Tomo 38 - Febrero 2011

G A C E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
38
FEBRERO 2011
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Surez
SUMARIO
TOMO 38
FEBRERO 2011
COORDINADOR GENERAL
Juan Manuel Sosa Sacio
COORDINADORA EJECUTIVA
Yolanda Soledad Tito Puca
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Maribel Achulli Espinoza
Gabriela Jess Oporto Patroni
Silvia Coralito Escalante Rosadio
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Elmer N. Huamn Estrada
Renzo Cavani Brain
Gustavo Urquizo Videla
Kelly del Roco Snchez Manyari
Mara Chang Alvarado
Luis Crdenas Rodrguez
Rafael Eduardo Girao Berrocal
Catherine Sevilla Torello
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
SUBDIRECTOR LEGAL
Federico Mesinas Montero
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Luis Briones Ramrez

Erika L. Cuadros Grados
Carlos Hidalgo De la Cruz
CORRECCIN DE TEXTOS
Yuriko Saito Gutirrez

Miguel Hernndez Sandoval
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 38)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221100892
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez

DIRECTOR DE PRODUCCIN
Boritz Boluarte Gmez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 38)
PRIMERA EDICIN / FEBRERO 2011
3,310 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D. Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
VOCES
AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los ms destacados especialistas
La autonoma regional y municipal debe respetar el orden pblico y la defensa

de la persona humana
Ada Alegre Chang
El TC tiene un criterio equivocado: ante un servidor CAS que continu laborando
sin contrato debi aplicarse la presuncin a favor del contrato indeterminado
Csar Puntriano Rosas
El Tribunal no cre el derecho a la reparacin del despido en el rgimen CAS,
lonico que hizo fue laboralizar los trminos de la ley
Paul Cavali Cabrera
Debi ordenarse que el juez competente verifique la veracidad de las afirmaciones vertidas por las partes procesales
Patricia Janet Beltrn Pacheco
Este recurso creado jurisprudencialmente permite al demandante cuestionar ante el Tribunal Constitucional la forma en que se ejecuta su sentencia
fundada
Liliana Mara Salom Resurreccin
El Tribunal Constitucional acert al declarar que el Poder Judicial usurp
competencias que estaban reservadas al arbitraje
Gonzalo Garca Caldern Moreyra
El anlisis de la norma cuestionada ameritaba un anlisis ms exhaustivo por
parte del Tribunal Constitucional
Eduardo Quintana Snchez
La sentencia ha rectificado un indulto otorgado sobre hechos que no correspondan a la verdad
Rosario Fernndez Figueroa
Si un funcionario comete un error o es inducido a error, la judicatura podr enmendar esa situacin para as rescatar el imperio de la ley y de la
Constitucin
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
La sentencia pone en vigencia el principio de legalidad y administra una
adecuada justicia
Aurelio Luis Bazn Lora
La doctrina jurisprudencial y los precedentes del Tribunal Constitucional traen
consigo parmetros para el todo el sistema judicial
Sonia Medina Calvo
13
13
14
14
14
15
15
15
16
16
16
ESPECIALES:
Intervenciones policiales: entre la seguridad ciudadana y

los derechos constitucionales
Presentacin
Protegernos de quienes nos protegen
19
Derechos humanos y el uso de la fuerza policial

Imelda Tumialn Pinto
21
El derecho a la libertad personal y el control de identidad policial. Comentarios

a la STC Exp. N01924-2010-PHC/TC
Percy C. Castillo Torres
31
Las libertades fundamentales vs. la seguridad pblica (control de identidad

policial). Un asunto de poltica criminal
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
41
Los lmites constitucionales y legales de las intervenciones policiales en la

bsqueda de pruebas en el nuevo proceso penal
Hesbert Benavente Chorres
55
El amparo debe contar con medidas cautelares especiales

para los proyectos de inversin?
Presentacin
Qu cautela la medida cautelar?
81
La crisis de las medidas cautelares en el proceso de amparo

Csar Bazn Seminario
83
Uso y abuso de las medidas cautelares en procesos de amparo contra el

Estado peruano
Ricardo Castro Belapatio
97
La innecesaria adicin de nuevas condiciones sobre concesin de medidas

cautelares y competencia territorial en procesos de amparo
Ral Arcos Cotrado
105
Administracin Pblica: cmo se vincula a la Constitucin

y los derechos fundamentales?
Presentacin
La Administracin Pblica y su relacin con la Constitucin y los derechos
fundamentales
117
Una mirada a las principales obligaciones jurdicas del Estado peruano en el

mbito de los derechos de toda persona
Fernando Castaeda Portocarrero
La autonoma normativa de las municipalidades y la facultad de inaplicar
normas jurdicas
Edson Berros Llanco
El control jurisdiccional de los actos del Poder Ejecutivo
Hugo Medina Valencia / Giuliana Vergaray DArrigo
119
129
137
ANLISIS Y ESTUDIOS por

especialidades
Anlisis constitucional y procesal constitucional
ANLISIS Y CRTICA
El recurso de agravio constitucional como instrumento de control del

cumplimiento de las sentencias constitucionales
147
El Servicio Diplomtico de la Repblica en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
Katherine Onofre Enero
164
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
constitucional
Plazo prescriptorio en el amparo

I. La prescripcin en el proceso de amparo
II. Prescripcin en el proceso de amparo contra resoluciones judiciales
CONSULTAS
Sndrome ansioso-depresivo de la beneficiaria no acredita actos de

hostigamiento
El diagnstico mdico es un documento que no puede ser obtenido mediante
el hbeas data
181
186
187
Anlisis penal y procesal penal

ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS de
JURISPRUDENCIA
penal
Una oportunidad desperdiciada para limitar la discrecionalidad en la aprobacin

de la gracia presidencial
Rollen Eddi Obregn Rodriguez
La detencin conforme a la Constitucin
I. Detencin como supuesto vlido de restriccin de la libertad personal
II. Detencin por mandato judicial
III. Flagrancia delictiva
191
201
CONSULTAS
La resolucin que deniega la recusacin puede ser cuestionada a travs del

proceso de hbeas corpus
205
El criterio de reincidencia para analizar la responsabilidad penal de un individuo

no afecta el principio de ne bis in idem
206
Anlisis laboral y previsional
ANLISIS Y CRTICA
La cosa juzgada y la tutela jurisdiccional efectiva en la ejecucin de sentencias

de los procesos laborales segn el Tribunal Constitucional
Eduardo Israel Mercado Villarn / Katherine Durand Bustamante
211
La indebida calificacin de un trabajador de confianza: existe cambio en los

criterios?
A propsito de la reciente STC Exp. N00936-2009-PA/TC
Diego Valverde Fernndez
219
230
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
laboral
Responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos

I. Cuestiones generales
II. Sanciones
III. Procedimiento administrativo disciplinario
CONSULTAS
Posibilidad de que los trabajadores del rgimen de exportacin no tradicional

acudan al proceso de amparo
234
Necesidad de mandato judicial para que el empleador revise los correos

electrnicos del trabajador
235
Anlisis administrativo y tributario
ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
Estado unitario: normas coherentes y coordinadas

Betty Suasnabar Lopez
239
La competencia compartida entre el Gobierno nacional y los gobiernos locales

en materia de proteccin y conservacin del medio ambiente
Eduardo Pezo Castaeda
247
Regulacin de servicios pblicos

I. Aspectos generales
II. Caractersticas principales
III. Organismos reguladores
260
CONSULTAS
No vulnera el principio de non bis in dem las conclusiones a las que llega un
informe de control
264
El principio de igualdad en materia tributaria puede vulnerarse cuando la

Administracin brinda un trato discriminatorio a los contribuyentes
265
Anlisis civil, comercial y procesal civil
ANLISIS Y CRTICA
Proteccin del(a) consumidor(a) y prueba en los casos de discriminacin:

una agenda pendiente
Beatriz Ramrez Huaroto / Jeannette Llaja Villena
269
Jurisdiccin arbitral y ejecucin de garantas hipotecarias. A propsito de la

STC Exp. N 01869-2010-PA/TC
281
No es posible acceder al matrimonio homosexual por la va del amparo

Tercera de propiedad e improcedencia de la demanda por recurrir previamente
a un proceso judicial
CONSULTAS
287
288
doctrina constitucional
CONSULTAS
prctica
La cuestin religiosa en el Per. A propsito de la Ley N29635 de libertad

religiosa
Susana Mosquera Monelos
291
Son inconstitucionales las normas que propugnan la primaca de la inscripcin

por sobre el negocio jurdico que le dio origen. Notas en relacin con el nefasto
proyecto de ley N 4542-2010
Gnther Gonzales Barrn
305
Promulgacin y constitucionalidad de la nueva ley del Fonavi

Hubert Wieland Conroy
339
constitucional
informes
jurisprudenciales
Graves contradicciones constitucionales en la reposicin de servidores cesados

en los aos noventa
Federico G. Mesinas Montero
353
El Tribunal Constitucional como juez de la contienda por su sede: Lima vs.

Arequipa
Pedro Pablo Salas Vsquez
356
informe
prctico
ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
El recurso de agravio constitucional en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
Jussylyny Alexandra Palacios Saturno
361
No seas zanahoria! Comentarios sobre las posibles restricciones a la venta

y consumo de alcohol en vas y locales pblicos de Lima Metropolitana
Gabriela Oporto Patroni
371
ndice
Por sumillas
377
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones
comentadas por los ms
destacados especialistas
GAC E TA
constitucional
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas

por los ms destacados especialistas
Ada Alegre Chang analiza la STC Exp. N 00007-2010-PI/TC, que declaro inconstitucional la ordenanza municipal que prohiba el desarrollo de actividades hidrocarburferas
La autonoma regional y municipal debe respetar el orden pblico y la

defensa de la persona humana
La sentencia reafirma, de manera muy positiva, la institucionalidad del pas y
la relevancia de la coordinacin interinstitucional e intergubernamental previa
como una condicin necesaria para el ejercicio de las competencias compartidas en materia ambiental. Las competencias pblicas no son fines en s mismas, sino solo medios
para resguardar el orden pblico y la defensa de la persona humana en sus mltiples dimensiones.
Esta defensa no puede ponderarse desde una perspectiva regional o municipal, sino desde la esencia misma de la persona humana, categora que comprende al conjunto de personas que conforman
la poblacin y las que pueden tener diversos intereses legtimos, comunes o contrapuestos. Dichos
intereses deben ser compatibilizados, precisamente, a travs de la aplicacin racional y sistemtica
de las normas legales y de la coordinacin interinstitucional, no siendo oponible a ello una interpretacin extensiva de la autonoma regional o municipal, porque ello desvirta el carcter unitario del
Gobierno peruano.
Csar Puntriano Rosas, sobre la STC Exp. N 03505-2010-PA/TC, que establece que el contrato CAS se prorroga automticamente si el trabajador
presta servicios luego de su culminacin
El TC tiene un criterio equivocado: ante un servidor CAS que continu

laborando sin contrato debi aplicarse la presuncin a favor del contrato indeterminado
El Tribunal Constitucional tiene, en esta sentencia, un criterio equivocado, ya
que si el servidor CAS continu laborando sin contrato, lo propio consiste en
aplicar la presuncin a favor del contrato indeterminado prevista en el artculo 4 del Decreto Supremo
N 003-97-TR. Esta presuncin recoge al principio de primaca de la realidad cuyo sustento es constitucional, por lo que el Colegiado debi aplicarla y considerar que el vnculo contractual del trabajador a partir del 1 de julio fue a plazo indefinido y que, por ende, le corresponda ser repuesto como
tal. La demandada no hubiera podido vencer la presuncin, pues al no existir mandato legal no podemos entender que continuaba siendo CAS, ni que su relacin era temporal, como lo sostiene el Tribunal, toda vez que su posicin era la de un asistente administrativo.
GACETA CONSTITUCIONAL N 38
13
V OCES AUTORIZADAS
Paul Cavali Cabrera, a propsito de la STC Exp. N 03505-2010-PA/TC sobre indemnizacin al trabajador del rgimen CAS para procesos iniciados
despus de la publicacin de la STC Exp. N 03818-2009-PA/TC
El Tribunal no cre el derecho a la reparacin del despido en el rgimen CAS, lonico que hizo fue laboralizar los trminos de la ley
No compartimos el criterio del Tribunal Constitucional de trazar una lnea temporal un antes y despus de la publicacin de la STC Exp. N 03818-2009-PA/TC
(caso Roy Leal) para condicionar el otorgamiento de la mencionada reparacin frente a un despido
arbitrario. Lo que ocurri con la citada sentencia fue apenas un sinceramiento de los trminos ambiguos con los que la ley que cre el rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS) se
refera a instituciones propias del Derecho Laboral (desde su misma configuracin como un rgimen
laboral especial, hasta el reconocimiento de una indemnizacin por despido arbitrario). Es decir, el
Colegiado Constitucional no cre el derecho a la reparacin del despido, simplemente laboraliz
su denominacin. El derecho ya exista y, por tanto, su condicionamiento temporal es improcedente.
Patricia Janet Beltrn Pacheco comenta la STC Exp. N 02490-2010-PHC/TC,
que resuelve un caso de restricciones a las visitas familiares a los padres
Debi ordenarse que el juez competente verifique la veracidad de las

afirmaciones vertidas por las partes procesales
Este tipo de asuntos muestra objetivamente la crisis por la que atraviesa la
institucin familiar; observamos que, al pasar de los aos, los hijos pelean por
cuidar o tutelar sobre todo los bienes de una futura herencia. En este caso, el
Tribunal Constitucional debi ordenar al juez competente que realice una visita
personal en compaa de mdicos especialistas a fin de corroborar lo expresado en los medios probatorios obrantes en el expediente, con el fin de constatar in situ la veracidad de los hechos expuestos,
pues en la prctica judicial observamos cmo muchas veces se ofrecen medios de prueba que distorsionan la realidad con la finalidad de obtener beneficios inmerecidos que solo causan perjuicios irreparables a las relaciones parentales, filiales y, por ende, a la unidad familiar.
Liliana Mara Salom Resurreccin, sobre la STC Exp. N 02062-2010-PA/TC
que desarrolla los alcances del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial
Este recurso creado jurisprudencialmente permite al demandante

cuestionar ante el Tribunal Constitucional la forma en que se ejecuta
su sentencia fundada
El RAC a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales constituye una va de acceso al Tribunal Constitucional que le permite al demandante,
que ya cuenta con una sentencia firme a su favor, cuestionar la forma en que esta viene siendo ejecutada en sede judicial. Si bien el origen de esta figura es estrictamente jurisprudencial, su creacin se
apoya en principios y derechos reconocidos en la Constitucin, as como en la funcin que cumple
el RAC en nuestro ordenamiento procesal constitucional vigente. No obstante, queremos sealar que
el Tribunal no podr actuar en oposicin a su mbito de competencias, pues su denominada autonoma procesal tiene como lmites necesarios a las previsiones constitucionales y legales vigentes.
14
Voces autorizadas
Gonzalo Garca Caldern Moreyra, a propsito de la STC Exp. N 018692010-PA/TC sobre jurisdiccin arbitral y ejecucin de garantas hipotecarias
El Tribunal Constitucional acert al declarar que el Poder Judicial

usurp competencias que estaban reservadas al arbitraje
La decisin del Tribunal Constitucional es correcta, toda vez que la clusula o convenio arbitral contenido en el contrato de compraventa celebrado entre Codisa y
Enturperu estableca que toda controversia que no pueda ser resuelta de buena fe
ser llevada a un arbitraje. As, el Colegiado consider que llevar el conflicto a un proceso de ejecucin de
garanta no pactado vulneraba el principio de autonoma de la voluntad, adems, que en este caso el Poder
Judicial ha usurpado una competencia que no le corresponde. Obviamente, Cofide tiene expedito el derecho de acudir a la va arbitral a efectos de discutir la falta de pago y la ejecucin de garantas hipotecarias,
siendo los rbitros quienes debern resolver cualquier tema relativo a la validez o no del convenio arbitral.
Eduardo Quintana Snchez comenta la STC Exp. N 01405-2010-PA/TC, sobre
polticas arancelarias en el mercado de los cierres
El anlisis de la norma cuestionada ameritaba un anlisis ms

exhaustivo por parte del Tribunal Constitucional
El examen de la norma arancelaria tendra que haber sido ms exhaustivo para
que se afirme, vlidamente, que no provocaba una discriminacin ni tena relacin directa con los derechos de la demandante, o en trminos ms generales, que
no afectaba el derecho de igualdad de los competidores ante la ley. En tal sentido, la conclusin en este
punto puede ser que si bien la eliminacin o reduccin de los aranceles tiene como efecto habitual impulsar una mayor competencia, cuando se hacen combinaciones entre eliminacin y mantenimiento de
aranceles debe evitarse aplicar tratos distintos entre empresas que resultan competidoras, o incrementar el costo de insumos no disponibles en el mercado interno (es decir, aplicarle arancel a los insumos
importados) mientras se elimina toda proteccin arancelaria para el producto final, pues en determinados contextos ello puede colocar a unos competidores en desventaja frente a otros. En otras palabras,
la reduccin de aranceles tambin puede provocar una situacin de desigualdad de competidores ante
la ley y, por ende, como ya sealamos, amerit un examen ms exhaustivo.
Rosario Fernndez Figueroa opina sobre la STC Exp. N 03660-2010-PHC/
TC, que declar nulo el indulto otorgado al seor Jos Enrique Crousillat
La sentencia ha rectificado un indulto otorgado sobre hechos que no

correspondan a la verdad
Lo que ha hecho el Tribunal Constitucional al expedir la sentencia que anul el
indulto a Jos Enrique Crousillat es ponderar que las razones que motivaron el indulto no correspondan a la realidad ni a la verdad y, sobre esa base evidentemente, el indulto fue dado de manera equivocada, se ha rectificado y regularizado totalmente; ahora el
seor Crousillat est nuevamente en prisin y tiene que cumplir la pena.
La sentencia reconoce el alto grado de discrecionalidad que est contenida en una decisin presidencial respecto de un indulto (), sin embargo, tambin reconoce el hecho que la decisin, cuando
est sustentada en hechos que se comprueban que no son reales, pierde peso y sustento. En ese caso
se puede proceder como ha actuado el Tribunal Constitucional advirtiendo que el sustento del indulto era errado, a dejarlo sin efecto.
Fuente: Notas de prensa Ns 025-2011-OII/TC y 026-2011-OII/TC, en: <www.tc.gob.pe>.
GACETA CONSTITUCIONAL N38
15
V OCES AUTORIZADAS
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera tambin opina sobre la STC Exp. N 036602010-PHC/TC, respecto a las cuestiones polticas no justiciables
Si un funcionario comete un error o es inducido a error, la judicatura podr enmendar esa situacin para as rescatar el imperio de la ley y de la
Constitucin
Queda claro cmo cada vez es ms importante la labor de los espacios jurisdiccionales en general, y de la justicia constitucional en particular; cmo cada vez son menos las cuestiones polticas no justiciables que no pueden ser revisadas por un juez.
En un Estado Constitucional la aspiracin mxima es tener algn nivel de control, ya sea de forma o de
fondo, pero que no haya ninguna actuacin de quien tiene poder que no tenga control. Si un funcionario
del ms alto nivel comete un error o es inducido a error, dejemos siempre la puerta abierta para que un juez
pueda corregir ese error en defensa de la Constitucin y el Derecho: y en ese sentido, independientemente de que estemos o no de acuerdo con la resolucin en detalle () si considera que estamos frente a un
indulto () que no fue dado como debi otorgarse, haya la posibilidad de que en un espacio de judicatura,
en este caso especializada, el Tribunal Constitucional pueda enmendar esa situacin para as rescatar el imperio de la ley y de la Constitucin.
Fuente: Nota de prensa N 026-2011-OII/TC, en: <www.tc.gob.pe>.

Aurelio Luis Bazn Lora sobre la STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC, que establece doctrina jurisprudencial en sus fundamentos 5 a 10 y 12 a 15
La sentencia pone en vigencia el principio de legalidad y administra

una adecuada justicia
La sentencia constituye un beneplcito no solo para el Ministerio Pblico, sino para
la sociedad entera. Una decisin contenida en un fallo en el que se ha puesto en vigencia el principio de legalidad, se administra una adecuada justicia. Los Snchez
Miranda han sufrido un revs. Tenemos pleno conocimiento [de] que el Cdigo Procesal Constitucional no
establece el recurso de agravio constitucional para las entidades del Estado demandadas por hbeas corpus,
pero gracias a esta sentencia expedida por el Tribunal Constitucional se da, por excepcin, una oportunidad
a los procuradores pblicos para interponer recurso de agravio constitucional en contra de las sentencias que
expiden las salas dejando finiquitado el proceso de hbeas corpus.

Sonia Medina Calvo, tambin sobre la STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC que
estable un plazo excepcional para que los procuradores interpongan RAC en
casos relativos a los delitos de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos
La doctrina jurisprudencial y los precedentes del Tribunal Constitucional traen consigo parmetros para el todo el sistema judicial
El Tribunal Constitucional una vez ms est dictando criterios y parmetros de ilustracin al sistema judicial por cuanto la doctrina jurisprudencial y los precedentes de
sus ltimas sentencias estn en consonancia con las normas o decisiones supranacionales, como la Convenin de Viena, la Convencin de Palermo, la Convencin Anticorrupcin, etc. El
Tribunal Constitucional est dando una muestra de que es hora que impere la autoridad de las instituciones
frente al crimen organizado. Esperamos que el Ministerio Pblico y el Poder Judicial demuestren su autoridad y estn a la altura de las circunstancias porque as lo demanda el pas. Ha sido de pblico conocimiento que la imputacin objetiva la fij la Polica y la Fiscala en lavado de activos con un delito precedente
de TID, para todo el clan Snchez Paredes. De manera que la sentencia marca las razones por las cuales el
Procurador del Ministerio Pblico interpuso el RAC al igual que la Procuradura Antidrogas, esto en contra
de lo alegado por los investigados, ahora procesados, por lavado de activos.

16
ESPECIAL
Intervenciones policiales: entre

la seguridad ciudadana y los
derechos constitucionales
PRESENTACIN
Protegernos de quienes nos

protegen
omo se ha destacado bastante, el nuevo Cdigo Procesal Penal contiene una

regulacin que favorece obtener respuestas ms eficientes y oportunas respecto a la investigacin y sancin de hechos delictuosos. Sin embargo, esta
eficiencia en algunos supuestos ha significado dotar de poder a la Polica para resolver
prontamente algunos temas, facultndole a intervenir, por ejemplo, para solicitar
documentos de identificacin, contexto en el cual quedan habilitados para realizar
retenciones personales. Tambin, en el marco de la nueva legislacin procesal penal,
tenemos otras herramientas como las pesquisas, las videograbaciones, la intervencin
corporal, el allanamiento, la incautacin o las intervenciones telefnicas, que ayudan
en la bsqueda de pruebas en el nuevo proceso penal. No es difcil imaginar que en
estas labores la Polica podra terminar afectando derechos fundamentales.
Es ms, incluso en las intervenciones policiales ms cotidianas se ha visto que los
agentes del orden habran hecho uso desproporcionado de la fuerza. Tal habra sido,
por ejemplo, el caso de aquellos agentes del orden que intervinieron a una persona
en la puerta de un banco, la que posteriormente falleci dentro de un vehculo de
la Polica, o aquel suceso en el que, durante la persecucin de una banda de delincuentes, se dispar a un auto particular ajeno al hecho y que termin con la muerte
de una de sus tripulantes.
Ahora bien, pese a los posibles excesos en el uso del poder y la fuerza, lo cierto es
que resulta necesario contar con una fuerza pblica que permita responder, de forma
rpida y contundente, a la delincuencia, y que realice las investigaciones necesarias
que permitan determinar oportunamente responsabilidades delictivas.
Entonces, la Polica se encuentra en la difcil y delicada misin de perseguir e
investigar con eficiencia el delito, pero usando proporcionadamente la fuerza que
se le ha otorgado, lo que implica no lesionar derechos fundamentales. Al respecto,
sobre estas posibilidades de intervencin, pero en particular sobre sus lmites, trata
el presente especial.
En efecto, los autores que amablemente han aceptado abordar los temas propuestos
todos ellos reputados especialistas analizan, conforme a la Constitucin y los derechos humanos y fundamentales, los lmites tanto para el uso de la fuerza pblica, de
las intervenciones policiales que permiten conseguir pruebas referidas a una posible
comisin delictiva, como para el denominado control de identidad, siendo esta
ltima, tal vez, la forma ms recurrente de intervencin policial.

Coordinador general de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
Derechos humanos y el uso

de la fuerza policial
Imelda TUMIALN PINTO*
RESUMEN
A propsito de dos casos emblemticos (Wilhem Calero y Brigitte Acua),

la autora plantea la temtica referida a las intervenciones policiales y el
uso de la fuerza. As, postula que es necesario precisar las obligaciones
que le competen a la institucin policial, para que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley realicen sus intervenciones en forma adecuada. En tal sentido, realiza un anlisis del uso de la fuerza y del arma de
fuego, desde una perspectiva de Derechos Humanos segn el marco normativo internacional y nacional vigente.
INTRODUCCIN
Cuando se producen intervenciones policiales, en las que advertimos una inadecuada actuacin o un exceso en el uso de la fuerza del
funcionario encargado de hacer cumplir la
ley, inmediatamente estamos frente a un hecho de violacin del ncleo de derechos humanos, como es el derecho a la integridad fsica, el derecho a la libertad personal e, incluso,
el derecho a la vida, que generalmente conlleva a expresar diversos sentimientos y reacciones. Si relacionamos ello con la seguridad
ciudadana, la reflexin es mayor; por cuanto
existe una obligacin del Estado de garantizar
los derechos fundamentales de las personas,
as como brindar garantas procesales y proteccin judicial.
Es as que teniendo en cuenta dos casos emblemticos; el primero ocurrido en inmediaciones de una entidad bancaria en el distrito
de San Miguel, el 14 de julio de 2010, cuando
fue intervenido el seor Wilhem Calero Coronel, por efectivos policiales de la unidad especializada y fallece en el interior de la maletera
de un vehculo policial como consecuencia de
asfixia mecnica, tipo extrangulacin, traumatismo cervical y como agente causante
comprensin externa cervical, configurando un caso tpico de tortura, el segundo caso,
ocurri durante una intervencin policial a pocos minutos de terminar el ao 2010, cuando
personal policial de una Comisara de Lima
efectuaba el seguimiento a sujetos que presumiblemente haban violentado la puerta de un
Jefa del Programa de Proteccin de Derechos en Dependencias Policiales de la Defensora del Pueblo. Abogada de la Pontificia
Universidad Catlica del Per (PUCP). Con estudios de Maestra en Ciencias Penales y de Doctorado en Derecho.
21
I ntervenciones policiales: entre la seguridad ciudadana y ...
inmueble y huan: comenzaron a seguirlos y

se cruzaron con un vehculo ocupado por cuatro personas. As, hicieron uso de sus armas
de fuego y como resultado de ello ocasionaron lesiones de gravedad a la seorita Brigitte Jeremy Acua Vega, a quien conducieron a
la dependencia policial y, luego, a una clnica
donde solo certificaron su deceso. Tal actitud,
valga sealar desde ahora, es totalmente censurable por no haberle brindado atencin mdica inmediata.
Los casos sealados supra nos conducen a
precisar que, en un Estado Democrtico de
Derecho, la Polica es el nico organismo pblico del Estado que se encuentra facultado,
en circunstancias excepcionales, para requerir
coactivamente de los ciudadanos una determinada conducta, mediante la aplicacin inmediata, si fuere necesario, del uso de la fuerza.
En tal sentido, realizaremos un anlisis jurdico del uso de la fuerza y del arma de fuego, desde una perspectiva de derechos humanos en consideracin del marco normativo
internacional y nacional vigente, abordando el
marco conceptual de estos. Asimismo se enfatizar en el uso diferenciado de la fuerza que
todo funcionario encargado de hacer cumplir
la ley debe conocer, interiorizar y aplicar, especialmente en la funcin policial frente a
conductas violentas o delictivas, que conlleven una intervencin policial respetando los
derechos humanos.
Por ltimo, sostendremos que la eficacia y la
eficiencia de la funcin policial radica en el
respeto de los derechos humanos, para el fortalecimiento de la participacin democrtica y
legitimidad de la Polica Nacional, cuyas polticas y obligaciones estn centradas en la proteccin de la persona humana, defender las libertades fundamentales y mantener el orden
pblico.
como los lmites naturales de la accin policial para lograr la legitimidad y aprobacin de
la sociedad.
Desde el ao 2000 al 2005, existieron iniciativas parciales para la restructuracin y modernizacin de la Polica Nacional del Per,
que se iniciaron con una propuesta denominada Bases para la Reforma Policial que sirvi de aporte a la modernizacin de la institucin policial.
Posteriormente, se cre la Comisin de Reestructuracin de la Polica Nacional, que
concluy su trabajo en un informe que contiene un estudio sobre las fortalezas y debilidades de dicha institucin; tambin los objetivos y las acciones para iniciar un proceso de
modernizacin.
Cabe destacar que la Comisin de Modernizacin estuvo encargada de supervisar la puesta en prctica de las recomendaciones entre
las que figuran, mejorar el servicio policial,
la creacin e implementacin de la Defensora de la Polica institucin que permanece a
la fecha y la capacitacin en temas de derechos humanos aplicados a la funcin policial.
Asimismo, se enfatiz que el uso de la fuerza debe apegarse siempre a los derechos humanos y, especialmente, a los principios de
Naciones Unidas como son: legalidad, oportunidad, razonabilidad y gradualidad. Lo que
nos permite afirmar que un adecuado uso de
la fuerza est estrechamente relacionado con
la oportunidad que esta debe brindar, sobre
el tipo y cantidad de fuerza que corresponde
emplear y la responsabilidad que debe existir
para su uso.
I. ASPECTO CONCEPTUAL
En este contexto se presenta una variedad de situaciones ms o menos frecuentes, en las cuales la Polica debe ejercer legtimamente el uso
de fuerza para el cumplimiento de su funcin y
donde la alternativa de la coaccin est siempre presente, entre ellas aparecen las siguientes:
Es necesario precisar que en nuestro pas se

efectuaron esfuerzos para colocar a la Polica como una institucin moderna y profesional, que considere a los derechos humanos
Detencin en flagrancia; la Polica interviene para impedir la consumacin de

un delito que se est produciendo o inmediatamente despus de que este se ha
22
ESPECIAL
producido, es decir, durante la persecucin

policial puede desembocarse en cierto grado de uso de la fuerza;
II. NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL SOBRE USO DE LA FUERZA
Detencin en cumplimiento de la obligacin de resguardo del orden pblico, como

es en caso de manifestaciones, desfiles,
protestas u otros hechos que alteren la convivencia social, y
El empleo de la fuerza y el uso del arma de

fuego por el funcionario encargado de hacer
cumplir la ley est regulado por la normativa
internacional y nacional. En el mbito interno, el Estado peruano tiene la obligacin de
adaptar las normas internacionales a las internas, en tal sentido podemos afirmar que existen normas de carcter obligatorio y reglas denominadas informales que han sido divididas
acertadamente por Fernando Martnez Mercado1 en cuatro niveles:
Detencin para el control de identidad bajo

ciertas circunstancias establecidas por ley,
dirigida a constatar la existencia de una o
ms rdenes de captura pendientes.
Normas emanadas de organizaciones internacionales que fijan los principios generales y estndares mnimos que deben respetarse al hacer uso de la fuerza.
Sin embargo, puede surgir polmica respeto

al uso de la fuerza cuando esta es utilizada de
manera excesiva, bien en el control del orden
pblico o sistemticamente en contra de personas privadas de libertad. En ambos casos, el
empleo de la fuerza puede originar responsabilidad del Estado, por violacin de derechos
humanos cometidos por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
Normas de Derecho Penal, cuyo carcter

de ley les otorga amplia obligatoriedad en
el territorio del Estado que las ha promulgado. Su objetivo es tipificar y sancionar
las conductas que se consideran delictivas,
entre ellas las que incluyen el uso excesivo
de la fuerza.
En la ejecucin de un mandato de detencin por una autoridad jurisdiccional, en

el marco de una investigacin o proceso
judicial;
En el caso del control del orden pblico, se

pueden producir casos de tratos crueles, inhumanos o degradantes y cuando el ejercicio
de la funcin policial es sistemtico contra las
personas privadas de libertad, esto ltimo relacionado directamente con el delito de tortura.
Por ltimo, en las capacitaciones que viene
brindando la Polica Nacional a los instructores de derechos humanos, se afirma que para
el uso adecuado del arma de fuego el personal policial debe estar familiarizado con las
normas de seguridad, fundamentos y posiciones bsicas, practicar los aspectos fundamentales de tiro y los ejercicios que mejoren su
manejo.
Normas reglamentarias, obligatorias en el

mbito de la institucin que las ha dictado,
como por ejemplo, los reglamentos del polica. Estas normas tienen por objeto desarrollar las leyes en aspectos especficos y
adaptarlas a un nivel operativo, pero muchas veces continan teniendo un rango
importante de generalidad, pues no se refieren especficamente al tema del uso de
la fuerza.
Los usos o costumbres, esto es, reglas informales de fuente consuetudinaria adoptadas por los propios agentes, en la mayora de los casos como solucin prctica a la
necesidad de contar con orientaciones previamente validadas en el respectivo cuerpo
policial. En el fondo, se trata de criterios
MARTNEZ MARCADO, Fernando. Uso de la fuerza. Documento de trabajo N 4. En: <www.cesc.uchile.cl/publicaciones/dt_04>.
23
para operar ante situaciones concretas, basados en experiencias que se consideran

tiles, an cuando no necesariamente puedan ser calificadas como buenas prcticas.
presentadas, sea por el Estado Parte contra

otro, o aquellas formuladas por personas vctimas de una violacin de sus derechos.
Existe una prohibicin expresa contra la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes y
sin excepcin alguna, desde la Declaracin de
los Derechos Humanos cuando consagra en el
artculo 5: Nadie ser sometido a torturas, ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, que guarda concordancia con el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y el artculo 5.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Con relacin a los mecanismos de prevencin

se debe sealar al Protocolo Facultativo de la
Convencin contra la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos y degradantes, que
establece un sistema dual de prevencin: es
decir un mecanismo internacional denominado el Subcomit para la Prevencin de la tortura y el otro nacional como Mecanismos de
prevencin contra la Tortura, los que tienen
como funcin efectuar visitas peridicas a lugares de detencin con la finalidad de verificar las condiciones de las personas privadas
de libertad.
Luego, en 1975, la Organizacin de Naciones

Unidas adopt la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, estableciendo en el artculo 2
que: Todo acto de tortura u otro trato o pena
cruel, inhumano o degradante constituye una
ofensa a la dignidad humana y ser condenado
como violacin de los propsitos de la Carta
de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos.
El Protocolo Facultativo3 establece la obligacin de los Estados Parte de mantener, designar o crear mecanismos nacionales de prevencin contra la tortura que debern realizar
visitas peridicas a lugares donde se encuentren o pudieran encontrarse personas privadas
de su libertad. El plazo para la creacin del
mecanismo mencionado es a ms tardar un
ao despus entrado en vigor el presente Protocolo o de su ratificacin o adhesin. En el
caso del Per, est pendiente la implementacin del Mecanismo Nacional de Prevencin
contra la Tortura desde 2007.
1. Instrumentos internacionales relacionados con la conducta policial
Asimismo, en 1987, entr en vigor la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos y degradantes2, que establece un conjunto de obligaciones para los Estados con la finalidad de que adopten medidas efectivas para impedir y prevenir actos de
tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes. Para la supervisin del cumplimiento de
las obligaciones asumidas por el Estado Parte se crea el Comit contra la Tortura, el que
puede recibir y examinar las comunicaciones
2
3
4
24
Asimismo, es necesario precisar que el Protocolo Facultativo es relevante en el Sistema

Universal de promocin y proteccin de los
derechos humanos, en la medida que previene la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, a travs de las visitas
que se realizaran a los lugares de detencin y
el compromiso de las autoridades de facilitar
la supervisin en el mbito territorial del pas.
A nivel regional son la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura4,
Aprobada por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N 24815, del 24 de mayo de 1988.
Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2002.
Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos y suscrita por sus Estados miembros en Cartagena de Indias el 9 de diciembre de 1985. Vigente a partir de 28 de febrero de 1987, siendo ratificada por el Per el 28 de marzo
de 1991.
ESPECIAL
que incorpora el compromiso de los Estados

Parte de informar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, respecto a las
medidas legislativas, judiciales, administrativas y de otro orden que hayan adoptado en
aplicacin de la Convencin. Cabe resaltar
que los instrumentos internacionales mencionados establecen un conjunto de obligaciones
y compromisos que debe cumplir los Estados
Parte para prevenir, controlar y sancionar el
ejercicio de la tortura.
Por otro lado, en 1994, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos con el objetivo de erradicar la violencia de gnero, adopt la Convencin sobre eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer
o Convencin de Belem do Par, que precisa
en su artculo 2 que la violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica () que sea perpetrada o tolerada por
el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra ().
En tal sentido, la Convencin regula dos obligaciones relacionadas con el uso de la fuerza respecto de la mujer: en el artculo 7.a en
cuanto los Estados Parte deben abstenerse de
cualquier accin o prctica de violencia contra
la mujer y velar para que las autoridades, funcionarios, personal y agentes e instituciones
se comporten en conformidad con esta obligacin; y en el artculo 8.c que insta a fomentar la educacin y capacitacin del personal en la administracin de justicia, policial y
dems funcionarios encargados de la aplicacin de la ley, as como del personal a cuyo
cargo est la aplicacin de las polticas de prevencin, sancin y eliminacin de la violencia
contra la mujer.
Cabe indicar que las Naciones Unidas tambin
aprob instrumentos internacionales que establecen estndares mnimos para el ejercicio de
la funcin policial, entre los que se pueden sealar los que desarrollaremos a continuacin.
2. Cdigo de conducta para funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley5
Aprobada mediante Resolucin de Naciones

Unidas N 34/169 de 17 de diciembre de 1979;
en la cual se seala que la expresin funcionario encargado de hacer cumplir la ley, incluye
a todos los agentes de la polica, con facultades de arresto o detencin: Ningn funcionario encargado de hacer cumplir la ley podr
infligir, instigar o tolerar ningn acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza
a la seguridad nacional, inestabilidad poltica
interna, o cualquier otra emergencia pblica,
como justificacin de la tortura o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
En tal sentido, el uso de la fuerza solo se emplear cuando sea, estrictamente, necesario y
en la medida que lo requiera el desempeo de
sus tareas, para impedir la comisin de un delito y efectuar la detencin legal de presuntos
delincuentes o ayudar a efectuarla.
Con relacin al uso de las armas solo debe emplear las armas de fuego, cuando el presunto
delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro la vida de otras personas y, cuando el presunto delincuente no pueda reducirse
o detenerse aplicando medidas menos extremas, es decir, su uso constituye una medida
extrema.
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben asegurar la proteccin bajo su
custodia y tomar medidas inmediatas proporcionando atencin mdica cuando se precise.
Asimismo, se puede afirmar que contiene los
principios fundamentales y las normas mnimas de la actuacin policial, afirmando que:
La conducta tica asegura que la funcin policial se lleve a cabo utilizando correcta y razonablemente los poderes y las facultades que
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 34/169, del 17 de diciembre de 1979.
25
la ley les confiere, sin discriminacin, con justicia y sin atentar contra la dignidad de las personas, respetando los derechos humanos.
De otro lado, es necesario precisar que cuando un funcionario encargado de hacer cumplir
la ley ha utilizado su arma de fuego, existe la
obligacin de informar inmediatamente a las
autoridades pertinentes y facilitar las investigaciones, ello con la finalidad de que no exista
el falso espritu de cuerpo.
3. Principios bsicos sobre el empleo de
la fuerza y de las armas de fuego6
Establecen los principios y las condiciones bsicas para el empleo de la fuerza y el procedimiento a seguir en el caso del uso de arma
de fuego, haciendo hincapi en que su uso
se permitir solo ante situaciones extremas y
como ltimo recurso, en defensa propia o de
otras personas, en caso de peligro inminente
de muerte o lesiones graves, para evitar un delito particularmente grave que entrae una seria amenaza para la vida; y con el objeto de
detener a una persona que represente una seria
amenaza para la vida y oponga resistencia a la
autoridad (requisitos copulativos) o para impedir su fuga, siempre y cuando resultaren insuficientes medidas menos extremas.
Es as como tambin seala el procedimiento que debe seguirse despus del uso del arma
de fuego, dado que los funcionarios policiales garantizarn que se preste lo antes posible
asistencia y atencin mdica a las personas heridas o afectadas y procurarn que lo sucedido sea comunicado cuanto antes a los parientes u otras personas cercanas a las vctimas
o afectadas, como el reporte inmediato a sus
superiores.
Adicionalmente, regula la responsabilidad
de los superiores por la conducta de sus subalternos, cuando estos recurran al uso ilcito de la fuerza y de armas de fuego, en tanto
los primeros no hayan impedido, eliminado o
26
denunciado su uso; y as no se impongan sanciones a quienes se nieguen a ejecutar una orden de emplear fuerza o armas de fuego o denuncien su empleo; y que se informe de las
violaciones de derechos humanos o del empleo ilcito de la fuerza, a travs de las instancias extrainstitucionales.
De otro lado, las Naciones Unidas a travs
de la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, ha publicado el Manual
de capacitacin en derechos humanos para
la Polica, en el cual seala como principios
esenciales en el uso de la fuerza y de las armas
de fuego los siguientes:
- En primer lugar debe recurrirse a medios
no violentos.
- Se utilizar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario.
- Se utilizar la fuerza solo para fines lcitos
de aplicacin de la ley.
- No se admitirn excepciones ni excusas
para los usos ilegtimos de la fuerza.
- El uso de la fuerza ser siempre proporcional a los objetivos lcitos.
- La fuerza se utilizar siempre con moderacin.
- Se reducirn al mnimo los daos y las lesiones.
- Se dispondr de una serie de medios que
permitan un uso diferenciado de la fuerza.
- Todos los policas recibirn adiestramiento
en el manejo de los distintos medios para
el uso diferenciado de la fuerza.
- Todos los policas recibirn adiestramiento
en el uso de medios no violentos.
- Las armas de fuego se utilizarn solamente
en defensa propia o en defensa de otros en
caso de amenaza inminente de muerte o de
lesiones graves.
Adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, setiembre de 1990.
ESPECIAL
4. Normas nacionales que regulan la
funcin de la Polica Nacional
En la legislacin de la Polica Nacional advertimos que el cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley est
incorporado en la Ley de la Polica Nacional
del Per7 y en el Reglamento8, as como desarrollado el empleo de la fuerza y el uso del
arma de fuego en el Manual de derechos humanos aplicados a la funcin policial9, precisando que todas las intervenciones policiales
deben estar basadas en principios. As indica
que:

Cuando se recurra a la fuerza, esta deber

ser usada en forma racional y progresiva,
basada en los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, reduciendo al
mnimo las lesiones.
Cabe destacar que el manual mencionado,

contiene aspectos doctrinarios y normativos,
como de procedimientos y tcnicas de intervencin en el marco del respeto de los derechos humanos que todo miembro policial debe
conocer y practicar.
III. LA REGULACIN DEL USO DE LA
FUERZA
1. Los principios que rigen el uso de la
fuerza y del arma de fuego
Como se ha indicado, todas las intervenciones

policiales deben basarse en los principios de
legalidad, necesidad y proporcionalidad, que
el manual precisa:
- Necesidad: El uso de la fuerza es necesario cuando no existe otra forma de lograr

dicho objetivo legal.
- Proporcionalidad: El uso de la fuerza es
proporcional cuando existe un equilibrio
entre la gravedad de la amenaza y la cantidad de fuerza empleada, para alcanzar el
objetivo legal deseado.
2. El uso diferenciado y progresivo de la
fuerza
En este rubro nos aproximaremos a detallar

los niveles de resistencia que encuentra un
polica al realizar sus intervenciones a personas en cumplimiento de su funcin, que van
desde la resistencia pasiva a la activa, hasta
la agresin. Es necesario precisar con firmeza
que el uso diferenciado de la fuerza debe ser
un entrenamiento continuo para el polica por
constituir una herramienta de enseanza usada por los instructores en los procesos de entrenamiento, para instruir a los nuevos oficiales acerca de que debera ser considerado, a
partir de la experiencia de oficiales ms antiguos, una razonable cantidad de fuerza. Por lo
tanto, el uso continuo de la fuerza no es una
directriz concreta que determina el nivel de
fuerza que un oficial debe usar durante ciertas
circunstancias.
Con la finalidad de tener mayor objetividad en
el tema, nos remitiremos al grfico que utiliza
el Departamento de Polica de Seattle dentro
de una poltica sobre uso de la fuerza, segn la
cual esta puede emplearse en el cumplimiento de deberes oficiales, solo en la cantidad necesaria y razonable para el efecto de objetivos
legtimos.
Legalidad: El uso de la fuerza debe estar

dirigido a lograr un objetivo legal.
7
8
9
Ley N 27238, artculo 10.

D.S. N 008-2000-IN, artculo 12.
Aprobado mediante Resolucin Ministerial N 1452-2006-IN el 30 de mayo de 2006.
27

Grfico N 1
Fuente: Departamento de Polica de Seattle*
Como apreciamos en el grfico existen dos variables que se relacionan desde las pasivas a
las activas por parte de un infractor real o presunto, cuyo objetivo es el escape o la agresin;
por otro lado, una escala racional de aplicacin de la fuerza, cuyos objetivos pueden ser
el control del infractor, dificultar o detener su
accin.
En tal sentido, los niveles del uso de la fuerza se inician con la presencia del efectivo policial quien deber estar correctamente uniformado, equipado, en actitud diligente y
alerta, para disuadir o prevenir la comisin
de un delito o infraccin, sigue el contacto
28
visual en cuanto le permite ver a una persona, vehculo, rea y/o instalacin, que posibilite ejercer un control con la finalidad de impedir la realizacin de un acto ilcito.
La comunicacin oral o la verbalizacin con
la energa necesaria y el uso de trminos adecuados que sean fcilmente entendidos y comprendidos, los niveles descritos estn en el mbito de lo preventivo.
De otro lado, observamos que desde el aspecto reactivo se tendr en cuenta el control fsico consiste en: El empleo de las tcnicas
policiales que permiten controlar, reducir,
Disponible en: <http://www.seattle.gov/police/publications/Policy/UseForce/Continuum.PDF>.
ESPECIAL
inmovilizar y conducir al intervenido, evitando en lo posible causarle lesiones.

Luego, continan las armas intermedias o no
letales lo que nos permitir contrarrestar y/o
superar el nivel de resistencia, y por ltimo,
se considera como la fuerza letal, el disparo del arma de fuego ejerza una agresin letal,
con el objetivo de controlarlo y defensa la vida
propia o de otras personas.
Por ltimo, es necesario precisar ciertas obligaciones que a la institucin policial le compete
para que los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley realicen sus intervenciones policiales con el uso de la fuerza en forma pertinente y en el marco del respeto de los derechos
humanos de las personas; en primer lugar, el
entrenar adecuadamente a los funcionarios policiales, en tanto se trata de la nica institucin
de gobierno autorizada para ejercer la fuerza;
en segundo lugar, proporcionar a los policas
de las herramientas necesarias para el ejercicio
de la facultad del uso de la fuerza y arma de
fuego; y en tercer lugar monitorear que el uso
de la fuerza y del arma de fuego sea ejercida
dentro de los parmetros legales, institucionales y regulados en el Manual de Derechos Humanos aplicados a la Funcin Policial.
CONCLUSIONES
El uso de la fuerza y arma de fuego cuenta con un marco normativo internacional y
nacional, basado en los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad, constituyendo la Polica Nacional del Per una
institucin autorizada para el ejercicio de
la fuerza en sus intervenciones policiales.
Destacar que el uso continuo de la fuerza
por parte de la Polica Nacional del Per se
halla descrita y definida en cuanto a los niveles a emplearse, segn la apreciacin de
la situacin que realice el o la polica en el
Manual de derechos humanos aplicados a
la funcin policial, tanto en el aspecto terico como prctico.
Si aplicamos las normas y principios sealados para los casos emblemticos mencionados al inicio de este trabajo, se puede
afirmar que los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley que intervinieron en
esas ocasiones las desconocen y no se encuentran capacitados para un raciocinio en
circunstancias difciles.
Esperamos que lo expuesto sirva para que
el Comando de la Polica Nacional del
Per capacite a todo el personal policial y
entrene con mayor frecuencia a sus efectivos de todas las jerarquas en el uso de la
fuerza y arma de fuego, para prevenir la
violacin de derechos humanos de las personas y se logre el fortalecimiento de una
institucin que debe brindar seguridad a la
comunidad.
29
ESPECIAL
El Derecho a la libertad personal y

el control de identidad policial
Comentarios a la
STC Exp. N01924-2010-PHC/TC
Percy C. Castillo Torres*
RESUMEN
El nuevo Cdigo Procesal Penal contiene varias figuras que no han sido suficientemente analizadas, entre ellas est el control de la identidad a cargo de la Polica. El presente artculo desarrolla este asunto, explicando las
circunstancias en las que es admisible, cmo debe llevarse a cabo y sus lmites; todo ello a la luz de una reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional vinculada al tema.
Pese a que han trascurrido ms de tres aos

desde el inicio de la reforma procesal penal en
el pas, algunas instituciones que forman parte del Cdigo Procesal Penal no son an completamente analizadas, quizs debido a su uso
poco frecuente.
El control de identidad policial forma parte de
un grupo de nuevas figuras jurdicas introducidas en la reforma que, a diferencia de otras
comnmente abordadas, ha recibido poca o
nula atencin en los balances y evaluaciones
realizadas al proceso de implementacin del
Cdigo Procesal Penal1; as por ejemplo, reviste mucha ms atencin la forma como se
vienen utilizando las medidas de coercin personal o el volumen de denuncias archivadas
1
2
acontecidas en los distritos judiciales donde se

viene aplicando la reforma.
La relacin del control de identidad es sin
duda un elemento que requiere un cuidadoso anlisis, habida cuenta que constituye una
forma de restriccin del derecho el derecho a
la libertad personal, situacin que no ha sido
siempre aceptada de forma pacfica por la doctrina ni el derecho comparado.
Resulta obvio el inters del legislador por diferenciar esta figura de la detencin, pues esta
se encuentra rodeada de un conjunto de garantas constitucionales2, imposibles de sortear
por medio de una ley. As pues la detencin
solo procede en dos casos:
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestra en Derecho con Mencin en Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Argumentacin Jurdica por la Universidad de Alicante, Espaa. Docente del Posttulo en Derechos Fundamentales de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Ver informes que sobre el particular han publicado el Ministerio de Justicia y el Instituto de Defensa Legal.
Artculo 2, inciso 24, pargrafo f: Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las
veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
31
Mandato escrito y motivado del juez

Flagrante delito
Como bien lo recuerda el Tribunal Constitucional, en la sentencia materia de anlisis, el
derecho a la libertad personal, pese a su singular trascendencia, es tambin susceptible de
limitaciones:

Por otra parte, este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha destacado que la libertad personal no solamente es
un derecho fundamental reconocido, sino
un valor superior del ordenamiento jurdico. No obstante, en su calidad de derecho
fundamental, la libertad personal no es absoluta ni ilimitada, pues se encuentra regulada y puede ser restringida por disposicin
de la ley, en atencin a su armonizacin con
otros bienes de relevancia constitucional3.
Pese a que no lo menciona de forma expresa, el Tribunal parece aceptar sin explicarlo
que el control policial de identidad constituye una forma valida de restriccin a la libertad
personal.
Sobre el particular, por ejemplo, s tenemos
posturas muy precisas de su par espaol:

3
4
5
32
El derecho a la libertad ambulatoria y a

la libre circulacin no pueden verse afectados por las diligencias policiales de cacheo
e identificacin, pues, aun cuando estas diligencias comportan molestias, su realizacin y consiguiente inmovilizacin del
ciudadano durante el tiempo imprescindible, suponen un sometimiento no ilegtimo
desde la perspectiva constitucional a las
normas de polica, sometimiento incluso
al que puede verse obligado sin la previa
existencia de indicios de infraccin contra
su persona, en el curso de la actividad preventiva e indagatoria de hechos delictivos
que a la fuerzas y cuerpos de seguridad les
incumbe4.
El desarrollo jurisprudencial concedido por

nuestro Tribunal a este asunto nos parece insuficiente, habida cuenta que esta institucin
jurdica requiere de criterios interpretativos
claros por parte del Supremo Intrprete de la
Constitucin, que sirvan de lmite a los posibles excesos que puede conllevar su puesta en prctica por parte de las autoridades
policiales.
La posibilidad de admitir como vlidos niveles intermedios de afectacin al derecho a la libertad personal representa una posibilidad no
siempre aceptada de forma unnime a nivel de
la doctrina.

[N]i los agentes de la Polica Judicial Federal, del fuero comn o sus equivalentes,
ni los agentes del Ministerio Pblico pueden, bajo ningn concepto, instrumentar
operativos preventivos (revisin y vigilancia), ya que dicha actividad rebasa el
mbito de su competencia, haciendo nfasis en que de conformidad con el artculo
21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, tienen facultades exclusivas de investigacin y persecucin de los delitos, destacando que los
elementos policacos no son un rgano autnomo, sino que son nicamente auxiliares de los agentes ministeriales para la realizacin de las funciones referidas, de lo
que se concluye que al efectuar dichos recorridos de vigilancia, desde el origen, la
actuacin de los servidores pblicos es totalmente irregular y contraria a la [normativa] que existe sobre la materia, y genera
un riesgo inminente real para la violacin
constante de los derechos humanos y para
la impunidad5.
Ahora bien, dado que no pondremos en entredicho la constitucionalidad del artculo 205 del
Cdigo Procesal Penal, trataremos de abordar
STC Exp. N01924-2010-PHC/TC, f. j. 3, resaltado es nuestro.

Resoluciones del Tribunal Constitucional Espaol de 26/11/1990 y del 28/01/1991
Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2004, p. 494
ESPECIAL
los contenidos normativos que pueden suscitar

inconvenientes al momento de su aplicacin.
I. Estructura normativa
1. Marco de las funciones de la Polica
Por medio del control de identidad la polica

se encuentra facultada a requerir la identificacin de una persona sin que sea necesaria
una orden fiscal o de autoridad jurisdiccional,
siempre que ello se realice en el marco de sus
funciones.
Esta frase reviste singular importancia, pues a
nuestro criterio delimita el accionar de la polica, ya que solo podrn efectuar controles de
identidad los agentes que se encuentren prestando servicio en unidades o dependencias que
realicen actividades relacionadas directamente
a la investigacin del delito, excluyndose por
ende a los efectivos policiales que se encuentren realizando tareas administrativas o de otra
ndole.
En el mismo sentido, los operativos de control
deben ser desarrollados por miembros del orden que se hallen en actividad, es decir cumpliendo funciones de manera efectiva, por lo
que no consideramos admisible que agentes en
das de franco (aunque vistan uniforme) o de
vacaciones puedan realizar estas labores.
2. Lugar donde puede ser desarrollado
el control
La posibilidad de que el control se realice en

lugares pblicos, no cerrados se encuentra
de forma indiscutible bajo el amparo de la
norma, empero el ingreso a recintos pblicos
o privados cuya entrada dependa del otorgamiento de una autorizacin, queda excluido de
su mbito de aplicacin, en similar perspectiva el ingreso a un domicilio o la posibilidad
de requerir la informacin desde fuera de l
se encontrara absolutamente prohibida. Sobre
el particular basta sealar lo establecido en la
Constitucin:
A la inviolabilidad del domicilio. Nadie

puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la
persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones
por motivos de sanidad o de grave riesgo
son reguladas por la ley6.
Valga recordar que los agentes policiales solo

pueden ingresar a un domicilio sin orden judicial cuando existe flagrancia, pero tratndose de controles de identidad ello no se puede
alegar en absoluto, pues nos encontraramos al
frente a un allanamiento de morada.
3. El porqu del control
Iniciamos este acpite afirmando que las razones que expresen los agentes policiales al
momento de realizar un control de identidad
debern basarse nicamente en los criterios fijados en la norma autoritativa:

[C]uando considere que resulta necesario

para prevenir un delito u obtener informacin til para la averiguacin de un hecho
punible ().
Es decir, no debe interpretarse que las prerrogativas concedidas pueden utilizarse de manera absolutamente discrecional, sino, por el
contrario, toda intervencin debe fundamentarse en criterios objetivos relacionados a la
prevencin o investigacin del delito y no al
mero capricho de efectivos policiales que
sin mediar motivo deciden intervenir a un
ciudadano.
En su directiva sobre el control de identidad,
el Ministerio Pblico expresa lo siguiente:

El control de identidad es la diligencia

policial dirigida a establecer la identificacin de la persona, estrictamente motivada por razones de urgencia, utilidad y necesidad para la investigacin y prevencin
del delito. Solo proceder cuando resulte
Artculo 2, inciso 9 de la Constitucin.
33
necesario para prevenir un delito, obtener

informacin til en casos de grave alarma social y en el mbito de una operacin
policial7.
Sin embargo a lo largo de estos aos, mediante sucesivas reformas, esta figura se
ha transformado en un instrumento de control social preventivo, de carcter coercitivo sobre grupos determinados de la sociedad. Estamos hablando, mayoritariamente,
de jvenes pobres, de poblaciones determinadas. ()
Hoy, mediante escuadrones especiales de

la Polica, vemos a diario en la noticias
que se llevan a cabo controles de identidad masivos, sin antecedentes serios. Y es
que simplemente se trata de una vieja tctica de control e higienizacin del territorio y de las poblaciones peligrosas, que
ocurre en plena democracia, a vista y paciencia de todo el mundo y sin que concite
la atencin del mundo acadmico.
El control de identidad, que es claramente

una detencin masiva sobre grupos de poblacin precisos, es una inaceptable tcnica preventiva de control social policial, incoherente con una democracia y el respeto
a los DDHH y que debe ser revisada con
urgencia9.
Sobre el concepto de prevencin del delito

seala:

Para los efectos de esta norma deber entenderse por prevencin del delito, las
acciones dirigidas a controlar e impedir la
delincuencia en sus diversas modalidades,
as como a evitar la probable comisin de
hechos delictivos si no se acta con la debida oportunidad y diligencia8.
Como queda de manifiesto en la norma glosada, los motivos de la intervencin deben encontrarse fundados en los supuestos que la
norma habilita, por ende, toda persona colocada en esta eventualidad tiene el derecho de
exigir a los agentes policiales se le expliquen
los motivos que dan origen a la intervencin.
Si considerase que las razones expuestas son
insuficientes o estas les fueren negadas, tendra la posibilidad de sentar su queja ante la
instancia correspondiente.
Resulta prioritario que se lleve un control pormenorizado de las acciones de control de identidad que la polica realice, a fin sea posible
juzgar su correspondencia o no con la norma
materia de anlisis. Realizar un examen de las
razones que ameritan recurrir al procedimiento aludido es necesario, dado el serio riesgo de
que sea mal utilizado, convirtindose en una
forma por la cual pueden expresarse criterios
discriminadores en razn de raza o condicin
socioeconmica.
Sobre esta por posibilidad, conviene citar algunos comentarios sobre la experiencia chilena, donde la legislacin es muy similar a la de
nuestro pas:
7
8
9
34
De lo expuesto lneas antes, queda la advertencia del posible mal uso que puede darse a esta
institucin, por ende a fin de prevenir efectos
nocivos sobre nuestros derechos, resulta necesario evaluar constantemente la forma como
viene funcionando en nuestro pas.
II. Cmo identificarse?
Segn reza el artculo 205 la persona intervenida en medio de un control de identificacin

debe presentar ante la autoridad requirente el
correspondiente documento de identidad. Sobre este aspecto, puede suscitarse algunas dudas sobre lo que constituye propiamente el
Directiva para el desempeo funcional de los fiscales en la aplicacin de los artculos 205 al 210 del Cdigo Procesal Penal. Resolucin N029-2005-MP-FN publicada el 8 de enero de 2005.
dem.
Palma Ral en la pgina web: <www.elquintopoder.cl/fdd/web/justicia/opinion/-/blogs/el-control-de-identidad-un-instrumento-depolitica-criminal-autoritaria>.
ESPECIAL
documento de identidad. As, una tesis restrictiva sobre el tema podra considerar vlido
solo la presentacin del Documento Nacional
de Identidad (en adelante DNI) pero a contra
mano una ms amplia podra tambin admitir otros documentos como el pasaporte, carnet
de seguro, etc.
Resulta importante comparar las directivas
que sobre el particular existen por parte del
Ministerio Pblico y de la Polica Nacional.
As en la normativa de la primera institucin
mencionada se lee lo siguiente:

1.1.2 El documento de identidad presentado por la persona intervenida, el cual

puede ser: Documento Nacional de Identidad (DNI), o Carn de Extranjera o Pasaporte, si se tratara de extranjeros, Licencia de Conducir, Libreta Militar, Partida
de Nacimiento o cualquier otro documento
pblico que permita su identificacin en el
momento10.
Mientras que en la directiva de la segunda se

seala que:

c. La identificacin se har en el lugar en

que se encuentre la persona mediante su
documento nacional de identidad o, en el
caso de extranjeros, mediante el Pasaporte
o Carn de Extranjera11
Como puede apreciarse, existe una clara diferencia en el tratamiento que otorgan ambas normas al tipo de documento de identidad
exigible al momento de efectuarse el control.
Si bien el DNI es segn ley el instrumento privilegiado para acreditar quines somos,
no constituye estrictamente el nico que puede
cumplir tal propsito, para los efectos de norma comentada, pues el pasaporte puede constituir tambin un documento vlido para tal
fin, an cuando nos encontremos en el propio
territorio nacional.
El punto de vista sostenido por la fiscala nos

parece adecuado, pues maximiza las oportunidades del ciudadano intervenido para acreditar su identidad, ello en consonancia al principio por el cual toda norma que limita derechos
debe interpretarse de modo restrictivo, y no de
forma amplia, recordar ello es importante en
la medida que, pese a los esfuerzos realizados
por las autoridades, todava un sector de nuestra poblacin carece de documentos de identidad personal. No es coincidencia que este grupo poblacional sea tambin el que registra un
mayor grado de pobreza y exclusin.
III. Registro personal
En este acpite la norma procesal configura un

segundo estadio, por medio del cual, concede
a la autoridad policial la potestad de realizar
registros (personales, vehiculares y de equipaje) a quienes practique un control de identidad,
siempre que se cumpla una condicin:

[E]xistiere fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisin

de un hecho delictuoso.
El parmetro fijado posee una naturaleza distinta a los supuestos comentados hasta el momento,
pues eleva las exigencias fijadas con anterioridad.
No se trata, por lo tanto, de dos escenas de la
misma pelcula, nos encontramos frente a dos
situaciones totalmente disimiles, en la primera
el control se justifica a fin de prevenir e investigar el delito, en cambio ahora se plantea la
necesidad de que concurra un fundado motivo es decir un escenario distinto, que se configura a partir de la aparicin de una presuncin calificada, basada en elementos fcticos
comprobables y no en meras especulaciones.
El parmetro legal comentado no guarda relacin con acciones de prevencin del delito,
pues con meridiana claridad instituye como
10 Directiva para el desempeo funcional de los fiscales en la aplicacin de los artculos 205 al 210 del Cdigo Procesal Penal.
Resolucin N029-2005-MP-FN publicada el 8 de enero de 2005.
11 Resolucin Ministerial N1560-2006-IN que aprueba la Directiva de procedimientos para la investigacin policial del delito en el marco del nuevo Cdigo Procesal Penal en la jurisdiccin de la divisin policial Huacho correspondiente al distrito judicial de Huaura.
35
condicin previa, la vinculacin del intervenido con un hecho delictuoso. Al momento

de invocarse esta norma la autoridad debe responder dos preguntas al ciudadano:
1. Cul es el hecho delictivo que se est
investigando?
2. Qu circunstancias lo vinculan al hecho
delictivo?
Las respuestas que se den no podran ser del
tipo, un robo o ests en actitud sospechosa, dado que no conceden ninguna informacin especifica que pueda justificar el actuar
policial. En palabras de Gonzales Lagier, profesor de la Universidad de Alicante, lo que
exige la norma no son hechos genricos sino
hechos individuales:

Otra distincin preliminar es la que puede

trazarse entre hechos genricos (esto es,
clases de hechos, como erupciones volcnicas, descarrilamientos de trenes, batallas
o dolores de muelas) y hechos individuales (esto es, el hecho particular ocurrido en un momento y un espacio determinado, como la erupcin del Etna en Julio
del ao 2001, el descarrilamiento del expreso de Irn, la batalla de Trafalgar o mi
dolor de muelas toda esta semana). Cuando decimos que un hecho ha sido probado,
o debe ser probado, en un proceso judicial,
nos referimos al segundo sentido de hecho (hecho individual). Cuando hablamos de los hechos descritos en las normas
como desencadenantes de una consecuencia jurdica, nos referimos al primer sentido de hecho (hecho genrico)12
Tomando en consideracin lo anterior, nos

queda claro que la autoridad policial est obligada a sealar a la persona intervenida los detalles del hecho delictivo (circunstancias de
tiempo, lugar, agraviados, etc.) que son materia de investigacin y las consideraciones del
por qu se le estima relacionado a tal suceso
(cercana al lugar, sindicacin del agraviado,

posesin objetos relacionados al delito, etc.).
IV. Lmites al registro
Si el caso ameritase la realizacin de un registro tanto personal como de vehculo, la actuacin de los agentes intervinientes debe estar
sujeta al estricto cumplimiento de norma, es
decir deben evitarse los excesos contra ciudadanos que gozan plenamente de la presuncin
de inocencia.
En la tarea de realizar el registro resulta prioritario observar el principio de proporcionalidad
por ende sugerimos algunos lmites para el desarrollo de este:
En ningn supuesto se debe humillar al detenido con mtodos que puedan atentar a
la intimidad. No consideramos que la aplicacin del artculo 205 faculte a la autoridad policial para por ejemplo obligar al
intervenido desnudarse ni a realizar actos
que puedan estimarse como vejatorios a su
dignidad.
Las intervenciones corporales a mujeres
deber ser realizadas por agentes del mismo
sexo, de no ser posible ello en lugar donde se realiza el operativo la retenida debera ser conducida a la estacin policial
ms cerca donde personal femenino lleve a
cabo la revisin.
Durante la revisin debe evitarse en lo posible la exposicin pblica, por ende, es
aconsejable que se ejecute en un lugar sin
presencia de personas ajenas a los intervinientes. Es menester recordar que la revisin incide tambin en el derecho a la intimidad de la persona.
Solo la Polica Nacional se encuentra facultada para realizar este tipo de intervenciones, esta prerrogativa no puede ser delegada a otras entidades (institutos armados
o cuerpos de serenazgo) ni a particulares,
12 GONZLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti: Ensayos sobre prueba, causalidad y accin. Palestra, Lima, 2005, p. 25.
36
ESPECIAL
que, sin embargo, si estn facultados para

detener en virtud de la figura del arresto
ciudadano.
1. Traslado a dependencias policiales
Ante la imposibilidad de identificarse al momento del requerimiento, el Cdigo Procesal

Penal concede a la autoridad policial la facultad de conducir al intervenido a la dependencia policial ms cercana fin proceder a su identificacin. Esta apertura legal constituye uno
de los aspectos ms trascendentes de la norma
que venimos comentando, dado que involucra
una afectacin mayor al derecho a la libertad
personal, que los supuestos antes abordados.
La conduccin no es una opcin que se habilite de forma automtica para los agentes policiales, pues la norma exige que se merite previamente la gravedad del hecho investigado
o el mbito de la operacin policial practicada. Por ende, si se trata de un hecho delictivo de escasa relevancia o de bagatela no existira razn alguna para trasladar al intervenido
a una comisaria.
El registro que se realice de los controles de
identidad llevados a cabo en dependencias policiales, debe constituirse en una herramienta
efectiva para evaluar los criterios que sirven
de base al uso de esta prerrogativa. Haciendo nfasis en el carcter obligatorio del registro, la directiva interna del Ministerio Pblico13 seala que:

En el procedimiento utilizado en las dependencias policiales originado por la falta

de identificacin de la persona intervenida, o por la gravedad del hecho investigado o mbito de la operacin policial, el fiscal verificar:
1.2.1 El registro de la persona intervenida en el libro-registro, firmando y sellando
como constancia de su revisin.
1.2.2 Las razones que motivaron su conduccin a la dependencia policial y el

tiempo que ha permanecido en dicha
dependencia.
2. Tiempo mximo de intervencin
Segn el artculo 205, la retencin en la dependencia policial no puede exceder de cuatro

horas, luego de las cuales el intervenido recobra el pleno ejercicio de su derecho a la libertad personal.
Este aspecto es quizs uno de los contenidos ms claros que posee la norma comentada, pues establece un lmite temporal bastante preciso. En relacin a ello valga recordar
que no se trata de retener a la persona por 4
horas, sino nicamente el tiempo necesario
para su identificacin; es decir, si el intervenido acredita su identidad de forma inmediata en la dependencia policial (por ejemplo con
ayuda de sus familiares) no existir motivo alguno para retenerlo ms tiempo. Si la indagacin de identidad culmina en dos (2) horas, no
hay tampoco justificacin para prolongar la
detencin.
Por el contrario, aunque no se culminen los
procedimientos identificacin el ciudadano
objeto del control debe ser puesto en libertad,
no existe justificacin legal para ampliar, siquiera un minuto, el tiempo de retencin. Este
criterio es compartido tambin por el Tribunal
Constitucional, pues su sentencia materia del
presente artculo seal:

En el caso de autos, se observa que la detencin estuvo sustentada en la intervencin que se hace al beneficiario el 22 de
marzo de 2010 a las 2 de la maana en circunstancias en que se encontraba en una
reunin en el local denominado La Choza () Por otro lado, se tiene que la diligencia de constatacin se realiz a las 7.30
13 Directiva para el desempeo funcional de los fiscales en la aplicacin de los artculos 205 al 210 del Cdigo Procesal Penal. Resolucin N029-2005-MP-FN, publicada el 8 de enero de 2005, p. 4.
37
de la maana y que las diligencias para la identificacin de la persona que

asalt a mano armada y
agredi al propietario del
centro comercial, donde el
beneficiario tuvo que estar presente, se llevaron a
cabo a las 7.35 de la maana del da 22 de marzo de
2010 (f. 40); esto es, despus de ms de 4 horas de
su intervencin14.
Si bien el DNI es
el instrumento privilegiado para acreditar quines
somos, no constituye estrictamente el nico que
puede cumplir tal propsito pues el pasaporte
puede constituir tambin
un documento vlido para
tal fin, an cuando nos encontremos en el propio territorio nacional.
Dado que la demanda es declarada fundada y los autos remitidos al rgano de control interno del Ministerio Pblico e Inspectoria de la Polica
Nacional, inferimos que este hecho es considerado grave por el mximo intrprete de la
Constitucin, aunque hubiera sido deseable
que esgrima dentro de su ratio decidendi algn razonamiento ilustrativo sobre el asunto.
Resulta interesante sealar que, a futuro, el
plazo de retencin puede verse ampliado
como ha ocurrido en Chile:

Si bien en el 2000 este dispositivo, incluido en aquella poca por un intenso lobby
de Carabineros, se deba llevar a cabo en
un lapso mximo de cuatro horas, hoy, tras
varias modificaciones al Cdigo, se puede
efectuar hasta en ocho horas15.
3. Garantas durante la retencin
El artculo 205 del Cdigo Procesal Penal estipula taxativamente lo siguiente

14
15
16
17
38
[E]l intervenido no podr ser ingresado a

celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas, y tendr derecho a comunicarse con un familiar o con
la persona que indique.
STC Exp. N01924-2010-PHC/TC (el resaltado es nuestro).

Palma, Ral. Ob. cit.
dem (el resaltado es nuestro).
dem (el resaltado es nuestro).
La garanta de trato expresada

en la norma guarda relacin
con la proteccin al principio de presuncin de inocencia, pues estamos frente a una
persona que an no es imputada por la comisin de delito alguno.
En el caso materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, el abogado
del demandante sostuvo que al
retenido se le enmarroc durante varias horas:
Realizada la investigacin sumaria, conforme consta del Acta de Constatacin de fecha

22 de marzo de 2010, obrante a fojas 6, se verific que el favorecido se encontraba en las
instalaciones de la Divisin de Investigacin
Criminal sin marrocas, pese a que el abogado del recurrente manifiesta que se encontraba con marrocas a las 6 de la maana, conforme a las fotos que muestra de su celular16.
Lamentablemente, el Mximo Intrprete de la

Constitucin pierde la oportunidad de fijar criterios jurisprudenciales sobre esta grave vulneracin a la presuncin de inocencia, pues en
la sentencia no emite pronunciamiento alguno
sobre este aspecto:

En la misma acta de constatacin (f. 6) se

consigna que, segn la manifestacin del
abogado del beneficiario, este estuvo enmarrocado, para lo cual muestra fotografas tomadas desde su celular y que figuran
a fojas 224, 225 y 226 de autos17.
Aunque no hubiera abordado el caso de manera directa vista la dificultad probatoria

se encontr en posibilidad de sealar que actos como la puesta de marrocas durante la
ESPECIAL
retencin trasgreden abiertamente los mbitos

legalmente previstos para el control de identidad policial, pues acciones de este tipo constituyen un trato desproporcionado con la actividad de identificacin. Si nos hallamos dentro
de un establecimiento policial, no existen motivos aparentes que justifiquen la utilizacin
de mtodos semejantes, salvo que se aduzca
de forma incontrovertible y expresa que resultaba un acto extrema necesidad.
La obligacin de que no se mezcle a los retenidos con detenidos resulta muy difcil de cumplir en la prctica, pues nuestras comisarias
apenas si tienen infraestructura para albergar a
los detenidos, la Defensora del Pueblo en un
reciente informe seal:

Un aspecto importante para garantizar la

obligacin del Estado respecto a una adecuada clasificacin de detenidos por razones de sexo, resulta ser la cantidad de salas de meditacin con que debe contar una
comisara, y que mnimamente deberan
ser dos. Sin embargo, solo el 30% (90) de
las comisaras cumpli el referido estndar, mientras que el 57% (172) solo contaba con una sala de meditacin, () ms de
la mitad de las comisaras supervisadas no
tendran la posibilidad material de clasificar adecuadamente a los detenidos por razones de sexo (hombres separados de mujeres), pese a los esfuerzos que realiza el
personal policial por cumplir lo establecido. Por otro lado, llama poderosamente la
atencin que en el 10% de las comisaras
supervisadas esto es en 30 comisaras,
no existan salas de meditacin, lo cual en
la prctica no solo implicara una seria limitacin a la funcin policial, sino una
amenaza de vulneracin del derecho a la
integridad fsica de los detenidos18.
En atencin a la norma, toda dependencia policial debera contar con espacios para albergar a los retenidos con fines de investigacin,
si no los tuvieran deberan optar por no realizar este tipo de intervenciones.

Reflexiones finales
Si bien la institucin del control de identidad

puede contribuir a mejorar nuestra seguridad
ciudadana tambin puede convertirse en una
forma institucional de menoscabo a nuestro
derecho a la libertad personal, si bien el delito
debe combatirse con firmeza no podemos caer
en excesos que al final revierten contra la propia sociedad que reclama proteccin.
La ausencia de datos especficos nos impide realizar una balance del uso que se viene dando al
Control de identidad, esta ausencia de datos resulta grave, pues no tenemos parmetros para
evaluar la forma como se viene utilizando, ni el
impacto que pueda tener en el control de la criminalidad. Este hecho es diametralmente opuesto a la realidad de otros pases, donde s es posible realizar anlisis con base en la informacin
estadstica oficial existente, as por ejemplo:

Durante 2009, en Chile hubo 2121,696,

controles de identidad efectuados por Carabineros de Chile y 508,388, controles
de identidad llevados a cabo por la Polica
de Investigaciones. Es decir, dos millones
630 mil 84 controles de personas por averiguacin de su identidad en Chile durante
2009. Considerando la poblacin estimada
a 2009, de 16928,873, de la cual podemos
restar el grupo correspondiente a la poblacin menor de 14 aos, que corresponde a
3862,622 personas, tenemos que al menos,
de acuerdo a las cifras registradas y publicadas por la polica, en Chile se controla
de identidad a un porcentaje que supera al
20% de la poblacin mayor de 14 aos19.
En el mismo sentido, es necesario que el Tribunal Constitucional cumpla un rol protagnico

en el desarrollo jurdico de esta institucin a fin
de que sus operadores tengan a su alcance parmetros claros que sirvan de gua a sus acciones.
18 Informe Defensorial N142 Fortalecimiento de la Polica Nacional del Per: Cinco reas de atencin urgente. pp. 192-193.
19 Palma, Ral, ob. cit.
39
ESPECIAL
Las libertades fundamentales vs.

la seguridad pblica (control de
identidad policial)
Un asunto de poltica criminal
Alonso R. Pea Cabrera Freyre*
RESUMEN
A partir de una lectura crtica de la institucin control de identidad policial establecida en el nuevo Cdigo Procesal Penal, el autor seala que
esta siempre acarrea una intervencin en la libertad personal, y que es inconstitucional permitir que la Polica recurra a ella de forma discrecional,
bajo criterios subjetivos y prejuiciosos. Asimismo, explica que esta intervencin en los derechos fundamentales basada en bienes como la seguridad pblica est relacionada a sistemas procesales autoritarios y de poltica criminal Vlkisch, lo que es inaceptable en un Estado Constitucional
de Derecho como el nuestro.
I. Conceptos preliminares
El Sistema Penal es privativo de las medidas

de mayor injerencia en el contenido esencial
de derechos fundamentales, importando una
descarga coactiva que afecta bienes jurdicos
fundamentales. Por ello, la poltica criminal ha
de proyectarse conforme al sostn axiolgico
que construye todo el edificio normativo, definido por la declaracin principista contenida
en el artculo 1 de nuestra Ley Fundamental:
la persona humana y su dignidad son los valores supremos del Estado y de la sociedad.
Sealado lo anterior, la proyeccin poltica

criminal ha de sujetarse a la idea de un Derecho Penal democrtico, incidiendo en la
consagracin de los principios de lesividad,
de proporcionalidad, de culpabilidad y de humanidad de las penas; criterios rectores que se
erigen en lmites al ius puniendi estatal.
Es sabido tambin que la codificacin punitiva se encamina a proteger a la sociedad frente
al delito, y ello se corresponde con el principio de legalidad, en el sentido de que el Estado tiene la obligacin de procurar un ambiente
Docente de la Maestra de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior. Magster en Ciencias Penales por la UNMSM. Ttulo en Posgrado en Derecho
procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo, Espaa).
41
de seguridad y de coexistencia pacfica entre

los ciudadanos; de no ser as, se debilita fuertemente la finalidad tuitiva del Derecho penal,
quedando desprotegidos los individuos, merced a una implacable delincuencia.
Vemos, entonces, que en la esfera del sistema
penal se produce una relacin dialctica entre
las libertades individuales y los derechos de
seguridad ciudadana, desafo difcil de afrontar, pues es muy complicado atemperar la respuesta ms adecuada, sin que ello signifique
una absoluta desproteccin de los derechos
mencionados; no se puede vaciar de contenido a alguno de ellos, so pretexto de intensificar la proteccin jurdica al bien jurdico al
que se est otorgando preponderancia1. Precisamente, el Derecho Penal naci como un
mecanismo de interdiccin a todo viso de arbitrariedad pblica, de sustituir la venganza
privada por la razn, pero la intervencin punitiva debe estar sometida a un riguroso test
de constitucionalidad, determinado su legitimidad o no legitimidad, cuando la penalizacin o acriminacin de una conducta no responde a la base material que justifica dicha
intervencin, nos referimos a la proteccin de
bienes jurdicos.
Ambos fines del Estado de Derecho proteccin de la sociedad y salvaguardia de la libertad son de naturaleza antagnica y tienen
que encontrar un equilibrio que satisfaga, ambos componentes: la prevencin general, que
en sus distintas formas de aparicin sirve a la
afirmacin del Derecho y a su mantenimiento,
tiene que estar siempre limitada por la exigencia de libertad ciudadana2.
La calidad tica y axiolgica de las normas penales (incluidas las de ejecucin penal y las
de procesal penal), supone un filtro estricto,
segn los principios antes anotados, donde la
sancin del precepto penal ha de responder
1
2
3
42
nicamente a la funcin del Derecho Penal;

por tales motivos, ah donde no se identifique
un bien jurdico merecedor y digno de tutela, mediando la identificacin de conductas
objetivamente peligrosas, no ser legtima la
intervencin punitiva.
El Estado es, entonces, como anota Silvestroni, un instrumento de proteccin de los individuos que nace de un acuerdo, un pacto de
convivencia, que se expresa positivamente en
forma de Constitucin. En ese pacto se plasman los derechos individuales y las reglas de
funcionamiento del aparato burocrtico que se
ocupa de los asuntos pblicos. El ejercicio de
la fuerza sobre otros pasa a mano del Estado
tanto en su faz preventiva como reactiva, y en
ambos casos con excepciones3.
Por otro lado, resulta valedero que la poltica
criminal sea sometida a una constante valoracin, tanto de lege lata como de lege ferenda,
y ello significa nutrir a la ciencia del Derecho
Penal de aquellos datos contemplativos que
otorgue la ciencia criminolgica, en cuanto a
focos insoportables de conflictividad social.
Por consiguiente, en algunos casos puede ser
necesario extender el mbito de proteccin de
la norma, incluir nuevos supuestos delictivos
o intensificar el marco sancionador, siempre
con arreglo a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
En este proceder valorativo el legislador se encuentra con un panorama complicado, donde
la realidad nacional muestra un crecimiento
incesante de la criminalidad que se manifiesta
de varias formas, lo que pone en aprietos a las
agencias de persecucin penal, que no se dan
abasto para enfrentar y prevenir esta demencial delincuencia. Mediando el contexto descrito, aparecen las demandas por mayor seguridad ciudadana, una dureza ms decidida
contra el crimen, dando lugar a una respuesta
De ah, que surja el principio de ponderacin de bienes jurdicos en conflicto, una va de resolucin del conflicto que permite resolver la confrontacin, mediando una inteleccin valorativa, sujeta al test de razonabilidad y de proporcionalidad.
ROXIN, C. Fundamentos poltico criminales del Derecho penal. Jose Luis de Palma Editor, Buenos Aires, 2008, p. 329.
SILVESTRONI, M.H. Teora constitucional del delito. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 17.
ESPECIAL
inmediata del legislador, quien hace uso de

ms Derecho Penal, sin interesar que la sancin normativa se corresponda con los criterios rectores que guan y limitan la intervencin punitiva.
El orden pblico y la seguridad ciudadana se
constituyen en la plataforma de esta poltica
criminal, que apunta a desplegar efectos comunicativos hacia la poblacin, de que se est
combatiendo severamente al crimen, sin importar que no se reporten los resultados que se
esperan con la ansiada acriminacin.
El aspecto en discusin es claro y contundente, el lineamiento de la poltica criminal de
todo Estado debe regirse conforme a los postulados contenidos en el texto iusfundamental;
en tal sentido, la consagracin de un Estado
Social y Democrtico de Derecho define la
imposibilidad de que el Derecho Penal ingrese a mbitos no tolerables, fuera del concepto de lesividad y de proporcionalidad, que garantizan que la persona humana, en cuanto a
sus libertades fundamentales, no puedan convertirse en un objeto de una determinada poltica criminal, sino de un sujeto de derechos;
a la inversa, en un Estado policiaco, de corte autoritario, la poltica criminal se formula
conforme a las necesidades sistmicas, es decir, son los objetivos estatales y colectivos, los
que perfilan la intervencin del Derecho Penal
y, bajo este contexto en el foro de la discusin
aparece la necesidad de reforzar estos bienes
jurdicos supraindividuales, constituyndose
la seguridad y el orden pblico en la plataforma de esta direccionalidad funcionalista de la
poltica penal, donde el plano tico y axiolgico se deja de lado y, se apunta a los rditos
que esta poltica criminal haya de reportar en
la poblacin, sobre todo en pocas electorales
y de alta conmocin social.
Lo sealado tiene pleno asidero cuando la
criminalidad cunde y coloca en un estado de
zozobra y pnico en la poblacin, desencadenando una percepcin sensorial y cognitiva, que fcilmente cae en el fatalismo y en
la desesperacin, lo que es aprovechado por
el atento legislador para hacer uso del mecanismo penal, encumbrando una poltica penal
de contornos ms severos, que de hecho calar en una aceptacin del colectivo, apuntado a
lo que conocemos como el populismo penal.
Los lineamientos de poltica criminal esbozados no solo contaminan el Derecho Penal material en su ncleo ms duro, sino que se extienden tambin en la va del proceso penal,
incidiendo en intervenciones policiales de mayor intensidad, confiriendo nuevos espacios
de intervencin, inclusive, en algunos casos,
fuera de la conduccin fiscal, lo que supone
una negacin a los principios fundamentales
que guan un modelo procesal-penal acusatorio, de fiel respeto a las garantas de un Estado
Constitucional de Derecho, trado a la luz mediante la entrada en vigencia del nuevo CPP.
Al respecto, Eberhard Schmidt apunta que las
ideologas polticas y las palabras ingeniosas
en ninguna materia son tan peligrosas como
en el Derecho Procesal Penal. Ellas solo consiguen ensombrecer las experiencias psicolgicas procesales hechas en el curso de la historia; sirven como mscara a los detentadores
del poder poltico para la ereccin de un simulado aparato jurdico, detrs del cual se ocultan los ms daosos abusos del poder; impiden
toda discusin crtica, substancial y cientfica
de los problemas procesales, tanto de lege lata
como de lege ferenda; significan no solo la
muerte de la justicia, sino tambin de la ciencia en el mbito procesal4.
Conforme a los postulados mencionados, se
identifican dos modelos de poltica criminal, con sus propios matices y particularidades (Garantismo y el Vlkisch), cuya influencia marca una pauta importante en la
SCHMIDT, E. Los fundamentos tericos constitucionales del Derecho Procesal Penal. Traduccin al castellano del Dr. Jose Manuel Nuez, Leiner, 2006, p. 188.
43
hacia el colectivo, sobre todo

construccin del Derecho Penal vigente; en la corresponen coyunturas histrico-sociaEl orden pblico y la sedencia de sistematizacin que
les, donde la sociedad se ve
guridad ciudadana se consdebe existir entre la formulaconmocionada con la violentituyen en la plataforma de
cin de la poltica criminal,
esta poltica criminal, que
cia extrema, que algunos indicon los dictados basilares de
apunta a desplegar efecviduos exteriorizan en su prouna dogmtica jurdico-penal,
tos comunicativos hacia la
ceder delictivo, sobre todo en
poblacin, de que se est
cuya legitimidad se construye
el ncleo de los bienes jurdicombatiendo severamente
segn las valoraciones inteleccos fundamentales; un discural crimen, sin importar que
tivas, cientficas e interpretatiso maximalista y eficientista
no se reporten los resultavas que apunten a un norte redel Derecho penal, que es bien
dos
que
se
esperan
con
la
ductivo de la violencia penal
ansiada acriminacin.
canalizado por las fuerzas poinstitucionalizada, sin que ello
lticas-partidarias, en tiempo
signifique entender, que la ineleccionario, como se devela
tervencin del Derecho Penal,
no pueda extenderse a otros mbitos del siste- en el escenario nacional.
ma social, no imaginables desde la estructu- Esta poltica criminal Vlkisch encontr sus
ra cientfica-filosfica del Derecho Penal libe- gnesis y antecedentes escribe Christian
ral, que algunos cientficos, apelan a ultranza, Suero en un modelo poltico criminal de capara poner reparos a la modernizacin del de- rcter cientfico jurdico que permita otorgar
recho punitivo.
un discurso coherente a nivel interdisciplinaA decir de Zaffaroni, la poltica criminal jus- rio, para exhibir un esquema en un Derecho
humanista se instrumenta a travs de la pre- Penal expansivo o modelo poltico-criminal
6
sencia y centralidad del ser humano dentro del inflacionario .
discurso penal, es decir, mediante la presencia En ltima instancia, este modelo poltico-cride humanitas en el Derecho Penal, ya que si minal desemboca en un modelo poltico-crifalta humanitas, los humanos son intercambia- minal autoritario que recurrira a discursos
bles y, por ende, su eliminacin o conserva- poltico-criminales particulares, tales como:
cin es una cuestin de costo/beneficio para la administrativizacin del Derecho Penal; el
el poder5.
panpenalismo, expansin del Derecho Penal o
Tambin debemos hacer mencin a que algu- Derecho Penal de segunda velocidad; el Denos de estos modelos de poltica criminal no recho Penal del Enemigo o Derecho Penal de
necesariamente encuentran basamento en los tercera velocidad, y el neopunitivismo o Dere7
elementos intrasistemticos de alguna doctri- cho Penal de cuarta velocidad .
na penal, al manifestar un utilitarismo poltico Bajo esta descripcin del estado de la cuestin,
desprovisto de toda base cientfica racional, de se pretende tambin sobredimensionar el patoda legitimacin dogmtica, sino que son ela- pel de la vctima en el sistema penal, como paborados desde un confn de planeaciones sec- lanca perfecta para justificar el endurecimientoriales, poltico-partidarias, cuyo nico fin to del Derecho punitivo y as contar con una
es de extender un mensaje de dureza punitiva plataforma de mayor legitimidad social. As,
5
6
7
44
ZAFFARONI, E.R. El enemigo en el Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 259.
SUERO, C. La poltica criminal de la posmodernidad. Ediciones Jurdicas del Centro, Lima, p. 49.
Ibdem, p. 50.
ESPECIAL
Dez Riplles, al sostener que la preeminencia obtenida por los intereses de las vctimas
y el populismo han dado respetabilidad social
a ciertos sentimientos, cuya demanda de satisfaccin en otros tiempos se comprenda, pero
no se entenda; me refiero a los sentimientos
de venganza, tanto de las vctimas y sus allegados como de la poblacin en general8 9.
La criminalidad incesante e incontenible ha

provocado la elaboracin de doctrinas maximalistas que se fundan en la idea de la seguridad pblica y de la seguridad nacional,
que tienen como fuente legislaciones de emergencia y/o de excepcin, y tienen como comn
denominador el desmantelamiento de las garantas materiales y procesales del Sistema Penal a fin de priorizar la visin transpersonalista de la poltica penal.
pretendiendo alcanzar un estado de igualdad,

simblica, pues son normas que no adquieren concretizacin en la prctica judicial. La
opinin pblica quiere ver resultados rpidos,
y a ello los polticos reaccionan debilitando las
garantas relativas a la seguridad jurdica e introduciendo medidas legislativas simblicas11;
la inflacin penal a partir de las ideologas del
punitivismo y de la neocriminalizacin;
la primera de ellas conduce a la incorporacin
de nuevas figuras delictivas y a la inclusin
de nuevas circunstancias agravantes, adelantando cada vez ms la barrera de intervencin
del Derecho Penal, previos a un estado real de
lesin; mientras que la segunda, mediante el
ajuste severo de la dosimetra penal12, plantea
penas significativamente altas13 como la pena
de cadena perpetua, e incluso en el foro poltico apareci la escabrosa idea de retomar el
debate sobre la pena de muerte en caso de los
delitos sexuales14.
Podramos plantear que la poltica penal en

nuestro pas se ha ido reconduciendo a lo siguiente: el despliegue de efectos puramente
simblicos, categorizando la funcin tico social de las normas, a partir de la sancin de figuras delictivas que no cumplen con
el presupuesto material de pena (lesividad u
ofensividad), acogiendo las demandas reivindicatorias de ciertos sectores de la sociedad10,
As tambin, el eficientismo o dgase el

decisionismo que supone de entrada; el
retorno a instituciones propias de ideologas
penales autoritarias que construyeron el discurso sobre la base de la peligrosidad social
del autor15, en los que la defensa de la sociedad legitimaba la imposicin de penas sin delitos; la normacin caracterizada por tipos de
autor, fue la direccin que tom el legislador
II. Anlisis del estado de la cuestin en la legislacin peruana
8 DEZ RIPLLES, J.L. La poltica criminal en la encrucijada, cit., p. 83; citado por Christian Suero C. Ob. cit., p. 52.
9 Vide ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. T. I, Rodhas, Lima, 2007, pp. 267-288.
10 As, el artculo 323 (discriminacin), incorporado por la Ley N 27270 del 29 de mayo del 2000, luego modificado por la Ley
N 28867 del 9 de agosto de 2006.
11 JAREBORG, Nils. Derecho penal e ideologa (Comentario). En: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio. Tirant Lo
Blanch, 2004, p. 444.
12 Al margen de manifestar una orientacin retribucionista, tambin importa un sucesivo quiebre a los principios de lesividad, proporcionalidad, culpabilidad y de jerarqua del bien jurdico, en la medida, que la mayor dosimetra penal se ha plasmado en los
delitos contra la libertad personal, libertad e indemnidad sexual, el patrimonio, etc.; dejando de lado, los injustos que atentan contra la vida humana, devalundose el inters jurdico de mayor relevancia en cualquier sociedad y modelo estatal; desencadenando resultados poltico criminales de notable incoherencia, que no se condicen con los postulados, que precisamente motivaron la
sancin de dicha reformas.
13 As, FRISCH, W. Ob. cit., p. 205.
14 Vide, al respecto mi artculo La irracionalidad punitiva simbolizada en la pena capital. APECC - Revista de Derecho. Ao III,
N 5, junio 2007, pp. 88-91.
15 La tendencia por privilegiar los fines preventivo-especiales de la penal, condujo a un Derecho Penal de autor, tal como se desprenda de la doctrina del positivismo criminolgico; a decir de Roxin, se tratar de un Derecho Penal de autor cuando la pena se
vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sancin; vide Derecho Penal. Parte General. T. I, Civitas, Madrid, pp. 176-177.
45
al incluir en la Parte General del Cdigo Penal las figuras de la reincidencia (art. 46-B) y
de la habitualidad (art. 46-C)16, pretendindose legitimar de forma infructuosa con la modificacin del artculo VIII del Ttulo Preliminar del CP17.
Se vuelve a instituciones propias de Estados
autoritarios, que criminalizan estados previos
de lesin, que ejercen la criminalizacin de
forma selectiva y que hacen del Derecho penal un instrumento de pura represin ciudadana. Parafraseando a Zaffaroni, las caractersticas de este avance contra el tradicional
Derecho Penal liberal o de garantas consistiran en la anticipacin de las barreras de punicin (alcanzando los actos preparatorios), la
desproporcin en las consecuencias jurdicas
(penas como medidas de contencin sin proporcin con la lesin realmente inferida), el
marcado debilitamiento de las garantas procesales y la identificacin de los destinatarios
mediante un fuerte giro al derecho penal de

autor18.
Responsabilizar a una persona de un hecho
solo en la medida de que este fuera evitable
mediante una orientacin al Derecho, y no hacerla responsable de lo que (sobre la base de
lo que caba razonablemente esperar de ella)
no poda evitar, supone tratar a la persona
como un sujeto de derecho y, en consecuencia, tener en cuenta los lmites de la capacidad humana19. Solo por lo que se hizo y, no
porque lo que se es, puede legitimarse la imposicin de una pena; un Derecho penal del
acto corresponde con una culpabilidad por
el acto, solo por aquello que era previsible y
evitable por el autor; mientras que las medidas de injerencia que se aplican en el decurso
de la investigacin penal, que supone la privacin, restriccin o limitacin de derechos
fundamentales, tiene como presupuesto material fundamental la sospecha vehemente de
16 Artculos incorporados por la Ley N 28276 del 9 de mayo de 2006.

17 Al respecto, escribe Frisch, que se sostiene hoy unnimemente que por culpabilidad hay que entender la culpabilidad por el hecho; las construcciones relativas a la culpabilidad de autor, por la conduccin de vida o por el carcter, sostenidas durante largo
tiempo, han sido convincentemente refutadas en exhaustivas discusiones dogmticas, favorecidas por la percepcin de los peligros vinculados a ese tipo de concepciones (y esa concepcin de la culpabilidad tampoco puede encontrar, ya probablemente, ningn respaldo en la jurisprudencia); ob. cit., p. 201; Los tipos penales de autor, fueron vigorizados en pocas de barbarie y
abuso poltico del poder definitorial de las clases polticas imperantes; As, nos pone de relieve Muoz Conde, que la teora de
los tipos de autor est tambin la teora de Mezger defendi incluso tras la Segunda Guerra Mundial de la culpabilidad por la
conduccin de vida para fundamentar la pena del delito doloso en los casos de enemistad o ceguera jurdica; Edmund Mezger
y el Derecho Penal de su Tiempo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 31; El giro de un Derecho penal del acto por un Derecho
penal de autor, supuso abandonar el concepto de la peligrosidad social por la culpabilidad del acto, en el sentido de que solo
se puede juzgar por un hecho que importe una lesin o una aptitud de lesin a un inters jurdico penalmente tutelado-, asociacin con el autor fundada en un nexo subjetivo, a partir de una relacin anmica, que se concretiza a partir del dolo y la culpa; la
imputacin delictiva basada en la peligrosidad social, permite impregnar el discurso con posiciones selectivas y discriminatorias
del poder penal, pues reconducir el discurso a las tipos de autor, siempre permiti la construccin normativa de tipo de autor, que
hacen alusin a los clientes fijos del poder criminalizador del Estado, el autoritarismo penal asentado sobre valores ajenos a una
concepcin democrtica del Sistema Penal, haciendo de los excluidos, el clientelaje perfecto de una clase poltica que hace del
poder criminalizador el instrumento alimentador y conservador de las desigualdades existentes; por otro lado, estas tipologas
normativas, sirven para mantener en vigencia determinadas posiciones moralistas y/o conservadoras que cuestionan ciertas formas de vida, cuya reprobacin social no es suficiente para legitimar su punicin (rufianismo).
18 ZAFFARONI, E.R. El Enemigo en el Derecho Penal. Dykinson, Madrid, p. 14. KUHLEN, L., seala que los desafos jurdico-penales ms relevantes de nuestro tiempo, conforme a la crtica del moderno Derecho Penal, se centra en los siguientes problemas:
progresiva ampliacin de la proteccin jurdico-penal a bienes universales difciles de precisar, adelantamiento del Derecho material a travs de delitos de peligro abstracto, debilitamiento de la imputacin individual a travs de la responsabilidad por conducta
relacionadas con organizaciones o incluso por exigencia de responsabilidad a la organizacin, flexibilizacin de la consecuencias
jurdico-penales, ampliacin de la competencia de enjuiciamiento por parte de la autoridad policial con la consiguiente prdida de
delimitacin con el Derecho de polica, flexibilizacin tambin del procedimiento judicial a travs de la merma del principio de legalidad, la progresiva importancia de los acuerdos entre las partes y la disminucin de las formalidades del mismo; vide La autocomprensin de la ciencia jurdico-penal frente a los desafos de su tiempo. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo
Milenio. Ob. cit., pp. 68-69.
19 FRISCH, W. Dogmtica jurdico-penal afortunada y Dogmtica jurdico-penal sin consecuencias. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo Milenio. Ob. cit., pp. 194-195.
46
ESPECIAL
haberse perpetrado un hecho punible fomus

comissi delicti.
III. La esfera de las libertades individuales y de la seguridad
personal
El artculo 2, inciso 24 literal e de la Ley

Fundamental tutela la libertad personal del
individuo, al disponer lo siguiente: [N]adie
puede ser detenido, sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. Este
precepto supone una limitacin para la actuacin de las rganos de persecucin del delito,
lmite conducible y oponible por los derechos
fundamentales.
Con lo anterior, en el marco de un Estado
Constitucional de Derecho nicamente se puede detener a una persona en dos supuestos:
perpetracin del delito, en sus inmediaciones o con los efectos de este. Entonces, en
este supuesto solo cabe la detencin policial ante la evidente sospecha de haberse
cometido el delito, pues, en nuestro orden
jurdico impera el principio de presuncin
de inocencia.
De lo expuesto, cabe una inferencia lgica,
que la detencin personal al suponer una grave restriccin de la libertad personal, solo cabe
ante una sospecha vehemente de haberse cometido un delito (principio de intervencin
indiciaria), por lo tanto, la detencin que se
efecta al margen de este supuesto es arbitraria e insostenible segn los dictados del Estado Constitucional de Derecho.
1. Por mandato judicial debidamente fundado y motivado, que puede configurarse al

momento de abrir instruccin criminal, segn el artculo 77 del C de PP y de conformidad con el artculo 135 del CPP de
199120, y, segn los preceptos reglados de
la Ley N 27379 (Ley de Medidas Limitativas de Derecho a nivel de Investigacin
Preliminar); tanto a en el decurso del procedimiento penal propiamente dicho o en
la fase sumarial, por motivos de urgencia,
necesidad y proporcionalidad; y,
El artculo 205, incisos 1 y 4, facultan al rgano policial, sin necesidad de orden del fiscal o juez, para requerir la identificacin de
cualquier persona y realizar la comprobaciones pertinentes en la va pblica o en el lugar
donde se hubiera hecho el requerimiento; y, en
caso que no sea posible la exhibicin del documento de identidad, segn la gravedad del
hecho investigado o del mbito de la operacin policial practicada, se conducir al intervenido a la dependencia policial ms cercana para exclusivos fines de identificacin,
pudindose retener al indocumentado por el
lapso de cuatro horas21.
2. En el caso de delito flagrante por parte de la autoridad policial, es decir, cuando el agente delictivo es atrapado en plena
A tal efecto, un sector de la doctrina legitima

estas intervenciones definindolas como retencin personal, que a nuestra consideracin
20 Adecuacin normativa reconducida al artculo 268 (incisos 1 y 2) del nuevo CPP (Presupuestos de la Prisin Preventiva).
21 Asimismo, este procedimiento policial-administrativo permite tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. En estos casos reza la norma (art. 205.4), el intervenido no podr ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas, y tendr derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que indique. La
Polica deber llevar, para estos casos, un Libro-Registro en el que se harn constar las diligencias de identificacin realizadas
en las personas, as como los motivos y duracin de estas. En efecto, de conformidad con nuestra opinin vertida, la afectacin
a la inviolabilidad personal, no solo se produce cuando se interna arbitrariamente a una persona en una celda o calabozo, sino
que los procesos de criminalizacin tienen una significacin ms amplia, el solo hecho de ingresar a una Jefatura Policial, implica ya una afectacin estigmatizadora, pues, se estara ingresando en calidad de sospechoso, el hecho de que se les mantenga alejados de los detenidos no enerva la vulneracin a su dignidad personal, que ya de por si se encuentra menoscabada.
Mxime, el artculo 205.5, establece que: Siempre que sea necesario para finalidades del juicio o para las finalidades del servicio de identificacin, se pueden tomar fotografas del imputado, sin perjuicio de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad en cuyo caso se requiere la expresa orden del Ministerio Pblico, y efectuar en l mediciones y medidas semejantes. De
esto hecho se levantara un acta. Estas medidas que afectan derechos solo pueden incidir en la persona del imputado, esto es,
47
se trata de una verdadera detencin personal que vulnera

la inviolabilidad personal. Y
esto es as en la medida que estos dispositivos siguen la lgica del sospechoso, confirindosele amplias facultades al
rgano policial para intervenir
a los ciudadanos, sin ningn
criterio objetivo y razonable,
sino nicamente so pretexto
del control de identidad.
[L]a detencin personal al suponer una grave

restriccin de la libertad
personal, solo cabe ante
una sospecha vehemente
de haberse cometido un
delito (principio de intervencin indiciaria), por lo
tanto, la detencin que se
efecta al margen de este
supuesto es arbitraria e
insostenible ...
No sabemos a ciencia cierta

cules sern los criterios que
guen la intervencin del agente policial, y de
seguro que lo determinante sern las caractersticas antropolgicas y sociolgicas del ciudadano; mientras el individuo detente ciertos
rasgos de un comportamiento social negativo (v. gr., el vagabundo, el estudiante, la
prostituta, el mendigo, etc.) ms intensas sern las posibilidades de ser sometido a la red
represiva del Estado.
Vista as las cosas, las normas de control de
identidad se adscriben en todo un proceso de
criminalizacin selectiva, que se funda sobre
el estatus caracterolgico del individuo, sin interesar muy poco que se haya cometido o no
un hecho calificado como punible.
De otro modo, se puede decir fundadamente
que una detencin no solo implica el encierro
efectivo de una persona, su enclaustramiento
en una celda; consideramos que coartar la libertad de una persona implica limitar significativamente la libertad ambulatoria de una persona,
sobre la cual no pesa indicio alguno de haber cometido un delito. En estricto, la restriccin
de la libertad por puras razones subjetivas de sospecha,
al margen del control judicial,
importa una retencin administrativa que afecta gravemente
la libertad de movimiento del
ciudadano frente al Estado.
Desde una concepcin laxa

(lata) de la libertad personal,
no puede considerarse en serio, que solo el encierro efectivo afecta la libertad personal, pues aquella se
sostiene sobre la inviolabilidad personal que
se ve vulnerada ante cualquier medida que implique una privacin de la libertad.
Basta, entonces, que se prive la libertad de una

persona por segundos para que se haya vulnerado la inviolabilidad personal, el hecho de
que se le confiera una nominalizacin distinta no cambia par nada su verdadera finalidad,
que es de priorizar la seguridad ciudadana sobre las libertades individuales. As considera
Gregori, al sostener que la doctrina ha tratado de establecer el instituto de las medidas
de polica, cambiando tal nombre por el de
medidas de prevencin, pero sin poder disimular su naturaleza represiva. Su finalidad
es, sin duda, la de golpear, castigar al sospechoso de los delitos cometidos o la mera intencin de cometerlos. Estos comportamientos son de difcil individualizacin, ya que la
intencin no tiene materialidad, y el sospechoso no tiene una base objetiva22. Ciertamente,
sobre quien ha recado formalmente un requerimiento de incriminacin criminal, mas no sobre la persona del intervenido o sospechoso por carecer de identificacin de identidad. En el decurso de una investigacin criminal es preciso que se tomen ciertas
medidas dirigidas a establecer la identidad del imputado, presupuesto indispensable para que se pueda establecer una relacin
jurdico-procesal vlida. De esta forma, la toma de fotografas y de huellas digitales constituyen en medios indispensables para
dejar sentada la identidad del imputado, y as evitar nulidades posteriores. Sin embargo, cuestin distinta es aceptar su naturaleza coactiva que se pueden derivar de estas intervenciones en el imputado, an contra su voluntad. La problemtica en cuestin,
depender de la naturaleza de los bienes jurdicos en conflicto: el inters social en la persecucin que se efectiviza con un eficaz
sistema de investigacin, y, el derecho individual del imputado al no constituirse en fuente de prueba.
22 Citado por PORTILLA CONTRERAS, G. La degradacin de las garantas constitucionales: la restriccin de la seguridad individual en la ley sobre proteccin de la seguridad ciudadana. En: Dogmtica penal, poltica criminal y criminologa en evolucin.
Universidad de Tenerife, Centro de Estudios Criminolgicos, 1997, pp. 151-152.
48
ESPECIAL
la actuacin de la polica se basar en la mera

sospecha, en una intuicin subjetiva cargada
de inconsistencia, pues no hay objetividad que
fundamente su medida, en tanto se aleja de los
indicios de comisin criminal23.
Al llevarse a cabo tales restricciones de libertad
personal, sin la existencia de un grave e inminente peligro de perpetracin de un hecho punible, importa tambin la infraccin del principio de proporcionalidad, ya que se justifica
la detencin por meras sospechas, se produce
una inconsecuente reaccin policial ante un estado de identificacin no asimilable a un estado de sospecha de actuacin criminal. Sin duda,
en tales medidas sobresale un razonamiento policial que obliga al ciudadano a soportar toda
aquella privacin de libertad que sea necesaria
en la refutacin del inicio de una sospecha. Y
por qu decimos que es una restriccin a la libertad? Pues, si bien la norma alude a la conduccin del detenido a la dependencia policial, en la prctica significar una restriccin a
la libertad de movimiento y de locomocin ciudadana, que no puede ser encubierta con terminologas anlogas, en tanto resulta lgico que
cuando el ciudadano no cuente con su DNI, y
este se niegue a conducirse con el polica, este
ltimo actuar de forma coactiva y lo conducir utilizando la fuerza pblica (vis absoluta) a
la Jefatura Policial, en tal virtud, la mal llamada
retencin administrativa se convertir inmediatamente en una detencin personal.
No obstante lo anotado, al producirse una agresin ilegtima por parte del agente policial,
cuando este conduce al ciudadano por la fuerza, el particular afectado se encontrara amparado por la institucin de la legtima defensa,
en el sentido de que la detencin no es legtima al violar un precepto constitucional sostenido sobre el reconocimiento programtico de las
libertades individuales.
No podemos a este efecto confundir legalidad con legitimidad; por consiguiente, los
preceptos que facultan al rgano policial realizar detenciones bajo la lgica del sospechoso es incompatible con el rgimen de garantas
constitucionales que el nuevo CPP debera supuestamente respetar. Estaremos, en palabras
de Portilla Contreras, en presencia de una detencin preventiva desde el instante en que no
sea posible para el ciudadano elegir la situacin en el espacio fsico debido a una intervencin policial, siendo indiferente, a efectos
de calificacin, la duracin de aquella24. Los
Estados muy llevados a la policizacin, han
pretendido siempre dotar de un ropaje de legalidad la expansin del poder penal coercitivo
en desmedro de las libertades fundamentales
y, para tal fin, crean bienes jurdicos de contenido sistmico, como la seguridad ciudadana o la seguridad nacional.
Como bien seala Zipf, al Estado le est asignada, en relacin con la persona, no una misin de dominio, sino de servicio; tambin
toda la autoridad del Estado sobre la persona
ha de estar por ello fundamentada y justificada en el servicio a la persona25; la persona humana es la piedra angular de todo el sistema
23 Sin embargo, el artculo 205.3, estipula que si existiera fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisin de
un hecho delictuoso, la Polica podr registrarle sus vestimentas, equipaje o vehculo. De esta diligencia especfica, en casos resultar positiva, se levantar un acta, indicndose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Pblico. Si bien el
precepto pretende dotar a la intervencin policial, de una cierta base de objetividad, de existir fundado motivo de estar vinculado
a la comisin de un hecho delictivo, su carcter abierto de valoracin, permite an la inteleccin de un juicio eminentemente subjetivo. El motivo, solo podra estar relacionado, con la comisin de un delito flagrante o de inminente perpetracin, que los sujetos
intervenidos, en razn de las circunstancias, se sospeche vayan a cometer un delito, no puede configurarse un marco demasiado
amplio a las intervenciones policiales, en la medida, que la prctica revela que muchas veces se siembra pruebas a los intervenidos, para proceder al chantaje como arma de coaccin. El registro de vestimentas, equipajes o del vehculo, solo debe proceder
antes ciertas evidencias concretas de haberse cometido un hecho punible, y sujeto al principio de proporcionalidad y en respeto
a la dignidad humana, solo en una intensidad estrictamente necesaria (cursiva nuestra).
24 PORTILLA CONTRERAS, G. Ob. cit., p. 159.
25 ZIPF, Heinz. Introduccin a la Poltica Criminal (Kriminalpolitik- Eine Einfhrung in die Grundlagen). De la edicin espaola
Edersa, 1979, p. 30.
49
jurdico-estatal de conformidad con las mximas del Estado Social de Derecho.

Ante la situacin descrita, consideramos que
la actividad persecutoria estatal, bajo el rotulo
de la lgica del sospechoso, viene a reafirmar medidas de orden procesal-policial de naturaleza eminentemente represiva; comporta
una actuacin de ingerencia sobre las libertades individuales sostenida en la inconsistencia
de la sospecha y en la discrecionalidad policial; donde la excepcionalidad que se ha ido
introduciendo en el Derecho positivo viene a
constituirse en la regla, bajo el argumento de
la seguridad ciudadana o de la seguridad
pblica, la cual no tiene cabida en un complexo normativo de garantas, que supuestamente pretenda consagrar el nuevo CPP.
Dicho lo anterior, se construye un bien jurdico macro-social que pretende superponerse a
los bienes jurdicos individuales (libertad personal y seguridad personal)26, contraviniendo
los siguientes preceptos constitucionales: 1.
Artculo 2, inciso 1 (derecho a la vida, a su
identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar; 2. Artculo 2, inciso 24, literal e (principio de presuncin de inocencia); 3. Artculo 2, inciso 24,
literal f (derecho a la libertad y a la seguridad
personal) y, 4. Artculo 139, inciso 14 (derecho irrestricto de defensa).
En forma resumida, diremos que el control
de identidad policial, as concebido, afecta no solo la libertad personal, sino tambin
una serie de derechos, como el honor, la imagen, etc.; todos ellos engloban la inviolabilidad personal.
IV. Las facultades persecutorias e

investigativas del delito, sometidas constitucionalmente a la direccin del Ministerio Pblico
Ni bien el representante del Ministerio Pblico

toma conocimiento de la notitia criminis est
obligado a iniciar una investigacin indagatoria con la finalidad de establecer si existen o
no suficientes indicios vehementes de haberse cometido un hecho punible perseguible por
accin penal pblica, de conformidad con los
principios de oficialidad y de obligatoriedad
en el ejercicio de la accin penal.
Esta facultad persecutoria fue enfatizada por
la Constitucin de 1993, especficamente en
su artculo 159, inciso 4, donde se dispone que
corresponde al Ministerio Pblico: Conducir
desde su inicio la investigacin del delito. Con
tal propsito, la Polica Nacional est obligada
a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico
en el mbito de su funcin.
El precepto constitucional invocado es claro al
establecer que el Ministerio Pblico es la institucin que conduce la investigacin del delito desde sus inicios, donde la Polica Nacional
del Per (PNP) le sirve a de apoyo y se somete funcionalmente a las rdenes que para tal
fin imparta el agente fiscal. Por ello, es incompatible con la ratio legis de este precepto que
se faculte a la Polica actuar de motu proprio,
es decir, de forma individual y autonmica,
a intervenir y retener a ciudadanos, actuando
de forma represiva sobre los bienes jurdicos
fundamentales.
En la STC Exp. N 5490-2007-HC/TC, de fecha
27 de noviembre de 2007, se afirma lo siguiente:
26 La reconduccin de tutela hacia bienes jurdicos de naturaleza colectiva no debe sostenerse de forma aislada y no concurrente con los bienes esencialmente individuales, pues algunos de estos bienes colectivos son de contenido abstracto, sin que ello
cuestione su digna y legtima tutela jurdico-penal, en vista de su evidente espiritualizacin. Lo cierto y concreto es que la teora
del bien jurdico no se ver afectada, siempre y cuando el legislador llene de contenido valorativo estos nuevos bienes jurdicos,
sostenidos bajo dos argumentos puntales: el merecimiento de pena desde un punto de vista constitucional y desde una perspectiva poltico criminal, referida a una mayor tutela de condiciones materiales existentes; mas una cuestin distinta importa la creacin difusa de bienes jurdicos nicamente perceptibles a partir de estados de conciencia colectiva (miedo, riesgo y violencia).
50
ESPECIAL
Si bien la Polica Nacional del Per cumple funciones asignadas por la Constitucin Poltica, como son, entre otras, la investigacin y el combate de la delincuencia
(Constitucin: art. 166), en el cumplimiento de esta misin no debe incurrir en actos
que supongan arbitrariedad o extralimitacin de sus funciones; por el contrario, que
el ejercicio de su poder tiene que ser proporcionado y racional, ajustado a los fines
que persigue, acorde con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad (Constitucin: arts. 3 y 41).
Al respecto, se aprecia de autos que la Polica

Nacional, mediante la Divisin de Estafas y
otras Defraudaciones (DIRINCRI-DIVIEODD5), inici una investigacin preliminar y
ejecut la detencin del demandante subrogando en la conduccin de la misma al Ministerio Pblico, al recibir denuncias de parte
y disponer actos de investigacin en contravencin a lo dispuesto expresamente en el artculo 159, inciso 4 de la Constitucin que entre otras atribuciones del Ministerio Pblico,
establece la de Conducir desde su inicio la
investigacin del delito. Con tal propsito, la
Polica Nacional est obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Pblico en el mbito
de su funcin. Ms an, la cuestionada actuacin policial quebrant lo prescrito por la Ley
N 27934 (sobre Intervencin de la Polica y
el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito), que admite que la investigacin preliminar sea actuada ex officio por la
polica cuando la Fiscala, por razones de carcter geogrfico y otras, se encuentre impedida de asumir la direccin de la investigacin
(art. 1), situacin que no ha sido acreditada en
el presente caso.
Como destacamos en lneas precedentes, el
hecho de que esta intervencin policial se denomine control de identidad en nada enerva su verdadera naturaleza coactiva, a nivel
de ingerencia en las libertades individuales, pues la norma faculta a la PNP a incautar objetos y registrar vestimentas, equipajes
o vehculos.
Tal intervencin a todas luces es inconstitucional, por los siguientes fundamentos: primero,
la intervencin se realiza sin control judicial y
sin fiscalizacin fiscal; y, segundo, no se establece como presupuesto que existan indicios
de haberse cometido un delito, no hay pues
sospecha vehemente ni tampoco la aparicin
de un delito flagrante; manifiesta una accin
profesamente represiva, que se desvincula con
el nico elemento material que puede justificar tal intervencin: la persecucin de un hecho aparentemente delictivo. Y, lo ms grave
de todo, es que estos preceptos permiten a la
PNP conducir (intervenir) al ciudadano por el
solo hecho de no contar con un documento de
identidad. Por consiguiente, esta intervencin
policial se reconduce por la lgica del sospechoso, bajo criterios puramente subjetivos,
que en definitiva pueden caer en el abismo de
la arbitrariedad y del abuso policial. Y, en lo
que a las funciones del fiscal se refiere, estas
se encuentras mermadas y coartadas, en cuanto el agente fiscal es el nico segn las directrices de un sistema procesal acusatorio garantista, que puede velar por la legalidad de las
actuaciones de las agencias predispuestas.
Asimismo, estos artculos consagran una funcin autonmica por parte de la PNP en la realizacin de estas intervenciones, pues nicamente disponen que estos agentes darn
cuenta al Ministerio Pblico, cuando se supone que esta institucin es la que conduce
directamente la investigacin; en tal virtud,
la realizacin de estas actuaciones (si fueran
legtimas) solo deberan ser ordenadas por el
funcionario fiscal, en razn de esas mismas facultades discrecionales.
La verdadera reforma del sistema procesal penal en el campo de la investigacin debe de
empezar por una redefinicin de las labores
del Ministerio Pblico, en el sentido de dotar a esta institucin de los mecanismos tcnicos y administrativos necesarios para poder realizar una investigacin de alto nivel de
especializacin.
Ahora bien, seala Binder, debe quedar claro que un nivel tcnico solamente podr ser
51
adquirido mediante la reforma del Ministerio

Pblico. Pretender que la polica se reorganice, se tecnifique, adquiera mayor capacidad de
investigacin () y no entregarle su control
y direccin al Ministerio Pblico, solo conducira a una policizacin del sistema procesal, antes que una judicializacin de las
investigaciones penales con un mayor respeto a la dignidad de las personas a la hora de
investigar27.
Por lo expuesto, resulta pues antinmico y
asistemtico que por un lado este mismo cuerpo adjetivo reconozca la funcin directriz que
el Ministerio Pblico ejerce en la investigacin del delito28; y que, por otro lado, limite
su actuacin, confirindole inmensas facultades a la PNP en la intervencin de ciudadanos. Bajo la lgica de los principios de legalidad y acusatorio, resulta incomprensible que
se sobredimensione la actuacin de las agencias burocrticas estatales en desmedro de la
actuacin de los rganos estatales constitucionalmente encargados de impartir la justicia
penal en el marco del Estado Constitucional
de Derecho, cuando ese mismo marco jurdico-estatal se orienta precisamente a la tutela
de la esfera de libertad y la seguridad jurdica del ciudadano frente al Estado. Mxime teniendo en cuenta que el nuevo CPP es enftico
al establecer en el artculo X del Ttulo Preliminar lo siguiente: Las normas que integran
el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier
otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin29.
Consecuentemente, los artculos II y IX del

Ttulo Preliminar prevalecen sobre los artculos 205 bis y 210 del mismo cuerpo de leyes,
en cuanto a la proteccin efectiva de los derechos fundamentales es norma superior ante
cualquiera que se conduzca solo por fines
utilitaristas.
Una existencia digna del ser humano solo resulta sostenible bajo las esquelas de un orden
jurdico que imponga lmites infranqueables a
la actuacin de las agencias pblicas, encargadas de perseguir y de sancionar el delito.
Es, en tal merced, que la direccin de la investigacin preliminar y la tutela de los derechos fundamentales le corresponden por antonomasia al Ministerio Pblico, por lo que
desconocer estas atribuciones jurdico-constitucionales, coloca a las llamadas garantas
constitucionales fundamentales en una simbolizacin programtica vaca de contenido,
conforme al entramado de valores de consagracin iusconstitucional.
Finalmente, debe decirse que el Ministerio Pblico como institucin constitucional autnoma expidi la Resolucin de la Fiscala de la
Nacin N 029-2005-MP-FN, del 6 de enero
de 2005, dando lugar a la Directiva para el desempeo funcional de los fiscales, en aplicacin de los artculos 205 al 210 del nuevo Cdigo Procesal Penal; al respecto, conforme a lo
prescrito en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 958, compete al Ministerio Pblico dictar, en lo que corresponda, las reglamentaciones previstas en el Cdigo Procesal Penal y las
27 BINDER, Alberto. Perspectivas de la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina. En: Justicia y Estado Democrtico (1993). AdHoc, Buenos-Aires, p. 24.
28 El artculo IV del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal, seala: El Ministerio Pblico esta obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.
Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional; en concordancia
con el artculo 61, inciso 2 (in fine), que establece que el Fiscal conduce la Investigacin Preparatoria, por lo que practicar u ordenar a la Polica Nacional los actos de investigacin que corresponda.
29 Vide ms al respecto: PEA CABRERA FREYRE, A.R. Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. T. I, Rodhas, Lima, pp. 187-190.
52
ESPECIAL
directivas que con carcter general y obligatorio permitan la efectiva y adecuada aplicacin
del nuevo sistema procesal penal. Sealndose en los Antecedentes de la Directiva, que:
() se ha considerado necesario elaborar la
propuesta de Directiva que contenga los lineamientos de desempeo funcional de los fiscales en relacin con los artculos 205 al 210,
a fin de que los representantes del Ministerio
Pblico en cumplimiento de las funciones y
atribuciones asignadas en el inc. 4 del artculo
159 de la Constitucin Poltica, garanticen la
correcta aplicacin de dichas normas, con observancia del principio de supremaca constitucional y los derechos fundamentales de la
persona.
Dicho lo anterior, se anota en el tem 1 de la
Directiva que:

El control de identidad es la diligencia

policial dirigida a establecer la identificacin de la persona, estrictamente motivada por razones de urgencia, utilidad y necesidad de la investigacin y prevencin
del delito. Solo proceder cuando resulte necesario para prevenir un delito, obtener informacin til en casos de grave alarma social y en el mbito de una operacin
policial.
El Ministerio Pblico tomar conocimiento de los controles de identidad policial de
oficio, por noticia de la autoridad policial o
por queja de cualquier ciudadano que considere vulnerados sus derechos y deber
cuidar que se hayan llevado a cabo con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
respeto de la dignidad de la persona.
Para efectos de esta norma deber entenderse por prevencin del delito, las
acciones dirigidas a controlar e impedir la
delincuencia en sus diversas modalidades,
as como a evitar la probable comisin de
hechos delictivos si no se acta con la debida oportunidad y diligencia.
El Ministerio Pblico no deja escapar esta

oportunidad para fijar su posicin frente al
aplicacin de una normativa, amn de sujetarla a los principios jurdico-constitucionales
que guan la actuacin persecutora del Estado; a tal efecto, toda medida que ejecute la polica, que implique injerencias sobre los derechos ciudadanos, debe basarse en la imperiosa
necesidad de prevenir e impedir todo foco de
conflictividad social que pueda desencadenar
en un acto delictuoso. Por consiguiente, el denominado control de identidad, solo puede
tomar lugar, cuando razones de urgencia y de
necesidad as lo aconsejen, en el sentido, de
que sea necesario para prevenir la posible comisin de un hecho punible (principio de intervencin indiciaria) o para controlar focos
de riesgo, donde sea inminente la perpetracin
de un delito.
Por lo dems, queda claro que una intervencin policial as concebida, no puede estar
sustrada de la vigilia y control del Ministerio Pblico, por lo que sus representantes estn obligados a controlar la identidad policial;
control que se encamina a cautelar el respeto
por el contenido esencial de los derechos fundamentales, con ello, la vigencia irrestricta de
los principios de razonabilidad y de proporcionalidad; como un mecanismo de interdiccin a
todo viso de arbitrariedad pblica.
53
ESPECIAL
Los lmites constitucionales y

legales de las intervenciones
policiales en la bsqueda de
pruebas en el nuevo proceso penal
Hesbert Benavente Chorres*
RESUMEN
El autor hace un completo e informado recuento de las posibles intervenciones policiales reguladas en el nuevo Cdigo Procesal Penal, analizando sus alcances y lmites, de conformidad con la Constitucin y los derechos fundamentales que consagra.
INTRODUCCIN
La reforma del proceso penal, esto es, el trnsito de un modelo con orientacin a lo inquisitivo a uno de corte acusatorio y adversarial,
no solamente conlleva cambios estructurales,
funcionales y normativos en el sistema de justicia penal de una determinada sociedad; sino
adems implica la generacin de conocimiento en torno a los fundamentos, instituciones y
dinmica atribuible al citado modelo procesal.
Ahora bien, parte de esta dinmica es la relacin derechos constitucionales-proceso penal.
Al respecto, en un primer escenario, los derechos constitucionales fungen como un poder jurdico de contencin al ius puniendi del
Estado, que se sirve del proceso penal a fin
de aplicar una sancin al responsable de un
*
1
hecho delictuoso; pero, en un segundo escenario, el mencionado poder jurdico de contencin puede verse relajado o debilitado por la
manipulacin, por parte de los rganos pblicos, de los derechos constitucionales, que se
convierten en marcos habilitadores permisivos del poder punitivo, sin presencia de lmites o controles.
As, el primer escenario mencionado corresponde al denominado Estado Constitucional
de Derecho; en cambio, el segundo caracteriza
al llamado Estado de Polica, cuya constante
tensin y relacin dialctica incide, entre otros
puntos, en el mbito de lo punitivo1.
Ahora bien, dicha relacin se aprecia cuando el Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), autoriza a la Polica restringir
Docente universitario en Mxico, Chile y Per. Candidato a Doctor por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructura bsica del Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 73.
55
derechos constitucionales en el marco de la

bsqueda de pruebas; as tenemos los casos de
control de la identidad policial, la videovigilancia, allanamiento, intervenciones telefnicas, entre otras figuras.
En ese sentido, el objetivo del presente estudio es analizar la intervencin de la polica en
las citadas diligencias de bsqueda de pruebas
en el marco del proceso penal regulado en el
CPP; dicho examen se realizar tomando en
cuenta los requisitos constitucionales y legales que dicha intervencin debe observar, dado
que la misma presenta, adems, la restriccin
de derechos.
I. EL CONTROL DE LA IDENTIDAD POLICIAL
El 15 de febrero de 2010, representantes de la

Fiscala Especializada en Prevencin del Delito y de la Fiscala Mixta de Jos Leonardo
Ortiz, as como funcionarios de la Municipalidad Distrital de Leonardo Ortiz, con apoyo policial, se constituyeron al bar restaurante Cholita linda en prevencin del delito de
prostitucin clandestina y favorecimiento a la
prostitucin infantil, procediendo a la detencin y traslado de las personas indocumentadas a la Comisara de Jos Leonardo Ortiz
para realizar el control de identidad. Sin embargo, en dicha acta no se consigna el nombre de las personas intervenidas en el citado
operativo.
Asimismo, el 22 de marzo de 2010, a las 2 de
la maana, en circunstancias en que el ciudadano Mechan Quezada se encontraba en una
reunin en el local denominado La Choza
(ubicado en el departamento de Madre de
Dios), fue intervenido por personal policial,
al habrsele encontrado en actitud sospechosa; donde fue trasladado hasta la Divincri, para
ser identificado de posibles antecedentes policiales o judiciales, (generndose la respectiva acta de intervencin); ello se debi a que la
citada persona no contaba con su documento
de identidad (segn acta de constatacin). Sin
embargo, y ya conducido a la Delegacin Policial respectiva, la diligencia de investigacin
se realiz alrededor de las 7:35 de la maana
56
del citado da; esto es, despus de ms de 4 horas de su intervencin.

Los dos casos anteriormente relatados nos
arrojan al tema del control de la identidad por
parte de la Polica, que en el CPP es considerado como un mecanismo de bsqueda de pruebas y de restriccin de derechos.
Al respecto, el control de identidad es la diligencia policial dirigida a establecer la identificacin de la persona, estrictamente motivada
por razones de urgencia, utilidad y necesidad
para la investigacin y prevencin del delito.
Solo proceder cuando resulte necesario para
prevenir un delito, obtener informacin til en
casos de grave alarma social y en el mbito de
una operacin policial.
Esta figura est regulada en el artculo 205 del
CPP, que autoriza a la Polica Nacional a realizar el arresto de la persona hasta por cuatro horas, cuando la persona se encuentre en
actitud sospechosa delictiva y adems se halle indocumentada, con fines de prevencin o
persecucin penal; adems, el intervenido tiene derecho a exigir a la Polica que le proporcione su identidad y la dependencia a que est
asignado, en este caso el intervenido no podr
ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas y tendr derecho a comunicarse con un familiar o
con la persona que indique y luego de la cual
se le permitir retirarse.
Ahora bien, debemos de analizar esta figura a
travs del marco constitucional y legal, a fin
de establecer si la misma es aplicable dentro
de un Estado constitucional de Derecho.
En lo que respecta al marco constitucional, el
artculo 166 de la Carta Magna establece que
la Polica Nacional previene, investiga y combate la delincuencia. En ese sentido, la prevencin del delito (y por extensin la seguridad de
la nacin) implica que muchas acciones sean
investigadas por la Polica sin que, en definitiva, terminen configurando delito y, por ende,
a lo que denomina Hidalgo Murillo a la sola
presencia de una hiptesis delictiva, esto
es, la sospecha de acciones delictivas que no
ESPECIAL
necesariamente arriban a la existencia de un

hecho delictuoso, pero que no por ello exime
a la autoridad policial de dilucidar toda actividad sospechosa2.
En ese orden de ideas, y de acuerdo con el artculo 205 CPP, la Polica, en el marco de sus
funciones, sin necesidad de orden del fiscal o
del juez, podr requerir la identificacin de
cualquier persona; y si no cuenta con un documento de identidad, entonces se conducir al
intervenido a la Dependencia Policial ms cercana para exclusivos fines de identificacin;
este procedimiento, contado desde el momento de la intervencin policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le
permitir retirarse.
Sin embargo, esta retencin por cuatro horas,
sin orden judicial ni fiscal, implica una colisin entre la funcin constitucional de la Polica
de prevenir la delincuencia con el derecho constitucional a la libertad personal, prevista en el
artculo 2, inciso 24, letra f de la Constitucin?
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que, si bien la libertad personal es un
derecho fundamental reconocido y de valor superior en el ordenamiento jurdico, esta no es
absoluta ni ilimitada, pues se encuentra regulada y puede ser restringida por disposicin de
la ley, en atencin a su armonizacin con otros
bienes de relevancia constitucional; en ese orden de ideas, una forma de privacin de libertad legtima sera la prevista en el artculo 205
CPP, esto es, el control de la identidad policial;
todo ello, en la medida en que el intervenido
por la Polica no exhiba su documento de identidad y, segn la gravedad del hecho investigado o del mbito de la operacin policial practicada, ser conducido a la dependencia policial
ms cercana para exclusivos fines de identificacin (donde, adems, se podrn tomar
2
3
huellas digitales y constatar si registra alguna

requisitoria). Todo el procedimiento, contado
desde el momento de la intervencin policial,
no puede exceder de cuatro horas, luego de las
cuales se le permitir retirarse3.
Obviamente, el incumplimiento de las pautas
sealadas en el prrafo anterior derivar a la
afectacin inconstitucional del derecho a la libertad personal, conllevando que el afectado o
cualquier persona interponga hbeas corpus reparador, para la reposicin de la libertad de una
persona indebidamente privada de ella o bien las
dems modalidades de esta figura de proteccin
constitucional, segn el caso en concreto y la actualizacin de los requisitos y contenidos sealados por el Tribunal Constitucional en el Exp.
N 2623-2003-HC/TC-Cono Norte de Lima.
Por otro lado, en cuanto al respeto de los lmites legales, tenemos los sealados en el artculo 205 CPP:
a) Que sea realizado por efectivo policial en
el marco de sus funciones.
b) Que se requiera la identificacin del
intervenido.
c) Que se tenga como finalidad la prevencin de un delito o la obtencin de informacin til para la averiguacin de un hecho punible.
d) Que el intervenido no se le haya impedido
su derecho a exigir al Polica le proporcione su identidad y la dependencia a la que
est asignado.
e) Que se le proporcione al intervenido las
facilidades necesarias para encontrar y
exhibir el correspondiente documento de
identidad.
f) Que si se constata que su documentacin est en orden, se le devolver el
HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. La etapa de investigacin en el sistema procesal penal acusatorio mexicano. Porra, Mxico,
2009, p. 3.
STC Exp. N 1924-2010-PHC/TC-Madre de Dios, ff. jj. 3 y 4. STC Exp. N 2854-2010-PHC/TC-Lambayeque, ff. jj. 2 y 3.
57
documento, autorizndosele al intervenido

su alejamiento del lugar.
g) Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisin
de un delito, la Polica podr registrarle sus
vestimentas, equipaje o vehculo. De esta
diligencia especfica, en caso resulte positiva, se levantar un acta, indicndose lo
encontrado, dando cuenta inmediatamente
al Ministerio Pblico.
h) En caso no sea posible la exhibicin del
documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o del mbito de
la operacin policial practicada, se conducir al intervenido a la dependencia policial ms cercana para exclusivos fines de
identificacin. Se podr tomar las huellas
digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria.
i) Que el procedimiento durar cuatro horas,
contadas a partir del momento de la intervencin policial.
j) Que el intervenido no podr ser ingresado
a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas detenidas, y tendr derecho a comunicarse con un familiar o con
la persona que indique.
k) La Polica deber llevar un libro-registro
en el que se harn constar las diligencias
de identificacin realizadas en la persona,
as como los motivos y duracin de estas.
corpus restringido a favor suyo y de su cnyuge Jorge Jove, en su calidad de Suboficial

PNP, as como de sus hijos Jess Jove Manrique y Alexander Jove Manrique, y la dirige
contra el General de la Polica Nacional del
Per, el Director de la XI-DIRTEPOL-Arequipa, Moquegua y Tacna; el Jefe del Departamento de Inteligencia de la XI-DIRTEPOLArequipa; suboficiales del Departamento de
Inteligencia XI-DIRTEPOL, del Departamento de Contrainteligencia XI-DIRTEPOL, entre
otros miembros de la Polica Nacional, invocando amenaza contra la libertad individual,
as como la vulneracin de sus derechos fundamentales a la libre locomocin, mediante
reglaje y seguimiento policial, hostilizacin
mediante vigilancia domiciliaria arbitraria,
llamadas telefnicas annimas y la desinformacin mediante la exhibicin de documentos
apcrifos; solicitando por todo ello que se ordene la suspensin inmediata de las presuntas
acciones ilegales sealadas.
En ese sentido, Dominga Manrique sostuvo que personajes de contra inteligencia de
la XI DIRTEPOL de la Polica Nacional del
Per efectan un perturbador seguimiento policial (reglaje) a pie, mediante videovigilancia y con diversos vehculos, as como llamadas annimas en diferentes fechas, siendo la
ltima el 24 de octubre de 2009, bajo el supuesto de que los favorecidos se encuentran
involucrados en actividades proselitistas y/o
polticas con grupos del Alba o el Movimiento Bolivariano.
II. LA VIDEOVIGILANCIA
El citado caso nos ingresa al tema de la vigilancia policial, la cual puede ser analizada
en dos escenarios distintos. El primero, dentro
del marco de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia (en la que se desenvolvi el
caso antes mencionado); y en segundo lugar,
como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos en el marco de investigaciones de delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, prevista en el artculo
207 CPP. En ese orden de ideas, analizaremos
la videovigilancia en el marco del CPP.
Con fecha 5 de noviembre de 2009, Dominga Manrique interpone demanda de hbeas
Al respecto, la citada norma legal ha precisado

el mbito de validez de aquellas filmaciones
Finalmente, se tiene lo dispuesto en la Directiva N 29-2005-MP-FN, esto es, que el Ministerio Pblico debe tomar conocimiento de
los controles de identidad policial de oficio,
por noticia de la autoridad policial o por queja
de cualquier ciudadano que considere vulnerados sus derechos y deber cuidar que se hayan llevado a cabo con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y respeto de la dignidad
de la persona.
58
ESPECIAL
videogrficas o fotogrficas
realizadas por funcionarios policiales en el marco al combate a la delincuencia organizada y a los denominados delitos
graves o violentos. Sin embargo, y al igual como en el punto
anterior, someteremos esta figura a los cnones de constitucionalidad y de legalidad.
[U]na forma de privacin de libertad legtima

sera la prevista en el artculo 205 CPP, esto es, el
control de la identidad policial; todo ello, en la medida en que el intervenido
por la Polica no exhiba su
documento de identidad y,
segn la gravedad del hecho investigado ...
En lo que respecta a la constitucionalidad de la medida,

se tiene el ya citado artculo
166 de la Constitucin, complementado con el artculo
159, inciso 4 de la citada Carta Magna que regula la direccin de la investigacin del delito por parte del fiscal, quien y de acuerdo
al artculo 207 CPP ordena la mencionada
videovigilancia.
Sin embargo, esta figura colisiona con el derecho constitucional a la libertad personal, en
el sentido de que ninguna persona podr ser
sometida a seguimientos perturbadores o vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada?
Ya el lector podr percatarse que en el ltimo extremo de esta pregunta se encuentra, a

su vez, la respuesta; es decir, y siguiendo al
Tribunal Constitucional, solamente estara
afectada la libertad personal cuando existen
seguimientos perturbadores carentes de fundamento legal y/o provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes, las reiteradas e injustificadas citaciones policiales, las
continuas retenciones por control migratorio o
la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.4; y, en el caso que nos ocupa, la
videovigilancia parte de la orden emitida por
una fuente legtima en cuanto a la investigacin de delitos, esto es, el Ministerio Pblico,
ya sea de oficio o a peticin de la Polica; asimismo, dicha orden estara justificada cuando
de por medio est la investigacin de delitos violentos,

graves u organizaciones criminales, conllevando a la proteccin de bienes constitucionales como la seguridad de la
nacin, la paz y tranquilidad
social y derechos constitucionales probablemente afectados
por la comisin de los mencionados delitos o por organizaciones delictivas.
Sin embargo, fuera del marco sealado en el prrafo anterior, la persona afectada por
una videovigilancia arbitraria o injustificada
podr interponer el respectivo hbeas corpus
restringido, el cual se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias, obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una
seria restriccin para su cabal ejercicio. Es
decir que, en tales casos, pese a no privarse
de la libertad al sujeto, se la limita en menor grado.
Por otro lado, el marco legal exige los siguientes requisitos para la videovigilancia:
a) Que sea ordenada por el fiscal en las investigaciones por delitos violentos, graves o
contra organizaciones delictivas.
b) Que la orden gire en torno a: i) realizar tomas fotogrficas y registro de imgenes; y,
ii) utilizar otros medios tcnicos especiales determinados con finalidades de observacin o para la investigacin del lugar de
residencia del investigado.
c) Que la videovigilancia sea indispensable
para cumplir los fines de esclarecimiento
o cuando la investigacin resultare menos
provechosa o se vera seriamente dificultada por otros medios.
STC Exp. N 383-2010-PHC/TC-Arequipa, f. j. 3.
59
d) La videovigilancia se puede practicar en

persona distinta al investigado cuando:
i) la averiguacin de las circunstancias del
hecho investigado se vieran, de otra forma,
esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren relevantemente menos provechosas: o ii) cuando, con base en determinados hechos, se debe considerar que el
vigilado est en conexin con el investigado o cuando resulte indispensable para
cumplir la finalidad de la investigacin,
sin cuya realizacin se podra frustrar dicha diligencia o su esclarecimiento pueda
verse esencialmente agravado.
e) Se requerir autorizacin judicial cuando
estos medios tcnicos de investigacin se
realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados.
Sin embargo, la ltima regla nos indica la posibilidad que la videovigilancia tambin se d
en espacios cerrados, preguntndonos si se
afecta o no el derecho constitucionalidad a la
intimidad, o mejor con la vida privada, previsto en el artculo 2, inciso 7 de la Constitucin.
Al respecto, en la Constitucin como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo 2,
inciso 7, que toda persona tiene derecho a la
intimidad personal y familiar. Adems, existen otros dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del mismo artculo 2: el
impedimento de que los servicios informticos no suministren informaciones que afecten
la intimidad personal y familiar (inciso 6); la
inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y
documentos privados (inciso 10); entre otros.
Y, pese a que el desarrollo constitucional de
la materia es disperso, lo cierto es que la Declaracin Universal de Derechos Humanos le
da cierta coherencia y unidad. As, en el artculo 12 se sostiene que nadie ser objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia,
60
STC Exp. N 6712-2005-HC/TC-Lima, f. j. 37.
motivo por lo cual se expresa el derecho a la

proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques. Un planteamiento similar se puede
encontrar en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el
artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2
y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artculo V de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
que se restringe a sealar que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los
ataques abusivos a su vida privada y familiar.
Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normativa nacional e internacional, que por ello exige su reconduccin hacia un criterio unitario, bsicamente planteado
a partir de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y del artculo V del
Cdigo Procesal Constitucional. Bsicamente
planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de
sus derechos-regla5.
En ese sentido, la vida privada es un derecho
fundamental en primordial relacin con la intimidad. El ltimo de ellos tiene una proteccin
superlativa dado que configura un elemento
infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y
tambin incluye un mbito que s admite algunas intervenciones que habrn de ser consideradas como legtimas, vinculndose inclusive
con otros derechos como la inviolabilidad de
domicilio, prevista en el artculo 2, inciso 9 de
la Norma Fundamental.
En ese orden de ideas, la investigacin de
aquellos hechos delictuosos que por su intensidad o bienes jurdicos afectados socaban
fuertemente no solamente los intereses privados de los sujetos perjudicados, sino del propio sistema social (la convivencia pacfica y
razonable en sociedad), justifican la intervencin del Ministerio Pblico y de la Polica en mbitos como la esfera privada de los
ESPECIAL
investigados y de terceras personas relacionadas con la investigacin; ello permitira tanto

esclarecer los hechos e identificar a los intervinientes en el mismo, as como evitar que las
consecuencias perjudiciales provenientes de
actividades delictivas sigan materializndose
en la sociedad, a travs de la desarticulacin
de organizaciones criminales.
En suma, el respeto a los lmites constitucionales y legales justificara la videovigilancia,
la que, a su vez, debe estar acorde con los juicios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidadde la medida.
III. LAS PESQUISAS
La pesquisa es el conjunto de actos de investigacin, realizados por la Polica, bajo la direccin del Ministerio Pblico, encaminado a
descubrir o averiguar la existencia de un hecho delictuoso y sus probables intervinientes.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: que el artculo 166 de
la Constitucin establece que la Polica Nacional previene, investiga y combate la delincuencia con el fin de garantizar, mantener y
restablecer el orden interno, desprendindose de dicho precepto su capacidad para llevar a cabo las acciones necesarias tendientes
a obtener informacin esclareciendo, investigando o realizando pesquisas; sin embargo,
cualquier accin policial, para ser vlidamente
aceptada, debe cumplir los presupuestos previstos en el ordenamiento legal. Por el contrario, si arbitrariamente miembros de la Polica
Nacional realizan seguimiento a una persona, por motivos ajenos al esclarecimiento de
un hecho delictivo o fundados en un requerimiento judicial, dicha accin estar comprendida en los supuestos proscritos por la Constitucin y el ordenamiento jurdico legal6.
En ese orden de ideas, y de acuerdo con los
artculos 208 al 210 CPP, las pesquisas que la
Polica puede realizar, en el marco de bsqueda

de pruebas y restriccin de derechos, son:
a) Inspecciones;
b) retenciones; y
c) registro de personas.
En lo que respecta a las inspecciones, la Polica por s, dando cuenta al fiscal, o por orden
de este, podr inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas,
cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarn rastros del delito, o
considere que en determinado lugar se oculta
el imputado o alguna persona prfuga, procede a realizar una inspeccin.
En ese sentido, la pesquisa tiene por objeto
comprobar el estado de las personas, lugares,
cosas, los rastros y otros efectos materiales
que hubiere, de utilidad para la investigacin.
De su realizacin se levantar un acta que describir lo acontecido y, cuando fuere posible,
se recoger o conservarn los elementos materiales tiles.
Sin embargo, si el hecho no dej rastros o
efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados, se describir el estado actual, procurando consignar el anterior,
el modo, tiempo y causa de su desaparicin y
alteracin, y los medios de conviccin de los
cuales se obtuvo ese conocimiento. Anlogamente se proceder cuando la persona buscada no se halla en el lugar.
En cualquier caso, y de ser posible, la Polica
procurar levantar planos de seales, descriptivos y fotogrficos as como toda otra operacin tcnica, adecuada y necesaria al efecto.
Por otro lado, y en cuanto a las retenciones, la
Polica por s, dando cuenta al fiscal, o por orden de este, cuando resulte necesario que se
practique una pesquisa podr disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas
STC Exp. N 7186-2006-PHC/TC-Lambayeque, f. j. 3.
61
halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra.

En ese sentido, la retencin solo podr durar
cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, la orden judicial para
extender en el tiempo la presencia de los
intervenidos.
Finalmente, en el caso de registro de personas, la Polica por s, dando cuenta al fiscal, o
por orden de este, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito, proceder a registrarla.
Antes de su realizacin se invitar a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si
el bien se presenta no se proceder al registro,
salvo que se considere til proceder a fin de
completar las investigaciones.
El registro se efectuar respetando la dignidad y, dentro de los lmites posibles, el pudor
de la persona. Corresponder realizarlo a una
persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la
investigacin.
El registro puede comprender no solo las vestimentas que llevase el intervenido, sino tambin el equipaje o bultos que portase y el vehculo utilizado.
Antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las razones de su ejecucin, y se le
indicar del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad.
De todo lo acontecido se levantar un acta,
que ser firmada por todos los concurrentes.
Si alguien no lo hiciera, se expondr la razn.
IV. LA INTERVENCIN CORPORAL
Justo Flores Llerena interpuso un hbeas corpus contra el Primer Juzgado de Investigacin
Preparatoria del Distrito Judicial de Huaura, as como, contra la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Huaura, por haber vulnerado sus derechos a la inviolabilidad
de domicilio, de defensa, a la tutela procesal
62
efectiva y al debido proceso, en conexin con

la libertad individual. Cuestiona la expedicin
de la resolucin N 2 de fecha 4 de octubre
de 2006, emitida en la investigacin N2162006, seguida contra la citada persona por
la presunta comisin del delito de violacin
sexual, mediante la cual el juzgado emplazado ordena que el Laboratorio Biomolecular y
de Gentica del instituto de Medicina Legal
del Ministerio Pblico practique la intervencin corporal del imputado, a fin de obtener
una muestra de ADN.
El caso antes mencionado nos permite ingresar al comentario de las intervenciones corporales, figuras reguladas en los artculos 211 al
213 del CPP. En el caso del artculo 211 de
la ley adjetiva, el mismo establece el caso
del examen corporal en la persona del imputado; recordndose que el mismo presenta dos
modalidades: invasivo y no invasivo. El examen corporal es invasivo cuando la sustancia
a analizar debe extraerse del cuerpo humano;
en cambio, ser no invasivo, cuando la sustancia a examinar est fuera del cuerpo humano.
Ahora bien, en el caso del examen invasivo
no se requiere el consentimiento del imputado,
ms s la orden del juez de la investigacin
preparatoria (en la medida que se est investigando un delito cuya pena sea mayor de cuatro aos) o del fiscal (cuando exista urgencia
o peligro por la demora, requiriendo luego de
confirmacin judicial). En ambos casos, la Polica podr colaborar durante la diligencia de
extraccin de muestras, o bien actuar de manera directa, esto es, sin orden alguna, cuando se
refieran a mnimas intervenciones para observacin, como pequeas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningn
perjuicio para la salud del imputado, siempre
que el experto que lleve a cabo la intervencin
no la considere riesgosa.
Por otro lado, el artculo 212 CPP, autoriza el
examen corporal de personas no inculpadas,
an sin su consentimiento, ante la necesidad
de esclarecimiento de los hechos, al encontrarse en su cuerpo determinada huella o secuela del delito (en otras palabras, estas terceras
ESPECIAL
personas tendran la calidad

de testigos). Sin embargo, los
exmenes o extracciones de
anlisis sanguneos pueden ser
rehusados por los mismos motivos que el testimonio; si se
trata de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que est inhabilitado para hacerlo por ser
imputado en el delito, en cuyo
caso decide el juez.
Todo ello, nos conlleva afirmar la legalidad del

examen de alcoholemia,
ello al estar en juego bienes jurdicos constitucionales, as como, al carcter limitado y relativo del
derecho a la libertad de
trnsito.
En ambos tipos de exmenes corporales (contra el imputado y terceras personas), el Tribunal Constitucional ha indicado que el nuevo
Cdigo Procesal Penal establece nuevos mecanismos procesales acordes con la realidad
social existente, y que tienen como nico fin
la dilucidacin de los hechos que son materia del proceso penal. En este sentido, las intervenciones corporales, como parte de esta
gama de instrumentos innovadores diseados
por el legislador penal, constituyen actos de
investigacin que toman como objeto de anlisis el cuerpo de la persona humana, a fin de
adquirir conviccin sobre un hecho controvertido necesario para la solucin del caso. Asimismo, en la medida que dichos actos suponen la afectacin de derechos fundamentales,
es necesario que sean autorizados por el rgano jurisdiccional y emitidos en estricto respeto
del Principio de Proporcionalidad7.
En ese sentido, para el Supremo Intrprete
de la Constitucin, los actos de intervencin
corporal suponen una restriccin de los derechos fundamentales de los justiciables, siendo uno de ellos el derecho a la intimidad personal (consagrado en el artculo 2, inciso 7, de
la Norma Fundamental). El contenido esencial de dicho derecho impide cualquier intrusin, as como toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el
7
8
aislamiento, para permitir el

libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre,
al margen y antes de lo social.
En ese orden de ideas, los actos de intervencin corporal,

de conformidad con la STC
207/1996, expedida por el Tribunal Constitucional espaol,
vulneran este derecho en (...)
razn de su finalidad, es decir, por lo que a travs de ellas
se pretenda averiguar, una intromisin aadida en el mbito constitucionalmente protegido
del derecho a la intimidad personal. En otras
palabras, existe la afectacin del derecho a la
intimidad personal en la medida que las intervenciones corporales pretendan dilucidar hechos que pueden estar inmersos en la esfera jurdica ntima del justiciable.
En consecuencia, al existir una restriccin sobre los derechos fundamentales de los justiciables con la realizacin de los actos de intervencin corporal, es necesario aplicar el test
de proporcionalidad para determinar si la misma resulta ilegtima o puede ser justificada en
el marco de un Estado de Derecho8.
En esa tesitura, la constitucionalidad de los
exmenes corporales se establecer a travs
del examen de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.
En lo que respecta al examen de idoneidad,
implica que la medida restrictiva del derecho
fundamental debe ser adecuada para la realizacin del fin propuesto. En ese sentido, dado
que los actos de investigacin corporal buscan determinar hechos que son indispensables
para el xito del proceso penal, su objetivo ltimo lo constituye el no dejar impune la comisin de un delito, y, en consecuencia garantizar el inters pblico en la investigacin del
STC Exp. N 815-2007-PHC/TC Lima, f. j. 9.

STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, 4677-2004-AA/TC, f. j. 26.
63
delito, bien jurdico que en definitiva merece

atencin por parte del Estado.
Asimismo, en lo referente al examen de necesidad, el mismo supone que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional,
deber ser absolutamente indispensable para
la consecucin del fin legtimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idnea para conseguir el mencionado
fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces, la medida
legislativa cuestionada resultar inconstitucional. En ese sentido, no cabe duda alguna que
los actos de intervencin corporal constituyen
una intromisin grave en los derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitucin;
sin embargo, seran constitucionales cuando,
en el caso concreto, se establezca que no existen otros mecanismos que puedan brindar los
mismos resultados, sin que presenten un mayor grado de afectacin para los derechos fundamentales del recurrente, por lo que la medida adoptada cumplira con el requisito de
necesidad exigido.
En lo referente al examen de proporcionalidad
en sentido estricto, los actos de investigacin
corporal, el grado de realizacin del fin de relevancia constitucional (que, como se mencion anteriormente, lo constituye el inters pblico en la investigacin del delito) es, por lo
menos, equivalente al grado de afectacin del
derecho a la intimidad (que se realizara en la
medida que al tomarse dichos actos de investigacin, se obtendran datos que forman parte
de la esfera jurdica privada del intervenido);
por lo que y esa es la posicin del Tribunal
Constitucional las intervenciones corporales,
al aprobar el examen de proporcionalidad en
sentido estricto, resultan constitucionales.
Por otro lado, se tiene el examen corporal para
prueba de alcoholemia; en ese sentido, y de
acuerdo con el artculo 213 CPP, la Polica, ya
sea en su misin de prevencin de delitos o en
64
el curso de una inmediata intervencin como

consecuencia de la posible comisin de un delito mediante la conduccin de vehculos, podr realizar la comprobacin de tasas de alcoholemia en aire respirado. Si el resultado de
la comprobacin es positiva o, en todo caso, si
se presentan signos evidentes de estas bajo la
influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo
de sustancia prohibida, el intervenido ser retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de
intoxicacin en sangre o en otros fluidos segn la prescripcin del facultativo.
Asimismo, la Polica cuando interviene en
operaciones de prevencin del delito, elaborar un acta de las diligencias realizadas, abrir
un Libro-Registro en el que se harn constar
las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicar lo ejecutado al Ministerio
Pblico adjuntando un informe razonado de su
intervencin.
Ahora bien, se puede apreciar y es de pblico
conocimiento que los operativos policiales en
torno a la aplicacin del test de alcoholemia en
aire respirado se realizan entre los conductores
de vehculos automotores; ello llevara a preguntarse si se est o no afectando el derecho
constitucional al libre trnsito.
Al respecto, la facultad de un libre trnsito
comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente
en funcin a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir de l, cuando
as se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad. Ms an, deviene en una condicin indispensable para el libre desarrollo de
la persona, toda vez que se presenta como el
derecho que tiene toda persona para ingresar,
permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional9.
Badeni, Gregorio. Instituciones de Derecho Constitucional. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000. p. 231
ESPECIAL
El ejercicio de este derecho es fundamental en

consideracin a la libertad inherente a la condicin humana, pues es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona,
cuyo sentido ms elemental radica en la posibilidad de transitar en las vas y los espacios
pblicos. Sin embargo, de ello no puede aseverarse que el derecho sea absoluto sino que
tiene que ejercerse segn las condiciones que
cada titular del mismo posee, segn las limitaciones que se deben observar10.
En esa inteligencia, una de las limitaciones
impuestas por la ley es el de transitar a travs
de la conduccin de vehculo automotor bajo
estado de ebriedad. En ese orden de ideas, el
alcohol es una droga con efectos txicos, que
engloba otros peligros intrnsecos, como la intoxicacin y la dependencia. Si se consume en
exceso, el alcohol puede causar la muerte, enfermedades crnicas, accidentes, lesiones y
numerosos problemas sociales. Por ejemplo,
el consumo de bebidas alcohlicas puede reducir el autocontrol, la capacidad de procesar
informacin entrante y la evaluacin de riesgos. Tambin puede incrementar la susceptibilidad e impulsividad emocional, haciendo que
ciertos bebedores sean ms propensos a recurrir a la violencia en una confrontacin y ser
menos capaces de negociar una resolucin no
violenta del conflicto.
Al respecto, la Secretara de la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS) ha determinado
que el uso nocivo del alcohol est asociado a
fenmenos como la violencia (familiar, conyugal, maltrato de menores), accidentes de
trnsito, ebriedad pblica, desempleo o absentismo laboral, y acarrea altos costos sanitarios
para la sociedad, siendo afectados con mayor
dureza los grupos sociales menos favorecidos. De igual forma advierte sobre la relacin
entre la infeccin de enfermedades de transmisin sexual y el consumo nocivo de alcohol,

ya que este va asociado a conductas sexuales
arriesgadas11.
Igualmente, el Tribunal Constitucional ha precisado que el alcohol, si bien, es un tema de
salud pblica, el consumo del mismo abarca una problemtica que debe ser abordada y
confrontada a partir de polticas pblicas que
se impongan combatirlo desde una perspectiva transversal y multisectorial12. La OMS ha
planteado algunas estrategias y posibles polticas a fin de reducir los daos ligados al alcohol, tales como: a) acciones dirigidas a la
sensibilizacin y compromiso poltico a travs
de informes peridicos sobre el uso nocivo del
alcohol dirigidos a las instancias normativas;
b) respuestas del sector salud y polticas de
prevencin; c) medidas disuasorias a fin de reducir la probabilidad de que se conduzca bajo
los efectos de bebidas alcohlicas (como reducir los lmites de alcoholemia permitidos); d)
reducir la disponibilidad de bebidas alcohlicas (elevar la edad permitida para el consumo,
concesin de licencias de acuerdo a la densidad de puntos de venta, limitacin de las horas
de venta y mejorar los sistemas de control sobre los mercados informales de bebidas alcohlicas); e) regulacin de la publicidad de bebidas alcohlicas, entre otras.
Todo ello, nos conlleva afirmar la legalidad
del examen de alcoholemia, ello al estar en
juego bienes jurdicos constitucionales, as
como, al carcter limitado y relativo del derecho a la libertad de trnsito.
V. ALLANAMIENTO
El Tribunal Constitucional ha sealado la restriccin en el ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en los siguientes trminos:
10 STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC-Lima, f. j. 11.

11 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. 61 Asamblea Mundial de la Salud. Punto 11.10 del orden del da provisional.
Estrategias para reducir el uso nocivo del alcohol. A61/13, 20 de marzo de 2008.
12 STC Exp. N 850-2008-PA/TC-Lima Norte, f. j. 9.
65
Ahora bien, nuestra Constitucin ha tutelado el derecho individual que tiene toda
persona a la libertad de domicilio a travs de la garanta de inviolabilidad y, en
ese sentido, ha establecido que los terceros, sean particulares o agentes pblicos,
en principio, estn prohibidos de penetrar
el mbito domiciliario donde habita una
persona, salvo que medie el consentimiento de esta, exista una autorizacin judicial,
se haya configurado una situacin de flagrancia delictiva o el peligro inminente de
la perpetracin de un hecho ilcito sea una
realidad. Asimismo, la norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada
legtima, como son las razones de sanidad
o de grave riesgo13.
(a) Se trata de un acto que, por imperativo

constitucional y de sus normas integradoras est sometido al principio de exclusividad jurisdiccional, sin que pueda la Administracin, a travs de la autotutela incidir
en este derecho constitucional. La competencia exclusiva la ostentar el juez competente, sin perjuicio de que, en determinados supuestos taxativos y excepcionales,
pueda la Polica restringir el ejercicio de
este derecho.
En efecto, esta diligencia es entendida como

aquella que, limitando las garantas de libertad
individual respecto de los lugares cerrados,
tiene por objeto la bsqueda en los mismos de
los efectos, instrumentos y objetos del delito,
o el hallazgo del propio delincuente.
(b) Su objeto material lo constituye cualquier

lugar cerrado en el que se ejercita o puede
resultar afectado el derecho a la intimidad
del ciudadano. Estando dirigida la Constitucin a tutelar el derecho a la intimidad
personal y familiar del individuo y constituyendo la inviolabilidad del domicilio la
principal garanta para proteger este derecho fundamental, es evidente que la diligencia de entrada ha de estar orientada a
garantizar este derecho fundamental, sin
perjuicio de que el ordenamiento proteja tambin otros bienes constitucionales o
incluso ordinarios el secreto profesional,
industrial, etc. fundamentalmente a travs de las oportunas entradas especiales.
Para Alicia de Peray estamos ante una tpica

diligencia de investigacin que podr tener
naturaleza policial en los casos de flagrancia delictiva o bien judicial14; presentando similitudes con la diligencia de inspeccin judicial; pudiendo tener valor probatorio como
prueba documentada, de acuerdo con lo sealado en el artculo 383, numeral 1, letra e del
Cdigo Procesal Penal de 2004.
(c) Al incidir en el mbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adopcin ha de revestir, pues,
carcter indispensable para obtener el
fin perseguido. Habr de disponerse normalmente mediante resolucin motivada y en la forma que menos perjudique al
imputado.
Al respecto, Gimeno Sendra enumera las siguientes notas caractersticas de la referida

diligencia15:
(d) La diligencia de entrada no constituye acto

de prueba alguno, ni siquiera de investigacin. Se trata de un acto de investigacin
En esa inteligencia, vamos a resaltar el caso de

la diligencia de entrada y registro en un domicilio por mandato judicial, conocida tambin
como allanamiento.
13 STC Exp. N 04085-2008-PHC/TC, f. j. 05.

14 DE PERAY BARIS, Alicia. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado. En: La actuacin de la Polica judicial en el proceso penal. Martn Garca (director), Pons, Madrid, 2006, p. 159.
15 GIMENO SENDRA, Vicente et al. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, Colex, Madrid, 1997, pp. 437 y 438.
66
ESPECIAL
indirecto, porque, en s
ser negado el ingreso en acto
misma considerada, no tiede funcin a un determinado
[E]sta diligencia es
ne por objeto la determirecinto.
entendida como aquella
nacin del hecho o la parque, limitando las garanEn ese sentido, la solicitud
ticipacin de su autor, sino
tas de libertad individual
consignar la ubicacin conque es un medio necesario
respecto de los lugares
creta del lugar o lugares que
para la prctica de una decerrados, tiene por objeto
habrn de ser registrados, la fitencin o la realizacin de
la bsqueda en los misnalidad especfica del allanamos de los efectos, insun registro. Teleolgicamiento, las diligencias a practrumentos
y
objetos
del
mente est, pues, destinaticar, y el tiempo aproximado
delito, o el hallazgo del
da, bien a la adopcin de
que durar. Igualmente, los
propio delincuente.
una medida cautelar pemotivos que determinaron el
nal, bien a asegurar deterallanamiento sin orden judiminadas fuentes de prueba
cial constarn detalladamente
sin embargo, y como veen el acta.
remos al final de este apartado que en Per si es posible de dotar de Ahora bien, presentada la solicitud y si el juez
valor probatorio al allanamiento.
lo considera pertinente emitir auto motivaAsimismo, conviene precisar, siguiendo a Ro- do donde autoriza el allanamiento. En nuesdrguez Sol, que la entrada y el registro son tra opinin, esta debe ser la forma general de
diligencias conceptualmente distintas. El re- entrada y registro, debiendo considerarse las
gistro presupone una entrada previa, pero la dems posibilidades como excepcionales ante
entrada no siempre se realiza con el fin de situaciones que, por diversas razones hacen
practicar un registro por ejemplo, la entrada imposible o gravemente perjudicial para las
puede tener por objeto nicamente la deten- investigaciones acudir al juez para solicitar la
autorizacin correspondiente.
cin del delincuente16.
Por otro lado, esta diligencia, cuando no opera En esa inteligencia, y de acuerdo con el aralgn supuesto de flagrancia, requiere de soli- tculo 215 CPP, la resolucin autoritativa concitud del Ministerio Pblico al juez. Al respec- tendr: el nombre del fiscal autorizado, la fito, el artculo 214 CPP precisa que, fuera de nalidad especfica del allanamiento y, de ser
los casos de flagrante delito o de peligro inmi- el caso, las medidas de coercin que corresnente de su perpetracin, y siempre que exis- pondan, la designacin precisa del inmuetan motivos razonables para considerar que se ble que ser allanado y registrado, el tiempo
oculta el imputado o alguna persona evadida, mximo de la duracin de la diligencia, y el
o que se encuentran bienes delictivos o cosas apercibimiento de ley para el caso de resisrelevantes para la investigacin, el fiscal so- tencia al mandato. La orden tendr una duralicitar el allanamiento y registro domicilia- cin mxima de dos semanas, despus de las
rio de una casa habitacin, casa de negocio, cuales caduca la autorizacin, salvo que haya
en sus dependencias cerradas, o en recinto ha- sido expedida por tiempo determinado o para
bitado temporalmente, y de cualquier otro lu- un periodo determinado, en cuyo caso constagar cerrado, siempre que sea previsible que le rn esos datos.
16 RODRGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilcita. Comares, Granada, 1998, p. 5.
67
Esta exigencia responde al hecho que, en la

adopcin de esta medida restrictiva de un derecho fundamental, que debe acordarse en
auto suficientemente motivado; rigindole los
principios de idoneidad (adecuacin a la investigacin), necesidad (insustituibilidad por
otra menos grave) y proporcionalidad (gravedad del delito investigado)17. Para Beltrn
Nez, no es preciso que la motivacin del
auto sea exhaustiva pero debe recoger los suficientes antecedentes de hecho como para que,
en juicio de proporcionalidad, pueda resultar
adecuada la lesin de un derecho fundamental; igualmente, los fundamentos de derecho
debern razonar sobre esa adecuacin y la pertinencia o necesidad de la diligencia18.
Al respecto, recurrimos a la jurisprudencia comparada para ilustrar lo anteriormente
citado:

[B]asta con una sospecha objetivada en

datos concretos que conduzcan a ella para
que la resolucin judicial pueda estimarse
fundada. (STS del 4 de marzo de 1999,
con cita a las de 11 de octubre de 1994 y
22 de mayo de 1995, Espaa).
[S]e declara ilcita la diligencia de entrada y registro en domicilio por ausencia

de motivacin del auto, pues no se recogen en l ni el por qu ni el para qu de
la solicitud del mandamiento judicial ()
cuyas vagas referencias se limitan a sealar la previa peticin policial y la competencia judicial en funcin del rgano y
del tipo genrico de supuestos que posibilitan la resolucin. Determinante se revela, pues, la ausencia, de toda alusin concreta a la ndole de la investigacin penal
para cuyo adecuado desarrollo se revelaba imprescindible tan drstica medida de
intromisin domiciliar. (STS del 25 de julio de 1995, Espaa).

[E]l auto del Juzgado de Instruccin que

autoriz la entrada y registro en el domicilio del demandante de amparo no satisfizo
ni siquiera mnimamente las exigencias de
motivacin, derivadas de su derecho constitucional a la inviolabilidad del mismo. En
efecto, dicho auto se limita reproducir el
tan laxo como escueto motivo alegado en
la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en domicilio [() por sospecharse pudieran encontrarse en el mismo
efectos de ilcita procedencia] sin mayores aditamentos. (STS 139/1999, de 22 de
julio, Espaa).
Ante tal contexto, lo recomendable, y siguiendo la pauta del artculo 214 del texto adjetivo
del 2004, el solicitante expresa la relacin circunstanciada y las razones que a su juicio exigen la entrada, poniendo de relieve y enfatizando aquellos aspectos que ms le interesan
para obtener el oportuno auto y llevar a cabo
la diligencia. Resulta de gran importancia este
aspecto por cuanto, tratndose de una actividad lesiva de derechos individuales, debe exigirse un alto cumplimiento de garantas desde
el primer momento. A tal efecto, el juez tiene
que disponer del conjunto de elementos que
concurran para resolver, sin que en modo alguno pueda verse mermado o dirigido su conocimiento por la peticin ministerial, que en
ocasiones no tiene ms fundamento que unas
simples e infundadas conjeturas o suposiciones, sin que se den indicios suficientes para
practicar la entrada19.
En opinin de Marchal Escalona, la motivacin de la solicitud de allanamiento deber
abarcar20:
17 RODRGUEZ RAMOS, Lus. et l. Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal y ley del jurado. Duodcima edicin, Colex,
Madrid, 2001, p. 335.
18 BELTRN NEZ, Arturo. Entrada y registro en lugar cerrado e intervencin de libros, papeles y comunicaciones. En: Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Tomo II, Secretara General Tcnica del Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, p. 1677.
19 MARTNEZ PREZ, R. La polica judicial y Constitucin. Aranzadi, Ministerio del Interior, Madrid, 2001, p. 391.
20 MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicols. El atestado. Inicio del proceso penal. Cuarta edicin, Arazandi, Madrid, 2003, pp. 157 y 158.
68
ESPECIAL
a) Concrecin del hecho investigado, para

lo cual ser preciso atender a la gravedad
del delito cualitativa y cuantitativamente.
La infraccin debe ser de tal entidad que
se convierta per se en ttulo suficiente que
aconseje limitar el derecho fundamental a
la inviolabilidad domiciliaria.
b) Necesidad de su prctica, es decir, lo que
se pretende obtener no debe ser alcanzable
por ningn medio menos lesivo que el que
se propone, ya que si as fuere deber realizarse por aquella otra va.
c) Identificacin de la persona sospechosa,
con indicacin cierta del domicilio donde
habita.
d) Indicios racionales que han inducido a tal
solicitud.
Por otro lado, y de acuerdo con el artculo 216
del Cdigo Procesal Penal de 2004, al iniciarse la diligencia se entregar una copia de la
autorizacin al imputado siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicndole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir
por una persona de su confianza. Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregar y el aviso se dirigir a un vecino, a una persona que conviva con l, y a
falta de ellos, solo de ser posible, al portero o
a quien haga sus veces. La diligencia se circunscribir a lo autorizado, redactndose acta.
Durante su desarrollo se adoptarn las precauciones necesarias para preservar la reputacin
y el pudor de las personas que se encuentren
en el local allanado.
Ahora bien, y como se adelant en prrafos
anteriores, la normativa dota de valor probatorio al acta de allanamiento. En efecto, el artculo 383, numeral 1, letra e del Cdigo Procesal Penal de 2004, precisa que podr ser
incorporados al juicio para su lectura, el acta
de allanamiento, por contener diligencia objetiva e irreproducible, siempre y cuando se
haya realizado conforme lo seala la ley.
Ello es lo que se le conoce como prueba documentada.
En efecto, la prueba documentada es el conjunto de medios probatorios en la que se analizan

las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada, o bien de aquellas declaraciones previas de testigos, peritos
o coimputados que, por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no puedan
concurrir a la audiencia del juicio oral; o bien,
las actas de diligencias objetivas e irreproducibles celebrados antes de la audiencia de debate
oral, como es el caso del allanamiento.
Asimismo, el procedimiento para la actuacin
de la prueba documentada es:
1. Que sea dentro de uno de los supuestos
que seale la ley.- El primer paso gira en
torno al hecho que una de las partes solicite el desahogo, como prueba documentada,
de alguno de los casos o supuestos sealados en la ley.

Ello porque el valorar como prueba aquello realizado con anterioridad al juicio oral
es una flexibilidad que el sistema acusatorio brinda para hallar la verdad histrica; pero es una concesin excepcional y
debe ser la ley que establezca bajo un sistema cerrado o nmerus clausus los casos en que procede la lectura o reproduccin de tales diligencias como prueba
documentada.
2. Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el juez o Tribunal del
Juicio Oral, o bien por la iniciativa de
oficio que la ley permite al juzgador.- La
prueba documentada surge, no porque las
actas, registros, dictmenes o declaraciones obren en un expediente o carpeta, sino
porque a solicitud de las partes o de oficio
por el juzgador se admitan tales en calidad
de prueba.
3. Una vez admitida, la prueba documentada
ser leda o reproducida en la audiencia
del juicio oral, observndose los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad.- El desahogo de estas se dar a
travs de la lectura o reproduccin de tales diligencias admitidas como prueba
69
documentada. En primer lugar, la lectura

denota la expresin a viva voz y en plena audiencia de aquella acta que registra
una determinada declaracin previa. En
segundo lugar, la reproduccin consiste en
la visualizacin de un determinado registro
(auditivo o visual). Todo ello, en presencia de las partes, el juzgador, as como, del
pblico asistente en la audiencia del juicio
oral.

Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes principios

procesales:
a) Con el principio de inmediacin, porque el desahogo de la prueba exige el
contacto directo entre el juez o Tribunal del Juicio Oral con el respectivo rgano de prueba. En presencia del
juzgador la prueba debe ser actuada o
desahogada; si bien, se ve limitada por
la ausencia fsica de aquellos testigos,
peritos o imputados, la lectura o reproduccin de aquellas actas o registros
debe darse ante los sentidos del juez.
b) Con el principio de contradiccin, porque luego de la lectura o reproduccin
de aquellas actas o registros, las partes
tienen el derecho de examinar lo ledo
o reproducido; formular observaciones
y precisiones que permitan contextualizar lo desahogado en aras de sus respectivas teoras del caso.
c) Con el principio de publicidad, porque
la lectura o reproduccin de aquellas
actas o registros debe realizarse en la
audiencia del juicio oral, en presencia
del pblico asistente, salvo que se configure alguna excepcin prevista en la
ley que justifique una sesin privada.
4. Luego de desahogada la prueba documentada, las conclusiones o juicios de valor

arribados por el juzgador deben ser contextualizadas con los dems medios probatorios desahogados.- La prueba documentada no se valora aisladamente, sino que, el
juez o Tribunal del juicio oral debe realizar
los respectivos juicios de valor hacia todas
70
las pruebas desahogadas en la audiencia

del juicio oral; una valoracin global, racional y razonable, cuyas conclusiones sern expresadas en la respectiva sentencia o
fallo.
Por lo tanto, si el acta de allanamiento ledo en
la audiencia del juicio oral cumple con los pasos anteriormente citados, entonces el mismo
tendr mrito probatorio.
Por otro lado, el artculo 217 del Cdigo Procesal Penal de 2004, acota que cuando sea el
caso, el fiscal solicitar que el allanamiento
comprenda la detencin de personas y tambin la incautacin de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso.
En este caso se har un inventario en varios
ejemplares, uno de los cuales se dejar al responsable del recinto allanado. El allanamiento, si el fiscal lo decide, podr comprender el
registro personal de las personas presentes o
que lleguen, cuando considere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con l. Asimismo, el fiscal podr disponer, consignando los motivos en el acta, que
determinada persona no se aleje antes de que
la diligencia haya concluido. El trasgresor ser
retenido y conducido nuevamente y en forma
coactiva al lugar.
Finalmente, para aquellos casos donde no es
aplicable el Cdigo Procesal Penal de 2004, la
realizacin del allanamiento por orden judicial
debe de observar con lo dispuesto en la Ley
N 27379, modificado por el Decreto Legislativo N 988, las medidas limitativas de derechos o de bsqueda de pruebas que pueden
aplicarse durante las primeras diligencias de
investigacin de aquellos delitos citados en la
mencionada ley.
En efecto, la citada ley regula la figura del
allanamiento de inmuebles o lugares cerrados
fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin. Esta medida
se da siempre que existan motivos razonables
para ello. La medida est destinada a registrar
el inmueble y, de ser el caso, a su incautacin.
Esta figura puede tener tambin como finalidad, la detencin de personas o la realizacin
ESPECIAL
de las medidas de secuestro o incautacin a fin

de asegurar los instrumentos, medios o elementos de conviccin, objetos o efectos provenientes directa o indirectamente de la infraccin penal o los instrumentos o medios
con que se hubiere ejecutado. La solicitud y la
resolucin judicial indicarn, expresamente, la
finalidad del allanamiento y registro.
probanza efectiva, a la par que consolidar la

razonabilidad de la intervencin policial, est
fuera de discusin. En estos casos la comisin
del delito se percibe con evidencia se da una
relacin directa del delincuente con el bien o
cosa relacionada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata intervencin
de la autoridad policial.
Cuando al realizar una inspeccin en un lugar

o en el curso de un allanamiento, el fiscal encuentra en poder del intervenido o en el lugar
objeto de inspeccin o allanamiento, medios u
otros elementos de conviccin, efectos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos o medios con los que se hubiere ejecutado,
podr examinarlos y, de ser el caso, dispondr
su aseguramiento levantando un acta, solicitando de inmediato al juez se sirva dictar la orden de incautacin de estos. El juez resolver
dentro de 24 horas de recibido el pedido de incautacin, bajo responsabilidad.
Ahora bien, el fiscal una vez que tom conocimiento de la medida de incautacin policial, requerir al juez de la investigacin
preparatoria la correspondiente resolucin
confirmatoria.
Respecto de los efectos provenientes directos o indirectamente de la infraccin penal,

los objetos de esta o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, se proceder adems conforme a lo dispuesto en otras
normas especiales.
VI. INCAUTACIN
El artculo 218 CPP plantea tres escenarios

para la incautacin de bienes como medida de
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos.
El primer escenario es cuando nos encontramos ante una situacin de flagrante delito o
peligro de su perpetracin; en ese sentido, la
Polica de inmediato proceder a la incautacin de aquellos bienes relacionados con el
cuerpo del delito, a las piezas de ejecucin o
a las de conviccin, donde basta que d cuenta de dicha ejecucin, en forma inmediata, al
fiscal.
En ese orden de ideas, y tomando lo sealado
en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 (en
adelante, el acuerdo), en su fundamento dcimo primero, se tiene la necesidad de la ocupacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle trmino y garantizar su
Un segundo escenario consiste en la falta de

algn supuesto de flagrancia delictiva o peligro de perpetracin, pero si la actualizacin
de un peligro en la demora, entendida como
la urgencia o necesidad objetiva y razonable
de disponer de medidas de aseguramiento sobre bienes, dado que, su ausencia, conllevara
a la desaparicin, modificacin o destruccin
de las evidencias materiales.
En esa inteligencia, la orden de incautacin
deber ser expedida por el fiscal, quien luego
de la respectiva ejecucin requerir al juez de
la investigacin preparatoria la respectiva resolucin confirmatoria.
Al respecto, el acuerdo en su fundamento dcimo primero indica que la legalidad de la orden o autorizacin fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad
mnimos, en lo que se denomina peligro por
la demora, en tanto fin constitucionalmente
legtimo. El juicio de necesidad de la medida
es bsico. Es el riesgo fundado de que de no
incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva hara ineficaz la averiguacin de la verdad
obstruccin de la investigacin y del proceso en general y en su caso las medidas de ejecucin penal pertinentes. La incautacin, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u
oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultara su apreciacin judicial como objeto de
prueba o se frustrara el ulterior decomiso, si
correspondiera la efectividad de la tutela que
pudiera otorgarse en una eventual sentencia se
pondra en crisis.
71
Por otro lado, ante la falta de urgencia que justifique un accionar directo por parte de la Polica o el fiscal, conllevar que el agente del Ministerio Pblico tenga que solicitar al juez de
la investigacin preparatoria que ordene la incautacin de determinado bien, a travs de una
peticin fundamentada, la cual contendr las
especificaciones necesarias.
Esto es, por lo tanto, un tercer escenario, donde la ausencia de un riesgo actual y grave de
desaparicin del bien o cosa delictiva justifica
que el fiscal solicite la respectiva orden judicial. En esa inteligencia, el pedido va dirigido
contra el propietario, poseedor, administrador,
tenedor o cualquier persona que tenga en su
poder un bien que constituye, en terminologa
del Cdigo, el cuerpo del delito u otro bien necesario para el esclarecimiento de los hechos.
Ahora bien, en cualquiera de los tres escenarios antes mencionados la intervencin judicial
es imprescindible, ya sea a travs de una resolucin autoritativa (para el tercer escenario) o
bien confirmativa (para los dos primeros).
En ese sentido, el acuerdo, en su fundamento dcimo tercero establece que la incautacin
siempre requiere de una resolucin judicial,
sea antes de su ejecucin o despus de ella.
Con respecto a la resolucin autoritativa, el artculo 219, numeral 1 del Cdigo Procesal Penal precisa que se debe especificar el nombre
del fiscal autorizado, la designacin concreta
del bien o cosa cuya incautacin o exhibicin
se ordena y, de ser necesario, autorizacin
para obtener copia o fotografa o la filmacin
o grabacin con indicacin del sitio en el que
tendr lugar, y el apercibimiento de Ley para
el caso de desobediencia al mandato.
Asimismo, se aplicar, en lo pertinente, las
mismas reglas para la resolucin confirmatoria; no obstante, hay un gran detalle, esto es, y
tomando en cuenta el fundamento dcimo tercero del acuerdo, la confirmacin judicial debe
solicitarse inmediatamente. Esto ltimo significa que entre el momento en que tiene lugar la incautacin y que se presenta la solicitud de confirmacin judicial no debe mediar
72
solucin de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que ser
apreciable caso por caso, segn las circunstancias concretas del mismo. La justificacin de
la tardanza se examinar con arreglo al principio de proporcionalidad.
Por otro lado, qu ocurre si faltase la respectiva resolucin autoritativa o confirmativa de
la incautacin?
Al respecto, en el caso de faltar la resolucin
autoritativa acarrea la nulidad absoluta e insubsanable de la incautacin practicada, debido que, sin resolucin judicial no puede tener
lugar legalmente una incautacin.
En cambio, si faltase la resolucin confirmativa, tal como lo seala el fundamento dcimo
tercero del acuerdo, es un defecto subsanable.
En efecto, segn el acuerdo, la confirmacin
judicial constituye un requisito ms de la incautacin como actividad compleja que, sin
embargo, solo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que
de uno u otro modo dependan o partan de l.
Por lo tanto, la tardanza u omisin de la solicitud de confirmacin judicial al no importar la infraccin de un precepto que determine
la procedencia legtima de la incautacin no
determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad.
El plazo para requerir la respectiva resolucin
jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautacin sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fiscal omiso. Su incumplimiento no est asociada, como consecuencia
legalmente prevista, a especficas y severas
sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad requisito indispensable para anudar
los efectos jurdicos correspondientes.
Sin embargo, ello no significa que al final de
cuentas el fiscal solicite la respectiva resolucin confirmativa, dado que, el carcter de
defecto subsanable importa que la subsanacin se d en el hecho de requerir, con la mayor prontitud, la citada resolucin judicial. Al
ESPECIAL
respecto, el acuerdo en su fundamento dcimo

cuarto seala que no es posible utilizar como
evidencia lo obtenido a travs de la incautacin mientras no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.
Por otro lado, para el dictado de las citadas resoluciones se requiere que el juez de
la investigacin preparatoria convoque a una
audiencia?
o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecucin

de la medida se debe levantar un acta, que ser
firmada por los participantes en el acto.
Corresponde al fiscal determinar con precisin las condiciones y las personas que intervienen en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y conservacin de lo incautado, asimismo,
los cambios hechos en ellos por cada custodio.
Al respecto, el acuerdo, en su fundamento dcimo segundo indica que la regla general en

la materia es que la decisin judicial se dicte sin trmite alguno el mismo da o a ms
tardar al da siguiente, salvo norma especfica al respecto (artculos 203 y 254.1 Cdigo Procesal Penal). En ese sentido, no se exige
la celebracin de una audiencia; solo el previo
traslado a las partes o sujetos procesales, en
especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de prdida de finalidad de la medida si
el conocimiento de la posible incautacin podra determinar la desaparicin u ocultamiento
del bien o cosa delictiva. Pero, por otro lado,
es posible que el juez, discrecionalmente, decida la realizacin de una audiencia. Disponer
el traslado o realizar la audiencia es una decisin previa inimpugnable, opcin que, en caso
de revisin de la decisin final, no puede ser
censurada por el Tribunal Superior, a menos
que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautacin o no persiga utilidad procesal alguna.
Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles se proceder de

manera que se tomen bajo custodia y si es
posible se inscribir en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un
derecho sobre l, adicionalmente a su ocupacin, se operar de manera que se anote en el
registro respectivo dicha medida, en cuyo caso
se instar la orden judicial respectiva.
Por otro lado, y de acuerdo con el artculo 220

CPP, obtenida la autorizacin, el fiscal la ejecutar inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de
la diligencia, el fiscal sealar da y hora para
la realizacin de la diligencia, con citacin de
las partes. Al inicio de la diligencia se entregar copia de la autorizacin al interesado, si se
encontrare presente.
El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del Ministerio Pblico, segn las directivas reglamentarias que al
efecto dicte la Fiscala de la Nacin. En todo
caso, se seguirn las siguientes pautas:
Asimismo, los bienes objeto de incautacin

deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, establecindose
los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteracin de su estado original;
igualmente se debe identificar al funcionario
El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas lneas arriba, ser depositado en el Banco
de la Nacin a la orden del Ministerio Pblico
si no se formaliz Investigacin Preparatoria
y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial
Igualmente, estas reglas debern ser aplicadas

cuando la incautacin es realizada por la Polica o el fiscal.
Finalmente, y tomando en cuenta el artculo
223 CPP, cuando no se ha identificado al autor
o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisin de la Fiscala que conoce
del caso si no se ha formalizado la investigacin preparatoria o previa orden del Juez de
la Investigacin Preparatoria si existe proceso
abierto, a pedido del fiscal.
a) Valorizacin pericial;
b) Publicacin de un aviso en el peridico
oficial o en carteles a falta de peridico.
73
y del Ministerio Pblico si existiere proceso

abierto. Si transcurrido un ao ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Pblico
o el Poder Judicial, dispondrn de ese monto,
constituyendo recursos propios.
sus clientes debera, incluso, contar con un

mayor grado de proteccin por el secreto
profesional.

- La divulgacin de la conversacin telefnica por parte de un funcionario pblico implic una injerencia en la vida privada del seor Tristn Donoso. La Corte
debe examinar si dicha injerencia resulta
arbitraria o abusiva en los trminos del artculo 11.2 de la Convencin o si resulta
compatible con dicho tratado. Como ya se
indic (supra prr. 56), para ser compatible con la Convencin Americana una injerencia debe cumplir con los siguientes
requisitos: estar prevista en ley, perseguir
un fin legtimo, y ser idnea, necesaria y
proporcional. En consecuencia, la falta de
cumplimiento de alguno de dichos requisitos implica que la medida es contraria a la
Convencin.
- Finalmente, este Tribunal aprecia que las

expresiones del ex Procurador al realizar
la divulgacin (supra prrs. 43 y 44 ) pueden considerarse como una afectacin a
la honra y reputacin incompatible con la
Convencin en perjuicio del seor Tristn
Donoso, toda vez que la calificacin de las
expresiones contenidas en el casete como
un plan de difamacin, o como una
confabulacin en contra de la cabeza del
Ministerio Pblico por parte de la mxima autoridad del rgano encargado de perseguir los delitos, ante dos auditorios relevantes para la vida de la presunta vctima,
implicaban la participacin de esta en una
actividad ilcita con el consecuente menoscabo en su honra y reputacin. La opinin
que las autoridades de la Iglesia Catlica
y del Colegio Nacional de Abogados tuvieran sobre la vala y actuacin de la presunta vctima necesariamente incida en su
honra y reputacin (supra prr. 34).
VII. INTERVENCIONES TELEFNICAS
El tema de la intervencin de las comunicaciones telefnicas es muy sensible y revela la fortaleza o no del Estado de Derecho. En ese sentido, tenemos jurisprudencia que, admitiendo
la intervencin indebida de las comunicaciones telefnicas, ha declarado improcedente una demanda de amparo, hasta otra que reprende severamente al Ministerio Pblico por
haber usado este instrumento violentando los
derechos humanos de los afectados.
En el primer caso, citamos una sentencia
del Tribunal Constitucional que seala lo
siguiente:

() que en el caso de autos, no se produjo tal conviccin en razn que de las cintas
y transcripciones ofrecidas con la demanda se evidenciaban la escucha de las comunicaciones en los que participaban los
demandantes, no suministraban sin embargo, indicios objetivos que de estas hubiesen sido interceptadas por la entidad
demandada, al extremo de que en su propio petitorio de la demanda, a fuerza de no
tenerse.21
El segundo caso gira en torno a la siguiente

sentencia emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos:

La Corte considera que la conversacin

telefnica entre el seor Adel Zayed y el
seor Tristn Donoso era de carcter privado y ninguna de las dos personas consinti que fuera conocida por terceros.
Ms an, dicha conversacin, al ser realizada entre la presunta vctima y uno de
21 STC Exp. N 1257-1997-AA/TC, f. j. 3, letra c. Se debe resaltar que los demandantes, entonces congresistas, imputaban la intervencin telefnica al Servicio de Inteligencia Nacional, controlada por el entonces asesor Vladimiro Montesinos, pero, a pesar de
las denuncias periodsticas que sustentaban la presente demanda de amparo, los entonces miembros del Tribunal Constitucional
lo declararon improcedente.
74
ESPECIAL
- La Corte considera que la divulgacin

de la conversacin privada ante autoridades de la Iglesia Catlica y algunos directivos del Colegio Nacional de Abogados,
y las manifestaciones utilizadas por el ex
Procurador en dichas ocasiones, violaron
los derechos a la vida privada y a la honra
y reputacin del seor Tristn Donoso, reconocidos en los artculos 11.1 y 11.2 de la
Convencin Americana, en relacin con la
obligacin de respeto consagrada en el artculo 1.1 del mismo tratado.22
Al respecto, nadie discute la importancia de la

intervencin de las comunicaciones telefnicas para la investigacin de un delito, pero la
propia Constitucin ha establecido el mecanismo que esta figura debe recurrir.
Sin embargo, es menester que definamos lo
que se entiende como intervencin de las comunicaciones telefnicas.
Para Rodrguez Ramos, la modalidad de la intervencin puede consistir en la escucha directa de las conversaciones que se hagan desde o a
un telfono determinado tambin puede extenderse su mbito al telefax y al mdem, en su
grabacin y/o en la transcripcin de lo grabado,
segn se acuerde en el correspondiente auto23.
Lpez Fragoso define las intervenciones telefnicas como aquellas medidas instrumentales
restrictivas del derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones privadas, ordenadas y
ejecutadas en la fase instructora de un proceso
penal bajo la autoridad del rgano jurisdiccional competente frente a un imputado u otros
sujetos de los que este se sirva para comunicarse con el fin de, a travs de la captacin
del contenido y de lo comunicado o de otros
aspectos del proceso de comunicacin, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios24.
22
23
24
25
26
Asimismo, el artculo 230, numeral 1 del Cdigo Procesal Penal de 2004, precisa que el
fiscal, cuando existan suficientes elementos
de conviccin para considerar la comisin de
un delito sancionado con pena superior a los
cuatro aos de privacin de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podr solicitar al
Juez de la Investigacin Preparatoria la intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin. Rige lo dispuesto en el numeral 4 del
artculo 226 del citado cuerpo de leyes.
Al respecto, se resalta la figura del telfono.
En ese sentido, Paz Rubio entiende por telfono cualquier medio de comunicacin sea
almbrico o inalmbrico, que sirva para transmitir por cable o por el espacio radioelctrico telefona digital y por satlite incluida,
el sonido, identificable en mensajes25. Sin embargo, el objeto material de esta medida son
las comunicaciones efectuadas a travs de telfonos mviles o convencionales, as como
los sonidos o seales emitidos en la transmisin de los faxes, teletipos, videoconferencias,
correspondencia informtica o cualesquiera
otro sonido que se sirva de la red telefnica
por cable o por el espacio solucin que viene abonada legislativamente puesto que, ninguna de las normas legales sustantivas o procesales distinguen el cauce tecnolgico por el
que se tengan que establecer las comunicaciones telefnicas.
En esa inteligencia, y teniendo en cuenta las
posibilidades que hoy da ofrece la comunicacin va telefnica, Marchal Escalona describe el triple mbito que puede abarcar la medida de intervencin:26
a) Nmeros marcados e identidad de los interlocutores: Si en la intervencin u observacin apareciere un nmero secreto
Caso Tristn Donoso vs. Panam, sentencia del 27 de enero de 2009, f. j. 82.
RODRGUEZ RAMOS, Luis et l. Ob. cit., p. 240.
LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, Toms. Las intervenciones telefnicas en el proceso penal. Colex, Madrid, 1991, p. 12.
PAZ RUBIO, Jos Mara et al. La prueba en el proceso penal: su prctica ante los tribunales. Colex, Madrid, 1999, p. 209.
MARCHAL ESCALONA. Ob. cit., p. 217.
75
solicitada la exclusin de listados por su

titular, deber recabarse de la autoridad
judicial que por la Compaa operadora
afectada se faciliten los datos de aquellos
que surjan en el desarrollo de esta, lo cual
puede hacerse, bien en la peticin originaria de interceptacin, bien en otra posterior
a la vista de los resultados. Todo ello con
independencia de la modalidad del servicio telefnico y compaa utilizada fijo o
mvil, analgico o digital.
b) Comunicacin telefnica verbal: Conocimiento y registro de todas las comunicaciones recibidas y transmitidas desde un
abonado concreto.
c) Comunicacin de datos va telefnica: Debido al avance de la tecnologa por va telefnica y al margen de la conversacin,
hoy pueden transmitirse mensajes de fax y
comunicacin mdem transmisin de datos informatizados, bien de un usuario a
otro, bien a travs de una red.
Por otro lado, la intervencin telefnica presenta las siguientes notas caractersticas:
1. Exclusividad jurisdiccional.- nicamente
por la autoridad judicial se pueden establecer
restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas.
2. Finalidad exclusivamente probatoria.- Es
decir, la intervencin ha de ir encaminada a
establecer la existencia del delito y el descubrimiento de las personas responsables del
mismo, ya que una medida de bsqueda de
pruebas que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a
obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de
los hechos que integran el objeto del proceso penal.
En consecuencia, no son posibles las intervenciones preventivas o exploratorias desligadas
27 PAZ RUBIO, J. et l. Ob. cit., p. 222.
76
de la realizacin de un hecho delictivo y tendentes solo a determinar la realizacin de hipotticas conductas criminales, pues tal restriccin del derecho, desproporcionada e
indiscriminada, sera contraria al sistema de
garantas constitucionales, que tambin se extienden a la fase de investigacin penal27.
3. Especialidad de la materia a investigar.- Es
decir, no cabe decretar la intervencin telefnica para propiciar el descubrimiento genrico
de posibles infracciones penales, lo que supondra conceder autorizaciones en blanco, antes
al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se est investigando, que algunas veces
puede incluso modificarse posteriormente, no
por novacin de dicho tipo sino por adicin o
suma de otras peculiaridades penales.
En ese sentido, quedan prohibidas las escuchas predelictuales o de prospeccin, desligadas de la realizacin de un hecho delictivo
concreto; es decir, aquellas encaminadas a ver
qu se descubre, por puro azar, para sondear,
sin saber qu delito se va a descubrir.
Esta caracterstica es recogida en el artculo
230, numeral 1 del Cdigo Procesal Penal
de 2004, cuando precisa que el fiscal, cuando existan suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro
aos de privacin de libertad y la intervencin
sea absolutamente necesaria para proseguir
las investigaciones, podr solicitar al juez de
la Investigacin Preparatoria la intervencin y
grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin.
4. Existencia de indicios delictivos.- La adopcin de la medida exige previa existencia de
indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la
probabilidad de la presunta infraccin la que
marcar la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo
ESPECIAL
cual descarta desde luego las escuchas predelictuales o de prospeccin si van desligadas de
la realizacin de hechos delictivos concretos.
Al respecto, recurrimos a la siguiente jurisprudencia comparada:

La relacin entre la persona investigada

y el delito se manifiesta en las sospechas,
que, como ha sostenido recientemente este
Tribunal, no son tan solo circunstancias
meramente anmicas, sino que precisan,
para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han
de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin
lo que no sera susceptibles de control y,
en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido un delito, sin que
puedan consistir en valoraciones acerca de
la persona. (STC 49/1999, Espaa).
Igualmente, esta caracterstica est presente

en el citado artculo 230, numeral 1 del Texto
Adjetivo de 2004.
5. Excepcionalidad de la medida.- Esto es,
solo habr de adoptarse cuando no exista otro
medio de bsqueda de prueba o diligencia de
investigacin que sea de menor incidencia y
causacin de dao sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que
inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.
En opinin de Majada, la intervencin debe
reducirse a asuntos de excepcional gravedad
y siempre que exista la conviccin del juez
de que es el nico medio o el esencial para la
averiguacin de los hechos, aadiendo que las
intervenciones telefnicas han de estar muy
fundamentadas y para decidirlas o no han de
valorarse especialmente criterios de urgencia,
teniendo siempre muy presente que llevan en
s una intromisin en la intimidad de las personas, con pleno acceso a conversaciones
particulares sobre relaciones profesionales, laborales, polticas y de toda ndole28.

En el mismo sentido, Moreno Catena seala
que la diligencia ha de resultar excepcional,
de modo que la motivacin del auto habr de
expresar las razones que llevan al juzgador a
considerar necesaria la intervencin para obtener datos relevantes en la investigacin penal,
siempre con una rigurosa ponderacin de los
intereses en conflicto y teniendo en cuenta que
la investigacin penal no es, desde luego, un
valor supremo, y habiendo otras alternativas
menos gravosas para el derecho fundamental
o medios de investigacin que no le afecten se
habr de optar por ellos.
Asimismo, para Rodrguez Ramos es requisito esencial para acordar esta medida interventora de una comunicacin telefnica la de calibrar su necesidad, tanto desde la perspectiva
de la probable utilidad idoneidad cuanto de
su cualidad de insustituible, pues si no es probable que se obtengan datos esenciales para
la investigacin o puedan estos lograrse por
otros medios menos gravosos, el principio de
proporcionalidad vetara su adopcin29.
6. Proporcionalidad.- El juez ha de operar con
un criterio de proporcionalidad, en el sentido
de que nicamente cuando la medida se justifique en razn de la gravedad del hecho y de
lo que con ello se puede descubrir o comprobar se podr decretar la intervencin.
7. Se puede intervenir telfonos que utilicen las personas presuntamente implicadas,
as como de terceras personas.- El numeral
2 del artculo 230 del Cdigo Procesal Penal de 2004 seala que la orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente,
en mrito a datos objetivos determinados que
reciben o tramitan por cuenta del investigado
determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicacin.
28 MAJADA PLANELLES, Arturo. Prctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposiciones generales. Volumen I, 5a edicin,
Bosch, Barcelona 1990, p. 532.
29 Cfr. RODRGUEZ RAMOS, L. et l. Ob. cit., p. 350.
77
8. Resolucin judicial motivada.- Segn Gimeno Sendra, la motivacin judicial se refiere

como el oportuno juicio de la indispensabilidad de la intervencin telefnica para preconstituir la prueba necesaria para la actuacin del
ius puniendi del Estado, de tal suerte que quede suficientemente acreditado que, sin dicha
intervencin, en ningn caso podra probarse
el hecho mediante la utilizacin de otros medios menos lesivos para el libre ejercicio de
este u otro derecho fundamental30.
En ese sentido, el numeral 3 del artculo 230
del Cdigo Procesal Penal del 2004, indica
que el requerimiento del fiscal y, en su caso, la
resolucin judicial que la acuerde, deber indicar el nombre y direccin del afectado por la
medida, as como, de ser posible, la identidad
del telfono u otro medio de comunicacin o
telecomunicacin a intervenir y grabar o registrar. Tambin indicar la forma de la interceptacin, su alcance y su duracin, al igual que la
autoridad o funcionario, policial o de la propia
Fiscala, que se encargar de la diligencia de
interceptacin y grabacin o registro.
Finalmente, en cuanto al procedimiento para
ejecutar la intervencin telefnica, y tenindose en cuenta lo dispuesto en los artculos 230 y
231 del Cdigo Procesal Penal de 2004, se deber de observar los siguientes pasos:
(c) La interceptacin no puede durar ms de

treinta das. Excepcionalmente podr prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del fiscal y decisin motivada del Juez
de la Investigacin Preparatoria.
(d) La intervencin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin ser registrada mediante su grabacin
magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad del registro. La
grabacin ser entregada al fiscal, quien dispondr su conservacin con todas las medidas
de seguridad correspondientes y cuidar que la
misma no sea conocida por terceras personas.
(e) El fiscal dispondr la transcripcin escrita
de la grabacin, levantndose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabacin. Las comunicaciones
que fueren irrelevantes para el procedimiento
sern entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruir
toda la transcripcin o copias de ellas por el
Ministerio Pblico. No rige respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en
tanto pudieren constituir un hecho punible.
(a) Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibilitar la diligencia

de intervencin y grabacin o registro, bajo
apercibimiento de ser denunciados por delito
de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de
las indicadas empresas debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare
como testigos al procedimiento.
(f) Una vez ejecutada la medida de intervencin y realizadas las investigaciones inmediatas
en relacin al resultado de aquella, se pondr
en conocimiento del afectado todo lo actuado,
quien puede instar el reexamen judicial, dentro
del plazo de tres das de notificado. La notificacin al afectado solo ser posible si el objeto
de la investigacin lo permitiere y en tanto no
pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de aquellas
requerir resolucin judicial motivada y estar
sujeta a un plazo que el Juez fijar.
(b) Si los elementos de conviccin tenidos en

consideracin para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duracin fijado para la misma, ella deber ser interrumpida inmediatamente.
(g) La audiencia judicial de reexamen de la intervencin se realizar en el ms breve plazo.

Estar dirigida a verificar sus resultados y que el
afectado haga valer sus derechos y, en su caso,
impugnar las decisiones dictadas en ese acto.
30 Cfr. GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Las intervenciones telefnicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo. En: La Ley. N 2, Madrid, 1996, p. 1620.
78
ESPECIAL
El amparo debe contar con

medidas cautelares especiales para
los proyectos de inversin?
PRESENTACIN
Qu cautela
la medida cautelar?
l pasado 24 de diciembre se public la Ley N 29639 que regula el otorgamiento de

medidas cautelares referidas al uso, aprovechamiento, extraccin o explotacin de
recursos naturales hidrobiolgicos. Esta norma, que tambin sera aplicable a los procesos constitucionales, no fue suficientemente destacada por los medios, tal vez porque pas
desapercibida entre los asuntos propios de fin de ao. La norma prescribi algo absolutamente
ajeno a los procesos constitucionales: la exigencia de una contracautela para el otorgamiento
de la medida. Esta consiste, ni ms ni menos, en una carta fianza incondicional, irrevocable y
de realizacin automtica, que tenga una vigencia de dos aos (prorrogables), y por un importe
igual o mayor al monto del valor del producto a obtenerse.
A diferencia de la norma anterior, el Proyecto de Ley N 4655/2010-PE no poda pasar desapercibido. Los primeros das de febrero el Congreso recibi este proyecto elaborado por el
Poder Ejecutivo, enviado con carcter de urgente, cuya finalidad es modificar los artculos
15 y 51 del Cdigo Procesal Constitucional. La propuesta plantea cambios enormes en lo
concerniente a la medida cautelar; entre lo ms resaltante seala que las medidas cautelares,
vinculadas a algunas especficas materias, (1) nicamente podran presentarse ante los jueces
constitucionales de Lima, (2) debera correrse traslado de la solicitud cautelar al demandado,
(3) lo resuelto por el juez podra ser apelado con efectos suspensivos, y (4) sera necesaria
una caucin suficiente que permita responder ante eventuales daos y perjuicios derivados
del otorgamiento de la medida, sin posibilidad de caucin juratoria.
De acuerdo al proyecto, tal transfiguracin del escenario cautelar sera posible cuando la medida
se solicite respecto de normas autoaplicativas de carcter general, se busque el apartamiento
de precedentes vinculantes (de la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional), se trate de la
prestacin de servicios pblicos, y aqu lo interesante cuando se busque paralizar grandes
proyectos de inversin, esto es, concesiones, autorizaciones, licencias o permisos para el
aprovechamiento de recursos naturales, la ejecucin de obras de infraestructura.
Con lo anotado, tanto la Ley N 29639 como el Proyecto de Ley N 4655/2010-PE permiten
preguntarnos si vale la pena, en nombre del progreso y continuidad de las inversiones, cambiar
el rgimen de las medidas cautelares de tal forma que sea imposible lograr lo que supuestamente
se proponen: que la decisin sobre el fondo del proceso constitucional no se torne intil por
el paso del tiempo. En otras palabras, que sea posible una adecuada y oportuna tutela de los
derechos fundamentales afectados.
Al respecto, es claro que el crecimiento econmico es un objetivo deseable y constitucionalmente valioso, y que la seguridad jurdica y econmica son condiciones esenciales para el
desarrollo de las inversiones. Tambin que las discusiones constitucionales (y los procesos)
no solo deben tener en cuenta los derechos fundamentales, sino inclusive los diversos bienes
constitucionales involucrados (como es el caso de los principios y las directrices). No obstante,
en ningn caso estas consideraciones debe significar postergar el desarrollo social o el bienestar de cada ser humano en nombre de las metas econmicas que se imponga el Gobierno, y
menos aun consagrar esto a nivel legislativo recortando los mecanismos que permiten tutela
iusfundamental. En efecto, que bienes personales, metas colectivas y garantas institucionales
deban ser tomados en consideracin al resolver conflictos constitucionales y que los procesos
constitucionales deban responder a ello no significa que todos estos bienes valgan lo mismo,
ni que la Constitucin legitime la inversin y el crecimiento econmico de cualquier forma e
independientemente de los derechos esenciales de las personas o las comunidades. La Carta
lo precisa desde su primer artculo, y lo reafirma en la Constitucin econmica.
Efectivamente, en el Estado Constitucional, el crecimiento econmico y la economa estn
orientadas al desarrollo humano, y tienen como lmite los derechos fundamentales. Al ser un
mandato constitucional, esto debe reflejarse por ejemplo en el tratamiento de las inversiones, la explotacin de los recursos, la solucin de los conflictos sociales, y los mecanismos
de implementacin y tutela de los derechos bsicos. Claro est, esto incluye la tutela cautelar
en va constitucional.
As visto, si algunas personas o poblaciones se consideran amenazadas o afectadas en sus
derechos fundamentales por una actividad econmica, y ms aun si el impacto parece ser
grande, el Estado tiene la obligacin (constitucional e internacional) de ofrecer mecanismos
de tutela eficientes y oportunos. En ese contexto, no debera ser necesario precisar que la
finalidad de una medida cautelar de los procesos constitucionales, precisamente, es cautelar
derechos fundamentales en peligro, y no intereses econmicos, como al parecer considera la
ley y el proyecto normativo mencionados.
Finalmente, para no dejar las cosas a medio decir: deben quedar, entonces, desprotegidas las
inversiones ante el abuso de la tutela cautelar? Desde luego que no. Pero las formas de evitar
este abuso, debido a malas prcticas de jueces y demandantes especficos, no es precisamente
haciendo imposible la tutela cautelar en la va constitucional. Al respecto, existe ya normativa
y jurisprudencia que puede y debe aplicarse contra malos jueces y malos litigantes. En ese
sentido, tal vez podramos empezar por aplicar estas sanciones, e incluso endurecer las ya
existentes. Puede que estemos equivocados, pero parece mejor idea atacar a quienes causan
el problema y no a quienes son potenciales vctimas, especialmente si son sujetos dbiles o
desventajados que a diferencia de los malintencionados difcilmente podran litigar en Lima
o pagar una exorbitante caucin.

ESPECIAL
La crisis de las medidas cautelares

en el proceso de amparo
Csar Bazn Seminario*
RESUMEN
Las medidas cautelares, como seala el autor, constituyen una zona sensible que revela las fortalezas y debilidades del sistema, y ha hecho las veces de campo de batalla entre diversos intereses. Al respecto, destaca la
reciente modificacin del rgimen cautelar a favor de la inversin respecto de recursos naturales hidrobiolgicos y analiza crticamente la nueva
propuesta de reforma formulada para favorecer a las grandes inversiones,
con lo cual, finalmente, las medidas cautelares en el amparo terminan protegiendo al capital, antes que cumplir con su finalidad de tutelar los derechos fundamentales.
Introduccin
El presidente de la Confederacin Nacional

de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep) mostr a inicios de 2011 su preocupacin
por lo que llam el abuso de algunos jueces
en la concesin de medidas cautelares y en la
tramitacin de procesos de amparo. El diario
Per 21 recogi la noticia de este modo:

Preocupados. Confiep pedir hoy a la

Comisin de Alto Nivel Anticorrupcin
que tome las medidas legales pertinentes
paradetener la intervencin en procesos de
inversinque han estado realizando algunos jueces a travs de acciones de amparo
o de medidas cautelares.
algunos jueces entorpece los procedimientos y se han convertido en una piedra en el

zapatopara las inversiones.

La preocupacin responde a resoluciones

judiciales aprobadas recientemente y que
coloca en stand by el proyecto de irrigacin Majes-Siguas, autoriza ilegalmente
actividades de pesca, permite el ingreso de
autos chatarra en Tacna y consiente a DP
World a participar en la licitacin del Muelle Norte.
El Poder Judicial debe buscar la forma legalpara detener a los jueces (que aprueban
estas medidas), porque es muy sospechoso
lo que viene sucediendo, se est sentando
un mal precedente y una psima prctica,
coment Briceo1.
El presidente del gremio empresarial, Ricardo Briceo, asegur que la labor de
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Postulante a mster en el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la
Universidad Libre de Berln. Becario del Katholischer Akademischer Auslnder-Dienst (KAAD).
En: http://peru21.pe/noticia/698409/piden-detener-accion-algunos-jueces (ltima visita: 9 de febrero de 2011).
83
El amparo debe contar con medidas cautelares especiales...
Sin embargo, ya antes se haban tomado medidas al respecto. A inicios de diciembre de

2010, el Ejecutivo envi con carcter de urgencia el Proyecto de Ley N 4535/2010-PE
con miras a establecer una determinada contracautela como requisito para el otorgamiento
de medidas cautelares relativas al uso, aprovechamiento, extraccin y/o explotacin de recursos naturales. En el debate, dicho proyecto fue modificado y se materializ en la Ley
N29639, publicada en las vsperas navideas
de ese ao. Finalmente, el planteamiento del
proyecto original se redujo solo a aquellas
medidas que afecten (el uso, aprovechamiento, extraccin o explotacin de) recursos naturales hidrobiolgicos.
Estos nuevos embates contra las medidas cautelares en el proceso de amparo (pero no solo
en l) refuerzan la idea de que se trata de una
zona sensible de nuestro sistema jurdico, en el
que se puede apreciar con cierta nitidez algunos elementos de la dinmica legal.
Las medidas cautelares en el proceso de amparo son una zona sensible de nuestro ordenamiento jurdico. Las cautelares, como toda
manifestacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional, es un espacio para que las virtudes
y los defectos del sistema de justicia se evidencien. Sin embargo, las medidas cautelares
tienen un impacto especial, puesto que en un
lapso de tiempo considerablemente ms corto
(que el que se espera para obtener tutela definitiva), el juez ordena al demandado hacer o
dejar de hacer una actividad relacionada con
el fondo del asunto. En la tutela cautelar, ms
an en el proceso de amparo que tambin
goza de plazos breves, las virtudes y defectos del sistema de justicia se manifiestan con
especial impacto.
2
3
84
La situacin descrita anteriormente, cuando

afecta grupos de poder con intereses capaces
de ser atendidos en los crculos de toma de decisiones nacionales (por ejemplo, en el Ejecutivo o el parlamento) se traduce, entre otros, en
la pretensin de modificar la normativa cautelar con miras a convertirla en un instrumento poco til para el cumplimiento de su finalidad. Esto puede verse en diversos momentos
de la historia peruana con relacin a las medidas cautelares en el proceso de amparo. Estos
temas sern abordados en el presente trabajo,
con ocasin de los recientes embates contra
las medidas cautelares en el proceso de amparo, los me llevan a identificar que dicha institucin jurdica est transitando por una nueva
crisis, de la que es necesario salir.
I. Paso previo: concepto, premisa
y norma
Si bien, el tema medidas cautelares ha sido largamente desarrollado por la doctrina extranjera usualmente consultada2 y por especialistas
peruanos3 voy a explicitar algunos elementos
bsicos, para poder desarrollar los siguientes
puntos de este artculo.
En ese sentido, empiezo por una definicin
operativa de este instituto:

La medida cautelar es un instituto jurdico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un
proceso frente a los riesgos derivados de
la demora del mismo. Para ello, el rgano
jurisdiccional que conoce el proceso cuya
decisin se quiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los
presupuestos exigidos por la ley, dicta una
resolucin, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una medida cautelar
Ver por ejemplo: CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudios sistemtico de las providencias cautelares. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945; CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha, Buenos Aires, 1944.
Ver por ejemplo: PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006;
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002; o, ARIANO DEHO,
Eugenia. La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Revista de Investigacin de la Facultad
de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao 2, N 3, diciembre, 2000.
ESPECIAL
adecuada para poder garantizar la eficacia

de la sentencia ()4
En ese sentido, es vlido decir sobre cualquier
proceso jurisdiccional que las medidas cautelares sirven para garantizar que la eventual decisin definitiva (lase sentencia) favorable a
la pretensin pueda ser ejecutada. La funcin
de las medidas cautelares no puede entenderse, entonces, separada de la proteccin de fondo que se pretende mediante el proceso principal5 y que llegara eventualmente con una
sentencia favorable.
Ahora bien, esta definicin general de las medidas cautelares debe contrastarse con la finalidad de los procesos de amparo, ya que efectivamente esa es la institucin a la que me estoy
abocando: las medidas cautelares en el proceso de amparo.
Sin ir muy lejos, en el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante
CPConst.) se indica que: [s]on fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la mejor tutela de los derechos
fundamentales ser el norte a seguir mediante
el proceso de amparo y de las normas procesales que lo regulan.
Lo dicho tiene varias implicancias. Una de
ellas es que el magistrado tiene el deber de
aplicar el principio de elasticidad de las normas procesales6, de modo que estas se adecuen al cumplimento de la finalidad del proceso constitucional. As, la regulacin sobre las
medidas cautelares no es un cors rgido, sino
4
5
6
que el juez deber flexibilizar su cumplimiento con miras a una mayor proteccin de los derechos fundamentales y de la primaca de la
Constitucin.
De esa manera, idealmente, queda claro que
la finalidad del proceso de amparo, as como
de las medidas cautelares dictadas en su trmite, es la proteccin de derechos fundamentales, otorgando una tutela pronta acorde a las
circunstancias.
Un punto relevante para mi trabajo es el
correspondiente a la contracautela. La contracautela es un requisito para la ejecucin de las
medidas cautelares. Su finalidad es asegurar al
sujeto sobre quien recay la medida cautelar,
por los eventuales daos que la medida pudiera causarle. Al discutirse el tema en la comisin de expertos para la elaboracin del Cdigo Procesal Constitucional, se opt eliminar
cualquier mencin al requisito de la contracautela en dicho cuerpo normativo. En la exposicin de motivos del Cdigo se seala:

[El Cdigo Procesal Constitucional] elimina la exigencia de contracautela, no solo

porque no corresponde su empleo en sede
de derechos constitucionales presuntamente afectados, sino porque, en estricto,
la contracautela no es un presupuesto para
la obtencin de la medida, sino un requisito para su ejecucin7.
Si bien el dato sealado es til para una interpretacin histrica del Cdigo Procesal
Constitucional, resulta tambin relevante para
la mayor proteccin de los derechos fundamentales, as como para una interpretacin
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 36.
WALKER, Wolf-Dietrich. Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilproze und im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Mohr, Tbingen,
1993, p. 65.
MONROY GLVEZ, Juan. Teora General del Proceso Civil. Temis, Bogot, 1996. Vase el acpite referido a los principios
del procedimiento publicstico. Tambin: CASTILLO CRDOVA, Luis. El ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
En: CASTILLO CRDOVA, Luis. Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
pp. 56-57.
AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2004.
p. 46, citado por: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, p. 507.
85
teleolgica acerca de la contracautela, ya que

los argumentos ah expuestos son de ndole constitucional y apuntan a la consecucin
de los fines del proceso constitucional. En ese
sentido, concuerdo con la opinin de que en
principio la falta de presentacin de contracautela no puede significar detener la ejecucin de una medida cautelar va amparo.
tres das, acompaando copia certificada

de la demanda y sus recaudos, as como la
resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con
intervencin del Ministerio Pblico. Con
la contestacin expresa o ficta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo
responsabilidad.
Finalmente, con nimo de que el lector no tenga que acudir a otro documento para entender
este texto, cito el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (en su versin de diciembre de 2006) explicando someramente la reciente modificacin de diciembre de 2010.
Artculo 15.- Medidas Cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares

y de suspensin del acto violatorio en los
procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en
el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o
razonable para garantizar la eficacia de la
pretensin. Se dictan sin conocimiento de
la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se
trate de resoluciones de medidas cautelares
que declaren la inaplicacin de normas legalesautoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos
deber limitarse. Por ello mismo, el Juez al
conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de
la misma y al perjuicio que por la misma se
pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.
Este artculo es modificado por la Ley

N29639 publicada el 24 de diciembre. Ella
regula el otorgamiento de medidas cautelares
referidas al uso, aprovechamiento, extraccin
o explotacin de recursos naturales hidrobiolgicos en cualquier tipo de proceso. Esta norma estableci una excepcin para el trmite regular de medidas cautelares aplicable a
todo tipo de proceso, entre ellos el proceso de
amparo. La ley bsicamente estableci la exigencia de contracautela como requisito para el
otorgamiento de una medida cautelar. Pero no
se trata de una contracautela libremente determinada por el juez, sino que esta debe ser obligatoriamente una carta fianza incondicional,
irrevocable y de realizacin automtica, con
una vigencia de dos aos prorrogables, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, cuyo importe sea igual o mayor al
monto del valor del producto a obtenerse.
86
Cuando la solicitud de medida cautelar

tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de
En todo lo no previsto expresamente en el

presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con
excepcin de los artculos 618, 621, 630,
636 y 642 al 672.
Hechas estas definiciones conceptuales, partiendo de la interpretacin descrita sobre la

exigencia de contracautela y teniendo el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional
a vista, paso al anlisis siguiente.
II. Antiguos embates contra las
medidas cautelares en el amparo: mismo gobernante, otros
enemigos
Como deca en la introduccin, no solo

ahora, sino desde hace mucho las medidas
ESPECIAL
La Ley N 24723, de octucautelares en los procesos

bre de 1987, no solo dispuso
de amparo han sido obje[E]l magistrado tiela expropiacin de las accioto de preocupacin por parne el deber de aplicar el
nes representativas del capital
te de nuestros gobiernos. En
principio de elasticidad de
social de las empresas bancaese sentido, llama poderosalas normas procesales, de
rias, financieras y de seguros,
mente la atencin, como a fimodo que estas se adecuen al cumplimento de
sino adems estableci un pronales de los aos ochenta, el
la finalidad del proceso
cedimiento especial para los
Gobierno del actual presiconstitucional.
procesos de amparo iniciados
dente Garca Prez tambin
con ese motivo. La ley dispuso
se enfrent contra las medique el amparo se deba presendas cautelares. Pero en aquetar ante la Sala Civil de turno de la Corte
lla ocasin lo hizo desde una posicin ideoSuperior del lugar donde se afect el delgica distinta. Es decir, no promovi limitar
recho, la cual resolvera el pedido de suslas medidas cautelares a favor de la inverpensin ()
sin privada, sino que lo hizo para blindar su
propuesta de estatizar la banca.
De esta manera, se estableca un trmi-
Samuel Abad nos recuerda que la primera

prueba de fuego para las medidas cautelares
reguladas en el artculo 31 de la antigua ley de
hbeas corpus y amparo (Ley N23506 y sus
modificaciones) fue a raz del intento de estatizacin de las empresas bancarias, financieras
y de seguros llevado a cabo en 1987, durante
el primer gobierno aprista8.
La resistencia de las empresas bancarias, financieras y de seguros frente al intento de estatizacin se traslad a sede judicial, donde
se presentaron diversos procesos de amparo
acompaados con medidas cautelares. Inclusive algunos de los procesos tenan por pretensin proteger a las empresas ante la amenaza
que significaba un proyecto de ley de estatizacin y, yendo ms lejos todava, an en esos
procesos se ordenaron medidas cautelares. Las
idas y venidas fueron diversas, a tal punto que
se pronunciaron decisiones contradictorias entre despachos, unas a favor de la estatizacin y
otras en contra la mayora.
En esa situacin, el Gobierno opt por debilitar las medidas cautelares en el proceso de amparo de la siguiente manera:
8
9
te especial y manifiestamente arbitrario

para los procesos de amparo en los que se
cuestionaba la decisin del gobierno de estatizar las acciones de las empresas antes
mencionadas9.
En aquella oportunidad, fueron las empresas
bancarias, financieras y de seguros las que dieron uso intensivo a los procesos de amparo y a
las medidas cautelares, con la finalidad de proteger sus derechos frente a un Estado que buscaba estatizar el capital. De ese modo, es clara
la diferencia con el actual reclamo de limitacin de las cautelares: anteriormente, los detentadores del capital recurran a la proteccin
de las medidas cautelares para defenderse de
un Estado estatista; actualmente es la Confiep,
junto con el Gobierno, la que reclama la limitacin de las medidas cautelares.
Ms all del caso reseado, hubo otros embates contra las medidas cautelares en el proceso
de amparo, sobre todo durante el gobierno totalitario de Alberto Fujimori. Sin embargo, no
los traer a colacin en este momento, pues lo
que me interesaba era mostrar como las medidas cautelares en el proceso de amparo son espacio de conflicto y lucha intereses y reclamos
ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 480-484.

Ibdem, p. 485.
87
sociales. Esa batalla, cuando tiene actores de

peso, tarda poco en pasar del plano judicial al
plano legislativo, donde se suelen discutir modificaciones con miras a limitar al Poder Judicial y sus medidas cautelares.
III. Nuevos embates
Como se sabe, los nuevos embates contra las medidas cautelares en el proceso de
amparo provienen del Ejecutivo y la Confiep y se manifiestan en el Proyecto de Ley
N4535/2010-PE (posteriormente encausado
en la ley N29639) y en el Proyecto de Ley
N4655/2010-PE.
Tal como lo han anotado diversos medios
de prensa, el cuestionamiento pblico por la
mala utilizacin del proceso de amparo y las
medidas cautelares encuentra puntos crticos
cuando estos mecanismos procesales se plantean contra grandes proyectos de inversin.
La Confiep, miembros del Ejecutivo y hasta
el Presidente del Poder Judicial refieren como
ejemplo de abuso, los casos: i) importacin de
autos usados (Tacna); ii) permisos de pesca
(Sechura); iii) paralizacin del proyecto Majes Siguas II (Espinar); y, iv) Terminal Norte del puerto del Callo - DP World (Lima)10.
Desde mi punto de vista, estos casos con los
que se trata de demostrar el mal uso de las medidas cautelares deben ser vistos teniendo en
cuenta lo anotado desde Justicia Viva:

Esta perspectiva resulta bastante cuestionable [la de condenar a los casos mencionados], en tanto pone en un mismo saco
causas que contienen problemticas distintas. Si bien lo comn en todas es que implican aspectos econmicos de inters para el
pas, la forma en que surgen los conflictos
es distinta y eso resulta trascendental. No
se puede medir con la misma vara el hecho
de sacarle la vuelta a sentencias definitivas y vinculantes del Tribunal Constitucional (Exp. N00001-2010-CC/TC) mediante el abuso de medidas cautelares,
como es el caso de la importacin de autos
usados; con conflictos jurdicos relacionados a la violacin, o no, de derechos fundamentales de la poblacin en los procesos
de concesin de recursos naturales, como
es el caso del proyecto Majes-Siguas II.
Hay que tener en cuenta adems, respecto a este ltimo, que enfrenta a la poblacin que vive en la zona contra el Estado
y los inversionistas privados; problema en
el que el IDL viene asesorando a los pobladores y en el cual, no existe incumplimiento de normas constitucionales por parte de
jueces, ni de resolucin judicial de mxima
instancia alguna11.
Es decir, los casos mostrados para sustentar la
validez de la propuesta para limitar las medidas cautelares en el proceso de amparo no son
del todo relevantes, puesto que al menos uno
de ellos ni siquiera implica el uso de una medida cautelar, sino la de ejecucin de una sentencia, a la par que lo decidido por el juez en el
caso concreto parece estar ajustado a derecho.
Me refiero al caso Majes Siguas II12. Sobre el
particular Juan Carlos Ruiz ha comentado:
Laresolucindel juez Aimituma orden
cuatro cuestiones. Primero, desaprobar el
estudio de impacto ambiental y el estudio
de balance hdrico que haba sido ordenado por la Sala Mixta de Canchis para ver el
impacto del proyecto. Segundo, que se suspenda los efectos de resoluciones administrativas de algunas entidades pblicas que
intentaron convalidar el proceso a pesar no
cumplir con lo ordenado por la Sala Mixta. Tercero, orden la elaboracin de estos estudios por instancias internacionales
10 Ver: Poder Judicial toma varias acciones para evitar abuso de medidas cautelares. En: <http://historico.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?codigo=18550&opcion=detalle> [ltima visita: 9 de febrero de 2011].
11 RAMIREZ VARELA, Lilia. Medidas cautelares: poder y responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos.
En: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=456> [ltima visita: 9 de febrero de 2011].
12 La resolucin puede consultarse en: <http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc13012011-153940.pdf> [ltima visita: 9
de febrero de 2011].
88
ESPECIAL
acreditadas. Cuarto, orden que las partes

se abstengan de continuar con la ejecucin
del proyecto.
contra las medidas cautelares en el proceso de

amparo es la proteccin, cuando no el blindaje,
de grandes proyectos de inversin.
Sin embargo, existe un detalle que los promotores del proceso disciplinario [en contra del juez] parecen no haber considerado,
pero que hace caer su pretensin. Como la
propia resolucin del juez Aimituma indica en su primer fundamento, solo busca dar cumplimiento a laresolucin N85
de fecha 17 de marzodel ao 2009 expedida por la Sala Mixta Descentralizada de
Canchis. A su vez, la resolucin de la Sala
Mixta mencionada bsicamente confirm
en parte la sentencia contenida en la resolucin N56 emitida por el Juzgado Mixto
de Espinar que declar fundada la demanda de amparo interpuesta por el Procurador
Pblico del Gobierno Regional de Cusco y
la Municipalidad de Espinar. En ese sentido, en trminos generales Prudencio Aimituma no ha ordenado nada nuevo, simplemente est tratando que se cumpla lo
decidido por otros jueces13.
Ahora bien, ms all de lo dicho, no puede negarse que actualmente la posibilidad de abuso en el dictado de medidas cautelares es una
realidad latente. Y lo es, porque el sistema de
justicia peruano mantiene debilidades estructurales en cuanto a la proteccin de la independencia de los jueces, capacitacin, ausencia de
mecanismos efectivos para la lucha contra la
corrupcin, entre tantos otros reportados por
los diversos informes sobre el particular15. Estos problemas del sistema de justicia, diagnosticados reiteradas veces, ponen en riesgo la
justicia de cualquier actuacin jurisdiccional,
entre ellas las medidas cautelares en los procesos de amparo.
Entonces, la razn para colocar en un mismo

saco casos distintos es que en muchos de ellos
se entorpece o paraliza de grandes obras de inversin. Ese mensaje ha sido trasmitido con claridad, tras una reunin de la Comisin de Alto
Nivel Anticorrupcin, donde el Poder Judicial
recibi la queja de la Confiep, el Ministerio de
la Produccin y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo: los jueces no pueden entorpecer o atrasar grandes inversiones14. De ese
modo, el mar de fondo de los nuevos embates
En ese sentido, es una verdad de Perogrullo

sealar que la solucin al abuso en la concesin de medidas cautelares en procesos de amparo, as como para los otros males del sistema
de justicia peruano, es llevar a cabo una reforma estructural que fortalezca la independencia
de los jueces, respetando la carrera judicial y
montando efectivos mecanismos contra la corrupcin, todo ello en el ms irrestricto respeto de los derechos fundamentales.
Empero, habida cuenta que la pretensin de
una reforma judicial parece resultar demasiado ambiciosa para los actores peruanos, estamos discutiendo en este momento la limitacin de las medidas cautelares y los embates
actuales, que pasar a detallar.
13 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El mundo al revs en el caso Majes Siguas II: proteger derechos constitucionales puede acarrear
sanciones. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=452> [ltima consulta: 9 de febrero de 2011].
14 Ver noticia en: <http://www.peru.com/noticias/sgc/portada/2011/01/14/detalle135197.aspx> [ltima consulta: 9 de febrero de
2011].
15 Ver: COMISIN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Plan Nacional para la
Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Versin mimeo, 2004 (dicho documento puede encontrarse en: <http://www.
justiciaviva.org.pe/ceriajus.htm> [ltima visita: 9 de febrero de 2011]); DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA, Javier. La reforma
del sistema de justicia en el camino correcto? Breve balance de su situacin actual y de los retos pendientes. Instituto Peruano
de Economa Social de Mercado-Konrad Adenauer Stiftung, Lima, 2006; o, DEFENSORA DEL PUEBLO. Propuestas bsicas de
la Defensora del Pueblo para la reforma de la justicia en el Per. Generando consensos sobre qu se debe reformar, quines se
encargarn de hacerlo y cmo lo harn. Informe Defensorial N 109, Defensora del Pueblo, Lima, 2006.
89

1. Embate uno: la proteccin de derechos
administrativos sobre recursos naturales hidrobiolgicos como dogma
El 3 de diciembre de 2010 sali de Palacio de

Gobierno el Proyecto de Ley N 4535/2010PE con carcter de urgencia. Dicha propuesta
fue modificada en el debate y de una proteccin
general respecto de medidas cautelares contra
cualquier proyecto sobre recursos naturales, se
redujo solo al enorme campo de recursos naturales hidrobiolgicos. Es as que en la Ley
N29639 se indica que el otorgamiento de una
medida cautelar que afecte derechos administrativos referidos al uso, aprovechamiento, extraccin y/o explotacin de recursos naturales
hidrobiolgicos proceder siempre y cuando
se ofrezca como contracautela una carta fianza:
- Irrevocable.
- De realizacin automtica.
- Con una vigencia de dos aos.
- Otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP.
- Cuyo importe ser igual o mayor al monto
del valor del producto a obtenerse.
Ante una situacin como esa cabe preguntarse
qu comunidad nativa (campesina o ronda),
comit de defensa, ONG ambientalista o defensora de derechos humanos, clnica jurdica,
organizacin de pescadores artesanales, comisin de regantes u otro podra cumplir con
ofrecer una carta fianza de ese estilo en medio
de un litigio para defenderse frente ante la violacin de sus derechos fundamentales ante el
uso indebido de recursos hidrobiolgicos? La
respuesta es evidente: ninguna o casi ninguna.
De esa manera, la ley trae como consecuencia que en un proceso judicial contra una concesin no se puedan obtener medidas cautelares, a pesar de que sea evidente que la empresa
est afectando gravemente el medio ambiente o a los habitantes del territorio concesionado. De acuerdo a la ley, se deber esperar hasta que el proceso judicial y sus dos instancias
(ms casacin o recurso de agravio constitucional) termine, para cortar recin ah un abuso, que podra ser manifiesto (o al menos verosmil) desde el inicio del juicio.
90
Desde mi punto de vista, es claro que la modificacin obtenida va la Ley N 29639 pone
en jaque a las medidas cautelares como garantes de derechos fundamentales frente al mal
uso de recursos hidrobiolgicos, lesionando
con ello la eficacia del proceso y el derecho de
acceso a la justicia de la poblacin. Con esta
ley se ha colocado como obligatorio un requisito irrazonable, inalcanzable para los actores
que normalmente litigaran temas ambientales
para procurar su proteccin.
En ese sentido, observo que la Ley N29639
con la finalidad de proteger derechos administrativos adjudicados respecto del uso, aprovechamiento, extraccin o explotacin de recursos naturales hidrobiolgicos, restringe
irrazonablemente la concesin de medidas cautelares, las cuales son una manifestacin del
derecho de acceso a la justicia y a la eficacia
de la tutela. Por ello, va en contra del artculo
139.3 de la Constitucin y de los artculos 8 y
25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. En ese sentido, la inconstitucionalidad de la ley debe ser claramente advertida.
2. Embate dos: reestructuracin de la tutela cautelar en el amparo
El 3 de febrero de 2011, el Ejecutivo, haciendo eco de la propuesta de la Comisin de Alto

Nivel Anticorrupcin, present ante el Congreso el Proyecto de Ley N 4655/2010-PE.
Mediante esta propuesta el gobierno busca reformular radicalmente las reglas competencia
y de medidas cautelares en diversos casos, al
punto de disminuir sustancialmente, como en
el caso anterior, la capacidad del sistema de
justicia para tutelar derechos fundamentales.
Como se ha indicado al inicio de este captulo, la justificacin explcita del proyecto es el
abuso en la concesin de medidas cautelares
para la paralizacin de grandes inversiones en
obras nacionales y la inaplicacin de fallos judiciales, a la par que de la necesidad de reforzar la lucha contra la corrupcin.
Si bien la descrita es la sustancia del proyecto
de ley, la propuesta plantea tambin otra serie
de modificaciones sobre las que es necesario
ESPECIAL
poner la lupa, puesto que bajo la apariencia de ser inicuas, resultan verdaderamente
preocupantes.
El proyecto plantea, en primer lugar, la modificacin de la competencia (artculo 51 del
Cdigo Procesal Constitucional), ordenando
que el juez competente sea el del Lima16 en
caso que la pretensin de amparo planteada:
1. Se formule contra una norma autoaplicativa de carcter general y con alcance
nacional;
2. Implique apartarse de los precedentes establecidos por la Corte Suprema de Justicia
o el Tribunal Constitucional17;
3. Involucre la suspensin de una actividad
que atiende la prestacin de un servicio
pblico, aunque este sea prestado por particulares, siempre y cuando ello sea consecuencia de una concesin, autorizacin,
licencia o permiso otorgado por una autoridad con competencia nacional;
4. Genere la paralizacin de una concesin,
autorizacin, licencia o permiso para el
aprovechamiento sostenible de recursos
naturales y la ejecucin de obras de infraestructura bsica; o,
5. Genere la paralizacin de una concesin,
autorizacin, licencia o permiso para la
ejecucin de obras de infraestructura bsica de alcance nacional.
Para un vistazo general de las modificaciones
a las reglas de competencia presento el Cuadro N1:
Cuadro N1
Reglas de competencia en el proceso de amparo (artculo 51 del CPConst.) y propuesta de modificacin
Actualmente
Regla
general
Propuesta de modificacin
A eleccin del de- A eleccin del demandante, es competente el juez de:

mandante, es com- - donde se afect el derecho.
- donde tiene su domicilio principal el afectado.
petente el juez de:
- donde se afect el
derecho
- donde tiene domicilio principal el
afectado
No hay prrroga de No se admitir prrroga de competencia territorial.
competencia territorial
Excepciones Trmite especial para

demandas contra resoluciones judiciales:
- Juez competente:
Sala civil de la Corte Superior respectiva
Ser competente el juez de Lima en amparos con pretensin que:

Vaya contra norma autoaplicativa de carcter general y con alcance nacional.
- Implica apartarse de precedentes establecidos por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional.
- Involucra la suspensin de una actividad que atiende la prestacin de un servicio pblico, aunque sea prestado por particulares, siempre y cuando ella sea consecuencia de una concesin,
autorizacin, licencia o permiso otorgado por una autoridad de competencia nacional.
- Genera la paralizacin de una concesin, autorizacin, licencia o permiso para el aprovechamiento sostenible de recursos naturales y la ejecucin de obras de infraestructura bsica.
- Genera la paralizacin de una concesin, autorizacin, licencia o permiso para la ejecucin
de obras de infraestructura bsica de alcance nacional
Principales cambios:
Se modifican las excepciones a la regla general de competencia para casos de pretensiones de amparo contra normas autoaplicativas; o que implique separarse de un precedente; o que genere la suspensin o paralizacin de concesiones, licencias, permisos, autorizaciones otorgadas por el Gobierno central para servicios pblicos, aprovechamiento de recursos naturales y/o la ejecucin de
obras de infraestructura bsica. En esos casos, el juez competente es el juez de Lima.
Por otra parte, se elimina la competencia de la corte superior en caso de amparo contra resoluciones judiciales.
Fuente: Elaboracin propia.
16 Debido a que quiero centrarme en el asunto de las medidas cautelares, en el presente artculo no me detendr en las barreras de
acceso a la justicia que el proyecto generara al establecer que este tipo de casos deban ser litigados en la ciudad de Lima, as
como tampoco en la desnaturalizacin de la finalidad del proceso de amparo, lase la proteccin de derechos fundamentales.
17 El supuesto 1 y 2 responden a una lgica distinta a la proteccin de las inversiones. Esta lgica es palpable en los supuestos 3, 4 y 5.
91
Igualmente, la propuesta plantea una sustancial reestructuracin del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, en lo que concierne a las medidas cautelares que quepan dentro
de los procesos de amparo mencionados en el
listado anterior (lase, contra normas autoaplicativas, precedentes, servicios pblicos, aprovechamiento de recursos naturales y/o ejecucin obras de infraestructura bsica).
Para esos casos, el proyecto plantea que las
nuevas reglas sobre medidas cautelares sean
las siguientes:
1. El juez competente ser el de Lima;
2. Antes del otorgamiento de la medida cautelar se corre traslado a la otra parte;
3. El juez antes de resolver debe recabar informes de las autoridades administrativas
vinculadas a la obra;
4. La apelacin se conceder con efecto suspensivo;

5. Deber presentarse una contracautela
adeucuada. No cabe caucin juratoria.
Por otra parte, el proyecto al suprimir la aplicacin supletoria de diversas normas del
Cdigo Procesal Civil (en adelante, CPC)
desaparece de un plumazo una serie de instituciones importantes vinculadas a las medidas cautelares. En efecto, elimina, por ejemplo, la sancin por medida cautelar maliciosa
(artculo 621 del CPC) y la medida cautelar
fuera de proceso (artculo 636 del CPC), entre otros.
Para visualizar mejor la situacin actual y los
cambios propuestos respecto de las medidas
cautelares en proceso de amparo, presento el
siguiente cuadro.
Cuadro N2
Regulacin vigente sobre medidas cautelares en procesos de amparo (artculo 15 CPCo) y
propuesta de modificacin
Actualmente
(Cdigo Procesal Constitucional y
Ley N29639)
Regla general Requisitos:
- Apariencia de derecho
- Peligro en la demora
- Adecuacin
Trmite:
- Concesin sin conocimiento de la contraparte.
- Apelacin sin efectos suspensivo.
92
Requisitos:
- Apariencia de derecho
- Peligro en la demora
- Adecuacin
Trmite:
- Concesin sin conocimiento de la contraparte.
- Apelacin (se omite decir con qu efecto se conceden. Supletoriamente se recurre al artculo 637 del Cdigo Procesal Civil: apelacin
sin efecto suspensivo).
nfasis y cambios respecto de la regla general:
- Se resalta que es una medida reversible
- Se resalta la necesidad de presentar datos, argumentos, justificaciones documentales u otros medios de prueba autosuficientes
- Se resalta que si la demanda es desestimada en grado, la cautelar se
cancela.
- Se eliminan las sanciones por medida cautelar maliciosa (artculo
621 del CPC) (artculo 15.8 del Proyecto).
- Se elimina la medida cautelar previa fuera de proceso (artculo 636
del CPC) (artculo 15.8 del Proyecto).
- Se elimina la regulacin para de medidas cautelares para futura ejecucin forzada (artculos 642-672 del CPC: embargos, secuestros)
(artculo 15.8).
ESPECIAL
Cuadro N2
Regulacin vigente sobre medidas cautelares en procesos de amparo (artculo 15 CPCo) y
propuesta de modificacin
Actualmente
(Cdigo Procesal Constitucional y
Ley N29639)
Excepciones
a) La apelacin de medidas cautelares que

declaren la inaplicacin de normas autoaplicativas es con efecto suspensivo
b) Medidas cautelares contra actos administrativos dictados en aplicacin de legislacin municipal o regional:
- Se notifica previamente a la otra parte
- Intervencin del Ministerio Pblico
- (Apelacin con efecto suspensivo)
c) Medidas cautelares respecto de derechos
administrativos referidos al uso, aprovechamiento, extraccin o explotacin de
recursos naturales hidrolgicos (Ley
N29639, 02/12/2010):
- Contracautela: Carta fianza incondicional,
irrevocable, de realizacin automtica, vigencia de 2 aos, prorrogable, otorgada
por una entidad de primer orden supervisada por la SBS, monto que garantice el
resarcimiento
a) Pretensiones que caben en artculo 51.2:
- Competente: juez de Lima
- Se notifica previamente a la otra parte (artculo 15.6)
- Se requiere informe de las autoridades de la ejecucin (artculo 15.6)
- Apelacin con efecto suspensivo
- Contracautela adecuada. No cabe caucin juratoria (artculo art.
15.5)
b) Medidas cautelares contra actos administrativos dictados en aplicacin de legislacin municipal o regional:
- Se notifica a la otra parte
- Intervencin del Ministerio Pblico
- (Apelacin con efecto suspensivo)
c) Medidas cautelares respecto de derechos administrativos referidos
al uso, aprovechamiento, extraccin o explotacin de recursos naturales hidrolgicos (Ley N29639, 02/12/2010):
- Contracautela: Carta fianza incondicional, irrevocable, de realizacin automtica, vigencia de 2 aos, prorrogable, otorgada por una
entidad de primer orden supervisada por la SBS, monto que garantice el resarcimiento
Principales cambios:
1) El proyecto elimina las sanciones por medidas cautelares maliciosas.
2) El proyecto elimina la medida cautelar fuera de proceso.
3) El proyecto complejiza la concesin de medidas cautelares en procesos que quepan dentro del artculo 51.2 del CPCo:
- Hay notificacin previa a la otra parte.
- Se solicita informe de las autoridades del Gobierno central.
- Apelacin con efecto suspensivo.
- Se exige contracautela. No cabe caucin juratoria.
Fuente: Elaboracin propia
Para el tema que me convoca debo resaltar que

se modifican las reglas sobre medidas cautelares para los supuestos de proteccin de grandes inversiones de capital, lase los amparos
que involucren:
1) La suspensin de una actividad que atiende la prestacin de un servicio pblico,
aunque este sea prestado por particulares, siempre y cuando ello sea consecuencia de una concesin, autorizacin, licencia o permiso otorgado por una autoridad
con competencia nacional;
2) La paralizacin de una concesin, autorizacin, licencia o permiso para el aprovechamiento sostenible de recursos naturales
y la ejecucin de obras de infraestructura
bsica; o,
3) La paralizacin de una concesin, autorizacin, licencia o permiso para la ejecucin de obras de infraestructura bsica de
alcance nacional.
La modificacin de esas reglas entorpece seriamente (y en ciertos casos eliminan) la posibilidad de que una medida cautelar contra ella
pueda ser concedida. En efecto, adicionalmente del peligro en la demora, la verosimilitud
del derecho y la adecuacin se exigen: en primer lugar, que el proceso sea llevado en Lima;
en segundo lugar, una contracautela debida
(est proscrita la caucin juratoria); en tercer
lugar, que se corra traslado a la otra parte; en
cuarto, el pronunciamiento de la entidad administrativa correspondiente; y, en quinto trmino en el improbable caso que la medida
93
haya sido obtenida esta puede ser apelada

con efecto suspensivo.
fortalezas y las miserias del sistema se muestran descarnadamente.
Una modificacin de esta naturaleza es desproporcional, pues anula en la prctica la posibilidad de conseguir una medida cautelar en
amparo contra proyectos de grandes inversiones, perjudicando en principio pero no solo a
ellos a actores que no residan en Lima y no
cuenten con recursos econmicos y de otra ndole necesarios para sostener un litigio. En ese
sentido para gran parte de la poblacin peruana que puede ver afectados sus derechos fundamentales, deviene en intil la solicitud de
una medida cautelar en el proceso de amparo,
la cual materializa el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, su artculo 8 y el artculo 139.3 de la Constitucin
relacionado a la tutela jurisdiccional efectiva y
sin duda, al acceso a la justicia.
Histricamente se han presentado diversos

embates contra las medidas cautelares del proceso de amparo a la largo de su existencia en el
Per, demostrando nuevamente que es un rea
sensible, donde las presiones de diversos grupos convergen. En ese sentido, resulta curioso
y paradigmtico que el Presidente Garca Perez, uno de sus detractores actuales, embisti
contra las medidas cautelares anteriormente,
desde el Gobierno en 1987, pero en un contexto absolutamente distinto. En aquella oportunidad se busc maniatar las medidas cautelares en el amparo, para evitar que los grandes
detentadores del capital, se opusieran a la estatizacin de la banca. Hoy, ms de 20 aos
despus, la Confiep y el Gobierno actan juntos para blindar a los grandes proyectos de inversin proponiendo modificaciones que, en
la prctica, inutilizaran la tutela cautelar en el
amparo.
De esta manera, se est colocando por encima de la proteccin de derechos fundamentales, el blindaje de grandes inversiones, que si
bien albergan un inters pblico, su ejecucin
no puede colisionar contra los derechos fundamentales de las poblaciones donde dichos proyectos se llevan a cabo. En ese sentido, la propuesta de modificacin del Proyecto de Ley
N 04655/2010-PE est reido con la Constitucin y los pactos internacionales de derechos humanos que el Per se comprometi a
respetar.
IV. Reflexiones finales
El proceso de amparo est pensado para tutelar derechos fundamentales, por eso suele tener plazos breves y una cognicin limitada.
Dentro de su relativa rapidez, las medidas cautelares son un mecanismo an ms clere para
proteger lo solicitado en la pretensin. Esta relativa prontitud con que el sistema acta pone
de manifiesto intensamente las virtudes y defectos del sistema de justicia. As, si estamos
ante un(a) juez(a) independiente, honesto(a),
capaz y dedicado(a), la decisin cautelar ser
la adecuada; por otra parte, si estamos ante
un(a) juez(a) diferente al anterior, la injusticia llegar pronto. Es decir, las medidas cautelares son un espacio sensible en el que las
94
Empero, no puede sorprender que haya parte

de verdad en todo este asunto y estemos ante
reiterados casos de abuso de medidas cautelares. Esto es posible, pues cmo deca, las medidas cautelares son un espacio sensible, donde las fortalezas y debilidades del sistema de
justicia se evidencian. En ese sentido, ante un
Poder Judicial que todava tiene una deuda
pendiente con la democracia y que en los ltimos aos se ha mostrado renuente a reformarse no debe extraar que se den casos de mal
utilizacin de un instrumento que est pensado para proteger la eficacia de la sentencia y,
por lo tanto, proteger derechos fundamentales.
Si bien, los embates advierten que la tutela
cautelar en el amparo est transitando por una
crisis, estimo que no se trata de una crisis terminal. Sin embargo, es bueno llamar la atencin sobre lo que est sucediendo y recodar
el balance que haca Samuel Abad respecto de
esta misma institucin con referencia a la ley
de hbeas corpus y amparo:

En el Per, una de las instituciones que ha

generado mayor discusin ha sido la medida cautelar. Su inadecuado funcionamiento
ESPECIAL
por las deficiencias normativas existentes,

por los pedidos exagerados efectuados por
parte de algunos abogados, as como por
los notorios excesos judiciales en su dictado, condujeron a una crisis de la institucin que lleg a su cima con el frustrado proceso de estatizacin de las empresas
bancarias financieras y de seguros. En tal
oportunidad se concedieron medidas en
forma abusiva incluso frente a proyectos
de ley fruto de las notorias presiones de
los grupos de poder afectados18.
La medida cautelar en el amparo aquella zona
sensible por revelar las fortalezas y debilidades del sistema y por ser campo de batalla en
el encuentro y desencuentro de intereses est

en crisis. Aparentemente se trata de una crisis
generada por las propias falencias de nuestro
sistema de justicia y su falta de nimo reformador y agudizada por la adopcin de un modelo econmico en el que se prioriza al capital
antes que la tutela de derechos fundamentales.
La advertencia est hecha: la tutela cautelar en
el amparo est en crisis. Y hay que afrontar esa
crisis19 teniendo en consideracin que un adecuado funcionamiento de las cautelares en el
amparo es un mecanismo idneo para la cumplir con la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad, es decir con la razn
de ser del Estado y la sociedad.
18 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta
Jurdica, Lima, p. 572.
19 Como siempre, para formular respuestas adecuadas a problemas concretos se requiere informacin, la que suele escasear en
nuestro pas. Para el tema que he trabajado en este artculo, he debido releer diversos textos sobre medidas cautelares en general y en el amparo en el Per. Y he podido comprobar, salvo honrosas excepciones, la falta de textos que, saliendo del estudio
dogmtico de la institucin, analicen su funcionamiento real y permitan identificar los problemas y cuellos de botella en el uso de
las medidas cautelares. Sin la existencia de estudios adecuados solo podemos intentar avanzar a tientas en la tarea superar la
crisis de las medidas cautelares en el proceso de amparo.
95
ESPECIAL
Uso y abuso de las medidas

cautelares en procesos de amparo
contra el Estado peruano
Ricardo Castro Belapatio*
RESUMEN
La problemtica de las medidas cautelares es muy compleja. Al respecto,

el autor explica que algunos magistrados las conceden sin una adecuada
fundamentacin o sin reconocer que en los procesos constitucionales a la
luz de su doble dimensin no solo estn involucrados derechos fundamentales, sino tambin el orden pblico constitucional, desprotegiendo bienes
como la seguridad jurdica o la gobernabilidad. Tambin seala que las
medidas cautelares otorgadas en el interior del pas respecto de proyectos
de inversin o concesiones generan evidentes desventajas para las procuraduras, pues las entidades pblicas involucradas suelen tener su sede en
Lima. Con ello, fundamenta la conveniencia de modificar el Cdigo Procesal Constitucional, a efectos de superar estos inconvenientes.
Introduccin
Como consecuencia de las declaraciones vertidas a principio de ao por el Presidente del

Poder Judicial, Dr. Csar San Martn, en el
sentido que se actuar drsticamente frente a
los casos de jueces que entorpecen y retrasan
las inversiones en alusin a medidas cautelares que han paralizado proyectos como el de
Majes Siguas II y otros, en los que Proinversin1 ha sido parte codemandada la Comisin de Alto Nivel Anticorrupcin ha planteado la iniciativa de modificar los artculos 15
*
1
y 51 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley

N28237, con el propsito de paralizar el creciente otorgamiento de medidas cautelares que
estn distorsionando su sentido tuitivo y que
pueden convertirse en un grave riesgo para la
seguridad jurdica y la gobernabilidad del Estado peruano.
Dentro de este contexto, la modificacin de
los artculos 15 y 51 del Cdigo Procesal
Constitucional resulta de vital importancia,
por cuanto no puede permitirse que algunos
jueces hagan abuso del amparo y las medidas
Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) y de Proinversin.

Proinversin, es un rgano pblico ejecutor del MEF, que tiene como principales funciones proponer y ejecutar la poltica nacional de la inversin privada en concordancia con los lineamientos establecidos por el MEF, as como promover la incorporacin de
la inversin privada en servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura, as como en activos, proyectos y empresas del Estado y dems actividades estatales, entre otras funciones principales.
97
cautelares, no solo enervando el principio de

autoridad, sino adems perturbando gravemente el inters general y sacrificando la proteccin
de bienes constitucionales de carcter objetivo
como la seguridad jurdica y la gobernabilidad.
I. Abuso en el otorgamiento de
medidas cautelares
Haremos referencia a tres medidas cautelares otorgadas de manera irregular, que han paralizado procesos de inversin en los que la
Agencia de Promocin de la Inversin Privada
(Proinversin) fue parte codemandada.
En primer lugar, nos referimos al proceso seguido por la Asociacin de Trabajadores de la
Empresa Agroindustrial Cayalt S.A.A. contra Proinversin ante el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lambayeque (Exp.
N3468-2010), sobre supuesta vulneracin al
derecho al debido procedimiento administrativo, en la que se otorg medida cautelar y, en
consecuencia, se ha suspendido los efectos jurdicos del acto de otorgamiento de la buena
pro realizado por Proinversin a favor de Deloitte & Touche S.R.L. en el Concurso de Invitacin N 008-2010, sobre contratacin de
un asesor financiero o consorcio que realice
el Due Diligence Financiero y Valorizacin de
las acciones del Estado en la Empresa Agroindustrial Cayalti S.A.A., Empresa Agroindustrial Tumn S.A.A. y Empresa Agroindustrial
Pomalca S.A.A., hasta que se emita un pronunciamiento definitivo en el presente proceso constitucional de amparo; debiendo adems
suspenderse los efectos jurdicos de todo acto
jurdico o administrativo que se genere como
consecuencia de la buena pro antes mencionada; as como suspender los efectos jurdicos del procedimiento de transferencia de las
acciones del Estado en la Empresa Agroindustrial Cayalt S.A.A., Empresa Agroindustrial
Tumn S.A.A. y Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A., a cargo de Proinversin al que
se refiere el artculo 2 de la Ley N 29299,
hasta las resultas de un pronunciamiento definitivo en el proceso constitucional de amparo.
La decisin de este juez civil se sustenta en
que la adjudicacin de la buena pro a favor de
98
Deloitte & Touche S.R.L en el Concurso de

Invitacin N 008-2010 es un acto inconstitucional, por haber violentado los principios
constitucionales de jerarqua normativa, libre
competencia, debido procedimiento y moralidad en la contratacin estatal; al haberse otorgado la buena pro a una persona que est legalmente impedida. Al respecto, debemos
precisar que no existe en el expediente ningn
documento o prueba que demuestre lo afirmado por este juez, es decir, que evidencie que
se ha otorgado la buena pro a una persona que
est legalmente impedida; y de otro lado, el
magistrado cuestiona ilegalmente la base legal
sobre la que Proinversin ha llevado a cabo
el concurso por invitacin, sealando que el
D. Leg. N1017 solo establece que los procesos de seleccin son: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta, pero no establece el
concurso por invitacin, desconociendo as
este juez de manera flagrante la naturaleza especial de Proinversin y la Primera Disposicin Complementaria Transitoria del propio
D. Leg. N 1017, que seala que Proinversin, por acuerdo de su Directorio, podr exceptuar de la aplicacin total o parcial de la referida norma a las contrataciones vinculadas a
los procesos a que refiere el D. Leg. N674, el
Decreto Supremo N059-96-PCM, el D. Leg.
N 1012, y sus normas modificatorias. Esta
decisin judicial ha sido materia de recurso de
apelacin, que a la fecha no ha sido resuelto.
De otro lado, la decisin de este juez civil de
Lambayeque ha motivado que a la fecha venga siendo investigado por la OCMA.
En segundo lugar, tenemos el proceso judicial
seguido por DP World Canada Inc. contra el
Ministerio de Transportes y Proinversin, ante
el Segundo Juzgado Constitucional de Lima
(Exp. N 23585-2010), sobre supuesta vulneracin al derecho a la seguridad jurdica y libre
contratacin, solicitando se suspendan los efectos del Decreto Supremo N 033-2010-MTC,
as como del numeral 1.3.26 de las Bases del
Concurso de Proyectos. En este proceso, recin
iniciado, se ha declarado procedente en parte
la medida cautelar solicitada, y se ha dispuesto
ESPECIAL
permitir la participacin de DP
(Canada) Inc., as como de las
dems empresas integrantes
del Grupo DPW, en el Concurso de Proyectos Integrales del
Proceso de Promocin de la Inversin Privada del Proyecto
de Modernizacin del terminal
Norte Multipropsito en el Terminal Portuario del Callao.
En las medidas cautelares concedidas ... parecera que los jueces al

resolver solo persiguen la
tutela subjetiva de los derechos fundamentales de
las personas, olvidndose que tambin debe comprenderse la tutela objetiva de la Constitucin...
La decisin de este juez se sustenta en que el Estado no solo

debe garantizar la libre competencia, sino el deber de establecer las reglas
para que esta pueda tener lugar. Al respecto,
la decisin del juez es sumamente cuestionable y controvertida, por cuanto no ha dispuesto dejar sin efecto lo sealado por el Decreto Supremo N033-2010-MTC, que prescribe
en su artculo primero que, para asegurar la
competencia en la prestacin de los servicios
portuarios, en el caso de los puertos donde se
prevea la participacin de ms de un administrador portuario no podr participar en los procesos de seleccin destinados a la entrega en
administracin del terminal portuario correspondiente aquel administrador portuario privado que tenga vnculo contractual con el Estado para administrar infraestructura portuaria
de titularidad y uso pblico en el mismo puerto, que es el caso de la empresa demandante
DP World, quien actualmente tiene la Concesin del Nuevo Terminal de Contenedores en
el Terminal Portuario del Callao Zona Sur.
La decisin del juez de no amparar la suspensin de los efectos del D.S. N033-2010MTC, pero s dejar participar a la demandante
en el citado concurso, est generando un incumplimiento a la ley, situacin que se agrava cuando se sustenta la decisin en la necesidad de garantizar la libre competencia, ya que
el Estado busca con la dacin del D.S. N0332010-MTC facilitar y fomentar la libre competencia en la prestacin de los servicios en
todos los puertos del Per y no solo en el Puerto del Callao, pues la existencia de ms de un
operador portuario generar una mayor oferta de servicios portuarios con menores costos
para los usuarios y mejor calidad, dinamizndose as el

mercado portuario, por lo que
es tarea del Estado asegurar
la competencia en los puertos
donde se prevea la participacin de ms de un administrador portuario, lo cual ser de
beneficio para los usuarios y el
comercio exterior, redundando
en el mejoramiento econmico
del pas.
El tercer y ltimo caso, est

referido al proceso de amparo seguido por el
Gobierno Regional del Cusco contra el Gobierno Regional de Arequipa y Proinversin
(Exp. N00370-2010) seguido ante el Primer
Juez Mixto de Wanchaq, sobre supuesta vulneracin a los derechos constitucionales a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo humano, a la vida y la salud de la
poblacin de Espinar - Cusco. En este proceso se ha concedido medida cautelar no innovativa, consistente en la suspensin de la licitacin del proyecto Majes Siguas II convocada
por Proinversin, disponindose que su director ejecutivo suspenda el proceso de convocatoria a licitacin pblica del mencionado
proyecto mientras dure el proceso de amparo. Posteriormente, a pedido del demandante
se vara la medida cautelar por una innovativa, consistente en la suspensin de actos posteriores a la adjudicacin de la buena pro del
Proyecto Majes Siguas II, la firma de los contratos y la suspensin de la ejecucin de este
proyecto, ordenando, adems, que su director
ejecutivo no suscriba contrato alguno con el
Consorcio Angostura II, ganadora de la licitacin para el Proyecto Majes Siguas II, y se paralice la ejecucin de dicho proyecto mientras
dure el proceso de amparo.
Al respecto, es importante destacar que previo a este proceso de amparo se tramit otro
proceso de amparo entre las mismas partes y
por los mismos hechos ante el Juzgado Mixto de Espinar (Exp. N 131-08), que culmin con sentencia de vista expedida por la Sala
99
Mixta de Canchis-Sicuani de la Corte Superior del Cusco, que declar fundada la demanda y dispuso que en ejecucin de sentencia se
llevaran a cabo dos estudios tcnicos, uno de
Balance Hdrico Integral de la cuenca del Ro
Apurmac y otro de Impacto Ambiental, antes de la ejecucin de las obras, por parte de
las autoridades del Gobierno central a travs
de Proinversin, los Gobiernos Regionales de
Arequipa, Cusco y alcaldas de las provincias
de Espinar y Cailloma y el Ministerio de Agricultura, estudios tcnicos que han sido presentados a este juzgado y en donde se est a la espera de resolucin judicial en ltima instancia
que determine el cumplimiento de dicho mandato y se disponga se contine con la ejecucin del Proyecto Majes Siguas II.
La medida cautelar concedida por el juez de
Wanchaq consider que la ejecucin de la sentencia de vista expedida por la Sala Mixta de
la Provincia de Canchis no era ejecutable porque estaba a espaldas al principio de la tutela jurisdiccional. La resolucin que concede la
medida cautelar vulneraba flagrantemente el
principio de cosa juzgada, razn por la cual
fue declarada nula e improcedente la medida
cautelar, como consecuencia de haber declarado la Sala Constitucional y Social de Cusco
procedente la solicitud de inhibitoria por falta
de competencia, nulo todo lo actuado e improcedente la demanda.
II. Medidas cautelares tambin deben estar orientadas a preservar el orden constitucional
Las medidas cautelares concedidas y comentadas en el punto precedente, as como muchas otras, han sido expedidas en la mayora
de los casos por un juez civil o mixto, no por
un juez constitucional. Por no tener la formacin constitucional, son jueces que no valoran
la doble dimensin subjetiva y objetiva que
debe confluir en un proceso de amparo y en
una medida cautelar.
En las medidas cautelares concedidas, materia de anlisis, parecera que los jueces al resolver solo persiguen la tutela subjetiva de
los derechos fundamentales de las personas,
100
olvidndose que tambin debe comprenderse

la tutela objetiva de la Constitucin, buscando compensar y equilibrar los intereses que le
pudieran corresponder a la parte que solicita la
medida cautelar, as como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada, sobre todo cuando es el Estado.
Pareciera que los jueces que conceden medidas cautelares como las antes citadas, no comprendieran la necesaria configuracin de un
proceso constitucional en el que se defienda
tambin el orden pblico constitucional.
Consideramos que no debe concederse una
medida cautelar contra el Estado, sobre todo
cuando est de por medio la inversin privada en servicios pblicos y obras pblicas de
infraestructura, sin antes identificar, de modo
correcto, los derechos invocados en la demanda, e interpretarlos sistemticamente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivos
como objetivas.
Medidas cautelares como las antes citadas no
solo perturban gravemente el inters general,
sino inclusive sacrifican la proteccin de bienes constitucionales de carcter objetivo como
la seguridad jurdica y la gobernabilidad.
Respecto a la defensa del orden pblico constitucional ausente en las medidas cautelares
antes analizadas, el Tribunal Constitucional en
el Exp. N0023-2005-PI/TC ha sealado:

De ah que, en el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional,

los procesos constitucionales persiguen
no solo la tutela subjetiva de los derechos
fundamentales de las personas, sino tambin la comprenden la tutela objetiva de la
Constitucin. Pues la proteccin de los derechos fundamentales no solo es de inters
para el titular de ese derecho, sino tambin
para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresin supone una afectacin tambin al propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien
puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el de hbeas
ESPECIAL
corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la ntima correspondencia entre la doble
naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza
(subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones
del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los
dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violacin del otro () Por todo
ello, la afirmacin del doble carcter de los
procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el anlisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues
este caso amerita una valoracin de esta
dimensin objetiva orientada a preservar
el orden constitucional como una suma de
bienes institucionales. En consecuencia, se
hace necesaria la configuracin de un proceso constitucional en el que subyace una
defensa del orden pblico constitucional.
Todo lo cual nos permite definir la jurisdiccin constitucional no en el sentido de
simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden
constitucional (normativa) y de la realidad
social (normalidad) en conjunto; pues, con
relacin a la Constitucin, la jurisdiccin
constitucional no acta ni puede actuar
como un rgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor ().
constitucionales protegidos como la gobernabilidad; asimismo, proporcional, por

poseer una razn jurdica legtima para su
establecimiento ().
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el
Exp. N 0016-2002-AI/TC, respecto a la seguridad jurdica nos dice:

De otro lado, con relacin a la proteccin de

bienes constitucionales como la gobernabilidad, el Tribunal Constitucional en el fundamento 34 del expediente sealado precedentemente seala:

Por cuanto la Constitucin no ampara el

abuso de derecho (artculo 103 de la Constitucin), para este Colegiado, el procedimiento cautelar especial establece requisitos razonables para acceder a la tutela
jurisdiccional, que se constituyen en la alternativa necesaria para la satisfaccin de
las pretensiones que hacen valer el pedido cautelar sin menoscabo de bienes
El principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de
las conductas (en especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es
la garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad (). Tal como
estableciera el Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jurdica supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuacin del
poder en aplicacin del Derecho (STCE
36/1991, f. j. 5). El principio in comento
no solo supone la absoluta pasividad de los
poderes pblicos, en tanto no se presenten
los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata
intervencin ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurdicas, mediante
la predecible reaccin, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque
as el Derecho lo tena preestablecido, o,
en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsin legal (). As pues, como se ha dicho, la seguridad jurdica es un principio
que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento
es implcito en nuestra Constitucin ().
Con relacin al inters pblico, el Tribunal

Constitucional en el Exp. N0090-2004-AA/
TC ha sealado:

La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin variable;

esto es, reconoce la presencia jurdica de
101
conceptos determinables por medio del razonamiento jurdico que, empero, varan
de contenido y extensin segn el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados () Conviene puntualizar que uno
de los conceptos jurdicos caracterizados
por su indeterminacin es el inters pblico () El inters pblico tiene que ver con
aquello que beneficia a todos; por ende, es
sinnimo y equivalente al inters general
de la comunidad. Su satisfaccin constituye uno de los fines del Estado y justifica la
existencia de la organizacin administrativa. La Administracin estatal, constituida
por rganos jerrquicamente ordenados,
asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz
satisfaccin del inters pblico (...) Consecuentemente, el inters pblico es simultneamente un principio poltico de la organizacin estatal y un concepto jurdico.
En el primer caso opera como una proposicin tico-poltica fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo acta como
una idea que permite determinar en qu
circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo (). Como bien refiere Fernando
Sainz Moreno (), en s misma, la nocin
de inters pblico se distingue, aunque
no se opone, a la nocin de inters privado. Dicha distincin radica en que, por su
capital importancia para la vida coexistencial, el inters pblico no puede ser objeto de disposicin como si fuese privado
Empero, el carcter pblico del inters no
implica oposicin ni desvinculacin con el
inters privado. No existe una naturaleza
impersonal que lo haga distinto del que
anima particularmente a los ciudadanos.
Por el contrario, se sustenta en la suma de
los intereses compartidos por cada uno de
ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiolgicamente, asume el
inters privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la valoracin de lo distinto, sino de lo general y comn ().
102
Consecuentemente, siendo evidente la existencia de procesos de amparo y medidas cautelares, que perturban el inters pblico y atentan
contra el orden constitucional, desprotegiendo bienes constitucionales de carcter objetivo como la seguridad jurdica y la gobernabilidad, subordinndose as derechos, principios o
valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin, resulta necesario la modificacin del Cdigo Procesal Constitucional en lo
que respecta a la tramitacin, otorgamiento y
ejecucin de medidas cautelares.
III. Necesidad de modificar el Cdigo Procesal Constitucional
respectO a las medidas cautelares
El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional seala que cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el mbito de
aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres
das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como la resolucin
que la da por admitida, tramitando el incidente
por cuerda separada con intervencin del Ministerio Pblico y, con la contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro del plazo de
tres das, bajo responsabilidad. La decisin de
correr traslado a la parte demandada antes de
que el juez conceda la medida cautelar es razonable, por cuanto lo que se busca no solo es
el respeto a los derechos fundamentales como
el de la igualdad ante la ley, sino tambin la
supremaca constitucional expresada en la gobernabilidad de los gobiernos locales o regionales que podra verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irreversibles.
Respecto a este procedimiento especial de
medida cautelar contra actos administrativos
del gobierno municipal o regional que pretenden dejarse sin efecto, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional en el Exp. N023-2005-PI/TC
quien ha sealado en su fundamento 59 lo
siguiente:
ESPECIAL
As, la efectividad que pueda

proceso de amparo que tentener la tutela cautelar se maga como pretensin la paraliLa decisin de correr
terializa a travs de un procezacin de una concesin, autraslado a la parte demandimiento que se utiliza para
torizacin, licencia o permiso
dada antes de que el juez
modular no para eliminar la
para el aprovechamiento sosconceda la medida cauteproteccin razonada de bienes
tenible de recursos naturales o
lar es razonable, por cuanconstitucionales incluso supeen la ejecucin de obras de into lo que se busca no solo
es el respeto a los dereriores a la tutela procesal. De
fraestructura bsica de alcanchos fundamentales como
este modo, el referido procece nacional, sea necesario que
el de la igualdad ante la
dimiento cautelar especial supreviamente se corra traslaley, sino tambin la suprepone un lmite razonable a la
do al demandado por el trmimaca constitucional.
tutela cautelar. Y es que el Trino comn de tres das, y con
bunal Constitucional, atenel informe de las autoridades
diendo a su funcin pacificaresponsables de la ejecucin,
dora, que est orientada a crear certidumbre, el juez resuelva dentro del plazo de tres das,
estabilidad y seguridad respecto de los hechos bajo responsabilidad. Esta medida, sin duda,
que, directa o indirectamente, sean sometidos permitir que los jueces resuelvan las medidas
a su conocimiento o que puedan tener lugar cautelares con mayor celo en la aplicacin de
como consecuencia de la expedicin de sus los presupuestos que debe contener toda mesentencias, pretende, mediante el presente pro- dida cautelar como son el fumus boni iuris, el
nunciamiento, resolver las situaciones de ten- periculum in mora y la adecuacin, siendo que
sin no de colisin entre la proteccin del esta ltima exige al juzgador adecuar la mediinters general, que representan los gobiernos da cautelar a aquello que se pretende asegulocales y regionales, y los intereses privados, rar, buscando que de menor modo se afecte los
para alcanzar su ms ptima realizacin en el bienes o derechos de la parte demandada.
marco de los principios de la Constitucin.
De otro lado, consideramos oportuna la proDe all que no existe argumento vlido que de- puesta de que se conceda apelacin con efecmuestre cmo el procedimiento cautelar espe- to suspensivo contra medidas cautelares que
cial creado por el legislador para el caso de los tenga por objeto suspender actos administraactos administrativos de los gobiernos munici- tivos dictados por rganos de carcter municipales y regionales podra vulnerar, per se, una pal o regional; as como cuando las demandas
efectiva tutela cautelar acorde con los princi- de amparo tengan como pretensin constitupios constitucionales de la descentralizacin. cional dejar sin efecto una norma autoaplicatiCon la regulacin cuestionada, la tutela caute- va de carcter general y con alcance nacional;
lar solo podra hacerse efectiva si no afecta la cuando pretendan apartarse de los precedentes
garanta de la seguridad jurdica, ni desconoce establecidos por la Corte Suprema de Justicia
el dato de la realidad derivado de la experien- o Tribunal Constitucional; cuando se pretencia judicial negativa de utilizacin masiva y da la suspensin de una actividad que atienno tica de las medidas cautelares, que logra- da la prestacin de un servicio pblico, aunron dejar sin efectos actos administrativos le- que sea prestado por particulares, siempre y
gtimos dictados por gobiernos municipales en cuando ello sea consecuencia de una conceejercicio de sus funciones ().
sin, autorizacin, licencia o permiso otorgaEn consecuencia, resulta acertada la propues- do por autoridad con competencia nacional;
ta de modificacin de los artculos 15 y 51 as como cuando se pretenda la paralizacin
del Cdigo Procesal Constitucional que, en de una concesin, autorizacin, licencia o perla misma lnea de interpretacin del Tribunal miso para el aprovechamiento sostenible de
Constitucional, considera que cuando se tra- recursos naturales o en la ejecucin de obras
ta de una solicitud de medida cautelar en un de infraestructura bsica de alcance nacional.
103
La modificacin se justifica en la medida en

que el procedimiento cautelar es sumarsimo y
bajo responsabilidad, lo cual evitar el otorgamiento de medidas cautelares que despus no
puedan ser revertidas.
Finalmente, consideramos que la propuesta de modificacin del artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional, para que corresponda al juez competente del Distrito Judicial
de Lima conocer aquellas demandas cuya pretensin constitucional buscada sean las sealadas en el prrafo precedente, no es una decisin que atenta contra el derecho de igualdad
de las partes, por el contrario, reconoce las serias limitaciones que actualmente tienen muchas procuraduras del Estado para ejercer la
defensa de los intereses de entidades que tienen su sede en Lima, que en la mayora de los
casos no cuentan con oficinas descentralizadas ni tampoco con personal de apoyo que
104
permita ejercer una adecuada defensa. En lo

que respecta a Proinversin, las medidas cautelares concedidas fuera de la ciudad de Lima,
en contra de los intereses del Estado, no fueron notificadas oportunamente para su apelacin, solo se remiti a la entidad copia certificada de la resolucin que conceda la medida
cautelar, sin anexos ni la solicitud, para que
esta suspenda o paralice un proyecto o una
concesin, segn el caso, vulnerando as nuestro derecho al debido proceso, y obligndonos
a tener que viajar para exigir al juez que concedi tal medida nos notifique conforme a ley,
para poder recin interponer recurso de apelacin, lo cual pone en evidencia una situacin
de desventaja por parte de la procuraduras pblicas en procesos judiciales y medidas cautelares tramitadas fuera de la ciudad de Lima, en
temas de inters pblico y nacional, que ponen
en grave riesgo la seguridad jurdica y la gobernabilidad del Estado peruano.
ESPECIAL
La innecesaria adicin de
nuevas condiciones sobre
concesin de medidas cautelares y
competencia territorial en
procesos de amparo
Ral Arcos Cotrado*
RESUMEN
El reciente Proyecto de Ley N 4655/2010-PE, mediante el que se pretende

modificar los artculos 15 y 51 del Cdigo Procesal Constitucional, establece supuestos en los que las medidas cautelares requieren contracautela, que el otorgamiento de estas puede cuestionarse con efectos suspensivos y su trmite debe realizarse ante los jueces constitucionales de Lima.
Este proyecto es analizado por el autor, quien considera valioso proteger
la seguridad jurdica en materia de inversiones que sera la finalidad de
la propuesta, pero que ello no puede soslayar la tutela de los derechos
constitucionales ni atentar contra el Estado Constitucional de Derecho.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Mediante Proyecto de Ley N4655/2010PE, presentado al Congreso de la Repblica como iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo en fecha 3 de febrero del presente ao
con el carcter de urgente al que se refiere
el artculo 105 de la Constitucin Poltica del
Estado se pretende modificar los artculos
15 y 51 de la Ley N28327, Cdigo Procesal Constitucional, bsicamente en lo referido

a las medidas cautelares y a la competencia territorial del juez en los procesos constitucionales de amparo. Este proyecto pretende darle
dinamismo a los recientes decretos de urgencia que el Estado ha emitido ante la presin
meditica fueron derogados parcialmente los
Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano, Puno; con estudios de Maestra en Derecho Procesal por la Universidad
Nacional de Rosario, Argentina.
105
decretos de urgencia Ns 001-2011 y 0022011, pues siente que la actual legislacin

permite la concesin de medidas cautelares
justamente en desmedro de los decretos promulgados y de otras obras de infraestructura
que estn en ejecucin. Por ello, modifica sin
ambages aspectos tan caractersticos de las
medidas cautelares como la cognicin probatoria, la competencia del juez, la caucin, etc.,
lo que sin duda dar mucho que hablar, pues
si bien se quiere afianzar un modelo econmico con natural inters social, el mecanismo para asegurar inversiones econmicas que
indudablemente favorecern al colectivo social1 no puede imponer lmites que irrazonablemente obstaculicen el derecho de acceso a
la tutela jurisdiccional efectiva por parte de los
ciudadanos.
En efecto, se extrae difanamente de su Exposicin de Motivos, que la principal preocupacin del Ejecutivo es la de luchar contra la corrupcin y facilitar sobre todo las inversiones
privadas2, pues considera que la paralizacin
de grandes obras nacionales se da, bsicamente, porque algunos jueces estn comprometidos en actos de corrupcin que favorecen a intereses polticos o econmicos de particulares.
Sin embargo, creemos modestamente que si
bien existen casos que justificaran este proceder, en rigor de verdad, son aislados, pues
la vulnerabilidad del sistema judicial con el
consiguiente acecho permanente de la corrupcin, se da en todo tipo de procesos judiciales, no solamente cuando se ejecuten grandes
106
obras nacionales; por el contrario, es all donde las actuaciones de los funcionarios del Estado y los polticos ms cercanos al gobierno
de turno, han aprovechado con mayor incidencia la vulnerabilidad del sistema administrativo para generar muchos ms actos de corrupcin que los vistos en el sistema judicial, de
manera que adicionar nuevas condiciones de
acceso a las medidas cautelares puede resultar una severa limitacin al ejercicio de derechos constitucionales que, deben ser respetados en un Estado Constitucional de Derecho.
Pensamos que deben hacerse reformas integrales en la administracin de justicia que posibiliten mayores y mejores condiciones para
el ejercicio de la magistratura, con lo cual el
sistema judicial no ceda ante la presencia de
la corrupcin. Existen esfuerzos que el propio
Poder Judicial ha iniciado y deben ser efectuados permanentemente a fin de no propiciar leyes que tengan nombre propio, cual es la de
proteger los capitales de grandes inversionistas, so pretexto de cautelar grandes obras nacionales; muestra palmaria de lo anterior es la
aplicacin del silencio administrativo positivo
a favor del inversionista en los decretos de urgencia aludidos.
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES
El artculo 31 de la derogada Ley N23506,

de hbeas corpus y amparo, que regulaba las
peticiones cautelares3 no obstante no otorgarle el nomen juris de medida cautelar, se refera
Aun cuando en algunos casos exista marcada oposicin en ciudades que no desean grandes inversiones por factores como la
proteccin del medio ambiente, verbigracia, la construccin del Megaproyecto del Inambari en Puno, el Proyecto minero Ta Mara en la provincia de Islay, Arequipa, etc.
El tercer y cuarto prrafo de la precitada exposicin de motivos seala que: () lamentablemente puede constatarse una creciente y preocupante incidencia del uso que viene dndose a las medidas cautelares en los procesos de amparo que distorsionan
su sentido tuitivo original y pueden convertirse en un riesgo para la seguridad jurdica y la seguridad econmica de nuestro pas.
Ello construira un espacio que puede ser aprovechado para justificar la comisin de actos de corrupcin que favorecen nicamente a intereses econmicos o polticos de particulares, sin considerar el grave perjuicio que pueden ocasionar a la poblacin
y a la gobernabilidad del Estado peruano. En ese sentido la corrupcin se viene aprovechando de la vulnerabilidad del sistema
para introducirse y lograr cada vez ms que proliferen medidas cautelares que dispongan entre otros supuestos, la paralizacin
de grandes obras nacionales o la inaplicacin de fallos judiciales o del Tribunal Constitucional.
Preferimos el trmino peticin cautelar pues la actividad que se genera como consecuencia de la pretensin del solicitante es obtener en forma inmediata una decisin estimatoria, sin que exista audiencia previa o inaudita in altera pars, en rigor, sin que exista bilateralidad de la instancia, y por lo tanto, solo quede un procedimiento y no proceso stricto sensu. Y con ello tambin necesariamente se deja de lado la posicin de que la medida cautelar es un proceso autnomo o para otros accesorio.
ESPECIAL
a ella como la suspensin del acto que dio

origen al reclamo. Posteriormente, a la entrada en vigencia de la Ley N28237, Cdigo Procesal Constitucional, en el artculo 15
recin se acua el nombre de medida cautelar, adicionndole adems la suspensin de
acto violatorio, resultando esta ltima expresin innecesaria por no tener efectos prcticos. Posteriormente, se hicieron modificaciones de este mismo artculo a travs de la
Ley N28946, publicada el 24 de diciembre
de 2006. El proyecto bajo comento mantiene
dicha estructura en el inciso 2 del artculo 15.
Es menester aqu tambin recordar que los dos
ltimos prrafos del artculo 51 respecto a la
competencia del juez en los procesos de amparo fueron derogados por la Segunda Disposicin Derogatoria de la Ley N29364, publicada el 28 de mayo de 2009.
III. INNECESARIA MODIFICACIN LEGISLATIVA SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Ms all de algunas deficiencias de carcter

tcnico que posee la actual redaccin de los
artculos 15 y 51 del Cdigo Procesal Constitucional, no consideramos necesario adicionar nuevos requisitos para la concesin de medidas cautelares por los motivos expuestos en
la introduccin de este trabajo salvo algunas
pequeas enmiendas en materia de celeridad
que apuntaremos pues no se trata de crear leyes basadas en situaciones de temporalidad y
de eficacia gubernamental, para asentarlas en
una norma general como es el Cdigo Procesal Constitucional.
En sintona con lo anterior, el proyecto de ley
posee una orientacin cuyo ancla es el pragmatismo, pues tiene una visin instrumental y
finalista del Derecho, buscndose obtener fines sociales a travs de la Economa, lo que
no est del todo mal, pues nos gobierna constitucionalmente un modelo econmico que hay
que respetar, pero, insisto, debe ejercerse con
respeto irrestricto de instituciones procesales
que han marcado un derrotero cuyo centro y

fin es la Constitucin Poltica del Estado. Basta echarle una mirada al pasado para notar que
la segunda revolucin que se produce en la
posguerra con las constituciones rgidas, equivale a una integracin del Estado de Derecho,
es decir, a la sujecin a la ley por parte de todos los poderes, incluido el Legislativo, que
queda subordinado tambin al Derecho y a la
Constitucin, ya no solo en las formas y procedimientos de formacin de las leyes, sino
tambin en sus contenidos. Por consiguiente,
en el Estado Constitucional de Derecho el legislador no es omnipotente, en el sentido de
que las leyes que l produce no son vlidas
solo porque son vigentes es decir producidas
en las formas establecidas por las normas en
relacin con su produccin, sino que adems
deben ser coherentes con los principios constitucionales. Tampoco la poltica es ya omnipotente. Su relacin con el Derecho se invierte:
tambin la poltica y la legislacin que produce se subordinan al Derecho. De manera que
ya no es el Derecho el que puede concebirse
como instrumento de la poltica, sino que es
la poltica la que debe ser asumida como instrumento para la actuacin del Derecho y de
los principios y derechos fundamentales inscritos en ese proyecto, tanto jurdico como poltico, que es la Constitucin. Si en el plano
de la teora del Derecho el cambio de paradigma se manifiesta en la disociacin entre vigencia y validez de las leyes, sobre el plano de la
teora poltica, este se manifiesta en un cambio correspondiente en la naturaleza misma de
la democracia: la democracia no consiste ya
solo en la dimensin poltica que le confiere la
forma representativa y mayoritaria de la produccin legislativa que, a su vez, condiciona
la vigencia de las leyes, sino tambin en la dimensin sustancial que le imponen los principios constitucionales, los que vinculan el contenido de las leyes, condicionando su validez
sustancial a la garanta de los derechos fundamentales de todos4.
ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi. Jurisdiccin y argumentacin en el Estado Constitucional de Derecho. UNAM, Mxico,
2005, pp. 91 y 92.
107

IV. EXIGENCIAS DE PROCEDIBILIDAD,
PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE
LA PETICIN CAUTELAR
Alvarado Velloso5, clasifica dos tipos de requisitos generales para otorgar medidas cautelares; estos son: requisitos generales extrnsecos y requisitos generales intrnsecos. Dentro
de los primeros se encuentran la competencia
del juez, la adecuada oportunidad para dictarla y la prestacin de contracautela, y dentro de
los requisitos intrnsecos se hallan la verosimilitud del derecho pretendido y el peligro en
la demora.
A efectos de analizar las modificaciones introducidas en el proyecto de ley bajo comento conviene referirnos primeramente, en forma lacnica, a los requisitos intrnsecos, pues
en la doctrina es pacfico su sentido y alcance;
luego en forma combinada trataremos los requisitos extrnsecos.
1. Verosimilitud del derecho pretendido
Al referirnos a este tem tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, respecto del cual se pide
o se pedir tutela en el proceso principal; adems, debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de este,
para lo cual la verificacin debe ser prima facie sin exigir un examen exhaustivo6.
2. Peligro en la demora
El retraso que se tiene en cuenta para la adopcin de las medidas cautelares no es el genrico derivado de la relacin jurdica material,
sino el concreto que se refiere a la duracin
del proceso e implica la necesidad de evitar el
riesgo que se deriva de la duracin del proceso
principal, riesgo que consiste en el peligro de
5
6
7
8
108
la inefectividad de la sentencia estimatoria que

llegue a dictarse. Esta inefectividad puede derivarse de la concurrencia de dos tipos de peligro: el retraso y el dao que se puede producir
por la demora7.
3. Competencia del juez
La respuesta a este tem es ms que obvia y

no hay mayor controversia que la sealada
en el proyecto de ley, que no permite conceder peticiones cautelares en segunda instancia.
Y cundo una sala dict medidas cautelares?;
aqu levantamos acta sobre este aspecto que
detallaremos ms adelante.
Es competente para conceder la peticin cautelar cuando es actual, el juez que est conociendo el proceso principal. Y cuando es
eventual, en rigor, cuando an no est en giro
ninguna demanda, competente es el juez que
le corresponder conocer el principal.
4. La contracautela
Es la caucin que est obligado a dar el peticionante para as garantizar un eventual pago
de reparacin por el dao que pudiera irrogar
como consecuencia del mal uso de su peticin
cautelar; o, en palabras de Calamandrei, mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los daos que podran nacer del retardo de
la providencia principal y sacrifica a tal objeto en vista de la urgencia, las exigencias de la
justicia a las de la celeridad, la caucin que se
acompaa a la providencia cautelar sirve para
asegurar el resarcimiento de los daos que podran causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar y, de
este modo, restablecer el equilibrio entre las
dos exigencias discordantes8.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las cautelas procesales. San Marcos, Lima, 2009, p. 21 y ss.
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 404.
MONTERO AROCA, Juan. Amparo constitucional y proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 421 y 424.
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. ARA, Lima, 2005, p. 64.
ESPECIAL
V. PRINCIPALES INNOVACIONES DEL
PROYECTO DE LEY N4655/2010-PE,
REFERIDAS AL Artculo 15 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. Se requiere presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales u otros medios de prueba autosuficientes y que sean legalmente
procedentes que conduzcan a fundar
un juicio provisional e indiciario
Esta novedosa condicin que se encuentra en

el apartado 3 del artculo 15 del proyecto, no
se condice con la posicin asumida por la doctrina ni por el Derecho Comparado. En efecto,
con esta controvertida forma de crear nuevas
e inditas condiciones de acceso al derecho de
obtener tutela urgente a travs de la peticin
cautelar se acenta an ms el desconcierto
por la premura con la que se pretende modificar el Cdigo Procesal Constitucional. Y es
que no es una decisin meditada, por el contrario, echa por la borda toda la construccin
terica realizada por el gran maestro Calamandrei y otros insignes procesalistas respecto a
las medidas cautelares.
Y es mucho ms peligroso en ese aspecto el
proyecto de marras, porque otorgar al juez un
desmedido poder para que acte a su libre arbitrio, ya sea para denegar o para conceder una
peticin cautelar. No se entiende qu otro dato
o argumento o justificacin documental se requiere, si justamente la esencia de la apariencia del derecho exige solamente eso, apariencia y no un dato revelador de la existencia del
derecho de fondo, pues ello recin se exigir al
momento de resolver la causa principal. Y es
que como dice el maestro espaol Juan Montero Aroca, el fumus boni iuris supone que la
adopcin de las medidas cautelares no pueden

depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por l alegado en el
proceso principal (en realidad la lesin de ese
derecho) ya que esa existencia es la que se debate en este, pero tampoco puede adoptarse la
medida cautelar solo porque lo pida el actor.
Entre uno y otro extremo la adopcin precisa que se acrediten unos indicios de seriedad,
probabilidad, de verosimilitud, de apariencia
de buen derecho; esta apariencia no responde a que la pretensin sea probablemente estimada, lo que exigira un juicio (subjetivo)
previo, sino a que esta pueda serlo y consiste en una constatacin objetiva de que, atendidas las circunstancias concurrentes, entra dentro de lo posible que la pretensin sea al final
estimada9.
Lo que busca el proyecto de la ley es que se
pruebe el derecho de fondo, increblemente,
en sede cautelar; lo cual es un contrasentido
que colisiona con la caracterstica de la propia
ley que exige apariencia del derecho, que en
buen romance es un clculo de probabilidades.
O, como seala Liebman, en cita de Ledesma
Narvez, no se trata de establecer la certeza
de que existe el derecho, que es propiamente
el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidades de su existencia
sobre la base de una cognicin sumaria y superficial10. Y es que para poder cumplir su funcin de prevencin urgente, las providencias
cautelares deben, pues, contentarse en lugar de
con la certeza que solamente podra lograrse
a travs de largas investigaciones con la apariencia del derecho, que puede resultar a travs
de una cognicin mucho ms expeditiva y superficial que la ordinaria11.
9 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 421 y 422.

10 LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1980,
p, 162. Citado por LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 404.
11 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 77.
109
En esta tesitura normativa,

oposicin, lo cual parece coqueda claro que la peticin de
rrecto, pues esta ltima figura
[S]uponiendo que un
mayores requisitos es irrazoprocesal no pareca ayudar en
humilde poblador de una
nable, pues desprotege otros
la celeridad, al limitar al afeczona alejada del pas quiederechos, verbigracia, el de tutado con la medida cautelar
ra solicitar una medida
tela judicial efectiva que est
una rpida defensa a favor de
cautelar con el objeto de
nsita en la medida cautelar, o
sus intereses, que en algunas
detener una obra que contamina manifiestamente al
el derecho al trabajo cuyo consituaciones era asaz injusta.
medio ambiente ser imtenido esencial sea el de con3. Se establece la compeposible que preste caucin
servar un empleo, suponiendo
tencia del juez del distrisuficiente en trminos moque un trabajador tiene un conto judicial de Lima en los
netarios
como
exige
la
trato vigente o es manifiesta la
supuestos establecidos
modificatoria, dado que la
en el inciso 2 del artculo
desnaturalizacin del contrato
caucin juratoria en estos
51 y la apelacin ser
de trabajo y es despedido arcasos est proscrita.
con efecto suspensivo
bitrariamente a travs de las
vas de hecho qu otro dato,
El inciso 2 del artculo 51
argumento o justificacin doprev la competencia de un
cumental necesita para que se remedie en for- juez del distrito judicial de Lima en cinco
ma urgente la injusta decisin adoptada por su supuestos:
empleador y pueda laborar temporalmente con
a) Cuando la pretensin constitucional busque
el fin de llevar el sustento diario a su famila inaplicacin de normas autoaplicativas
lia. Sobre esto ltimo, por ejemplo, es evide carcter general y con alcance nacional.
dente que el solo hecho de estar en desempleo
conduce a un dao por la falta de remunera- b) Cuando implica apartarse de los precedentes establecidos por la Corte Suprema o el
cin que afecta a la familia y no solo al sujeto
Tribunal Constitucional.
y que en todos los casos es psicolgico, y justamente para ello emerge la peticin cautelar.
c) Cuando involucra la suspensin de una
2. Contra el auto que se pronuncie sobre la solicitud cautelar solo proceder recurso de apelacin
Esta disposicin se encuentra contenida en el

inciso 4 del artculo 15 del proyecto de ley sub
examine, y pretende alterar el trmite actual
del recurso de apelacin, pues, como sabemos,
actualmente por aplicacin supletoria del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil que adems fue modificada por la Ley N29384 procede nicamente recurso de apelacin cuando
la peticin cautelar es rechazada; sin embargo,
si es concedida, el afectado con la medida cautelar debe necesariamente formular oposicin
al mandato cautelar y la resolucin que resuelve la oposicin recin es apelable sin efecto suspensivo. Con la nueva modificacin, el
auto que resuelve la solicitud cautelar, sea estimatoria o denegatoria, ser impugnada directamente a travs del recurso de apelacin, con
lo cual ser innecesario la formulacin de la
110
actividad que atiende la prestacin de un

servicio pblico, aunque este sea prestado
por particulares, siempre y cuando ello sea
consecuencia de una concesin, autorizacin, licencia o permiso otorgado por una
autoridad con competencia nacional.
d) Cuando se busque generar la paralizacin
de una concesin, autorizacin, licencia o
permiso para el aprovechamiento sostenible de recursos naturales y la ejecucin de
obras de infraestructura bsica.
e) Cuando se trate de buscar la paralizacin
de una concesin, autorizacin, licencia o
permiso para la ejecucin de obras de infraestructura bsica de alcance nacional.
Cuando tratemos el artculo 51 referido a la
competencia territorial, haremos una reflexin
sobre este punto, pero tambin es menester significar que en estos supuestos, la competencia
ser exclusiva de los jueces constitucionales
ESPECIAL
del distrito judicial de Lima, tanto para el juez

de mrito como para los jueces de vista. Se
agrega adems que estos ltimos conocern
en ltima y definitiva instancia, lo cual es una
obviedad, pues no podra recurrirse al agravio
constitucional dado que el supremo intrprete
de la Constitucin solo tiene competencia para
revisar resoluciones denegatorias en algunos
procesos constitucionales que traten sobre la
pretensin contenida en la demanda principal
y no en peticiones cautelares.
Respecto al efecto del recurso, este es con
efecto suspensivo, tal como actualmente est
redactado en el artculo 15 in fine del Cdigo Procesal Constitucional, pero solo en casos de inaplicacin de normas autoaplicativas,
esto es, que no necesitan de otra norma complementaria para surtir efectos, pues tiene validez, vigencia y eficacia per se.
4. Cuando la pretensin cautelar tenga
por objeto suspender actos administrativos dictados por rganos de carcter municipal o regional, lo resuelto es apelable con efecto suspensivo
La redaccin actual sobre el particular prev que en estos casos la peticin cautelar tenga que ser trasladada por el plazo de tres das
al probable afectado con la medida cautelar,
acompaando copia de la demanda y sus recaudos as como la resolucin admisoria y con
intervencin del Ministerio Pblico, luego de
ello el juez resuelve. Pero nada dice sobre el
efecto de la apelacin, entendindose que es
sin efecto suspensivo. Al modificarse este procedimiento, se entiende slitamente que lo resuelto es apelable con efecto suspensivo, con
lo cual discrepamos porque atenta contra el
principal argumento por el que se present la
solicitud cautelar, ms all de la celeridad que
le impriman en los plazos de su concesin y
posterior resolucin, pues la experiencia ensea que los plazos jams son cumplidos a cabalidad y, por lo tanto, la medida cautelar deja de
ser urgente.
5. La caucin como medida limitante

cuando se trate de los supuestos previstos en el inciso 2 del artculo 51 del
proyecto de ley
Esta figura procesal actualmente no es exigida

en los procesos constitucionales, ello, porque
lo que est en juego son derechos constitucionales; sin embargo, con la modificacin se impone la presentacin de caucin suficiente
que eventualmente pueda responder de los daos y perjuicios que pudieran originarse en decisin inapelable. Es necesario remarcar que
la caucin solamente ser exigible cuando se
trate de los supuestos establecidos en el inciso 2 del artculo 51 del proyecto. Aun cuando
est limitado a estos supuestos, no deja de ser
un factor limitante, pues suponiendo que un
humilde poblador de una zona alejada del pas
quiera solicitar una medida cautelar con el objeto de detener una obra que contamina manifiestamente al medio ambiente o afecte su
derecho de propiedad, es obvio que ser imposible que preste caucin suficiente en trminos monetarios como exige la modificatoria,
dado que la caucin juratoria en estos casos
est proscrita. Como es de verse, se privilegia
la inversin a toda costa so capa de mejorar la
infraestructura en el pas.
6. Reglas en la tramitacin de la medida
cautelar
Se establece como regla general el aforismo inaudita pars, pero en los casos del inciso 2 del
artculo 51 del tantas veces referido proyecto
s se correr traslado por tres das al afectado
con la medida cautelar12, adems se requerir
un informe de las autoridades responsables de
la ejecucin, y se establece que el Juez resolver dentro del plazo de tres das. Sin embargo nada dice sobre el trmite para los supuestos establecidos en los incisos a y b, que son
los casos de normas autoaplicativas en las que
no existe un funcionario responsable de ninguna ejecucin, tampoco existe un funcionario ad
hoc responsable del fiel cumplimiento de los
12 El proyecto dice al demandado, pero puede darse el caso de que la peticin cautelar sea presentada antes de un proceso, en
este supuesto no existira demanda instada y, por ende, no habra en rigor persona (gente o ente) demandada.
111
precedentes de la Corte Suprema de Justicia

ni del Tribunal Constitucional, lo cual revela
que el proyecto se ha concentrado en facilitar a
toda costa las inversiones al que aludamos en
la introduccin de este trabajo.
7. Cancelacin de las medidas cautelares
Refiere el proyecto que con una sentencia desestimatoria en primera instancia, la medida
cautelar queda cancelada de pleno derecho,
aun cuando hubiera sido impugnada, lo que
consideramos acertado porque desaparece la
verosimilitud del derecho y aun cuando la norma no lo seala, lo mismo sucedera en caso
de que concluya la causa en primera instancia
sin pronunciamiento sobre el fondo, es decir,
sin sentencia, que puede ser un auto de fundabilidad de una excepcin no dilatoria.
Cuando haya sido desestimada la demanda y
la sentencia fue apelada, segn indica la ltima parte del inciso 7 del artculo 15 del proyecto, en este caso no procede solicitar medidas cautelares ante la instancia superior
(sic), lo cual es un despropsito, pues solo es
competente para conocer medidas cautelares
el juez a quo que se encuentra habilitado para
conocer las pretensiones de la demanda y nunca el colegiado ad quem, que solo conoce de
las medidas cautelares en grado de apelacin.
VI. Principales innovaciones del
proyecto de ley N4655/2010-PE
referidas al artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional
1. La competencia del juez del distrito judicial de Lima en los supuestos establecidos en el inciso 2 del artculo 51
del proyecto y la prrroga de la competencia territorial en estos supuestos
En el punto V.3. de este trabajo se enumeraron

los cinco supuestos en los cuales asume competencia exclusiva el juez del distrito judicial
de Lima. Lamentablemente, la exposicin de
motivos no hace alusin siquiera tangencial a
13 STC Exp. N2926-2002-HC/TC, ff. jj. 4 y 5.
112
este respecto, que tambin consideramos atentatorio contra el principio constitucional del
juez natural. En efecto, el derecho al debido
proceso, reconocido en el primer prrafo del
inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, en
estricto, recoge un modelo constitucional del
proceso, es decir, un cmulo de garantas mnimas que legitiman el trnsito regular de todo
proceso. Una de ellas es el derecho al juez natural, reconocido en el segundo prrafo del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin y
cuyo contenido, de acuerdo con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Norma Suprema, debe concordarse con el artculo 8.1 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual Toda persona tiene derecho
a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...)13 (el
resaltado es nuestro).
De lo anterior se advierte una clara transgresin al derecho al juez natural que tenemos todas las personas. Al no haber un sustento tcnico procesal expresado en la exposicin de
motivos, sino que es a todas luces impuesta
manu millitari, solo podemos presumir que
el Ejecutivo, quien propone el proyecto, desea impedir el acceso a las medidas cautelares
por parte de los pobladores de zonas alejadas
que es donde se concentran las inversiones. Y
es que no es motivo para otorgarle competencia a un Juez de Lima el solo hecho de que
existan actos de corrupcin en algunas provincias, pues con esta hiptesis todos los jueces de provincias estaran descalificados, lo
que ya supone un descrdito al propio sistema judicial que el Estado debe garantizar; mutatis mutandis, nada garantiza que un Juez de
Lima no ceda ante la tentacin de la corrupcin, como tampoco que lo haga uno de provincias. Ni la prrroga de la competencia prevista en este caso resulta ser un alivio para el
ESPECIAL
sufrido litigante de provincias, que es el directo perjudicado con esta norma.

VII. APLICACIN INMEDIATA A LAS PETICIONES CAUTELARES EN TRMITE
Finalmente, la segunda disposicin complementaria del proyecto ha previsto la aplicacin

inmediata a los procesos en los que a la fecha
de su entrada en vigencia se encuentren pendientes de calificar.
A MODO DE CONCLUSIN
Resta poco por concluir, en razn de que la

redaccin de la norma bajo comento nos releva de mayores comentarios. Sin embargo, a
riesgo de ser redundante, es menester considerar que aun cuando exista un manto de dudas sobre el verdadero propsito del proyecto, es encomiable que se cautele la seguridad
jurdica en materia de inversiones, pero no del

modo en que se quiere imponer, soslayando en
unos casos derechos constitucionales procesales y, en otros, atropellndolos en claro desmedro del Estado Constitucional de Derecho
en el que nos regimos. Es verdad que la inversin es fuente de riqueza y de crecimiento econmico, pero no siempre ocurre ello, y
con la dacin de leyes se debe tener mucho
cuidado, mxime si, como expresa Carnelutti, la historia de la economa es toda una sucesin de luchas y de treguas, y no es verdadera
paz la pausa entre dos guerras; por lo que en
el campo de la economa no hay nunca verdadera paz. La conclusin de ello es que el criterio econmico no basta para poner orden
entre las personas y satisfacer as lo que constituye la necesidad suprema del individuo y la
sociedad14.
14 CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el Derecho. Monografas jurdicas. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tercera
reimpresin de la tercera edicin, p. 5.
113
ESPECIAL
Administracin pblica:
cmo se vincula a la
Constitucin y los derechos
fundamentales?
PRESENTACIN
La Administracin Pblica y su
relacin con la Constitucin y
los derechos fundamentales
eguramente estaremos de acuerdo en que la ms evidente vinculacin de la

Administracin a la Constitucin (y los derechos que esta consagra) parte de
asumir que ella ha sido, histricamente, su ms grande transgresora. En efecto,
tanto la nocin de Constitucin como de derechos esenciales, precisamente, surgen
como una forma de contener, ordenar y controlar el poder poltico absoluto. En este
sentido, la primera vinculacin de la Administracin es la de no transgredir la Constitucin (instituciones, principios, competencias) ni afectar los derechos fundamentales.
Pero lo anterior no significa que la Constitucin maniate a la Administracin. Es
ms, hasta no hace mucho era comn admitir que existan varias political questions,
cuestiones polticas que no podran cuestionarse en va judicial por formar parte de
aquellas facultades discrecionales de quienes ejercen legtimamente el poder poltico. Entre estas, por ejemplo, se contaban a las gracias presidenciales. No obstante
ello en gran parte como consecuencia de la labor de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en la actualidad, los supuestos que pueden considerarse no justiciables
son excepcionales, y seguramente irn disminuyendo.
Ahora bien, aunque no suele ser explicitado, en lo que no ha habido mucho avance
es en permitir a la Administracin aplicar la Constitucin como autntica norma
jurdica. Si bien forma parte del discurso habitual sealar que la Constitucin ha desplazado, en todos los mbitos, a la ley en cuanto a su importancia y fuerza vinculante,
impregnando todas las ramas del Derecho e incluso la actividad poltica (la famosa
constitucionalizacin del ordenamiento), lo cierto es que esto no se aprecia con toda
claridad respecto a la Administracin, pues frente a los mandatos claros de la Constitucin aun sigue prevaleciendo el sometimiento de los funcionarios al principio
de legalidad. As, pese a lo que se defiende como parte del discurso constitucional
estndar (sobre la prevalencia de la Constitucin frente a las dems fuentes), simultneamente se sostiene que la Administracin siempre debe preferir la ley, y que no
puede inaplicarla aunque esta contradiga manifiestamente a la Norma Fundamental. El
Tribunal Constitucional en algn momento abri la posibilidad de que los funcionarios
prefieran la Carta antes que la Ley (como habilita y adems exige la Constitucin),
pero de inmediato restringi esta posibilidad a unos pocos supuestos (tal vez como
consecuencia de las cerradas crticas que surgieron). Al respecto, debemos recordar
que similares objeciones referidas a la seguridad jurdica que brinda la ley, a su
mayor determinacin frente a la Constitucin y a la capacidad de sus aplicadores se

presentaron frente a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es decir,
a que los particulares queden realmente vinculados, en los diversos actos de vida o
negocios jurdicos que celebren, a los derechos reconocidos en la Constitucin (lo
cual, por lo menos en nuestro pas, es un tema felizmente superado).
Tambin es necesario mencionar que la Administracin no solo est vinculada a la
Constitucin y a los derechos constitucionales, en el sentido de que no debe vulnerarlas, sino que cada vez es ms claro que existe un mandato de optimizar los bienes
constitucionales y los derechos esenciales. De esta forma, la Constitucin no solo
contiene mandatos de no lesionar, sino tambin de hacer posible el desarrollo y mejor ejercicio de los derechos de cada quien, as como favorecer las metas colectivas
que la comunidad poltica considera valiosas. En suma, el Estado es responsable de
garantizar a cada persona condiciones de vida digna, adems de permitir que cada
quien pueda establecerse metas personales (o colectivas) que considere importantes
y facilitar los medios para cumplir con esos planes de vida (las actuales y las de las
generaciones futuras). As, apreciado sin anteojeras ideolgicas como aquella que
preconiza una visin del Estado como enemigo del ciudadano y sus libertades, al
Estado en general, y a la Administracin en particular, no solo debe considerrsele
como el principal agresor de los derechos, sino que es necesario tener en cuenta que
puede y debe ser su ms importante garante.

ESPECIAL
Una mirada a las principales

obligaciones jurdicas del Estado
peruano en el mbito de los
derechos de toda persona
Fernando Castaeda Portocarrero* **
RESUMEN
En el presente trabajo se desarrollan los principales deberes que tiene el

Estado peruano respecto a los derechos de las personas, atendiendo a los
tratados internacionales que el pas ha suscrito. Estas obligaciones, que
son precisadas y explicadas por el autor, consisten bsicamente en respetar, garantizar y cooperar en la tutela de los derechos humanos.
I. Planteamiento del tema
Segn el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos1 es esencial que, en

cada Estado, los derechos de las personas sean
protegidos por un rgimen de Derecho. Por
ello en los pases democrticos existen normas de rango constitucional y legal cuya finalidad es salvaguardar los derechos humanos
en caso de amenaza o de vulneracin, provenga de quien provenga.
En ese sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos2 afirma en su artculo1
que los Estados Parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
*
**
1
2
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a

toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna. En sintona con
esta disposicin, el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 proclama como
fin supremo de la sociedad y del Estado la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad, en tanto que en el artculo 44 del
mencionado Texto Constitucional reitera el deber del Estado de garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos.
Por consiguiente, no es equivocado sostener
que los derechos humanos son realidades con
pleno respaldo jurdico cuya presencia opera
Adjunto para Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo del Per. Profesor de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Agradezco a Edson Berros, Alex Rueda, Jorge Palacios y Rosa Canales por su colaboracin para la elaboracin del presente
artculo.
Aprobada por Resolucin Legislativa N 13282 del 15 de diciembre de 1959.
Aprobada por Decreto Ley N 22231. Entr en vigor en el Per el 28 de julio de 1978.
119
A dministracin pblica: cmo se vincula a la Constitucin ...
tanto en el mbito de las relaciones entre el Estado y los particulares, como en el plano de las
relaciones entre particulares.
Sin embargo, no basta que los derechos estn
reconocidos en normas internacionales y nacionales, se requiere identificar de manera objetiva y permanente los problemas que afectan
su ejercicio. De lo contrario, toda estrategia legislativa, administrativa, judicial, formativa o
de presupuesto que se disee estar condenada a no tener xito o a mostrar resultados poco
convincentes. De ah que uno de los actuales
desafos de nuestro pas est referido a la comprobacin y difusin peridica de los avances
y retrocesos que experimentan los Estados en
el cumplimiento de sus obligaciones jurdicas
en materia de derechos de las personas.
El presente documento se orienta, entonces, a
contribuir a la debida comprensin de las referidas obligaciones estatales de respeto, de garanta y de colaboracin que los Estados han
asumido y que debieran constituirse en parmetros cotidianos de actuacin en su relacin
con las personas.
II. Las obligaciones jurdicas del
Estado peruano en el mbito de
los derechos de las personas
Al haber reconocido los alcances de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

el Estado peruano ha asumido ante la comunidad internacional ineludibles obligaciones
respecto a los derechos de las personas. Estas
obligaciones son las de respetar, garantizar y
cooperar en la labor de proteccin de los derechos, las que se ven reflejadas en otros instrumentos de proteccin de derechos de la persona, como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 2.1) o la Convencin sobre Derechos del Nio (artculo 2.1),
entre otros importantes instrumentos jurdicos.
1.- Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella ()
[resaltado agregado].
Este deber de comportarse amistosamente,

fraternalmente, vincula tanto a los funcionarios del Estado como a los particulares. Ello se
infiere del artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que establece:

Todos los seres humanos nacen libres e

iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn de razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con
los otros [resaltado agregado].
Es necesario hacer notar que desde el momento en que el Estado peruano se comprometi
a cumplir los tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos qued obligado a abstenerse de ejercer el poder pblico
poniendo en peligro o lesionando los derechos
de las personas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos evala constantemente situaciones en las
cuales funcionarios del Estado o instituciones pblicas amenazan o lesionan indebidamente los derechos de la persona, por lo que
es frecuente que en los casos sometidos a su
conocimiento declare la inobservancia de la
obligacin de respeto consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
2. La obligacin estatal de garantizar los
derechos de toda persona sin discriminacin
1. La obligacin estatal de respetar los

derechos de toda persona sin discriminacin
La obligacin de garanta de los derechos de

las personas tiene como fuente el artculo 1.1
de la Convencin Americana:
1.- Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a () garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que
est sujeta a su jurisdiccin () (resaltado agregado).
La fuente de esta obligacin es el artculo 1.1

de la Convencin Americana que indica lo
siguiente:
Esta obligacin de garanta [a diferencia de lo

que ocurre con la obligacin de respeto] recae
exclusivamente sobre el Estado porque solo l,
120
ESPECIAL
por su naturaleza y fines, est

en la posibilidad de adoptar
medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestales, de empleo legtimo de la
fuerza pblica, entre otras, para
otorgar a las personas seguridad o certeza sobre el ejercicio
libre y pleno de sus derechos.
Pero si la obligacin de respetar es de carcter negativo, la de
garantizarlos, por el contrario,
implica un signo positivo pues
el Estado debe realizar un cmulo de acciones para asegurar el ejercicio efectivo de cada
uno de los derechos. Como lo
indica la jurisprudencia internacional, esta obligacin implica:
[E]l Estado peruano

ha asumido, ante la comunidad internacional,
ineludibles obligaciones
respecto a los derechos
de las personas. Estas
obligaciones son las de
respetar, garantizar y cooperar en la labor de proteccin de los derechos,
las que se ven reflejadas
en otros instrumentos de
proteccin de derechos de
la persona, como el Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, ... entre otros importantes instrumentos jurdicos.
a) La obligacin estatal de
prevenir la amenaza o vulneracin de derechos
En virtud de esta obligacin el
Estado debe adoptar medidas
(apropiadas, necesarias y razonables) para evitar que sus
propios funcionarios o particulares que actan bajo su determinacin, tolerancia o apoyo
menoscaben los derechos de
las personas. Sobre este tipo de
obligacin la Corte Interamericana de Derechos Humanas
ha sealado lo siguiente:
() organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a

travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder pblico, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurdicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos3
El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de

carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que
promuevan la salvaguarda de los derechos
humanos y () aseguren que las eventuales violaciones de los mismos sean consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear
sanciones para quien las cometa ()5
De igual parecer es la profesora Cecilia

Medina:
() el Estado no puede limitarse a no incurrir en conductas violatorias (), sino
que, adems, debe emprender acciones positivas, que sern todas las necesarias para
posibilitar que las personas sujetas a su jurisdiccin puedan ejercer y gozar sus derechos humanos4
Teniendo en cuenta estos elementos, pasar a
explicar y desarrollar algunos componentes
que integran la obligacin general de garanta
de los derechos.
A modo ilustrativo, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sostiene que una forma de
prevenir que casos de violacin a los derechos
humanos sean investigados y juzgados por los
rganos penales militares es implementando
en los cursos de formacin y de capacitacin
para funcionarios pblicos de este mbito un
programa para el anlisis de la jurisprudencia
del sistema interamericano de proteccin de
los derechos humanos en relacin con los lmites de la jurisdiccin penal militar, as como
los derechos a las garantas judiciales y la proteccin judicial6.
3
4
5
6
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prrafo 66.
MEDINA QUIROGA, Cecilia, Las obligaciones de los Estados bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos: un cuarto de siglo: 1979-2004. San Jos, Corte IDH, 2005, p. 247.
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prrafo 174.
Corte IDH. Caso Gutirrez Soler vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C
N 132, prrafo 106.
121
En otro caso, la Corte dispuso que el Estado

contine desarrollando un programa de formacin y capacitacin para el personal mdico,
psiquitrico, psicolgico, de enfermera, auxiliares de enfermera y para todas aquellas personas vinculadas con la atencin de la salud
mental, en particular, sobre los principios que
deben regir el trato a ser ofrecido a las personas que padecen de discapacidad mental, conforme a los estndares internacionales en la
materia, toda vez que al momento de los hechos no exista una adecuada atencin para el
tratamiento e internacin de personas con discapacidad mental7.
Por otro lado, la Corte considera a la difusin de
algunas partes pertinentes de sus sentencias en
el diario oficial del pas y en otro de circulacin
nacional como un dispositivo para prevenir que
los hechos que dieron origen al caso se repitan8.
Otras herramientas de prevencin a tener en
cuenta son el fortalecimiento de los mecanismos de control existentes en los centros estatales de detencin. Esta medida supone realizar
exmenes mdicos a toda persona detenida,
evaluar sicolgicamente a los funcionarios encargados de su resguardo, as como permitir el
acceso frecuente a dichos centros para los funcionarios de organismos de control o de proteccin de los derechos humanos9.
b) La obligacin estatal de adecuar el Derecho interno, las prcticas o los actos
de cualquier naturaleza a las normas internacionales de proteccin de derechos
Esta obligacin tiene como fundamento la
norma prevista en el artculo 2 de la referida
Convencin:

Si el ejercicio de los derechos y libertades

mencionados en el artculo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes

se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades
Por mandato de esta norma los Estados deben
adoptar medidas (apropiadas, necesarias y razonables) para asegurar que el Derecho interno, las prcticas o los actos de cualquier naturaleza sean compatibles con las obligaciones
internacionales de proteccin de derechos. Por
consiguiente, el Estado peruano incumple esta
obligacin si aprueba, aplica o si se abstiene
de modificar normas internas, prcticas o actos de cualquier naturaleza que resultan contrarios a las obligaciones internacionales de
proteccin de derechos.
Al respecto cabe mencionar algunos supuestos
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado violatorios del artculo 2
de la Convencin Americana.
i) El Estado aprueba, adopta o mantiene disposiciones que contravienen la Convencin: el haber puesto en vigencia y aplicado la Ley N 25, con efecto retroactivo,
contraviene preceptos convencionales y
demuestra que el Estado no haba tomado
las medidas adecuadas de Derecho interno
para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convencin. La Corte sostuvo
que el Estado al emitir una ley, debe cuidar de que se ajuste a la normativa internacional de proteccin, y no debe permitir
que sea contraria a los derechos y libertades consagrados en un tratado internacional del cual sea Parte10.
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C N 149,
prrafo 250.
8 Corte IDH. Caso Gutirrez Soler vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C
N 132, prrafo 105.
9 Corte IDH. Caso Gutirrez Soler vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C
N 132, prrafo 112.
10 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C
N 72, prrafo 183.
122
ESPECIAL
De otro lado, a raz del

caso La ltima Tentacin
de Cristo (Olmedo Bustos
y otros) vs. Chile, la Corte lleg a la conclusin de
que al mantenerse la censura cinematogrfica en el
ordenamiento jurdico chileno (artculo 19 nmero
12 de la Constitucin Poltica y Decreto Ley nmero 679) el Estado est incumpliendo con el deber
de adecuar su derecho interno a la Convencin11.
[L]os Estados deben

adoptar medidas (apropiadas, necesarias y razonables) para asegurar que el
Derecho interno, las prcticas o los actos de cualquier
naturaleza sean compatibles con las obligaciones
internacionales de proteccin de derechos. [E]l Estado peruano incumple esta
obligacin si aprueba, aplica o si se abstiene de modificar normas internas,
prcticas o actos de cualquier naturaleza que resultan contrarios a las obligaciones internacionales de
proteccin de derechos.
ii) El Estado aplica disposiciones contrarias a la Convencin: los Decretos Leyes

Ns 25475 y 25659 aplicados a Luis Alberto Cantoral Benavides y que le
prohiban el acceso al proceso de hbeas
corpus, haban sido expedidos y tenan vigencia en el Per, lo que significaba que
el Estado no haba tomado las medidas
adecuadas de derecho interno para hacer
efectivos los derechos consagrados en la
Convencin12.
iii) El Estado se abstiene de aprobar o adoptar
disposiciones que protejan los derechos de
las personas: en el caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte estableci que ante la falta de efectividad de
la legislacin nacional para satisfacer los
derechos territoriales de las vctimas consagrados en la Constitucin paraguaya;
el Estado, en un plazo razonable, deber
adoptar en su derecho interno las medidas legislativas,

administrativas y de cualquier
otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo eficaz de reclamacin de
tierras ancestrales de los pueblos indgenas que haga cierto su derecho de propiedad y
que tenga en cuenta su derecho
consuetudinario, valores, usos
y costumbres13.
c) La obligacin estatal de
suministrar mecanismos judiciales sencillos y rpidos
para el amparo inmediato de
los derechos
Esta garanta constituye uno

de los pilares bsicos, no solo
de la Convencin Americana,
sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin14. Bsicamente consiste en que el
Estado debe adoptar medidas (apropiadas, necesarias y razonables) para que quienes afirman ser vctimas de una amenaza o violacin
de sus derechos puedan acceder a la proteccin inmediata de estos.
A este respecto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha indicado que para que
un mecanismo judicial pueda ser considerado
efectivo no es suficiente que exista formalmente, pues de lo que se trata es que d resultados o respuestas a las violaciones de los derechos humanos. Es decir, lo importante es que
toda persona tenga acceso a un recurso sencillo
11 Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
5 de febrero de 2001. Serie C N 73, prrafo 88.
12 Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C N 69, prrafo 178.
13 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de 2005.
Serie C N 125, prrafo 225.
14 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C N 97, prrafo 52; Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N 79, prrafo 112; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C N 74, prrafo 135.
123
y rpido ante jueces o tribunales competentes

que amparen sus derechos fundamentales15.
Asimismo, el citado Colegiado remarca que no
puede considerarse efectivo aquel mecanismo
que por las condiciones generales del pas o
incluso por las circunstancias particulares de
un caso dado, resulten ilusorios16.
disponibles para determinar si ocurri o no la

conducta lesiva, para lograr la identificacin
de sus autores y partcipes, para incorporar
medios probatorios, as como un juzgamiento
rpido e imparcial de estos, imponiendo sanciones justificadas y acordes a la gravedad del
acto lesivo.
En el caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras la Corte consider que el Estado lesion el artculo 7.6 en concordancia con el artculo 25 de la Convencin Americana porque
cuando se produjo la detencin arbitraria de
Juan Humberto Snchez, el referido seor no
tuvo la posibilidad de interponer por sus propios medios un recurso sencillo y efectivo que
le permitiera hacer valer su derecho a la libertad personal17.
En cuanto al cumplimiento de esta obligacin

estatal la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado:
A su turno, en el caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, la Corte concluy que la tramitacin del proceso de hbeas
corpus para que se mejoren las condiciones de
vida de menores edad en dicho Instituto, excedi el lmite permisible, pues cuando se acogi
la demanda algunas de las personas a cuyo favor se haba interpuesto ya no se encontraban
en el Instituto, por lo que dicho mecanismo no
fue efectivo18.
d) La obligacin estatal de investigar los
hechos del caso, identificar, juzgar y
sancionar a los responsables
En atencin a esta obligacin, el Estado peruano debe valerse de todos los medios
El Estado (se halla) obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por
la Convencin. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea
posible, a la vctima en la plenitud de sus
derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a la jurisdiccin. Lo mismo es vlido cuando se
tolere que los particulares o grupos de ellos
acten libre o impunemente en menoscabo
de los derechos humanos reconocidos en la
Convencin19
Otro parmetro de interpretacin es que la

obligacin de investigar debe cumplirse con
seriedad y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa20. De
lo contrario, se estara configurando una situacin de impunidad, la cual ha sido entendida
como la falta en su conjunto de investigacin,
15 Corte IDH. Caso cinco pensionistas vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C N 98,
prrafo 126; Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie
C N 97, prrafo 52; Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N 79, prrafo 112; Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Fondo.
Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C N 70, prrafo 191.
16 Corte IDH. Caso Cinco pensionistas vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C N 98,
prrafo 126; Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C N 90, prrafo 58;
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31
de agosto de 2001. Serie C N 79, prrafos 113-114.
17 Corte IDH. Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de
junio de 2003. Serie C N 99, prrafo 85.
18 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 2 de setiembre de 2004. Serie C N 112, prrafo 247.
19 Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prrafo 176.
20 Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de setiembre de 2003. Serie C N 100,
prrafo 112.
124
ESPECIAL
persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones

de los derechos protegidos por
la Convencin Americana21.
Adems la Corte ha sido enftica en indicar que el Estado
est obligado a combatir esta
situacin por todos los medios
disponibles, ya que esta propicia la repeticin crnica de
las violaciones de derechos
humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus
familiares22.
[E]l Estado peruano

est obligado a reconocer
la competencia y acatar
los pronunciamientos de
los rganos de supervisin
previstos en los tratados
internacionales, as como
de los Comits de las Naciones Unidas y de los rganos judiciales como la
Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
En el caso Comunidad Moiwana vs. Surinam,

la Corte estim que para cumplir la obligacin
de investigar y sancionar a los responsables,
Surinam debe:

a) remover todos los obstculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad;

b) utilizar todos los medios disponibles
para hacer expedita la investigacin y el
proceso judicial; c) sancionar, de conformidad con las leyes internas aplicables, a
los funcionarios estatales, as como a los
particulares, que sean declarados responsables de haber obstruido la investigacin
penal sobre el ataque a la aldea de Moiwana; y d) otorgar las garantas de seguridad
adecuadas a las vctimas, testigos, empleados judiciales, fiscales y otros operadores
de justicia.23
De otro lado, en el caso Vargas

Areco vs. Paraguay, la Corte
dispuso que el Estado adopte
todas las medidas judiciales y
administrativas necesarias con
el fin de reabrir la investigacin por los hechos del presente caso. Asimismo, orden que
los familiares de Gerardo Vargas Areco o sus representantes
tengan pleno acceso y capacidad para actuar en todas las
etapas e instancias, de acuerdo
con la ley interna y la Convencin Americana24.
e) La obligacin estatal de reparar

Es un principio de Derecho Internacional que
toda violacin de una obligacin internacional
que haya ocasionado un dao, genera el deber
de repararlo adecuadamente. Por consiguiente, el Estado peruano tiene el deber de adoptar medidas (apropiadas, necesarias y razonables) para reparar el dao producido mediante
la conducta violatoria por accin o por omisin. A este respecto la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sealado:

() Para garantizar plenamente los derechos reconocidos por la Convencin, no es

suficiente que el Gobierno emprenda una
investigacin y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario, adems, que
toda esta actividad () culmine con la reparacin a la parte lesionada25
21 Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 15 de junio de 2005. Serie C N 124, prrafo 203; Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C N 120, prrafo 170.

Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de 2004.
Serie C N 110, prrafo 148.
22 Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 15 de junio de 2005. Serie C N 124, prrafo 203; Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C N 117, prrafo 126; Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de setiembre de 2004. Serie C N 114, prrafo 255.
23 Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
15 de junio de 2005. Serie C N 124, prrafo 207.
24 Corte IDH. Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de setiembre de 2006. Serie C
N 155, prrafo 155.
25 Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C N 22, prrafo 58.
125
Adems, la Corte ha establecido en reiterada

jurisprudencia que al producirse un hecho ilcito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de este por
la violacin de la norma internacional de que
se trata, con el consecuente deber de reparar y
hacer cesar las consecuencias de la violacin.
En el caso del Tribunal Constitucional vs.
Per, la Corte consider que si bien ya se haba efectuado la reinstalacin de los magistrados en sus cargos por disposicin del Congreso de la Repblica, corresponde al Estado
resarcir a dichos magistrados por los salarios
y prestaciones dejados de percibir y por las
costas y gastos en que hubieran incurrido por
las gestiones relacionadas con la tramitacin
del caso ante la justicia interna e internacional. En cuanto al dao moral, los magistrados
fueron restituidos en sus funciones mediante
una resolucin del Congreso y con la publicacin en el diario oficial El Peruano. La Corte consider que esos hechos constituyen una
reparacin moral al igual que la sentencia de
la Corte26.
En el caso Baena Ricardo y otros vs. Panam,
la Corte dispuso que el Estado restablezca en
sus cargos a las vctimas que se encuentran
con vida y, si esto no fuera posible, les ofrezca
alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenan
al momento de ser despedidos. Si esto ltimo
tampoco es admisible, el Estado deber conforme al derecho laboral interno pagarles la
indemnizacin que corresponda a la extincin
de relaciones de trabajo. Finalmente, la Corte
consider que debido al sufrimiento causado a
las vctimas y a sus familias con el despido en
las condiciones en que se hizo, el dao moral

ocasionado debe adems ser reparado mediante una indemnizacin pecuniaria27.
3. La obligacin estatal de cooperar
con los rganos internacionales de
proteccin de los derechos de las
personas
Al suscribir los tratados internacionales de derechos humanos, los Estados aceptan el control de los rganos de vigilancia previstos por
el derecho internacional, esto con la finalidad
de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que se han contrado. Todos los Estados partes aceptaron de buena fe los compromisos libremente asumidos en ejercicio de su
soberana.
En atencin a ello el Estado peruano est obligado a reconocer la competencia y acatar los
pronunciamientos de los rganos de supervisin previstos en los tratados internacionales,
as como de los Comits de las Naciones Unidas y de los rganos judiciales como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Asimismo, en atencin al artculo 26 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos28 el Estado peruano tiene
el deber de cooperar para que sean debidamente cumplidas todas aquellas notificaciones, comunicaciones o citaciones dirigidas a
personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, as como el de facilitar la ejecucin de
rdenes de comparecencia de personas residentes en su territorio o que se encuentren en
este.
En consonancia con lo anterior, las autoridades estatales deben colaborar en la obtencin
26 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C
N 71, prrafo 120 y 122.
27 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C
N 72, prrafo 203 y 206.
28 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Corte en su LXXXV Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009.
126
ESPECIAL
de la prueba que permita alcanzar los objetivos de la investigacin y abstenerse de realizar actos que impliquen obstrucciones para la
marcha del proceso investigativo29.
A su vez, cuando un rgano internacional se lo
requiera, el Estado peruano tiene la obligacin
de proporcionar informacin oportuna, pertinente y veraz respecto de la situacin general
de los derechos humanos en el Per o respecto
de un hecho particular del que el rgano internacional est conociendo30.
III. Palabras finales
Los criterios jurdicos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ac presentados,

son solo una muestra puntual de los problemas
que cotidianamente encaran los ciudadanos y
las ciudadanas en su relacin con el poder pblico. Por consiguiente, no cabe duda de que
Estado y sociedad deben acrecentar sustancialmente los esfuerzos para promover una verdadera cultura de respeto, de garanta y de colaboracin en cuanto a los derechos de las personas.
29 Corte IDH. Caso Garca Prieto y otro vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20
de noviembre de 2007, recada en el p. 112. Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2009, p. 144.
30 MEDINA QUIROGA, Cecilia. Las obligaciones de los Estados bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos: un cuarto de siglo: 1979-2004. Corte IDH, San Jos, 2005, p.256.
127
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
JAMES RETEGUI SNCHEZ
n esta obra el autor aborda los tpicos ms relevantes de la Parte General del Derecho Penal, siendo su punto de partida expresar una concepcin global
del Derecho Penal acorde con las exigencias de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, tal como
manda la Constitucin Poltica. El objetivo de la obra
es ofrecer al lector un conjunto sistemtico de ideas,
cuya utilidad radica en la proyeccin que puedan tener
en la realidad judicial, que a fin de cuentas es donde
apunta todo modelo dogmtico de imputacin jurdico-penal. Bajo esas consideraciones, el autor desarrolla
sesudamente diversas figuras penales, partiendo de un
estudio sobre las bases fundamentales del hecho punible, para continuar con la capacidad de accin, las
causas de exclusin de la antijuricidad como la legtima defensa, la culpabilidad, la imputacin objetiva, el
delito imprudente, el iter criminis, la autora y participacin y el concurso de delitos, entre otros temas de
igual importancia.
FICHA TCNICA
CONTENIDO DE LA OBRA
Obra
: Derecho Penal. Parte general
Autor
: James Retegui Snchez
Formato
: 17 x 24 cm
Cartula
: Plastificado mate
Interiores
: Papel bond importado / 75 gr
N de pginas : 648
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO EMPRESARIAL
PRIMERA PARTE
1. SOBRE LAS FUNCIONES Y DISFUNCIONES DE LA DOGMTICA PENAL Y EL
DERECHO POSITIVO
2. EL BIEN JURDICO EN EL DERECHO PENAL
3. LA EXENCIN DE PENA EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA
SEGUNDA PARTE
4. EL CONCEPTO DE ACCIN EN LA TEORA DEL DELITO
5. LA LEGTIMA DEFENSA COMO CAUSAL DE JUSTIFICACIN
6. EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL
7. EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL
8. EL DELITO IMPRUDENTE
9. CONSIDERACIONES SOBRE LA RELACIN DE CAUSALIDAD Y
LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
10. LA RELACIN CONCURSAL DE DELITOS
TERCERA PARTE
11. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA AUTORA EN DERECHO PENAL:
EL DOMINIO DEL HECHO TPICO
12. LA RESPONSABILIDAD PENAL EN FORMA MEDIATA. ESPECIAL MENCIN
A LAS INTERMEDIACIONES EN EL MBITO DE ORGANIZACIONES DE PODER
13. LA COAUTORA
14. LA TEORA DE LA PARTICIPACIN CRIMINAL Y LA ACCESORIEDAD COMO
FUNDAMENTO
15. LA COMPLICIDAD COMO FORMA DE PARTICIPACIN CRIMINAL
16. LA PARTICIPACIN IMPRUDENTE
17. LA PRESENCIA DE PERSONAS JURDICAS EN EL MODERNO DERECHO PENAL

18. CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
PEDIDOS
LLAME A SU PROVEEDOR O A GACETA JURDICA:
CENTRAL TELEFNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
AV. ANGAMOS OESTE N 526, MIRAFLORES - LIMA - PER / E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
ESPECIAL
La autonoma normativa de las

municipalidades y la facultad de
inaplicar normas jurdicas
Edson Berros Llanco*
RESUMEN
Los gobiernos locales, como todo el Estado en general, se encuentran sometidos a la Constitucin. El autor se refiere a este sometimiento, por
ejemplo, en lo concerniente al ejercicio adecuado de sus competencias y
su ejercicio conforme al principio de unidad del Estado. Asimismo, precisa
que las municipalidades no pueden emitir ordenanzas que, sustentadas en
su autonoma normativa, inapliquen por inconstitucionales normas de otro
nivel de gobierno, pues no estn facultadas para ejercer el control difuso.
I. Palabras iniciales
Recientemente, el Tribunal Constitucional ha

resuelto la demanda de inconstitucionalidad
presentada por el Poder Ejecutivo contra varias ordenanzas emitidas por las Municipalidades Provinciales de Cajatambo, Yauyos y
Canta, en las que se declaraba inaplicables
para la jurisdiccin de dichas provincias algunas normas del gobierno central que regulaban
el transporte de vehculos menores1.
Este caso vuelve a colocar sobre el tapete y
nos obliga a reflexionar sobre los alcances y
lmites de la autonoma normativa de las municipalidades, as como la posibilidad de que
*
1
un gobierno local pueda, a travs de una ordenanza, inaplicar normas de otros niveles de
gobierno como el nacional.
De esta manera, el presente trabajo pretende, a
partir del ltimo pronunciamiento del Tribunal
Constitucional y teniendo en cuenta otros casos anteriormente resueltos por dicho Colegiado, alcanzar una respuesta a la pregunta de si
es posible que una municipalidad, en ejercicio
de su autonoma normativa, pueda emitir vlidamente una ordenanza que inaplique normas
del Gobierno central.
Para ello, es importante recordar brevemente qu debemos entender por autonoma
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma casa de estudios. Comisionado de la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo.
STC Exp. N 0006-2010-PI/TC del 28 de setiembre de 2010.
129
municipal, esto es, cules son sus alcances y

contenido, pero fundamentalmente cules son
los lmites de la autonoma normativa de los
gobiernos locales.
II. La autonoma municipal
1. Alcances y dimensiones de la autonoma municipal
Debemos empezar recordando que nuestra

Constitucin Poltica establece que existen
tres niveles de gobierno, estos son: el Gobierno nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales. En cuanto a estos ltimos, de
acuerdo con el artculo 194 de la Constitucin
Poltica, estn conformados por las municipalidades provinciales y distritales, los que detentan autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
En desarrollo de estas normas constitucionales, el artculo 8 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, seala que:

La autonoma es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los
asuntos pblicos de su competencia. Se
sustenta en afianzar en las poblaciones e
instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo
de sus circunscripciones, en el marco de la
unidad de la nacin. La autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional2.
A su vez, el Tribunal Constitucional3 reiterativamente ha venido reconociendo a la autonoma como la capacidad de autogobierno para
desenvolverse con libertad y discrecionalidad,
pero sin dejar de pertenecer a una estructura
general de la cual en todo momento se forma
parte, y que est representada no solo por el
3
4
5
130
Estado sino por el ordenamiento jurdico que

rige a este.
Ahora bien, el artculo 9 de la Ley de Bases de la Descentralizacin define las tres dimensiones de la autonoma, en los siguientes
trminos:

Autonoma poltica: es la facultad de

adoptar y concordar las polticas, planes
y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir,
a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes.
Autonoma administrativa: es la facultad

de organizarse internamente, determinar
y reglamentar los servicios pblicos de su
responsabilidad.
Autonoma econmica: es la facultad de

crear, recaudar y administrar sus rentas e
ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado y las
Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que les asigne el Estado
para el cumplimiento de sus funciones y
competencias.
De esta manera, y especficamente con relacin a los gobiernos locales, el Tribunal Constitucional4 ha expresado que a travs de la autonoma municipal se garantiza que dichos
gobiernos puedan desenvolverse con plena libertad en los asuntos administrativos, econmicos y polticos que les conciernan; esto es,
que ejerzan las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando el ordenamiento jurdico.
A partir de ello, el Tribunal Constitucional5
ha reconocido que la autonoma municipal
El artculo 3 de la Carta Europea de la Autonoma Local, aprobado el 15 de octubre de 1985, establece que: por autonoma se
entiende el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos
pblicos, en el marco de la ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes.
SSTC Exps. Ns 0012-1996-AI/TC y 0010-2008-PI/TC, f. j. 21.
STC Exp. N 0007-2002-AI/TC, f. j. 9.
STC Exp. N 0013-2003-AI/TC, f. j. 9.
ESPECIAL
constituye una garanta institucional6 que, por

su propia naturaleza, impide que el legislador
pueda desconocerla, vaciarla de contenido o
suprimirla, protegiendo a la institucin edil de
los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y su objeto es
asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus
rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible.
Dicho reconocimiento a la autonoma municipal como una garanta institucional comporta
un triple efecto bsico7:
- Considerar a los gobiernos locales como
una pieza bsica en la organizacin territorial y estructura del Estado.
- Determinar que la definicin y toda limitacin al estatuto de los entes locales constituya una materia reservada a la ley. Es decir, solo a travs de una norma con rango
legal se puede determinar el contenido y
los alcances de la autonoma local.
- Establecer la necesidad de compatibilizar la organizacin de Estado territorial y
funcional con la conformacin de los gobiernos locales.
En todo caso, la autonoma municipal como
garanta institucional ha servido como un
instrumento para proteger la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, econmico y poltico (que comprende la autonoma normativa) de los gobiernos locales, as
como su interrelacin con otros rganos del
Estado8.
2. Lmites a la autonoma municipal
A este respecto, cabe indicar que si bien los

gobiernos locales poseen autonoma, ello no
supone autarqua funcional o que cualquiera
de sus competencias pueda desvincularse del
sistema poltico o del orden jurdico en el que
se encuentra comprendido9.
En efecto, cabe precisar que autonoma no
equivale a soberana, sino que hace alusin a
un poder limitado, en tanto que las municipalidades son parte del todo. La soberana, por
otro lado, es un elemento del Estado en su
conjunto y no de los niveles de gobierno que
lo conforman10. En tal sentido, en ningn caso
puede oponerse la autonoma a la unidad estatal, sino que es precisamente dentro de esta
donde alcanza su verdadero sentido11.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional12 reiteradamente ha sealado que mediante la autonoma municipal se garantiza que los
gobiernos locales, en los mbitos administrativos, econmicos y polticos, puedan ejercer
Un mayor desarrollo sobre los alcances de la teora de la garanta institucional puede revisarse en principalmente en los estudios
de Luciano Parejo Alfonso. Ver: PAREJO ALFONSO, Luciano. La autonoma local en la Constitucin. Segunda edicin, Civitas,
Madrid, 2003.
7 DEFENSORA DEL PUEBLO. Uso o abuso de la autonoma municipal? El desafo del desarrollo local. Informe Defensorial
N 133, Lima, 2008, p. 42.
8 Cabe mencionar que desde hace algunos aos, la doctrina espaola viene revisando crticamente y debatiendo acerca de mantener a la teora de la garanta institucional en el caso de la autonoma municipal, toda vez que dicha teora no estara aportando a establecer un contenido esencial de proteccin de esta. Ver, por ejemplo: FERNNDEZ - MIRANDA, Jorge. El principio de
autonoma local y la posible superacin de la teora de la garanta institucional. En: Revista de Administracin Pblica N 175,
Madrid, enero-abril de 2008, pp. 113-156.
9 El Tribunal Constitucional ha manifestado que la consagracin de la autonoma municipal no debe ser entendida como un modo de
favorecer tendencias centrfugas o particularistas, sino como un elemento bsico en el proceso de descentralizacin que se viene
implementando, el que tiene por objetivo fundamental el desarrollo integral del pas. Ver: STC Exp. N 0013-2003-AI/TC, f. j. 9.
10 Para Ignacio de Otto, la autonoma se contrapone a soberana por tratarse de un poder limitado por el ordenamiento que lo confiere y en cuyo marco ha de ejercitarse, y no de un poder supremo como el que la soberana conlleva. Ver: DE OTTO, Ignacio.
Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Cuarta reimpresin, Ariel, Barcelona, 1995, p. 245.
11 DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit., p. 49.
12 SSTC Exps. Ns 0007-2001-AI/TC y 0013-2003-AI/TC, f. j. 9.
131
las potestades necesarias para

garantizar su autogobierno.
Sin embargo, la autonoma no
debe confundirse con autarqua o autosuficiencia, puesto
que la autonoma es atribuida
y limitada por el propio ordenamiento jurdico.
[E]l ejercicio de la autonoma municipal implica un poder limitado, toda

vez que debe realizarse
observando el principio
de lealtad constitucional,
as como en correspondencia, armona y respeto a las polticas y planes
nacionales.
Ms adelante, el Tribunal13
precisa que la autonoma no
supone autarqua funcional, al
extremo de que de alguna de
sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del
sistema poltico o del propio orden jurdico
en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal.
En ese sentido, el ejercicio de la autonoma

municipal debe guardar armona y respeto al
marco previsto en la Constitucin Poltica y
las leyes que regulan el reparto competencial
de los niveles de gobierno. Los gobiernos locales no pueden olvidar que forman parte de
un ordenamiento presidido por la Constitucin
Poltica.
En esa misma lnea, Fernando Bada, citado
por el Tribunal Constitucional14, nos refiere
que la autonoma implica siempre competencias legislativas, pero que ser entidades autnomas no supone que sean soberanas, sino que
presupone su integracin en el Estado. Para
dicho autor, la actividad legislativa de los entes autnomos ha de estar de acuerdo con los
principios de integracin del Estado del que
forman parte. Ello implica que la autonoma
es, en efecto, libertad, facultad de promulgar
normas, pero con coordinacin necesaria respecto de una colectividad ms grande.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional15 ha indicado reiteradamente que las relaciones entre los gobiernos locales y los otros niveles de
13
14
15
16
132
gobierno deben respetar las reglas inherentes al principio

de lealtad constitucional, el
cual impone a cada sujeto institucional el deber de ejercitar sus propias competencias,
teniendo en cuenta los efectos que sus decisiones puedan
ocasionar en otros niveles de
gobierno.
En efecto, el principio de lealtad constitucional implica que

ningn nivel de gobierno pueda realizar conductas que obstaculicen el correcto y regular funcionamiento del sistema, o
bien quiebren la necesaria cohesin que debe
existir entre las partes singulares que componen el Estado16.
Del mismo modo, en atencin al artculo VIII
del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de
Municipalidades, los gobiernos locales estn
sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitucin Poltica, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Pblico; as como a las
normas tcnicas referidas a los servicios y bienes pblicos, y a los sistemas administrativos
del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio.
En consecuencia, y de manera general, podemos concluir que el ejercicio de la autonoma
municipal implica un poder limitado, toda vez
que debe realizarse observando el principio de
lealtad constitucional, as como en correspondencia, armona y respeto a las polticas y planes nacionales.
3. Lmites a la autonoma normativa de
las municipalidades
Como ya lo hemos mencionado anteriormente, un componente bsico de la autonoma
dem.
STC Exps. Ns 0020 y 0021-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 40.
STC Exp. N 0008-2006-PI/TC, f. j. 11.
ROLLA, Giancarlo. Relaciones entre ordenamientos en el sistema constitucional italiano. En: ReDCE. N 01, enero-junio de
2004, p. 145.
ESPECIAL
poltica de los gobiernos locales es la facultad

que tienen estas para dictar normas o legislar17
en asuntos que son de su competencia, y que
a nivel de doctrina18 se denomina autonoma
normativa.
Sin embargo, al igual que en el caso de las dems dimensiones de la autonoma municipal,
la autonoma normativa no es absoluta, sino
que debe ejercerse con respeto a la Constitucin Poltica y al marco legal que regula las
competencias de otros niveles de Gobierno.
Al respecto, el Tribunal Constitucional19 ha
sostenido que la capacidad que tienen los gobiernos locales para regirse mediante normas
y actos de gobierno se extiende solamente a
aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Del mismo
modo, el Tribunal ha precisado que la autonoma normativa de los gobiernos locales no
siempre puede ejercerse con idntica intensidad, toda vez que es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters
respectivo.
En tal sentido, para el Tribunal Constitucional
si bien la Constitucin Poltica garantiza a los
gobiernos locales una autonoma plena para
aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de
los intereses locales, ello no podr ser de igual
magnitud respecto de aquellas que los excedan,
como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene necesariamente que graduarse
en intensidad, debido a que de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias,
coparticipar otros rganos estatales.
En consecuencia, podemos aseverar que el
ejercicio de la autonoma normativa que detentan los gobiernos locales implica el derecho
y la capacidad de estos para normar y regular
los asuntos pblicos de su competencia, respetando la Constitucin Poltica y las leyes que
regulan las competencias de otros niveles de
gobierno.
III. Es posible que una municipalidad emita ordenanzas inaplicando las normas del gobierno nacional?
Con la finalidad de encontrar una respuesta a

esta interrogante, que constituye el tema central del presente trabajo, debemos recordar
dos temas especficos, estos son: el respeto al
principio de unidad del Estado y la facultad de
inaplicar normas jurdicas.
1. El respeto al principio de unidad del
Estado
En reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional20, a propsito de conflictos entre los

diversos niveles de gobierno y como un principio componente del test de la competencia,
se ha destacado la necesidad de que el ejercicio de la autonoma de los gobiernos locales
respete el principio de unidad del Estado.
De acuerdo con dicho principio, derivado del
artculo 43 de la Constitucin Poltica, el Estado peruano es unitario y descentralizado, esto
es, un Estado en el cual los diversos niveles
de gobierno no solo tienen autonoma administrativa, sino tambin econmica y, lo que es
ms importante, autonoma poltica.
La unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. A partir de ello,
se ha efectuado una redistribucin funcional y territorial en tres niveles de gobierno (nacional, regional y local); sin embargo, la divisin de funciones no determina de
manera alguna la fragmentacin del poder,
sino que constituye una premisa necesaria
17 CSPEDES ZAVALA, Adolfo. Sobre la autonoma poltica de los gobiernos regionales a propsito del reciente fallo del Tribunal
Constitucional. Documento disponible en el pgina web del Instituto Desarrollo y Descentralizacin (consultado el 20 de febrero
de 2011).
18 CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Gobiernos locales. En: AA. VV. La Constitucin comentada. Tomo II, Lima, Gaceta Jurdica, 2005, pp. 997 y ss.
19 SSTC Exps. Ns 0007-2001-AI/TC y 0013-2003-AI/TC, f. j. 9.
20 SSTC Exps. Ns 0002-2005-AI/TC; 0020 y 0021-2005-AI/TC (acumulados); 0034-2009-PI/TC, y 0006-2010-AI/TC.
133
para el mejor desempeo del Estado. No debemos olvidar que el poder estatal es uno e
indivisible.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional21 ha
sealado que:

() es el Estado unitario es el que mantiene la funcin legislativa bsica con el fin

de mantener la unidad del pas. Hablando
en estricto del tema legislativo, este compete al Congreso de la Repblica, salvo en
las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y locales.
De esta manera, se est reconociendo que una

caracterstica principal de un Estado unitario
y descentralizado es la unidad de su ordenamiento jurdico, que ostentara las siguientes
finalidades22:
- Constituir una garanta a fin de que el Estado no sea amenazado por tendencias separatistas y sea preservado en sus caractersticas originarias con los que histricamente
se form. En ese sentido, la unidad cumple una funcin eminentemente garantista,
proponindose evitar que sea perturbada la
unidad poltica del pas, esto es, dirigida a
impedir que el pluralismo degenere en separatismo y pierda toda voluntad y capacidad de cohesin.
- Reafirmar la exigencia de que todas las expresiones normativas del Estado concurran
a la consecucin de los valores y de los intereses comunes.
- Asegurar la igualdad en el goce de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos del Estado. En ese sentido, la unidad
permite intervenciones dirigidas a redistribuir los recursos.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional23 ha
sealado que el principio, de unidad, a su
21
22
23
24
134
STC Exp. N 0002-2005-AI/TC, f. j. 48.

ROLLA, Giancarlo. Ob. cit., pp. 144 y 145.
STC Exp. N 0006-2010-AI/TC, f. j. 16.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit., p. 50.
vez, se subdivide en otros principios, como

son:
El principio de cooperacin y lealtad nacional y regional. Segn este principio, el
carcter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuracin del Estado unitario, toda vez que si
bien ello supone el establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonoma,
su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional y legal que regula el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipal.
El principio de taxatividad y clusula de
residualidad. Esta clusula est implcitamente reconocido en el inciso 10 del artculo 192 de la Constitucin Poltica. De
esta manera, las competencias municipales solo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y
en las leyes de desarrollo constitucional,
de modo que lo que no est expresamente
sealado en ellas, ser de competencia exclusiva del Gobierno nacional.
En consecuencia, como hemos podido observar, el principio de unidad del Estado exige que el ejercicio de la autonoma municipal se realice dentro del marco constitucional
y legal, as como solo sobre aquellas competencias y/o facultades que son explcitamente
atribuidas a los gobiernos locales.
De esta manera, un gobierno municipal no
puede justificarse en su autonoma para sustraerse del cumplimiento de las normas generales dadas por el Gobierno nacional en el
marco de sus competencias, as como tampoco de las leyes generales dictadas por el Congreso de la Repblica24.
Asimismo, la autonoma municipal tampoco
puede justificar que una municipalidad, a travs de la emisin de una ordenanza, sin tener
ESPECIAL
Sin embargo, con relacin a lo

sealado en el prrafo anterior,
[P]ara el Tribunal Consel Tribunal28 ha determinado
titucional si bien la Constique la facultad de inaplicar una
tucin Poltica garantinorma jurdica por parte de los
za
a
los
gobiernos
locales
2. La facultad de inaplicar
tribunales u rganos colegiauna
autonoma
plena
para
normas jurdicas
aquellas competencias que
dos de la Administracin PDe acuerdo con el artculo
se encuentran directamenblica debe observar los siguien138 de la Constitucin Poltite relacionadas con la sate presupuestos: i) que dicho
ca, los jueces tienen la facultad
tisfaccin de los intereses
examen de constitucionalidad
de inaplicar normas jurdicas,
locales, ello no podr ser
sea relevante para resolver la
de igual magnitud respecesto es, de existir incompaticontroversia planteada dentro
to de aquellas que los exbilidad entre una norma consde un proceso administrativo;
cedan, como los intereses
titucional y una norma legal,
ii) que la ley cuestionada no
supralocales
...
debido
a
deben preferir la primera. Del
sea posible de ser interpretada
que
de
esas
competencias
mismo modo, deben preferir la
de conformidad con la Constipueden tambin ... copartinorma legal sobre otra de rancipar otros rganos estatatucin; iii) el control se realigo inferior.
les.
za a pedido de parte o excepcionalmente de oficio cuando
Esta facultad, conocida tamse trate de la aplicacin de una
bin como control difuso25,
tambin ha merecido un desarrollo jurispru- disposicin que vaya en contra de la interpredencial por parte de nuestro Tribunal Constitu- tacin que de ella haya realizado el Tribunal o
cional, quien ha sealado que el control difuso cuando la aplicacin de una disposicin cones una competencia reconocida a todos los r- tradiga un precedente vinculante que tambin
ganos jurisdiccionales para declarar la inapli- ha emitido el Tribunal Constitucional; y, iv) no
cabilidad constitucional de una ley, con efec- se puede dejar de aplicar una ley o reglamento
tos particulares, en todos aquellos casos en los cuya constitucionalidad haya sido confirmada
que la ley aplicable para resolver una contro- en procesos constitucionales.
versia resulta manifiestamente incompatible Ahora bien, con relacin a la posibilidad de
con la Constitucin Poltica26.
que un gobierno local pueda inaplicar normas
Asimismo, el Tribunal Constitucional27 ha re- jurdicas del Gobierno nacional, el Tribunal ya
seaconocido la posibilidad de que todo Tribunal u ha tenido oportunidad de pronunciarse
29
lando
enfticamente
lo
siguiente
:
rgano colegiado de la Administracin Pblica ostente la facultad y el deber de preferir la () la facultad de declarar inaplicables
normas jurdicas, conforme a lo que esConstitucin Poltica e inaplicar una dispositablece el artculo 138 de la Constitucin
cin infraconstitucional que la vulnere maniPoltica, solo se encuentra reservada para
fiestamente, bien por la forma, bien por el fonaquellos rganos constitucionales que,
do, de conformidad con los artculos 38, 51 y
como el Poder Judicial, el Jurado Nacional
138 de la Constitucin.
competencia para ello, pretenda modificar o precisar los alcances de una ley dictada por
el Congreso de la Repblica.
25 Para mayor desarrollo de este tema puede revisarse, entre otros, los siguientes textos nacionales: LANDA ARROYO, Csar.
Los procesos constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2010, pp. 171 y ss., DEL POZO,
Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005.
26 STC Exp. N 1680-2005-PA/TC, f. j. 2.
27 STC Exp. N 3741-2004-PA/TC, f. j. 50.
28 Resolucin de aclaracin sobre los considerandos 7 y 8 de la STC Exp. N 3741-2004-PA/TC.
29 STC Exp. N 0007-2001-AI/TC, f. j. 3 y reiterado en la STC Exp. N 0001-2001-AI/TC, f. j. 4
135
de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones en las materias que les corresponden y no para los
rganos de naturaleza o competencia eminentemente administrativas. Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que
cualquier poder pblico u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar
la Constitucin y, por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una potestad,
como la de declarar inaplicables normas
infraconstitucionales.
En tal sentido, al no contar con la potestad
para inaplicar normas jurdicas, toda vez que
no est expresamente sealada en una norma
y tampoco ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los gobiernos locales no pueden ni deben emitir ordenanzas en las que, sustentndose en su autonoma
normativa, determinan la inaplicacin de una
norma de otro nivel de gobierno.
De ah que el Tribunal Constitucional30, en la
reciente sentencia que ha emitido contra las
ordenanzas de las provincias de Cajatambo,
Yauyos y Canta, en las que se declaraba inaplicables para la jurisdiccin de dichas provincias algunas normas del Gobierno central que
regulaban el transporte de vehculos menores,
ha sealado categricamente que estas ordenanzas desatienden manifiestamente el principio de unidad del Estado y ms especficamente el deber de lealtad nacional.
En efecto, si bien el Tribunal no niega que las
municipalidades provinciales tengan la facultad para invocar la inconstitucionalidad de una
determinada ley o decreto supremo que, a su
30 STC Exp. N 0006-2010-AI/TC, f. j. 18.

31 Ibdem, f. j. 20.
32 Ibdem, f. j. 21.
136
criterio, pueda afectar sus competencias; sin

embargo, lo que en modo alguno puede aceptar es que dichas municipalidades se atribuyan a s mismas la competencia para declarar
la inaplicabilidad de una norma de alcance general en sus respectivas circunscripciones, con
el pretexto de que estas infringen la Constitucin o la ley31.
Finalmente, el Tribunal Constitucional32 reitera que es l quien ostenta el monopolio de
rechazo de las normas con rango de ley en
nuestro ordenamiento jurdico, no pudiendo
interpretarse en ningn caso que los gobiernos
locales ostentan una competencia similar a la
mencionada.
IV. Reflexiones finales
El xito del proceso de descentralizacin, entre otras cosas, est condicionado a que se respete las autonomas de los gobiernos locales y
regionales; sin embargo, el ejercicio de estas
autonomas por parte de cada uno de los niveles de gobierno debe realizarse respetando la
Constitucin Poltica y las leyes de desarrollo constitucional que regulan las competencias de dichos niveles de gobierno. No debemos olvidar que autonoma no es sinnimo de
soberana ni de autarqua.
En ese sentido, un ejercicio adecuado de la autonoma normativa de los gobiernos locales
exige el respeto a los principios de unidad del
Estado y competencia. De ah que las municipalidades no pueden ni deben emitir ordenanzas en las que, sustentndose en su autonoma
normativa, determinan la inaplicacin de una
norma de otro nivel de gobierno, toda vez que
no cuentan con dicha facultad.
ESPECIAL
El control jurisdiccional de los

actos del Poder Ejecutivo
Hugo Medina Valencia*
Giuliana Vergaray DArrigo**
RESUMEN
El presente artculo explica la necesidad de que la Administracin Pblica administre mejor, pues ello hara innecesario el control judicial de
sus decisiones, asimismo, realiza importantes precisiones sobre las categoras involucradas. Conforme exponen los autores, nuestro ordenamiento
no admite actos de gobierno que no puedan ser cuestionados judicialmente, pero, antes que ello, es preferible implementar controles y sistemas internos que permitan reducir patologas y mejorar la calidad de los servicios que brinda la Administracin.
Introduccin
El control jurisdiccional de los actos del Poder

Ejecutivo no es una cuestin de mero inters
terico o de inters exclusivamente para abogados, sino que puede tener graves y directas
repercusiones sobre la vida, la integridad y la
propiedad de las personas que se vean afectadas por las decisiones del Poder Ejecutivo. Es
con la Administracin Pblica del Poder Ejecutivo que un particular tendr buena parte de
sus interacciones con el Estado, tales como solicitar una licencia, recibir una prestacin de
educacin o de salud, declarar y pagar impuestos, etc.; es decir, que muchos de los aspectos en la vida de cualquier persona comn que
*
**
quiera desarrollar una actividad, se vern afectados por la implementacin de diversas polticas pblicas y por una cadena de decisiones
que puede iniciarse con el Presidente de la Repblica y concluir con quien reciba una solicitud en trmite documentario.
Por otra parte, como correlato de este poder e
influencia que puede ejercer el Poder Ejecutivo sobre una persona, se tiene la circunstancia
de que el acceso y la posibilidad de presentarle
solicitudes que debern ser atendidas es directa e inmediata. Esto significa que en muchos
casos una persona afectada por una decisin
que considere ilegal podr solicitar directamente, en los casos en que est contemplado,
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Master of Science in Information Technology por Carnegie Mellon
University.
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especializada en Derecho de la Construccin y Contrataciones del
Estado.
137
su revisin por el mismo agente o por otro

dentro de dicha entidad. No obstante, esta revisin no ser imparcial o independiente en la
mayor parte de los casos: la Administracin
Pblica del Poder Ejecutivo se encuentra sometida a las disposiciones y metas que las autoridades polticas establezcan1. Finalmente,
el control de dichas decisiones debe recaer sobre rganos que no estn incorporados dentro
de la estructura del Poder Ejecutivo. Es as que
la Constitucin encarga al Poder Legislativo y
al Poder Judicial el control respecto de los actos del Poder Ejecutivo.
El control que el Poder Legislativo realiza respecto de los actos del Ejecutivo se encuentra
sealado expresamente en la Constitucin (tal
como dar cuenta de nombramientos o de la expedicin de decretos de urgencia o de decretos
legislativos) o es ejercido indirectamente mediante la aprobacin de leyes que modifiquen
o reviertan polticas que el Ejecutivo est implementando. Sin embargo, este control aparece como distante para la persona comn y
corriente; una persona puede lograr acceder
a uno o varios congresistas, pero difcilmente a todos los que conforman dicho rgano;
por otra parte, el control es netamente poltico
y no necesariamente se basara en la existencia de un derecho que est siendo violado o se
refiere a circunstancias particulares. De otro
lado, el acceso que una persona tiene al Poder
Judicial es directo e inmediato2, estar basado
en sus derechos y el pronunciamiento que finalmente se obtenga podr referirse y disponer
medidas que atiendan y resuelvan su caso particular. Por otra parte, el Poder Judicial est en
la obligacin de atender las demandas que se
le presenten, no as ocurre con las peticiones
que se le hagan al Congreso en el ejercicio de
la funcin legislativa.
2
3
138
Es este contexto, el presente artculo tiene por

objeto brindar una aproximacin al control jurisdiccional de los actos del Ejecutivo, como
contrapunto entre el rgano que puede ejercer
la mayor influencia sobre la vida, integridad y
propiedad de las personas y el rgano frente
al cual puede tener acceso directo e inmediato para poder frenar o reparar cualquier exceso
del primero de estos. Es tambin en este contexto que se ve con suspicacia aquellas teoras
que pretenden distinguir los actos del Poder
Ejecutivo, entre aquellos que podran estar sujetos a control jurisdiccional, de aquellos que
por diversas circunstancias o motivos deben
quedar fuera de dicho control, especialmente
cuando su sustento constitucional no se hace
expreso o siquiera es intentado.
Tal como lo afirma Gordillo, da lo mismo
que se les llame actos de gobierno, al estilo francs, o actos de Estado, en la usanza
inglesa; cuestiones polticas o actos no justiciables, al estilo norteamericano, y argentino de otrora; actos de autoridad o actos soberanos, como en Alemania, adems de actos
de gobierno; actos institucionales y actos
complementarios, como era en Brasil; actos
institucionales como propuso Marienhoff o
actos constitucionales como sugiere Cassagne. El transfondo poltico es siempre el mismo: cmo retacear el control judicial, cmo
permitir que la Administracin acte fuera de
la ley, en contra de la Constitucin, de la racionalidad, impunemente3.
Por ello, en la primera parte de este artculo
nos dedicaremos a exponer brevemente tanto
el devenir como la aplicacin o inaplicacin de
dichas teoras en nuestro ordenamiento, para
ya en una segunda parte acercar nuestro planteamiento al ciudadano comn y al
Se podra hacer una distincin respecto de los jefes o miembros de organismos independientes que slo pueden ser removidos
por causa y de miembros de tribunales administrativos. Sin embargo, puede argumentarse en estos casos que la designacin de
sus miembros no tiene las mismas garantas que la designacin de los jueces y que siempre se encontraran sujetos en su actuar a los reglamentos administrativos aprobados por el Poder Ejecutivo.
Salvo por el requerimiento de autorizacin de un abogado que debe tener toda solicitud que sea dirigida al Poder Judicial.
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Dcima edicin, Buenos Aires, FDA, 2009. Tomo II, captulo 8, p. 5, en:
<http://www.gordillo.com/>.
ESPECIAL
gerente pblico, efectuando propuestas respecto a la toma de decisiones acertadas por

parte de la Administracin Pblica, demostrando cmo dichas propuestas contribuiran
a administrar mejor y por ende, resultaran
en la innecesariedad del control judidicial sobre estas.
I. Una necesaria precisin de trminos
Antes de poder inciar el desarrollo de lo descrito en la seccin anterior, es necesario definir los trminos Poder Ejecutivo y Administracin Pblica y control jurisdiccional.
1. Poder Ejecutivo y Administracin
Pblica: son lo mismo?
El Poder Ejecutivo ha sido descrito como el

rgano encargado de dirigir y ejecutar la marcha poltica del pas4, siendo que la mxima
autoridad autoridad del mismo recae en el Presidente de la Repblica, conforme al artculo
110 de la Constitucin de 1993 y al artculo 7
de la Ley N 29815, Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo (en adelante, LOPE).
Justamente, la LOPE es la norma encargada
de sealar no solo las competencias del Poder
Ejecutivo, sino tambin quienes lo integran,
tal como se aprecia en su artculo 2:
Artculo 2.- Conformacin del Poder
Ejecutivo
El Poder Ejecutivo est integrado por:
1. La Presidencia de la Repblica
2. El Consejo de Ministros
3. La Presidencia del Consejo de Ministros
4. Los Ministerios
5. Entidades Pblicas del Poder Ejecutivo
Pese a la definicin circular del numeral 5 del
4
5
6
artculo citado anteriormente, de lo expresado en los artculos mencionados se puede concluir que el concepto Poder Ejecutivo se
refiere a un conjunto de rganos especficamente sealados por la Constitucin y las leyes, ms all de las funciones que a estos hayan sido encargadas y que estn autorizados
a realizar. Estas funciones pueden ser la administrativa y la legislativa con autorizacin
previa del Congreso mediante la expedicin
de Decretos Legislativos. No obstante, nunca
podr ser la funcin jurisdiccional, de acuerdo
con el numeral 1 del artculo 139 de la Constitucin, que dispone que la funcin jurisdiccional es exclusiva del Poder Judicial5.
Por su parte, entendemos a la Administracin
Pblica como un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado6, reconociendo diversos mbitos como la
Administracin del Poder Ejecutivo, la Administracin Municipal y la Administracin del
Poder Legislativo y Poder Judicial.
Se entiende entonces que la Administracin
Pblica puede estar distribuida entre distintos
rganos y niveles de gobierno, lo que le concede a todas una caracterstica comn que es
ejercer la funcin administrativa del Estado.
A diferencia del concepto anterior, este no se
refiere a un rgano especfico, sino que sera
ms bien funcional.
Especficamente, para efectos de este artculo,
cuando nos referimos a los actos del Ejecutivo, deber entenderse aquellos actos que realiza el Ejecutivo en el ejercicio de la funcin
administrativa y en la que participa la Administracin Pblica que tiene bajo su cargo.
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 55.
No obstante, existen otros rganos que ejercen autntica funcin jurisdiccional, tal como el Tribunal Constitucional, si se entiende a la funcin jurisdiccional como aquella funcin del poder por la cual un rgano con calidad de cosa juzgada.
Esta aproximacin es concordante con lo dicho por Gordillo en cuanto a que la funcin administrativa es toda la actividad que
realizan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales (p.37, cap 9, tomo I).
139

2. Qu es control jurisdiccional?
Un elemento que caracteriza al contemporneo Estado de Derecho es la preocupacin por

limitar el ejercicio del poder, propiciando el
respeto de los derechos fundamentales y asegurando la vigencia de la Constitucin.
Es as que cuando el artculo 43 de la Constitucin vigente seala que el Estado se organiza segn el principio de la separacin de poderes, no cabe entender dicha disposicin como
el que cada rgano es soberano en el ejercicio de sus competencias, puesto que la finalidad de dicho principio es que el poder contenga el poder, lo que se logra dividiendo al
poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recprocamente7.
De tal forma no solo se contiene al poder estatal mediante su divisin en distintas funciones asignadas primordialmente a rganos especficos, sino que adems entre los distintos
rganos se establecen controles respecto del
ejercicio de sus funciones. As se tiene como
ejemplos de estos controles interorgnicos, el
que las leyes que el Congreso aprueba solo
pueden entrar en vigencia si el Presidente las
promulga, que el Congreso pueda derogar reglamentos aprobados por el Poder Ejecutivo,
que el Presidente pueda dejar sin efecto las
sentencias condenatorias emitidas por el Poder Judicial mediante el indulto.
As, el Poder Ejecutivo no tiene supremaca por sobre el Poder Judicial o Legislativo y predicamos lo mismo del Poder Legislativo y Judicial, respectivamente. Es en este
contexto que, teniendo presente nuestra definicin de Poder Ejecutivo, afirmamos que se
entiende por control jurisdiccional el control
ejercido por un rgano jurisdiccional estatal
cuyos agentes resuelven un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica, actuando
dentro de un rgimen que garantice su imparcialidad e independencia, teniendo la decisin
que adopten la calidad de cosa juzgada.
140
GORDILLO, Agustn. Ob. cit., p. 28
Dentro de nuestro sistema constitucional es

posible identificar hasta tres rganos que ejercen la funcin jurisdiccional en estas condiciones: el Poder Judicial en los procesos judiciales que conoce, el Tribunal Constitucional
en algunos de los procesos enumerados en el
artculo 200 de la Constitucin y el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
El control jurisdiccional de los actos del Poder
Ejecutivo al que nos referiremos ms adelante es el control ejercido por el Poder Judicial y
por el Tribunal Constitucional en los siguientes procesos judiciales:
1. Por el Poder Judicial en el proceso contencioso administrativo, respecto de actos
administrativos y otros hechos ejecutados
por el Poder Ejecutivo en el ejercicio de la
funcin administrativa.
2. El proceso de cumplimiento para que el
Poder Ejecutivo cumpla con un mandato
legal. El Tribunal Constitucional conoce
de este proceso en ltima instancia cuando
la sentencia no es favorable al demandante.
3. La accin popular, mediante la que impugnan reglamentos administrativos emitidos
por el Poder Judicial.
4. El proceso de hbeas corpus, por el que se
repara la violacin o amenaza de la libertad individual o los derechos conexos que
pudiera cometer el Poder Ejecutivo. El Tribunal Constitucional conoce de este proceso en ltima instancia cuando la sentencia
no es favorable al demandante.
5. El proceso de hbeas data, por el que se
repara la violacin o amenaza del acceso
al a informacin pblica y de la autodeterminacin de informacin personal en bases de datos que pudiera cometer el Poder Ejecutivo. El Tribunal Constitucional
conoce de este proceso en ltima instancia cuando la sentencia no es favorable al
demandante.
ESPECIAL
6. El proceso de amparo, por el que se repara la violacin o amenaza de los dems derechos fundamentales que pudiera cometer
el Poder Ejecutivo. El Tribunal Constitucional conoce de este proceso en ltima
instancia cuando la sentencia no es favorable al demandante.
Se excluye de la enumeracin anterior el proceso de inconstitucionalidad respecto de los
decretos legislativos y los decretos de urgencia expedidos por el Poder Ejecutivo por dos
motivos. El primero es que estos actos se refieren al ejercicio de funcin legislativa delegada, por lo que se encuentran fuera del mbito establecido en este artculo. La otra razn
es que es una cuestin pacfica que estos actos del Poder Ejecutivo son objeto de control
jurisdiccional por parte del Tribunal Constitucional, pues ello es establecido expresamente en el numeral 4 del artculo 200 de la
Constitucin.
Estando claro, en cuanto a que el principio de
separacin de poderes no justifica la exencin
judicial del Poder Ejecutivo, es nuestro propsito analizar tanto el mbito como las caractersticas de dicho control.
3. Control jurisdiccional acerca de qu
y cmo?
El artculo 116 de la Constitucin establece

que para poder asumir su cargo (e)l Presidente de la Repblica presta juramento de ley. A
diferencia de las constituciones peruanas anteriores o de las constituciones de otros pases,
la actual no contempla la frmula del juramento presidencial. En aquellas, la frmula requiere que el Presidente expresamente manifieste
su compromiso de hacer cumplir la Constitucin y las leyes8. No obstante, el numeral 1 del
artculo 118 de la Constitucin dispone que le
corresponde al Presidente (c)umplir y hacer
cumplir la Constitucin y los tratados, leyes
y dems disposiciones legales. De otra parte,

en tanto que la funcin jurisdiccional se ejerce
por rganos independientes que estn sometidos solo a la Constitucin y a la ley, el nico
parmetro vlido segn el cual estos rganos
pueden ejercer control sobre los actos del Poder Ejecutivo es por medio de la verificacin
de si estos actos se encuentran conformes con
la Constitucin y las leyes vigentes.
Especficamente respecto a las materias sobre las que el control jurisdiccional puede ser
ejercido, empezaremos por sealar cul es el
mbito de accin del Poder Ejecutivo sobre el
que recae el control jurisdiccional. Para ello,
nos remitimos a las disposiciones contenidas
en la LOPE:

Artculo 4.- Competencias exclusivas del

Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo tiene las siguientes

competencias exclusivas:
1. Disear y supervisar polticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de
gobierno.
Las polticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los lineamientos, los
contenidos principales de las polticas pblicas, los estndares nacionales de cumplimiento y la provisin de servicios que
deben ser alcanzados y supervisados para
asegurar el normal desarrollo de las actividades pblicas y privadas. Las polticas
nacionales conforman la poltica general
de gobierno.
Poltica sectorial es el subconjunto de polticas nacionales que afecta una actividad

econmica y social especfica pblica o
privada.
As lo establece el Artculo II Seccin 1 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y lo estableca, por ejemplo, el artculo 87 de la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1828.
141
Las polticas nacionales y sectoriales consideran los intereses generales del Estado
y la diversidad de las realidades regionales y locales, concordando con el carcter
unitario y descentralizado del gobierno de
la Repblica. Para su formulacin el Poder Ejecutivo establece mecanismos de coordinacin con los gobiernos regionales,
gobiernos locales y otras entidades, segn
requiera o corresponda a la naturaleza de
cada poltica.
El cumplimiento de las polticas nacionales y sectoriales del Estado es de responsabilidad de las autoridades del Gobierno
nacional, los gobiernos regionales y los
gobiernos locales.
j. Otras que le seale la ley conforme a la

Constitucin Poltica del Per.
Los ministerios y entidades pblicas del
Poder Ejecutivo ejercen sus competencias
exclusivas en todo el territorio nacional con
arreglo a sus atribuciones y segn lo disponga su normatividad especfica y estn
sujetos a la poltica nacional y sectorial.
Toda funcin, actividad, competencia,
proyecto, empresa o activo que no hubiera sido asignado expresamente a otros niveles de gobierno corresponde al Poder
Ejecutivo.
Nos preguntamos entonces, cabe en nuestro medio un control judicial sobre las polticas nacionales y sectoriales, esto es, sobre
las polticas pblicas? Debemos recordar que
la expresin polticas pblicas invoca inevitablemente al enojoso e inquietante fantasma del acto poltico, que durante tanto tiempo
se ha esforzado en recortar el mbito del control judicial de las decisiones de las autoridades administrativas9.
Las polticas nacionales y sectoriales se

aprueban por decreto supremo, con el voto
del Consejo de Ministros
2. Ejercer, pudiendo desconcentrar pero no

delegar, las funciones y atribuciones inherentes a:
a. Relaciones exteriores;
b. Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas

Armadas;
c. Justicia, con excepcin de la Administracin de Justicia;
d. Orden interno, Polica Nacional del Per

y de fronteras;
e. Administracin Tributaria de alcance nacional y endeudamiento pblico nacional;
f. Rgimen de comercio y aranceles;
g. Regulacin de la Marina Mercante y

Aviacin Comercial;
h. Regulacin de los servicios pblicos de

su responsabilidad;
En virtud del principio de legalidad, cabe precisar que las polticas pblicas se concretan a
travs de leyes aprobadas por el Congreso o
decretos legislativos del Poder Ejecutivo tras
una previa autorizacin del Congreso, que son
las que definen en todo caso los programas de
accin que la administracin ha de desarrollar,
y que, conforme a nuestro ordenamiento, pueden ser objeto del control constitucional por el
Tribunal Constitucional. Como ya fuera mencionado, estos actos seminales de las polticas
pblicas no son objeto de este artculo, por lo
que debe entenderse que nosotros nos referimos al control del juez ordinario y eventualmente el del Tribunal Constitucional por sobre
los actos a travs de los cuales se instrumentan
tales polticas.
i. Regulacin de la infraestructura pblica

de carcter y alcance nacional;
As, tales actos pueden tener la condicin de

actos reglados o actos discrecionales, segn
Fernndez, Toms Ramn. Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional. Palestra, Lima, 2006, p. 374.
142
ESPECIAL
la particular forma en la cual la ley asigne

las atribuciones comprendidas dentro de una
competencia en particular. Teniendo presente que el control de las competencias regladas
supone un control de los hechos por parte del
Poder Judicial, el problema planteado vendra a ser el control judicial del ejercicio por la
Administracin de los poderes discrecionales
que las leyes le otorgan para desarrollar las polticas que dichas leyes definen10.
A mayor abundamiento, la discrecionalidad se
verifica cuando se permite al rgano competente apreciar la oportunidad o conveniencia
del acto a los intereses pblicos. En este punto, el profesor Toms Ramn Fernndez nos
dice que corresponde al juez ordinario verificar cuidadosamente el quntum de la discrecionalidad otorgada a partir de la estructura y
de la densidad de regulacin de la norma habilitante y del ulterior anlisis de los condicionamientos que puedan derivar del contexto
sistemtico en que dicha norma se integra, as
como de la reduccin adicional que pueda resultar de las circunstancias concretas del caso
concreto que se tenga entre manos11.
Al hilo de lo expuesto, la discrecionalidad en
la toma de decisiones del Poder Ejecutivo no
debe confundirse con arbitrariedad. Esta interpretacin es acorde con lo indicado en el artculo 45 de la Constitucin, por la cual el poder del Estado emana del pueblo [y] quienes
lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen.
Sobre el particular, creemos que el juez no
puede sustentar el ejercicio del poder discrecional otorgado, pero s se espera que la
Administracin justifique su poder discrecional, esto es, se explique la razonabilidad de la
decisin adoptada. De este modo, si la decisin no supera un test de razonabilidad, el juez
debera proceder a anularla, porque no respetara el parmetro del artculo 45 de la Constitucin, deviniendo en una decisin arbitraria
que nicamente responde a la voluntad del inters privado antes que del pblico.
II. Parntesis: acerca de los denominados actos de gobierno
no revisables
Sin perjuicio de lo expuesto, mucho se ha dicho respecto a ciertas actividades del Gobierno, para los efectos, del Poder Ejecutivo, que
estaran exentas del control jurisdiccional.
Esta teora es conocida en Francia como la
teora de los actos de gobiernoy en el derecho estadounidense como cuestiones polticas no justiciables, habindose en ocasiones
recurrido a esta para justificar la existencia de
un mbito exento del control que hemos venido describiendo.
Asimismo, se ha pretendido justificar esta
exencin en la diferenciacin entre actos de
gobierno y actos de la Administracin, determinndose que por razones de conveniencia
poltica, los primeros se encuentran privados
de justicia sobre ellos o que su revisin estara restringida a nicamente para supuestos de
irrazonabilidad manifiesta e innegable.
En esta lnea, afirmar que porque la Constitucin otorga supuestamente discrecionalidad al Poder Ejecutivo, este es el nico juez
de sus actos, es desconocer o ignorar todo
lo ya avanzado por el Derecho Administrativo. Pero la realidad ha ido ms lejos, al punto que se torna anticuado sostener que el Poder Judicial no pueda revisar tal o cual aspecto
discrecional12.
De otra parte, si bien en otras realidades jurdicas la teora propuesta puede tener basamento en las tradiciones jurdicas que les dieron nacimiento, predicar lo mismo acerca del
10 Ibdem, p. 375.
11 Ibdem, p. 388.
12 GORDILLO, Agustn. Ob. cit. p. 27
143
ordenamiento peruano es discutible cuanto

menos13. Por ms que uno busque en la Constitucin, no se encontrar referencia alguna
a actos de gobierno distintos de los meros
actos administrativos, mucho menos una exclusin de control jurisdiccional acerca de estos, como s se puede encontrar respecto de
determinados y especficos asuntos (por ejemplo, la exclusin de la revisin de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral o la cosa juzgada judicial o de
las decisiones del Presidente de conceder indultos y conmutar penas).
De lo expuesto, cualquier abstencin de un
pronunciamiento (por ejemplo, declarar improcedente una demanda) en el transcurso de
un proceso judicial que tenga por objeto el
ejercicio del control jurisdiccional sobre un
acto del Poder Ejecutivo, deber basarse en
consideraciones meramente jurdicas, tales
como las tradicionales de la existencia de cosa
juzgada que no ha sido declarada fraudulenta, as como los de falta de legitimidad o inters para obrar.
De esta forma, concluimos que no encontramos razn jurdica alguna que justifique
la pretendida diferencia descrita, por lo que
atribuir la preeminencia de los actos de gobierno por sobre cualquier otro acto estatal
nicamente conllevara a continuar con la impunidad de determinadas decisiones al interior
del Estado, perjudicando no solo al conjunto
del aparato estatal, sino a los gobernados, esto
es, los ciudadanos.
Reflexiones finales
Iniciamos este artculo proponiendo que el Poder Ejecutivo, por medio de su Administracin
Pblica, es la seccin del Gobierno nacional
que mayor influencia puede tener sobre la vida,

integridad y propiedad de una persona y que es
el Poder Judicial la rama a la que esta misma
persona puede acceder de manera ms inmediata para controlar cualquier desviacin o exceso
del primero. Desde esta perspectiva de sentido
comn, debe verse con sospecha cualquier propuesta de retacear el acceso de los particulares
a los rganos jurisdiccionales para solicitar el
control de los actos del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, cuando de buena fe existe la necesidad de recurrir al Poder Judicial para obtener proteccin y reparacin frente a un agravio
(el as framente llamado inters para obrar)
significa que algo ha fallado en los controles
previos internos de la Administracin Pblica
que han resultado en la emisin de una decisin patolgica ya sea porque esta es ilegal o
porque incluso siendo legal, ha sido emitida de
tal forma que no logra convencer de la razn y
solvencia que la sustentan. De tal forma, una
persona podr apreciar que los propios sistemas y controles de la Administracin Pblica son lo suficientemente confiables y seguros
para dar una atencin idnea, antes que el acceso libre e inmediato al Poder Judicial; sencillamente, se prefiere un buen servicio a tener que reclamar, ms an si la atencin del
reclamo demorar lo que demora un proceso
judicial.
No obstante, la implementacin de controles
y sistemas internos tales como la total transparencia, la reduccin de discrecionalidad, el
empleo de tcnicas cientficas, estadsticas y
tecnologas de la informacin, entre otras para
reducir patologas y para que la Administracin pueda brindar un servicio adecuado y sin
que sea afectado por intereses particulares es
materia de futuras investigaciones.
13 Por lo dems, debe indicarse que la doctrina de las cuestiones polticas tal como ha quedado plasmada por la Corte Suprema de
los Estados Unidos en Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962), solo puede ser aplicada si se verifican supuesto estrictamente determinados, siendo el primero de ellos precisamente que el texto de la Constitucin haya encargado de forma expresa una materia
a una de las ramas polticas del gobierno.
144
ANLISIS Y ESTUDIOS POR

ESPECIALIDADES
Anlisis constitucional
y procesal constitucional
ANLISIS Y CRTICA
El recurso de agravio
constitucional como instrumento
de control del cumplimiento de las
sentencias constitucionales*
Liliana Mara SALOM RESURRECCIN**
RESUMEN
La autora, a propsito de la emisin de la STC Exp. N 02062-2010-PA/TC,

analiza el fundamento, contenido y lmites del derecho fundamental a la
ejecucin de las resoluciones judiciales. Asimismo, aborda la cuestin de
la ejecucin de las sentencias en los procesos constitucionales de libertad
y, finalmente, la forma en que el recurso de agravio constitucional ha venido a configurarse como un instrumento para el control del cumplimiento de las sentencias constitucionales por parte del Tribunal Constitucional.
INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional (TC) resolvi el

recurso de agravio constitucional interpuesto
por la Asociacin de Propietarios Navidad de
Villa contra la resolucin que, en va de ejecucin de sentencia, declar improcedente su
pedido de cancelacin de determinadas partidas registrales (Exp. N 02062-2010-PA/TC).
Un elemento sobre el cual queremos llamar
la atencin es que, al momento de la interposicin del recurso de agravio constitucional
(tambin denominado RAC, por sus siglas
iniciales), la referida asociacin ya contaba
con una sentencia estimatoria firme a su favor,
la cual haba sido expedida, aos atrs, por la
*
**
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en segundo grado. En efecto,
en marzo de 2003, se declar fundada la demanda de amparo promovida por la Asociacin de Propietarios Navidad de Villa contra
la Comisin de Formalizacin de la Propiedad
Informal (Cofopri) y el Alcalde de la Municipalidad de Lima Metropolitana, por la afectacin de sus derechos al debido proceso y a la
defensa.
Pese a haber resultado vencedores en el proceso, ya en ejecucin de sentencia, los demandantes presentaron un escrito solicitando que
la parte demandada cumpla con reponer las
cosas al estado anterior a los actos violatorios;
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 02062-2010-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, p. 24 y ss.
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Adjunta de docencia del curso Derecho Procesal Constitucional en la
misma universidad.
147
A Nlisis constitucional y procesal constitucional
lo que, a juicio de la asociacin, implicaba

(adems de otros aspectos) dejar sin efecto
la independizacin de una unidad inmobiliaria, as como la cancelacin de determinadas
partidas registrales. Esta solicitud fue declarada improcedente por el juez de ejecucin; y lo
mismo ocurri con la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, la cual conoci de este asunto va recurso de apelacin.
En ambos casos se consider que la solicitud
de la asociacin exceda los alcances de la sentencia estimatoria que se pretenda ejecutar.
Ante este resultado, la Asociacin de Propietarios Navidad de Villa interpuso un RAC, el
cual fue conocido y, finalmente, desestimado
por el TC, que lo declar infundado por considerar que no se haba afectado el derecho de
los demandantes a que se respete y ejecute una
resolucin con calidad de cosa juzgada.
Pese a que el pedido de los recurrentes fue
desestimado, consideramos que se trata de
una sentencia relevante, pues el TC desarroll
los alcances del denominado RAC a favor
del cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial, institucin procesal que no ha
sido contemplada expresamente en el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), pero
que viene siendo utilizada por dicho Colegiado para garantizar que lo decidido en una sentencia constitucional se cumpla. Por este motivo, iniciaremos este artculo analizando el
fundamento, contenido y lmites del derecho
fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales.
Seguidamente, abordaremos la cuestin de
la ejecucin de las sentencias en los procesos constitucionales de libertad, para lo cual
2
3
148
analizaremos la estructura interna de las sentencias constitucionales, as como los mecanismos previstos en la legislacin vigente para
asegurar su cumplimiento. Finalmente, centraremos nuestra atencin en el RAC y en la forma en que este recurso ha venido a configurarse como un instrumento para el control del
cumplimiento de las sentencias constitucionales, por parte del TC.
I. EL DERECHO A LA EJECUCIN DE
LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
El derecho a la ejecucin de las resoluciones

judiciales garantiza que lo decidido en una
sentencia o en una resolucin judicial se cumpla y, en esta medida, constituye una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional1,
reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la
Constitucin2. Asimismo, de manera ms especfica, este derecho se desprende del artculo 139, inciso 2 de la Norma Fundamental
cuando seala que ninguna autoridad puede
() dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada () ni retardar su ejecucin3.
De esta manera, se reconoce en nuestro ordenamiento el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como un derecho fundamental; pues dicha condicin no solo es
atribuible a aquellos derechos enumerados en
el artculo 2 de la Constitucin, sino tambin
de conformidad con su artculo 3 a los dems derechos que ella garantiza y a otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de
derecho y de la forma republicana de gobierno.
Si bien existe ms de una postura al respecto, consideramos que el derecho a la tutela jurisdiccional es un derecho, por as decirlo, continente pues comprende una serie de otros derechos, como son: a) el derecho de acceso a la justicia, b) el derecho al
debido proceso; y, c) el derecho a que lo decidido por la autoridad jurisdiccional se cumpla. (Cfr. STC Exp. N 00015-2005-AI/TC,
ff. jj. 16-18).
El artculo 139, inciso 3 de la Constitucin establece lo siguiente: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. ().
El TC ha interpretado que la proteccin mencionada se concreta en el derecho de toda persona a que las resoluciones judiciales
sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios trminos en que fueron dictadas, vale decir, respetando la firmeza e
intangibilidad de las situaciones jurdicas all declaradas; lo contrario significara desconocer la cosa juzgada material, privando
de eficacia al proceso y lesionando la paz y seguridad jurdicas. (STC Exp. N 02877-2005-HC/TC, f. j. 8.)
anlisis y crtica
Se dice que este derecho se funda en la dignidad humana pues exige que toda persona
acceda a una tutela jurisdiccional verdaderamente efectiva; lo que implica entre otros
aspectos que la resolucin judicial obtenida
por quien result vencedor en el proceso tenga
plena efectividad en el mbito de la realidad.
Siguiendo a Priori Posada, podemos afirmar
que [e]l respeto a la dignidad de la persona
humana exige que el proceso que los ciudadanos se ven en la obligacin de iniciar sea uno
en el que las situaciones jurdicas controvertidas encuentren una efectiva proteccin; en
ese sentido, [h]acer que el ciudadano tenga
que seguir un largo y engorroso proceso al trmino del cual no se brinde adecuada y efectiva proteccin a las situaciones jurdicas de las
cuales es titular, es una humillacin, un ataque
directo a la dignidad de la persona humana, y
con ello, al fundamento del Estado Constitucional y Democrtico4.
As, tras el reconocimiento del derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales, se encuentra tambin una cuestin de capital importancia para la efectividad del Estado Democrtico de Derecho5, en la medida que
ser difcil que pueda hablarse de este tipo de
Estado ah donde las sentencias y resoluciones
judiciales firmes no se cumplen.
Conviene recordar que existe en la Constitucin un mandato general de sujecin de todos
los ciudadanos y poderes pblicos al ordenamiento jurdico; y, cuando se produce un conflicto, la referida sujecin se procesa a travs
del Poder Judicial, en tanto tercero independiente e imparcial. Entonces, cuando un tribunal de justicia emite una resolucin, y esta
adquiere la condicin de firme, con su cumplimiento no solo se resuelve un conflicto y
se restablece la paz social, sino, adems, en la
garanta de su cumplimiento, se pone a prueba
4
5
6
7
8
la sujecin de los ciudadanos y de los poderes

pblicos al ordenamiento jurdico6.
Siguiendo la jurisprudencia emitida por el TC,
es posible afirmar que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales impone
exigencias especiales a quienes se encuentran
vinculados por el fallo, en particular, a quienes
fueron partes en el proceso; y, desde luego, al
propio juez. A este ltimo se le exige un particular tipo de actuacin pues, si el derecho a
la ejecucin de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en
una resolucin judicial sea cumplido, es claro
que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligacin
de adoptar, segn las normas y procedimientos aplicables y con independencia de que la
resolucin a ejecutar haya de ser cumplida por
un ente pblico o no las medidas necesarias
y oportunas para su estricto cumplimiento7.
Adicionalmente, el artculo 118, inciso 9 de
la Constitucin establece que le corresponde
al Presidente de la Repblica: Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de
los rganos jurisdiccionales. Ello implica, de
un lado, que el Poder Ejecutivo debe cumplir
las decisiones judiciales que lo vinculan; y, de
otro lado, que debe prestar su fuerza al Poder
Judicial para hacer cumplir las sentencias y resoluciones emitidas por este ltimo, cuando el
obligado se niegue a cumplirlas por su propia
voluntad8.
Finalmente, cabe sealar que, por regla general, los derechos fundamentales no tienen la
calidad de absolutos, de manera que es posible establecer ciertas condiciones, restricciones o limitaciones a su ejercicio, pero siempre
que estas ltimas satisfagan parmetros de razonabilidad y proporcionalidad. Atendiendo al
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 117.
STC Exp. N 00015-2001-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 13.
dem.
Ibdem, f. j. 12.
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, pp. 334-335.
149
contenido del derecho que venimos analizando, el TC ha interpretado que uno de sus lmites, derivado directamente de la
Norma Fundamental, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como son los de dominio
pblico, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente9.
[E]l TC descarta que las

sentencias constitucionales puedan ser clasificadas
como meramente declarativas, pues si bien en ellas
se constata la lesin de
un derecho constitucional,
como correlato, la sentencia debe cumplir el objeto
de los procesos constitucionales de libertad, que consiste en la restitucin del
derecho lesionado.
En otra ocasin, esta vez al

momento de resolver la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley
N 28389 (de reforma constitucional del rgimen pensionario previsto
en el Decreto Ley N20530) y contra la Ley
N28449 (de aplicacin de nuevas reglas pensionarias)10, el TC se plante como interrogante si la reforma constitucional era aplicable incluso a aquellas personas que, antes de
la reforma, haban sido favorecidas con resoluciones judiciales firmes. Al respecto, el TC
interpret que las resoluciones judiciales firmes no tienen por objeto situar al vencedor
en una suerte de ordenamiento aislado que
impida que a este alcancen las modificaciones jurdicas que puedan tener lugar luego de
expedida la sentencia que le favoreci11. En
ese sentido, seal que en tanto que las resoluciones judiciales se fundamentan en presupuestos fcticos y jurdicos que condicionan
la estimacin de una determinada pretensin,
la extincin que a posteriori y dentro del marco constitucional opere en relacin con alguno de tales fundamentos, condicionan y en algunos casos impiden su ejecucin12. Esto
quiere decir que, en algunos supuestos, una
9
10
11
12
13
resolucin judicial firme puede devenir en inejecutable sin

que ello implique, necesariamente, la existencia de una situacin inconstitucional.
II. LA EJECUCIN DE LAS
SENTENCIAS RECADAS EN PROCESOS
CONSTITUCIONALES
DE LIBERTAD
En nuestro pas, los procesos

constitucionales de libertad13
tienen por objeto brindar proteccin a las personas frente
a cualquier autoridad, funcionario o persona que, mediante actos u omisiones, vulnera o amenaza sus
derechos fundamentales. El artculo 1 del
CPConst. seala, adems, que este tipo de procesos tiene por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o
de un acto administrativo.
Entre los procesos constitucionales de libertad

que consagra la Constitucin vigente (artculo
200) se encuentran: a) el proceso de hbeas
corpus, que procede en defensa del derecho a
la libertad individual y los derechos constitucionales conexos; b) el proceso de hbeas data,
que tutela los derechos de acceso a la informacin pblica y a la autodeterminacin informativa; y, c) el proceso de amparo, que protege todos los dems derechos fundamentales
(distintos a los ya mencionados), motivo por el
cual su mbito de proteccin es relativamente
amplio14. Cabe tambin mencionar al proceso
Cfr. STC Exp. N 00015-2001-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 16.

STC Exp. N 00050-2004-AI/TC y otros (acumulados).
Ibdem, f. j. 116.
dem.
Esta denominacin tiene su origen en la expresin jurisdiccin constitucional de la libertad que fue empleada inicialmente por
Mauro Cappelletti, en su clsica obra La giurisdizione costituzionale della libert (La jurisdiccin constitucional de la libertad),
publicada originalmente en el ao 1955.
14 Sobre los derechos fundamentales que pueden ser vlidamente invocados en sede constitucional, es preciso sealar que el Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por la Ley N 28237, desarrolla con mayor detalle cules son estos derechos en sus artculos: 25, 37 y 61.
150
anlisis y crtica
de cumplimiento, pues aunque no existe consenso a nivel de la doctrina el TC ha interpretado que tiene por objeto tutelar el derecho
fundamental a asegurar y exigir la eficacia de
las normas legales y de los actos administrativos, que tendra sustento en los artculos 3,
43 y 45 de la Constitucin15.
La importancia de los procesos antes mencionados evidencia la necesidad de contar con
mecanismos que aseguren la mayor eficacia
posible para sus sentencias, las cuales constituyen el acto jurdico procesal ms importante que realiza el juez16, puesto que, a travs de
ellas, el juez constitucional resuelve la controversia, aplicando el derecho que corresponde
al caso concreto.
1. La estructura interna de las sentencias constitucionales
Sobre la estructura interna de las sentencias

constitucionales, el TC ha interpretado que estas se componen de los siguientes elementos17:
a) La razn declarativa-teleolgica, que
contiene reflexiones referidas a valores y
principios constitucionales, a fin de consolidar la ideologa y programa poltico establecidos en la Norma Fundamental.
b) La razn suficiente (ratio decidendi), que
contiene las consideraciones que son determinantes para decidir estimar o desestima la demanda. As, en palabras de Magaloni Kerpel, la ratio decidendi de una
sentencia alude a [] la respuesta que el
tribunal da a las partes respecto a la cuestin jurdica que el caso plantea18.
c) La razn subsidiaria o accidental (obiter dicta) es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o
apostillas jurdicas marginales o aleatorias
que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedaggicas u orientativas, segn sea
el caso en donde se formulan19.
d) La invocacin preceptiva, por su parte,
consigna las normas del bloque de constitucionalidad que han sido utilizadas e interpretadas para la resolucin del proceso
constitucional.
e) Finalmente, la decisin o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y preciso por medio del cual
se estima o desestima la demanda. En ese
sentido, precisa las consecuencias jurdicas establecidas para el caso objeto de anlisis, refirindose simultneamente al acto
de decidir y al contenido de la decisin.
2. Las sentencias constitucionales como
sentencias constitutivas y de condena
Atendiendo al contenido de su parte dispositiva, las sentencias en general pueden ser

clasificadas como: declarativas, constitutivas
o de condena20. Siguiendo esta clasificacin,
se ha interpretado que las sentencias constitucionales recadas en procesos de tutela de
derechos fundamentales son tcnicamente
sentencias de condena, en la medida en que
disponen compulsivamente la realizacin de
determinados actos cuya finalidad es reponer
15
16
17
18
STC Exp. N 00168-2005-AC/TC, ff. jj. 8 y 9.

Monroy Glvez, Juan. La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 191.
STC Exp. N 00024-2003-AI/TC.
MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid, 2001,
p. 81.
19 STC Exp. N 00024-2003-AI/TC.
20 Sabido es que en la clsica clasificacin de las sentencias, estas suelen identificarse en funcin del contenido de su parte dispositiva, esto es, si declaran un derecho o una situacin jurdica preexistente a la sentencia (sentencias declarativas), si constituyen un derecho o una posicin jurdica con relacin a un objeto o situacin (sentencias constitutivas) y si ordenan compulsivamente la realizacin de determinados actos establecidos en el proceso tras verificarse la transgresin del orden legal (sentencias
de condena). STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 21.
151
las cosas al estado anterior a la vulneracin o

amenaza del derecho invocado21.
Sin perjuicio de ello, el TC ha advertido que
las sentencias constitucionales de libertad tambin pueden ser consideradas sentencias constitutivas, en la medida que constituyen un derecho o una posicin jurdica con relacin a un
objeto o situacin22. En efecto, () una mirada ms detenida demuestra que el juez constitucional no solo ejecuta los mandatos de
la Constitucin referidos a los derechos fundamentales, sino que esta tarea es, a menudo,
una ardua actividad de valoracin interpretativa, de ponderaciones, en sntesis de creacin y por lo tanto, en algn sentido, se trata tambin de sentencias constitutivas23. Ello
se aprecia con mayor claridad cuando los procesos de libertad son resueltos, en instancia final, por el TC, pues cuando dicho Colegiado
conoce casos sobre amenazas o vulneraciones
especficas a derechos fundamentales, tiene
ocasin de desarrollar el Derecho Constitucional () esclareciendo y perfeccionando sus
preceptos y contribuyendo con ello a la configuracin de la realidad constitucional24.
Finalmente, el TC descarta que las sentencias
constitucionales puedan ser clasificadas como
meramente declarativas, pues si bien en ellas
se constata la lesin de un derecho constitucional, como correlato, la sentencia debe cumplir
el objeto de los procesos constitucionales de libertad, que consiste en la restitucin del derecho lesionado (artculo 1 del CPConst.)25.
3. Mecanismos para asegurar su cumplimiento
En principio, para que una sentencia constitucional pueda ser ejecutada debe haber sido
declarada fundada, ya sea en todo o en parte de las pretensiones demandadas. En efecto,

como seala Castillo Crdova [s]i la demanda ha sido declarada improcedente o infundada, no habr fallo que actuar, pues la sentencia significar que no ha habido amenaza o
violacin de un derecho constitucional y, por
tanto, no hay nada que regresar a ningn estado anterior; o significar que el funcionario
ha aplicado la ley o ha cumplido con el acto
administrativo y, por tanto, no hay nada que
cumplir26.
El CPConst. contempla, en su artculo 22, determinados mecanismos orientados a garantizar la ejecucin de una sentencia constitucional. As, por ejemplo, seala que el juez de
ejecucin (que es el juez de la demanda) debe
actuar (o ejecutar) la sentencia conforme a sus
propios trminos, pudiendo hacer uso de multas fijas o acumulativas, e incluso se contempla la posibilidad de disponer la destitucin
del responsable, dependiendo de la gravedad
del incumplimiento.
Respecto de la primera medida coercitiva,
el artculo 22 del CPConst. seala que: [e]l
monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se
har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la
ayuda de quien el juez estime pertinente. En
consecuencia, se da un importante margen de
libertad al juez de ejecucin para que este fije
el monto de las multas y la forma de su cobro.
Naturalmente, dentro de este margen de libertad, el juez de ejecucin debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
21 Rojas Bernal, Jose Miguel. Gua para la ejecucin de sentencias en los procesos constitucionales. Gaceta Jurdica, Lima,
2011, en prensa.
22 dem.
23 STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 24.
24 GARCA-PELAYO, Manuel. El status del Tribunal Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid,
N 1, 1981, p. 34.
25 STC Exp. N 06356-2006-PA/TC, f. j. 12.
26 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 438.
152
anlisis y crtica
sin vulnerar los derechos constitucionales del

obligado a cumplir la sentencia.
Tambin el artculo 59 del CPConst. regula
esta materia:

() Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga
la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar se abra
procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas
las medidas para el cabal cumplimiento del
mismo. El juez podr sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo
previsto por el artculo 22 de este Cdigo,
sin perjuicio de la responsabilidad penal
del funcionario.
As, el CPConst., en la parte relativa al proceso de amparo (aunque consideramos que se

trata de una regla que puede ser vlidamente
extendida al proceso de hbeas data y de cumplimiento), prev la posibilidad de abrir un
procedimiento administrativo contra el superior del responsable que incumpla lo ordenado en la sentencia, cuando sea requerido para
ello.
Ahora bien, es importante advertir que las medidas coercitivas mencionadas han sido pensadas para hacer frente al problema del incumplimiento de las sentencias constitucionales
por parte del obligado, sea este una autoridad,
funcionario o persona. Sin embargo, el incumplimiento de una sentencia constitucional tambin puede tener su origen en la actuacin del
juez de ejecucin, ya sea porque este no cumple con exigir a la parte obligada el cumplimiento de la sentencia o porque no ejecuta la
sentencia conforme a sus propios trminos.
En estos casos, la pregunta que surge inmediatamente es qu hacer cuando el juez de ejecucin no da cumplimiento a una sentencia del
TC?
Una alternativa que deriva del artculo 50 del
Reglamento Normativo del TC es la siguiente:

En los casos en que las instancias judiciales incumplan las sentencias del Tribunal Constitucional, este, segn sea el caso,
pondr el hecho en conocimiento del Congreso de la Repblica, de la Corte Suprema, de la Fiscala de la Nacin, del Consejo Nacional de la Magistratura y del
Colegio de Abogados respectivo; sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional.
En los procesos en que sea de aplicacin

el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal oficiar a la Fiscala de
la Nacin para la denuncia respectiva.
A partir de la disposicin citada, de los artculos del CPConst. que regulan el procedimiento de ejecucin de las sentencias constitucionales y del derecho fundamental a la ejecucin
de las resoluciones judiciales, el TC ha interpretado que, frente a los supuestos de incumplimiento o ejecucin defectuosa de sus sentencias debera habilitarse la procedencia del
recurso de agravio constitucional27. Esta habilitacin, que no ha sido prevista expresamente en el CPConst., merece ser analizada
con mayor detalle, pues ha dado lugar a un redimensionamiento del RAC, como veremos a
continuacin.
III. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL RAC
El artculo 202, inciso 2 de la Constitucin

establece que corresponde al TC: () conocer en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
El recurso a travs del cual estas resoluciones
27 RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC, f. j. 7.
153
denegatorias son puestas en conocimiento del

TC, a pedido de la parte interesada, es el denominado recurso de agravio constitucional
o RAC.
A nivel legal, el CPConst. desarrolla este recurso en su artculo 18:

Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la
resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo
mximo de tres das, ms el trmino de la
distancia, bajo responsabilidad.
Por su parte, el artculo 19 del mismo cuerpo

normativo seala que contra la resolucin que
deniega el RAC procede el recurso de queja;
el cual se interpone directamente ante el TC
y debe ser resuelto por este dentro de los diez
das de recibido. Si el TC declara fundada la
queja, conocer el RAC28.
En la jurisprudencia constitucional emitida sobre esta materia, el TC ha interpretado que, en
tanto medio impugnatorio, el RAC tambin
encuentra respaldo en el artculo 139, inciso 6
de la Constitucin, segn el cual: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 6. La pluralidad de la instancia. Siguiendo a Sol Riera, este derecho, que garantiza
que lo decidido en un proceso pueda ser conocido por ms de un juez (distinto al primero), nace a partir de una doble constatacin:
de un lado, la comprobacin de la falibilidad
humana, que en el mbito judicial, y respecto
de la materia que nos ocupa, recae en la persona del juzgador; y, de otro lado, del hecho
28
29
30
31
32
154
natural que las partes no aceptarn inmediatamente una resolucin que sea contraria a sus
propios intereses29.
Los medios impugnatorios, en general, constituyen un instituto procesal que la ley concede a las partes o a terceros legitimados para
que soliciten al juez que, l mismo u otro de
jerarqua superior, realicen un nuevo examen
de un acto procesal o de todo el proceso, a fin
de que se anule o revoque este, total o parcialmente30. Los medios impugnatorios se clasifican en: a) remedios, a travs de los cuales la
parte o tercero legitimado pide que se reexamine todo un proceso o un determinado actos
procesal, salvo aquellos que estn contenidos
en resoluciones (por ejemplo, la oposicin a la
declaracin de parte o la nulidad del acto de
notificacin); y, b) recursos, que son los medios impugnatorios por excelencia y se utilizan exclusivamente para atacar actos procesales contenidos en resoluciones31.
Asimismo, cabe precisar que los recursos pueden ser agrupados atendiendo a ms de un criterio clasificatorio, entre los cuales se cuenta
aquel que distingue a los recursos en ordinarios y extraordinarios. As, mientras que los
primeros se conceden bastando argumentar
que la resolucin impugnada ha sido expedida
con vicio o error (como ocurre con el recurso
de apelacin), los segundos exigen el cumplimiento de ciertos requisitos de admisibilidad y
procedencia, lo que implica que son concedidos en situaciones excepcionales (un ejemplo
de este tipo de recurso es la casacin)32.
Atendiendo a las definiciones presentadas, podemos afirmar que el RAC constituye un recurso extraordinario; y as lo ha entendido
tambin el TC: Este recurso circunscribe sus
alcances dentro de la clasificacin general de
El reglamento normativo del TC regula el recurso de queja en sus artculos 54 a 56.

Cfr. SOL RIERA, Jaume. Recurso de apelacin. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 2, p. 573.
MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 196.
Cfr. Ibdem, pp. 197-198.
Ibdem, p. 201.
anlisis y crtica
recursos excepcionales, dado que no puede

invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que la ley procesal constitucional
delimita en forma excluyente las materias en
las que procede33. En efecto, de conformidad
con la normativa vigente, el RAC solo procede cuando una denegatoria en segunda instancia, por tanto, en principio, nicamente el demandante puede llegar al grado constitucional,
nunca del demandado34.
1. Requisitos de admisibilidad y procedencia
En la STC Exp. N 02877-2005-HC/TC (Caso

Luis Snchez Lagomarcino Ramrez), el TC
se refiri a los requisitos de admisibilidad y
procedencia del RAC previstos el artculo 18
del CPConst.: a) que haya sido interpuesto por
el demandante, no por demandado; b) que est
dirigido contra una resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la
demanda; y, c) que haya sido interpuesto dentro del plazo de diez das.
Adems de los requisitos mencionados, el TC
interpret que, para la procedencia del RAC,
se deba tener en cuenta lo siguiente:
- Que el contenido del RAC estuviera directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental.
la presentacin de los recursos de agravio

constitucional, se debe ingresar a resolver
sobre el fondo. Para realizar tal anlisis,
aparte de los criterios establecidos en el
artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, la Sala declarar su improcedencia,
a travs de un auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la proteccin del contenido esencial del mbito
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso,
o de la demanda, es manifiestamente infundado, por ser ftil o inconsistente; o, si
ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idnticos, pudiendo acumularse.
El Pleno del TC aprob esta modificacin mediante la Resolucin Administrativa N 0312006-P/TC, publicada el 2 de marzo de 2006
en el diario oficial El Peruano.
2. La interpretacin del trmino denegatoria
De acuerdo al CPConst., son resoluciones

denegatorias aquellas que declaran infundada o improcedente una demanda y es contra
ellas que cabe interponer un RAC. Por consiguiente, no ser posible interponer este recurso cuando la resolucin que se quiera cuestionar sea estimatoria.
Posteriormente, los requisitos antes mencionados fueron incorporados en el segundo prrafo del artculo 11 del Reglamento Normativo del TC:
Sin embargo, debemos mencionar que en la

sentencia recada en el expediente N 048532004-PA/TC (caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad) el TC interpret el trmino denegatoria en un sentido distinto. Si
bien este criterio fue posteriormente dejado
de lado, conviene describir lo ocurrido en dicha sentencia porque con ella se ampliaron los
mrgenes de acceso al TC.
Una de las Salas se encargar de calificar

la procedencia de las causas que lleguen
al Tribunal. La Sala determinar si, tras
En el caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad, el TC seal que si bien

se vena interpretando que una resolucin
- Que no fuera manifiestamente infundado.

- Que no estuviera inmerso en una casual
negativa de tutela claramente establecida
por el TC.
33 STC Exp. N 02877-2005-HC/TC, f. j. 11.

34 Ibdem, f. j. 12.
155
denegatoria era aquella que declaraba infundada o improcedente una demanda, dicha interpretacin se vena realizando en un
contexto en el que no exista una disposicin
como la contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., referida al precedente constitucional35. En efecto, de acuerdo a
lo expresado por dicho Colegiado, la tcnica
del precedente impona una nueva exigencia
a los rganos jurisdiccionales: la de resolver
los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales de conformidad con los
precedentes constitucionales expedidos por el
TC; y, en caso dicha exigencia no fuera observada por los rganos jurisdiccionales de segunda instancia, entonces se interpret tal
incumplimiento podra ser controlado por el
TC a travs del RAC, independientemente del
sentido del fallo.
Para sustentar esta afirmacin, se invocaron
los principios de unidad de la Constitucin36
y de concordancia prctica37; los cuales, de
acuerdo a lo expresado por el TC, permiten
interpretar que cuando el artculo 202, inciso
2 de la Constitucin emplea la expresin denegatorias, no se refiere nicamente a las resoluciones que declaran infundada o improcedente una demanda, sino tambin a aquellas
resoluciones dictadas en desacato de algn
precedente constitucional. Al respecto, el TC
seal lo siguiente:

() lo denegatorio a que hace referencia

la disposicin constitucional no debe entenderse solo en su dimensin subjetiva,
esto es, referido solo y puntualmente a la

pretensin de quien interpone la demanda de amparo, puesto que tambin resulta denegatoria de tutela constitucional una
decisin que respondiendo de manera estimatoria la pretensin contenida en la demanda de amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurdico
constitucional aplicable al caso concreto,
orden a los que corresponden en su mxima jerarqua los precedentes vinculantes
de este Colegiado38.
Teniendo esto en cuenta, dicho Colegiado
identific al menos tres razones que permitiran justificar la habilitacin, va interpretacin constitucional, del RAC a favor del precedente39. En primer lugar, seal que una
interpretacin literal del artculo 202, inciso 2
de la Constitucin, () impedira que frente
a un desacato a los precedentes vinculantes del
Mximo Intrprete constitucional este pueda
intervenir a travs del recurso natural establecido con tal propsito, como es el recurso de
agravio40. En segundo lugar, precis que la
interpretacin propuesta haca posible que el
demandado pudiera impugnar una resolucin
de segunda instancia que desconociera un precedente constitucional, afectando sus derechos fundamentales (argumento que cobra especial relevancia cuando se trata de un amparo
promovido entre particulares). Finalmente, el
TC evidenci que, de esta manera, se evitaba
tener que recurrir a un nuevo proceso de amparo para reivindicar el carcter vinculante de
un precedente constitucional.
35 STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 23.

36 El principio de concordancia prctica implica que (...) toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe
ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principioderecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin),
f. j. 12.
37 El principio de correccin funcional exige que el juez constitucional, (...) al realizar su labor de interpretacin no desvirte las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente
garantizado. STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, dem.
38 STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, f. j. 34.
39 Cfr. Ibdem, f. j. 37.
40 dem.
156
anlisis y crtica
As, a partir de las consideraciones expuestas, el TC estableci las siguientes dos reglas
vinculantes:
a) Regla procesal: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este Colegiado
de una decisin estimatoria de segundo
grado cuando se pueda alegar, de manera
irrefutable, que tal decisin ha sido dictada
sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que
establece el artculo VII del C.P.Const. En
cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja
a que se contrae el artculo 19 del Cdigo
Procesal Constitucional.
b) Regla sustancial: El recurso de agravio
a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violacin del orden jurdico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de
segundo grado en el trmite de un proceso
constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya
participado del proceso, sea por no haber
sido emplazado o porque, tras solicitar su
incorporacin, le haya sido denegada por
el rgano judicial respectivo. El Tribunal
resuelve en instancia final restableciendo
el orden constitucional que haya resultado
violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos
reclamados41.
El citado precedente fue establecido por el
Pleno del TC al amparo del artculo VII del
Ttulo Preliminar del CPConst.; pero tuvo una

duracin relativamente breve.
A menos de dos aos de su expedicin y tras
la renovacin de ms de la mitad de sus miembros, el TC emiti una resolucin42 en la que
cuatro magistrados manifestaron su disconformidad con el citado precedente, pues consideraron que los presupuestos bsicos para su
emisin no haban sido respetados43. Se trata
del caso Teodorio Bernab Montoya (tambin
conocido como caso de El Frontn), un proceso de hbeas corpus en el que un ex marino
solicitaba que se declare la nulidad de una denuncia fiscal que haba sido formulada en su
contra por la presunta comisin del delito de
homicidio calificado. Si bien en esa oportunidad no se revoc dicho precedente, todo indicaba que esto no tardara en suceder.
En efecto, algunos meses despus, el TC
emiti la sentencia recada en el expediente
N 03908-2007-PA/TC (caso Provas Nacional)44. En dicha sentencia, se dejaron sin efecto las reglas vinculantes relativas al recurso de
agravio constitucional a favor del precedente. Asimismo, se precis que en aquellos casos en que una resolucin estimatoria de segunda instancia contraviniera un precedente
constitucional, caba interponer una demanda
de amparo, tal como ya vena ocurriendo con
aquellas resoluciones estimatorias de segunda instancia que eran contrarias a la doctrina jurisprudencial del TC. Es importante precisar, adems, que si bien en dicha ocasin el
TC aludi nicamente al denominado amparo contra amparo, se debe entender que tambin es posible interponer una demanda de
amparo contra las resoluciones estimatorias
de segunda instancia recadas en los procesos constitucionales de hbeas corpus, hbeas
41 Ibdem, f. j. 40.
42 RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC.
43 De acuerdo a la mayora de los miembros del Tribunal Constitucional, al momento de establecer dicho precedente no se observaron los siguientes presupuestos: (i) La existencia de interpretaciones contradictorias. (ii) La comprobacin de interpretaciones
errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad. (iii) La necesidad de llenar un vaco legislativo. (iv) La
corroboracin de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera diversa. Y, (v) La necesidad de cambiar un precedente vinculante. RTC Exp. N 03173-2008-HC/TC, f. j. 4.
44 STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, punto nmero 2 de la parte resolutiva.
157
data y cumplimiento45, por contravenir un precedente o la doctrina jurisprudencial del TC.

3. Un nuevo supuesto de excepcin?
En agosto de 2010, en el caso Edwin Walter

Martnez Moreno (Exp. N 02663-2009-PHC/
TC), el Colegiado interpret una vez ms que
existen determinados supuestos en los que cabe
la posibilidad de que, a travs del RAC, dicho
Colegiado tome conocimiento de resoluciones
de segunda instancia que sean estimatorias:

[E]ste Colegiado considera que, en aplicacin del artculo 201 de la Constitucin,

ms all de los supuestos establecidos en
el artculo 202 de la misma, es competente para revisar, va RAC, las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger
ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneracin real de los mismos o
constitucionalicen situaciones en las que
se ha producido un abuso de derecho o la
aplicacin fraudulenta de la Constitucin;
todo ello, en abierta contravencin de los
dispositivos, principios y valores materiales de la Constitucin46.
Siguiendo este razonamiento, el TC interpret

que tiene competencia para conocer toda sentencia de segundo grado, independientemente
del sentido del fallo, cuando se afecte lo dispuesto en el artculo 8 de la Constitucin, que
establece que el Estado combate y sanciona el
trfico ilcito de drogas. De lo contario, a juicio del TC, se estara convalidando la vulneracin del orden constitucional vigente y, adicionalmente, se estaran comprometiendo las
obligaciones que el Estado peruano ha asumido con relacin al combate del trfico ilcito de
drogas y al crimen organizado transnacional47.
En este mismo sentido, en el caso Alexander
Mosquera Izquierdo (Exp. N 02748-2010-
45
46
47
48
158
Cfr. Ibdem, f. j. 9.
STC Exp. N 02663-2009-PHC/TC, f. j. 9.
Ibdem, f. j. 11.
STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC, f. j. 15
PHC/TC) el TC seal lo siguiente: en los

procesos constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de trfico ilcito
de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la Procuradura del Estado correspondiente se encuentra habilitada independientemente del plazo para la interposicin de un
recurso de agravio constitucional especial, el
mismo que deber concedido por las instancias judiciales48.
Si bien el desarrollo jurisprudencial de este
tipo de RAC es todava muy escueto, queremos dejar anotado que se tratara de una nueva
excepcin a la regla establecida en el artculo
18 del CPConst., segn el cual el TC conoce
nicamente aquellas resoluciones de segundo
grado que declaran infundada o improcedente la demanda, regla que como sabemos desarrolla la disposicin constitucional contenida en el artculo 202, inciso 2 de la Norma
Fundamental.
iV. EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES
El denominado RAC a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales constituye una va de acceso al TC que le permite
al demandante, que ya cuenta con una sentencia firme a su favor, cuestionar la forma en
que dicha sentencia viene siendo ejecutada en
sede judicial. Si bien el origen de esta figura es estrictamente jurisprudencial, como veremos a continuacin, su creacin se apoya en
principios y derechos reconocidos en la Constitucin, as como en la funcin que cumple el
RAC en nuestro ordenamiento procesal constitucional vigente.
anlisis y crtica
1. El RAC a favor del cumplimiento de
las sentencias del TC
La primera vez que el TC se pronunci sobre

esta figura, lo hizo en la resolucin recada en
el expediente N 0168-2007-Q/TC (caso Banco Continental). En dicha resolucin el TC explic que la finalidad de este recurso consiste
en restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un proceso constitucional49. En ese
sentido, el RAC hace posible que el TC restablezca el orden constitucional que se ha visto
afectado por la decisin del juez de ejecucin,
devolviendo [luego] lo actuado para que la
instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el
sentido del principio de la eficaz ejecucin de
sus sentencias en sus propios trminos50.
De otro lado, sobre la tramitacin del RAC,
el TC precis que [e]l rgano judicial correspondiente se limitar a admitir el recurso de
agravio constitucional, y corresponder a este
Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento
de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o
alteradas de manera manifiesta en su fase de
ejecucin. En cualquier caso, el Tribunal tiene
habilitada su competencia, ante la negativa del
rgano judicial, a travs del recurso de queja
a que se refiere el artculo 19 del CPConst.51.
Tras la publicacin de la resolucin citada, algn sector de la doctrina advirti que este recurso mereca recibir un tratamiento jurisprudencial ms extenso52, pues recordemos no
se trata de una figura que haya sido desarrollada legislativamente.
Por este motivo, en la sentencia recada en

el Exp. N 0004-2009-PA/TC (caso Roberto
Allcca Atachahua), el TC retom esta materia y efectu algunas precisiones respecto del
contenido y los efectos de los criterios desarrollados en el caso Banco Continental; ello,
con la intencin de que sus sentencias fueran
ejecutadas de manera inmediata y en sus propios trminos.
La preocupacin del TC tuvo su origen en la
lamentable constatacin de que, en muchos
casos, el trmite de ejecucin de sus sentencias se haba convertido en un segundo proceso53, afectando irrazonablemente el principio de dignidad de la persona humana, el
principio constitucional de la cosa juzgada,
el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y el derecho a la ejecucin de las
resoluciones judiciales. Frente a este problema, a fin de garantizar y concretizar los fines
de los procesos constitucionales, el TC plante lo siguiente: exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso
de apelacin interpuesto contra la resolucin
del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este Tribunal, o que declara fundada la
contradiccin u observacin propuesta por el
obligado54.
A juicio de dicho Colegiado, esta exoneracin se justifica en la optimizacin del derecho a la efectiva ejecucin de lo resuelto, especficamente, por el Tribunal Constitucional,
y porque el trmite en las salas superiores, en
vez de contribuir con la realizacin efectiva
del mandato de las sentencias de este Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayora de casos, terminan siendo controladas y corregidas
49
50
51
52
RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC, f. j. 8.

dem.
dem.
En ese sentido, ver: RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sus
sentencias, disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/notibak2008.htm>. Consultado: 15/02/2011.
53 Cfr. STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, ff. jj. 12 y 13.
54 Ibdem, f. j. 14.
159
por este Colegiado55. En ese

sentido, esta medida constituye tambin una manifestacin
del principio de economa procesal, que alude al () ahorro del gasto, tiempo y esfuerzo que se realizan en un
proceso56.
La preocupacin del
TC tuvo su origen en la lamentable constatacin de
que, en muchos casos, el
trmite de ejecucin de
sus sentencias se haba
convertido en un segundo
proceso, afectando irrazonablemente el principio
de dignidad de la persona
humana ...
Atendiendo a las nuevas caractersticas de este recurso,

el TC vari la denominacin
propuesta en el caso Banco
Continental57 por la siguiente: recurso de apelacin por
salto a favor de la ejecucin de una sentencia
del Tribunal Constitucional. Asimismo, precis que procede el recurso de queja contra la
resolucin que deniega la concesin del recurso mencionado.
Seguidamente, el TC seal que no procede

el recurso de apelacin por salto a favor de la
ejecucin de sus sentencias cuando:
a) el cumplimiento de la sentencia comporte
un debate sobre la cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin,
o de los devengados, o de los reintegros,
o de los intereses, o de las costas o de los
costos;
b) el mandato de la sentencia constitucional
cuya ejecucin se pretende establece en
forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y
c) cuando el propio recurrente decide que la
correcta ejecucin del mandato de la sentencia constitucional se controle a travs
del amparo contra amparo.
En estos casos el proceso de ejecucin de la
sentencia constitucional sigue su trmite en
55
56
57
58
59
160
las dos instancias del Poder Judicial y contra la resolucin

denegatoria de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto
a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC
00168-2007-Q/TC, salvo en el
supuesto b), supra58.
Por ltimo, el TC interpret

que la absolucin del recurso
de apelacin por salto o del
recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin por salto, se
realiza sin trmite alguno, vale decir, que no
existe la obligacin de que se convoque a una
audiencia para la vista de la causa, por la sencilla razn de que no se est debatiendo una
controversia o litis constitucional, ya que esta
se encuentra resuelta en forma definitiva por
la sentencia del Tribunal Constitucional, sino
que se va a verificar el estricto cumplimiento,
o no, del mandato contenido en la sentencia59.
2. El RAC a favor del cumplimiento de

las sentencias del Poder Judicial
A diferencia del supuesto anterior, en que el

RAC procede en defensa de las sentencias
constitucionales emitidas por el TC, en este
supuesto, la sentencia cuya ejecucin se reclama proviene del Poder Judicial (PJ). Se podra
pensar, entonces, que es el propio PJ el que
est en mejores condiciones de controlar el
adecuado cumplimiento de sus sentencias; sin
embargo, el TC ha interpretado que tambin
en estos casos es posible interponer un RAC
pues de no ser competente el Tribunal Constitucional para conocer dicho supuesto podra suscitarse una inslita situacin: La proteccin de un derecho fundamental mediante
dem.
SORIA LUJN. Daniel. Procesos constitucionales y principios procesales. En: Proceso & Justicia. N 5, Lima, 2005, p. 16.
Es decir, recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional.
dem.
Ibdem, f. j. 15.
anlisis y crtica
un pronunciamiento estimatorio formal, expedido en segunda instancia, y, en la praxis,

en la fase de ejecucin, la no concrecin de
la restitucin de los derechos invocados en la
demanda60.
En efecto, en la resolucin recada en el expediente N 0201-2007-Q/TC (caso Asociacin Pro Vivienda Vecinos de la Urbanizacin
Neptuno), el TC estableci la procedencia del
RAC a favor del cumplimiento de las sentencias emitidas por el PJ argumentando que
[l]a procedencia excepcional del RAC en este
supuesto tiene por finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, correspondiendo
al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por
el Poder Judicial cuando este no cumple dicha
funcin, devolviendo lo actuado para que la
instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal61.
Adems, se precis que los rganos jurisdiccionales correspondientes deben limitarse a
admitir el RAC, de lo contrario, la negativa de
dichos rganos puede ser cuestionada mediante el recurso de queja previsto en el artculo 19
del CPConst..
Finalmente, cabe recordar que, en el caso que
comentamos al inicio del presente trabajo, el
TC se pronunci sobre el RAC presentado por
la Asociacin de Propietarios Navidad de Villa atendiendo, precisamente, a la jurisprudencia constitucional emitida sobre el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del PJ;
y, si bien declar infundado el recurso, reafirm la jurisprudencia constitucional emitida en
esta materia.
V. REFLEXIN FINAL: ESTAMOS ANTE

UNA MANIFESTACIN DE LA AUTONOMA PROCESAL DEL TC?
En ms de una ocasin, el TC ha interpretado que las normas procesales constitucionales

deben ser interpretadas desde una perspectiva
estrictamente constitucional, de manera que
puedan dar cabal cumplimiento a su propsito, que no debe ser otro que el de garantizar
la efectividad de aquellos valores, principios
y derechos fundamentales que se encuentran
consagrados en la Constitucin62. Del mismo
modo, la integracin de las normas en el mbito del Derecho Procesal Constitucional debe
ser realizada atendiendo a la especial naturaleza del texto constitucional, a cuya concretizacin sirve esta disciplina jurdica.
Si bien, en ocasiones, el TC ha admitido tambin que el Derecho Procesal Constitucional
recurre a categoras e instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la teora general del proceso, existen resoluciones en las que
ha sido enftico al afirmar que la disciplina que
configura y llena de contenido a tales categoras e instituciones es el Derecho Constitucional63. En ese sentido, ha sealado lo siguiente:
[El] derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretizacin sirve la Constitucin,
debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurdico.
Es desde esta comprensin que el Tribunal Constitucional alemn ha destacado la
particularidad del proceso constitucional
()64.
60 RTC Exp. N 00201-2007-Q/TC, f. j. 8.

61 dem, f. j. 10.
62 STC Exp. N 00005-2005-CC/TC, f. j. 4. En este mismo sentido, ver tambin la RTC Exp. Ns 00025-2005-PI/TC y 00026-2005PI/TC (acumulados) y la STC Exp. N 04903-2005-HC/TC.
63 STC Exp. N 04903-2005-HC/TC, f. j. 3.
64 RTC Exp. N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 15.
161
En otra oportunidad, el Tribunal manifest

la necesidad de contar con una nueva teora
que d fundamento a la figura de la sentencia constitucional y que la dote de nuevas herramientas, porque la perspectiva civil o penal
e incluso la propia teora general del proceso
se mostraban insuficientes para alcanzar una
adecuada comprensin y anlisis de la sentencia constitucional (posicin que no necesariamente compartimos). Al respecto, el TC expresa lo siguiente:

[La] sentencia constitucional no puede

ser comprendida ni analizada desde las
perspectivas desarrolladas por la teora general del proceso, ni desde las teoras que
estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva civil o penal. La sentencia constitucional requiere, pues, no
solo de una teora nueva que la fundamente, sino tambin de nuevas herramientas de
actuacin que abandonen la idea clsica de
clasificacin entre actos de declaracin del
derecho y actos de ejecucin65.
De acuerdo al TC, ello se debera a que la sentencia constitucional ocupa una posicin de
primer orden entre las decisiones del Estado
Constitucional y Democrtico de Derecho si
se tiene en cuenta: en primer lugar, la especial naturaleza de las pretensiones sobre las
que se pronuncia; en segundo lugar, la fuerza
y el valor jurdico de las interpretaciones que
contiene; y, en tercer lugar, () el poder extrapartes y su sometimiento solo a la Constitucin y su Ley Orgnica con que acta el Tribunal66. Con relacin a este ltimo elemento, se
ha sealado que la configuracin del proceso
65
66
67
68
69
162
depende, en buena parte, de la () capacidad

procesal del Tribunal para fijarse sus propios lmites ()67 porque, en ocasiones, dicho rgano constitucional ha estimado necesario apelar a lo que denomina su autonoma
procesal a fin de implementar determinados
mecanismos procesales que no han sido previstos legalmente.

Estas operaciones procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de

Peter Hberle, quien se ha referido en feliz frase a la autonoma procesal del TC,
que ha permitido abrir el camino para una
verdadera innovacin de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el
mbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad
de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos
fundamentales ms all incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar
que la finalidad no es una finalidad para el
atropello o la restriccin68.
El Tribunal enfatiza que este sacrificio de

las formas procesales solo tiene sentido en
la medida que se procure la tutela de los derechos fundamentales y no su perjuicio o
disminucin.
La denominada autonoma procesal del TC
es sin duda un tema polmico que no pretendemos agotar en esta oportunidad puesto
que dicha tarea excedera largamente los lmites del presente trabajo69. Sin embargo, queremos dejar anotado que, siguiendo a Patricia Rodrguez Patrn, la autonoma procesal
puede ser entendida como:
STC Exp. N 04119-2005-AA/TC, f. j. 32.

dem.
Ibdem, f. j. 38.
dem.
La invocacin que hace el Tribunal Constitucional de su autonoma procesal ha recibido agudas crticas por parte de algn sector de la doctrina. As, por ejemplo, MONROY GLVEZ concluye un trabajo sobre el tema sealando que () el propsito de
este apartado no es otro que develar el uso de la autonoma procesal constitucional como fundamento para los estropicios causados en muchas de las sentencias que viene expidiendo el TC. Estos se vienen cometiendo tomando a la AP [autonoma procesal] como fundamento cuando, en realidad, se trata de una vulgar coartada multiuso. MONROY GLVEZ, Juan. La autonoma
procesal y el Tribunal Constitucional: Apuntes sobre una relacin inventada. En Themis. Revista de Derecho, N 55, segunda
poca, Lima, 2008, p. 96.
anlisis y crtica
[El] perfeccionamiento jurisdiccional que

de su regulacin procesal realiza el TC,
ms all de los mtodos convencionales
de interpretacin e integracin del Derecho (cuando estos se revelan insuficientes
dada la especialidad del proceso constitucional). A travs de ella, el TC, en el seno
de procesos concretos, crea reglas y principios procesales generales ms o menos estables, de acuerdo con consideraciones de
oportunidad70.
Esta libertad en la creacin de reglas y principios procesales le ha permitido al TC, por

citar solo algunos ejemplos: reconvertir un
proceso de cumplimiento en uno de amparo a
fin de tutelar los derechos constitucionales involucrados en un caso concreto71, admitir la
incorporacin del litisconsorte facultativo en
el marco de un proceso de inconstitucionalidad72 y admitir la figura del partcipe tambin
en un proceso de inconstitucionalidad73, todo
ello pese a no contar con una habilitacin legal expresa.
Lo mismo puede decirse del RAC a favor del
cumplimiento de las sentencias constitucionales pues, como hemos explicado, se trata de
una figura que no cuenta con reconocimiento
legislativo expreso. No obstante, su creacin
se sustenta en principios y derechos que s han

sido reconocidos por la Constitucin, como la
dignidad humana, el derecho a la ejecucin de
las resoluciones judiciales, la cosa juzgada, el
derecho a ser juzgado en un plazo razonable,
entre otros. Adems, procesalmente, se debe
tener en cuenta que se respetan las caractersticas esenciales del recurso de agravio constitucional pues, el denominado RAC a favor del
cumplimiento de las sentencias constitucionales: a) tiene un carcter impugnatorio; b) se articula como una va de acceso al TC cuando
se ha obtenido una resolucin denegatoria; y,
c) tiene por objeto proteger el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental (como es el derecho a la ejecucin
de las resoluciones judiciales).
Sin embargo, queremos concluir este trabajo recordando que no se debe perder de vista que: [El] constituyente a quien realmente ha atribuido la competencia para establecer
los principios y desarrollos del Derecho Procesal Constitucional es el legislador ordinario
y no al Tribunal Constitucional74. Por lo tanto, el TC no podr actuar en oposicin a su
mbito de competencias, pues su denominada
autonoma procesal tiene como lmites necesarios a las previsiones constitucionales y
legales vigentes75.
70
71
72
73
74
RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid 2003. p. 141.
STC Exp. N 07873-2006-PC/TC, f. j. 9.
RTC Exp. N 00020-2005-AI/TC.
RTC Exp. N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 22-23.
BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid. 1982, p. 166.
75 Al respecto, cabe sealar que Landa Arroyo identifica la existencia de lmites formales y materiales a la denominada autonoma
procesal del Tribunal Constitucional: Los lmites formales estn establecidos en el Derecho objetivo, es decir, en las normas jurdicas; mientras que los lmites materiales se expresan en la jurisprudencia constitucional en la medida que desarrolla los vacos
procesales de las normas. Por tanto, es posible afirmar que prima facie los lmites materiales se encuentran en funcin de los lmites formales. LANDA ARROYO, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En Justicia Constitucional. Lima, ao II,
N 4, 2007, p. 89.
163
ANLISIS Y CRTICA
El Servicio Diplomtico de la
Repblica en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Katherine ONOFRE ENERO*
RESUMEN
En el presente artculo, la autora recopila, presenta y analiza la jurisprudencia constitucional ms relevante emitida en torno al Servicio Diplomtico de la Repblica. As, resalta, por ejemplo, el reconocimiento jurisprudencial del derecho a la promocin o ascenso como derecho fundamental
y la sentencia que establece doctrina constitucional sobre la represin de
actos lesivos homogneos emitida en una de las resoluciones relacionadas
con el Servicio Diplomtico, que resulta de observancia obligatoria para
los rganos jurisdiccionales.
INTRODUCCIN
Durante los ltimos aos, el Tribunal Constitucional ha emitido diversas resoluciones relacionadas con el Servicio Diplomtico de la
Repblica, estableciendo, en algunos casos,
criterios relevantes que merecen ser destacados en el presente trabajo.
Antes de desarrollar el tema que nos convoca
en esta oportunidad, consideramos pertinente
referirnos de manera general al Servicio Diplomtico de la Repblica.
164
En ese sentido, empezaremos sealando que el

Servicio Diplomtico de la Repblica est ntimamente ligado con el Ministerio de Relaciones Exteriores, organismo del Poder Ejecutivo
cuyo mbito de accin es el Sector de Relaciones Exteriores.
Este Ministerio tiene como una de sus funciones rectoras, el de representar permanentemente al Estado Peruano en el mbito internacional, a travs no solo del servicio exterior1,
sino tambin del Servicio Diplomtico de la
Repblica.
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos en la misma casa de estudios. Actualmente es abogada de la Procuradura Pblica del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Ley N 29357, Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Artculo 3.- Del Sector de Relaciones Exteriores
El sector relaciones exteriores est integrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores conformado por la Cancillera, sus rganos desconcentrados en el Per y los rganos del servicio exterior integrados por las embajadas, las representaciones permanentes ante organismos internacionales, las oficinas consulares, las delegaciones oficiales, las misiones especiales y las oficinas
comerciales en el exterior y la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional.
anlisis y crtica
El Servicio Diplomtico de la Repblica es

carrera pblica, dependiendo funcionalmente del Ministerio de Relaciones Exteriores, y
est integrado por profesionales especialmente formados en la disciplina de las relaciones
internacionales, capacitados para ejercer la representacin diplomtica y consular, as como
promover y cautelar los intereses nacionales
en el mbito internacional2.
Para ingresar al Servicio Diplomtico de la
Repblica se requiere haber culminado satisfactoriamente los estudios que imparte la Academia Diplomtica del Per, siendo que sus
graduados se incorporan al Servicio Diplomtico de la Repblica con la categora de Tercer
Secretario, pudiendo posteriormente ascender,
previo proceso de evaluacin, a las siguientes
categoras en orden ascendente: Segundo Secretario, Primer Secretario, Consejero, Ministro Consejero, Ministro y Embajador (mxima
categora).
En tal sentido, se puede afirmar que el Servicio Diplomtico de la Repblica coadyuva
entre otros a proteger los intereses del Estado Peruano en el exterior, a fomentar vnculos de fraternidad con los pases extranjeros,
as como a la asistencia y proteccin a los ciudadanos peruanos que se encuentran en el
exterior.
I. EL SERVICIO DIPLOMTICO DE LA
REPBLICA EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos relacionados con el Servicio Diplomtico de la Repblica; sin embargo, el objetivo del presente trabajo consiste en
destacar solo aquellas sentencias en las cuales se plantean criterios que, a nuestro parecer,
constituyen un aporte doctrinario interesante
para el campo del Derecho.
2
3
Para una mejor ilustracin, hemos considerado dividir las sentencias en dos temas centrales, que a continuacin sern desarrollados:
- El derecho a la promocin o ascenso en el
empleo.
- Doctrina jurisprudencial sobre la represin
de actos lesivos homogneos.
II. EL DERECHO A LA PROMOCIN O
ASCENSO EN EL EMPLEO
Existen diversas sentencias relacionadas con

el derecho a la promocin o ascenso en el empleo, por lo que hemos considerado subdividir
este tema en los siguientes aspectos:
- Reconocimiento del derecho a la promocin o ascenso como derecho fundamental.
- Los requisitos exigidos para el ascenso en
el Servicio Diplomtico de la Repblica.
- La nota de evaluacin de trayectoria profesional otorgada por la Comisin de Personal en el proceso de ascensos.
A continuacin desarrollaremos cada uno de
los mencionados aspectos.
1. Reconocimiento del derecho a la promocin o ascenso en el empleo como
derecho fundamental
Uno de los primeros pronunciamientos del

Tribunal Constitucional, en el cual se reconoce a la promocin o ascenso en el empleo
como derecho fundamental es la STC Exp.
N 02763-2003-AC/TC3, mediante la cual se
declar fundada la demanda interpuesta por
algunos funcionarios del Servicio Diplomtico de la Repblica.
Del fundamento jurdico 6 de la citada sentencia, se desprenden tres aspectos importantes:
La promocin o ascenso del trabajador dentro de su trabajo es un derecho humano que
tiene el carcter de derecho constitucional
Artculos 1 y 2 de la Ley N 28091, Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica, publicada el 19 de octubre de 2003, y modificada por la Ley N 29318, publicada el 20 de enero de 2009.
Sentencia emitida con fecha 25 de mayo de 2004 y publicada el 14 de julio de 2004.
165
y fundamental, segn lo establecido en el

artculo 7, inciso c), del Protocolo Adicional4 a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, del 17
de noviembre de 1988, concordante con el
artculo 7, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales5, del 16 de diciembre de 1966,
de los cuales el Per es parte suscribiente y, por consiguiente, son leyes de la Repblica, de conformidad con lo establecido
en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado6.
El ascenso en la carrera pblica no es un
derecho automtico del administrado.
Aplicar criterios distintos en la promocin
o ascenso de un trabajador, no previstos
en la ley ni basados en los merecimientos,
constituye un abuso del derecho a la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos.
Adicionalmente, corresponde sealar que la
sentencia materia de anlisis constituye uno
de los primeros pronunciamientos, a travs del
cual el Tribunal Constitucional, en virtud de
la figura de la conversin o adecuacin de los
procesos constitucionales7, convierte un proceso constitucional de cumplimiento en uno
de amparo, emitiendo un pronunciamiento
166
sobre el fondo de la controversia, considerando innecesaria la aplicacin del principio

de suplencia de la queja deficiente, previsto en el artculo 7 de la entonces vigente Ley
N23506, norma procesal que dispona declarar la nulidad del procedimiento y devolver los
actuados al juez competente a efectos de que
la pretensin sea tramitada como amparo.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 04331-2008-PA/TC8, establece, en los fundamentos jurdicos 7, 8, 9 y 10,
doctrina sobre el derecho a la promocin o
ascenso en el empleo, la cual a continuacin
trascribimos:

.3. Derecho a la promocin o ascenso

en el empleo
7. La promocin en el empleo en igualdad

de condiciones es un derecho fundamental que se encuentra reconocido en el Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos. As, en virtud del inciso
c) del artculo 7 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Estado peruano reconoce el derecho de todas las personas al goce
de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de
su trabajo, a la categora superior que les
Dicho Protocolo fue ratificado por el Per con fecha 17 de mayo de 1995.
De acuerdo con el artculo 7, inciso c) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del 17 de noviembre de 1988, los Estados partes en el Protocolo reconocen que
el derecho al trabajo al que se refiere el artculo 6, supone que toda persona goce de ese derecho en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular: el derecho del
trabajador a la promocin o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrn en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.
Dicho Pacto fue ratificado por el Per con fecha 28 de abril de 1978.
Se establece en su artculo 7 que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos,
dentro de su trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
Cuarta disposicin final y transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Para mayor abundamiento sobre la figura de la conversin de los procesos constitucionales vide ONOFRE ENERO, Katherine.
La conversin de los procesos constitucionales como manifestacin de la autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 37, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2011, pp. 216-223.
Sentencia emitida con fecha 12 de setiembre de 2008 y publicada el 19 de noviembre de 2008, mediante la cual se declara fundada la demanda de amparo interpuesta por funcionarios del Servicio Diplomtico de la Repblica contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.
anlisis y crtica
9. La promocin o ascenso en
el empleo se vincula con una
[E]l Servicio Diplomtiactividad previa la capacitaco de la Repblica coadyuva
cin o formacin profesional
entre otros a proteger los
intereses del Estado Peruay una garanta de igualdad y
En sentido similar, el incino en el exterior, a fomende no discriminacin para el
so c) del artculo 7 del Protar vnculos de fraternidad
conjunto del resto de los trabatocolo Adicional a la Concon los pases extranjeros,
jadores. Por ello, el PIDESC y
vencin Americana sobre
as como a la asistencia y
el Protocolo de San Salvador
Derechos Humanos en maproteccin a los ciudadanos
exigen como requisito objetiteria de Derechos Econperuanos que se encuenvo de la promocin la acreditran en el exterior.
micos, Sociales y Cultutacin de un conjunto de aptirales (Protocolo de San
Salvador) reconoce que
tudes, conocimientos tericos
el trabajador tiene derecho a la promoy prcticos y experiencia que permitan
cin o ascenso dentro de su trabajo, para
ejercer una ocupacin determinada.
lo cual se tendrn en cuenta sus califica Y es que la promocin en el empleo se conciones, competencia, probidad y tiempo de
solida con la formacin profesional contiservicio.
nua de los trabajadores. En la carrera ad8. El derecho a la promocin en el empleo
ministrativa, el concurso de mritos para
en igualdad de condiciones tiene su fundaingresar constituye un mecanismo de promento constitucional en el derecho al tramocin de los principios de igualdad e imbajo, entendido como un medio de realiparcialidad, en cuanto garantizan que a la
zacin de la persona (artculo 22) y en el
Administracin Pblica accedan los mejoprincipio-derecho de igualdad de trato y
res y los ms capaces funcionarios, descarde oportunidades en la relacin laboral (artndose de manera definitiva la inclusin
tculo 26). Mediante este derecho se trata
de otros factores de valoracin que repugde dar opcin, sin preferencias ni discriminan a la esencia misma del Estado Social
naciones, a los trabajadores que se encuende Derecho, tales como el favoritismo y el
tran en una misma situacin para que puenepotismo.
dan acceder en igualdad de condiciones a
la promocin profesional, contribuyndo- Por su parte, el ascenso busca seleccionar
para un nivel superior a quien, ya estando
se de este modo a la realizacin y el desaincorporado, muestre de manera comprorrollo del trabajador, y a la configuracin
bada mritos suficientes para subir en la
del trabajo decente.
escala jerrquica de la entidad de la AdmiDe este modo, el derecho a la promocin
nistracin Pblica a la que pertenece, imen el empleo se vulnera cuando se impoponindose por sus calidades, aptitudes y
nen restricciones que impiden o dificulpreparacin sobre otros aspirantes tambin
tan a los trabajadores ascender en base a
incorporados a la carrera administrativa
sus mritos, o cuando se les exige requisidentro de la entidad de la Administracin
tos irrazonables o imposibles de cumplir,
Pblica.
o cuando no se les promueve por razn de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin 10. Por lo tanto, el ascenso a los niveles o
los grupos ocupacionales de la carrera adpoltica o de otra ndole, origen nacional
ministrativa se fundamenta en el mrito y
o social, posicin econmica, nacimiento
la capacidad de los postulantes y el concuro cualquier otra condicin social, a pesar
de que cuentan con los mritos suficienso de mritos es de carcter cerrado, es detes y han aprobado el concurso para ser
cir, comprende solo a quienes, estando en
promovidos.
niveles inferiores, en la organizacin de la
corresponda, sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y
capacidad.
167
entidad de la Administracin Pblica pretendan acceder a niveles o grupos ocupacionales de grado superior.

Ello debido a que la carrera administrativa

es un sistema tcnico de administracin de
personal de las entidades de la Administracin Pblica, cuyo fin es, adems de la preservacin de la estabilidad y del derecho
de promocin de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio
y la eficiencia de la Administracin Pblica, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades
para el ingreso, capacitacin, permanencia
y ascenso al empleo pblico, con base exclusiva en el mrito, la capacidad y en las
calidades.
Dicha doctrina ha sido invocada posteriormente por el Tribunal Constitucional en

otros pronunciamientos, a saber, SSTC Exps.
Ns 01147-2010-PA/TC, 00527-2009-PA/TC
y 05199-2008-PA/TC, sentencias relacionadas
con el Servicio Diplomtico de la Repblica y
que sern desarrolladas ms adelante.
De las sentencias arriba sealadas, nos permitimos afirmar que:
1) El Supremo Intrprete de la Constitucin ha reconocido a la promocin o ascenso en el empleo como un derecho fundamental, que tiene sustento y proteccin
constitucional.
la Repblica, exige el cumplimiento de determinados requisitos legales y someterse

a un previo proceso de evaluacin de las
capacidades, calidades y mritos de los
postulantes.
2. Sobre los requisitos exigidos para el
ascenso en el Servicio Diplomtico de
la Repblica
Segn la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 043312008-PA/TC, una de las formas de afectacin
del derecho a la promocin o ascenso de los
trabajadores es la exigencia de requisitos irrazonables o de imposible cumplimiento.
En este punto resulta pertinente reiterar que en
el Servicio Diplomtico de la Repblica existen siete categoras, que en orden ascendente son: Tercer Secretario, Segundo Secretario,
Primer Secretario, Consejero, Ministro Consejero, Ministro y Embajador, que la ltima y
mxima categora.
Para lograr el ascenso a cada una de las categoras descritas, los funcionarios diplomticos
debern cumplir con un plazo mnimo de permanencia en la categora, as como los requisitos de ascenso previstos en la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica N 28091 y
su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 130-2003-RE.
2) Toda persona que ingresa a la carrera administrativa, incluyendo a los funcionarios

del Servicio Diplomtico de la Repblica
(mxime si es carrera pblica), tienen derecho a ascender a los niveles o categoras
superiores.
En las tres sentencias que a continuacin detallaremos, el Tribunal Constitucional analiza si

la exigencia de los requisitos exigidos para el
ascenso o promocin en dos de las categoras
del Servicio Diplomtico de la Repblica resulta razonable y de posible cumplimiento, de
ese modo verificar si se afecta o no el derecho
a la promocin o ascenso en el empleo.
3) No existen ascensos automticos en la carrera administrativa, menos an en el Servicio Diplomtico de la Repblica.
a. Cuando el incumplimiento de los requisitos de ascenso no es imputable a los

trabajadores
4) Todo ascenso en la Administracin Pblica, incluyendo el Servicio Diplomtico de
En la STC Exp. N 04331-2008-PA/TC9, el

Tribunal Constitucional declar fundada la
168
Sentencia emitida con fecha 12 de setiembre de 2008 y publicada el 19 de noviembre de 2008, mediante la cual se declara fundada la demanda de amparo interpuesta por funcionarios del Servicio Diplomtico de la Repblica.
anlisis y crtica
Estudios de la Academia Diplomtica, el

Tribunal Constitucional considera que dicho requisito constituye una manifestacin
del derecho fundamental del trabajador y
obligacin del empleador a la formacin
profesional, que comprende el conjunto de
actividades destinadas a proporcionar los
conocimientos tericos y prcticos y la capacidad que se requieren para ejercer una
ocupacin o diversas funciones con competencia y eficacia profesionales (f. j. 13).
demanda de amparo interpuesta por un grupo

de funcionarios del Servicio Diplomtico de
la Repblica contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Al respecto, se aprecia del fundamento jurdico 5 de la referida sentencia, que el sustento
principal de la demanda de amparo, radica en
que en el proceso de ascensos del ao 2007 se
les exigi el cumplimiento de requisitos que
presuponen obligaciones previas que la Entidad debi cumplir, y al no haberse sido cumplidas ni implementadas, los requisitos exigidos resultan materialmente imposibles de
cumplir.
En tal sentido, el razonamiento del Supremo Intrprete de la Constitucin, se centr en
analizar si los requisitos previstos en los incisos a) y b) del artculo 37 de la Ley N 28091,
presuponen obligaciones que la entidad debi
cumplir antes del proceso de ascensos del ao
2007, de ese modo determinar si la exigencia
de los requisitos de ascenso resulta razonable
o arbitraria.
Segn los incisos a) y b) del artculo 37 de la
Ley N 2809110, a fin de estar aptos para ser
promovidos a la categora de Ministro, los Ministros Consejeros deben, adems del plazo de
permanencia en la categora, cumplir los siguientes requisitos:
a) Haber aprobado el Curso de Altos Estudios
de la Academia Diplomtica.
b) Haber servido en una misin en condiciones de trabajo y de vida difciles, de acuerdo con la clasificacin establecida por el
Reglamento.
El razonamiento del Tribunal Constitucional
es plasmado en los fundamentos jurdicos 11
al 19 de la referida sentencia, a continuacin
destacamos los aspectos que consideramos
ms resaltantes:
Con relacin al requisito de ascenso consistente en aprobar el Curso de Altos
El derecho de los diplomticos a la formacin profesional y, por ende, la obligacin

de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores de brindrsela, se encuentran reconocidas en la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica y en su Reglamento.
As, la Ley N 28091 destaca que la capacitacin, la formacin y el perfeccionamiento son de carcter permanente y se
orientarn por el plan de carrera de los funcionarios diplomticos y los requerimientos del Ministerio de Relaciones Exteriores
(artculo 68); que la formacin debe ser integral, multidisciplinaria y propender a la
especializacin, y le corresponde a la Academia Diplomtica del Per (artculo 64);
y que el Ministerio de Relaciones Exteriores fija anualmente el nmero de vacantes
y participa en la evaluacin de los participantes en el Curso Superior y en el Curso
de Altos Estudios (artculo 65).

Asimismo, resulta pertinente precisar que

la obligacin de formacin profesional
se encuentra reiterada en su Reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo N 1302003-RE, al sealar que el Ministerio de
Relaciones Exteriores, a travs de la Academia Diplomtica, asegura la formacin
y especializacin de los funcionarios del
Servicio Diplomtico (artculo 8) y que
la capacitacin, el perfeccionamiento y la
especializacin de los miembros del Servicio Diplomtico deben ser un proceso
10 Actualmente el artculo ha sido modificado mediante Ley N 29318, publicado el 20 de enero de 2009.
169
continuo y permanente a lo largo de la carrera del funcionario diplomtico (artculo

10) (f. j. 14).
Por lo tanto, la realizacin del curso de Altos Estudios constituye una obligacin que
la Ley N 28091 le ha impuesto al Ministerio de Relaciones Exteriores, y que este
la cumple por intermedio de la Academia
Diplomtica. Por ello, la exigencia de haber aprobado el curso de Altos Estudios
solo resulta legtima si este ha sido realizado y dictado por la Academia Diplomtica,
pues, en caso contrario, resulta arbitrario e
irrazonable exigir la aprobacin del curso
de Altos Estudios cuando previamente este
no ha sido realizado ni dictado (f. j. 15, primer prrafo).
Con relacin al requisito de ascenso previsto en el inciso b) del artculo 37 de la
Ley N 28091, debemos sealar que para
su realizacin este presupone que el Ministerio de Relaciones Exteriores previamente
haya cumplido una obligacin, pues consiste en haber servido en una misin en
condiciones de trabajo y de vida difciles.

Al respecto, el Tribunal Constitucional

considera que dicho requisito de ascenso
tambin presupone el previo cumplimiento de una obligacin por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues el artculo 32 de la Ley N 28091 dispone que
este peridicamente establece mediante resolucin ministerial, y por recomendacin
de la Comisin de Personal, el listado de
las misiones en el exterior con sus respectivas clasificaciones, y los incisos c) y d) del
artculo 42 disponen que es funcin de la
Comisin de Personal proponer el cuadro
anual de traslados y rotaciones y el listado
de clasificacin de las misiones (f. j. 16).
En lo referente al cumplimiento de esta

obligacin, el rgano colegiado seala que
en el presente caso no es un hecho controvertido que hasta diciembre de 2007 la Comisin de Personal no haya elevado sus recomendaciones al Ministro de Relaciones
170
Exteriores con la relacin de las misiones

clasificadas, ni que este ltimo no haya
aprobado por resolucin ministerial el cuadro de clasificacin de misiones en el exterior. Por lo tanto, este requisito de ascenso
tampoco resulta exigible a los demandantes, pues el Ministerio de Relaciones Exteriores previamente no haba cumplido
con su obligacin de aprobar el cuadro de
clasificacin de misiones (f. j. 17, primer
prrafo).
El Tribunal Constitucional concluye que la
exigencia de acreditacin de los requisitos
de ascenso previstos en los incisos a) y b)
del artculo 37 de la Ley N 28091 resulta
inconstitucional y vulneratoria del derecho
a la promocin en el empleo de los demandantes, pues fueron declarados no aptos
para el proceso de ascensos del ao 2007,
bajo el argumento de que no cumplan los
requisitos referidos. Y si bien es cierto que
los demandantes no cumplan los requisitos referidos, el dato objetivo es que el incumplimiento de dichos requisitos no les
era imputable a ellos, sino al Ministerio
de Relaciones Exteriores, pues la realizacin efectiva de estos presupona el previo
cumplimiento de obligaciones y funciones
de este ltimo (f. j. 18).
De lo expuesto, el Tribunal Constitucional determin que materialmente resultaba imposible acreditar el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b)
del artculo 37 de la Ley N 28091, puesto que
los mismos requeran actos de administracin
y gestin previos a cargo de la entidad, que
por motivos de ndole presupuestal y tcnica
no fueron implementados.
En tal sentido, se advierte que si bien los demandantes no cumplan los requisitos de ascenso referidos, dicho incumplimiento no les
era imputable a ellos sino a la Entidad, pues la
realizacin efectiva de estos presupona el previo cumplimiento de obligaciones y funciones
de este ltimo.
anlisis y crtica
b. Cuando la exigencia de los requisitos de

ascenso resulta razonable y legtima
En la STC Exp. N 05199-2008-PA/TC11, el
Tribunal Constitucional declar, por mayora,
infundada la demanda de amparo interpuesta
por un funcionario del Servicio Diplomtico
de la Repblica contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.
tampoco su cumplimiento resulta imposible,

por lo que su exigencia es razonable y legtima, sustentando lo siguiente:

9. Teniendo presentes los requisitos de ascenso para la categora de Embajador, este

Tribunal considera que los incisos a) y b)
del artculo 38 de la Ley N 28091 y del
artculo 111 del Decreto Supremo N 1302003-RE no contravienen el derecho a la
promocin en el empleo, pues los requisitos mencionados; estos: a) tres aos de
servicio en un cargo con responsabilidad
directiva en el Ministerio; y b) haber servido en una misin consular no menos de un
ao, por s mismos, no resultan desproporcionados ni irrazonables, as como tampoco su cumplimiento resulta imposible, por
lo que su exigencia al demandante en el
proceso de ascensos para el ao 2007 result razonable y legtima.
En consecuencia, debe sealarse que la

exigencia de los requisitos de ascenso a
la categora de Embajador no resulta irrazonable ni desproporcionada, pues estos,
a diferencia de los requisitos de ascenso
para la categora de Ministro, no presuponen obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debi haber cumplido
previamente para haber podido exigirlos.
Ello debido a que los requisitos de ascenso a la categora de Embajador tienen incidencia directa en el tiempo de servicio y
la calidad, lo cual no resulta irrazonable;
por ejemplo, el requisito tres aos de servicio en un cargo con responsabilidad directiva en el Ministerio tiene por finalidad
que los Ministros que asuman la categora
de Embajadores no sean funcionarios sin
experiencia en cargos de responsabilidad
directiva.
En lo referente a la posibilidad de cumplir

los requisitos de ascenso para la categora de Embajador, este Tribunal considera
Segn se desprende de la sentencia, en el caso

concreto, el demandante pretenda que se declaren inaplicables a su caso, los requisitos de
ascenso para la categora de Embajador en el
Servicio Diplomtico de la Repblica, previstos en el artculo 38 incisos a) y b) de la Ley
del Servicio Diplomtico de la Repblica, Ley
N 28091, en concordancia con el artculo 111
incisos a) y b) de su Reglamento, aprobado
por el Decreto Supremo N 130-2003-RE, por
ser violatorios de sus derechos al trabajo y al
ascenso.
A efectos de resolver la controversia planteada, el Tribunal Constitucional analiza si la exigencia de los requisitos de ascenso para la categora de Embajador resulta irrazonable y
desproporcionada, as como si son requisitos
materialmente imposibles de cumplir, lo cual
evidentemente afectara el derecho a la promocin o ascenso en el empleo.
Segn el artculo 38 incisos a) y b) de la Ley
N 2809112, en concordancia con el artculo
111 incisos a) y b) de su Reglamento, a fin de
estar aptos para ser promovidos a la categora de Embajador, los Ministros deben, adems
del plazo de permanencia en la categora, cumplir los siguientes requisitos: a) tener tres aos
de servicio en un cargo con responsabilidad
directiva en el Ministerio; y, b) haber servido
en una misin consular no menos de un ao.
El Tribunal Constitucional concluye en mayora que la exigencia de los requisitos de ascenso a la categora de Embajador no resulta desproporcionada ni irrazonable, as como
11 Sentencia emitida con fecha 26 de agosto de 2010 y publicada con fecha 14 de setiembre de 2010.
171
importante destacar que en la Resolucin

Ministerial N 028-2008-RE, obrante de
fojas 55 a 61, se observa que en el proceso de ascensos del ao 2007, al que postul el demandante, fueron considerados
aptos para postular al cargo de Embajador
cincuenta y un Ministros. Este hecho, en
nuestra consideracin, pone de relieve que
los requisitos de ascensos referidos pueden ser cumplidos, pues un gran nmero
de Ministros los ha satisfecho para postular a la categora de Embajador.

De otra parte, es oportuno destacar que si

se declararan inaplicables al demandante
los requisitos de ascensos para la categora
de Embajador, se establecera un trato discriminatorio y carente de justificacin entre el demandante y los Ministros que participaron en el proceso de ascenso del ao
2007, los cuales s los cumplieron, lo cual
no puede ser permitido.
Por lo tanto, estimamos que los requisitos

de ascensos para la categora de Embajador previstos en los incisos a) y b) del artculo 38 de la Ley N 28091 y del artculo
111 del Decreto Supremo N 130-2003-RE
son constitucionales y su cumplimiento es
materialmente posible, por lo que su exigencia resulta legtima.
10. Finalmente, que, en el presente caso,

el demandante no ha demostrado ni alegado que, en ejercicio de sus derechos como
funcionario diplomtico previstos en la
Ley N 28091 y en el Decreto Supremo
N 130-2003-RE, haya venido solicitando
de manera continua al Ministerio de Relaciones Exteriores que lo designe en algn cargo con responsabilidad directiva o
en una misin consular, y que este le haya
venido denegando sin justificacin alguna sus peticiones de designacin, pues en
caso de que ello se comprobara sera vlido
afirmar que el demandante no ha cumplido

los requisitos de ascenso para la categora
de Embajador por responsabilidad propia,
sino por responsabilidad del Ministerio,
supuesto que no ha ocurrido.
De otro lado y resolviendo en el mismo sentido que en el pronunciamiento anterior, el Tribunal Constitucional mediante la STC Exp.
N 00527-2009-PA/TC13, declar, por mayora, infundada la demanda de amparo interpuesta por un funcionario del Servicio Diplomtico de la Repblica contra el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
A diferencia del caso anterior y segn se desprende de la sentencia, el accionante pretenda que se declare inaplicable a su caso, uno
de los requisitos de ascenso para la categora
de Embajador, previsto en el artculo 38 inciso b) de la Ley N 28091, y en el inciso b)
del artculo 111 del Decreto Supremo N 1302003-RE; y, en consecuencia que cese la amenaza de excluirlo del proceso de ascensos del
ao 2008 para la categora de Embajador y que
se le considere como funcionario apto para dicho proceso de ascensos, por considerar que
los incisos cuestionados amenazan con vulnerar sus derechos a la igualdad y al ascenso en
el empleo.
En la citada sentencia, el rgano Colegiado analiza si uno de los requisitos de ascenso
para la categora de Embajador en el Servicio
Diplomtico de la Repblica es materialmente imposible de cumplir, ello con la finalidad
de poder determinar si la exigencia del requisito de ascenso era razonable o arbitraria o si
se ha vulnerado o no, el derecho a la promocin en el empleo.
Segn el artculo 38 inciso b) de la Ley
N 2809114, en concordancia con el artculo
111, inciso b) de su Reglamento, a fin de estar aptos para ser promovidos a la categora de
13 Sentencia emitida con fecha 12 de noviembre de 2010 y publicada con fecha 30 de noviembre de 2010.
172
anlisis y crtica
Embajador, los Ministros deben, adems del

plazo de permanencia en la categora, cumplir con uno de los siguientes requisitos: haber servido en una misin consular no menos
de un ao.
El Tribunal Constitucional, en mayora, consider que el requisito cuestionado no resulta desproporcionado ni irrazonable, as como
tampoco su cumplimiento resulta imposible,
por lo que exigencia en el proceso de ascensos
para el ao 2008 result razonable y legtima.
A continuacin transcribimos los fundamentos
jurdicos que sustentan su decisin:

9. Teniendo presente el requisito de ascenso para la categora de Embajador, este

Tribunal considera que el incisos b) del artculo 38 de la Ley N 28091 y del artculo
111 del Decreto Supremo N 130-2003-RE
no contraviene el derecho a la promocin
en el empleo, pues no resulta desproporcionado ni irrazonable, as como tampoco
su cumplimiento resulta imposible, por lo
que su exigencia al demandante en el proceso de ascensos para el ao 2008 result
razonable y legtimo.
As pues, debe sealarse que la exigencia del requisito de ascenso de haber servido en una misin consular no menos
de un ao para la categora de Embajador
no resulta irrazonable ni desproporcionada, pues este, a diferencia de los requisitos
de ascenso para la categora de Ministros,
no presupone obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debi haber
cumplido previamente para haber podido
exigirlo.
En lo referente a la posibilidad de cumplir
el requisito de ascenso referido para la categora de Embajador, este Colegiado estima importante destacar que de la Resolucin Viceministerial N 0713-2008-RE, de
fecha 31 de octubre de 2008, obrante de
fojas 92 a 98, puede apreciarse que en el
proceso de ascensos del ao 2008, al que
postul el demandante, los Ministros que
fueron considerados aptos para postular al
cargo de Embajador fueron [sesenta] 60.
Este hecho, en nuestra consideracin, pone

de relieve que el requisito de ascenso referido es materialmente posible de cumplir,
pues un gran nmero de Ministros los ha
cumplido para postular a la categora de
Embajador.

Es ms, de la Resolucin Ministerial N 0282008-RE, de fecha 14 de enero de 2008,

obrante de fojas 45 a 48 del cuadernillo
de este Tribunal, puede apreciarse que en
el proceso de ascensos del ao 2007, los
Ministros que fueron considerados aptos
para postular al cargo de Embajador fueron [cincuenta y uno] 51.
10. De otra parte, es oportuno destacar

que si se declara inaplicable al demandante el requisito de ascenso para la categora
de Embajador, se establecera un trato discriminatorio carente de justificacin objetiva entre el demandante y los Ministros
que participaron en los procesos de ascensos para los aos 2007 y 2008, a los cuales
se les exigi, y los cumplieron, lo cual no
puede ser permitido.
Por tanto, este Tribunal concluye que el requisito de ascenso para la categora de Embajador previsto en el inciso b) del artculo
38 de la Ley N 28091 y del artculo 111
del Decreto Supremo N 130-2003-RE es
constitucional y materialmente posible de
cumplir, por lo que su exigencia resulta
legtima.
11. Finalmente, resulta importante destacar que, en el presente caso, el demandante

no ha demostrado ni alegado que, en ejercicio de sus derechos como funcionario diplomtico previstos en la Ley N 28091
y en el Decreto Supremo N 130-2003RE, antes del proceso de ascensos del ao
2008, haya venido solicitando de manera
continua y reiterada al Ministerio de Relaciones Exteriores que lo designe en una
misin consular, y que este le haya venido
denegando sin justificacin alguna su peticin de designacin, pues en caso que ello
se hubiera comprobado sera vlido afirmar que el demandante no ha cumplido el
173
requisito de ascenso mencionado por responsabilidad propia, sino por responsabilidad del Ministerio, supuesto que no ha
ocurrido ().
De las dos sentencias mencionadas, tenemos
que el Tribunal Constitucional, por mayora,
consider que los dos requisitos exigidos para
el ascenso a la categora de Embajador en el
Servicio Diplomtico de la Repblica y que se
cuestionaban a travs de los procesos de amparo, no presuponen obligaciones previas que
la Entidad debi haber cumplido para poder
exigirlos, sino que se trataban de requisitos razonables y legtimos, ms an si existan funcionarios diplomticos que s cumplieron con
los requisitos cuestionados para poder postular a la categora de Embajador, lo cual denota
su posible cumplimiento.
3. Sobre la nota de evaluacin de trayectoria profesional otorgada por la Comisin de Personal en el proceso de
ascensos
nota de trayectoria profesional se han vulnerado sus derechos a la igualdad ante la ley a ser
promovida en el empleo, entre otros.
Luego del anlisis efectuado por el Tribunal
Constitucional y plasmado en sus fundamentos jurdicos 8 al 10 de la sentencia, se resolvi declarar infundada la demanda de amparo.
A continuacin transcribimos sus argumentos:

8. Delimitado el derecho a la promocin

en el empleo, corresponde analizar si el
contenido normativo de los artculos cuestionados afectan, en efecto, a la demandante. As, el artculo 125 del Reglamento de
la Ley del Servicio Diplomtico, modificado por el artculo 1 del Decreto Supremo
N 074-2005-RE establece que:
En el proceso de evaluacin, la Comisin

de Personal evaluar el desempeo de los
funcionarios, con base a los resultados obtenidos, conforme a los siguientes criterios:
El Tribunal Constitucional mediante la STC

Exp. N 01147-2010-PA/TC15 analiza si la
nota de evaluacin de trayectoria profesional,
de conformidad con los artculos 125 y 126
del Reglamento de la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica, aprobado por el Decreto Supremo N 130-2003-RE, result subjetiva y arbitraria en el proceso de ascensos del
ao 2008.
1. Rendimiento obtenido por el funcionario durante los tres ltimos aos de su

ejercicio profesional. Esta nota ser el
resultado del promedio aritmtico de
las tres ltimas evaluaciones anuales.
La nota que corresponda a este criterio se denominar Nota de Evaluacin
de Resultados Inmediatos y ser publicada por la Direccin de Desarrollo de
Recursos Humanos.
Conforme se aprecia de los antecedentes

de la sentencia, la demandante manifest que
cumpla con todos los mritos y aptitudes profesionales para ser promovida a la categora de
Ministro Consejera y que por ello fue declarada apta para participar en el proceso de ascensos del ao 2008, sin embargo, no fue promovida por habrsele calificado, en la evaluacin
de trayectoria profesional, con una nota muy
inferior al resto de los funcionarios evaluados,
lo cual no se condice con su trabajo realizado,
agregando que por ser subjetiva y arbitraria la
2. Resultados obtenidos en el perfeccionamiento acadmico y profesional del

postulante al ascenso, entendindose por tal a los estudios y publicaciones y, en general, a la actividad intelectual, acadmica y docente realizada.
Esta evaluacin se denominar Nota
de Evaluacin del Perfeccionamiento Acadmico y Profesional. La Comisin de Personal publicar esta nota
a ms tardar 24 horas despus de concluida su evaluacin.
15 Sentencia emitida con fecha 11 de octubre de 2010 y publicada con fecha 14 de diciembre de 2010.
174
anlisis y crtica
3. Resultados obtenidos por el funcionario durante su trayectoria profesional.

Esta evaluacin se realizar utilizando la foja de servicios del funcionario
y deber tener en cuenta su desempeo
profesional, las iniciativas asumidas,
las distinciones y las anotaciones en la
foja de servicios, y como factor indicativo las calificaciones obtenidas por
el funcionario durante su desempeo a
lo largo de toda su carrera. Esta evaluacin se denominar Nota de Evaluacin de la Trayectoria Profesional. La
Comisin de Personal publicar esta
nota a ms tardar 24 horas despus de
concluida su evaluacin.

El funcionario podr solicitar, de manera fundamentada, la reconsideracin de la

Nota de Evaluacin del Perfeccionamiento Acadmico y Profesional, de la Nota
de Evaluacin de la Trayectoria Profesional o ambas, dentro de las 48 horas posteriores a la publicacin de la Nota de Evaluacin de la Trayectoria Profesional. La
Comisin de Personal resolver las solicitudes de reconsideracin en un plazo no
mayor de cuatro das hbiles.
Por otro lado, el artculo 126 del referido

Reglamento, modificado por el artculo 1
del Decreto Supremo N 056-2007-RE,
precisa que:
Cada una de las notas a que se refiere el

artculo anterior se otorgarn en una escala del 0 al 10, debiendo la Comisin de
Personal considerar fracciones decimales
y centesimales, y tendrn los siguientes
coeficientes:
a) Nota de Evaluacin de Resultados Inmediatos: cuarenta (40) por ciento;
b) Nota de Evaluacin del Perfeccionamiento Acadmico y Profesional: veinte (20) por ciento;
c) Nota de Evaluacin de la Trayectoria
Profesional: cuarenta (40) por ciento.
La Comisin de Personal podr solicitar a

los funcionarios de la categora inmediata
inferior, de la misma categora y/o de una
categora inmediata superior, de quienes
se encuentren aptos para el proceso de ascensos, que emitan opinin sobre los funcionarios que, a su criterio, renan los requisitos para ser promovidos a la categora
inmediata superior. Dicha opinin tendr
carcter estrictamente confidencial y absolutamente referencial, sin ser vinculante
para la Comisin de Personal.
9. Teniendo presente ello, este Tribunal

considera que la Nota de Evaluacin de
Trayectoria Profesional no contraviene el
derecho a la promocin en el empleo, puesto que ella proviene de la foja de servicios
del funcionario, teniendo en cuenta su desempeo profesional, las iniciativas asumidas, las distinciones y las anotaciones
en la foja de servicios, y las calificaciones
obtenidas por el funcionario durante su desempeo a lo largo de toda su carrera, lo
cual no resulta desproporcionado ni irrazonable, as como tampoco su cumplimiento
resulta imposible, por lo que su exigencia
a la demandante en el proceso de ascensos
para el ao 2008 result razonable y legtima. Por lo mismo, tambin corresponde
desestimar su solicitud de declarar inaplicable la Resolucin Ministerial N 02562009-RE, que declara infundado el recurso de reconsideracin interpuesto contra la
Resolucin Ministerial N 1434-2008-RE.
10. Por otro lado, respecto al alegato de

que obtuvo una nota muy inferior al resto
de los funcionarios evaluados, aun cuando cumpla con todos los mritos y aptitudes profesionales para ser promovida a
la categora de Ministra Consejera, conviene precisar que ello no ha sido acreditado
en autos; por tal motivo, el Memorndum
(DRH) N DRH3317/2008, que resolviendo su solicitud de reconsideracin le confirma la nota de trayectoria profesional de
6.50, tampoco vulnera derecho constitucional alguno.
175
De lo expuesto, el Tribunal Constitucional

consider que la Nota de Evaluacin de Trayectoria Profesional otorgada por la Comisin
de Personal a la demandante se sustent en
criterios razonables y legtimos, toda vez que
provena de la evaluacin efectuada a su propia foja de servicios, teniendo en cuenta su desempeo profesional, las iniciativas asumidas,
las distinciones y las anotaciones en la foja de
servicios, y las calificaciones obtenidas por el
funcionario durante su desempeo a lo largo
de toda su carrera, concluyendo que no resultaba desproporcionado ni irrazonable, en consecuencia no se vulneraba el derecho a la promocin o ascenso en el empleo.
III. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE
LA REPRESIN DE ACTOS LESIVOS
HOMOGNEOS
Una de las resoluciones relacionadas con el

Servicio Diplomtico de la Repblica y que
consideramos relevante, es la emitida por el
Tribunal Constitucional en el Exp. N 052872008-PA/TC16.
Judicial y el caso no lleg a conocimiento

del Tribunal Constitucional.

31. Con posterioridad, la misma Tercera

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima confirm la decisin de primer
grado de desestimar el pedido de represin
de actos lesivos homogneos presentada
por el seor Mario Lovn. En este sentido,
si el propio rgano que emiti el fallo que
declar fundada la demanda en este caso
una Corte Superior ha considerado que el
nuevo acto producido no es homogneo a
aquel que consider contrario al ejercicio
de un derecho fundamental, no corresponde que esa decisin sea revisada por un rgano superior diferente que no intervino en
el desarrollo del proceso constitucional.
Siendo as, el Tribunal Constitucional carece de competencia para conocer el pedido de represin de actos lesivos homogneos presentado por el recurrente, por
cuanto su contenido se relaciona con una
sentencia estimatoria emitida por el Poder
Judicial, que no lleg a conocimiento del
En dicha Resolucin, el Supremo Intrprete

de la Constitucin declar improcedente el recurso de agravio constitucional respecto a la
solicitud de represin de actos lesivos homogneos presentada por un funcionario del Servicio Diplomtico de la Repblica contra el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por cuanto consider que:
Sin embargo, la importancia del citado pronunciamiento radica en que el Supremo Intrprete de la Constitucin procedi a establecer
una doctrina jurisprudencial sobre la represin de actos lesivos homogneos17, tal es as
que el mismo Tribunal afirma lo siguiente:
30. Mediante sentencia del 13 de marzo

de 2006, la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima declar fundada en parte la demanda presentada por
el seor Mario Lovn Ruiz-Caro, sentencia que fue cumplida por la entidad demandada mediante una Resolucin Ministerial
s/n, del 4 de mayo de 2006.
En consecuencia, la demanda de amparo

tuvo una respuesta favorable en el Poder
1. () Por este motivo, en la presente resolucin el Tribunal Constitucional

proceder a establecer una doctrina jurisprudencial sobre el artculo 60 del citado
Cdigo, de conformidad con lo previsto en
el artculo VI del mismo cuerpo legal, para
posteriormente proceder a emitir un pronunciamiento sobre el pedido concreto de
represin de actos lesivos homogneos solicitada por el recurrente.
16 Sentencia emitida con fecha 4 de setiembre de 2009 y publicada con fecha 28 de setiembre de 2009.
17 Dicha sentencia ha sido materia de anlisis en el artculo de Fiorella Amado La Cruz, La declaracin del estado de cosas inconstitucionales y la represin de actos lesivos homogneos. A propsito de la STC Exp. N 05287-2008-PA/TC, publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2009, pp. 123-132.
176
anlisis y crtica
A continuacin sealaremos algunos de los

aspectos sustanciales de la doctrina jurisprudencial sobre la represin de actos lesivos homogneos establecida por el Tribunal Constitucional en la STC Exp N 05287-2008-AA/
TC, que consideramos resaltantes:
a) Se define a la institucin de la represin de
actos lesivos homogneos como un mecanismo de proteccin judicial de derechos
fundamentales frente a actos que presentan
caractersticas similares a aquellos que han
sido considerados en una sentencia previa
como contrarios a tales derechos. En este
sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales
no agota sus efectos con el cumplimiento
de lo dispuesto en la sentencia respectiva,
sino que se extiende hacia el futuro, en la
perspectiva de garantizar que no se vuelva
a cometer una afectacin similar del mismo derecho. A nivel normativo, la institucin de la represin de los actos lesivos homogneos ha sido recogida en el artculo
60 del Cdigo Procesal Constitucional
(ff. jj. 2 y 3).
b) La represin de actos lesivos homogneos
encuentra su sustento o fundamento en la
necesidad de garantizar la obligatoriedad
de las sentencias ejecutoriadas y evitar el
inicio de un nuevo proceso constitucional
frente a actos que de forma previa han sido
analizados y calificados como lesivos de
derechos fundamentales (f. j. 5).
c) Un primer fundamento de la represin de
actos lesivos homogneos, lo constituye la
necesidad de evitar el desarrollo de nuevos
procesos constitucionales, es decir evitar
que las personas afectadas en sus derechos
por un acto homogneo a aquel calificado
como inconstitucional en un primer proceso, tengan que dar inicio a uno nuevo para
cuestionarlo.

Al no ser necesario el desarrollo de nuevos

procesos constitucionales tambin se evita
la existencia de decisiones contradictorias
entre los rganos jurisdiccionales respecto
a hechos que son homogneos. Se busca,
as, evitar que una persona que cuenta con

una sentencia favorable, al acudir a otro
proceso respecto a un acto lesivo homogneo, se encuentre frente a una sentencia
desfavorable (f. j. 6).
d) El segundo fundamento de la represin de
los actos lesivos homogneos es garantizar
la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas. Al respecto en los fundamentos jurdicos 7, 8 y 9, el Tribunal Constitucional
establece la diferencia entre sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, concluyendo que
tomando en consideracin las diferencias
entre los efectos de la cosa juzgada y de
las sentencias ejecutoriadas, es ms apropiado sealar que la represin de los actos
lesivos homogneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de estas
ltimas.
e) Se determina la existencia de instituciones
procesales relacionadas con la represin
de actos lesivos homogneos, tales como
la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo y la tcnica del
estado de cosas inconstitucional (f. j. 10).
f) La institucin de la sentencia estimatoria
ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo es desarrollada por el Tribunal Constitucional en el f. j. 11), concluyendo que
la decisin de un juez de declarar fundada
una demanda respecto a un acto lesivo que
ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto
no se repita en el futuro, siendo el objetivo
de la sentencia prevenir la realizacin de
un acto lesivo homogneo. Si dicho acto
ocurriese nuevamente, corresponde aplicar
el procedimiento de represin previsto en
el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional. La primera sentencia servir de
parmetro para evaluar si el acto que se
produce con posterioridad es homogneo.
g) Respecto, al estado de cosas inconstitucional, el rgano colegiado desarrolla dicha institucin en su f. j. 12, concluyendo
que en el supuesto que la declaratoria del
estado de cosas inconstitucional implique
177
que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han
dejado de realizarse (en cumplimiento de
la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron
en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, estas se encuentran
habilitadas para acudir a la represin de actos lesivos homogneos.
h) Se determinan como presupuestos para
presentar un pedido de represin de actos lesivos homogneos los siguientes:
a) existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso
constitucional de tutela de derechos fundamentales y b) cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena. La ausencia
de dichos presupuestos implica la declaratoria de improcedencia de lo solicitado
(f. j. 13).
i) En los fundamentos jurdicos 14 al 16 se desarrolla el primer presupuesto, sealndose
algunos lineamientos relacionados con el
contenido de las sentencias que se emiten
en los procesos de tutela de derechos fundamentales, concluyendo que en su parte resolutiva, deben precisar, lo siguiente:

16. Una lectura en conjunto de estas normas permite concluir que toda sentencia
estimativa emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente:
i. El derecho identificado como amenazado o vulnerado.
ii. El acto (accin u omisin) considerado como lesivo del derecho
invocado.
iii. El acto concreto que corresponde
ser llevado a cabo por la parte demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.
iv. La autoridad a la que corresponde
llevar a cabo el mandato ordenado
por el juez, sala o tribunal.
178
v. El plazo en que corresponde llevar

a cabo el acto concreto a favor del
derecho amenazado o vulnerado.
vi. Las medidas coercitivas a aplicar
en caso de incumplimiento de lo ordenado en la sentencia.
j) Respecto al segundo presupuesto, que es el
cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena, el Tribunal Constitucional
refiere que:

17. Si el mandato de dar, hacer o no

hacer establecido en una sentencia no
se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo,
se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recin corresponder solicitar
la represin de actos lesivos homogneos. Es por ello que, el cumplimiento
de lo ordenado en una sentencia previa
de condena constituye un presupuesto
para dar inicio al procedimiento previsto en el artculo 60 del Cdigo Procesal
Constitucional.
k) En los fundamentos jurdicos 20 al 23 se

desarrollan los criterios para identificar un
acto lesivo homogneo, establecindose la
existencia de determinados elementos subjetivos y objetivos, y su carcter manifiesto.
- Elementos Subjetivos: Al respecto, en
los elementos subjetivos se identifican
en primer lugar, las caractersticas de
la persona o personas afectadas por el
acto homogneo, y en segundo lugar,
las caractersticas de la fuente u origen
de este acto.

A efectos de evaluar el primer criterio subjetivo para determinar cundo

se est frente a un acto lesivo homogneo, se deber considerar si este afecta
a la misma persona que present la demanda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respectiva sentencia previa, siendo necesario estar
anlisis y crtica
atento a las particularidades que podran presentarse en el caso de los derechos difusos, derechos colectivos y
derechos individuales homogneos, en
dichos casos, la solicitud de represin
de actos homogneos podr ser presentada por:

- Por cualquier persona en el caso de

los derechos difusos.
- Por cualquier integrante del grupo en

el caso de los derechos colectivos.
- Por cualquier persona que se encuentre en una situacin igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso de los derechos
individuales homogneos.
El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se

relaciona con el origen o la fuente del
acto respecto al cual se pide la represin por considerrsele como homogneo a uno anterior. En ese sentido
el nuevo acto lesivo debe ser llevado a
cabo por la misma entidad, autoridad,
funcionario o persona que fue obligada
a dar, hacer o dejar de hacer algo a travs de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional; sin
embargo, cabe precisar que el acto lesivo homogneo puede producirse por
un funcionario diferente al demandado,
pero que forma parte de la misma institucin demandada.
- Elementos Objetivos: Luego de evaluar los elementos subjetivos, corresponde evaluar si el acto invocado como
homogneo presenta similares caractersticas respecto de aquel que dio lugar
a la sentencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Cdigo Procesal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artculo 60, en
tanto seala que el acto lesivo debe ser
sustancialmente homogneo al declarado lesivo.
Sin embargo, no solo se deben analizar las

caractersticas del acto sino tambin los
fundamentos que lo originaron, pues en
caso de ser diferentes a los invocados en
un primer momento, tendra que plantearse una nueva demanda de amparo, toda vez
que no han sido materia de anlisis por la
sentencia firme de amparo.
l) El Tribunal Constitucional invocando su

autonoma procesal, ha considerado que
el uso de la institucin de la represin de
actos lesivos homogneos as como las reglas sustantivas y procesales fijadas en el
presente pronunciamiento deben ser extendidas a otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales,
por condecirse plenamente con su naturaleza y fines (artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional).

En tal sentido, se ha establecido en su fundamento 24, que la institucin de la represin de los actos lesivos homogneos puede
ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento.
m) En los fundamentos jurdicos 25 al 27 se

establece la competencia para conocer el
pedido de represin de actos lesivos homogneos, as como su trmite y el contenido
de la resolucin.

Al respecto, se ha sealado que el juez

competente y adecuado para conocer y
pronunciarse sobre la represin de actos
lesivos homogneos es el juez de ejecucin, siendo esta la opcin asumida por el
Cdigo Procesal Constitucional, el cual establece, en su artculo 60, que si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo
al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin.
Asimismo, se ha determinado que el procedimiento de represin de actos lesivos

homogneos debe ser breve y no estar sujeto a mayores etapas, lo cual significa que
dicho procedimiento se inicia con poner en
179
conocimiento del juez el acto considerado

lesivo como homogneo, luego escuchar la
posicin de la otra parte y proceder a evaluar si existe homogeneidad.

Cabe resaltar que el Tribunal Constitucional reconoce que existe una omisin del
Cdigo Procesal Constitucional al no haber previsto un plazo para la emisin de la
decisin respectiva, por lo que al amparo
del principio de autonoma procesal establece a manera de regla procesal que luego de vencido el plazo de tres das para el
traslado del reclamo a la otra parte, el juez
dispone prima facie de un plazo equivalente para expedir resolucin, atendiendo a
circunstancias tales como, la complejidad
de la materia, la determinacin de la legitimidad en los supuestos de derechos difusos y derechos colectivos, entre otras.
n) Finalmente, en los fundamentos jurdicos

28 y 29, el rgano Colegiado determina
que la decisin que declara que existe un
acto lesivo homogneo debe tener efectos
inmediatos, sin perjuicio de que sea apelada, siendo esta opcin acogida por el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, al establecer que la decisin (sobre
la represin de actos lesivos homogneos)
tiene efectos inmediatos sin perjuicio de
que sea apelada, as como se establece la
180
posibilidad de impugnar la resolucin que

declara fundada la peticin de represin de
actos lesivos homogneos, a fin de garantizar la pluralidad de instancias.
IV. A MODO DE CONCLUSIN
Resulta innegable la importancia de las resoluciones reseadas en el presente texto, ms aun

si son pocos los pronunciamientos en los cuales el Tribunal Constitucional ha analizado la
vulneracin o no del derecho a la promocin o
ascenso en el empleo, en especial, para el caso
de los diplomticos.
A travs de las resoluciones referidas, el Supremo Intrprete de la Constitucin no solo reconoce a la promocin o ascenso en el empleo
como un derecho humano y fundamental, que
tiene proteccin constitucional al sustentarse
en el derecho al trabajo, sino que establece lineamientos doctrinarios sobre el derecho a la
promocin o ascenso en el empleo en general.
De otro lado, y mencin aparte merece la doctrina jurisprudencial sobre la represin de actos lesivos homogneos establecida por el
Tribunal Constitucional en una de las resoluciones relacionadas con el Servicio Diplomtico, que resulta de observancia obligatoria
para los rganos jurisdiccionales segn lo establecido en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
tendencias
de jurisprudencia constitucional
PLAZO PRESCRIPTORIO
EN EL AMPARO
Por el vencimiento del plazo de prescripcin del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional se cancela la posibilidad de acudir a la va procesal del amparo, sin que ello signifique la
extincin del derecho material controvertido, pues el Cdigo distingue la prescripcin de la
caducidad. As, el plazo prescriptorio es una suerte de castigo a la negligencia y descuido atribuidos a la conducta procesal del potencial demandante.
I.
LA PRESCRIPCIN EN EL PROCESO DE AMPARO
Prescripcin debe ser coherente con el resto de bienes constitucionales
[E]l valor seguridad jurdica que, como se ha dicho, es el sustento de instituciones como la
prescripcin, no puede ser concebido de manera unilateral o aislada, sino de manera coherente
con el resto de bienes constitucionales. Corolario de lo dicho es que su eventual aplicacin, no
puede encontrarse legitimada para todo tipo de supuestos, sino exclusivamente para aquellos
en los que su utilizacin no colisione frontalmente con valores esenciales. No es justificable
por consiguiente y dentro de dicho contexto, que so pretexto de la seguridad jurdica se termine por vaciar de contenido a lo que se proclama o promueve desde la propia Constitucin.
STC Exp. N05296-2007-PA/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 02/07/2010
Verificacin
del plazo prescriptorio como condicin para la proteccin de derechos fundamentales en sede constitucional
[L]a proteccin de los derechos constitucionales en esta sede constitucional se encuentra condicionada previamente a la verificacin de los plazos establecidos en el Cdigo Procesal
Constitucional, los cuales se sustentan en normas de orden pblico o de ius cogens cuyo cumplimiento ineludible y obligatorio corre a cargo de la persona que se considera agraviada o vulnerada en sus derechos constitucionales.
RTC Exp. N03164-2009-PA/TC, f. j. 3
Plazo prescriptorio es de obligatorio cumplimiento pero se relativiza

en algunos casos
[L]a () regla [de la prescripcin] solo debe ser asumida como frmula de obligatorio cumplimiento, en tanto y en cuanto su utilizacin no sea una manera de desvirtuar los objetivos del
181
proceso constitucional, tanto ms si se trata de un proceso tan sensible como el [de amparo]. De
all que si se interpreta que la citada institucin, representa un obstculo para corregir los excesos que comporta una determinada situacin, aquella debe ceder frente a los objetivos correctores que entraa o presupone el proceso constitucional.
STC Exp. N05296-2007-PA/TC, f. j. 8
Plazo de prescripcin no se contabiliza si existe imposibilidad de ejercer el derecho de accin
[N]o procede alegar la prescripcin en los procesos de amparo cuando el demandante se encuentra impedido de ejercer su derecho de accin en virtud del mandato expreso de una norma
con rango legal, ya que mientras esta no sea removida, la inexistencia de un recurso idneo no
puede implicar la convalidacin de un acto atentatorio de derechos fundamentales de la persona
humana. En todo caso dicho plazo se computar desde la remocin del impedimento, lo cual hasta la fecha no ha ocurrido, ms an si la anotada imposibilidad legal surti los efectos que permitieron la vulneracin de dichos derechos fundamentales del actor.
STC Exp. N02122-2008-PA/TC, f. j. 3
Interrupcin del plazo prescriptorio se da con la interposicin de la demanda y no con el emplazamiento
[L]as disposiciones previstas en [el Cdigo Procesal Civil] y otros plausibles de ser aplicadas
supletoriamente deben ser reinterpretadas a la luz de los fines esenciales que persigue todo
proceso constitucional, como lo es garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. De acuerdo a ello y en observancia del principio pro actione,
la interrupcin del plazo de prescripcin en sede constitucional se produce con la interposicin
de la demanda, y no con el emplazamiento de la misma.
RTC Exp. N03833-2010-PA/TC, f. j. 3
Prescripcin debe ser aplicada en coherencia con el resto de bienes

constitucionales
[D]e impedirse la revisin de sentencias como la cuestionada mediante el presente proceso de

amparo, so pretexto de frmulas como la prescripcin, se colisionara con diversos deberes y derechos constitucionales. En primer lugar se colisionara con el deber de respeto, cumplimiento
y defensa de la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin cuyo contenido presupone
que tanto autoridades como personas se encuentran condicionadas a sujetar su comportamiento
conforme lo previsto por la [normativa] ().
Se colisionara tambin, y en segundo lugar, con la clusula constitucional que proscribe el abuso del derecho y que aplicada al mbito de los derechos fundamentales, supone la prohibicin de
desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o
libertad reconocida sobre las personas. Los derechos, en otras palabras, no pueden utilizarse de
una forma ilegtima, como ocurre en el caso cuestionado, en que administrativa y judicialmente
se ha obtenido un pronunciamiento contrario al orden jurdico, sino de manera acorde con lo que
representan los objetivos de realizacin del individuo empero de manera compatible con los valores del propio ordenamiento (...).
182
tendencias de jurisprudencia constitucional
Finalmente, y de admitirse la no revisin de las resoluciones cuestionadas, se atentara contra

el derecho al debido proceso entendido desde su perspectiva fundamentalmente sustantiva, que
como este Colegiado lo ha precisado en ms de una oportunidad, proscribe todo tipo de pronunciamiento irrazonable, arbitrario o simplemente incompatible con lo que representa el sentido
comn.
STC Exp. N05296-2007-PA/TC, ff. jj. 11, 12 y 13
II. PRESCRIPCIN EN EL PROCESO DE AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
Plazo
de prescripcin no admite articulaciones inoficiosas contra la

resolucin que ordene cumplir lo decidido
[E]ste Colegiado ha dictado doctrina jurisprudencial respecto a la interpretacin del artculo 44

del Cdigo Procesal Constitucional (cfr. Exp. N00252-2009-PA/TC) en la que se considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad de interponer la demanda de amparo contra la resolucin judicial firme cuando se han agotado todos los recursos que prev la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir
los efectos de la resolucin impugnada. En ese sentido, cuando el justiciable interponga medios
impugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el plazo prescriptorio deber contabilizarse desde el da siguiente de la fecha de notificacin de la resolucin
firme que se considera lesiva y concluir inevitablemente treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena el cmplase con lo decidido, sin que igualmente se acepte
articulaciones inoficiosas contra este ltimo pronunciamiento jurisdiccional.
RTC Exp. N03604-2010-PA/TC, f. j. 4
Si no existe una resolucin que ordene cumplir lo decidido se presume

que la demanda ha sido interpuesta dentro del plazo legal
[S]e aprecia que a la recurrente () le es notificada la resolucin que declara infundado el recurso de queja que interpuso con la finalidad de revertir la decisin de la Sala Superior que declar improcedente su recurso de casacin, () no obrando en el expediente de autos resolucin
alguna que ordene cmplase lo decidido. Por este motivo, y en aplicacin del principio pro actione, que establece que, ante la duda sobre los requisitos y presupuestos procesales, estos siempre debern ser interpretados en el sentido ms favorable a la plena efectividad de los procesos
constitucionales; este Colegiado considera que la demanda ha sido planteada dentro del plazo estipulado en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N02596-2010-PA/TC, f. j. 3
Cambio de criterio: anterior y errado criterio del Tribunal Constitucional

[El] Tribunal Constitucional, en aplicacin exclusiva y excluyente del segundo prrafo del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, ha venido declarando improcedente la demanda
interpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del contenido de tales pronunciamientos
183
se puede deducir una interpretacin en el sentido de que el cmputo del plazo de 30 das hbiles a que se refiere el artculo citado se contabiliza desde la notificacin de la sentencia o resolucin firme que causa el agravio y que de ninguna manera se extiende dicho plazo hasta los 30
das hbiles posteriores a la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla con lo decidido,
tal como lo expone el propio artculo 44 antes citado.
STC Exp. N00252-2009-PA/TC, f. j. 8
Inicio del plazo prescriptorio conforme al Cdigo Procesal Constitucional

[A]tendiendo al principio pro actione, debe interpretarse que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la demanda en la fecha de notificacin de la resolucin que queda
firme, simplemente ha dispuesto que el justiciable est facultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que se notifique la resolucin que ordena se cumpla
lo decidido, mas no est postulando que el cmputo de los 30 das hbiles a que se refiere la norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolucin que queda firme.
STC Exp. N00252-2009-PA/TC, f. j. 12
Fin del plazo prescriptorio conforme al Cdigo Procesal Constitucional

[El artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional] no indica en ningn momento que el plazo
concluye a los treinta das hbiles de producida la notificacin de la resolucin judicial firme. Lo
que la norma analizada consagra es un plazo que finaliza treinta das despus de realizada la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido. En otras palabras y siempre que la
resolucin judicial que se juzga lesiva quede firme, se puede interponer la demanda antes de que
se expida o notifique la posterior resolucin que ordena se cumpla con lo decidido, pero de tal
circunstancia opcional no se sigue que ello resulte obligatorio en cualquier caso. Por lo tanto, la
notificacin de la resolucin firme que causa el agravio no puede considerarse, en la generalidad
de los casos, como fecha de inicio del cmputo del plazo de prescripcin del proceso de amparo
a efectos de que comience a correr el plazo de treinta das hbiles.
STC Exp. N00252-2009-PA/TC, f. j. 13
Doctrina constitucional vinculante obligatoria respecto al plazo prescriptorio
As las cosas y a los efectos de interpretar correctamente el segundo prrafo del artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional se considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad
de interponer la demanda de amparo contra la resolucin judicial firme cuando se han agotado
todos los recursos que prev la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que
dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolucin impugnada. En
ese sentido, cuando el justiciable interponga medios impugnatorios o recursos que no tengan real
posibilidad de revertir sus efectos, el inicio del plazo prescriptorio deber contabilizarse desde el
da siguiente de la fecha de notificacin de la resolucin firme a la que se considera lesiva y concluir inevitablemente treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena
el cmplase con lo decidido, sin que igualmente se acepte articulaciones inoficiosas contra este
184
tendencias de jurisprudencia constitucional
ltimo pronunciamiento jurisdiccional. Por lo dems el juez constitucional deber hacer uso de
los apercibimientos y multas atendiendo a la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que
acta con evidente mala fe procesal.
STC Exp. N00252-2009-PA/TC, f. j. 18
185
CONSULTAS
Sndrome
CONSULTA
ansioso-depresivo de
la beneficiaria no acredita actos de hostigamiento
La seora Ornella Tamani se encuentra preocupada por su menor hija, pues viene sufriendo actos de hostigamiento y maltrato psicolgico de parte de su profesor del curso de
computacin del colegio donde estudia. As,
cuando se quej ante el director del centro
de estudios, el docente contradijo la denuncia presentando un memorial firmado por los
padres de familia del aula, quienes lo apoyaran. Explica que su hija ha sido diagnosticada por una psicloga de padecer sndrome
ansioso-depresivo y que, segn el informe
psicolgico, evidencia episodios de descompensacin emocional; proceso defectuoso de
socializacin presentando sentimientos de inferioridad con signos ansiosos as como bipolares, depresivos, malestar y preocupacin
casi en forma permanente, lo cual afecta el
desenvolvimiento normal de su vida estudiantil y, en general, en los roles en que se desenvuelve, todo lo cual, segn alega, se debe
al trato que mantiene con el referido profesor. Ante ello, nos consulta si puede interponer alguna accin judicial a efectos de evitar
el maltrato a su hija.
Respuesta:
En un caso como el que nos plantea la seora Tamani s podra acudirse a la sede constitucional, en especfico, interponer un hbeas
corpus. En efecto, la competencia viene dada
por el ltimo prrafo del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, all se seala que
ese proceso, adems de proceder en defensa
de la libertad individual (hbeas corpus clsico), tambin procede cuando se perjudiquen
186
los derechos constitucionales conexos a ella.

Asimismo, el mencionado Cdigo indica que
conforman el derecho a la libertad individual,
entre otros, el derecho a la integridad personal.
El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el artculo 2.1 de la Constitucin Poltica vigente. Se trata de un atributo
vinculado con la dignidad de la persona, y con
los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar.
Inclusive el artculo 2.23.h de la Constitucional seala que nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
Ahora bien, en virtud de la particular importancia que reviste en nuestro pas la defensa
del derecho a la integridad personal y la proscripcin de toda forma de violencia fsica, psquica y moral sobre las personas, el Tribunal
Constitucional ha dictado doctrina constitucional que debe tener en cuenta en casos como
este (STC Exp. N02333-2004-HC/TC).
As, tenemos que el contenido esencial del derecho a la integridad personal se direcciona en
tres planos: fsico, psquico y moral. La sentencia aludida seala que el derecho a la integridad
psquica se expresa en la preservacin de las
habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto de los
componentes psicolgicos y discursivos de una
persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carcter, as como su temperamento
y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano (f. j. 2.3).
En ese sentido, en la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectacin psquica en el
consultas
mbito educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas a los educandos (ofensa
verbal, prohibiciones de ingreso y salida del recinto escolar, etc.); as como aquellos que aparecen en el mbito familiar (manipulaciones para
el goce del rgimen de visitas, retardo no justificado de las prestaciones alimentarias, etc.).
En este sentido, determinamos que la demanda
sera procedente, sin embargo, debe tenerse en
cuenta que el proceso de hbeas corpus es uno
de atencin urgentsima (incluso mayor que en
el amparo), por lo que solo podra atenderse la
demanda si adems de percepciones personales de lo sucedido se acompaan documentos
que prueben la vulneracin del derecho invocado; de modo que el juez constitucional tenga
certeza sobre la veracidad de lo argumentado.
Entonces, si bien es cierto que el informe psicolgico revela la existencia del sndrome
ansioso-depresivo que padece su hija, a partir
de ello no podra acreditarse fehacientemente
que el deterioro de su salud mental sea responsabilidad del profesor. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que si se presenta una demanda de hbeas corpus sin el suficiente recaudo
probatorio, esta sera declarada infundada.
El diagnstico mdico es un do-
CONSULTA
cumento que no puede ser obtenido mediante el hbeas data

El seor Carlos Surez nos comenta que su
hijo mayor, quien era abogado de una municipalidad provincial, falleci en un confuso
accidente de trnsito mientras la camioneta de la comuna lo trasladaba a una diligencia judicial. Tras haber solicitado al director
del hospital que se le informe sobre el diagnstico (epicrisis) del chofer que conduca el
referido vehculo, le han respondido que no
se lo pueden entregar dado que no se puede suministrar informacin que afecte la intimidad personal y familiar de un paciente.
Ante ello, nos consulta si es posible presentar una demanda de hbeas data, pues, a su
parecer, al tratarse de un hospital pblico y
de una informacin que evidentemente le interesa, no deberan negarle la informacin
de este archivo mdico.
Respuesta:
El hbeas data se encuentra regulado en el artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional,

y est concebido para proteger los derechos
reconocidos en los artculos 2.5 y 2.6 de la
Constitucin. Respecto al caso que se nos propone, tenemos que, en efecto, se puede acudir al juez constitucional mediante demanda
de hbeas data para acceder a informacin que
obre en poder de cualquier entidad pblica.
Ahora bien, para la interposicin de una demanda de hbeas data debe considerarse tambin lo dispuesto en la Ley de Transparencia
y Acceso a la Informacin Pblica. En efecto, en su artculo 15-B se contemplan las excepciones al ejercicio del derecho de acceso
a la informacin pblica, donde se consigna
que el derecho no es irrestricto y no puede ser
ejercido respecto de la informacin referida a
los datos personales cuya publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la
intimidad personal. En este caso, solo el juez
puede ordenar la publicacin sin perjuicio de
lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado.
Respecto al caso especfico que se nos consulta, no es posible obtener informacin respecto
de los informes de salud, epicrisis o actos mdicos, pues la Ley General de Salud en su artculo 25 indica, expresamente, que toda informacin relativa al acto mdico que se realiza
tiene carcter reservado en tanto protege el derecho a la intimidad persona.
As, legalmente se establece que el profesional
de la salud, el tcnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, informacin relacionada al acto mdico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en
responsabilidad civil o penal, segn el caso,
sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicacin de los respectivos Cdigos
de tica Profesional.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que solamente proporcionaran informacin respecto
de un paciente en los casos siguientes:
187
a) Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;

b) Cuando sea requerida por la autoridad
judicial competente;
c) Cuando fuere utilizada con fines acadmicos o de investigacin cientfica, siempre que la informacin obtenida de la historia clnica se consigne en forma annima;
d) Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propsito de beneficiarlo, siempre que este no lo
prohba expresamente;
e) Cuando versare sobre enfermedades y
daos de declaracin y notificacin obligatorias, siempre que sea proporcionada a
la autoridad de salud;
f) Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de
188
financiamiento vinculada con la atencin

prestada al paciente siempre que fuere con
fines de reembolso, pago de beneficios,
fiscalizacin o auditora; y,
g) Cuando fuere necesaria para mantener
la continuidad de la atencin mdica al
paciente.
Entonces, el seor Surez debe considerar que,
conforme le ha respondido el director del hospital, no es posible que mediante una demanda de hbeas data obtenga el diagnstico del
chofer implicado en el accidente de su hijo.
Al respecto, le aconsejamos que solicite a la
autoridad judicial encargada de establecer responsabilidades sobre los funestos hechos, que
requiera la informacin como parte del esclarecimiento del caso, quien deber hacerlo con
la debida fundamentacin, teniendo en cuenta
que se encuentra en juego el derecho a la intimidad de un paciente.

ESPECIALIDADES
Anlisis penal
y procesal penal
ANLISIS Y CRTICA
Una oportunidad desperdiciada

para limitar la discrecionalidad
en la aprobacin de la gracia
presidencial*
Rollen Eddi OBREGN RODRIGUEZ**
RESUMEN
El Tribunal Constitucional recientemente ha declarado nulo el indulto que

se otorg (y posteriormente se dej sin efecto) a Jos Enrique Crousillat.
A propsito de este caso, el Colegiado Constitucional seal que el Presidente de la Repblica no puede revocar un indulto, pues de acuerdo con la
Constitucin cuenta con calidad de cosa juzgada; aunque, que no obstante
ello seal que puede ser controlado jurisdiccionalmente, sendos asuntos
que son comentados, desde una perspectiva crtica, por el autor.
I. ANTECEDENTES
En el ao 2001 se difundieron los vladivideos, en los que se visualiz que el seor Jos
Enrique Crousillat Lopez, entonces dueo de
la empresa America Televisin, venda la lnea
editorial de su medio al gobierno de Alberto
Fujimori. Por estos hechos fue detenido, procesado y condenado a ocho aos de pena privativa de libertad por el delito de corrupcin,
peculado y asociacin ilcita.
Tras su permanencia en el Establecimiento Penitenciario de Lima (ex San Jorge), el 11 de
*
**
diciembre de 2009 obtuvo su libertad al concedrsele el indulto humanitario mediante la

Resolucin Suprema N 285-2009-JUS, debido a que padeca una enfermedad no terminal
que, por la naturaleza de las condiciones carcelarias en las que estaba recluido, podra colocar
en un grave riesgo su vida, salud e integridad.
Posteriormente, en enero de 2010 diversos medios de comunicacin emitieron imgenes del
empresario indultado haciendo compras en el
balneario de Asia, en las que no se reflejaba la penosa situacin de salud que motiv su liberacin.
Nota de Gaceta constitucional: la STC Exp. N 03660-2010-PHC/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicado en:
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011, p. 57 y ss.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestra en Ciencias Penales de la misma casa de
estudios.
191
A Nlisis penal y procesal penal
Ante esta situacin, el 12 de marzo de 2010

el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima
emiti una orden de captura contra Crousillat
con fines de instruccin, para que responda
por los delitos contra la administracin pblica cohecho pasivo propio.
Seguidamente, el 14 de marzo de 2010, presionado por los medios de comunicacin y la poblacin en general, el Ejecutivo emite la Resolucin Suprema N 056-2010-JUS, que dej
sin efecto el indulto que se le concedi al empresario televisivo, argumentando que despus
de su liberacin Crousillat hizo sucesivas apariciones pblicas, mostrndose en un aparente
buen estado de salud, lo que desvirta la causa
por la que fue solicitado su indulto. Finalmente, el seor Crousillat fue detenido el 10 de enero de 2011 en un departamento de Miraflores1.
La defensa del empresario interpuso un hbeas
corpus que finalmente se elev al Tribunal
Constitucional, emitindose el 25 de enero de
2011 la STC Exp. N 03660-2010-PHC/TC,
en la que ese colegiado nuevamente tuvo la
oportunidad de intentar resolver algunas cuestiones sobre la figura de las gracias presidenciales y que haba quedado sin resolver despus de que el 28 de febrero de 2008 se diera
conocer su posicin en el conocido caso Alfredo Jalilie Awapara (STC Exp. N 4053-2007PHC/TC), en el que si bien el mximo ente
jurisdiccional seal que las gracias presidenciales estaba supeditadas al control constitucional, no tena muy clara las diferencias entre
el derecho de gracia, indulto y conmutacin
de pena; mucho menos refiri la posibilidad
que el mismo rgano ejecutivo realice su anulacin; lo que posteriormente s entr en controversia al anularse el indulto de Crousillat.
As visto, en esta oportunidad analizar los puntos ms saltantes de la sentencia del TC, esto
es, si el Jefe de Estado est en la capacidad
1
2
192
de revocar la medida, as como cul es el ente

al que le correspondera a realizarlo. Todo
esto, no sin antes realizar un breve repaso
de la naturaleza y normativa de las gracias
presidenciales.
II. LAS GRACIAS PRESIDENCIALES
La Constitucin Poltica de 1993 reconoce la

prerrogativa del Presidente de la Repblica de
conceder indultos y conmutacin de penas, lo
que vemos en el siguiente articulado:

Artculo 118.- Corresponde al Presidente

de la Repblica:
()
21. Conceder indultos y conmutar penas.

Ejercer el derecho de gracias en beneficio
de los procesados en los casos en que la
etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
Adems, el Cdigo Penal de 1991 hace referencia a la naturaleza del indulto y la amnista,
teniendo en los siguientes prrafos:

Artculo 78.- Causales de extincin de la

accin penal
La accin penal se extingue:
1. Por muerte del imputado prescripcin,

amnista y el derecho de gracia. () (el
Artculo 89.- Amnista e indulto
La amnista elimina legalmente el hecho

punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a l. El indulto suprime la pena impuesta.
Pero si bien el nuevo Reglamento2 de la Comisin de Gracias Presidenciales (R.M. N 01622010-JUS) desarrolla su contenido, requisitos
y tramitacin, le falta desarrollarlo como en el
Extrado del artculo periodstico Jos Enrique Crousillat: Cronologa del proceso judicial publicado en el portal electrnico de
RPP. Vide: <http://www.rpp.com.pe/2011-01-10-jose-enrique-crousillat-cronologia-del-proceso-judicial-noticia_325828.html>.
La Resolucin Ministerial N 0162-2010-JUS publicado el 14 de julio de 2010 que desarrolla el Reglamento Interno de la Comisin de Gracias Presidenciales, en donde se fusiona la Comisin de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y
anlisis y crtica
Derecho comparado3, aunque s habra una mejora considerablemte en sus procedimientos4.

Este mismo Reglamento sealaba que la gracia presidencial5 es la potestad del Presidente de la Repblica (esta era la diferencia con
la Amnista que la concede el Congreso) para
conceder el indulto, ejercer el derecho de gracia y para conmutar las penas6.
Gracias Presidenciales
Derecho de gracia
Indulto
Conmutacin de pena
Tipos
a) Comn
b) Humanitaria
c) Excepcional
a) Comn
b) Humanitaria
c) Excepcional
a) Comn
b) Excepcional
Ahora bien, el indulto es aquella figura que

se utiliza para el sentenciado y que constituye
6
7
el perdn de la pena, en esto ltimo se refleja

otra diferencia con la amnista, que constituye
el perdn del delito.
En cuanto al derecho de gracia, es un privilegio para los procesados, que se entrega en los
casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliacin,
esto en un intento de acabar con una afectacin al exceso de detencin.
Seguidamente, tenemos a la conmutacin de
pena, que est orientada al sentenciado, pero
con la finalidad de reducir su pena o reemplazarla por otra7.
Finalmente, tendramos una variedad de las
gracias presidenciales por razones humanitarias, y que las encontramos en los indultos y el
derecho de gracia, a la que se agregan ciertas
condiciones en la situacin de salud o edad de
los sentenciados o procesados.
Conmutacin de la Pena, a la Comisin Permanente de Calificacin de Indulto, a la Comisin Especial de Alto Nivel encargada
de calificar y proponer al Presidente de la Repblica en forma excepcional la concesin del derecho de gracia a los internos procesados y a la Comisin de Indulto, Derecho de Gracia y Conmutacin de Penas; en donde adicionalmente centraliz todos los
procedimientos para las gracias presidenciales.
En la experiencia espaola s cuenta con una ley especial de indulto (denominada Ley Provisional de Indulto, promulgada el
18 de junio de 1870), que si bien ha tenido reiteradas modificaciones, sigue vigente hasta la actualidad. Hoy en da, la doctrina
espaola cuestiona que deba ser redactada una nueva ley acorde con su Constitucin y Cdigo Penal. (LINDE PANIAGUA, Enrique. El indulto como acto de administracin de Justicia y su judicializacin: Problemas, lmites y consecuencias. En: Teora y
Realidad Constitucional N 5, UNED, primer semestre de 2000, pp. 161-175; AGUADO RENEDO, Csar. Anlisis (estrictamente
jurdico) de un indulto conflictivo: El caso Gmez de Liao. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 63, Ao 21, setiembre-diciembre de 2001, pp. 279-315; SAINZ DE ROBLES, Federico Carlos. El Indulto como atentado a la independencia del
Juez. En: Cuenta y Razn N 55, Fundes <http://www.cuentayrazon.org/revista/doc/055/Num055_028.doc>; SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier. Una lectura crtica de la Ley de Indulto. En: InDret. Revista para el Anlisis del Derecho. Barcelona.
abril de 2008, p. 32; DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Algunas cuestiones sobre la prescripcin de la pena. En: InDret. Ob.
cit., p. 26; SERRANO RUIZ-CALDERN, Jos Miguel. El debate sobre el indulto y la pena de muerte. En: Foro. Nueva poca.
N 7, 2008, pp. 57-92.
Anteriormente el Indulto era regulado por el Decreto Ley N 25993 y su Reglamento (Decreto Supremo N 07-95-JUS). Mientras
que el Derecho de Gracia lo hacia la Ley N 26329 y de Conmutacin de Pena lo sistematizaba el Decreto Supremo N 004-2007JUS y su Reglamento (Resolucin Ministerial N 193-2007-JUS).
El profesor Muoz Conde seala que el indulto como la amnista son reminiscencia de los tiempos de la Monarqua absoluta.
Desde el punto de vista poltico criminal, el derecho de gracia puede ser utilizado como medio para conseguir la rehabilitacin
del condenado, corregir errores judiciales o templar el excesivo rigor de penas legalmente impuestas () (Derecho Penal. Parte General. Sexta edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 407).
Artculo 3, literal a de la Resolucin Ministerial N 0162-2010-JUS.
Anteriormente, la Resolucin Ministerial N 0009-2008-JUS sealaba, en su artculo 6, las modalidades de la conmutacin de la
pena y que podra ser:
a) Reducir prudencialmente el tiempo de duracin de la pena privativa de libertad impuesta, en concordancia con la normatividad vigente.
b) Sustituir una pena privativa de libertad impuesta, no mayor de cuatro aos por otra prestacin de servicios a la comunidad,
aplicando la equivalencia establecida en el artculo 52 del Cdigo Penal.
193
De todo esto, las gracias presidenciales cuentan con un requisito comn que si bien no lo
seala nuestra Constitucin para su concesin8; legalmente existen normas penales que
establecen que ciertas gracias no estaran disponibles9 para ciertos sentenciados o procesados que hayan cometido determinado delito,
como el secuestro, extorsin y delitos sexuales contra menores de edad.
Antes de adentrarnos a desarrollar el tema
de indulto humanitario, debemos sealar que
la doctrina penal nacional10 ha ido mejorando el concepto de esta figura. Respecto a sus
8

9
10
11
12
13

194
clases, el Reglamento lo ha resuelto, incluso

para el mismo TC11, pero quedan algunas interrogantes que la referida norma ha dejado
aun. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha tenido aportes como en la motivacin12
de la resolucin suprema, pero no ha sido muy
claro respecto a la revocatoria y el control
jurisdiccional.
III. LA NATURALEZA DEL INDULTO HUMANITARIO
El indulto humanitario es regulado13 por el

captulo III del nuevo Reglamento, que recomienda las condiciones en que puede ser
Por ejemplo en los artculos 173 (Violacin sexual de menor de edad) y 173-A (Violacin sexual de menor de edad seguida de
muerte o lesin grave), modificada por la Ley N 28704, refiere:
Artculo 2.- Improcedencia del Indulto, conmutacin de pena y derecho de gracia.
No procede el indulto, ni la conmutacin de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en los artculos 173 y 173-A.
Asimismo, si bien ha tenido muchas modificaciones en el artculo 152 (secuestro) y artculo 200 (extorsin), la Ley N 28760 seala lo siguiente:
Artculo 2.- Improcedencia del indulto, conmutacin de la pena y derecho de gracia
No procede el indulto, ni la conmutacin de pena a los condenados por los delitos de secuestro y extorsin. Tampoco el derecho
de gracia a los procesados por tales delitos.
En cambio la Constitucin Poltica de 1979 s daba limitaciones a la gracias presidenciales por la ley.
La doctrina penal nacional ha desarrollado el tema dentro de la extincin de la responsabilidad penal, adicionando el aporte del
Derecho Constitucional que refiere a ello de manera ms amplia. Cfr. ROY FREYRE, Luis E. Causas de extincin de la accin
penal y de la pena. En: Comentarios al Cdigo Penal (Art. 78-91). Grijley, Lima, 1997; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal. Parte General. Santa Rosa, Lima, 2000; VALLE-RIESTRA GONZLES OLAECHEA, Javier. Amnista, Indulto y Gracias: Cosa Juzgada irrevocable e irrevisable. En: Jus Constitucional. N 5, Grijley, Lima, mayo de 2008, pp. 4970; ROY FREYRE, Luis E. y QUIROGA LEN, Anbal. La necesidad de la pervivencia del derecho de gracia e indulto y sus formas de control en el Estado Constitucional. En: Jus Constitucional. Ob. cit., pp. 97-103; VELASQUEZ DELGADO, Percy. El
tratamiento jurdico-penal del indulto. En: Actualidad Jurdica. Tomo 184, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2009, pp. 167-171;
CASTILLO TORRES, Percy. Las Gracias Presidenciales y el Sistema Penitenciario Nacional. Comentarios a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el caso Alfredo Jalilie Awapara. En: Jus Constitucional. Ob. cit., pp. 71-86; GMEZ PAULET, Noelia. Reflexiones sobre las Gracias Presidenciales a tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Jaililie. En: Jus Constitucional. Ob. cit., pp. 87-93.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC confunde las gracia presidenciales y no establece la diferencia entre derecho de gracia, indulto y conmutacin de penas. No obstante, el voto singular del magistrado Calle
Hayen s remarca esa diferencia en su primer considerando: La Constitucin Poltica del Per en su artculo 118 inciso 21) seala que el Presidente de la Repblica puede ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que
en la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. Se diferencia del indulto ya que este implica el
perdn de la pena a quien ha sido condenado y de la conmutacin de pena que permite cambiar una grave, impuesta por los tribunales de justicia, por una menos grave. Estos dos ltimos casos tambin son facultades Presidenciales.
A la debida motivacin se ha referido el Tribunal Constitucional en el fundamento 32 de la STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC
(Caso Alfredo Jalilie Awapara) para que una resolucin suprema sea compatible con la Constitucin: Queda claro, sin embargo,
que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deber tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolucin suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitucin Poltica del Estado (el resaltado es nuestro).
Anteriormente el Reglamento Interno de la Comisin de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutacin
de la Pena (Resolucin Ministerial N 193-2007-JUS), regulaba el indulto humanitario en el siguiente:
Artculo 22.- Se recomendar el indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias, slo en los siguientes casos:
a) Los que padecen enfermedades terminales y no terminales irreversibles o degenerativas.
b) Los que pese a padecer enfermedades no terminales, la naturaleza de las condiciones carcelarias puede colocar en grave
riesgo su vida, salud e integridad.
c) Los afectados por transtornos mentales crnicos, irreversibles o degenerativos.
d) Los mayores de 65 aos.
anlisis y crtica
tramitado, segn ciertas condiciones de salud

y edad del sentenciado.

Artculo 31.- Se recomendar el indulto y

derecho de gracia por razones humanitarias, solo en los siguientes casos:
a) Los que padecen enfermedades terminales.
b) Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en
etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y adems que las condiciones carcelarias puedan colocar en
grave riezgo su vida, salud e integridad.
c) Los afectados por transtornos mentales
crnicos irreversibles y degenerativos;
y adems que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su
vida, salud e integridad.
La naturaleza del indulto humanitario es tramitado y evaluado por la Comisin, siendo

en un primer momento un acto administrativo. La propuesta no vincula al Presidente de
la Repblica, pues ni la opinin desfavorable o la ausencia de este impedira su concesin, por lo que este seria un acto de gobierno14, pero que al final tendra consecuencias
jurisdiccionales.
Sobre esto, una parte de la doctrina seala que
el indulto no es acto judicial o jurisdiccional, pues
se encontrara dentro de las atribuciones dadas al
Presidente de la Repblica (artculo 118, inciso 21 de la Constitucin Poltica), por lo que
tampoco sera un acto administrativo; entonces este tendra una naturaleza especial que sera como acto de gobierno15.
Mientras que en otra posicin16 que refiere que

los gobiernos al indultar dictan actos de administracin de justicia, actos vedados a los jueces y que resultan imprescindibles prever en
un Estado de Derecho; este enfoque puede
producir en los jueces17 una idea de estar atentado en su autonoma e independencia al momento de impartir justicia.
Me parece que en la Constitucin de 197918
podemos tener una respuesta, en donde al ser
una potestad del Gobierno para intentar compensar los lmites que puedan tener los jueces
al momento de aplicar el Derecho. A la vez,
que el indulto humanitario y todas las gracias
presidenciales tienen su principio en una aplicacin excepcional y no como una medida de
solucin ante legislaciones arbitrarias o eternos sistemas de enjuiciamiento, lamentablemente nuestro sistema penal ha obligado que
se recurra a estas figuras como una forma de
darle respiro a esta constante crisis en el sistema judicial penal y penitenciario19.
Al parecer, las posiciones van a depender del
pas en que se tienen legisladas las gracias
pues son las que determinan literalmente su
naturaleza. Pero en el Per, su constitucin es
una figura sui gneris, pues si bien en la ley
se sealan los requisitos para acceder, lo que
nos podra dar a entender que es un acto administrativo dentro del sistema penitenciario,
posteriormente al continuar el procedimiento,
no contara con plazos determinados para resolver y en caso de declararlo improcedente
no habra la posibilidad de apelar ante un ente
contencioso-administrativo, por lo que para
14
15
16
17
18
Sealado en el artculo 23 segundo prrafo de la Resolucin Ministerial N 0162-2010-JUS.

En igual sentido refiere el jurista Rafael Bielsa, citado por Javier Valle-Riestra Gonzles Olaechea. Ob. cit.
LINDE PANIAGUA, Enrique. Ob. cit.
SAINZ DE ROBLES, Federico Carlos. Ob. cit.
Desde la Constitucin de 1979 en su artculo 211, inciso 23 estableci las atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica y entre ellas conceder indultos y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por ley. Anteriormente, la prerrogativa del indulto ha estado, sostenidamente, en manos del Congreso, y al parecer las razones de que el indulto haya formado parte de las
facultades del Parlamento radica en la concepcin decimonnica de considerarlo como el receptor de la voluntad popular y creador de la ley y que se tiene como influencia de la Ilustracin quien busc reducir el poder del soberano; de ah que la denominacin gracia provenga de una merced real. El Dr. Javier Valle-Riestra (Ob. cit.) hace un interesante anlisis sobre la naturaleza
del indulto y la amnista, y hace una revisin de la experiencia comparada.
19 CASTILLO TORRES, Percy. Ob. cit.
195
balancear esta desventaja nuestra legislacin

permite al solicitante poder reiterar su pedido
nuevamente. En cuanto, a las solicitudes que
se declaran procedentes, podran ser tomados
en cuenta o no, quedando a la discrecionalidad
del Presidente de la Repblica.
IV. EL CASO DEL INDULTO HUMANITARIO DE CROUSILLAT
Fue la Resolucin Suprema N 285-2009-JUS

que le concedi el indulto humanitario al seor Crousillat y que incluso cita el criterio del
TC respecto a que toda resolucin deber ir
debidamente motivada.

Que, siguiendo los criterios establecidos

por el Tribunal Constitucional en el expediente N 4053-2007-PHC/TC, toda resolucin suprema que disponga una gracia
presidencial tiene que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su
caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitucin Poltica del Estado; ().
Respecto a la debida motivacin que el

Ejecutivo debe cumplir, la misma sentencia
del TC si solamente seala que debe aplicarse a las gracias presidenciales humanitarias y no a las dems, refirindome especialmente a la conmutacin de pena, cuya
naturaleza es mucho ms discrecional, pues
desde que sali a la luz esta sentencia no
ha habido motivacin en las resoluciones
supremas que concede la conmutacin. En
eso creo, que el TC debera hacer una aclaracin y ordenar la necesidad de motivar
adecuadamente todas las resoluciones20 que
concede estos beneficios.
Siguiendo con nuestro caso, la misma resolucin suprema habra cumplido con los lmites
formales que menciona el TC, segn el artculo 22, literal b y d del anterior Reglamento
de Gracias Humanitarias refiere:

b) Los que pese a padecer enfermedades

no terminales, la naturaleza de las condiciones carcelarias puede colocar en grave
riesgo su vida, salud e integridad.
()
d) Los mayores de 65 aos.
Seguidamente, el Ejecutivo tena que basarse

en el informe mdico, el que se supona debera haber sido de mdicos del Estado, esto
es del INPE, Minsa o EsSalud, y que incluso en el Acta de Mdica Penitenciaria del 19
de junio de 2009 conformada por mdicos del
Instituto Penitenciario solo sealan que las enfermedades que tiene el paciente Crousillat
deberan tener evaluacin contnua y que estos controles deberan ser en un establecimiento de salud que cuente con las especialidades
requeridas, con lo que el interno poda seguir
detenido en el sistema penitenciario siempre y
cuando se trataran sus enfermedades.
En cambio, lo que no parece muy claro es por
qu el Ejecutivo se bas en el Protocolo Mdico del galeno particular del seor Crousillat, en el que s se refiri que por ningn
motivo deba reingresar al centro penitenciario, pues este carece de medios adecuados y
especializados.
Posteriormente, la Resolucin Suprema N 0562010-JUS del 14 de marzo de 2010 deja sin
efectos dicha resolucin basados en conjeturas
de que se encontrara bien de salud.

Que despus de su liberacin, el ex recl

uso Crousillat Lpez Torres ha hecho
20 En esto podemos traer en colacin la vieja discusin acerca del control jurisdiccional sobre los actos de gobierno, un ejemplo sera que el Presidente de la Repblica puede nombrar ministros (aun no siendo idneos para la cartera) y la motivacin no resulta
fundamental, porque entraa una decisin poltica basada en consideraciones no evaluables jurdicamente (confianza, amistad,
militancia partidaria, etc.). Aun as, no enerva un control poltico, si en caso el ministro tuviera 22 aos (estaramos ante una infraccin constitucional). En cambio, el indulto humanitario seria un acto de gobierno que interfiere constitucionalmente con la potestad de administrar justicia ejercida por el Poder Judicial, en ese sentido, es necesario su motivacin.
196
anlisis y crtica
sucesivas apariciones pblicas mostrndose en un aparente buen estado de salud lo

que desvirta la causa por el que fue solicitado su indulto;

Que con fecha 12 de marzo del presente ao, el Juez del Segundo Juzgado Penal Especial de Lima ha ordenado su ubicacin y detencin para su procesamiento
por la comisin del presunto delito contra
la administracin pblica - cohecho pasivo propio, por considerar que existiran
indicios de inexactitud en la informacin
relativa al estado de salud del ex recluso
Crousillat Lpez Torres; ().
Finalmente, el Tribunal Constitucional emiti

el 25 de enero de 2011 la STC Exp. N 036602010-PHC/TC, que motiva este comentario, en
la que se resuelve el pedido del seor Crousillat
sobre la posible afectacin a su libertad individual, y que va a ser materia de nuestro anlisis.
Al respecto, trataremos lo que consideramos
tres puntos medulares: el indulto como cosa
juzgada, la irrevocabilidad o revocabilidad del
indulto humanitario y el ente encargado de la
anulacin de este beneficio. A continuacin
nuestras observaciones de la sentencia.
1. El indulto humanitario como cosa
juzgada y su revocabilidad
[L]a garanta de la inmutabilidad de la

cosa juzgada puede ceder ante supuestos
graves de error. As, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justicia ordinaria
reconoce el recurso de revisin en el mbito penal, o la cosa juzgada fraudulenta en el mbito civil. () Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el
goce de un derecho presupone que este
haya sido obtenido conforme a ley, pues el
error no puede generar derechos () las
resoluciones que ponen fin a un proceso

judicial, que tienen la virtualidad de producir efectos de cosa juzgada pueden ser
cuestionadas a travs de procesos constitucionales (amparo o hbeas corpus contra resolucin judicial) (el resaltado es
nuestro).
La Constitucin establece que el indulto humanitario debe ser considerado como cosa
juzgada, por lo que la figura tiene como consecuencia que sea irrevisable e irrevocable.

Artculo 139.- Son principios y derechos

de la funcin jurisdiccional:
()
13. () La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
Sin embargo, el TC seala que si bien la Constitucin refiere que la gracia presidencial es
cosa juzgada, puede hacerse una comparacin con los procesos judiciales que tendran
la misma naturaleza, precisando que en el mbito penal o civil estos pueden ser cuestionables siempre que prevengan de un error.
Lo que no dice el TC es que el proceso penal21
y proceso civil tienen un procedimiento para
sealar el error, en ambos se pueden cuestionar las pruebas y las partes tendrn la oportunidad de responder lo dicho por los actores
del proceso. Ello no sucedi en la revocatoria
del indulto, en el que se acercan como pruebas
situaciones aparentes.
La misma naturaleza del indulto humanitario
seala que es un procedimiento administrativo
dentro del sistema penitenciario, pero que el
dador final de la concesin del pedido no es un
rgano jurisdiccional, por lo que podramos
referir que no puede ser una cosa juzgada.
21 El Cdigo de Procedimientos Penales seala en los artculos 361 al 365 para la procedencia del recurso de revisin.

Articulo 361.- Procedencia del recurso de revisin

La sentencia condenatoria deber ser revisada por la Corte Suprema, cualquiera que sea la jurisdiccin que haya juzgado o la
pena que ha sido impuesta (...).
197
Distinto es el asunto cuando aludimos a tener

efectos de cosa juzgada22, lo cual sera diferente, pues la Constitucin le ha dado las mismas caractersticas de una cosa juzgada, sin
serlo. Esto nos permite pensar que, al tener
la misma naturaleza, pueda aceptarse que no
puedan ser revisables o revocadas por el mismo rgano ejecutivo. Lamentablemente la legislacin que regula las gracias presidenciales no hace mencin sobre ese asunto, es ms,
no existe casustica en el Derecho nacional o
comparado.
Una posicin distinta de las gracias presidenciales, al ser consideradas medidas absolutas
sin que deban mediar condiciones para su otorgamiento, es que sean consideradas como cosa
juzgada e intangible, aun habiendo indicios de
que fueron obtenidas de manera fraudulenta o
por un error de apreciacin. En ese sentido, en
la experiencia comparada23 han existido casos
en los que se ha cuestionado la legitimidad de
estas decisiones, pero como acto de gobierno;
respecto a ello, la Constitucin prev la figura del juicio poltico para sancionar ante posibles irregularidades en el cumplimiento de las
funciones.

Artculo 99.- Corresponde a la Comisin

Permanente acusar ante el Congreso: al
Presidente de la Repblica; (); a los Ministros de Estado; () por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta
cinco aos despus de que hayan cesado en

estas.
En ese mismo sentido, encontramos el voto en
minora del magistrado Calle Hayen en la sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp.
N 04053-2007-PHC/TC, caso Alfredo Jalilie
Awapara) en los considerandos 12 y 13:

En el presente caso nos encontramos

frente a un acto discrecional del Presidente de la Repblica, que es considerado por
la doctrina como un acto de gobierno de
ejecucin directa e inmediata de una disposicin formal de la constitucin, vale decir, el tantas veces citado artculo 118 inc.
21 de la misma.
Considero que si el Presidente err o no

en conceder el derecho de gracia, no compete a esta instancia cuestionar tal decisin. En tal caso le queda el juicio poltico
a travs de la acusacin constitucional que
prev el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Per, as como la responsabilidad
de los ministros conforme a lo sealado en
los artculos 120 y 128 de la acotada. Quiere decir que tal como se ha diseado en la
Constitucin no hay lmites para el ejercicio del derecho de gracia presidencial (el
A su vez, con una mejor construccin terica constitucional, tenemos el otro voto singular24 de la misma sentencia citada, en el que
22 Aunque siendo ms preciso en la legislacin peruana la figura de la cosa juzgada es susceptible de revocacin; por ejemplo, en
materia civil a travs del proceso de cosa juzgada fraudulenta y en materia penal cabe mencionar el recurso de revisin.
23 El jurista Valle riestra (Ob. cit.) cita un caso en Estados Unidos en donde el Presidente Clinton, en el ltimo da de su mandato, indult al millonario Marc Rich, fugitivo en Suiza desde 1983, incriminado en la evasin de impuestos, fraude y comercio petrolero ilegal en Irn, se arm un escndalo pues es la ex cnyuge de Rich, Dense, fue una importante contribuyente del Partido
Demcrata y en la campaa de Hillary Clinton para senadora. Tambin don alrededor de cuatrocientos cincuenta mil dlares al
Fondo de la Biblioteca Presidencial de Clinton. Incluso el cuado del expresidente de EE.UU., Rodham, se vio obligado a devolver cerca de doscientos mil dlares recibidos a cambio del perdn presidencial para Rich ().
24 El voto singular de la STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, en los considerandos 11, 12 y 13 y son los siguientes:

El derecho de gracia est sujeto, pues, a dos clases de lmites constitucionales bsicamente: 1) lmites materiales y 2) lmites
formales. Entran en la consideracin como lmites materiales explcitos e implcitos los derechos fundamentales en general, adems de los principios y valores constitucionales. Concretamente, del artculo 2-24-f de la Constitucin en nuestro ordenamiento
jurdico se deriva que hay bienes constitucionales como la lucha contra el narcotrfico, el terrorismo y la corrupcin (artculos 39,
42, 45 y 139-4) que constituyen lmites materiales del ejercicio del derecho de gracia, al igual el principio de persecucin y sancin del delito, el principio de no impunidad, de la misma forma que el derecho a la verdad (STC Exp. N 2488-2002-HC/TC).
198
anlisis y crtica
los magistrados Landa Arroyo y Beaumont

Callirgos refieren que las gracias presidenciales pueden ser motivo de control jurisdiccional del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, siempre y cuando no hayan cumplido
los lmites materiales (afectacin de derechos
fundamentales de las personas) y lmites formales (los requisitos sealados en el artculo 22
del antiguo Reglamento Interno de la Comisin
de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutacin de la Pena, R.M. N
193-2007-JUS), por lo que podran ser revisables.
Sobre esto, el TC argument y sentenci que
el error lo habra cometido el indultado, sin
posibilidad de que ello sea cuestionado, lo que
podra haber ocurrido despus de un control
judicial; al respecto, podemos reflexionar que
la misma Constitucin en su artculo 139, inciso 1025 seala el principio de no ser penado
sin proceso judicial y que, haciendo una revisin a este principio, incluso cabra mencionar que ninguna persona debera ser afectado
o sancionado si no se ha tramitado un proceso o procedimiento que garantice su participacin, lo cual finalmente no sucedi en la revocatoria del indulto.
Ahora bien, no es cuestionable la posicin del
TC respecto a la revocatoria misma del indulto. Lo que s consideramos incomprensible es
que seale en su considerando 20:

En este sentido, este Colegiado advierte

que siendo la razn por la que se decidi
conceder el indulto al favorecido el grave
estado de salud en el que presuntamente se
encontraba, y, como ha quedado demostrado, el error en que incurri era de tal magnitud que se encontraba justificada en el
caso la anulacin del indulto, la demanda
no puede ser estimatoria (el resaltado es

nuestro).
En este punto, cabra sealar que para que el
Tribunal Constitucional llegara a esas conclusiones realiz una investigacin sumaria de
los hechos y se acredit con documentos de
un especialista que lo dicho fue un error, que
partira de que el indultado no estaba mal de
salud. Al respecto, consideramos que la nica
forma de demostrar eso era a travs de un informe mdico que determine el actual estado
de salud del seor Crousillat.
2. El rgano encargado de la nulidad del
indulto humanitario
[L]a presente sentencia no solo declara

que la resolucin suprema cuestionada fue
emitida por una autoridad incompetente,
sino que el indulto es nulo, por las razones
expuestas (el resaltado es nuestro)
[E]ste Tribunal constitucional considera

necesario reiterar que, dado que la facultad
presidencial de indulto genera efectos de
cosa juzgada, su revocacin por el propio
Presidente de [la] Repblica resultaba jurdicamente inviable, sin perjuicio de que
aquel pueda ser controlado jurisdiccionalmente. De ah que el indulto precise siempre de un estndar mnimo de motivacin
que posibilite un control constitucional
(el resaltado es nuestro).
Si bien el TC concluye tmidamente que el Presidente no es el facultado para revocar el indulto, seala que al estar demostrado el error cometido debe declararlo nulo, mediante control
jurisdiccional, lo que podra dar la posibilidad
de que un rgano judicial sea el que deba cuestionar. Aunque ello, precisamente, no concluya.
En cuanto a los lmites formales el propio artculo 118, inciso 21 de la Constitucin reconoce al derecho de gracia para aquellos
procesados en los cuales la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, de lo cual se derivan: a)
que se trate de procesados (obvio, no de sentenciados), b) que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms
su ampliatoria; y c) la necesidad del refrendo ministerial (artculo 120).

Por tanto, la gracia presidencial es una potestad constitucional discrecional del Presidente de la Repblica, pero regulada en su
ejercicio por principios constitucionales y normas jurdicas; en consecuencia, pasible de ser sometida a control jurisdiccional .
25 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento. En:
La Constitucin Comentada: Anlisis artculo por artculo. Primera edicin. Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2005, pp. 546-553.
199
Asimismo, el TC no explica qu significa que

el indulto pueda ser controlado jurisdiccionalmente, ya que puede dar a entender que,
en un prximo proceso, el mximo ente seale la legalidad de una gracia otorgada, cuando
de por s no tiene los mecanismos que le permitan cuestionar o demostrar el error.
En ese sentido, consideramos que se debe sealar al Ministerio Pblico como el rgano responsable de cuestionar la credibilidad de una gracia
presidencial y que sea el Poder Judicial que resuelva la controversia. as tambin, que el proceso penal sea la va ms razonable para hacerlo, pues de lo contrario habra la posibilidad de
que se afecte el debido proceso, al violentarse el
derecho de la presuncin de inocencia que tiene
toda persona, pues en el supuesto de que esta sea
declarada absuelta de los cargos que se le imputan, nuevamente se tendra que reponer la resolucin suprema para volver al estado anterior.
Finalmente, queda claro que la gracia presidencial es una prerrogativa del Presidente de
la Repblica, pero tambin en que este debera
asumir una responsabilidad poltica e incluso
ser pasible del juicio poltico que seala el artculo 99 de la Constitucin Poltica.
CONCLUSIONES
las gracias presidenciales deberan ser

motivadas, en especial la conmutacin de
la pena. De lo contrario, queda a la discrecionalidad del Ejecutivo en su ms alta
200
expresin, surgiendo la posibilidad de actos de corrupcin. Es arbitrario no sealar

los motivos del perdn de la pena, que en
muchos casos ha llegado a ser disminuida
sustancialmente.
La revocatoria de las gracias presidenciales debe ser aceptada, pero garantizando
siempre el respeto de los derechos fundamentales al darse la posibilidad de responder ante la controversia. No solamente
existe el caso de Crousillat, sino que muchos beneficiados inmediatamente despus de concedida la gracia cometen delitos, y simplemente no se cuestiona el
cumplimiento de la pena perdonada.
El Poder Judicial debe ser el rgano jurisdiccional competente para cuestionar
y resolver la revocatoria de gracias presidenciales. Esto puede ocurrir en procesos
penales por actos de corrupcin de funcionarios o servidores pblicos que permitieron la concesin de este beneficio; as, respetando su derecho al debido proceso se
les debe sancionar en el nuevo delito y dejando sin efecto la resolucin suprema. Y
en los casos en los que el beneficiado comete nuevo delito, una vez demostrada su
culpabilidad, se sancionar con la revocatoria de la resolucin, debiendo cumplir
la pena que le faltaba en el momento que
fue beneficiado y, posteriormente, cumplir
tambin la pena del nuevo delito.
tendencias
de jurisprudencia penal
La detencin conforme a la
Constitucin
El artculo 2, inciso 24, literal f) de la Constitucin establece que es posible restringir un derecho tan importante como la libertad personal, pero nicamente en dos supuestos: cuando
existe un mandato escrito y motivado del juez, y en caso de flagrancia delictiva (sin que sea
necesaria una orden judicial). El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de referirse a esta
restriccin y los dos supuestos mencionados, como veremos seguidamente.
I.
Detencin como supuesto vlido de restriccin de la

libertad personal
Fundamento para restringir la libertad personal

La Constitucin Poltica del Per seala en su artculo 2, inciso 24, ordinales f y b, que el
derecho a la libertad personal no es absoluto toda vez que se encuentra sujeto a regulacin y
puede ser restringido por la ley o limitado por bienes o valores constitucionales. A tal efecto,
los lmites que puede imponrsele son intrnsecos y extrnsecos. Los primeros se deducen de
la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin, mientras que los segundos provienen del
ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar
otros bienes, valores o derechos constitucionales.
STC Exp. N 06091-2008-PHC/TC, f. j. 4
Situaciones en las que es posible la detencin

[E]ste Tribunal considera pertinente sealar que el artculo 2, inciso 24, literal f de la Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que la detencin sea legtima:
el mandato escrito y motivado del juez y el flagrante delito, trascendiendo del caso de autos
que la detencin por el plazo de veinticuatro horas se dio en virtud a un mandato judicial contenido en la resolucin cuestionada.
RTC Exp. N 01678-2008-PHC/TC, f. j. 3
201
Sobre la detencin personal, el artculo 2, inciso 24, literal f de la Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta sea legtima: el mandato escrito y motivado
del juez y el flagrante delito (). La norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no son concurrentes y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposicin de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepcin de los delitos de terrorismo, espionaje y trfico
ilcito de drogas, en cuyo caso la detencin preventiva puede extenderse por 15 das.
STC Exp. N 01923-2006-PHC/TC, ff. jj. 1 y 2
[E]ste Tribunal subraya que los preceptos constitucionales de proteccin de la libertad individual establecen que ninguna autoridad, funcionario o persona puede vulnerar la libertad individual,
y que solo por mandato expreso y debidamente motivado por el rgano jurisdiccional correspondiente, as como en caso de flagrancia, se puede restringir este derecho constitucional, constituyendo el proceso constitucional de hbeas corpus la va procedimental idnea para su proteccin.
STC Exp. N 02908-2004-PHC/TC, f. j. 7
II. Detencin por mandato judicial
Mandato de detencin judicial debe estar debidamente motivado

La libertad individual como derecho fundamental de primer orden, es un atributo inherente a la
condicin humana, es decir este derecho constituye un valor jurdico de carcter subjetivo ().
No obstante ello, se debe dejar establecido que la libertad individual no es un derecho absoluto,
pues al igual que casi todos los derechos fundamentales, tienen lmites y esos lmites deben estar
previstos en la ley. As el lmite a la libertad individual viene impuesto en el propio texto constitucional al establecer en su artculo 2, inciso 24, pargrafo f, que: Nadie puede ser detenido sino
por mandamiento escrito y motivado del juez o (...). Como se aprecia del texto constitucional
glosado, una detencin puede reputarse arbitraria, entre otros casos, si a pesar de estar contenida
en una resolucin judicial escrita, no est debidamente motivada.
STC Exp. N 04341-2007-PHC/TC, f. j. 4
Mandato
de detencin debe estar debidamente redactado y suscrito

por el juez
[A]l momento en que se da lectura a una sentencia condenatoria con pena privativa de libertad,
la resolucin debe encontrarse debidamente redactada y suscrita por el titular del rgano jurisdiccional. Caso contrario, al no existir una resolucin judicial, resultara lesionado el derecho a
la libertad personal (que, conforme a lo sealado en el artculo 2.24.f, de la Constitucin: Nadie
202
tendencias de jurisprudencia penal
puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado por el juez, o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito). [D]icha omisin tambin resulta vulneradora del derecho
de defensa (), en la medida que la parte sentenciada, al no encontrarse conforme con la condena impuesta, necesita tomar conocimiento del razonamiento jurdico elaborado por el juzgador
en la sentencia, para de esa manera estar en la capacidad de poder contradecir los trminos de la
misma, mxime si constituye un requisito para la concesin de los recursos que se interpongan
contra la sentencia condenatoria, la fundamentacin de los mismos (conforme a lo dispuesto por
el artculo 300, inciso 5, del Cdigo de Procedimientos Penales, y por el artculo 7 del Decreto
Legislativo 124).
STC Exp. N 09760-2006-PHC/TC, f. j. 3
Mandato
de decisin debe valorar las circunstancias del caso para

justificar su emisin
En ese sentido se advierte que la norma constitucional precitada posibilita que el derecho a la
libertad personal de los ciudadanos pueda ser restringido por el rgano jurisdiccional, con la nica exigencia de que dicha detencin encuentre sustento en una resolucin escrita y motivada.
De ello se infiere que la decisin sobre la imposicin de un mandato de detencin corresponde
al rgano jurisdiccional, el cual, atendiendo a los hechos acaecidos en el caso concreto, determinar si es necesario limitar de manera severa el derecho a la libertad del imputado, lo que no implica que previamente haya tenido que dictarse la acusacin, pudiendo omitirse mandato de detencin judicial durante la instruccin, o inclusive antes del inicio del proceso penal, conforme
a la Ley N 27379.
STC Exp. N 04201-2007-PHC/TC, f. j. 3
III. Flagrancia delictiva
Requisitos de la flagrancia
Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin
de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se haya cometido momentos antes;
y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los
hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito.
STC Exp. N 06142-2006-PHC/TC, f. j. 4
203
[N]o consta de modo especfico y objetivo que [el demandante] hubiese sido capturado en una
situacin de flagrante delito, sino que, por el contrario y conforme se colige de los propios documentos policiales que en copias certificadas obran en el expediente, su detencin se produjo
en circunstancias que el agraviado se aperson a la Delegacin Policial de San Isidro luego del
incidente suscitado en la diligencia de embargo materia de autos (). Lo anterior demuestra la
inexistencia, en el presente caso, de los dos requisitos imprescindibles para que se configure la
flagrancia, a saber, la inmediatez temporal, que implica que el delito se est cometiendo o que
se haya cometido instantes antes; y la inmediatez personal, que importa que el presunto delincuente se encuentre ah, en ese momento en situacin y con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, y que ello suponga una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo.
STC Exp. N 09724-2005-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5
204
CONSULTAS
q La resolucin que deniega la re-
CONSULTA
cusacin puede ser cuestionada

a travs del proceso de hbeas
corpus
Juan Prez ha sido procesado por el delito
de robo agravado, y en el desarrollo del proceso advierte que un miembro de la sala que
lo juzga es pariente en segundo grado de
la vctima. En ese sentido, decide recusarlo, pero su pedido es denegado y confirmado por la segunda instancia competente sin
que se hayan expuesto las razones para tal
denegatoria. Al respecto, nos consulta acerca de la posibilidad de cuestionar esta resolucin a travs del hbeas corpus.
Respuesta:
No cabe duda de que el rechazo o concesin

de la recusacin es competencia absoluta del
rgano jurisdiccional penal; sin embargo, este
debe expresar las razones por las que rechaza
este pedido. No obstante, si la resolucin que
rechaza la recusacin se ha producido de manera arbitraria (sin expresar razones que la justifiquen) puede ser objeto de cuestionamiento en
el proceso de hbeas corpus. En efecto, la recusacin tiene como finalidad la preservacin del
principio de imparcialidad judicial, por lo que
es evidente que su denegatoria arbitraria puede
incidir en el contenido de dichos principios, y,
consecuentemente, en el de la libertad personal.
1
2
3
4
Se puede advertir que la recusacin es, pues, la

figura procesal que sirve a las partes del proceso para que puedan cuestionar la imparcialidad del juez durante el proceso penal1 (en la
oportunidad que la ley disponga). El Tribunal
Constitucional, por su parte, ha precisado en la
sentencia recada en el Exp. N 0010-2002-AI/
TC (f. j. 112) que esta figura constitua un derecho que le permita al justiciable cuestionar la
imparcialidad o la independencia del juez durante el proceso y en su resolucin. El cuestionamiento que se desprende de la recusacin se
debe a que la competencia funcional que ostenta el juez de la causa se ha visto afectada2.
Para comprender la importancia de la recusacin en la preservacin del principio antes mencionado, recordemos que el derecho a un juez
imparcial comporta dos dimensiones: la imparcialidad subjetiva y la objetiva3. La primera garantiza que ninguna sea sometida a proceso alguno en el que el juez tenga cualquier
tipo de compromiso con el resultado del proceso o con las partes. La segunda asegura que el
sistema ofrezca todos los mecanismos necesarios para eliminar cualquier duda razonable de
la imparcialidad del juez. Al respecto, el Tribunal Constitucional4, ha sealado que no solo es
importante que el juez sea imparcial, sino que,
adems, debe aparentar serlo.
As, se observa concretamente la relacin
entre la recusacin y la preservacin de la
Ver SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2006, pp. 212-214.
Ibdem, p. 182 y ss.
STC Exp. N 6149-2006-PA/TC, ff.jj. 43-59.
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC (f. j, 34) y STC Exp. N 0004-2006-PI/TC (ff.jj. 20 y 21). En estas sentencias se adopt la teora de
la apariencia (formulada por el Tribunal europeo de Derechos Humanos).
205
imparcialidad al contemplarse las causales de

aquella, que son tres5: a) cuando el juez o fiscal (o sus familiares) tengan directo inters en
la resolucin de la causa; b) cuando el juez o
fiscal tengan relacin patrimonial con alguna
de las partes del proceso; y c) cuando el juez
o fiscal hayan intervenido anteriormente en el
proceso de cualquier forma (testigo, perito,
juez o fiscal, abogado de las partes, etc.).
Ahora bien, es necesario precisar que no es
competencia del juez constitucional aceptar
o no la recusacin, sino controlar si la resolucin que contiene su absolucin ha respetado el derecho de motivacin (artculo 139.5
de la Constitucin), analizando que esta no
haya sido arbitraria (motivacin es defectuosa
o inexistente), deslindando por esta va dudas
sobre la imparcialidad del juez. As visto, en
caso que se evidencie la relacin entre este derecho y la libertad personal, es que puede interponerse una demanda de hbeas corpus (artculo 200.1 de la Constitucin).
No obstante lo mencionado, el Tribunal Constitucional, en la RTC Exp. N 06050-2007PHC/TC, seal que la recusacin y los cuestionamientos que sobre ella se pueden cernir
tienen un carcter eminentemente procesal, y
que, por lo tanto, no pueden ser dilucidados en
un proceso constitucional sino al interior del
mismo procesal penal.
q El
CONSULTA
criterio de reincidencia para

analizar la responsabilidad penal de un individuo no afecta el
principio de ne bis in idem
5
6
206
Beatriz Lpez est siendo procesada por la

comisin del delito de hurto agravado por segunda vez, al haberse acreditado que ingres a una casa habitada a sustraer determinados muebles. En este nuevo proceso se ha
considerado la reincidencia como agravante,
CONSULTA
lo cual, segn Beatriz, afecta el principio de

ne bis in idem. Finalmente, se ha citado a las
partes procesales para la lectura de sentencia, razn por la cual nos consulta acerca de
la posibilidad de interponer una demanda de
hbeas corpus por amenaza a sus derechos.
Respuesta:
La reincidencia constituye un elemento disuasivo para la comisin del delito, y sirve para
determinar el quantum de la pena; por lo tanto, su aplicacin no vulnera el principio de ne
bis in idem. As visto, una demanda de hbeas
corpus por la violacin de este principio sera,
en principio, infundada. Pero, incluso antes,
esta debera ser declarada improcedente porque no se han configurado los elementos requeridos para que se considere que se est produciendo una amenaza al derecho a la libertad
personal y/o sus conexos.
La finalidad de la reincidencia, regulada en
el artculo 46-B del Cdigo Penal, responde a la finalidad que constitucionalmente se
le ha atribuido a la pena. As, la jurisprudencia constitucional haya sostenido que la pena
debe cumplir una funcin preventiva, es decir,
debe garantizar la adecuada represin del delito; y, tambin, retributiva, esto es, supone que
el juez imponga la pena respetando la condicin de ser humano del procesado6.
Pues bien, como se ha mencionado, la aplicacin de la reincidencia no afecta el principio
de ne bis in idem, ni en su dimensin material
(garantiza que una persona no puede ser sancionada dos o ms veces por la comisin de un
mismo hecho delictuoso y la afectacin de un
mismo bien jurdico) ni en su dimensin procesal (impide a un rgano someter a una persona a dos o ms procesos bajo los mismos
supuestos). En efecto, el empleo de la reincidencia como criterio agravante no se configura como una nueva sancin, y se produce
Si bien el artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales establece siete causales, estas pueden agruparse en los tres grupos
expuestos.
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, ff. jj. 34-36.
consultas
luego de haberse determinado la responsabilidad penal del procesado en la comisin del segundo delito7.
As, en el supuesto de que el juez haya considerado a la reincidencia como un agravante en
el caso de Beatriz Lpez, por la comisin del
delito de hurto agravado, podr imponerse una
pena privativa de la libertad no mayor a ocho
aos, es decir, podr aumentar la pena hasta
por un tercio por encima del mximo legal establecido por el delito en cuestin, previsto en
el artculo 186 del Cdigo Penal.
En consecuencia, al no haberse afectado el derecho al ne bis in idem por la supuesta aplicacin de la reincidencia como agravante, la
demanda de hbeas corpus que se pretende interponer sera declarada infundada.
Con relacin a la segunda parte de la consulta,

debe dejarse claro que la citacin para la lectura de la sentencia no es un acto lesivo que se
configure como amenaza a la libertad personal,
aun cuando sea usual realizar esta diligencia en
el caso de que la sentencia sea condenatoria.
El contenido de la sentencia no se conoce hasta despus de que esta es leda, o notificada a
las partes. Ms bien, dicha diligencia es un acto
que est legalmente previsto. Por lo dems, recin conocida la sentencia se podr saber si se
trata de una resolucin arbitraria.
En ese sentido, al no haberse configurado la
certeza y la inminencia en la realizacin de un
acto lesivo con la citacin a lectura de sentencia, este acto no podra ser cuestionado a travs de un proceso de hbeas corpus, pues sera
declarado improcedente.
Al respecto, ver STC Exp. N 0014-2008-PI/TC y STC Exp. N 0003-2005-PI/TC.
207
INTELIGENCIA FINANCIERA Y
OPERACIONES SOSPECHOSAS
LAVADO DE ACTIVOS
LUIS LAMAS PUCCIO
FICHA TCNICA
l presente libro contiene un estudio

sistemtico que persigue plantear
una visin integradora del problema
del lavado de activos, desarrollndose
el marco internacional para la prevencin del lavado de activos en el sistema bancario y financiero, los distintos
aspectos vinculantes en el contexto
referencial del lavado de activos, el
compromiso que asume el sistema bancario y financiero en materia de prevencin del lavado de activos, el rol y
la importancia que tiene la labor de
inteligencia en la lucha contra el lavado de activos, la legislacin administrativa sobre el control de las transacciones sospechosas y la legislacin penal
referente a la represin del delito de
lavado de activos.
Obra
: Inteligencia financiera y
operaciones sospechosas.
Lavado de activos
Autor
Formato
Cartula
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:
Luis Lamas Puccio

17 x 24 cm
Plastificado mate
Papel bond importado / 75 gr
392
CONTENIDO DE LA OBRA
I. PANORAMA INTERNACIONAL Y POLTICO EN MATERIA DE
PREVENCIN Y CONTROL DEL LAVADO DE ACTIVOS
II. MARCO REFERENCIAL DEL LAVADO DE DINERO
III. COMPROMISO DEL SISTEMA BANCARIO EN LA PREVENCIN
DEL LAVADO DE DINERO
IV. LA INTELIGENCIA FINANCIERA EN LA LUCHA CONTRA EL LAVADO
DE ACTIVOS
V. OPERACIONES SOSPECHOSAS EN LA LEGISLACIN NACIONAL
ANEXO LEGISLATIVO
PEDIDOS

ESPECIALIDADES
Anlisis laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
La cosa juzgada y la tutela
jurisdiccional efectiva en la
ejecucin de sentencias de los
procesos laborales segn el
Tribunal Constitucional*
Eduardo Israel Mercado Villarn**
Katherine Durand Bustamante***
RESUMEN
En el presente artculo, se analiza la STC Exp. N03019-2009-PA/TC, pronunciamiento en el cual el Tribunal Constitucional ha sealado que corresponde al juez laboral determinar la correccin de las pericias presentadas
por las partes procesales. As, a partir de esta controvertida sentencia, se
realiza un estudio de las garantas de la cosa juzgada y la tutela jurisdiccional efectiva, garantas que son mencionadas por el intrprete constitucional al momento de analizar la importancia de la pericia en la etapa de
ejecucin de sentencias en los procesos laborales.
INTRODUCCIN
Tanto la tutela jurisdiccional efectiva como la

cosa juzgada son garantas de suma importancia dentro de nuestro ordenamiento jurdico y
dentro de la prctica judicial dado que ambas
otorgan seguridad jurdica y predictibilidad a
las decisiones judiciales, siendo adems de vital trascendencia para el desarrollo econmico
y social del pas.
En ese contexto es que el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), en la STC Exp.
N03019-2009-PA/TC, seala lo siguiente:
mediante la garanta de la cosa juzgada se
instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N03019-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 13, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2011, p. 89 y ss.
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
*** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
211
A Nlisis laboral y previsional
porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal
condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos
rganos jurisdiccionales que resolvieron el
caso en el que se dict.
En otro pronunciamiento, el TC ha establecido que el derecho a la tutela jurisdiccional
(artculo 139, inc. 3, Const.) garantiza, entre
otros aspectos, que una sentencia con calidad
de cosa juzgada sea cumplida en sus trminos. Como consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en
ella en sus propios trminos y, por otro, una
prohibicin de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que detentan la
calidad de cosa juzgada (artculo 139, inc. 2,
Const.) (Cfr. STC Exp. N1569-2006-AA/
TC, fundamento jurdico 4).
En este orden de ideas, este principio que rige
la funcin jurisdiccional, le otorga al fallo judicial la calidad de indiscutible ya que constituye decisin final y la certeza de que su
contenido permanecer inalterable, independientemente de que el pronunciamiento expedido haya sido favorable o desfavorable para
quien promovi la accin.
As, el derecho a la cosa juzgada, guarda ntima relacin con la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes (es decir, la tutela
jurisdiccional efectiva), ambos atributos consagrados expresamente y de manera autnoma
en el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin.
Sin perjuicio de lo mencionado por el Tribunal, consideramos necesario realizar un breve
anlisis tanto de la citada resolucin, as como
una breve exposicin de la figura jurdica de la
tutela judicial efectiva, la cosa juzgada y como
estas se encuentran en intima relacin.
212
I. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

1. Normativa
Dentro del marco legal de la tutela jurisdiccional efectiva debemos tener presente la siguiente normativa:
Inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin:

Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional ().
Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva:

Toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con
sujecin a un debido proceso.
Artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional:

Se entiende por tutela procesal efectiva
aquella situacin jurdica de una persona
en la que se respetan, de modo enunciativo,
sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
2. Doctrina
Giovanni Priori, citando a Adolfo Di Majo, seala que tutela puede ser entendida como la
proteccin que viene ofrecida a un determinado inters ante una situacin en la cual el mismo sea lesionado o insatisfecho1.
PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurdicas materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los fines del proceso. En: Ius et Veritas. N25, ao XIII, p. 279.
anlisis y crtica
La tutela jurisdiccional efectiva, por su parte, hace referencia a la funcin estatal desempeada por jueces y tribunales cuyo cometido
es actuar el derecho objetivo, aplicando, en su
caso, las sanciones expresas o implcitamente establecidas en este para el caso de la violacin de la norma jurdica2.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
que le asiste a toda persona como parte integrante de un Estado Constitucional, puede definirse como el derecho que tiene todo sujeto
de derecho de acceder a un rgano jurisdiccional para solicitar la proteccin de una situacin jurdica que se alega que est siendo
vulnerada o amenazada a travs de un proceso dotado de las mnimas garantas, luego del
cual se expedir una resolucin fundada en
Derecho con posibilidad de ejecucin3.
De igual manera, Jess Gonzlez lo define
como el derecho de toda persona a que se le
haga justicia; a que cuando pretenda algo de
otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con
unas garantas mnimas4. Este autor seala
que el derecho en cuestin despliega sus efectos en tres momentos distintos:
En el acceso a la justicia.
En el proceso ya iniciado.
Y, una vez dictada sentencia, en el momento culminante de la ejecucin y plena efectividad de los pronunciamientos.
Esta divisin tambin la realiza Joan Pic I
Junoy, quien distingue los siguientes alcances
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva5:
Derecho de acceso a los tribunales (que
contiene el derecho a la apertura del proceso, la prohibicin de obstculos excesivos
2
3
4
5
6
o irrazonables al acceso al proceso, el derecho a la justicia gratuita, entre otros).

Derecho a obtener una sentencia fundada
en derecho congruente (que implica la exigencia de motivacin en las sentencias, la
congruencia de estas, entre otros).
Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (que comprende la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales,
esto es, la eficacia de la cosa juzgada, y las
medidas cautelares).
Derecho al recurso legalmente previsto, se
trata del aseguramiento del derecho al sistema impugnatorio.
Todo ello, nos pone en evidencia que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo conforme podremos apreciar a continuacin.
3. Del contenido del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva
Se trata de un derecho de contenido complejo

ya que est conformado por una serie de derechos que determinan su contenido, cuya clasificacin, segn Giovanni Priori, es la siguiente:
a) Derecho al acceso a los rganos jurisdiccionales.- al estar prohibida la autotutela,
el Estado debe asegurar que cualquier situacin jurdica que sea amenazada o lesionada de alguna manera, pueda ser llevada a un tribunal para su resolucin. Mauro
Cappelletti lo denomina como el derecho
humano ms fundamental de todos.

Para la aplicacin efectiva de este derecho, el Estado deber eliminar todas las
barreras que limiten, restrinjan o impidan
el libre e igualitario acceso a los rganos
jurisdiccionales6.
VALENCIA MIRN, Antonio Jos. Introduccin al Derecho Procesal. Comares, Granada, 2000, p. 5.
PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 280.
GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Segunda edicin, Civitas, 1989, p. 27.
PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 40-86.
PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 290.
213
b) Derecho a un proceso con

las garantas mnimas.considerando como mnimas garantas del proceso:
Derecho a un juez natural: quien conocer
de la pretensin ser un
tercero imparcial predeterminado por ley.
[Q]ueda demostrada
la relacin entre la tutela jurisdiccional efectiva
y la cosa juzgada, siendo
incluso que la tutela jurisdiccional efectiva no podra ser tal si no existiera
la cosa juzgada y viceversa.
Derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas: un proceso con dilaciones indebidas desnaturaliza la tutela jurisdiccional efectiva en tanto la vuelve en no
efectiva por lo que el proceso debe durar un plazo razonable.
Derecho a la asistencia de letrado: poder contar con un abogado que
asesore.
efectiva, as como esta se encuentra presente desde el acceso a la justicia hasta la ejecucin de las sentencias que
emitan el rgano jurisdiccional, hecho que es materia de
anlisis en la resolucin emitida por el TC.
II. COSA JUZGADA: INMUTABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
1. Normativa
Dentro del marco legal de la cosa juzgada debemos tener presente la siguiente normativa:
Inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin:

Son principios y derechos de la funcin

jurisdiccional:
i. Derecho de formular alegaciones y

pruebas dentro del proceso.
2. Ninguna autoridad () puede dejar sin

efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin ().
ii. Derecho a que las partes sean tratadas

con igualdad.
Artculo 123 del Cdigo Procesal Civil.Cosa Juzgada:
iii. Derecho a tener conocimiento oportuno de las ocurrencias del proceso.
Una resolucin adquiere la autoridad de

cosa juzgada cuando:
iv. Derecho a que se resuelva respecto de

lo cual se han podido defender.
1. No proceden contra ella otros medios

impugnatorios que los ya resueltos; o
v. Derecho a que la sentencia afecte a

quien ha participado en el proceso.
2. Las partes renuncian expresamente a

interponer medios impugnatorios o dejan
transcurrir los plazos sin formularlos.
d) Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.- derecho de las partes a

que lo decidido sea cumplido a travs, por
ejemplo, de las medidas cautelares.
La cosa juzgada solo alcanza a las partes

y a quienes de ellas deriven sus derechos.
Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de
las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.
La resolucin que adquiere la autoridad de

cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artculos 178 y 407.
En ese sentido, queda clara la naturaleza y relevancia del derecho a la tutela jurisdiccional
Artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta:
Derecho de defensa: que comprende:
vi. Derecho a poder hacer uso de los recursos previstos por ley.
c) Derecho a una resolucin fundada en derecho que ponga fin al proceso.- la cual deber ser motivada, racional, razonable y
justa.
214
anlisis y crtica
Hasta dentro de seis meses de ejecutada

o de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o
la del acuerdo de las partes homologado
por el juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha
sido seguido con fraude, o colusin, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por
el juez o por este y aquellas.
todo justiciable para que la resolucin final de

su proceso no sea impugnada ni modificada de
modo alguno ni por poderes pblicos, ni terceros, ni por el mismo rgano que lo dict.
Sin embargo, se deber tener presente que con
la alusin antes descrita el TC no se est quitando la facultad que entiende que l, como
Mximo Intrprete de la Constitucin, posee.
En efecto mediante la STC Exp. N006-2006PC/TC, el TC estableci lo siguiente:

() para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un

proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estn presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un
pronunciamiento sobre el fondo, tal como
prev el artculo 6 del Cdigo Procesal
Constitucional.
() Por ello es que una sentencia dictada

dentro de un proceso judicial ordinario o un
proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo
la interpretacin del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada (resaltado agregado).
Artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional.- Cosa Juzgada:

En los procesos constitucionales solo

adquiere la autoridad de cosa juzgada la
decisin final que se pronuncie sobre el
fondo.
En consecuencia, de la normativa antes citada

se colige que la cosa juzgada es una garanta
que coexiste en ntima relacin con la seguridad jurdica y la tutela jurisdiccional efectiva
conforme analizaremos ms adelante.
2. La garanta jurisdiccional de la cosa
juzgada
La cosa juzgada como decisin final es inalterable y se protege en aras de salvaguardar la

seguridad jurdica. De igual manera, la inmodificabilidad de la sentencia no es un fin en s
mismo, sino un instrumento para asegurar la
efectividad de la tutela judicial en tanto que la
eficacia de la cosa juzgada obliga a los rganos judiciales a que respeten y queden obligados por sus propias declaraciones jurisdiccionales firmes7.
Mediante la STC Exp. N4587-2004-AA/TC,
el Colegiado ha establecido un mismo criterio, reiterado en sucesivas sentencias, y citado
en la introduccin del presente artculo, el cual
seala que la cosa juzgada es una garanta para
Es decir, adems de los supuestos regulados

legalmente en donde procedera emitir un nuevo pronunciamiento respecto a una resolucin
que ya haba adquirido calidad de cosa juzgada, el TC se ha autofacultado para modificar
aquella resolucin con dicha calidad que desconozca la interpretacin o precedentes vinculantes emitidos por el TC.
III. RELACIN ENTRE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y COSA JUZGADA
El derecho a la cosa juzgada, en palabras del

TC, guarda ntima relacin con la ejecucin de
las resoluciones judiciales firmes:
PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., pp. 69-70.
215
() el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de

efectividad que garantiza el derecho
a la tutela jurisdiccional (STC Exp.
N004-2002-AI/TC).
Asimismo, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que

ha sido decidido en el proceso, forma parte
inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional (STC Exp. N4119-2005-AA/TC).
Esta conclusin resulta a todas luces evidente
cuando de lo expuesto en los apartados anteriores tenemos que una de las manifestaciones
de la tutela jurisdiccional efectiva, como derecho complejo que es, comprende, tal como
su nombre lo indica, la efectividad, situacin
que solo podr ser alcanzada una vez establecida una resolucin firme como lo es la cosa
juzgada.
En ese sentido, un proceso carecera de total
efectividad si es que sobre l pueden pronunciarse distintos fallos contradictorios.
As, en palabras de Francisco Chamorro, la relacin entre estas instituciones se resume de la
siguiente manera:

El principio de la cosa juzgada material

est conectado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que no
es posible reabrir un proceso resuelto por
Sentencia firme. Tal principio tiene, como
efectos positivos, considerar lo declarado
por Sentencia firme como la verdad jurdica y evitar que sobre la misma pretensin
puedan dictarse diversos fallos contradictorios y como efecto negativo, hacer imposible que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre un mismo tema8.
En ese sentido, queda demostrada la relacin entre la tutela jurisdiccional efectiva y

la cosa juzgada, siendo incluso que la tutela
8
9
216
jurisdiccional efectiva no podra ser tal si no

existiera la cosa juzgada y viceversa.
Sin perjuicio del anlisis previo, a continuacin analizaremos los principales fundamentos de la citada sentencia (STC Exp. N30192009-PA/TC) la cual ha hecho alusin a la
tutela jurisdiccional efectiva y la cosa juzgada.
IV. ANLISIS DE LA STC EXP. N 030192009-PA/TC
1. Resumen de los hechos
- David Jess Aquije Garca interpuso demanda de reintegro de beneficios sociales contra
Telefnica del Per S.A.A.9 (en adelante, Telefnica). Este proceso se resolvi de manera favorable para el demandante tanto en primera como en segunda instancia.
- Durante la ejecucin de sentencia, tanto el
actor como la empresa presentaron sus respectivas liquidaciones periciales respecto
a la actualizacin de los adeudos laborales
de conformidad con el artculo 78 de la Ley
Procesal del Trabajo, Ley N26636. Telefnica present una observacin respecto de la
pericia efectuada por el demandante respecto al extremo clculo de gratificaciones.
- El demandante mediante un escrito acept
la pericia presentada por Telefnica, ante
lo cual el juzgado expidi la Resolucin
N52, que tuvo por aceptada la actualizacin pericial de esta ltima.
- No obstante, tras otras actuaciones procesales y en aras de resolver conforme a ley,
se emiti la Resolucin N58 que declar la nulidad de la Resolucin N 52, la
cual fue confirmada mediante la Resolucin N65 teniendo en cuenta que el juez
es quien debe decidir cul es la liquidacin correcta recurriendo incluso a peritos si resultase necesario. As, tenemos que
estas dos ltimas Resoluciones (Ns58 y
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 297.
Exp. N148-2003.
anlisis y crtica
65) declararon la nulidad de la Resolucin

N 52, por lo que se orden realizar una
nueva liquidacin en la que, segn hemos
inferido, se estableca un monto adeudado
inferior a la aprobada por la citada Resolucin N52.
precisamente de las facultades otorgadas

al juez en virtud del artculo 78 antes citado, de acuerdo a lo advertido en la Sentencia, el juzgado de oficio declar la nulidad
de esta Resolucin por considerar que la
pericia que haba aprobado no era correcta.
- Ante ello, el demandante interpuso recurso

de amparo en contra de las dos resoluciones en cuestin alegando que estas violaban el derecho a la tutela procesal efectiva, al debido proceso y a la inmutabilidad
de la cosa juzgada, dado que la Resolucin
N52, que declaran nula, ya ostentaba la
calidad de cosa juzgada.
- Por ello, el TC considera que dada la existencia de dicha norma, corresponde nicamente a la judicatura y no al justiciable determinar cul de los peritajes formulados
se encuentra arreglado a ley. En esta lnea es que el TC declara infundada la pretensin propuesta por el demandante toda
vez que las posteriores Resoluciones que
declaran nula la Resolucin N52 fueron
expedidas precisamente tambin en cumplimiento del mandato legal, en tanto corresponde a la judicatura y no a las partes
determinar la decisin final de qu peritaje
ser considerado el correcto.
- Tanto la Sala Mixta Permanente de Pisco

como la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia
rechazaron liminarmente la demanda por
no referirse en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
2. Anlisis del Tribunal Constitucional
A continuacin realizaremos una breve exposicin de los argumentos mencionados por el

Tribunal Constitucional en la citada sentencia:
- El artculo 78 de la Ley N26636, Ley Procesal del Trabajo, seala que: Los derechos accesorios a los que se ejecutan, como
las remuneraciones devengadas, los intereses y otros similares se liquidan por la parte
vencedora con el auxilio pericial respectivo
de ser necesario. La otra parte puede observar dicha liquidacin solo si sustenta su
observacin en una liquidacin de similar
naturaleza. El juez decide cul es la liquidacin correcta, recurriendo solo si fuera indispensable a los peritos contables con los
que cuenta el juzgado o los que designe.
- En el caso particular, el demandante present al juzgado un escrito aceptando el
peritaje que la empresa Telefnica haba
realizado por lo que el juzgado, sin mayor anlisis, aprob dicha liquidacin mediante la Resolucin N 52. Sin embargo, la emisin de esta Resolucin, si bien
fue una de carcter judicial, proveniente
Asimismo, el TC luego de hacer un primer

anlisis teniendo presente la garanta jurisdiccional de la cosa juzgada, tambin se remite a
los siguientes precedentes:
- STC Exp. N4587-2004-AA/TC (que ya
citramos previamente en el apartado 2.2.
del presente escrito); y,
- STC Exp. N1569-2006-AA/TC: El derecho a la tutela jurisdiccional garantiza, entre
otros aspectos, que una sentencia con calidad
de cosa juzgada sea cumplida en sus trmino. Como consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado
en ella en sus propios trminos, y, por otro,
una prohibicin de que cualquier autoridad,
incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las
sentencias y, en general, las resoluciones que
detentan la calidad de cosa juzgada.
Por otro lado, el TC tambin le dedica un apartado a la ejecucin de resoluciones judiciales y tutela procesal efectiva en el que detalla
que la relacin entre estos derechos se encuentra consagrada en el Cdigo Procesal Constitucional as como nuevamente nos hace referencia a lo sealado por l mismo en anteriores
217
controversias (SSTC Exps. N0015-2001-AI/

TC, N006-2001-AI/TC y N004-2002-AI/
TC, y STC Exp. N 4119-2005-AA/TC). Sin
embargo, a nuestro entender, no hace una concatenacin adecuada de los hechos con los derechos y precedentes mencionados.
En ese sentido, si bien podemos deducir que
lo que ha intentado el TC es proteger la tutela
jurisdiccional efectiva (derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales) la que debe
ser de aplicacin no solo a la parte demandante sino a la demandada, consideramos que ello
debe ir necesariamente de la mano con un fallo
congruente y motivado, hecho que no ha ocurrido en la sentencia materia de anlisis, pues
inicia la sentencia refirindose a la cosa juzgada y a la tutela jurisdiccional efectiva, pero
concluye en que no hay afectacin a ninguno
de estas dos figuras jurdicas, porque lo nico
que existi fue una simple aplicacin del artculo 78 de la Ley Procesal del Trabajo - Ley
N26636.
En efecto, en el segundo prrafo del fundamento 14 de la sentencia, el TC seala, a
nuestro entender, de manera errnea que al
promoverse la observacin de la liquidacin
presentada por el demandante, corresponde
a la judicatura y no al justiciable determinar
cul de los peritajes formulados se encuentran
de acuerdo a ley, hecho que no es del todo
cierto, pues lo que legitima al juzgador a declarar la nulidad de su previa decisin nace de
la aplicacin de la tutela jurisdiccional efectiva, pues el artculo 78 otorga una obligacin
al juez10 la cual no ha sido cumplida. Siendo
ello as el TC debi determinar si la resolucin
N52 haba causado efecto o no; y de ser as
determinar si existi o no una vulneracin a la
cosa juzgada, as como analizar cuales seran
sus excepciones.
Es decir, a nuestro modesto entender el TC
debi realizar una motivacin que permita
determinar si la Resolucin N 52 que fue

anulada, haba causado efecto o no y por qu.
Y, luego de ello, determinar si existi o no una
afectacin al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y si se haba vulnerado la
inmutabilidad de las resoluciones judiciales.
Sin embargo, conforme hemos mencionado,
para el TC, la posibilidad de enmendar una resolucin contraria a derecho se justificara, en
principio, en la aplicacin del artculo 78. Razonamiento con el que no coincidimos, pues la
misma norma no regula este presupuesto para
la aplicacin de la facultad conferida al juez,
sino que de la lectura del dispositivo legal se
puede apreciar la potestad del juzgado sin ningn tipo de condicin previa, por lo que ante
un error que genere la vulneracin al derecho
de defensa, al debido proceso y por ende a la
tutela jurisdiccional efectiva, consideramos
que el ente jurisdiccional de oficio tiene la facultad y el deber de subsanarlo, conforme los
parmetros de los derechos analizados.
De esta manera, el TC intenta contextualizarnos en el contenido de los derechos supuestamente vulnerados (tutela jurisdiccional
efectiva y cosa juzgada), para concluir en la
aplicacin de una norma procesal como es el
artculo 78 de la Ley Procesal del Trabajo, hecho que consideramos contradictorio.
En sntesis, los argumentos vertidos en la sentencia materia de anlisis no resultan ser del
todo claros, por lo que el TC debi haber realizado una concatenada motivacin que incluyera
a ambas figuras jurdicas (tutela y cosa juzgada)
as como un anlisis de la nulidad de oficio de
la Resolucin N52 como consecuencia de una
errnea aceptacin de parte del juzgado respecto de la liquidacin efectuada por Telefnica.
Sin perjuicio de ello, consideramos que sera
bueno que el TC en procesos de similares caractersticas aclare estos temas que resultan
ser de gran relevancia.
10 Nos llama la atencin que en este anlisis del TC, pese a hablarse de la cosa juzgada no se hace mencin al Exp. N006-2006-CC
el cual ya citamos en el apartado 2.2., sentencia en la cual el TC se establece la facultad de modificar una sentencia con calidad
de cosa juzgada en caso esta, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, desconozca la interpretacin del Tribunal o sus precedentes vinculantes, es decir, se autootorga la facultad de alteracin de la cosa juzgada. Aunque esta premisa sea criticable, entendemos su no mencin en este proceso en tanto la resolucin que el demandante alega tiene calidad de cosa juzgada, el TC
de plano indica que no es as por mandato legal.
218
ANLISIS Y CRTICA
La indebida calificacin de un
trabajador de confianza:
existe cambio en los criterios?
A propsito de la reciente
STC Exp. N00936-2009-PA/TC*
Diego Valverde Fernndez**
RESUMEN
El tema de los trabajadores de direccin y de confianza es uno de los

ms controvertidos en nuestro ordenamiento jurdico, debido a su escasa regulacin y poco desarrollo doctrinal. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha tenido la oportunidad de analizar los derechos de estos
trabajadores y en varias sentencias ha establecido criterios bastante controvertidos. En el presente artculo se comenta una reciente sentencia en la
que, precisamente, se reafirman algunos criterios antes esbozados sobre el
trabajador de direccin y confianza.
Introduccin
El Tribunal Constitucional (en adelante, TC)

en innumerables pronunciamientos ha establecido, en trminos generales, que los trabajadores de confianza no tienen derecho a la reposicin. Sin embargo, estas sentencias han tenido
distintos matices que han cambiado a travs
del tiempo. Es as que, recientemente, emiti
la STC Exp. N0936-2009-PA/TC en la que
se establecieron ciertos lineamientos en cuanto a la determinacin de un trabajador de confianza, tales como el procedimiento para su
*
**
calificacin, los elementos que lo configuran,

as como otros aspectos importantes, a efectos
de poder determinar si le correspondera o no
la reposicin como proteccin contra el despido arbitrario.
En el presente artculo desarrollaremos un breve anlisis terico y jurisprudencial sobre la
figura del trabajador de confianza y su estabilidad laboral. Finalmente, haremos algunos
comentarios sobre la presente sentencia, a fin
de determinar si el TC ha cambiado los criterios que viene estableciendo en sus sentencias.
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N00936-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ser publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2011.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado del Estudio Laos, Aguilar & Limas Asociados.
219

I. Marco conceptual
La doctrina encuentra definiciones similares en el concepto de trabajador de confianza.

As, tenemos a Nstor De Buen, quien lo define como aquel que tiene un mayor grado de
responsabilidad en atencin a la tarea que desempean y de alguna manera hacen presente
el inters del patrn o el empleador1.
Otros autores lo describen como aquel que por
razn de jerarqua, vinculacin, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio
de una empresa o patrono adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeo de
sus funciones, las que lo ligan de manera nfima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma
tal que sus actos merezcan plan de garanta y
seguridad, y tenga su comportamiento laboral
plena aceptacin2.
Mario de la Cueva lo entiende como aquel en
el que se encuentra en juego los intereses, la
experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su xito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; al
tratarse de una categora de excepcin que solamente se justifica en razn de la naturaleza
de las funciones que realiza el trabajador, existir la presuncin iuris tantum de que la funcin no sea de confianza, en forma tal que ser
indispensable probar que, de conformidad con
la naturaleza de las funciones, se dan los caracteres de la excepcin. Adems, dicho autor
reafirma que no es la persona quien determina
que su funcin es de confianza, sino que es la

propia naturaleza de la funcin la que produce
la condicin de trabajador3.
Por su parte, Montoya Melgar lo describe
como aquel que desempea poderes propios
del empleador que versan sobre los objetivos
generales de la empresa4. Asimismo, Manuel
Alonso Olea lo entiende como aquel trabajador que en las empresas desempea funciones
de alta direccin, alto gobierno o alto consejo5.
Autores como Palomeque Lpez y lvarez De
La Rosa lo definen como alto cargo, quien
desarrolla las funciones directivas con una especfica autonoma y plena responsabilidad, lo
que genera no solo independencia en la gestin, sino una particular relacin de confianza con el empresario. Lo que caracteriza a este
grupo de trabajadores es su participacin en
la toma de decisiones en los actos concernientes a la gestin de la actividad empresarial;
y han de actuar con poder correspondiente
al ncleo organizativo de la empresa y a sus
objetivos generales, con plena autonoma y
responsabilidad6.
Como podrn ver, las definiciones antes expuestas son similares y coinciden en que el
trabajador de confianza cumple un alto cargo
en la empresa, con funciones de direccin y
que acta en representacin del empleador.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento un cargo de confianza no siempre supone que ocupar un lugar directivo dentro de la organizacin
empresarial, pues pueden existir trabajadores
1 DE BUEN, Nstor. Derechos del trabajador de confianza. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2000, p. 15.
2 BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo (en lnea), Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la Universidad Autnoma de Mxico. Mxico, 1992. Serie G. Estudios Doctrinales N 136, p. 142. En: <http//www.bibliojurdica.
org/libros/libro.htm?|=953>, ISBN 968-36-2433-2.
3 DE LA CUEVA, Mario. Citado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 03501-2006-PA/TC-Lima.
4 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Dcimo novena edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 501. Citado por: CAMPOS
ROSA, Sara. Nuestro Ordenamiento laboral protege al personal de direccin y a los trabajadores de confianza contra el despido arbitrario?... A propsito del criterio establecido recientemente por el Tribunal Constitucional. En: Derecho y Sociedad. N 25,
PUCP, Lima, diciembre de 2005, p. 184.
5 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Novena edicin, Civitas, Universidad Complutense, Madrid, p. 59.
6 PALOMEQUE LPEZ, Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Cuarta edicin, Centro de Estudios Ramn Cceres, Madrid, 1996, p. 1051
220
anlisis y crtica
que sin ocupar un cargo de direccin tienen

contacto directo con el empleador como consecuencia del tipo de responsabilidades que se
le asigna.
As lo ha establecido nuestra legislacin laboral, la cual hace dos clasificaciones: Personal de
Direccin y Personal de Confianza, que se encuentran reguladas en el artculo 43 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (en
adelante, la LPCL) que seala lo siguiente:

Artculo 43.- Personal de direccin es

aquel que ejerce la representacin general
del empleador frente a otros trabajadores o
a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado
de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos

que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados
directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
Ello ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N03501-2006-PA/

TC, al establecer que el personal de direccin
al tener una funcin de representacin del empleador y con facultades de direccin y administracin de la empresa, lleva implcita la calidad de trabajador de confianza, tal y como lo
establece a continuacin:

(...) la mayor diferencia existente entre

ambas categoras de trabajadores radica
en que solo el personal de direccin tiene poder de decisin y acta en representacin del empleador, con poderes propios
de l. En cambio, el personal de confianza,
si bien trabaja en contacto directo con el
empleador o con el personal de direccin,
y tiene acceso a informacin confidencial,

nicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido
personal de direccin, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que,
por su naturaleza, la categora de trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza, pero un trabajador de
confianza no necesariamente es un trabajador de direccin, en la medida que no tiene
poder de decisin ni de representacin.
Entonces, existen dos clases de trabajadores
de confianza: Aquellos que tienen poder de
direccin y representacin, a quienes comnmente se les llama personal de direccin; y
aquellos que no cuentan con dichas facultades
pero mantienen una relacin estrecha con el
empleador en el que cumplen ciertas funciones encomendadas por este ltimo y que tienen un mayor grado de responsabilidad.
II. Procedimiento de calificacin
de un trabajador de confianza
El artculo 59 del Reglamento de la LPCL

(D.S. N001-96-TR) establece el procedimiento que debe seguir un empleador para
calificar a sus trabajadores como personal de
confianza:
a) Identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de
conformidad con la Ley.
b) Comunicar por escrito a los trabajadores
que ocupan los puestos de direccin y de
confianza, que sus cargos han sido calificados como tales.
c) Consignar en el libro de planillas y boletas
de pago la calificacin correspondiente.
Ahora bien, en caso de que el empleador no
cumpla con dicha formalidad, ello no enerva la condicin de trabajador de confianza si
de la prueba actuada este se acredita. En ese
sentido, ser el empleador quien tendr la carga de probar dentro del proceso que las labores que desempea el trabajador se encuentran
dentro del supuesto de personal de direccin o
de confianza.
221

III. Desarrollo jurisprudencial
La Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional ha establecido en
innumerables pronunciamientos que los trabajadores de confianza no tienen derecho a ser repuestos cuando son cesados por
retiro de confianza. As lo han
sealado, por ejemplo, las SSTC
Exps. Ns746-2003-AA/TC y
4492-2004-AA/TC, estableciendo que el trabajador de confianza solo podr solicitar por la va
ordinaria el pago de una indemnizacin por despido arbitrario.
[E]xisten dos clases

de trabajadores de confianza: Aquellos que tienen poder de direccin y
representacin, a quienes
comnmente se les llama personal de direccin;
y aquellos que no cuentan con dichas facultades
pero mantienen una relacin estrecha con el empleador...
Por su parte, este criterio fue confirmado tambin por las SSTC Exps. Ns2358-2005-AA/
TC y 1651-2005-AA/TC. En esta ltima sentencia, el TC dej en claro que en caso de que
el empleador no cumpla con el procedimiento de calificacin establecido en el artculo 59
del D.S. N001-96-TR, no enervara la condicin de personal de confianza si de la prueba
actuada esta se acredita, es decir, se determinar si es o no un trabajador de confianza por
la naturaleza de las funciones que desempea.
Con la STC Exp. N3501-2006-PA/TC se
hizo un anlisis ms amplio sobre los trabajadores de confianza, en cuanto a su concepto,
sus caractersticas, su clasificacin y sus implicancias ante un eventual cese por retiro de
confianza, en el que se confirm nuevamente este criterio. Sin embargo, adicionalmente,
se dispuso que si el trabajador de confianza,
antes de ser ascendido, ejerca labores ordinarias, retornara a su cargo anterior, fundamentndose en que la Ley no ampara el abuso del derecho establecido en el artculo 44 de
la LPCL:

222
Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al
realizarse una promocin de esta naturaleza cabra la posibilidad de que se genere
un abuso del derecho, tal como lo declara
el artculo 44 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral,
pues este no renuncia a las
labores que realizaba, sino
que sigue bajo la subordinacin de su empleador, sin
perder su carcter de trabajador comn que ostentaba.
Esto en bien de la paz social
y armona de los derechos
constitucionales que podran
vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase
la confianza posteriormente
al ser promovido.
En ese sentido, a travs de

esta sentencia, el Mximo Intrprete de la
Constitucin ha establecido un lmite al empleador a fin de evitar que de mala fe califique
a su personal como de confianza, dejando una
puerta abierta para que las empresas cesen a
sus trabajadores por retiro de confianza sin ser
sancionados con la reposicin.
Luego de este pronunciamiento el criterio ha
ido variando en algunos aspectos, como es el
caso de la STC Exp. N3349-2007-PA/TC, la
cual refiere el caso de un trabajador que haba ingresado al Poder Judicial por concurso
pblico y que posteriormente fue cesado por
retiro de confianza. En dicho proceso, el TC
declar fundada la demanda y orden la reposicin de dicho trabajador, bajo el argumento de que el demandante ingres a la entidad
como consecuencia de haber ganado un concurso pblico sin que se hubiera especificado
en su nombramiento que su cargo era de confianza. De esta manera, se deja de lado el criterio jurisprudencial segn el cual la condicin
de personal de confianza se determina en funcin a la naturaleza de sus labores, en defecto
de no seguir el procedimiento de calificacin
previsto en la norma.
Un caso controvertido fue el resuelto en la
STC Exp. N1042-2007-PA/TC, en el cual
un trabajador fue cesado por retiro de confianza luego de haber ocupado el cargo de Gerente General quien solicit su reposicin a su
anlisis y crtica
antiguo puesto ordinario. Sin embargo el Colegiado, en lugar de analizar si el cargo anterior al del Gerente General se configuraba
dentro del supuesto del personal de confianza,
declar infundada la demanda, bajo el siguiente fundamento:

En el presente caso, el recurrente tena

pleno conocimiento que el cargo al que fue
designado mediante Resolucin N01806-GRA/PRES, de fecha 18 de enero de
2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusin de la referida
designacin.
En ese sentido, el Tribunal dej de lado el criterio establecido en la STC Exp. N035012006-P/TC, pues se desprende de dicho fallo
que basta que el trabajador est ocupando un
cargo de confianza para que no proceda su reposicin, con prescindencia de que anteriormente pudo haber ocupado un cargo ordinario. Otros autores comparten la misma opinin
en el sentido de que debieron aplicarse las reglas jurisprudenciales existentes y no negar al
trabajador el derecho de retornar al puesto original que ocup antes de ser promovido7.
Finalmente, tenemos las SSTC Exps. Ns030432009-PA/TC y 04591-2009-PA/TC, en las
cuales el Tribunal ha establecido que si el empleador no logra demostrar que el trabajador
ocup un cargo de confianza de acuerdo a sus
funciones, se presume que el trabajador ejerce labores ordinarias y, en consecuencia, solo
podr ser despedido por una causa justa establecida en la norma. Tal como habamos sealado anteriormente, si el empleador no cumpli con el procedimiento para calificar a un
trabajador de confianza, el empleador tiene la
carga de la prueba de acreditar que en los hechos las funciones que realizaba su trabajador
se configuran dentro del supuesto del personal
de confianza. Para ello, el empleador deber
aportar al proceso medios probatorios idneos
que demuestren dicha condicin. De lo contrario, se concluir que en realidad el trabajador

nunca fue de confianza y por ello goza de plena estabilidad por lo que solo podr ser cesado por una causa justa prevista en la ley, siendo el retiro de confianza un despido arbitrario
al no invocarse causal alguna. En suma, nos
atrevemos a decir que, en defecto de la observancia del procedimiento de calificacin a un
trabajador de confianza, se presumir que el
trabajador ejerce labores ordinarias, salvo que
se pruebe lo contrario.
Como vemos, la jurisprudencia del TC en relacin al tema central de nuestro artculo, no
ha sido uniforme y no ha seguido los criterios
dispuestos en las sentencias anteriores, sin
fundamentar debidamente su apartamiento.
Para terminar con este punto, quisiera sealar
que existe una posicin segn la cual, a partir
de la STC Exp. N03501-2006-PA/TC, la invocacin del retiro de confianza para el cese
de un trabajador sera una causal vlida de extincin del contrato de trabajo, por lo que los
trabajadores de confianza no gozaran de proteccin contra el despido arbitrario.
Consideramos que esa lectura es incorrecta,
pues en ningn fragmento de dicho fallo se seala que el retiro de confianza constituye una
causa vlida de cese. Otra cosa muy distinta
es que los trabajadores de confianza no tengan
derecho a ser repuestos al cumplir una funcin
de mayor responsabilidad y por tener una relacin ms estrecha con el empleador donde el
elemento confianza es de suma importancia,
motivo por el cual no resulta razonable ordenar que retorne a su centro de labores, pero no
podemos concluir que el retiro de confianza
no ameritar ninguna proteccin.
Si hacemos una interpretacin sistemtica
con las SSTC Exps. Ns00746-2003-AA/TC
y 4492-2004-AA/TC, podemos concluir que
al trabajador de confianza no le corresponde la reposicin, pero s podr acudir a la va
QUISPE CHVEZ, Gustavo Francisco. El da en que Cronos devor a sus hijos. El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio respecto al despido arbitrario del personal de confianza. En: Actualidad Jurdica, N188, Gaceta Jurdica, Lima, p. 310.
223
ordinaria para solicitar el pago de una indemnizacin por despido arbitrario. Ello se sustenta tambin en los pronunciamientos de la Corte Suprema, las Cas. Ns 2037-2000-Piura y
1489-2000-Lima), pronunciamientos que establecen que el retiro de confianza constituye
un despido arbitrario, correspondiendo entonces el pago de una indemnizacin.
De esta manera resultara coherente entender
esta figura, teniendo en cuenta que el retiro de
confianza configura como un despido arbitrario al no invocarse causa justa establecida en
la ley, vulnerando el derecho al trabajo, el derecho de defensa y el principio de tipicidad,
tal como lo sostiene Elmer Arce en el siguiente fragmento:

El retiro de confianza, como es fcil deducir, es un motivo con una fuerte dosis de
subjetividad que sin duda agravia el derecho al trabajo, el derecho de defensa, y el
principio de tipicidad en el despido. Agravia el derecho al trabajo en tanto la prdida
de confianza no configura una causa justa de despido en el orden laboral peruano.
El derecho de defensa no puede operar por
cuanto el trabajador no conoce cul es el
motivo de despido. Y, al mismo tiempo, lesiona el principio de tipicidad, en la medida que el retiro de confianza no se encuentra tipificado como causa justa de despido
en el artculo 22 siguientes de la LPCL8.
En nuestra opinin, los trabajadores de confianza s gozan de una proteccin contra el

despido arbitrario, dado que el artculo 27 de
la Constitucin y la LPCL establecen que todo
trabajador goza de una adecuada proteccin
contra el despido arbitrario sin hacer distincin alguna en cuanto al tipo de labores que
realiza. En ese sentido, no creemos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que
hace referencia a los trabajadores de confianza, se coloque en el extremo de decir que el retiro de confianza es una causal vlida de cese
224
de la relacin laboral, pues en nuestra opinin

solo ha precisado que no le corresponde la reposicin, pero s la posibilidad de tener derecho al pago de una indemnizacin por despido arbitrario.
IV. Anlisis y comentarios de la
STC Exp. N 00936-2009-PA/TC
Mediante la STC Exp. N 00936-2009-PA/

TC, el TC declar fundada la demanda de amparo a favor de un trabajador que ingres a
laborar a Sedapal en abril del ao 2000 para
ocupar el cargo de Jefe del Equipo de Gestin Ambiental, cargo que haba sido calificado como de confianza mediante el acuerdo
del Directorio N055-11-97 de junio de 1997
y que, segn refiere la entidad, implicaba que
dicho trabajador prestara servicios en contacto
directo y personal con el Gerente de Logstica y Servicios, el Gerente General y el Directorio. A continuacin pasaremos a analizar los
fundamentos de la sentencia.
1. Calificacin indebida
En cuanto a la calificacin, el TC estableci

que si bien el acuerdo del Directorio del ao
1997 calific como cargos de confianza las Jefaturas de Equipos, el actor nunca tom conocimiento de dicha calificacin al producirse
su ingreso, no cumplindose el trmite establecido en el artculo 59 del D.S. N001-96TR, motivo por el cual nunca pudo impugnar
judicialmente su calificacin. As, el Tribunal
afirm que: En efecto, como ha manifestado
reiteradamente la parte demandante, en afirmacin que no ha sido contradicha por la empresa demandada, el empleador no ha cumplido con el trmite previsto en el artculo 59, b)
del Decreto Supremo N 001-96-TR, segn el
cual deber comunicarse por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin
o de confianza que sus cargos han sido calificados como tales.
ARCE ORTIZ, Elmer. La reposicin de los trabajadores de confianza y de direccin. En: Revista Peruana de Jurisprudencia.
Normas Legales. Ao 8, N63, mayo de 2006, p. 121.
anlisis y crtica
En ese sentido, no basta que el empleador califique los cargos de confianza sino que ser necesario que el trabajador tenga conocimiento
de esta situacin y se consigne su condicin en
las planillas y boletas de pago. De esta manera, el trabajador estar en capacidad de cuestionar tal calificacin, en caso de que considere que es indebida, recurriendo a la autoridad
judicial para que la deje sin efecto, dentro del
plazo de treinta das naturales siguientes a la
fecha en que fue comunicado de la calificacin, conforme lo establece el artculo 61 del
D.S. N001-96-TR.
Como sustento a este punto, el Tribunal Constitucional concluy que el empleador vulner
el principio de buena fe laboral, al sealar que
(...) tampoco puede admitirse, sin incurrir en
arbitrariedad y sin negarle todas las garantas
de seguridad jurdica al trabajador, que el empleador no comunique dicha calificacin y
que, por el contrario, induzca al trabajador por
diversos medios (como en el presente caso) a
creer que su puesto no es de confianza y que,
por lo tanto goza, de cierta estabilidad laboral,
para finalmente terminar la relacin de trabajo
aduciendo el retiro de la confianza. Dicha conducta del empleador no se condice y quebranta ms bien el principio de buena fe laboral, el
cual no debe ser entendido, en modo alguno,
solo como una obligacin que le corresponde
al trabajador, cuyo incumplimiento d pie al
despido previsto en el artculo 25, inciso a) de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sino como un deber que se desprende
del propio contrato de trabajo y que impone
por igual, tanto al trabajador como al empleador, una obligacin de lealtad en el desarrollo
de la relacin laboral.
As, el principio de la buena fe laboral juega
un papel importante en el desarrollo de una
relacin laboral. De acuerdo con la doctrina,
este principio supone que el contrato de trabajo no crea solo derechos y obligaciones de
orden exclusivamente patrimonial, sino tambin personal. Asimismo, este principio establece que entre el trabajador y el empleador
exista el deber recproco de rectitud, honradez, y probidad en el actuar de ambos. Adems, se le impone al trabajador la exigencia de
abstenerse de todo acto que pueda perjudicar
al empleador; igualmente, el empleador queda
limitado a realizar conductas lesivas que perjudiquen al trabajador. Es decir, supone una
posicin de honestidad y honradez, la plena
conciencia de no engaar, perjudicar o daar9.
Volviendo al caso, el TC concluye que el empleador actu de mala fe por no haberle comunicado al trabajador que ocupa un cargo.
No obstante, si analizamos detenidamente los
hechos de caso, el empleador a travs de un
acuerdo de directorio calific los cargos de direccin y confianza, pero por falta de diligencia omiti cumplir con comunicar al trabajador
al momento de ocupar el cargo de confianza.
En ese sentido, nos parece muy precipitada
la apreciacin que el TC ha hecho sobre este
punto, pues no tom en cuenta que pudo haber
sucedido tambin que la entidad por error no
complet el procedimiento de calificacin por
lo que no lleg a comunicar al trabajador que
su cargo es de confianza, a pesar de que previamente haba sido seleccionado y calificado
como tal por acuerdo del Directorio.
Ahora bien, debemos dejar en claro que compartimos la postura del TC en el sentido de que
s cabe la transgresin del principio de buena fe laboral, pero debe ser analizada caso por
caso. Tal sera el caso de un trabajador que ingresa a una empresa, en la cual no se cumple
el procedimiento de calificacin como trabajador de confianza pero luego de un tiempo se
decide prescindir de sus servicios sin invocar
ninguna causa justa de despido, limitndose a
argumentar que la razn de su cese es el retiro de confianza. En otras palabras, es recin
a partir del cese que se informa al trabajador
VLCHEZ GAMARRA, Leopoldo. El deber de buena fe del trabajador: Faltas graves derivadas de su transgresin. En: AA.VV.
Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004, pp. 485-487.
225
que vena ocupando un cargo

Por consiguiente, debemos sede confianza y que se le retira
alar que para calificar debiConsideramos que todo
la confianza para extinguir la
damente a un trabajador de
trabajador de confianza
relacin laboral. En estos caconfianza, el empleador debedebe tener conocimiento
sos, s podramos alegar que
r cumplir los tres pasos prede su calificacin para tener la posibilidad de recuel empleador incurre en mala
vistos en el artculo 59 del Derrir al rgano jurisdiccional
fe al no actuar con rectitud y
creto Supremo N001-96-TR,
si considera que no se le
con honestidad, pues sabienpues solo de esta manera la cacalific debidamente ...
do que el cargo no estaba calificacin podr surtir efectos.
lificado como de confianza le
oculta al trabajador su condi2. Configuracin del cargo
de confianza
cin hacindole creer que cumpla labores ordinarias, vindose en la imposibilidad de imHabindose determinado que el trabajador fue
pugnar judicialmente.
indebidamente calificado, el TC pas a analiPor otro lado, un aspecto que hay que tener en zar las funciones del demandante para ver si se
cuenta, es que la no comunicacin al trabaja- configuraban o no dentro del supuesto de perdor de su designacin como personal de con- sonal de confianza. Es as que el TC estableci
fianza no solo supone la violacin a la bue- en su sentencia que para configurarse un carna fe laboral, sino que constituye tambin una go como de confianza deben cumplirse necevulneracin a su derecho de defensa, pues al sariamente dos supuestos de forma conjunta:
desconocer su situacin especial se encuentra
en la imposibilidad de poder impugnar judi- a) En primer lugar, que el trabajo realizado est directamente subordinado a la dicialmente su calificacin dentro del plazo conreccin del empleador o de los cargos de
templado en la norma. De esta manera, se le
direccin.
deja en un estado de indefensin, pues l est
asumiendo que presta labores ordinarias y que b) En segundo lugar, alternativamente, que el
solamente podr ser despedido por una causa
trabajo realizado incida en las funciones
justa contemplada en la norma. Si bien es cierde direccin (o en la formacin de decito la calificacin no es determinante para consiones empresariales) o que, producto de
figurar un cargo de confianza, ya que esta se
la relacin funcional entre el trabajador y
establece teniendo en cuenta las labores que
empleador, aquel pueda acceder a secretos
realiza, ello no deja de ser una mala prctica,
industriales, comerciales o profesionales.
pues la inobservancia de dicho procedimiento
no debe ser utilizada con el fin de cesar a su Desde nuestro punto de vista, el TC ha aclaratrabajador por retiro de confianza sin haber- do el sentido que debe tener el segundo prrale dado la posibilidad de cuestionar por la va fo del artculo 43 de la LPCL, y es que a partir
judicial la naturaleza de su cargo. Considera- de dicho criterio el trabajador debe necesariamos que todo trabajador de confianza debe te- mente realizar sus labores bajo las rdenes diner conocimiento de su calificacin para tener rectas del empleador o el personal de direcla posibilidad de recurrir al rgano jurisdiccio- cin. Es as que cualquier trabajador que tenga
nal si considera que no se le calific debida- informacin secreta, profesional, comercial o
mente; si sostuviramos lo contrario, estara- profesional o que coadyuve a la toma de demos quitando el sentido a lo dispuesto por el cisiones en la empresa no puede ser consideartculo 61 de la norma acotada, el cual facul- rado trabajador de confianza, puesto para que
ta al trabajador impugnar judicialmente su ca- se configure dentro dicho supuesto es requisito fundamental que mantenga un contacto
lificacin cuando considere que fue indebida.
226
anlisis y crtica
directo con el empleador o con el personal de

direccin, criterio que nos parece adecuado10.
As lo confirma el Colegiado de esta manera:

b) () En cuanto a la produccin de informes relevantes para adoptar decisiones

empresariales, como es en el caso del Plan
de Gestin Ambiental de la empresa, es
preciso tener en cuenta que la produccin
de informes de relevancia empresarial puede ser producida tanto por un trabajador de
confianza como por un trabajador que no
posee dicha calidad, siendo lo determinante, en todo caso, que la informacin de relevancia producida sea justamente el objeto del cargo en el cual se desempea el
trabajador y que dicha informacin sea dirigida directamente al empleador o a los
rganos de direccin de la empresa, con lo
cual el cargo de confianza adquiere una dimensin por la cual las opiniones o informes producidos por el trabajador, dada su
cercana con el cargo de direccin, puedan
incidir directamente en la adopcin de una
decisin empresarial. En el presente caso,
como ya se ha visto, la emisin del Plan
de Gestin Ambiental fue alcanzada no directamente al Gerente General, sino con
la suscripcin del Gerente de Logstica y
Servicios, funcionario del que dependa el
demandante.
Ya habindose precisado los elementos que

configuran un cargo como de confianza, el
mximo intrprete de la Constitucin comenz a analizar si las labores que prestaba el demandante se configuraban dentro tal categora.
Es as que en el proceso, la entidad demandada
present un informe dirigido por el trabajador
al Directorio, con la finalidad de demostrar que
sus labores eran realizadas en contacto directo
con este rgano. Sin embargo, el TC concluy que el vnculo con el Directorio fue como
consecuencia de que al crearse el equipo de
control ambiental este estuvo temporalmente
a cargo del Directorio, para posteriormente en

el ao 2001 ser derivado a la Gerencia de Logstica y Servicios. Por su parte, otro documento presentado por Sedapal para acreditar
la calidad de trabajador de confianza del actor, denominado Plan Ambiental de Sedapal
2006-2010, el cual se encontraba dirigido a
la Gerencia General, no fue emitido directamente por el trabajador en calidad de Jefe del
Equipo de Gestin Ambiental, sino que fue remitido por la Gerencia de Logstica y Servicios, rgano del cual dependa el demandante.
En ese sentido, el TC concluy que la demandada no logr demostrar que el demandante ocupaba un cargo de confianza ya que se
determin que no trabajaba bajo las rdenes
directas del Directorio y la Gerencia General (rganos de direccin de la empresa), sino
solo para la Gerencia de Logstica y Servicios.
Si bien es correcto que el Directorio y la Gerencia General son rganos de direccin de la
empresa, acaso el TC se pregunt si la Gerencia de Logstica y Servicios era tambin un
rgano de direccin? Dentro de una organizacin empresarial donde existen una serie de
reas y gerencias que determinan su organigrama, es posible que se establezcan niveles
de funcionarios que pueden ser perfectamente calificados como personal de direccin y no
limitarlos estrictamente a la Gerencia General
y el Directorio.
Creemos que en el presente caso la Gerencia de Logstica y Servicios la cual constituye una lnea de gestin de la empresa que depende directamente de la Gerencia General,
podra configurarse tambin como un rgano
de direccin. No olvidemos tambin que en el
Acuerdo de Directorio N055-011-97 que se
hace mencin en la sentencia, se estableci que
las personas que ocupan los cargos de gerentes
se encuentran comprendidos dentro de los cargos de direccin. Es decir, la categora de gerente, que es quien tiene a cargo la Gerencia
10 Sin embargo, en el presente caso, el TC estableci que solo pueden ser considerados como personal de direccin los miembros
del Directorio y el Gerente General, aspecto por el cual mostramos nuestro total desacuerdo.
227
de Logstica y Servicios, cumple funciones de

representacin y de gestin de la empresa, pudiendo entonces configurarse como un personal de direccin. Bajo ese sentido, el cargo de
Jefe de Equipo de Gestin Ambiental que est
bajo la direccin de la Gerencia de Logstica y
Servicios s podra configurarse dentro del supuesto de cargo de confianza, pues estara demostrado que la persona que trabajaba en dicho cargo lo haca en contacto directo con el
personal de direccin que sera en este caso el
Gerente de Logstica y Servicios, y que incida
en la toma de decisiones en la empresa con el
Informe del Plan Ambiental de Sedapal, cumplindose los dos elementos del segundo prrafo del artculo 43 de la LPCL.
Como vemos, el Colegiado no hizo un anlisis
profundo sobre si el cargo de Gerente de Logstica y Servicios era o no de un personal de
direccin, a efectos de poder concluir si el demandante ocupaba o no un cargo de confianza. Dicha conclusin nos parece muy cuestionable, pues el TC estara de alguna manera
cerrando la posibilidad de que en una organizacin empresarial exista personal de direccin en sus rganos de lnea que coadyuvan
a la gestin, limitndose solo a los miembros
del Directorio y el Gerente General, situacin con la que estamos en desacuerdo. Por
lo tanto, consideramos que el Tribunal Constitucional incurri en una omisin al no analizar a profundidad si la Gerencia de Logstica
y Servicios era o no un rgano de direccin y
representacin del empleador, pues en nuestra
opinin s lo es y, en consecuencia, el cargo de
Jefe de Equipo de Gestin Ambiental s es un
cargo de confianza.
3. Cese efectuado por rgano incompetente
Otro de los aspectos que el TC tom en cuenta para concluir que el demandante no ocupaba un cargo de confianza consisti en que su
cese fue efectuado por un rgano incompetente, en ese caso la Gerencia General, indicando
que el Estatuto de la empresa estableca que
el Gerente General solo tena como facultades
contratar y remover a los trabajadores cuyo
228
nombramiento no corresponde al Directorio,

siendo que el Directorio tiene facultades para
designar al Gerente General, a los Gerentes y
a los funcionarios y trabajadores de confianza.
En ese sentido, el personal de confianza solo
podra ser removido por el Directorio y no por
el Gerente General como se hizo en este caso.
En primer lugar, creemos que este argumento
no resulta idneo para determinar que el cargo es de confianza, toda vez que este se determina en funcin a la naturaleza de sus labores,
tal como el TC lo ha venido sealando en numerosos pronunciamientos que hemos citado.
Por otro lado, el TC no tom en cuenta que si
bien en el presente caso el Directorio es el rgano competente que toma la decisin de remover a los trabajadores que ocupan un cargo
de confianza, no quiere decir que ejecute directamente tal decisin, pues puede realizarlo
a travs de sus rganos de ejecucin como sera en este caso la Gerencia General, la Gerencia de Recursos Humanos u otra oficina o jefatura que tenga como funcin las relaciones
con el personal. Por ello, este argumento no
puede ser considerado vlido para determinar
la existencia de un cargo de confianza.
4. Condicin de afiliado a un sindicato
Finalmente, el TC determin en el proceso que

al demandante se le efectuaba descuentos de
sus remuneraciones por concepto de cuota de
afiliacin al Sindicato de Funcionarios, Profesionales y Tcnicos de Sedapal, cuando de
acuerdo con el artculo 12 inciso b) del TUO
de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo se dispone que no puede ser miembro de
un sindicato el personal de direccin o el que
desempea cargos de confianza. Eso es correcto? Consideramos que el TC no ha realizado una acertada lectura de esta norma, pues
est concluyendo que ningn trabajador de
confianza tiene derecho de sindicacin. Claramente el artculo 12 de esta norma establece lo siguiente:

Artculo 12.- Para ser miembro de un sindicato se requiere: ()
anlisis y crtica
b) No formar parte del personal de direccin o desempear cargo de confianza del

empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita (el resaltado es nuestro).
De esta manera, el fundamento de esta sentencia carece de sustento, toda vez que un trabajador de confianza s puede formar parte de un
sindicato siempre que el estatuto permita su
afiliacin. En ese sentido, el TC debi verificar el estatuto del sindicato y corroborar si los
trabajadores de confianza tambin podan afiliarse a la organizacin sindical.
Conclusiones
Luego de haber efectuado un anlisis en la

presente sentencia, concluimos que para calificar a un trabajador de confianza debe cumplirse con el procedimiento de calificacin
contemplado en la norma, pues no basta que el
empleador se limite solo a calificar qu cargos
son considerados como de direccin y de confianza, sino que es fundamental que el trabajador tome conocimiento del tipo de cargo que
viene ocupando a fin de poder impugnar judicialmente tal calificacin en caso de que no
est de acuerdo.
Ahora bien, en caso de no cumplirse con dicha
formalidad, el Tribunal Constitucional mantiene el criterio de que el personal de confianza se determina en funcin a las labores que
realiza; en consecuencia, el empleador tendr
la obligacin de demostrar tal condicin en el
proceso judicial. Si no logra demostrar la calidad de trabajador de confianza, se presumir
que el trabajador ejerce labores ordinarias, pudiendo ser cesado solo por causa justa prevista
en nuestro ordenamiento.
En ese orden de ideas, para determinar que un
cargo es de confianza deben cumplirse de manera conjunta los dos elementos que hicimos
mencin en acpites anteriores. En cuanto al
primer elemento, el Colegiado concluy que
solo podan ser considerados como empleador
y rganos de direccin el Directorio y la Gerencia General, dejando de lado otros rganos
de lnea que probablemente ejerzan funciones
directivas y de representacin de la empresa,
como pudo haber sido en el presente caso la
Gerencia de Logstica y Servicios. Ello podra
ser muy perjudicial, en la medida que se estn restringiendo los supuestos que podran ser
considerados como personal de direccin, lo
cual nos parece incorrecto.
En resumen, consideramos que el TC no ha
variado los criterios que ha venido estableciendo en sus sentencias, sino ms bien los ha
precisado con un mayor sustento, al margen de
si compartimos o no dichas posturas. No olvidemos que la sentencia materia del presente
artculo no es un precedente vinculante y por
ello es que el tratamiento de los trabajadores
de confianza en la jurisprudencia del TC ha
sido analizado por cada caso concreto. Sin embargo, para una mayor seguridad jurdica sera ptimo que el TC establezca un precedente
vinculante a fin de no variar los criterios, salvo
en casos excepcionales en que resulte imposible aplicar la misma regla.
229
tendencias
de jurisprudencia laboral
RESPONSABILIDAD DE LOS
FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS
En nuestro ordenamiento jurdico, los funcionarios y servidores pblicos mantienen una relacin laboral con el Estado y, como parte de ella, tienen la obligacin de utilizar, de manera correcta y fiel a la ley, los recursos pblicos que tienen a su alcance. El incumplimiento
de esta obligacin genera una responsabilidad, no solo administrativa, sino tambin penal y civil. En la presente oportunidad, presentamos varios pronunciamientos del Tribunal
Constitucional en donde se ha analizado la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos.
I.
CUESTIONES GENERALES
Prevencin constitucional sobre el mal uso de recursos pblicos

Las normas constitucionales [de los artculos 40 y 41] citadas se justifican en la medida que
la Constitucin pretende prevenir y sancionar el mal uso de los recursos pblicos, por ser un
hecho que socava la confianza ciudadana en los servidores de la Nacin.
STC Exp. N0008-2005-PI/TC, f. j. 16
Casos graves de corrupcin identificados por el constituyente

[E]n el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el trfico ilcito de
drogas, el espionaje, la traicin a la patria y el genocidio, el constituyente ha advertido la dimensin particularmente disvaliosa de los actos de corrupcin, por la magnitud de dao que
provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitucin.
STC Exp. N00019-2005-PI/TC, f. j. 59
Responsabilidad solidaria de los funcionarios pblicos

Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funcionarios pblicos con el Estado, respecto de los actos administrativos que dispongan, celebren o ejecuten. La impunidad
penal y la irresponsabilidad civil han permitido que la Repblica haya sido gobernada de manera inescrupulosa, especialmente en los periodos de facto.
STC Exp. N00015-2001-PI/TC, f. j. 68
230
tendencias de jurisprudencia laboral
Funcionario cesante puede ser sometido a proceso administrativo

[D]e conformidad con el artculo 174 del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N005-90 PCM, el servidor cesante puede ser sometido a proceso administrativo por las faltas de carcter disciplinario que hubiese cometido en
el ejercicio de sus funciones y, en consecuencia, se le puede imponer cualquiera de las sanciones
previstas en el artculo 26 del Decreto Legislativo N276, y en el artculo 155 del Decreto Supremo N005-90 PCM.
STC Exp. N00929-2005-PA/TC, f. j. 2
Transparencia de los ingresos de los servidores pblicos

Los artculos 40 y 41 de la Constitucin establecen una serie de normas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servidores del Estado, sean civiles, militares o policas. El
segundo prrafo del artculo 40 precisa que es obligatoria la publicacin peridica en el diario
oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores
pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos.
Por su parte, el artculo 41 establece que los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley
o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este, deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y
al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
II. SANCIONES
STC Exp. N0008-2005-AI/TC, f. j. 15

Inhabilitacin para la funcin pblica

[S]er pasible de la sancin de inhabilitacin () no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de funcin y la
infraccin constitucional que son materia de acusacin hayan tenido lugar con ocasin de haber
ocupado el cargo pblico.
STC Exp. N3760-2004-PA/TC, f. j. 10
Necesidad del cumplimiento efectivo de pena impuesta

El cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecucin de la plena eficacia de los fines
de la pena privativa de libertad en un Estado Social y Democrtico de Derecho, en especial en
aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos que han incurrido en actos de corrupcin, es un valor de especial relevancia en el ordenamiento constitucional.
STC Exp. N00019-2005-PA/TC, f. j. 60
Prescripcin corre desde que se determina la falta y al responsable

[N]o existe prescripcin en cuanto a la fecha de instauracin del proceso administrativo disciplinario contra el demandante, porque, si bien el artculo 173 del Decreto Supremo N005-90-PCM
231
establece que el referido proceso debe iniciarse dentro de un plazo no mayor de un ao, contado
desde el momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisin de la falta
disciplinaria, este debe contabilizarse desde que se haya determinado la falta cometida e identificado al presunto responsable de la misma.
STC Exp. N1082-2010-PA/TC, f. j. 5
III. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
Responsabilidad de los servidores pblicos

De acuerdo con el artculo 163 del Decreto Supremo N005-90-PCM, el servidor pblico que
incurra en falta de carcter disciplinaria, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o
destitucin, ser sometido a proceso administrativo disciplinario que no exceder de treinta (30)
das hbiles improrrogables. El incumplimiento del plazo sealado configura falta de carcter
disciplinario, prevista en los incisos a) y d) del artculo 28 del Decreto Legislativo N276, pero
no invalida el proceso administrativo.
STC Exp. N00929-2005-AA/TC, f. j. 4
Respeto al debido procedimiento administrativo

[E]l irrestricto respeto del derecho al debido proceso tiene carcter vinculante para la Administracin en la prosecucin de procedimientos administrativos disciplinarios y, en consecuencia,
tambin de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. g. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman.
STC Exp. N00929-2005-AA/TC, f. j. 3
Sancin administrativa
[D]ebe tenerse presente que la aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin; no obstante, en el contexto
de un Estado de Derecho (artculo 3, Constitucin Poltica), como toda potestad, su validez est
condicionada al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a
la observancia de los derechos fundamentales.
STC Exp. N00929-2005-AA/TC, f. j. 3
Sancin penal y sus consecuencias

El artculo 29 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N276, establece que la condena penal privativa de la libertad
por delito doloso cometido por un servidor pblico lleva consigo la destitucin automtica. Del
mismo modo, el artculo 161 del Decreto Supremo N005-90-PCM seala que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea la destitucin automtica, y que, en el caso de condena condicional, la Comisin de Procesos Administrativos
232
tendencias de jurisprudencia laboral
Disciplinarios evaluar si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no est relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administracin Pblica.
STC Exp. N01842-2005-AA/TC, f. j. 3
Transparencia de los ingresos de los servidores pblicos

Los artculos 40 y 41 de la Constitucin establecen una serie de normas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servidores del Estado, sean civiles, militares o policas. El
segundo prrafo del artculo 40 precisa que es obligatoria la publicacin peridica en el diario
oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores
pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos.
Por su parte, el artculo 41 establece que los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley
o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este, deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y
al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
STC Exp. N0008-2005-AI/TC, f. j. 15
233
CONSULTAS
Posibilidad
CONSULTA
de que los trabajadores del rgimen de exportacin no tradicional acudan al

proceso de amparo
El seor Miguel Ignacio Valverde Ramrez
nos comenta que hace unos das venci el
contrato de trabajo celebrado con su empleador y, desde entonces, ya no se le permite el ingreso a las instalaciones de la
empresa. Seala que su empleador es una
industria dedicada a la exportacin de productos no tradicionales y su contrato se encontraba precisamente comprendido dentro
de este rgimen laboral. Aade que vena
laborando en la empresa desde hace doce
aos y que su contrato le era renovado ao
tras ao hasta la semana pasada en que, por
cambios en la parte directiva de la empresa,
se decidi no renovarle el contrato, junto con
otros seis trabajadores ms. Ante ese panorama, nos consulta si puede recurrir al proceso de amparo para obtener la reposicin
en su puesto habitual, o si sera necesario
transitar por el engorroso proceso ordinario.
Respuesta:
De acuerdo con lo indicado, los contratos suscritos por el seor Valverde se encuentran sujetos al rgimen de exportacin no tradicional,
el cual cuenta con una normativa especial en
materia de contratacin laboral regulada por
el Decreto Ley N22342. De acuerdo con este
rgimen, las empresas de exportacin no tradicional pueden suscribir contratos sujetos a
modalidad para cubrir necesidades de su produccin, lo que se acredita con el contrato de
exportacin respectivo, la orden de compra o
234
documento que origine la produccin, habindose estipulado adems que basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto
Ley N22342, para que proceda la contratacin de personal bajo el citado rgimen.
En esa lnea, si el seor Valverde afirma que
la no renovacin de su contrato de trabajo en
realidad se trata de un disimulado despido arbitrario; debe determinarse entonces si se han
desnaturalizado los contratos sujetos a modalidad suscritos con su empleador, a fin de establecer si se ha encubierto una relacin laboral
que, por la naturaleza de los servicios prestados pudiera considerarse como de plazo indeterminado y, por ello, sujeta a los beneficios
y obligaciones que la legislacin laboral impone para estos casos. As, debe examinarse
si la causa o naturaleza del servicio prestado
corresponde a actividades ordinarias y permanentes de la empresa, que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, en cuyo
caso el seor Valverde solo hubiera podido ser
despedido por causa justa, relacionada con su
conducta o capacidad laboral.
Lamentablemente, el seor Valverde no nos
indica en su consulta qu tipo de labores desempe en la empresa ni las actividades especficas a las que se dedica esta. En ese sentido, debemos indicarle al consultante que tanto
el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han afirmado la validez de este tipo de
contratacin modal, siempre que verifiquen
que se trata de una empresa comprendida en
el mbito de la exportacin no tradicional, si
se ha consignado en forma expresa la causa
objetiva determinante de la contratacin y si
consultas
los contratos fueron celebrados en mrito a

las necesidades de la produccin, exportacin
de la empresa demandada y para cumplir con
los contratos de exportacin suscritos con sus
clientes.
Por ello, le recomendamos verificar si esas
pautas se cumplieron en cada uno de los contratos de trabajo que celebr con su empleador y examinar, si los servicios que prest en
realidad formaban parte de las labores que la
empresa debe efectuar de modo permanente,
caso contrario, su pretensin seguramente ser
desestimada. Finalmente, cabe sealar que
la pretensin del seor Valverde s puede ser
ventilada en un proceso constitucional, pero,
en definitiva, que sea amparada depender de
que demuestre fehacientemente alguno de los
supuestos que anteriormente hemos descrito,
teniendo en cuenta que los rganos con competencia suprema en nuestro pas han mostrado ya su respaldo a este tipo de contratacin.
Necesidad
CONSULTA
de mandato judicial
para que el empleador revise
los correos electrnicos del trabajador
Ricardo Dvila es un trabajador del rea de
contabilidad de una reconocida empresa del
rubro transporte. Nos consulta pues hace
poco le han cursado una carta de preaviso comunicndole que ha cometido una falta grave, al constatarse que en el servidor
que le proporciona la empresa tiene un correo electrnico en el que ha enviado material pornogrfico a otros trabajadores. Frente a esto, el seor Dvila nos consulta si es
vlido que su empleador revise su correo
electrnico y, en todo caso, si podra acudir
al proceso de amparo impugnando el despido en caso se produzca.
Respuesta:
En un caso como el expuesto existe un conflicto iusfundamental entre los derechos del
trabajador (a la privacidad y a la reserva de sus
comunicaciones) y de la empresa (libertad de
empresa). Si prevalece el primero, el caso se
resuelve reconociendo que existe una vulneracin de los derechos fundamentales del trabajador y, por ello, devendra en nulo el despido. En cambio, si prevalece el segundo, se
reconocera al despido como vlido, al tener
sustento en el derecho a la libertad de empresa del empleador.
En nuestro ordenamiento jurdico, el Tribunal Constitucional (TC) ha tenido la oportunidad de resolver un caso en el que se present una controversia como la descrita en el
prrafo precedente. Es el conocido caso Serpost (STC Exp. N01058-2004-AA/TC), en
el que se despidi a un trabajador porque haba utilizado indebidamente los recursos pblicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de ndole particular, totalmente
ajenas al servicio, constatndose el envo de
material pornogrfico a travs del sistema de
comunicacin electrnico, denotando falta de
capacidad e idoneidad para el desempeo del
cargo e inobservancia del Reglamento Interno
de Trabajo.
En la solucin de este caso, el TC cuestion la
forma en que se acopiaron las pruebas, pues se
lesion los derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva de sus comunicaciones.
El TC seal que para determinar si el trabajador utiliz su correo electrnico para fines
opuestos a los que le imponan sus obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era
iniciar una investigacin de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona, para estos casos, la propia
Constitucin. Sin embargo, en el caso Serpost, la empresa demandada, lejos de iniciar
una investigacin como la sealada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de
los trabajadores, lo que evidentemente no est
permitido por la Constitucin, por tratarse en
el caso de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garanta de que tal reserva, solo puede verse limitada por mandato
judicial y dentro de las garantas predeterminadas por la ley. Con ello, se declar fundada
la demanda del trabajador.
235
En el caso que se nos plantea en la consulta, podemos ver que existe una revisin, sin
mandato judicial que lo permita, de los correos electrnicos del trabajador por parte de
su empleador. Por esa razn, si se produjera el
236
despido del primero, consideramos que se poda acudir al proceso de amparo a fin de demandar la reposicin, ya que se tratara de un
despido que lesiona los derechos fundamentales del trabajador.

ESPECIALIDADES
Anlisis
administrativo y tributario
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
Estado unitario: normas
coherentes y coordinadas*
Betty SUASNABAR LOPEZ**
RESUMEN
Al analizar la STC Exp. N 00007-2010-PI/TC, la autora plantea que la ordenanza cuestionada no solo era inconstitucional por incompetencia para
la creacin de reas de conservacin de recursos hidrobiolgicos, sino
tambin por incoherencia con las polticas nacionales y falta de coordinacin para la gestin ambiental. Asimismo, considera que si bien las municipalidades tienen la facultad de establecer medidas de proteccin y conservacin ambiental, actualmente la creacin de un rea de Conservacin
a nivel municipal, se encuentra fuera de su competencia.
I. ANTECEDENTES
La STC Exp. N00007-2010-PI/TC deriva

de un proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Ministerio de Energa y Minas (Minem) con la finalidad de que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal
N014-2009-MPS, emitida por la Municipalidad Provincial de Sechura, que prohibi el desarrollo de las actividades relacionadas con la
exploracin y explotacin de hidrocarburos y
minerales en la Baha de Sechura frente a la
franja marino costera del macizo de Illescas.
As, el Ministerio de Energa y Minas invoca la afectacin de las competencias que le
corresponden:
*
**
i) Para el otorgamiento de contratos de licencia, previa aprobacin del Ministerio de

Energa y Minas y el Ministerio de Economa y Finanzas, en materia de aprobacin de las reas materia de exploracin y
explotacin gasfera y petrolera a nivel nacional, a travs de Perupetro S.A.
ii) En materia del otorgamiento de concesiones mineras, a travs del Instituto Geolgico Minero Metalrgico (Ingemet).
iii) En materia del otorgamiento de concesiones en beneficio, labor general y transporte minero a travs de la Direccin General de Minera del Ministerio de Energa y
Minas.
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00007-2010-PI/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. N 13, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2011, p. 113 y ss.
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diploma de Especializacin en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Responsable de la Identificacin de Requerimientos Legales de Ada
Alegre Consultores S.A.C.
239
A Nlisis administrativo y tributario
El Tribunal Constitucional, luego de revisar los argumentos expuestos por las partes,
declar fundada la demanda interpuesta por
Minem.
II. COMENTARIOS A LA STC EXP. N000072010-PI/TC
1. Comentario general
Hay tres aspectos que son importantes de resaltar en esta sentencia del Colegiado Constitucional. Estas son: i) el carcter unitario del
Estado; ii) la competencia municipal para la
creacin de reas de conservacin; y ii) La
competencia municipal de gestin ambiental.
La sentencia emite un pronunciamiento que
enmarca la regulacin descentralizada en materia de medio ambiente, en el cual se resalta el carcter unitario de nuestra regulacin y
reafirma que el ejercicio de las funciones compartidas debe ser coherente y coordinado con
las polticas estatales vigentes y aprobadas.
2. Estado unitario: normas coordinadas
El punto focal de la sentencia, es la aplicacin

del concepto de Estado unitario, en cuya competencia, se deben aprobar normas de aprovechamiento de los recursos naturales.
Al respecto, la Constitucin de 1993 seala
en su artculo 43 que el Gobierno del Per es
() unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.
Bajo esta perspectiva, el Tribunal Contitucional cita la STC N00002-2008-PCC-TC, que
establece, entre otros considerandos, el siguiente: () la existencia de ordenamientos
jurdicos regionales y locales y, consecuentemente, la potencial incompatibilidad entre
fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza
[municipal]) que, por ostentar idntico rango (artculo 200, inciso 4 de la Constitucin),
no puede ser resuelta apelando al principio de
jerarqua normativa, sino al de competencia.
240
Artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per.
As, la sentencia comienza con un anlisis general respecto a la competencia del Estado
para regular en materia de medio ambiente y
los recursos naturales; pero el sustento principal de la resolucin se limita a referir la competencia para conservar los recursos hidrobiolgicos. Ello no carece de lgica, en tanto la
ordenanza, cuya inconstitucionalidad se solicita declarar, es una norma para la proteccin
de los recursos hidrobiolgicos, pero desatiende la expectativa de obtener el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el lmite
de la competencia municipal para emitir normas de proteccin ambiental.
No obstante, se debe reconocer que el Tribunal hace un acercamiento claro a la delimitacin del poder municipal para regular en materia de medio ambiente, a travs del concepto
de Estado Unitario.
De esta manera, y conforme con nuestra Carta
Magna1, el Gobierno de nuestro pas es unitario, representativo y descentralizado, es decir,
que las polticas pblicas adoptadas en cualquier nivel de gobierno, deben ser elaboradas
de manera coordinada, y con coherencia lgica respecto de los otros niveles de gobierno y
de la propia estructura interna.
Al respecto, la propia Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N27972 seala lo siguiente:
Artculo VIII.- Aplicacin de leyes generales y polticas y planes nacionales
Los gobiernos locales estn sujetos a las
leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitucin Poltica del Per, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Pblico;
as como a las normas tcnicas referidas a
los servicios y bienes pblicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por
su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio.
Las competencias y funciones especficas
municipales se cumplen en armona con
anlisis y crtica
las polticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo (resaltado

agregado).
De esta manera, el artculo citado pone un primer lmite al ejercicio de las funciones municipales, y en general, a las funciones estatales,
y este es, que las funciones se ejerzan en armona con polticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo. Qu significa la
armona en este contexto? Debera entenderse,
que las funciones municipales, no deben exceder lo que las polticas pblicas aprobadas, hayan dispuesto.
Si bien la Constitucin2 asigna a las municipalidades, autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia,
este artculo debera ser interpretado de manera integral con el artculo 43 de la misma
Constitucin, que establece la unidad del Estado; y en este sentido, la autonoma de las municipalidades est limitada por la regulacin
general, por lo que no podra haber contradiccin en la poltica regulatoria.
Al respecto, debera tenerse en cuenta que la
STC N00001-2005-PI/TC, en la que el Tribunal Constitucional seala que si bien es
cierto que los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los provinciales y distritales poseen autonoma, tambin lo es que forman parte de un ordenamiento presidido por
la Constitucin, de modo que sus relaciones
deben respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional, que impone a
cada sujeto institucional el deber de ejercitar
sus propias competencias, teniendo en cuenta
los efectos que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles de gobierno.
En este sentido, la autonoma no implica un
gobierno soberano y, en consecuencia, el primer lmite de la regulacin es que las normas
sean coherentes con las polticas del Estado.
2
3
En el caso de los gobiernos locales, incluso se

rige por una legislacin ms clara, ya que el
propio artculo 75 de la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) seala que las municipalidades estn obligadas a informar y realizar
coordinaciones con las entidades con las que
compartan competencias y funciones, antes de
ejercerlas; como ocurre en el caso materia de
comentario.
Ocurre con ms sentido en materia ambiental, en cuyo caso, la Ley N28611, Ley General del Ambiente3, indica: Las autoridades regionales y locales con competencia ambiental,
coordinan y consultan entre s y con las autoridades nacionales, con el fin de armonizar sus
polticas, evitar conflictos o vacos de competencia y responder, con coherencia y eficiencia, a los objetivos y fines de la presente Ley y
del Sistema Nacional de Gestin Ambiental.
En este sentido, si la Ordenanza Municipal
N014-2009-MPS, no hubiera sido declarada inconstitucional por incompetencia para la
creacin de reas de conservacin de recursos
hidrobiolgicos, seguramente lo habra podido hacer por incoherencia con las polticas nacionales y falta de coordinacin para la gestin ambiental (Estado Unitario).
3. Sobre la competencia municipal para
la creacin de reas de conservacin
Un aspecto que no fue mencionado en la sentencia materia de comentario, pero en cuya figura se sustent la prohibicin de actividades
de mineras y de hidrocarburos establecida por
la Municipalidad de Sechura, es la creacin de
reas de conservacin a nivel municipal. Esta
facultad, ha sido ampliamente discutida, como
competencia municipal.
Ahora bien, el Ministerio de Energa y Minas,
seala que la Ordenanza afecta el ejercicio de
las competencias que le corresponden para:
i) el otorgamiento de contratos de licencia
Artculo 194 de la Constitucin Poltica del Per.

Artculo 59, numeral 3 de la Ley N 28611, Ley General del Ambiente.
241
para la exploracin y explotacin gasfera y

petrolera a nivel nacional; ii) en materia del
otorgamiento de concesiones mineras, a travs
del Instituto Geolgico Minero Metalrgico
(Ingemet); y, iii) en materia del otorgamiento de concesiones en beneficio, labor general
y transporte minero a travs de la Direccin
General de Minera del Ministerio de Energa
y Minas.
La afectacin de la competencia del Ministerio de Energa y Minas en este sentido, es evidente. Sin embargo, la emisin de la Ordenanza de la Municipalidad de Sechura va ms all,
involucrando incluso competencias de otros
niveles de gobierno, sobre la creacin de reas
de conservacin.
A nivel legislativo, la Ley N26834, Ley de
reas Naturales Protegidas, no reconoca estas reas como parte del Sinanpe, ni de sus
complementarias, por lo que originalmente
no se reconoca en estricto su existencia. Sin
embargo, tanto la Estrategia Nacional para las
reas Naturales Protegidas aprobada por Decreto Supremo N010-99-AG, como el propio Reglamento de la Ley N26834, aprobado
por Decreto Supremo N038-2001-AG, excedieron el alcance de la ley e incluyeron a las
reas de conservacin municipal, dentro de las
llamadas reas complementarias del Sinanpe,
por lo que hasta el ao 2006, esas reas fueron
reconocidas legalmente.
De hecho, la regulacin comentada en el prrafo anterior, llev al Tribunal Constitucional, en el Expediente N00300-2002-AA/TC,
a sealar lo siguiente: () si bien es cierto
que las municipalidades carecen de facultades
para crear una Zona Reservada Protegida Provincial, tambin lo es que s pueden establecer
la creacin de reas de Conservacin Municipal contemplada en el artculo 78 y siguientes del Decreto Supremo N038-2001-AG,
siempre que tal decisin sea complementada
con las acciones administrativas ante el Instituto de Recursos Naturales (Inrena) (ahora
242
Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas, Sernanp).

No obstante, el exceso del Reglamento de la
Ley de reas Naturales Protegidas, fue derogado el 15 de marzo de 2007, a travs del Decreto
Supremo N015-2007-AG, por lo que las reas
de Conservacin Municipal dejaron de ser consideradas reas complementarias al Sinanpe.
En ese contexto, si bien las Municipalidades tienen la facultad de establecer medidas
de proteccin, y conservacin del ambiente,
actualmente, la creacin de un rea de Conservacin a nivel municipal, se encuentra fuera de su competencia, debiendo limitarse, por
principio de legalidad, a cumplir con su rol de
proponente de reas de conservacin, conforme a lo establecido en el artculo 73 de la Ley
Orgnica de Municipalidades.
4. Competencia municipal de gestin
ambiental
La gestin ambiental que se puede ejercer a nivel municipal, es una funcin importante y determinante para el cuidado y la proteccin del
medio ambiente, aunque ello no quiere decir,
que se pueda ejercer de manera soberana, ni
tampoco sobrepasar las funciones otorgadas,
atribuyndose competencias que no le corresponden, pues ello ira en contra del principio
de legalidad.
De hecho, la normativa vigente establece mandatos municipales especficos en materia ambiental, por lo que cada Municipalidad debera
establecer mecanismos especficos y propios
que se adecuen a sus caractersticas, en el marco de sus competencias.
En este sentido, la Ley Orgnica de Municipalidades4, establece que las municipalidades
pueden emitir normas tcnicas generales en
materia de suelo, proteccin y conservacin
del ambiente dentro de su jurisdiccin. Es decir, establece una relacin de gestin entre la
municipalidad y su deber de proteccin y conservacin del ambiente.
Artculo 73, inciso d) de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972.
anlisis y crtica
Esta atribucin de las municipalidades les permite establecer ordenanzas para definir medidas tcnicas especficas de acuerdo a las caractersticas del rea de su jurisdiccin, y por
lo tanto, establecer disposiciones que complementen sus planes de gestin ambiental, aprobando y promoviendo actividades que se encuentren acorde con las polticas aprobadas.
De esta manera, la participacin de las municipalidades en la gestin ambiental es fundamental. De hecho, de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades, son funciones del
Concejo Municipal las siguientes5:
1. Aprobar los planes de desarrollo municipal
concertados y el presupuesto participativo.
2. Aprobar, monitorear y controlar el plan de
desarrollo institucional y el programa de
inversiones, teniendo en cuenta los planes
de desarrollo municipal concertados y sus
presupuestos participativos.
3. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana; las reas de proteccin o de seguridad
por riesgos naturales; las reas agrcolas y
las reas de conservacin ambiental declaradas conforme a ley.
4. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el
Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de
Zonificacin de reas urbanas, el Plan de
Desarrollo de Asentamientos Humanos y
dems planes especficos sobre la base del
Plan de Acondicionamiento Territorial.
5. Aprobar el sistema de gestin ambiental
local y sus instrumentos, en concordancia
con el sistema de gestin ambiental nacional y regional.
6. Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.
5
6
7. Crear, modificar, suprimir o exonerar de

contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y
derechos, conforme a ley.
8. Aprobar normas que garanticen una efectiva participacin vecinal.
9. Aprobar los espacios de concertacin y participacin vecinal, a propuesta del alcalde,
as como reglamentar su funcionamiento.
10. Las dems atribuciones que le correspondan conforme a ley.
Como se advierte, se atribuye a las Municipalidades, una serie de facultades que son importantes porque estn referidas a la propia planificacin del desarrollo local y general tienen
una incidencia directa sobre la gestin del medio ambiente.
De esta manera, las funciones de las Municipalidades no se encuentran desligadas del
marco legal vigente sobre gestin ambiental,
por el contrario, la Ley N28245, Ley Marco del Sistema de Gestin Ambiental y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N008-2005-PCM, incluyen la participacin
municipal, dentro del Sistema Nacional de
Gestin Ambiental.
As, el Sistema Local de Gestin Ambiental
forma parte del Sistema Nacional de Gestin
Ambiental y tiene como finalidad desarrollar,
implementar, revisar y corregir la poltica ambiental local y las normas que regulan su organizacin y funciones, en el marco poltico
institucional nacional y regional; para guiar
la gestin de la calidad ambiental, el aprovechamiento sostenible y conservacin de los recursos naturales, y el mayor bienestar de su
poblacin6.
En este sentido, las municipalidades tienen un
rol asignado que encaja dentro de la gestin
ambiental, y pueden ejercer las competencias
Artculo 5 y 9 de la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972.

Artculo 45 del Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental. Decreto Supremo N 008-2005-PCM
243
que le han sido asignadas, conforme a Ley. De

hecho, conforme a la propia Constitucin Poltica de 1993 y el artculo 61 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley
N27444 la competencia de las entidades
tiene su fuente en la Constitucin y la ley, y es
reglamentada por las normas administrativas
que de aquellas se derivan. En consecuencia,
una entidad del Estado no podra asignarse
competencias sin que hayan sido establecidas
de manera previa por mandato constitucional
o legal.
Al respecto, en el ao 2007, el Tribunal Constitucional7, seal en relacin a la competencia de los gobiernos regionales, que estos
tambin pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son
consustanciales al ejercicio de las previstas
expresamente (poderes implcitos), o constituyan una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y
descentralizado.
Este mismo razonamiento debera aplicarse
para los gobiernos locales, entindase en consecuencia, que podrn aprobar normas tcnicas que faciliten la gestin ambiental, siempre que se enmarque en el carcter unitario del
Estado.
5. Qu otra alternativa haba?
En el marco de lo sealado anteriormente, y

segn el propio Tribunal Constitucional ha corroborado, la Ordenanza Municipal N0142009-MPS es inconstitucional, y en consecuencia podra no aplicarse an en el caso de
que no se hubiera declarado por el Tribunal
Constitucional.
De hecho, la sentencia materia de comentario,
el Tribunal Constitucional cita otros fallos,
como la STC Exp. N00011-2008-PI/TC y la
244
STC Exp. N00031-20005-PI/TC, en las que

el Tribunal seala que:
Si bien el proceso de inconstitucionalidad
es un proceso fundamentalmente objetivo, esto es, un proceso en el cual se realiza
un juicio de compatibilidad abstracta entre la Constitucin y las normas con rango
de ley, no se puede desconocer que dicho
proceso tambin tiene una dimensin subjetiva. Esta dimensin subjetiva se relaciona con la finalidad de los procesos constitucionales, cual es velar por la observancia
del principio de supremaca jurdica de la
Constitucin y por la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales, de conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional.
Por ende, no puede soslayarse que aun
cuando el control abstracto de las normas
tiene una finalidad inmediata, como es el
de salvaguardar el principio de supremaca
jurdica de la Constitucin expulsando
del ordenamiento aquellas disposiciones
que la contravengan material o formalmente, como fin mediato impide su aplicacin y con ello evita que se puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a
los derechos fundamentales de las personas. Por lo tanto, el juez constitucional debera considerar que el proceso orientado
por antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin (proceso de inconstitucionalidad) siempre tendr tambin, en
ltima instancia, la vocacin subjetiva de
preservar los derechos fundamentales de
las personas.
Bajo este razonamiento, el Tribunal Constitucional, reconoce que a travs de la declaracin
de inconstitucionalidad de una norma, no solo
se salvaguarda la supremaca de la Constitucin, sino, y sobre todo, impide la aplicacin
de una norma inconstitucional, que podra
STC Exp. N 00031-2005-PI/TC, f. j. 13. Sentencia que resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra la Ordenanza Regional N 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, que establece la libre comercializacin de
ropa y calzado usados.
anlisis y crtica
generar vulneracin de derechos fundamentales que son protegidos por la Constitucin.

De esta manera, frente a la contradiccin de la
Constitucin y afectacin de derechos fundamentales, se debera entender que la Ordenanza
emitida por la Municipalidad de Sechura podra haber sido inaplicada antes de su declaracin de inconstitucionalidad, si es que un tribunal administrativo o un rgano colegiado
as lo consideraban, de acuerdo con lo sealado por el propio Tribunal Constitucional.
De hecho, el Tribunal Constitucional, en la
STC Exp. N03741-2004-AA/TC, ha reconocido la potestad de ejercer el control difuso de
los tribunales administrativos u rganos colegiados de la Administracin Pblica, de la siguiente manera:

De acuerdo con estos presupuestos, el

Tribunal Constitucional estima que la
Administracin Pblica, a travs de sus
tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no solo tiene la facultad
de hacer cumplir la Constitucin dada su
fuerza normativa, sino tambin el deber
constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos
administrativos y que son contrarias a la
Constitucin o a la interpretacin que de
ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional). Ello
se sustenta, en primer lugar, en que si bien
la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a
los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha
potestad les corresponda nicamente a los
jueces, ni tampoco que el control difuso se
realice nicamente dentro del marco de un
proceso judicial (...).
Adems, justifica la potestad de los tribunales administrativos y rganos colegiados de
ejercer el control difuso, sustentando su posicin en que son lo autorizados en el mbito administrativo, a declarar la nulidad de un
acto administrativo, cuando este contradiga la
Constitucin. As, seala lo siguiente8:

Por ello, nada impide por el contrario, la

Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la Administracin Pblica, a travs del control difuso, anular un
acto administrativo inaplicando una norma
legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo
10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General [referido a las causales de
nulidad de nulidad], que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitucin, bien por el fondo, bien
por la forma; siempre, claro est, que dicha declaracin de nulidad sea conforme a
la Constitucin y/o a la interpretacin del
Tribunal Constitucional, de acuerdo con el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
De esta manera, bajo la perspectiva de proteger

derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y que pudieran ser vulnerados por la
aplicacin de una norma inconstitucional a nivel
administrativo los tribunales administrativos u
rganos colegiados, tienen la potestad y el deber
de ejercer el control difuso y en consecuencia,
salvaguardar la supremaca de la Constitucin.
CONCLUSIONES
1. Si bien la normativa vigente otorga a los

gobiernos locales autonoma en el ejercicio de sus funciones, estos gobiernos deben cumplir con el principio de lealtad
constitucional, y actuar conforme al carcter unitario del Gobierno peruano; y en
consecuencia, actuar de manera coherente
y coordinada en el ejercicio de sus competencias teniendo en cuenta los efectos que
STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 14. Sentencia que resuelve la demanda de amparo interpuesta por Ramn Hernando
Salazar Yarlenque, que solicita la inaplicacin del pago de tasa para admitir a trmite medios impugnatorios, pago requerido por
el Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad de Surquillo.
245
sus decisiones pueden ocasionar en otros

niveles de gobierno.
2. Respecto a la creacin de reas de conservacin, el marco legal vigente, reconoce a
las municipalidades, la facultad de establecer medidas de proteccin, y conservacin
del ambiente. sin embargo, la creacin de
un rea de conservacin a nivel municipal,
se encuentra fuera de su competencia, pudiendo ejercer a lo sumo el rol de proponente de reas de conservacin, conforme
a lo establecido en el artculo 73 de la Ley
Orgnica de Municipalidades
3. La gestin ambiental, requiere tambin la
participacin de las municipalidades. De
hecho, la Ley Orgnica de Municipalidades, asigna a las municipalidades funciones especficas en materia ambiental, que
246
tienen una importante incidencia en la gestin ambiental, tales como: aprobar los
planes de desarrollo municipal concertados y el presupuesto participativo, aprobar
el plan de acondicionamiento territorial de
nivel provincial, aprobar el sistema de gestin ambiental local y sus instrumentos,
entre otras. Sin embargo, el ejercicio de estas funciones debe enmarcarse en el carcter unitario del Estado.
4. Finalmente, es importante resaltar el ejercicio del control difuso a nivel administrativo, que podr ser aplicado por los
tribunales administrativos u rganos colegiados, conforme lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, y que tiene
como funcin reconocer la supremaca de
la Constitucin y la proteccin de los derechos fundamentales.
ANLISIS Y CRTICA
La competencia compartida
entre el Gobierno nacional y los
gobiernos locales en materia de
proteccin y conservacin del
medio ambiente*
Eduardo Pezo Castaeda**
RESUMEN
Sobre la base de lo resuelto en la STC Exp. N 00007-2010-PI/TC, que

declara fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Ministerio de Energa y Minas contra una ordenanza municipal, el autor
refiere que el Estado peruano opt por un modelo de coordinacin transectorial y descentralizado de las funciones ambientales, a cargo de los tres
niveles de gobierno y sus diferentes entidades, las que deben ejercerse de
forma coordinada, descentralizada y con sujecin a la Poltica Nacional
Ambiental; as, las acciones o medidas que se adopten en esta materia deben ser coordinadas entre los diferentes niveles de gobierno, garantizando
la coherencia de las normas y polticas nacionales y regionales.
Introduccin
Las competencias municipales estn relacionadas directamente con la vida cotidiana de

las personas y, para ser concretadas, las municipalidades deben realizar un conjunto de funciones especficas que tambin se encuentran
previstas en la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N27972. No obstante, a pesar de
que dicha ley fue aprobada con posterioridad
*
**
a la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley

N27783, la forma en que define las competencias y funciones de los gobiernos locales plantea dificultades de articulacin con el
esquema actual del proceso de descentralizacin1, lo cual facilita el surgimiento de conflictos con los otros niveles de gobierno.
Precisamente, la STC Exp. N00007-2010-PI/
TC, que ser materia del presente comentario,
Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 00007-2010-PI/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 13, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2011, p. 113 y ss.
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diploma Internacional de Especializacin en DESC y Polticas Pblicas
por el Collge Universitaire Henry Dunant (Ginebra) y la Fundacin Henry Dunant Amrica Latina (Santiago de Chile). Diploma
Internacional de Especializacin en Gestin Pblica para el Logro de Resultados por la Universidad Alcal de Henares de Espaa
y la Universidad Continental.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe N 13. Uso o abuso de la autonoma municipal? El desafo del desarrollo local. Lima, Serie Informes Defensoriales, 2008, p. 224.
247
constituye un nuevo caso de conflicto de competencia positiva entre el Gobierno nacional

y un gobierno local. En dicha oportunidad el
Alto Tribunal declar fundada la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de Energa y Minas en contra de la Ordenanza Municipal N014-2009-MPS, debido
a que la misma fue emitida por la Municipalidad Provincial de Sechura excedindose de
su competencia en materia de proteccin y
conservacin del medio ambiente, afectndose de esta manera las competencias de ese
Ministerio.
I. El hecho controvertido
El 29 de mayo de 2009 la Municipalidad Provincial de Sechura emiti la Ordenanza Municipal N014-2009-MPS, la cual dispuso en
su artculo 1 declarar a la Baha de Sechura
como rea de conservacin exclusiva para el
desarrollo de las actividades productivas de la
pesca y la maricultura a efectos de preservar el
ecosistema y la biodiversidad y toda forma de
vida marina en la que se ponga en riesgo las
actividades productivas relacionadas a la pesca en todas sus formas.
Asimismo, el artculo 2 de la citada ordenanza prohibi que dentro del mbito de la Baha
de Sechura y frente a la franja marino costera
del macizo de Illescas se desarrollen acciones
de exploracin y explotacin de hidrocarburos
y minerales con la finalidad de preservar toda
clase de especies hidrobiolgicas y marinas.
Debido a ello, el Ministerio de Energa y Minas Minem interpuso una demanda contra
la referida Ordenanza Municipal al considerar, por un lado que la defensa y proteccin del
medio ambiente es una competencia compartida del gobierno local con el Gobierno central, sin embargo, dicha ordenanza se emiti
de manera unilateral, por lo que se vulner el
literal d) del artculo 43 de la Ley de Bases de
la Descentralizacin, Ley N27783.
248
De otro lado, seal que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 14.2 de la citada ley, la
asignacin y transferencia de competencias a
los gobiernos locales se efectuar de manera
gradual bajo los criterios de subsidiariedad,
selectividad y proporcionalidad, provisin y
concurrencia, por lo que el ejercicio de dicha
atribucin no puede efectuarse de manera unilateral, pues dichas competencias corresponden a entidades de carcter nacional adscritas
al Ministerio de Energa y Minas. De esta manera, la prohibicin del desarrollo de las actividades relacionadas a la exploracin y explotacin de hidrocarburos y minerales en la
Baha de Sechura afecta las competencias que
le corresponden a dichas entidades: i) para el
otorgamiento de contratos de licencia, en materia de aprobacin de las reas materia de exploracin y explotacin gasfera y petrolera
a nivel nacional, a travs de Perupetro S.A2.;
ii) en materia del otorgamiento de concesiones
mineras, a travs del Instituto Geolgico Minero Metalrgico (Ingemet); y, iii) en materia
del otorgamiento de concesiones en beneficio,
labor general y transporte minero a travs de
la Direccin General de Minera del Minem.
Por su parte, la Municipalidad Provincial de
Sechura contest la demanda alegando que la
ordenanza cuestionada fue emitida de conformidad con lo dispuesto por el artculo 73 inciso d) de la Ley N27972, Ley Orgnica de
Municipalidades, que faculta a cualquier municipalidad a emitir normas tcnicas generales en materia de uso del suelo y proteccin
y conservacin del ambiente dentro de su
jurisdiccin.
De igual manera, seal que de acuerdo a lo
dispuesto en los artculos 61.1 y 63 de la Ley
N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la municipalidad cuenta con
competencia administrativa para emitir normas tcnicas en materia de proteccin y conservacin del medio ambiente, por lo que no
Previa aprobacin del Ministerio de Energa y Minas y el Ministerio de Economa y Finanzas.
anlisis y crtica
ha transgredido las competencias del Minem,

pues la declaracin que se ha efectuado a travs de la ordenanza cuestionada se encuentra
destinada al cuidado y preservacin del ecosistema, la biodiversidad y toda actividad que
ponga en riesgo las actividades productivas relacionadas a la pesca, en cuya lgica se ha prohibido la exploracin y explotacin de hidrocarburos y minerales en el mbito de la Baha
de Sechura y frente a la franja marino costera del macizo de Illescas, hecho que no implica la apropiacin de recursos ni interferencia
en las funciones que son propias del ministerio demandante, sino la defensa de un derecho que le corresponde a toda la provincia de
Sechura.
Finalmente, la citada municipalidad manifest
que el Minem no acreditaba tener exploraciones, explotaciones, bienes o patrimonio susceptible de afectacin por la ejecucin de la
ordenanza municipal cuestionada y que esta
ha sido aprobada, promulgada y publicada de
conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes.
II. La distribucin de competencias ambientales en los diferentes niveles de gobierno
1. Algunos alcances sobre el principio
de competencia
De lo dispuesto en los artculos 43, 188, 189,

192, 193, 194 y 195 de la Constitucin, se desprende que el Estado peruano adopta una estructura en la que se considera al Gobierno
como unitario, representativo y descentralizado. Estos tres componentes que perfilan la forma de gobierno del Estado peruano no constituyen criterios independientes susceptibles de
ser aplicados de forma independiente o disociada, sino que forman parte de una frmula
poltica que sintetiza la opcin del constituyente sobre la forma en que se debe ejercer el
gobierno3.
3
4
5
En ese sentido, el Tribunal Constitucional

al realizar una interpretacin conjunta de la
frmula poltica prevista en dichos artculos
constitucionales, ha sealado que El Estado
peruano no es unitario descentralizado, sino
unitario y descentralizado4.
Ello significa que un Estado unitario descentralizado es meramente un Estado unitario
complejo, es decir, aquel en el que la descentralizacin solamente se presenta en un mbito
administrativo, mas no en un mbito poltico.
En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonoma, pues
si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, estas finalmente reducen su cometido a la ejecucin de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitucin no
solo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regional y local) autonoma administrativa, sino tambin econmica, y, lo que es
ms importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de un lado, en la eleccin de
sus rganos por sufragio directo (artculo 191
de la Constitucin), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculo 192, [numeral] 6 y 200, [numeral] 4 de
la Constitucin).
De esta manera, la Constitucin define un modelo de descentralizacin basado en tres niveles de gobierno (nacional, regional y municipal), cada uno con autonoma poltica,
econmica y administrativa y donde tales gobiernos son equivalentes entre s, es decir no
se relacionan sobre la base del principio de jerarqua, sino de competencias y preservando
la unidad e integridad del Estado.
Ahora bien, el principio de competencia se
constituye en una de las bisagras del funcionamiento del Estado5 que permite la adecuada relacin entre el Gobierno nacional y los
gobiernos regionales y locales. Para algunos autores la competencia vendra a ser la
DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N 133. Uso o abuso. Ob. cit., p. 23.
STC Exps. Ns0020 y 0021-2005 (acumulados) de fecha 27 de setiembre de 2007, f. j. 38.
LVAREZ RICO, Manuel. Principios constitucionales de organizacin de las administraciones pblicas. Instituto de Estudios de
Administracin Local, Madrid, 1986, p. 55.
249
titularidad de una serie de potestades ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines pblicos determinados6, para otros constituye la esfera de atribuciones encomendadas
por el ordenamiento jurdico, y por ende, contiene el conjunto de funciones y facultades que
puede ser ejercitada7.
Por su parte, el Alto Tribunal ha sealado que
[l]a competencia hace referencia a un poder
conferido por la Constitucin y dems normas
del bloque de constitucionalidad para generar
un acto estatal8, es decir, alude a la aptitud
de obrar poltico-jurdica o rea de facultades
de un rgano u organismo constitucional, lo
cual conlleva a calificar la actuacin estatal
como legtima o ilegtima en funcin de que
el titular responsable de aquel hubiese obrado
dentro de dicho marco o fuera de l9.
En sentido, la competencia deviene en la atribucin de autoridad otorgada para generar
una manifestacin de poder. Su otorgamiento no solo comprende el ejercicio de disposicin, sino tambin el lmite de su uso como
potestad. En ese contexto, el Estado, a travs
de uno de sus rganos u organismos constitucionales puede manifestar vlidamente, fruto
de una competencia imperativa o discrecional
segn lo dispongan la Constitucin o las normas del bloque de constitucionalidad, su voluntad poltica10.
Nuestro ordenamiento jurdico tambin contiene algunas definiciones de competencia.
As, el artculo 5 del Decreto Supremo Decreto
Supremo N043-2006-PCM, que aprob los
Lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Reglamento de Organizacin y Funciones ROF por parte de la Administracin
6
7
Pblica, la define como el mbito de actuacin material o territorial de la entidad en su

conjunto, establecido de acuerdo a un mandato constitucional y/o legal.
Por su parte, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444, seala en
su artculo 61 que la competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en
la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se derivan, en
esa medida, Toda entidad es competente para
realizar las tareas materiales internas para el
eficiente cumplimiento de su misin y objetivos, as como para la distribucin de las atribuciones que se encuentren comprendidas
dentro de su competencia.
La doctrina ha identificado las caractersticas
principales de la competencia, las que se encuentran plasmadas en diferentes artculos de
la Ley N27444, estas seran11: i) legalidad,
que implica que la competencia tiene como
fuente a la Constitucin y la ley (artculo 61);
ii) inalienabilidad, en virtud de la cual la autoridad administrativa no puede renunciar
a la titularidad de la competencia ni tampoco abstenerse del ejercicio de las atribuciones conferidas, salvo mandato legal o judicial
expreso que as lo disponga (artculo 63.1);
iii) responsabilidad, que implica que la ausencia, la demora, o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio cuando
ello corresponda constituye falta disciplinaria
imputable a la autoridad respectiva (artculo
63.3); iv) esencialidad, significa que la competencia es un requisito de validez del acto administrativo (artculo 3); v) fin pblico, es decir est orientada a un inters pblico.
SANTA MARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I, Iustel, Madrid, 2004, p. 446.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, Lima, 2006,
p. 289.
8 STC Exp. N 0013-2003-CC/TC de fecha 29 de diciembre de 2003, f. j. 10.
9 dem.
10 dem.
11 Al respecto puede revisarse: CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra, Lima, 2010, p. 272, y
GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el Procedimiento Administrativo General. Pgina Blanca, Lima, 2004,
pp. 356-359.
250
anlisis y crtica
De igual manera, se reconoce como criterios

fundamentales para la distribucin de competencias el de jerarqua, el material, el territorial
y el temporal, lo que da origen a otras tantas
clases de competencias denominadas de igual
forma12. As tenemos:
de las funciones y potestades y en relacin

con otros rganos que se encuentran situados en el mismo nivel jerrquico, en otros
trminos, distingue los diferentes mbitos
geogrficos a los que se extiende la competencia de los entes u rganos.
i) Competencia jerrquica. Se trata de un reparto vertical, es decir a la distribucin escalonada de la titularidad de las potestades
pblicas sobre una materia, encomendadas
en su conjunto una entidad (p.e. un Ministerio) pero que son distribuidas entre los
diversos rganos o niveles jerrquicos de
esta.
iv) Competencia temporal. Se refiere a los supuestos en los que el ejercicio de una potestad se encuentra limitada a un periodo
temporal determinado.
ii) Competencia material. Alude a la distribucin de competencias en virtud de criterios

departamentalesmateriales, esto es, a la
asignacin a cada una de las divisiones departamentales de las Administraciones de
un servicio pblico definido (p. e. defensa,
justicia, hacienda, etc.) o de un sector de la
vida social o econmica sujeta a intervencin pblica (p. e. trabajo, educacin, industria, turismo, etc.)
iii) Competencia territorial. Supone una distribucin horizontal en razn del territorio
No obstante los criterios sealados, la distribucin de competencias tiene otros focos de

atencin, pues si bien hay materias que pueden
corresponder a una sola entidad o a un nivel
de gobierno, tambin se dan los supuestos de
coparticipacin en donde intervienen dos entidades o dos niveles de gobiernos. Por ello,
teniendo en cuenta el actual modelo de descentralizacin, es importante que las competencias estn claramente definidas, as como
las atribuciones que les corresponden a cada
nivel de gobierno respecto de una misma competencia. En esa medida, la Ley de Bases de la
Descentralizacin, Ley N27783, no solo establece una serie de principios que rigen y sustentan el proceso de descentralizacin13, sino
tambin ha sealado que existen competencias
12 PARADA, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo II, decimoquinta edicin, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 34-36. Tambin puede revisarse SANTA MARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo Ob. cit., pp. 447-448.
13 Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783

Artculo 4.- La descentralizacin se sustenta y rige por los siguientes principios generales:

a) Es permanente: Constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, cuyo efecto vinculante alcanza a todos
los Poderes del Estado, Organismos Constitucionales Autnomos y al gobierno en su conjunto.

b) Es dinmica: Es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas, previendo la adecuada asignacin
de competencias y la transferencia de recursos del nivel central hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integracin regional y la constitucin de macro regiones. Exige una constante sistematizacin, seguimiento y evaluacin de
los fines y objetivos, as como de los medios e instrumentos para su consolidacin.

c) Es irreversible: El proceso debe garantizar, en el largo plazo, un pas; espacialmente mejor organizado, poblacionalmente mejor distribuido, econmica y socialmente ms justo y equitativo, ambientalmente sostenible, as como polticamente institucionalizado.

d) Es democrtica: Es una forma de organizacin democrtica del Estado que se desarrolla en los planos poltico, social, econmico, cultural, administrativo y financiero. Promueve la igualdad de oportunidades para el acceso a mayores niveles de desarrollo humano en cada mbito, y la relacin Estado y Sociedad, basada en la participacin y concertacin en la gestin de gobierno.

e) Es integral: Abarca e interrelaciona a todo el conjunto del Estado en el espacio nacional, as como las actividades privadas en
sus diversas modalidades, mediante el establecimiento de reglas jurdicas claras que garanticen el desarrollo integral del pas.

f) Es subsidiario: las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la poblacin si se efectan descentralizadamente. La subsidiariedad supone y exige que la asignacin de competencias y funciones a
cada nivel de gobierno, sea equilibrada y adecuada a la mejor prestacin de los servicios del Estado a la comunidad.

g) Es gradual: El proceso de descentralizacin se realiza por etapas en forma progresiva y ordenada, conforme a criterios que
permitan una adecuada y clara asignacin de competencias y transferencias de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, evitando la duplicidad.
251
que deben ser asumidas por un solo nivel de

gobierno y otras que involucran a dos o los
tres niveles de gobierno. As, el artculo 13 de
dicha ley seala tres tipos de competencias:
- Exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio
corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a
la Constitucin y la ley.
- Compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o ms niveles de gobierno,
que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la funcin
especfica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.
- Delegables: Son aquellas que un nivel de
gobierno delega a otro de distinto nivel,
de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando
el primero obligado a abstenerse de tomar
decisiones sobre la materia o funcin delegada. La entidad que delega mantiene la
titularidad de la competencia, y la entidad
que la recibe ejerce la misma durante el periodo de la delegacin.
De igual manera, la Ley N27783, establece
en su artculo 14 algunos criterios que deben
ser tomados en cuenta al momento de realizar
la asignacin y transferencia de competencias
a los gobiernos regionales y locales, estos son:
con las relativas a inversin pblica a nivel

regional y la ejecucin del gasto social a
nivel local.
- Criterio de provisin: Toda transferencia o delegacin de competencias deber ser necesariamente acompaada de los
recursos financieros, tcnicos, materiales y humanos directamente vinculados a
los servicios transferidos, que aseguren su
continuidad y eficiencia.
- Criterio de concurrencia: En el ejercicio de
las competencias compartidas cada nivel
de gobierno debe actuar de manera oportuna y eficiente, cumpliendo a cabalidad las
acciones que le corresponden y respetando
el campo de atribuciones propio de los dems. Tambin aplicarn como criterios las
externalidades, nacional, regional y local,
que trasciende el mbito especfico donde
se ubica el ejercicio de determinada competencia o funcin; y la necesidad de propiciar y aprovechar economa de escala.
2. Competencias ambientales en los
tres niveles de gobierno derivadas de
las leyes Ns28611 y 28245
- Criterio de subsidiaridad: El gobierno ms

cercano a la poblacin es el ms idneo
para ejercer la competencia o funcin, por
consiguiente el Gobierno nacional no debe
asumir competencias que pueden ser cumplidas ms eficientemente por los gobiernos regionales, y estos a su vez, no deben
hacer aquello que puede ser ejecutado por
los gobiernos locales, evitndose la duplicidad y superposicin de funciones.
En el caso especfico de las competencias ambientales del Estado debemos sealar que la
Ley General del Ambiente, Ley N28611,
dispone en su artculo 52 que dichas competencias son ejercidas por organismos constitucionalmente autnomos, autoridades del
Gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales; de conformidad con la Constitucin y las leyes que definen sus respectivos
mbitos de actuacin, funciones y atribuciones, en el marco del carcter unitario del Estado. El diseo de las polticas y normas ambientales de carcter nacional es una funcin
exclusiva del Gobierno nacional.
- Criterio de selectividad y proporcionalidad: La transferencia de competencias tomar en cuenta la capacidad de gestin

efectiva, que ser determinada por un procedimiento con criterios tcnicos y objetivos. Ser gradual y progresiva, empezando
Como se puede advertir de lo dispuesto en la

citada ley, estamos ante una materia cuya competencia es compartida, lo que obligara a realizar una distribucin de funciones entre los diferentes niveles de gobierno y entre las entidades
de cada uno de estos, dejando fuera de este
252
anlisis y crtica
espacio natural de desarrollo

transversal es el territorio. Y la
La distribucin de comdescentralizacin debe basarse
petencias tiene otros focos
Asimismo, debemos sealar
en la gestin del territorio. Sea
de
atencin,
pues
si
bien
que el Estado peruano ha opel espacio urbano, o el espahay materias que pueden
tado por un modelo de coorcorresponder
a
una
sola
cio de una cuenca, la descendinacin transectorial y desentidad o a un nivel de gotralizacin tiene en el manejo
centralizado de las funciones
bierno, tambin se dan los
15
del territorio una herramienambientales , pues tal como
supuestos de coparticita crucial para enlazar distinse seala en la Ley Marco del
pacin en donde intervietas intervenciones sectoriales,
Sistema Nacional de Gestin
nen dos entidades o dos
integrando recursos naturaAmbiental, Ley N28245, diniveles de gobierno. Por
les, ocupacin del territorio,
ello, teniendo en cuenta el
chas funciones a cargo de los
actual modelo de desceninfraestructura y estrategias
tres niveles de gobierno (natralizacin es importante
de desarrollo. Por ello, al pacional, regional y local) y sus
que las competencias essar las funciones de regulacin
diferentes entidades se deben
tn claramente definidas,
ejercer de forma coordinada,
ambiental del nivel nacional
as como las atribuciones
descentralizada, con sujecin
de gobierno al nivel regional
que les corresponden a
a la Poltica Nacional Ambieno al local se abre la posibilicada nivel de gobierno restal, el Plan y la Agenda Naciodad de un manejo transectopecto de una misma comnal de Accin Ambiental y las
rial vinculado a la gestin del
petencia.
normas, instrumentos y manterritorio, sin embargo se redatos de carcter transectorial,
quiere del fortalecimiento insque son de observancia obligatoria en los dis- titucional y de las decisiones sobre distributintos mbitos y niveles de gobierno.
cin de funciones y atribuciones al interior de
17
El carcter transectorial de la gestin ambien- cada nivel de gobierno .
anlisis a los organismos constitucionalmente autnomos14.
tal implica que la actuacin de las autoridades

pblicas con competencias y responsabilidades ambientales se orienta, integra, estructura,
coordina y supervisa con el objeto de efectivizar la direccin de las polticas, planes, programas y acciones pblicas hacia el desarrollo
sostenible del pas, involucrando en este esquema al Sector Privado y a la sociedad civil16.
El vnculo entre transectorialidad y descentralizacin se expresa en el hecho de que el
En esa lnea, el modelo de coordinacin transectorial est construido sobre un esquema de

asignacin de funciones ambientales en donde la Autoridad Ambiental Nacional, es decir,
el Ministerio del Ambiente18 establece disposiciones de alcance transectorial sobre la gestin del ambiente y sus componentes, sin perjuicio de las funciones especficas a cargo de
las autoridades sectoriales, regionales y locales competentes19.
14 LANEGRA QUISPE, Ivn. Competencias ambientales en el Per. En: Jorge Dans Ordez, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera y
Diego Zegarra Valdivia (coordinadores). Derecho Administrativo Contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra, Lima, 2007, p. 761.
15 dem.
16 As lo establece el artculo 4 de la Ley N 28245.
17 LANEGRA QUISPE, Ivn. Competencias ambientales, Ob. cit., p. 763.
18 Creado por Decreto Legislativo N 1013. De acuerdo a lo dispuesto en dicha norma este ministerio tiene como funcin general
disear, establecer, ejecutar y supervisar la poltica nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectora respecto de ella. Asimismo, cuenta con cinco organismos pblicos adscritos: i) Servicio Nacional de Meteorologa e Hidrologa del Per Senamhi,
ii) El Instituto Geofsico del Per IGP, iii) El Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental OEFA, iv) El Instituto de Investigaciones de la Amazona Peruana IIAP; v) El Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado Sernanp.
19 Artculo 57 de la Ley General del Ambiente.
253
As, los ministerios y sus respectivos organismos pblicos descentralizados, as como los
organismos regulatorios o de fiscalizacin,
ejercen funciones y atribuciones ambientales
sobre las actividades y materias sealadas en
la ley, para lo cual deben coordinar y consultar entre s y con las autoridades de los gobiernos regionales y locales, con el fin de armonizar sus polticas, evitar conflictos o vacios
de competencias y responder con coherencia y
eficiencia a los objetivos y fines de la Ley General del Ambiente y del Sistema Nacional de
Gestin Ambiental20.
Por su parte, los gobiernos regionales y locales
ejercen sus funciones y atribuciones ambientales de conformidad con lo que establecen sus
respectivas leyes orgnicas y lo dispuesto en
la Ley General del Ambiente21, en concordancia con las polticas, normas y planes nacionales, sectoriales y regionales22. En esa lnea,
las autoridades regionales y locales con competencia ambiental coordinan y consultan entre s y con las autoridades nacionales, con el
fin de armonizar sus polticas, y evitar conflictos y vacios de competencia y responder con
coherencia y eficiencia a los objetivos y fines
de la Ley General del Ambiente y del Sistema
Nacional de Gestin Ambiental. Ello implica
adems que las normas regionales y locales en
materia ambiental guarden concordancia con
la legislacin del nivel nacional23.
III. anlisis de constitucionalidad

de la Ordenanza N014-2009MPS y la delimitacin de competencias en materia de proteccin y conservacin del
ambiente
Por proteccin del ambiente se entiende el

conjunto de acciones destinadas a alcanzar
o sostener un nivel de calidad del ambiente
compatible con la proteccin de la salud de las
personas o la viabilidad en el mediano y largo
plazo de los ecosistemas. La proteccin ambiental incluye las acciones destinadas a asegurar que el aprovechamiento de los recursos
naturales renovables y no renovables no altere
la calidad del ambiente. Por su parte, la conservacin de los recursos naturales hace referencia al conjunto de acciones destinadas a
asegurar que el aprovechamiento de los recursos naturales renovables sea sostenible asegurando la viabilidad de los ecosistemas. En el
caso de los recursos naturales no renovables
no caben polticas de conservacin, sino ms
bien de proteccin ambiental24. Sin embargo
ambos espacios se encuentran dentro de las
competencias ambientales de los diferentes niveles de gobierno.
Dicho esto, debemos sealar que en el caso
materia del presente comentario el Tribunal Constitucional examin la constitucionalidad de la ordenanza cuestionada a fin de
20 Artculo 58 de la Ley General del Ambiente. Cabe sealar que los ministerios u organismos pblicos que conforman el Poder Ejecutivo se encuentran en sectores productivos y por ello las competencias ambientales estn distribuidas de acuerdo a dicho modelo, por ello la gran mayora de ministerios cuentan con una oficina, rea o direccin dedicada al tema ambiental. As tenemos
que la Presidencia del Consejo de Ministros PCM cuenta con varios organismos que se encuentran adscritos a l, muchos de
los cuales cumplen funciones ambientales, como: i) El Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera Osinergmin,
ii) Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas Devida, iii) Instituto Nacional de Defensa Civil Indeci, iv) Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual Indecopi, v) El Organismo de Supervisin de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre Osinfor. Otros Ministerios que tienen funciones ambientales son: i) Ministerio de Agricultura, ii) Ministerio de Energa y Minas, iii) Ministerio de Educacin, iv) Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, v) Ministerio de
Defensa, vi) Ministerio del Interior, vii) Ministerio de la Produccin, viii) Ministerio de Salud, ix) Ministerio de Transportes y Comunicaciones, x) Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento.
21 Artculo 59.1 de la Ley General del Ambiente.
22 Artculo 24.1 Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental.
23 Artculos 59.3 y 60 de la Ley General del Ambiente.
24 LANEGRA QUISPE, Ivn. Competencias ambientales, Ob. cit., p. 754.
254
anlisis y crtica
determinar si la Municipalidad de Sechura haba expedido la misma excedindose de su

competencia en materia de proteccin y conservacin del medio ambiente y de los recursos naturales que la Constitucin y el bloque
de constitucionalidad le otorgan.
En otros trminos, si tena competencia para
declarar a la Baha de Sechura como un rea
exclusiva para el desarrollo de las actividades
productivas de pesca y maricultura a efectos

de preservar el ecosistema y la biodiversidad
y toda forma de vida marina, as como, para
prohibir que dentro del mbito de dicha Baha
y frente a la franja marino costera del macizo
de Illescas se desarrollen acciones de exploracin y explotacin de hidrocarburos y minerales con la misma finalidad. Para ello, el Alto
Tribunal, acude al bloque de constitucionalidad conformado por las siguientes normas:
Cuadro N1
Competencias en materia de proteccin y conservacin del medio ambiente
Norma
Competencia
Art. 66.- [L]os recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin, siendo que el Estado es soberano en su aprovechamiento, y que [p]or ley orgnica
se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares ()
Art. 67.- [E]l Estado determina la poltica nacional del ambiente y (p)romueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
Constitucin
Art. 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin
de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para:
()
8.- Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de () saneamiento, medio
ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales ().
Ley de Bases de la
Descentralizacin
Art. 27.- 1. Las competencias compartidas del Gobierno nacional se rigen por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y las Leyes especficas de organizacin y funciones de los distintos sectores que lo conforman. 2. El Gobierno nacional transfiere las competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos establecidos en
la presente Ley.
Art. 43.- Competencias compartidas
d) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas locales, la defensa y proteccin del ambiente.
Ley Orgnica de
Municipalidades
Art. 73.- las municipalidades provinciales cuentan con las siguientes funciones en materia de
proteccin y conservacin del ambiente:
Dentro del marco de las competencias y funciones especficas establecidas en la presente
ley, el rol de las municipalidades provinciales comprende: ()
d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del espacio fsico y uso
del suelo as como sobre proteccin y conservacin del ambiente.
3. Proteccin y conservacin del ambiente
3.1. Formular, aprobar, ejecutar y monitorear los planes y polticas locales en materia ambiental, en concordancia con las polticas, normas y planes regionales, sectoriales y nacionales.
3.2. Proponer la creacin de reas de conservacin ambiental.
3.3. Promover la educacin e investigacin ambiental en su localidad e incentivar la participacin ciudadana en todos sus niveles.
3.4. Participar y apoyar a las comisiones ambientales regionales en el cumplimiento de sus
funciones.
3.5. Coordinar con los diversos niveles de gobierno nacional, sectorial y regional, la correcta
aplicacin local de los instrumentos de planeamiento y de gestin ambiental, en el marco del
sistema nacional y regional de gestin ambiental.
255
Ley General de Pesquera
Art. 9.- El Ministerio de la Produccin, sobre la base de evidencias cientficas disponibles y

de factores socioeconmicos, determina, segn el tipo de pesqueras, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulacin del esfuerzo pesquero, los mtodos de pesca, las tallas mnimas de captura y dems normas que requieran la preservacin y explotacin racional de los recursos
hidrobiolgicos.
Art. 12.- Los sistemas de ordenamiento a que se refiere el artculo precedente, debern considerar, segn sea el caso, regmenes de acceso, captura total permisible, magnitud del esfuerzo de pesca, periodos de veda, temporadas de pesca, tallas mnimas de captura, zonas
prohibidas o de reserva, artes, aparejos, mtodos y sistemas de pesca, as como las necesarias acciones de monitoreo, control y vigilancia. Su mbito de aplicacin podr ser total,
por zonas geogrficas o por unidades de poblacin.
De lo dispuesto en la citadas normas se puede

advertir que la Constitucin establece la competencia de los gobiernos locales para desarrollar y regular actividades y/o servicios en
materia de medio ambiente y sustentabilidad
de los recursos naturales; sin embargo, dicha competencia no es exclusiva de ese nivel de gobierno, puesto que la Ley de Bases
de la Descentralizacin LBD (norma de desarrollo constitucional del Captulo de Descentralizacin del Texto Fundamental) dispone que son competencias compartidas entre el
Gobierno nacional y el local, entre otras, la referida a la preservacin y administracin de
las reservas y reas naturales protegidas locales, as como la defensa y proteccin del medio ambiente.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la LBD
dispone en su artculo 44 que las competencias compartidas de las municipales se distribuyen en la Ley Orgnica de Municipalidades
LOM, la cual precisar los niveles y funciones especficas de tales competencias, entonces, al acudir a la LOM se tiene que en su
artculo 73 se establece que entre las competencias y funciones especficas de las municipalidades provinciales se encuentra la de emitir las normas tcnicas generales en materia
de proteccin y conservacin del ambiente.
Ms an, el numeral 3 del mismo artculo 73
seala como funciones especficas de las municipalidades provinciales en materia de proteccin y conservacin del medio ambiente a
las siguientes:
256
- Formular, aprobar, ejecutar y monitorear

los planes y polticas locales en materia
ambiental, en concordancia con las polticas, normas y planes regionales, sectoriales y nacionales.
- Proponer la creacin de reas de conservacin ambiental.
- Promover la educacin e investigacin ambiental en su localidad e incentivar la participacin ciudadana en todos sus niveles.
- Participar y apoyar a las comisiones ambientales regionales en el cumplimiento de
sus funciones.
- Coordinar con los diversos niveles de gobierno nacional, sectorial y regional, la correcta aplicacin local de los instrumentos
de planeamiento y de gestin ambiental, en
el marco del sistema nacional y regional de
gestin ambiental
Teniendo en cuenta que la competencia municipal en materia de proteccin y conservacin
del ambiente es compartida con el Gobierno
nacional, entonces para la emisin de normas
relacionadas con dicha competencia, la Municipalidad de Sechura debi coordinar con la
entidad con la que comparte tal competencia
y funciones, antes de ejercerla. En el presente
caso debi coordinar previamente con el Ministerio de la Produccin, pues de acuerdo con
el artculo 3 de la Ley Orgnica de Organizacin y Funciones de dicho ministerio, Decreto Legislativo N1047, este es competente en
materia de pesquera, acuicultura, industria y
comercio interno.
anlisis y crtica
En particular, el referido miEn lo que respecta a la compenisterio en materia de pesquetencia compartida con los go[L]a Constitucin esra tiene una competencia exbiernos locales, esta est retablece la competencia de
clusiva y una competencia
ferida a materia de pesquera
los gobiernos locales para
compartida con los gobiernos
artesanal, acuicultura de medesarrollar y regular activilocales. La primera, est renor escala y de subsistencia,
dades y/o servicios en maferida al ordenamiento pespromocin de la industria y
teria de medio ambiente y
sustentabilidad de los requero, pesquera industrial,
comercio interno en el mbicursos naturales; sin emacuicultura de mayor escala,
to de su jurisdiccin. En ese
bargo, dicha competencia
normalizacin industrial y orsentido, el artculo 6 del Deno es exclusiva de ese nidenamiento de productos fiscreto Legislativo 1047, estavel de gobierno, puesto que
calizados. El ordenamiento
blece una serie de funciones
la Ley de Bases de la Despesquero es el conjunto de norespecficas de competencias
centralizacin dispone que
mas, principios y acciones recompartidas del Ministerio de
son competencias compargulatorias aprobadas medianla Produccin, entre las que se
tidas entre el Gobierno nate Reglamentos, que permiten
encuentra, la de dictar normas
cional y el local, entre otras,
administrar una pesquera soy polticas nacionales sobre la
la referida a la preservacin
y administracin de las rebre la base del conocimienpesquera artesanal, la acuiculservas y reas naturales
to actualizado de sus compotura de menor escala y de subprotegidas locales, as como
nentes biolgicos-pesqueros,
sistencia, as como de promola defensa y proteccin del
econmicos y sociales. As, el
cin de la industria y comercio
medio ambiente.
Subsector Pesquera, de acuerinterno, en armona con la prodo con el tipo de pesquera y la
teccin del medio ambiente y
situacin de los recursos que
la conservacin de la biodiverse aprovechan, establece el sistema de ordena- sidad de conformidad con los establecido por
miento pesquero que concilie el principio de el ente rector en materia ambiental.
sostenibilidad de los recursos pesqueros en el
Luego del anlisis de la normativa citada en
largo plazo y la obtencin de los mayores belos prrafos precedentes, el Alto Tribunal con25
neficios econmicos y sociales .
cluye que el Ministerio de la Produccin tieEs por ello, que la Ley General de Pesca, Ley ne la competencia exclusiva para determiN25977, seala en su artculo 9 que el Mi- nar el ordenamiento pesquero, en tal virtud
nisterio de la Produccin, sobre la base de le compete establecer zonas de pesca o zonas
evidencias cientficas disponibles y de facto- prohibidas o de reserva que deben mantener
res socioeconmicos, determina, segn el tipo especial proteccin por el tipo de recursos hide pesqueras, entre otros aspectos, los siste- drobiolgicos que en ellos se desarrollan de
mas de ordenamiento pesquero, las cuotas de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General
captura permisible, las temporadas y zonas de de Pesca (f. j. 15).
pesca. Asimismo, establece en su artculo 12 De igual manera, el Supremo Intrprete de la
que los sistemas de ordenamiento pesquero, Constitucin seal que en la medida de que
debern considerar, segn sea el caso, regme- la proteccin y conservacin del medio amnes de acceso, captura total permisible, mag- biente es una competencia compartida entre
nitud del esfuerzo de pesca, periodos de veda, los gobiernos nacionales y locales, al igual que
temporadas de pesca, tallas mnimas de captulo es la pesquera artesanal y la acuicultura de
menor escala, entonces la implementacin de
ra, zonas prohibidas o de reserva.
25 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Lima, Proterra, 2006, p. 319.
257
cualquier proyecto, medida o plan de desarrollo destinado a la proteccin y conservacin

del ambiente en dicha materia desarrollado
por las Municipalidades Provinciales, necesariamente debe encontrarse acorde con la poltica nacional establecida por el Ministerio de
la Produccin, por lo que en materia de competencias compartidas resulta necesaria la coordinacin y cooperacin entre ambos niveles
de gobierno, para efectos de no emitir normativa ni actos administrativos que afecten las
competencias de cada estamento (f. j. 15).
De ambas afirmaciones se infiere que la ordenanza cuestionada no solo infringi las competencias exclusivas del Ministerio de la Produccin, sino que no se emiti de manera
coordinada con este en el marco de las polticas nacionales de pesquera, as como de proteccin y conservacin del medio ambiente en
el sector pesquero que corresponde disear a
dicho ministerio.
Pero la referida ordenanza tambin afect las
competencias del Ministerio de Energa y Minas MEM en materia de hidrocarburos y
minera, debido a que prohibi la exploracin
y explotacin de tales recursos en la Baha de
Sechura y frente a la franja marino costera del
macizo de Illescas.
En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley
Orgnica del Sector Energa y Minas, Decreto Ley N25962, pertenece al mbito de dicho
sector todo lo vinculado a los recursos energticos y mineros del pas, asimismo, est integrado por el Ministerio de Energa y Minas
como organismo central rector del Sector, por
las Instituciones Pblicas Descentralizadas y
por las empresas y personas naturales dedicadas a las actividades destinadas al aprovechamiento de tales recursos.
En esa lnea, el artculo 6 del citado Decreto
Ley establece como funciones del MEM, entre
otras, las de promover la inversin en el sector, el formular, y en su caso, promover polticas de fomento y tecnificacin de electricidad,
hidrocarburos y minera, y otorgar, en nombre
del Estado, concesiones y celebrar contratos,
258
segn corresponda, de conformidad con la legislacin sobre la materia.

Precisamente, la Ley Orgnica de Hidrocarburos, Ley N26221, que norma las actividades de hidrocarburos a nivel nacional, establece que el MEM es el encargado de proponer y
aplicar la poltica del sector, as como de dictar las dems normas pertinentes, asimismo,
la citada ley cre la empresa Perupetro S. A.,
empresa estatal de derecho privado del Sector Energa y Minas, que tiene como objeto
social, entre otros aspectos, el de proponer al
MEM opciones de polticas relacionadas con
la exploracin y explotacin de hidrocarburos y coordinar con las entidades correspondientes el cumplimiento de las disposiciones
relacionadas a la preservacin del medio ambiente. Para tal fin, dicha ley otorg a la referida empresa el derecho de propiedad sobre los
hidrocarburos extrados para el efecto de que
pueda celebrar contratos de exploracin y explotacin de estos.
Similar situacin se presenta en el caso
de la minera, pues el artculo 7 del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera dispone que [l]as actividades de exploracin, explotacin, beneficio, labor general y
transporte minero son ejecutadas por personas naturales y jurdicas nacionales o extranjeras, a travs del sistema de concesiones. En
esa medida corresponde al MEM la funcin
de otorgar en nombre del estado concesiones y
celebrar contratos, segn corresponda para el
desarrollo de las actividades mineras de conformidad con la legislacin de la materia y lo
establecido en la ley Orgnica del Sector Energa y Minas y el Reglamento de Organizacin
y Funciones de dicho ministerio.
Las funciones del MEM en materia de minera e hidrocarburos las ejerce a travs de sus
rganos adscritos, como lo son Perupetro
S.A., Instituto Geolgico Minero Metalrgico
(Ingemet), la Direccin General de Minera, la
Direccin General de Hidrocarburos y el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera.
anlisis y crtica
Sin embargo, al prohibir la Municipalidad de

Sechura la exploracin y explotacin de los recurso mineros y de hidrocarburos, las funciones del MEM se vieron anuladas, pues tal prohibicin genera como consecuencia inmediata y
directa el dejar sin efecto todas las concesiones
mineras y contratos de exploracin y explotacin aprobados y suscritos por los organismos
competentes antes descritos, razn por la cual
el Tribunal Constitucional concluy que la
Ordenanza Municipal N014-2009-MPS resultaba inconstitucional por encontrarse afectada por un vicio de incompetencia (f. j. 16),
posicin con la que coincidimos, debido a que
la garanta institucional de la autonoma municipal no puede contraponerse, en ningn caso,
al principio de unidad el Estado porque si bien
este da vida a subordenamientos que resultan
necesarios para obtener la integracin poltica
de las comunidades locales en el Estado, estos
no deben contravenir el ordenamiento general.
En esa medida, los gobiernos locales tienen el
deber de observar el principio de cooperacin
y lealtad constitucional nacional, as tambin
al Gobierno Nacional le asiste el deber de cooperacin para con los gobiernos locales lealtad constitucional local, ms an si se considera que uno de los deberes constitucionales
del Estado es el de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin
(artculo 44 de la Constitucin)26.
Reflexiones Finales
La tensin entre desarrollo y ambiente siempre estar presente, por ello el constituyente peruano plasm en los artculos 66 y 67
de la Constitucin una frmula en que el
26
aprovechamiento de los recursos naturales

debe ser sostenible, de esta manera se busca
equilibrar las necesidades de una economa de
mercado y la necesaria proteccin del medio
ambiente a fin de asegurar una mejor calidad
de vida.
En esa lnea, el Estado peruano ha optado
por un modelo de coordinacin transectorial
y descentralizado de las funciones ambientales, establecindose de manera general, en la
Constitucin y en las leyes de la materia, las
competencias de los diferentes niveles de gobierno, sin embargo, siempre es posible que se
generen problemas de competencia entre estos.
Por ello, es importante precisar las funciones
de los gobiernos locales en materia ambiental, con relacin a las competencias compartidas con los gobiernos regionales y el Gobierno
nacional, as como fortalecer el rol normativo,
planificador y ordenador de las municipalidades provinciales en dicha materia.
No debemos olvidar que son los gobiernos
locales los que no solo tienen mayor conocimiento e informacin respecto de los problemas ambientales que existen dentro de su
comunidad, sino que tambin son los ms
comprometidos con su solucin, sin embargo, es necesario que las acciones o medidas
que adopten para la proteccin y conservacin
del medio ambiente sean coordinadas con los
otros niveles de gobierno, que tambin tienen competencia en dicha materia, garantizando de esta manera una coherencia con las normas y polticas nacionales y regionales, lo cual
adems redunda en una eficaz proteccin del
medio ambiente y es concordante con un modelo de Estado unitario y descentralizado.
STC Exp. N 00006-2010-PI/TC, de fecha 28 de setiembre de 2010, f. j. 16.
259
tendencias
de jurisprudencia administrativa
REGULACIN DE SERVICIOS
PBLICOS
Los servicios pblicos son prestaciones a favor de personas denominadas usuarios, realizadas por la Administracin Pblica, de manera directa o a travs de concesiones a terceros,
pero siempre bajo la supervisin del Estado. A estos efectos, la Ley marco de los organismos
reguladores ha otorgado facultades a organismos pblicos descentralizados para que supervisen estas prestaciones indirectas, dotndolos de autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera para el ejercicio pleno de sus funciones. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre diversos aspectos en torno a estas, como se
ver a continuacin.
I.
ASPECTOS GENERALES
La intervencin del Estado en el funcionamiento regular del mercado

es de naturaleza excepcional
[U]no de los principios rectores que informan al rgimen econmico de la Constitucin es la

funcin reguladora supletoria del Estado. Ello porque la economa social de mercado no puede
ser confundida con los regmenes de economa mixta, planificada o interventora.
La labor del cuerpo poltico, en el contexto de un Estado Social y Democrtico de Derecho, no
puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes econmicos. Su intervencin, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulacin estatal debe justificarse por
la presencia de una falla del mercado, es decir, por una situacin en la que el libre juego de la
oferta y la demanda y el rgimen de libre competencia impidan alcanzar una asignacin eficiente de recursos, lesionando intereses pblicos.
STC Exp. N00008-2003-AI/TC, f. j. 49
El Estado tiene el deber de intervenir en la economa a fin de reconstruir el mercado cuando los servicios pblicos ejerzan monopolios
naturales
[E]l deber de promocin a determinadas actividades econmicas, segn mandato del artculo
59 del texto Constitucional, cobra sentido especial en una economa social de mercado como
la nuestra, que no es sino la economa ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de libertad y justicia social () [M]ientras una actividad
260
tendencias de jurisprudencia administrativa
econmica pueda ser realizada por un particular, el Estado debe respetar su libertad de actuacin
y determinacin econmica; contrariamente, y dado que el fin ltimo es fomentar la competencia, cuando la oferta privada resulte inexistente o cuando existiendo sea insuficiente, es evidente que no solo est habilitado a intervenir reconstruyendo el mercado, sino que tal intervencin
resulta imperiosa ante los riesgos que una situacin como esta producira en la poblacin. Este es
el caso de muchos de los servicios pblicos calificados por la legislacin y que responden al tipo
de monopolios naturales, en cuyocaso, el Estado a travs de los denominados organismos reguladores, controla la calidad y condiciones del servicio, fija la tarifa y garantiza, a su vez, generar
condiciones de competencia en los segmentos donde esta sea posible.
STC Exp. N00034-2004-AI/TC, f. j. 39
El
Estado tiene el deber de intervenir en aquellas circunstancias en

que la calidad del servicio no se condice con el costo ofertado
[E]l absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de
que la mejor regulacin de la economa es la no regulacin, es una falacia propia de las ideologas utilitaristas, que pretenden convertir al egosmo en una virtud y a la solidaridad [en] un
vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economa, previo convencimiento de la funcin social que ella cumple en la sociedad. Por tal razn,
tendr como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al pblico hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesin y explotacin de un
medio de produccin o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfaccin de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse
en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.
STC Exp. N00008-2003-AI/TC, f. j. 42
Un servicio pblico es una prestacin que realiza el Estado a terceros

que puede ser directa o indirecta
El servicio pblico es la prestacin que efecta la administracin del Estado en forma directa e indirecta. Esta ltima se realiza a travs de concesiones, y tiene el objeto de satisfacer necesidades de inters general. Mediante la concesin se organiza de la manera ms adecuada la
prestacin de un servicio pblico por un determinado tiempo, actuando el concesionario por su
propia cuenta y riesgo, y su labor o prestacin ser retribuida con el pago que realizan los usuarios. [Esta] se desarrolla segn el rgimen legal vigente y el contrato acordado, cuyo objeto fundamental es asegurar la eficiente en la prestacin del servicio. La supervisin del cumplimiento de los fines de la concesin est a cargo de rganos autnomos creados por ley, como [son el]
Osiptel o Indecopi. Estos rganos estn obligados a tutelar el derecho de los usuarios, as como
el inters pblico, y para ello deben controlar que la prestacin del servicio se realice en ptimas condiciones y a un costo razonable; ello porque si bien la concesin, como a la que se ha
hecho referencia en el Fundamento 1, es un contrato que puede tener un blindaje jurdico, el objetofundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse con calidad, eficiencia y
continuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pblica y el medio ambiente.
STC Exp. N0005-2003-AI/TC, f. j. 41
261

II. CARACTERSTICAS PRINCIPALES
La prestacin indirecta de un servicio pblico no exonera al Estado de

regular y vigilar su ejecucin, dada la naturaleza del servicio
Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en da, lo fundamental en materia de servicios pblicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligacin de garantizar la prestacin
del servicio,por tratarse de actividades econmicas de especial relevancia para la satisfaccin
de necesidades pblicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestin la tiene un privado
o la ejerce el propio Estado.
Por ello, aun cuando el Estado en ejercicio de su libre configuracin poltica, haya concedido u autorizado la gestin del servicio a los particulares, debido a objetivos de orden econmico
tales como lograr una mayor eficiencia en la prestacin, ello no le resta capacidad de intervencin,pues la garanta de disfrute efectivo de los servicios pblicos es una obligacin frente a la
cual el Estado no puede verse ajeno; de ah que an subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial y continua para toda la poblacin.
STC Exp. N00034-2004-AI/TC, ff. jj. 41 y 42
Es
deber del Estado garantizar que el servicio se preste en ptimas

condiciones de calidad, seguridad, oportunidad y alcance a la poblacin
En ese sentido, se justifica un especial deber de proteccin estatal a los usuarios del servicio y,
con ello, una reglamentacin ms estricta del mismo, supervisando que la prestacin se otorgue
en condiciones de adecuada calidad, seguridad, oportunidad y alcance a la mayora de la poblacin. Por lo tanto, una potencial intervencin Estatal en este supuesto tambin es aceptada, quedando nicamente por resolver el grado de intensidad permitido.
STC Exp. N00034-2004-AI/TC, f. j. 43
III. ORGANISMOS REGULADORES
Los organismos reguladores tienen como funcin la supervisin, regulacin y fiscalizacin de las empresas que ofrecen servicios al pblico
Sabido es que nuestra legislacin () ha conferido a los organismos reguladores de la inversin

privada en los sectores pblicos, una misin de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autnomos compete, dentro de sus correspondientes mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin y fiscalizacin de las empresas que ofrecen servicios al pblico, as como la aplicacin de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de
que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y tcnicas que regulan su
labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin de toda controversia que pudiera presentarse
en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, adems, una funcin especfica: la responsabilidad
de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N674; es decir,
262
tendencias de jurisprudencia administrativa
aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de
empresas privadas (art. 4 de la Ley N27332). Se trata, pues, de una supervisin de las actividades posprivatizacin.
As, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los
servicios bajo su supervisin.
STC Exp. N00008-2003-AI/TC, f. j. 41
Una
gestin transparente de los organismos reguladores generar

una verdadera competencia entre los agentes econmicos
All radica la especial funcin que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos tienen la obligacin de asumir la delicada misin que les ha sido asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran
medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes econmicos, lo que redundar en beneficio de los usuarios.
En efecto, el control de los estndares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se
le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la accin proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia tcnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante regulaciones previas, oex post sanciones
ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra
los valores de un mercado eficiente y humano.
STC Exp. N00008-2003-AI/TC, f. j. 43
Los organismos reguladores deben brindar una atencin personaliza-
da a los usuarios de servicios pblicos, quienes deben informarse, asimismo, sobre sus derechos
Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partcipe de su funcionalidad, brindndole una atencin personalizada y capacitndolo en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economa.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligacin de hacerse respetar en el crculo econmico, informndose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al pblico les corresponde el deber constitucional, legal y cvico de adecuar cada una de sus actividades
a los designios de una economa social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el
punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado
un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.
STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 44
263
CONSULTAS
No vulnera el principio de non bis
CONSULTA
in dem las conclusiones a las

que llega un informe de control
Un exfuncionario pblico del rea de tesorera de una entidad nos refiere que se le
atribuy responsabilidad administrativo funcional y penal como consecuencia de una accin realizada por el rgano de control institucional de dicha entidad, refiere que pese
a los descargos emitidos, en el informe de
control se le atribuye el delito de malversacin de fondos aunado a la responsabilidad
administrativa derivada del incumplimiento
de las funciones asignadas. Nos consulta si
en ese caso al tratarse del mismo hecho
no se estara vulnerando el principio constitucional de non bis in dem, que refiere que
una persona no puede ser sancionada dos
veces por un mismo hecho.
Respuesta:
Una accin de control no tiene por finalidad

determinar responsabilidad en funcionarios
pblicos, sino solo identificarla, correspondiendo que esta responsabilidad sea determinada en el marco de un procedimiento administrativo y/o un proceso penal, y es en estos
supuestos que podremos afirmar si existe una
presunta vulneracin al principio de non bis
in dem.
Conforme a su Ley Orgnica, la Contralora
General de la Repblica, tiene la atribucin de
efectuar la supervisin, vigilancia y verificacin de la correcta gestin y utilizacin de los
recursos y bienes del Estado, el cual tambin
comprende supervisar la legalidad de los actos
264
de las instituciones sujetas a control en la ejecucin de los lineamientos para una mejor gestin de las finanzas pblicas, conforme a los
objetivos y planes de las entidades, as como de
la ejecucin de los presupuestos del Sector Pblico y de las operaciones de la deuda pblica.
La Contralora ejerce esta funcin supervisora
y fiscalizadora, entre otros sujetos, a travs de
los rganos de control interno (OCI) implantados en las entidades pblicas, que tienen como
funcin a travs de la realizacin de actividades y acciones de control, programadas y no
programadas, supervisar dentro de una determinada entidad pblica la correcta gestin en
el uso de los recursos asignados.
As, cuando el rgano de control interno u rgano de control institucional instaurado en una
entidad pblica realiza una accin de control,
esto es, un procedimiento de auditora gubernamental respecto de un rea especfica de la
entidad relacionada al manejo de recursos pblicos, por ejemplo el rea de tesorera; puede advertir irregularidades, como por ejemplo,
desviacin de fondos pblicos, sobrevaloracin de adquisiciones, contrataciones de personal direccionadas, entre otros.
Como consecuencia de esta investigacin, el
rgano de control interno elabora un informe denominado de control, donde se especifican y detallan las irregularidades detectadas,
as como la configuracin o no de infracciones administrativas, civiles y/o penales identificando responsabilidades. Finalmente se emiten recomendaciones que permitan mejorar la
capacidad y eficiencia de las entidades en la
toma de sus decisiones y en el manejo de sus
recursos, las cuales son comunicadas al titular
consultas
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha referido en diversos pronunciamientos que por

el principio del non bis in dem debemos hacer
un anlisis a travs de sus dos vertientes o dimensiones; una material o de fondo, que consiste en que no se puede recibir dos sanciones
por la misma infraccin; para que ello ocurra
tiene que realizarse un anlisis respecto de la
identidad del sujeto, hecho y fundamento, y
una segunda dimensin procesal, mediante la
cual nadie pueda ser juzgado dos veces por
los mismos hechos, es decir, que un mismo
hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos
(por ejemplo, un procedimiento administrativo y un proceso penal) as como, el inicio de
unnuevoproceso en cada uno de esos rdenes
jurdicos (dos procesos administrativos con el
mismo objeto, por ejemplo).
As, es posible que respecto de una accin de
control que se haya identificado, ms no atribuido, responsabilidad administrativa y penal a un determinado funcionario pblico, en
esos casos dicho informe es remitido al titular de la entidad y a las autoridades competentes. En caso se identifique responsabilidad
penal, el Ministerio Pblico, a fin de que realicen las investigaciones correspondientes; y a
la Contralora General de la Repblica en caso
se identifique responsabilidad administrativa,
conforme a la reciente modificacin a su ley
orgnica, para iniciar el procedimiento administrativo correspondiente. Del anlisis de las
dimensiones antes expuestas podr concluirse si, en efecto, existira una vulneracin a dicho principio.
El
principio de igualdad en materia tributaria puede vulnerarse cuando la Administracin

brinda un trato discriminatorio
a los contribuyentes
CONSULTA
de la entidad a fin de que aquellas sean implementadas en su totalidad en la entidad sujeta a

supervisin.
La seora Francisca Castillo se acerca a los

establecimientos de la Sunat para solicitar
informacin sobre sus obligaciones tributarias. Sin embargo, se entera que cuenta con
una deuda que supera ampliamente sus ingresos, por lo que solicita una solucin a su
problema. As, la funcionaria de la Administracin le indica que no puede acogerse a
ningn fraccionamiento sin proporcionarle motivos justificados. Ante ello, la seora
Castillo nos consulta si ello es correcto, ya
que segn le indic una amiga, s era posible acceder a dicho beneficio.
Respuesta:
Debemos sealar que en determinados casos

la Administracin Tributaria est facultada a
conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria al deudor tributario que lo solicite, salvo en los casos de tributos retenidos o percibidos, siempre
que dicho deudor cumpla con los requerimientos o garantas que se establecen en las normas
especiales.
As, es importante mencionar que los requisitos a los que nos referimos en el prrafo anterior son: a) que las deudas tributarias estn
suficientemente garantizadas por carta fianza
bancaria, hipoteca u otra garanta a juicio de
la Administracin Tributaria. De ser el caso, la
Administracin podr conceder aplazamiento
y/o fraccionamiento sin exigir garantas; y, b)
que las deudas tributarias no hayan sido materia de aplazamiento y/o fraccionamiento. Excepcionalmente, mediante decreto supremo se
podr establecer los casos en los cuales no se
aplique este requisito.
En tal sentido, lo sealado por la funcionaria
de Administracin es incorrecto debido a que
debi verificar, en primer lugar, si la seora
Castillo se encontraba en condiciones de sujetarse a este beneficio.
As pues, de lo anterior debemos resaltar que
cuando el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per establece como uno de los
265
principios rectores en materia tributaria al

principio de igualdad, no solo se refiere a la
igualdad en el contenido de la ley (igualdad
en la ley) sino tambin en la aplicacin de
la ley (igualdad ante la ley). Es decir, aquellos contribuyentes que tengan una homognea capacidad para soportar una determinada
carga tributaria y cumplir determinados requisitos deben recibir el mismo trato legal y administrativo frente al mismo hecho imponible.
Lo que se busca con el principio de igualdad
266
tributaria no es un criterio absoluto, sino uno

de carcter relativo.
Finalmente, si la Administracin Tributaria no
permite que la seora Castillo acceda al beneficio de fraccionamiento de la deuda tributaria
se estara vulnerando su derecho a la igualdad,
el cual se sustenta en tratar igual a los iguales
y desigual a los desiguales, debido a que se
le estara otorgando un trato diferenciado sin
ningn sustento objetivo.

ESPECIALIDADES
Anlisis civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
Proteccin del(a) consumidor(a)
y prueba en los casos de
discriminacin: una agenda
pendiente*
Beatriz RAMREZ HUAROTO**
Jeannette LLAJA VILLENA***
RESUMEN
Las autoras analizan el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema

Exp. N2145-2009-Lima que ha declarado no haber nulidad de la resolucin que desestim la demanda de impugnacin formulada en contra de
una resolucin del Indecopi, la cual declar infundada la denuncia interpuesta por actos de discriminacin por orientacin sexual en una relacin
de consumo. A estos efectos, realizan un recuento de los hechos que sustentaron la denuncia y los diversos pronunciamientos que ha emitido el Indecopi sobre la carga de la prueba en casos de trato diferenciado; concluyendo que en la prctica los criterios establecidos en materia probatoria
configuran una barrera de acceso a la justicia para los denunciantes.
El presente artculo analiza la sentencia de la

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de la Repblica emitida en el proceso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolucin N0665/TDC-INDECOPI que
confirm la Resolucin de primera instancia
administrativa que declar infundada la denuncia del seor Crissthian Manuel Olivera
Fuentes contra Supermercados Peruanos S.A.
por actos de discriminacin en razn de su
orientacin sexual por hechos producidos en
agosto de 2004 en el local de la cadena de
Nota de Gaceta Constitucional: la Sentencia del Exp. N2145-2009-Lima, objeto del presente comentario ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, N14, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011, pp. 153-158.
** Integrante del equipo legal de Promsex - Centro de promocin y defensa de los derechos sexuales y reproductivos. Diplomada
en Estudios de Gnero por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y Diplomada en Gnero y Derecho por el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la PUCP.
*** Directora de Demus - Estudio para la defensa de los derechos de la mujer. Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del
Per (PUCP). Diplomada en Estudios de Gnero y egresada de la Maestra en Derecho Constitucional de la misma universidad.
Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simn Bolvar. Demus fue la institucin que asumi la defensa legal del seor Crissthian Manuel Olivera Fuentes a lo largo del procedimiento administrativo y judicial.
269
A Nlisis civil, comercial y procesal civil
supermercados Santa Isabel ubicado en el distrito de San Miguel.

Cuando ocurrieron los hechos que motivaron
la denuncia, el Indecopi haba tenido ocasin
de resolver favorablemente los primeros casos
de discriminacin en locales abiertos al pblico como discotecas por motivos raciales y
de origen. Sin embargo, en materia de prohibicin de la discriminacin por orientacin
sexual el contexto normativo y reconocimiento jurisprudencial era inexistente. Fue en octubre de 2004 que el Tribunal Constitucional
public su primera sentencia sobre el tema1 y
unos meses despus, en diciembre de ese ao,
entr en vigencia el nuevo Cdigo Procesal
Constitucional, la primera norma nacional que
reconoce expresamente la prohibicin de la
discriminacin por orientacin sexual2.
Se har un breve recuento de los hechos materia de denuncia, de los argumentos de defensa de la empresa denunciada y de los pronunciamientos del Indecopi y del Poder Judicial.
En opinin nuestra, el punto central de anlisis es el estndar de prueba exigido para acreditar la denuncia de discriminacin en actos
de consumo.
I. ANTECEDENTES DEL CASO
El 1 de octubre de 2004, el seor Crissthian

Manuel Olivera Fuentes present ante la Comisin de Proteccin al Consumidor del Indecopi una denuncia contra Supermercados Peruanos S.A. por haber vulnerado los artculos
5 y 7-B de la Ley de Proteccin al Consumidor, en razn de actos discriminatorios recibidos de parte del personal de Supermercados
Peruanos S.A. ante las expresiones de afecto
que comparta en el establecimiento con su pareja, una persona del mismo sexo.
1
2
3
4
270
La revisin de todo el expediente administrativo muestra que la empresa nunca neg la intervencin realizada al seor Olivera, sino que
la justific sobre la base de dos argumentaciones presentadas consecutivamente. En un primer momento, Supermercados Peruanos S.A.
aleg que su intervencin estuvo fundamentada en la exigencia de un comportamiento
acorde con las buenas costumbres y respeto de
los derechos de los dems. Posteriormente, la
justificacin vari y se defendi la intervencin basndose en la proteccin del inters superior del nio.
Esta modificacin pudo haberse fundamentado en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en cuanto a la necesidad de dilucidar
con sumo cuidado las relaciones entre moral y
Derecho3. Con relacin al inters superior del
nio, Supermercados Peruanos S.A. present
como prueba el informe pericial del psiquiatra Ren Flores que recomienda tener presente los efectos que sobre la infancia tendra la
exposicin de los menores de edad a los estilos de vida gay.
Haciendo eco a estos argumentos, la Comisin
de Proteccin al Consumidor del Indecopi resolvi en primera instancia declarar infundada la denuncia por medio de la Resolucin
N1039-2005/CPC de fecha 31 de agosto de
2005. En su fundamentacin la Comisin argument en extenso que la proteccin del inters superior del nio configura una causa
objetiva para el trato diferenciado en el entendido de que las muestras de afecto homosexual pueden daar la integridad psicosexual
de los(as) nios(as) y su salud integral4. Para
resolver el caso en concreto, la Comisin seal que los medios probatorios presentados no le generaban conviccin acerca de los
Tribunal Constitucional. Sentencia acaecida en la accin de inconstitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar promovida por la
Defensora del Pueblo que data de junio de 2004, pero que fue publicada en octubre del mismo ao. Exp. N0023-2003-AI/TC.
Cdigo Procesal Constitucional, artculo 37.
STC Exp. N 02868-2004-AA/TC del 24 de noviembre de 2004, ff. jj. 23 y 24.
La Comisin analiz en aproximadamente doce hojas si la exposicin de nios a muestras de afecto por parte de parejas homosexuales, daa su salud mental y concretamente su desarrollo psicosexual. Para ello no solo hizo eco del informe del psiquiatra
Ren Flores presentado por la empresa denunciada, sino que cita a otros psiquiatras de la misma tendencia respecto de la homosexualidad.
anlisis y crtica
hechos denunciados y que, por

lo tanto, no poda pronunciarse al respecto. Hubo dos votos en discordia: los comisionados Adriana Giudice y Uriel
Garca fueron de la opinin de
que se haba configurado un
trato discriminatorio.
[S]olamente corresponde que la persona denunciante presente indicios

de haber sido discriminada
y con ello corresponde a la
entidad denunciada la fundamentacin de que su actuar fue razonable, basada
en criterios objetivos y regulares.
Ante la apelacin del denunciante, el 17 de mayo de

2006 el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del Indecopi emiti la Resolucin N0665-2006/
TDC-INDECOPI por la que confirm la resolucin precedente, pero modificndola en
sus fundamentos. Asimismo, dispuso que la
Comisin organice y realice operativos destinados a identificar posibles conductas discriminatorias por orientacin sexual en establecimientos abiertos al pblico; los cuales
no se han realizado a la fecha. En esta resolucin tambin hubieron dos votos en discordia: los de los vocales Julio Baltazar
Durand Carrin y Jos Alberto Osctegui
Arteta quienes votaron porque se revoque la
apelada y se declare fundada la denuncia.
Si bien la Sala concluye en que el denunciante no pudo probar el trato diferenciado, toma
abierta distancia de la fundamentacin de la
primera resolucin. En primer lugar establece
que las muestras de afecto entre las personas,
en un establecimiento pblico, deben ser permitidas o restringidas con criterios totalmente independientes a la orientacin sexual de
las que las realizan y, en segundo lugar, seala
que todas las alegaciones en cuanto al inters
superior del nio no se corresponden con los
hechos objeto de la denuncia.
El denunciante present el 13 de setiembre de
2006 una demanda contencioso-administrativa solicitando la nulidad del primer extremo
de la Resolucin N0665-2006/TDC-INDECOPI fundamentando su pretensin en que se
vulner el debido proceso administrativo al
exigir un estndar probatorio que desconoce el
principio pro consumidor y que, por lo tanto,
viola la Ley de Proteccin al

Consumidor.
El 10 de junio de 2008 la Segunda Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima emiti
sentencia declarando infundada la demanda por considerar que no se advierte que
[la resolucin del Indecopi]
sea producto de una actuacin arbitraria por parte de la
entidad demandada, ya que se
ha ceido a la normativa de la materia vigente, por lo que este Colegiado considera que la
parte demandada ha actuado conforme a ley,
por ende no resulta amparable la presente demanda. Ello en la medida de que las pruebas
aportadas por el recurrente no son suficientes
por constituir prueba realizada por el propio
recurrente.
Esta instancia, en forma similar a la primera
resolucin del Indecopi, se pronuncia sobre la
justificacin del trato diferenciado contra el
denunciante al considerar que su conducta era
no adecuada y justificando la intervencin
en la causa objetiva [de] la tranquilidad del
resto de consumidores y el inters superior
del nio, as como el atentar contra la cultura social.
Ante la apelacin presentada, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica emiti su sentencia de fecha 14 de
junio de 2010 por la que confirm la sentencia precedente en consideracin de que, a su
criterio, no se encuentra acreditado que el recurrente fue vctima de un trato discriminatorio por razn de su orientacin sexual. En esta
resolucin, la Sala no evalu las posibles causas objetivas y justificadas del trato diferenciado en tanto que las pruebas aportadas ()
no otorgan certeza de los hechos ocurridos.
II. MARCO GENERAL DE APLICACIN
EN MATERIA DE DISCRIMINACIN EN
ACTOS DE CONSUMO
El artculo 7-B de la Ley de Proteccin al Consumidor seala lo siguiente:
271
Los proveedores no podrn establecer

discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que
los primeros ofrecen en locales abiertos al
pblico.
Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras

prcticas similares, sin que medien causas
de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia

de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo
represente en el proceso o a la Administracin cuando esta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y
justificada le corresponde al proveedor del
bien o servicio. Si el proveedor demuestra
la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal
hecho, probar que esta es en realidad un
pretexto o una simulacin para incurrir en
prcticas discriminatorias.
Para todos estos efectos, ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de
los medios probatorios5.
En mltiples y recientes resoluciones, el Indecopi ha sostenido una diferencia entre los

actos de discriminacin y los de distincin
ilcita:
272
28. En efecto, el primer prrafo del artculo 7B reconoce una prohibicin absoluta a los actos de discriminacin, que
afectan la dignidad del ser humano, por lo
cual, tomando en cuenta, en primer lugar,
la dificultad para el consumidor de acreditar la existencia de dicha situacin, ser
el proveedor quien deber establecer claramente que no se ha configurado este tipo
infractor, sino ms bien un trato igualitario
o en todo caso, un trato diferenciado sustentado en razones objetivas.
29. A diferencia de lo establecido en anteriores pronunciamientos, esta Sala considera que el artculo 7B recoge en su segundo prrafo, adems, otro tipo infractor
como es el trato diferenciado injustificado
o ilcito que se configura bajo las modalidades de seleccin de clientela, exclusin
de personas u otras prcticas similares, sin
que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes
u otras razones objetivas y justificadas.
30. En efecto, pueden existir prcticas de

trato diferenciado que afectan el derecho
a la igualdad sin consistir en actos de discriminacin, por cuanto con aquellas conductas no se afecta la dignidad del sujeto
pasivo, como as sucede con la discriminacin sancionada constitucional y administrativamente. Sin embargo, a fin de no incurrir en una infraccin a los derechos de
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor:

Artculo 38.- Prohibicin de discriminacin de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminacin alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relacin de consumo.
38.2 Est prohibida la exclusin de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atencin preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre
el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
Artculo 39.- Carga de la prueba
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se
inicia por denuncia de este o a la administracin cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias. Para
estos efectos, es vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios.
anlisis y crtica
por regla general. Sin embargo, el denunciante de un acto de discriminacin o de

trato diferenciado ilcito solo tendr que
acreditar con suficientes indicios que ha
recibido un trato desigual.
los consumidores, el proveedor debe justificar el trato diferenciado, conforme al segundo prrafo del artculo 7B del Decreto
Legislativo N716.

31. As pues, en los actos de consumo, una

conducta es discriminatoria cuando no se
aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuentren en
situacin de igualdad, y cuando la conducta infractora est motivada por la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado, lo cual se sustenta en prejuicios
que afectan la dignidad de las personas.
Por otro lado, el trato diferenciado puede
constituir una conducta lcita (y entonces
estaremos ante la figura de segmentacin
de mercado) siempre que exista una razn
objetiva que lo justifique.
32. Para determinar si la distincin realizada por un proveedor configura un supuesto de trato diferenciado lcito ser necesario en primer trmino, que los clientes se
encuentren en distintas situaciones de hecho, en la medida que estas admiten o pueden requerir un trato diferente. En segundo
lugar, el trato desigual que se otorga debe
responder a una finalidad, pues no se debe
otorgar a los consumidores un trato diferente de manera injustificada. En tercer lugar, dicha finalidad debe ser razonable. En
cuarto lugar, debe existir congruencia una
relacin lgica, coherente entre el trato
desigual brindado y la finalidad perseguida. Finalmente, debe existir proporcin entre el trato desigual que se otorga y la finalidad perseguida6.
En materia de actividad probatoria necesaria,

la jurisprudencia administrativa ha sealado:
37. Por su parte, el denunciado, dada la

prohibicin absoluta establecida en el artculo 7B del Decreto Legislativo N716,
deber acreditar que no ha cometido un
acto de discriminacin. Pero tambin la
Administracin deber evaluar los medios
probatorios idneos e incluso los indicios
para determinar si existen actos de segregacin como consecuencia de que los sujetos discriminados cuentan con caractersticas propias de determinados colectivos
humanos.
38. Si ms bien, se alega o se advierte que

el proveedor ha efectuado un trato diferenciado, el mismo proveedor deber acreditar que tal actuacin responde a causas
ajenas a un trato diferenciado ilcito, sino
ms bien que se debi a motivos de seguridad del establecimiento, la tranquilidad
de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas.
39. Para estos fines, el proveedor acusado de incurrir en prcticas vedadas segn
el artculo 7B del Decreto Legislativo 716
podr fundamentar razonablemente que
ha practicado un trato diferenciado lcito
o bien aportar medios probatorios idneos
que permitan acreditar que no se ha brindado un producto o servicio a un consumidor determinado, de la misma manera que
a otros, por las razones referidas en el segundo prrafo del citado dispositivo7 (el
resaltado es nuestro)
En este sentido, solamente corresponde que la

persona denunciante presente indicios de haber sido discriminada y con ello corresponde
a la entidad denunciada la fundamentacin de
36. El principio de la carga de la prueba

asigna, segn la Teora General del Proceso, la responsabilidad de probar los hechos
a quien los alega, es decir, al denunciante
6
7
Resolucin N1587-2009/SC2-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia N2 el 14 de setiembre de 2009.

dem.
273
que su actuar fue razonable, basada en criterios objetivos y regulares. Segn este orden de
ideas:

17. [E]n tanto el consumidor acredite un

trato desigual, y el proveedor no pruebe
causas objetivas y justificadas para dicho
proceder, corresponder sancionar a este
ltimo por el tipo bsico previsto en el artculo 7-B de la Ley de Proteccin al Consumidor. La sancin de la forma agravada
correspondiente a actos de discriminacin
requiere de una mayor actuacin probatoria acorde con la naturaleza de este tipo de
prcticas, a travs de diligencias de inspeccin, sin notificacin previa, u otros medios aportados por las partes en ese sentido que permitan a la Administracin
determinar la existencia de esta clase de
infracciones, pues aun cuando el proveedor no logre acreditar una condicin objetiva para la limitacin o negativa de acceso, dicha situacin solo podra implicar un
trato desigual por la seleccin de clientela injustificada sin llegar a dar cuenta de
prcticas discriminatorias, figura agravada de esta prctica. Debe subrayarse que
la actuacin probatoria dirigida a acreditar prcticas discriminatorias una vez se
haya demostrado la existencia de un trato
desigual no solo corresponde al denunciante de tal infraccin, sino que la autoridad administrativa estar obligada a verificar por todos los medios disponibles tal
conducta por tratarse de un asunto de gran
inters pblico, en virtud del principio de
verdad material consagrado en el numeral
1.11 del artculo IV del Ttulo Preliminar
de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
supuestos infractores desarrollados en el

acpite anterior el consumidor deber,
en primer lugar, acreditar siquiera indiciariamente la existencia de un trato desigual. Solo superada esta valla, en un
segundo momento, la Administracin invertir la carga de la prueba y exigir al
proveedor que demuestre la existencia de
una causa objetiva y justificada para tal
trato desigual, lo cual permitir determinar si se ha contravenido la norma antes
sealada mediante un trato diferenciado
ilcito o, si se cuentan con mayores elementos probatorios, mediante prcticas discriminatorias8 (el resaltado es nuestro).
III. ANLISIS DEL CASO EN CUESTIN
En el marco general procederemos a analizar

el caso concreto a travs de la resolucin final del Indecopi que se cuestiona por medio
del procedimiento contencioso-administrativo
y la sentencia de la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de la Repblica.
De la Resolucin N0665/TDC-INDECOPI se
cuestionaron las siguientes afirmaciones en materia probatoria de un caso de discriminacin:
El entendido de que no se puede sancionar
a la empresa denunciada con la prueba testimonial aportada por las partes. Explcitamente la resolucin indica lo siguiente:

En el presente caso, los hechos materia de

controversia, es decir, el qu y el cmo se
manifestaban afecto el denunciante y su
pareja, y cmo se produjo la intervencin
de los empleados de Supermercados Peruanos, se sustentan nicamente en las alegaciones de ambas partes. Sin embargo, la
que est sometida a evaluacin de esta Sala
es la conducta de Supermercados Peruanos
y, como ya se ha sealado, esta no puede
ser sancionada solo con imputaciones de
parte, pues para ello es necesario la certeza sobre la infraccin cometida, ya sea
18. Este colegiado resalta, de conformidad con la norma antes citada, que dentro del anlisis de una presunta infraccin
del artculo 7-B de la Ley de Proteccin
al Consumidor en cualquiera de los dos
Resolucin N0001-2011/SC2-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia N2 el 5 de enero de 2011.
274
anlisis y crtica
a travs de medios probatorios o indicios

que generen un grado razonable de conviccin respecto a la veracidad de los hechos
denunciados (el resaltado es nuestro)9.
El entendido de que las pruebas presentadas por la empresa denunciada solo son
vlidas en tanto corroboren la posicin de
esta, mas no pueden convertirse en pruebas en su contra. Refiriendose a las actas
presentadas en el escrito de contestacin se
seala:

En todo caso, estos documentos no pueden

ser utilizados para acreditar la conducta
infractora de Supermercados Peruanos,
dado el carcter de declaracin de la propia parte infractora de igual valor probatorio que su negativa rotunda de los hechos y que se han tenido a la vista para
acreditar que efectivamente hubo una intervencin10 (el resaltado es nuestro).
El entendido de que los informes que dan

cuenta de la intervencin del personal de
Supermercados Peruanos S.A. no expresan
la voluntad de la empresa, sino exclusivamente de sus empleados:

Como puede apreciarse, estos documentos nicamente corroboran que la denunciada realiz una intervencin pidiendo al
denunciado y su pareja modificar su conducta frente a actos de intimidad que consideraron excesivos para ser realizados en
pblico. Asimismo, las expresiones all
contenidas deben ser tomadas en cuenta
como las expresiones propias de empleados de esos niveles de representacin y
formacin que, nicamente acreditan las
razones por las cuales intervinieron a la
pareja11 (el resaltado es nuestro).
El primer punto sealado se recoge tambin en

la sentencia de la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de la Repblica en el proceso
contencioso administrativo de fecha 14 de junio de 2010:
Dcimo.- Que, de lo expuesto podemos concluir que no se encuentra acreditado que el recurrente fue vctima de un
trato discriminatorio por razn de opcin
sexual, por consiguiente, no corresponde exigir a Supermercados Peruanos S. A.
que acredite la existencia de causa objetiva y justificada para la actitud o trato discriminatorio que se le imputa, tanto ms si
las pruebas por el denunciante y la denunciada, al ser de parte, no otorgan certeza
de los hechos ocurridos ()12 (el resaltado es nuestro).
El anlisis que corresponde en este contexto
es si estas consideraciones en cuanto a materia
probatoria se condicen con las normas legales
aplicables y respetan el principio pro consumidor. El artculo 65 de la Constitucin establece
que: el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios, afirmacin que segn
el Tribunal Constitucional peruano reconoce
un derecho subjetivo: el derecho de defenderse (...) en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses13; este
deber especial de proteccin de los derechos
de los consumidores se concretiza tambin en
el plano de la actuacin de los rganos administrativos14. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado que el Estado:
b) Defiende el inters de los consumidores y usuarios como consecuencia de
las relaciones asimtricas con el poder
fctico de las empresas proveedoras. Por
ende, como bien afirma Walter Gutirrez
9
10
11
12
Resolucin N0665/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia el 17 de mayo de 2006, p. 12.
Ibdem, p. 13.
Ibdem, p. 12.
Sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en el proceso contencioso-administrativo de fecha
14 de junio de 2010, pp. 4-5.
13 STC Exp. N0858-2003-AA/TC, f .j. 10.
14 STC Exp. N0005-2003-AI/TC, f .j. 43.
275
Camacho [Derecho del Consumo y Constitucin: El contratante dbil. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N65, Lima,
febrero de 2004, p. 108], tal responsabilidad conlleva la aplicacin del principio
pro consumidor, generando as que en todo
acto de creacin, interpretacin e integracin normativa que se efecte en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio
15
16

de estarse a lo ms favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de proteccin15 (el resaltado es nuestro).
La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N27444, considera una amplia lista de medios probatorios16. De igual forma, el
Cdigo Procesal Civil, cuerpo normativo de
aplicacin supletoria17. En ningn dispositivo
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el Exp. N0018-2003-AI/TC, f .j. 2.
Ley N27444, Ley de Procedimiento Administrativo General
Artculo 162.- Carga de la prueba
()
162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes, proponer pericias,
testimonios, inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones.

Artculo 166.- Medios de prueba

Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrn ser objeto de todos los medios de prueba
necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposicin expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede:

1. Recabar antecedentes y documentos.

2. Solicitar informes y dictmenes de cualquier tipo.

3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito.

4. Consultar documentos y actas.

5. Practicar inspecciones oculares (las cursiva son nuestras).
17 Cdigo Procesal Civil

Artculo 188.- Finalidad

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Artculo 189.- Oportunidad

Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposicin distinta de este Cdigo.

Artculo 190.- Pertinencia e improcedencia

Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensin. Los que no tengan esa
finalidad, sern declarados improcedentes por el juez.

Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:

1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia;

2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la
audiencia de fijacin de puntos controvertidos.

Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma
dolo o fraude procesales;

3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y

4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque
debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.

La declaracin de improcedencia la har el Juez en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable
sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el Juez si el superior revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuar antes de sentenciar.

Artculo 191.- Legalidad

Todos los medios de prueba, as como sus sucedneos, aunque no estn tipificados en este Cdigo, son idneos para lograr la
finalidad prevista en el artculo 188.

Los sucedneos de los medios probatorios complementan la obtencin de la finalidad de estos.

Artculo 192.- Medios probatorios tpicos

Son medios de prueba tpicos:

1. La declaracin de parte;

2. La declaracin de testigos;

3. Los documentos;

4. La pericia; y

5. La inspeccin judicial.

Artculo 197.- Valoracin de la prueba

Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en
la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin.
276
anlisis y crtica
legal se indica que el material probatorio aportado por las partes es insuficiente en s mismo para formar conviccin respecto de los hechos. Sobre el valor de las declaraciones de
parte, al tratarse de un procedimiento administrativo sancionador, son pertinentes las consideraciones aplicables en el esquema penal en
el que se considera que, bajo ciertos requisitos, estas pueden enervar la presuncin de inocencia18. Es cuestionable que bajo el mandato
de interpretacin pro consumidor, se acoja
en sede administrativa sancionatoria una interpretacin ms restrictiva que el razonamiento aplicable en materia penal vinculado por el
mandato pro reo. Por ltimo, es cuestionable que se seale que las expresiones vertidas
por los empleados de la empresa que realizaron la intervencin no vinculen a esta, sino a
ellos mismos. En los actos de discriminacin
es la actuacin de los (as) empleados (as), que
en una empresa tienen contacto con el pblico, la que es relevante de examinar, no la posicin de los representantes legales expresada
con posteriordad.
A continuacin se presenta un recuento de los
procesos por discriminacin en establecimientos abiertos al pblico resueltos por el Tribunal del Indecopi y sus resultados19:
Resumen del
caso
000221-2004/TDC Jos Luis Palma, Mam Am- Discriminacin
(2 de junio de 2004) Gilbert Palma Esca- rica S.A.C. - por origen nalante, Mariano Ar- Pub
Mam cional y racial
turo Palma Pineda, Amrica
en el ingreso a
Redi Moscoso Cusi
una discoteca
N de Resolucin
Denunciante
Denunciado
000407-2004/TDC Comisin de Pro- David Yabar

(27 de agosto de teccin al Consumi- Rosell - Pub
2004)
dor (Procedimiento Spoon
de oficio ante resultados de diligencia
de inspeccin)
000565-2004/TDC Comisin de Pro- I n v e r s i o n e s
(6 de octubre de teccin al Consumi- Illapa S.R.L.
2004)
dor (Procedimiento Ukukus Pub
de inspeccin)
Discriminacin
por origen nacional y racial
en el ingreso a
una discoteca
Discriminacin
por origen nacional y racial
en el ingreso a
una discoteca
Sentido de la
resolucin
Se confirm la resolucin que declar fundada la
pretensin
Fundamento
Se confirm la resolucin que declar fundada la pretensin
La diferencia de trato no tena

motivos objetivos que la justificaran, lo que fue acreditado por
un funcionario pblico en el marco de la diligencia de inspeccin.
La diferencia de trato no tena motivos objetivos que la justificaran,

lo que fue acreditado mediante la
denuncia y, posteriormente, corroborado por un funcionario pblico en el marco de la diligencia
de inspeccin.
Se confirm la re- La diferencia de trato no tena
solucin que decla- motivos objetivos que la justifir fundada la pre- caran, lo que fue acreditado por
tensin
un funcionario pblico en el marco de la diligencia de inspeccin.
18 Conforme al Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 aprobado por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica tratndose de declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo de los hechos, tiene
entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del
imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran
las siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la disposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar
certeza.

b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas
corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

c) Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan en el literal c) del prrafo anterior.
19 Los resultados son los facilitados por el servicio de bsqueda especializada de resoluciones en la pgina web del Indecopi, disponible en <http://systems.indecopi.gob.pe/buscResolucion/>.
277
N de Resolucin
Denunciante
000904-2004/TDC Rosario Tomasa

(7 de diciembre de Vliz Rojas
2004)
Resumen del
caso
Corporacin Diferencia de traTurstica Pe- to en la permaruana S.A.C. nencia y el ingreso a un casino
Denunciado
000939-2005/TDC Comisin de Pro- United Disco

(26 de agosto de teccin al Consumi- S.A. - Discote2005)
dor (Procedimiento ca Aura
de inspeccin)
001415-2006/TDC Comisin de Pro(13 de setiembre teccin al Consumide 2006)
dor (Procedimiento
de inspeccin)
001029-2007/TDC Comisin de Pro(18 de junio 2007) teccin al Consumidor (Procedimiento
de oficio ante prueba de video de un
programa de televisin)
000679-2008/TDC Renzo Germn Ro(3 de abril de 2008) jas Ros
Tatiana Del Carmen

Bardales Sols
Zoila Aurora Tovar
Canales
Gianna
Cabrera
Marcet
1832-2009/SC2- Aristteles Miguel
INDECOPI
Ramos Escate
(21 de octubre de
2009)
1896-2009/SC2- Mara Carmela AnINDECOPI
gulo Holgun
(28 de octubre de
2009)
278
Se confirm la resolucin que declar fundada la pretensin
Gesur S.A.C.- Discriminacin Se confirm la reCaf del Mar racial en el in- solucin que declagreso a una dis- r fundada la precoteca
tensin
Gesur S.A.C.- Discriminacin Se confirm la reCaf del Mar racial en el in- solucin que declagreso a una dis- r fundada la precoteca
tensin
Raymi & Ga- Restriccin en Se confirm la remes S.A.C - el ingreso a un solucin anterior
Casino 777
casino
que declar infundada la pretensin
001716-2008/TDC Arturo Zuel Gmez F e d e r a c i n

(27 de agosto de y Gavina Gmez de Deportiva Pe2008)
Pfara
ruana de Natacin
1587-2009/SC2INDECOPI
(14 de setiembre
de 2009)
Discriminacin
racial en el ingreso a una discoteca
Sentido de la
resolucin
Se confirm la resolucin que declar infundada la pretensin
Discriminacin
racial. Se obstaculiz el ingreso
a las instalaciones de la piscina
de la Federacin
Se confirm la resolucin anterior

P & G Nego- Restricciones Se revoc la resocios S.R.L. - en el ingreso a lucin anterior que
Bar Discoteca un pub
declar fundada la
Phuket
pretensin
Inversiones
dumachs
S.A.C.-Discoteca Kenko
Juan Francisco Daz Garca
- Restaurante
Amaretto
Diferencia de
trato en el retiro
de un establecimiento
Diferencias injusticadas en
el servicio brindado dentro del
restaurante

Fundamento
La diferencia de trato tena un
motivo objetivo (la conducta de
la denunciante afectaba el normal desenvolvimiento de las actividades de la empresa)
motivos objetivos que la justificaran, lo que fue acreditado
por un funcionario pblico en
el marco de la diligencia de inspeccin, con la concurrencia de
un video.
motivos objetivos que la justificaran lo que fue acreditado
por un funcionario pblico en
el marco de la diligencia de inspeccin
motivos objetivos que la justificaran lo que fue acreditado por
un video presentado (medio de
prueba idneo)
El trato diferenciado estuvo fundamentado en causa objetiva
(no se present DNI para acreditar la mayora de edad necesaria para entrar al establecimiento)
No hay prueba que sustente la
discriminacin, solo las alegaciones propias. Las declaraciones de parte no son suficientes.
Se considera que como la afectada ingres efectivamente no
se produjo la discriminacin.
El trato diferenciado estuvo fundamentado en causa objetiva
(las denunciantes, clientas asiduas del local, no mantenan
un nivel de conducta apropiado frente a terceras personas).
El trato estuvo fundamentado
en causa objetiva (el denunciante tuvo un altercado con violencia fsica)
La denunciante no acredit, ni
siquiera a nivel indiciario, que el
denunciado haya practicado actos de discriminacin o de trato diferenciado ilcito contra ella.
anlisis y crtica
N de Resolucin
1936-2009/SC2- Ernesto
INDECOPI
Velarde
(29 de octubre de
2009)
0963-2010/SC2INDECOPI
(10 de mayo de
2010)
Resumen del
Sentido de la
caso
resolucin
Grgicevic A s o c i a c i n Restricciones Se confirm la reCultural
en el ingreso a solucin anterior
Brisas del Titi- un local pblico que declar fundacaca
da la pretensin
Denunciante
Denunciado
Se impidi el ingreso del denunciante sin mediar causas objetivas y justificadas; para lo cual
este present una constatacin
policial de los hechos.
H u a r i n g a s Discriminacin Se revoc la reso- Se declar nula la inspeccin
S.A.C.
racial en el in- lucin anterior que realizada, que era el nico megreso a un local declar fundada la dio probatorio.
pblico
pretensin
Comisin de Proteccin al Consumidor (Procedimiento

de inspeccin)
1731-2010/SC2- Augusto Barrn
M a m a b a r s Restricciones Se confirm la reINDECOPI
Velis
S.A. - Discote- en el ingreso a solucin impugna(11 de agosto de
ca Mama Ba- una discoteca
da que declar fun2010)
tata
dada la pretensin
Como puede apreciarse, la mayor parte de procedimientos en los que se han declarado fundadas las denuncias han mediado como pruebas actas de diligencias de inspeccin del
Indecopi; en otros dos casos se present un video o se contaba con una constatacin policial que certificaba la negacin del ingreso al
establecimiento. En los dems casos no hubo
controversia sobre la diferencia de trato, pues
este se produjo de acuerdo a los (las) denunciantes y las empresas denunciadas; al trasladar la carga de la prueba, los establecimientos
denunciados no pudieron establecer una justificacin objetiva para el mismo. En todos los
casos la actuacin de los (las) trabajadores (as)
en la atencin al pblico ha vinculado la responsabilidad de la empresa.
Solo en un caso posterior la Sala ha repetido el criterio de que las declaraciones de parte son insuficientes aunque en esa ocasin la
parte denunciada haba negado categricamente la diferencia de trato en el ingreso al
establecimiento20. En otro de los casos listados, la Sala ha sealado lo opuesto a las consideraciones que se cuestionan: otorg un valor
20
21
22
23
Fundamento
La exclusin del denunciante de

la clientela fue injustificada sin
llegar a configurar discriminacin en sentido estricto.
de prueba indiciaria a la prueba testimonial21

y seal como relevante el anlisis conjunto de los medios probatorios aportados por el
denunciado, as como aquellas pruebas que las
mismas denunciantes han ofrecido en su denuncia, de las que incluso se extrae informacin para fundamentar una decisin contraria
a su pretensin22.
El Indecopi ha sealado que se entiende que
el consumidor razonable antes de tomar decisiones de consumo, adopta precauciones comnmente razonables y se informa adecuadamente acerca de los bienes o servicios que
les ofrecen los proveedores23. Bajo el estndar probatorio cuestionado, el consumidor
razonable debera actuar previendo que va a
ser discriminado y, por lo tanto, tambin debera prever medios para agenciarse pruebas de
esta situacin (solicitud de diligencia de inspeccin administrativa, prueba de video, certificacin policial) pues, de lo contrario, no
tiene opcin de que su denuncia sea declarada fundada si la empresa denunciada niega la
ocurrencia de la diferencia de trato. No es real
que baste la presentacin de indicios y otros
Resolucin N001716-2008/TDC-INDECOPI de fecha 27 de agosto de 2008, numeral 19.

Resolucin N1587-2009/SC2-INDECOPI de fecha 14 de setiembre de 2009, numeral 51.
Ibdem, numeral 53.
Ver en la pgina web del Indecopi: <http://www.bvindecopi.gob.pe/boletin/2004/bccd0412.pdf>.
279
sucedneos de los medios probatorios como

seala el marco legal.
En el caso concreto no hubo controversia sobre la intervencin realizada al seor Olivera y su pareja para que cesaran sus muestras
de afecto. En el fundamento noveno de la sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se aprecia que, tanto
de la manifestacin del denunciante como, de
los reportes del personal del supermercado
consta que se realiz la intervencin ante las
muestras de afecto homosexual que se consideraron excesivos para ser realizados en pblico; aunque no se consigna en la sentencia,
las expresiones de las (los) empleados (as) que
han quedado plasmadas en sus reportes dan
cuenta de sus impresiones acerca del ejercicio
de la homosexualidad, los cuales podran haber sido consideradas como un indicio de los
trminos en que condujeron la intervencin.
En este contexto hubiera correspondido que se
trasladara la carga de la prueba a la empresa
denunciada para que acredite la justificacin
objetiva, mxime si la denuncia versa sobre la
orientacin sexual que es una categora sospechosa de discriminacin. Esto no fue considerado as en atencin a los estndares probatorios citados.
280
A MODO DE REFLEXIN
La discriminacin da cuenta de patrones socioculturales por los cuales se estigmatiza a

otros seres humanos y se les trata de forma diferenciada en atencin a ello. El Estado reconoce su obligacin de combatir este fenmeno y eso se expresa en el reconocimiento de
disposiciones especficas en materia de Derecho del Consumidor. Sin embargo, en la prctica, los criterios establecidos para la probanza de las denuncias presentadas configuran
una barrera de acceso a la justicia para sancionar efectivamente estos casos. Este artculo
plantea que es imperativa una reflexin sobre
este punto. En los casos de discriminacin por
orientacin sexual, a diferencia de otras categoras de discriminacin, se lidia con un obstculo adicional: el prejuicio es socialmente extendido, tolerado y reforzado, lo que se
agrava, en tanto el marco legal legitima la diferencia entre heterosexuales y homosexuales
en general. En estos casos es imperiosa la necesidad de sancionar efectivamente y verificar que, en el marco de las relaciones de consumo, como en todas las dems, las personas
no sufran tratos diferenciados en atencin a su
pertenencia a un determinado colectivo socialmente estigmatizado.
ANLISIS Y CRTICA
Jurisdiccin arbitral y ejecucin
de garantas hipotecarias
A propsito de la
STC Exp. N 01869-2010-PA/TC*
Gonzalo GARCA CALDERN MOREYRA**
RESUMEN
El autor se muestra de acuerdo con la STC Exp. N 01869-2010-PA/TC,

en la que el Colegiado Constitucional declar fundada la demanda interpuesta por la Compaa Distribuidora S.A. (Codisa), y seal que la falta de pago del saldo de precios de los contratos de compraventa suscritos
con Corporacin Financiera de Desarrollo (Cofide) cesionaria de Enturperu S.A. y la posterior ejecucin de las garantas hipotecarias fueron indebidamente sometidos a la jurisdiccin ordinaria, pues correspondan ser
ventilados en la va arbitral, lesionndose as los principios de autonoma
de la voluntad y de la competencia de la competencia.
I. UN NECESARIO RECUENTO: el CASO

CODISA
Con fecha 5 de enero de 2011 se ha publicado

en la pgina web del Tribunal Constitucional
la STC Exp. N 01869-2010-PA/TC, el cual
resuelve el recurso de agravio constitucional
interpuesto por la Compaa Distribuidora
S.A. (Codisa).
Como se recuerda, en materia arbitral el nico caso de anulacin de laudo arbitral por
parte del Tribunal Constitucional, como
*
**
consecuencia de haberse declarado fundada

una demanda de amparo contra laudo, es el
caso del Exp. N 05311-2007-PA/TC, el cual
fue seguido por Codisa contra la decisin final
expedida en un arbitraje administrado por el
Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial
del Per (Cearco).
Dicha resolucin fue expedida el 31 de octubre de 2009, generando numerosas crticas,
toda vez que vulneraba la institucin arbitral.
En efecto, el Tribunal Constitucional revis el
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 01869-2010-PA/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. N 13, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2011, pp. 167-173.
Socio principal del Estudio Garca Caldern-Vidal-Montero & Asociados Abogados. Master en Derecho Internacional Econmico
por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Catedrtico de Derecho Internacional Privado, Medios Alternativos de Resolucin
de Conflictos y Arbitraje Nacional e Internacional en diversas universidades del Per.
281
fondo de la controversia, el contenido de la decisin; calificando los criterios, las motivaciones e incluso ingresando a revisar la valoracin de los rbitros respecto de la necesidad
de llevar a cabo una prueba pericial de oficio.
Dentro de los diversos comentarios crticos
sobre la posicin del Tribunal Constitucional
encontramos, entre otros, a los del Dr. Oswaldo Hundskopf, la Dra. Marianella Ledesma, el
Dr. Mario Castillo, la Dra. Rita Sabroso, el Dr.
Samuel Abad y el de quien suscribe el presente
artculo. Todos publicados por Gaceta Jurdica
en el Especial El (des)control constitucional
sobre los laudos arbitrales de Revista Jurdica del Per. N 105, noviembre de 2009.
intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex
post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitral. Por su parte,
el control constitucional deber ser canalizado
conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que,
tratndose de materias de su competencia, de
conformidad con el artculo 5, numeral 4 del
precitado cdigo, no proceden los procesos
constitucionales cuando no se hayan agotado
las vas previas. En ese sentido, si lo que se
cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre
los derechos de carcter disponible, de manera
previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber
agotado los recursos que la Ley General de
Arbitraje prev para impugnar dicho laudo.
La sentencia de amparo que declar fundada

la demanda de Codisa contra un laudo arbitral
fue resuelta por una de las salas del Tribunal
Constitucional y no por el Pleno. La demanda versaba sobre un proceso arbitral en el que
el Estado (vencedor) result beneficiado con
la decisin final emitida por los rbitros debido a que el laudo orden a Codisa quien adquiri en subasta pblica los Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz (Monterrey), Ica,
Iquitos, entre otros a pagar una penalidad de
treinta y seis millones de dlares a favor de
Corporacin Financiera de Desarrollo (Cofide) por incumplir el plan de inversiones y del
saldo de precio. Es en contra de este laudo arbitral que se interpone la demanda de amparo,
la cual fue declarada fundada por el Tribunal
Constitucional, revocando lo decidido tanto
en primera como en segunda instancia. As, el
Tribunal Constitucional se aparta de sus propios precedentes jurisprudenciales de carcter
vinculante (SSTC Exps. Ns 06167-2005-HC/
TC y 04195-2006-AA/TC), generando una incertidumbre en la institucin arbitral.
b) An habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo ser improcedente cuando no se agote
la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos respectivos (apelacin
o anulacin), de acuerdo con lo establecido
en los fundamentos 2 y 3 supra.
En efecto, la STC Exp. N 06167-2005-HC/

TC, f. j. 14, seala: Este Tribunal reconoce
la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las
controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo
1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por lo tanto, sin
c) El amparo resulta improcedente cuando se

cuestione la interpretacin realizada por
el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso.
En todo caso, frente a la duda razonable de
dos posibles interpretaciones de un mismo
282
Por su parte, la STC Exp. N 04195-2006-PA/

TC, f. j. 4, establece que: En cualquier caso, y
a efectos de determinar el mbito de actuacin
de este Tribunal cuando conozca de amparos
contra laudos arbitrales, es pertinente precisar
algunas reglas para el control de estas decisiones. En tal sentido:
a) El amparo resulta improcedente cuando
se cuestione actuaciones previas a la expedicin del laudo. En tales casos, se deber esperar la culminacin del proceso
arbitral.
anlisis y crtica
dispositivo legal, el juez

constitucional debe asumir
que la propuesta por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin
del conflicto como para
fortalecer la institucin del
arbitraje.
[T]anto el juzgado
como la sala superior, no
tomaron en consideracin
el principio de competencia de la competencia,
que seala que corresponde a los propios rbitros resolver sobre su
competencia en la medida
que exista un convenio arbitral.
d) La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidas a

arbitraje son de exclusiva
competencia de los rbitros, los que deben resolver
conforme a las reglas del arbitraje, salvo
que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoracin o calificacin que
pueda constatarse de la simple lectura de
las piezas que se adjuntan al proceso, sin
que sea necesaria una actividad probatoria
adicional que no es posible en el proceso
de amparo.
e) Quien alega la violacin de un derecho

constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el trmite del arbitraje, deber
acreditarlos de manera objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido dicha irregularidad, as como el documento
o pieza procesal en el que se constata dicha
vulneracin.
II. ANLISIS DE LA STC EXP. N 018692010-PA/TC
La sentencia recada en el Exp. N 018692010-PA/TC, publicada en la pgina web del

Tribunal Constitucional el 5 de enero de 2011
y que comentamos ahora, se refiere tambin al
contrato suscrito por Codisa, empero trata sobre otros asuntos. As, en la sentencia que comentamos Codisa interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los vocales integrantes
de la Segunda Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos de la Corte Superior de Justicia, el juez a cargo del Cuadragsimo Juzgado Civil de Lima, as como contra Cofide;
solicitando se declare inaplicable: 1) la resolucin del juzgado que desestim su excepcin

de convenio arbitral y orden
el remate de los bienes entregados en hipoteca, y 2) la resolucin de la Sala Superior
que confirm la denegatoria
de la excepcin de convenio
arbitral.
Cofide, cesionaria de los derechos de la liquidada Empresa Nacional de Turismo

S.A. (Enturperu S.A.) la cual
transfiri los hoteles a Codisa, interpuso una
demanda de ejecucin de garanta hipotecaria
ante el Poder Judicial solicitando el pago del
saldo del precio de los contratos de compraventa de los exhoteles de turistas.
Codisa, por su parte, seal mediante la excepcin respectiva que al existir un convenio
arbitral, el Poder Judicial no era competente
para conocer respecto de la ejecucin de garanta ya que la va idnea pactada por las partes para resolverla era la va arbitral.
Ante estas dos posiciones, el juzgado y luego
la Corte Superior sealaron que si bien exista
una clusula dcimo octava en el contrato de
compraventa que estableca el pacto de arbitraje para los conflictos que se originaran en la
interpretacin o incumplimiento del contrato,
este no se haba pactado para la ejecucin de
garanta hipotecaria, pues conforme a la clusula dcimo sexta del mismo contrato dicha
controversia deba ser ventilada en un proceso
judicial de ejecucin.
Cofide, por su lado, afirm que la hipoteca no
poda ejecutarse en sede arbitral, sino exclusivamente dentro de un proceso judicial, siendo
una materia no administrativa debido a que la
ejecucin forzada es una atribucin privativa
de la jurisdiccin estatal.
Lo expresado por Cofide es evidentemente un
error conceptual, doctrinario y legislativo, ya
que categricamente podemos aseverar que
283
s es posible someter a arbitraje esta materia. En efecto, mediante la hipoteca se afecta un bien inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin. Es un acto de
contenido patrimonial y de libre disposicin
en la medida de que quien afecte el bien sea
el propietario o su representante que asegura
una obligacin determinada o determinable
el gravamen, debiendo inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble.
El actual decreto legislativo que norma el arbitraje1 seala que luego de finalizado el proceso arbitral y emitido el laudo, el tribunal arbitral est facultado para ejecutar sus propias
decisiones, siempre que medie acuerdo de las
partes o se encuentre previsto en el reglamento al que se sometieron. De lo contrario, la ejecucin se llevar a cabo ante el juez ejecutor,
quien por el solo mrito del laudo arbitral dictar mandato de ejecucin para que la parte
ejecutada cumpla con su obligacin.
El punto de controversia relevante en este caso
es el relacionado con la coexistencia de dos
artculos contradictorios en el mismo contrato
nos referimos a las clusulas dcimo sexta y
dcimo octava. Es claro que, tanto el juzgado como la sala superior, no tomaron en consideracin el principio de competencia de la
competencia, que seala que corresponde a los
propios rbitros resolver sobre su competencia en la medida que exista un convenio arbitral. As tambin lo ha sealado correctamente
el Tribunal Constitucional en sus precedentes.
Por lo tanto, corresponder a los propios rbitros definir si corresponde aplicar una u otra
clusula.
De esta forma, una vez pactado el convenio arbitral, todo lo referido a la validez, ineficacia,
1

2
284
inexistencia, nulidad o anulabilidad dentro del

proceso arbitral corresponder ser resuelto por
los rbitros. De ah que en el presente caso, decidir si la materia es arbitrable o no es de competencia del tribunal arbitral.
Chilln y Merino, a este respecto, advierten:
Bastara, pues, que se plantease cuestin sobre inexistencia, validez o eficacia del pacto arbitral, para que los rbitros se vieran automticamente privados de poder disponer lo
necesario a la prosecucin del proceso, recuperndose, de este modo, la competencia, cierta y pasajeramente apartada de los tribunales
judiciales (). El privar al rbitro de semejante disposicin, equivale de hecho a la paralizacin del arbitraje, al amparo de nulidades
pretendidas o ciertas del pacto arbitral2.
Ahora bien, ante la necesidad de evitar paralizar y frustrar el procedimiento arbitral, los
usurarios, primero, y luego los legisladores
optaron por darle a los propios rbitros la facultad para que resuelvan lo relativo a la validez o invalidez del contrato que contiene un
convenio arbitral, indicando que el arbitraje
es un contrato principal (es decir, subsiste por
s mismo, sin necesidad de otra convencin)
e independiente de las dems estipulaciones
contractuales, siendo los rbitros los que deciden sobre la validez o invalidez del contrato arbitral, aun cuando se cuestione el contrato
subyacente en el cual consta el arbitraje.
En el presente caso a diferencia del resuelto en
el 2009, la resolucin del Tribunal Constitucional es correcta, toda vez que la clusula o
convenio arbitral contenido en el contrato de
compraventa celebrado entre Codisa y Enturperu S.A. estableca Que toda controversia o discrepancia respecto a la ejecucin,
Decreto Legislativo N 1071.- Decreto Legislativo que norma el arbitraje

Artculo 67.- Ejecucin arbitral
1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral est facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las
partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.
()
CHILLN MEDINA, Jos Mara y MERINO MERCHN, Jos Fernando. Tratado de arbitraje privado interno e internacional.
Civitas, Madrid, 1978, p. 410.
anlisis y crtica
interpretacin o cumplimiento del presente contrato que no pueda ser resuelta por las
partes despus de su negociacin en buena fe,
ser llevado a un arbitraje.
El Tribunal Constitucional consider que tratndose de temas referidos a la falta de pago
del saldo de precios de los contratos de compraventa y la posterior ejecucin de las garantas hipotecarias, deban necesariamente
ser ventilados en sede arbitral. Adems, indic que al ser llevados a un proceso judicial de
ejecucin de garanta no pactado se vulneraba
el principio de autonoma de la voluntad.
Considera el Tribunal Constitucional, pues, que

el Poder Judicial ha violado una garanta constitucional usurpando la competencia que no le
corresponde, por lo que declara fundada la accin de amparo decretndose la nulidad de todo
lo actuado en el proceso judicial de ejecucin
de garanta hipotecaria e inaplicable las resoluciones judiciales relativas al presente caso.
Obviamente, Cofide tiene expedito el derecho
de acudir a la va arbitral a efectos de discutir
la falta de pago y la ejecucin de las garantas
hipotecarias, siendo los rbitros quienes debern resolver cualquier tema relativo a la validez o no del convenio arbitral.
285
tendencias
de jurisprudencia civil
DANIEL ECHAIZ MORENO
DERECHO SOCIETARIO
Un nuevo enfoque jurdico
de los temas societarios
a trascendencia de las sociedades

en el Per de nuestros das es claramente verificable. Por ello, los estudios relacionados con las figuras e instituciones del Derecho Societario siempre encontrarn un terreno frtil para
las discusiones no solo en el plano
terico sino, sobre todo, en el prctico,
ms an en obras como la presente, en
la que el autor desarrolla veinte temas
concretos en materia societaria con
acucioso enfoque crtico de lo tradicional, sin ser repetitivo de lo seguido por
la mayora, abordando lo que usualmente se ha evitado, destruyendo
mitos y edificando las bases de una
novsima concepcin jurdica. El resultado de todo ello es un conjunto de
reflexiones en voz alta basadas en la
realidad empresarial y escritas con la
solvencia que le proporciona el nutrido abanico de conocimientos y experiencias logradas por el autor, miembro
de una joven y destacada generacin
de especialistas en Derecho Societario.
FICHA TCNICA
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: Derecho Societario
Un enfoque jurdico de los temas societarios
: Daniel Echaiz Moreno
: 17 x 24 cm
: Plastificado mate
: Papel bond importado / 75 gr
: 446
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PEDIDOS
CONSULTAS
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CONSULTA
monio homosexual por la va del

amparo
El seor Jos Romero mantiene una relacin sentimental con el seor Pablo Lpez y
ambos desean contraer matrimonio a efectos de formalizar legalmente su unin afectiva. Es as que nos consulta pues sabe que el
Cdigo Civil se los impide, por ser del mismo gnero. En ese sentido, pregunta si pueden acudir a la sede constitucional para que
se les permita celebrar su matrimonio en la
municipalidad de su distrito.
Respuesta:
Existen varios temas involucrados en este

caso. As, el primero est referido a la procedencia del amparo contra normas (artculo 234
del Cdigo Civil). El amparo procede contra
las normas que lesionen derechos fundamentales, ya sea mediante un acto que se haya llevado a cabo por la aplicacin de la norma, o
en los casos en que la norma en su contenido
lesiona directamente un derecho fundamental
(normas autoaplicativas); en estos supuestos,
de declararse fundada la demanda de amparo, la norma lesiva no se aplicara en el caso
concreto.
Ahora bien, en el caso propuesto, el accionante fundamentara su demanda de amparo
en que el artculo 234 del Cdigo Civil (que
solo admite el matrimonio heterosexual) lesiona su derecho fundamental a la igualdad, a no
ser discriminado por su orientacin sexual y
1
al libre desarrollo; este ltimo derecho dedicado a garantizar una libertad general de actuacin de la persona, en relacin con el desarrollo
de su personalidad, lo que incluira dentro de su
esfera de proteccin el derecho a contraer matrimonio libremente1, aunque cabe sealar que
no tiene autonoma como derecho constitucional especfico, ya que la Constitucin solo reconoce al matrimonio como un instituto natural).
Ahora bien, a primera vista puede parecer que
la disposicin del artculo 234 del Cdigo Civil,
impide arbitrariamente el ejercicio del derecho
al libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos homosexuales, respecto a la posibilidad de contraer matrimonio. No obstante, consideramos que tal impedimento estara acorde
con el artculo 4 de la Constitucin, del cual se
infiere que el matrimonio solo puede realizarse
entre personas de distinto gnero. En efecto, de
una interpretacin sistemtica, se tiene que el
matrimonio reconocido por la Constitucin es
el heterosexual, ya que en su artculo 5 reconoce, adems, a las uniones de hecho entre varn
y mujer, otorgndoles derechos patrimoniales
similares a los del matrimonio (sociedad de gananciales), por lo tanto, de una interpretacin
a fortiori podemos concluir que el matrimonio reconocido por la Constitucin es el heterosexual. En ese sentido, la propia Norma Fundamental ha establecido con ese reconocimiento
un lmite respecto del derecho al libre desarrollo del las parejas homosexuales, concerniente
a la posibilidad de contraer matrimonio.
Por lo tanto, lo regulado por el artculo 234
del Cdigo Civil resulta ser solo el desarrollo
STC Exp. N02868-2004-AA/TC.
287
legal de lo constitucionalmente reconocido (si

bien el referido cdigo fue dado durante la vigencia de la Constitucin de 1979, la Constitucin de 1993 sigui la postura de su predecesora en cuanto al matrimonio heterosexual);
es as que, si bien este artculo constituye un
lmite al derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, este es un lmite constitucionalmente vlido. En conclusin, en el caso
que se nos consulta, no ser posible interponer
una demanda de amparo.
Por otro lado, aunque reconocemos la importancia del debate respecto al matrimonio de las
personas del mismo gnero, consideramos que
ello es un tema que debe discutirse no en la va
del amparo, pues ese proceso constitucional
solo cumple funcin tuitiva para el caso concreto, sino en el marco de una reforma constitucional, pues es el Texto Fundamental el que ha impuesto restricciones a ese derecho, al no admitir
el matrimonio entre personas homosexuales.
Tercera
CONSULTA
de propiedad e improcedencia de la demanda por recurrir previamente a un proceso

judicial
Jos Zolezzi Pucar nos indica que hace
cuatro aos fue notificado con una demanda
de ejecucin de garanta hipotecara sobre
uno de sus inmuebles, siendo afectados tanto el terreno como la edificacin construida
sobre este (su fbrica textil), esto a pesar de
que la garanta solo recaa sobre el terreno;
por lo que decidi interponer una demanda
de tercera a favor de la propiedad de su fbrica. Sin embargo, esta demanda fue declarada infundada. As las cosas, nos consulta
si cabra acudir al proceso de amparo a fin
de tutelar su derecho de propiedad.
Respuesta:
Ante todo recordemos que el proceso de amparo tiene como finalidad reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o lesin del derecho
(artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional,
2
288
CPConst.). Ahora bien, quien alega la lesin

de un derecho fundamental debe acreditar un
agravio manifiesto al contenido esencial y/o al
contenido constitucionalmente protegido del
derecho, as como no haber acudido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artculo 5, inciso 3 del CPConst.).
En efecto, quien alega la lesin de sus derechos constitucionales y acude a un proceso judicial ordinario antes que un proceso constitucional, por entender que aquella es una va en
la que puede conseguir retrotraer las cosas al
estado anterior de la lesin tan igual como en
el proceso constitucional, aunque sin obtener
una igual satisfaccin, ya no tendr expedito
el camino del proceso constitucional luego. Lo
contrario (pertimir la coexistencia de un proceso ordinario y otro constitucional sobre lo
mismo) desnaturalizara la esencia de la va
constitucional urgente y perentoria y, adems,
podra acarrear la emisin de pronunciamientos contradictorios en ambos procesos.
En el caso planteado, el seor Zolezzi Pucar
nos seala que para tutelar su derecho de propiedad2 interpuso una demanda de tercera de
propiedad en el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, la que fue declarada infundada. As las cosas, queda claro que el seor
Zolezzi acudi al proceso de tercera de propiedad para tutelar su derecho, entendiendo
que en este proceso ordinario se retrotraeran
las cosas al estado anterior a la conculcacin
del derecho a la propiedad de la fbrica.
Por ello, y respondiendo a la consulta formulada, concluimos que no procedera acudir al
proceso de amparo al haberse solicitado previamente tutela en el proceso judicial de tercera. Y, si se llegara interponer, tal demanda sera declarada improcedente en atencin
a la causal establecida en el artculo 5, inciso
3 del CPConst. (es decir, por acudir previamente a otro proceso judicial) (Cfr. RTC Exp.
N03937-2010-PA/TC, ff. jj. 4 y 5).
Se ha sealado que el derecho a la propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el
propietario, as como la participacin del propietario en la organizacin y desarrollo de un sistema econmico-social. STC Exp.
N05312-2009-PA/TC, f. j. 6.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La cuestin religiosa en el Per

Son inconstitucionales las normas que
propugnan la primaca de la inscripcin por
sobre el negocio jurdico que le dio origen
Promulgacin y constitucionalidad
de la nueva ley del Fonavi
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
A propsito de la Ley N29635
de libertad religiosa
Susana Mosquera Monelos*
RESUMEN
La autora ofrece una visin globalizadora de la nueva Ley de libertad religiosa, partiendo del enfoque que la cuestin religiosa ha tenido en el ordenamiento jurdico peruano. A estos efectos, tiene en cuenta el modelo
peruano de relaciones iglesia-Estado, el contenido constitucional de la libertad de conciencia y religin, y la interpretacin que ha hecho el Tribunal Constitucional, interpretando a partir de estos parmetros, la norma
aprobada y ayudando a viabilizar su funcin dentro del sistema jurdico. Seala que quedan varias incgnitas sobre el sistema que exigirn a
la norma poner en juego todas sus virtudes, siendo responsabilidad del
operador que la aplique, desarrolle o interprete subsanar sus eventuales
falencias.
I. Antecedentes histricos y presupuestos normativos de la

Ley N29635
1. La cuestin religiosa en el Per
Ha sido una constante en las constituciones

peruanas del siglo XIX la manifestacin de
confesionalidad del Estado a favor de la Iglesia Catlica, herencia de la etapa colonial que
ahora bajo el modelo de gobierno republicano
presenta pocos o leves cambios1. La religin
del Per es la Catlica, Apostlica y Romana,
*
1
con exclusin del ejercicio de cualquier otra,

es la redaccin que han dado las constituciones peruanas al artculo correspondiente a La
nacin y su religin desde 1823 hasta 1915.
En ese ao una modificacin al texto constitucional vigente elimina la coletilla final de ese
artculo2 y por vez primera hace acto de presencia una frmula de tolerancia religiosa en
el Derecho peruano, se autoriza el culto privado aunque el Estado sigue proclamando su
confesionalidad catlica.
Doctora en Derecho por la Universidad de La Corua con mencin de doctorado europeo. Profesora de Derecho Eclesistico de
la Universidad de Piura.
De ese modo, a pesar de la influencia del liberalismo revolucionario americano y francs en el proceso de independencia, es difcil encontrar en el modelo peruano de relaciones entre la iglesia y el Estado, elementos que recuerden a los principios de separacin y laicidad.
Artculo 4 de la Constitucin de 1860.
291
D octrina
Ser el artculo 59 de la Constitucin de 1933

el que introduzca la libertad de conciencia y
de creencias en el ordenamiento peruano. Se
trata de un avance jurdico muy significativo
que permite hablar de un modelo de relaciones iglesia-Estado que a pesar de presentarse
como meramente tolerante con las minoritarias religiosas, muestra ya una base de proteccin a la esfera interna del derecho de libertad religiosa al prohibir la persecucin por
razn de ideas. El Estado peruano en 1933 se
sigue proclamando confesional catlico, ejerce el patronato nacional y aspira a formalizar sus relaciones con la Santa Sede en va
concordataria.
catlica, y que abre una nueva etapa de relaciones bilaterales de cooperacin con la Iglesia a la que considera un elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral
del pas, y con la que va a establecer como
lo demuestra el acuerdo un rgimen de cooperacin. El acuerdo de 1980, en combinada
accin con la Constitucin de 1979, abre las
puertas a un nuevo modelo de relaciones iglesia-Estado, un modelo no confesional, un modelo que privilegia el derecho individual a la
libertad religiosa de la persona humana, un
modelo de cooperacin que considera positivamente al factor religioso y le presta su apoyo y colaboracin.
Ese ansiado concordato, que vena siendo intentado desde los aos iniciales de la independencia, nunca llegar a firmarse, en cambio
encontramos el Acuerdo3 de 1980 precedido de la renuncia al privilegio del patronato
regio por parte del Estado que viene a confirmar lo que ya dispone la Constitucin de
19794, que estamos ante un nuevo modelo de
Estado en lo que afecta a sus relaciones con el
factor religioso; un Estado que defiende la libertad de la persona humana en materia religiosa, que ya no proclama su confesionalidad
2. La incorporacin constitucional del

derecho de libertad religiosa
292
La Constitucin de 1979 en su artculo 2 recoge una larga tabla de derechos de la persona y

coloca en el tercer inciso de ese artculo a la
libertad de conciencia y religin5: Toda persona tiene derecho: () A la libertad de conciencia y religin en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas
y creencias. El ejercicio pblico de toda confesin es libre, siempre que no ofenda a la moral o altere el orden pblico 6.
La Santa Sede es un sujeto de Derecho Internacional por esa razn los acuerdos que firma con los Estados estn sujetos a las
normas de creacin, aplicacin e interpretacin de los tratados internacionales. Es una prctica usual reservar el trmino Concordato para aquellos acuerdos de mayor calado que tanto por extensin como por contenido agotan todos los puntos comunes
de la relacin bilateral entre el estado firmante y la Iglesia, mientras que los trminos acuerdo, convenio o protocolo se reservan
para documentos que fijan el estatuto jurdico de la Iglesia dentro del ordenamiento jurdico del Estado y resuelven puntos concretos de su relacin.
Se ha suscitado en varias ocasiones una polmica sobre la validez de este acuerdo que en estricto fue firmado el 19 de julio de
1980 bajo el gobierno militar del Presidente Francisco Morales Bermdez, antes de la ratificacin de la Constitucin de 1979 por
el ya presidente democrtico Fernando Belaunde Terry, el 28 de julio de 1980, pero no cabe duda de que el Acuerdo tom nota
del contenido del nuevo texto constitucional que haba sido promulgado por la Asamblea Constituyente el 12 de julio de 1979.
Ambos documentos, acuerdo y Constitucin, son conscientes de su contenido y del significado que tienen los trminos utilizados
en la presentacin de un Estado que se aleja del modelo de religin oficial para avanzar hacia un planteamiento de autonoma e
independencia esencial para que poder poltico y poder religioso puedan ocupar el lugar que a cada uno corresponde.
Adopta el texto constitucional peruano la redaccin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de ah que la triada
de derechos que se acostumbra a leer en los documentos internacionales de derechos humanos y en textos constitucionales de
la segunda mitad del siglo XX libertad de pensamiento, conciencia y religin tiene en este caso solo a dos de los tres protagonistas, pues la Constitucin de 1979 ha pasado la libertad de pensamiento al inciso 4 de ese artculo 2, modelo que igualmente
seguir el texto de 1993.
La importancia que tiene el derecho de libertad religiosa para el Estado Democrtico y de Derecho lo indica el mismo Tribunal
Constitucional peruano: El Tribunal estima conveniente enfatizar que la aparicin y consolidacin del Estado Democrtico de Derecho es fruto de un largo proceso de afianzamiento de los principios de tolerancia y del pluralismo, que planteados inicialmente
a partir del ejercicio de la libertad religiosa, despus se han fortalecido y cobrado nuevas perspectivas con el reconocimiento y
proteccin de una larga lista de derechos fundamentales, entre los cuales un papel principal le ha correspondido jugar a la libertad de opinin y expresin. STC Exp. N003-2005-PI/TC, Pleno jurisdiccional, sentencia del 9 de agosto de 2006, f. j. 317.
Estamos ante una formulacin de la libertad

religiosa como derecho fundamental de la persona que protege la esfera interna y vincula libertad religiosa con libertad de pensamiento y
opinin, pero tambin considera importante la
dimensin externa de este derecho. Si la primera se garantiza simplemente con la no intervencin o intromisin de parte de los poderes pblicos o particulares en la conciencia
de los ciudadanos, la segunda precisa de unas
condiciones que favorezcan una plena y efectiva cumplimentacin de esa dimensin externa de la libertad religiosa; condiciones que en
muchos casos pasan por el establecimiento de
una reglamentacin administrativa que permita al ciudadano poner en juego esa dimensin
externa de su derecho de libertad de conciencia y religin. E incluso en algunos aspectos
el de libertad religiosa alcanza una dimensin
prestacional que requiere de los poderes pblicos algo ms que un agere licere y una buena
exteriorizacin.
Pero adems, la de libertad de conciencia y religin es una libertad que presenta una doble
titularidad, individual o asociada, como seala el artculo 2,3 de la Constitucin7, siendo el
caso que la titularidad colectiva es la que con
mayor probabilidad se va a encontrar con algn obstculo burocrtico a la hora de poner
en ejercicio la dimensin externa de la libertad religiosa. Los pases que han vivido bajo
un modelo de confesionalidad ms o menos
estricto, presentan mayores dificultades para
flexibilizar el ejercicio colectivo de este derecho en su dimensin externa. Son los pases que evolucionan de un modelo radical y
esencialmente restrictivo de la manera como

debe ser entendido el factor religioso en la sociedad8, los que ms precisan de una norma
que paute el camino a seguir en la fase de transicin o evolucin hacia un modelo de libertad religiosa que se apoya en la neutralidad del
Estado hacia la religin, pero desde un enfoque positivo y cooperador hacia el hecho religioso siguiendo eso s, parmetros de igualdad entre todas las confesiones presentes en
su territorio.
Este ha sido el itinerario del Per, que en el
siglo XX ha evolucionado de la confesionalidad catlica intolerante y restrictiva hacia el
ejercicio pblico del culto no catlico9, pasando por una etapa de tolerancia bajo la vigencia de la constitucin de 193310, hasta llegar a
la frmula de libertad religiosa en un plano de
igualdad bajo un modelo neutralidad y cooperacin positiva entre el poder poltico y religioso en las Constituciones de 1979 y 1993.
Por eso mismo, en anteriores oportunidades
hemos indicado que la formulacin constitucional no siempre es suficiente y que resultaba conveniente la incorporacin de una norma
que desarrollase el contenido esencial del derecho de libertad religiosa dentro del ordenamiento jurdico peruano11.
3. Modificaciones legislativas recientes
El legislador peruano ha tardado varios aos en

decidirse a legislar sobre el derecho de libertad religiosa pero no ha estado totalmente ajeno a la problemtica que presenta el ejercicio
externo del derecho de libertad religiosa, en su
dimensin individual y colectiva, aunque con
7
8
Artculo 2, inciso 3 de la Constitucin de 1993 actualmente vigente, que es exactamente idntico al del texto de 1979.
Ya sea el caso ruso que evoluciona de un sistema negador del fenmeno religioso hacia uno de libertad de cultos, o un modelo
como el espaol que evoluciona de la confesionalidad catlica hacia un modelo protector de la libertad religiosa en igualdad de
condiciones para todos los individuos y entidades, o un modelo como el mexicano que incorpora una reforma constitucional y una
ley de asociaciones religiosas y cultos para revertir lo que el principio histrico de separacin iglesia-Estado haba prohibido.
9 En la Constitucin de 1860 hasta la modificacin en 1915 del inciso final de su artculo 4.
10 Con su libertad de las conciencias aunque todava bajo una denominacin confesional del Estado.
11 Vide MOSQUERA MONELOS, S. El derecho de libertad de conciencia y religin en el ordenamiento jurdico peruano. Palestra.
Lima, 2005.
293
D octrina
casos referidos a lo que apadesiguales resultados. No derenta ser un injustificado tratabemos olvidar que la precaria
[L]a libertad religiosa
miento diferenciado lleguen a
estabilidad econmica y polti... protege la esfera interna
los tribunales15.
ca del Estado durante los aos
y vincula libertad religiosa
ochenta que justamente coincon libertad de pensamienEl camino de las reformas para
cide con la entrada en vigencia
to y opinin, pero tambin
adaptar el modelo de Estado
del modelo constitucional del
considera importante la diconfesional a uno protector de
mensin externa de este de79 no fue un escenario espela libertad religiosa en plano de
recho. Si la primera se gacialmente amable para la prcigualdad con una positiva coorantiza simplemente con la
tica de parmetros democrtiperacin con todas las entidano intervencin o intromicos y de proteccin de derechos
des religiosas, avanza a mayor
sin de parte de los poderes
humanos. Y sin embargo, desde
velocidad desde que se pone
pblicos o particulares en la
el ao 1978, y durante la etafin a la inestabilidad poltica,
conciencia de los ciudadapa de trabajo de la Asamblea
se afianza la democracia y el
nos, la segunda precisa de
Constituyente, el Per se esEstado toma en consideracin
unas condiciones que favofuerza en promover su adheel factor religioso y comienza
rezcan una plena y efectiva
sin a los tratados internaciocumplimentacin de esa dia ofrecer herramientas legismensin externa de la libernales de derechos humanos12,
lativas para hacer frente a las
tad religiosa.
a los sistemas de control y suposibles desigualdades del sispervisin supraestatal13, ayutema. Encontramos as modidando de ese modo a perfilar
ficaciones en distintas normas
las reglas de juego del nuevo
que sustituyen el trmino iglemodelo de Estado Democrtico y de Derecho. sias por el ms neutro de organizaciones reliEl papel de la libertad religiosa en ese nuevo giosas, se sancionan normas sobre juramentos
escenario como derecho esencial de la persona promisorios en diferentes sectores que respehumana pasa por una necesaria adaptacin de tan la libertad de las conciencias, y se aprueba
y Funciones
las normas que establecen injustificadas venta- el Reglamento de Organizacin
16
del
Ministerio
de
Justicia
que
crea
una nueva
jas a la confesin sociolgicamente mayoritaria pero que ya no ejerce su papel de confesin seccin de asuntos interconfesionales dedicade Estado14. El tema era especialmente delicada a: Dirigir y coordinar acciones tendentes
do en el plano econmico y tributario dada la a promover las relaciones del Poder Ejecutivo
existencia de exoneraciones e inafectaciones a y las relaciones del Sector con otras confesiofavor de la Iglesia catlica y sus entidades con- nes, distintas a la catlica, cuando as lo estafirmada por el Decreto Legislativo N626 de blezca el Estado para el fortalecimiento de la
1990, lo que har que en tanto no se proceda libertad religiosa17. Esta norma de 2001 dar
a la adaptacin normativa no discriminatoria, el pistoletazo de salida a una serie de cambios
12 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Aprobado por Decreto Ley N22231 el 11 de julio de 1978), Pacto internacional de derechos civiles y polticos (Aprobado por Decreto Ley N22128, Instrumento de Adhesin, 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978), Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, (Instrumento de Adhesin, 12 de
abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978), entre otros.
13 Reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (21 de enero de 1981).
14 Para mayor detalle sobre el modelo peruano vase, MOSQUERA MONELOS, S. Estudio del sistema peruano de relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. En: Revista Jurdica del Per. Vol. 50, Normas Legales, 2003, pp. 265-284.
15 Como es el caso de la accin que interpone la Asociacin de Testigos de Jehov en el Exp. N551-98-AA/TC, del 9 de setiembre
de 1988. Y tambin el Exp. N1123-99-AA/TC del 15 de junio de 2000 en el que la Misin del Snodo Evanglico Luterano en el
Per solicita la inaplicacin del apartado de una ordenanza municipal que inafecta del pago de arbitrios a las entidades religiosas
de la Iglesia catlica, excluyendo a todas las dems organizaciones religiosas.
16 Decreto Supremo N019-2001-JUS (20/06/2001), Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Justicia.
17 Artculo 80 B a) del Decreto Supremo N019-2001-JUS.
294
de gran relevancia para la completa y efectiva

proteccin de las dimensiones externa y prestacional del derecho de libertad religiosa.
En lgica con ese nuevo cometido de la direccin de asuntos interconfesionales, se debe
saber con qu entidades o grupos religiosos
deber hablar la nueva direccin, de ah la necesidad de establecer un sistema de control o
registro de las entidades religiosas no catlicas. Este registro ver la luz en 2003 con la
aprobacin del Decreto Supremo N0032003-JUS, en cuyo artculo 2 se establece que:
La Direccin de Asuntos Interconfesionales, deber implementar el Registro de confesiones distintas a la Catlica18 (...) Para tales efectos, se considerarn como confesiones
distintas a la catlica, a aquellas personas jurdicas que se encuentren debidamente inscritas
en los Registros Pblicos19. El nuevo registro
ser reglamentado ese mismo ao20 y comenzar su tarea de registrar las distintas denominaciones que adoptan los cultos en el territorio
peruano con notable xito si verificamos sus
estadsticas de trabajo21, puesto que ha llegado
a dar entrada a 142 entidades religiosas en los
siete aos que ha estado operativo22. En anteriores oportunidades he mostrado una opinin
crtica al sistema de registro creado en 2003 de
modo que ahora no es momento para reiterar
esas opiniones23, pero s para dar la bienvenida al nuevo registro que confiamos sepa reparar anteriores errores.
II. Lanecesidaddeofreceruna
adecuada proteccin al derecho de libertad religiosa
Los cambios legislativos sealados han sido

efectivamente relevantes pero no han podido
subsanar todos los problemas y dar respuesta
a todas las controversias jurdicas que derivan
del ejercicio del derecho de libertad religiosa. Y ello porque han sido cambios menores,
que han tenido como objetivo hacer frente a
las puntuales incoherencias del sistema, a las
lagunas jurdicas o a las contradicciones normativas, pero no han pensado en la libertad
religiosa como derecho global, es decir, no
han considerado todas las facetas de un derecho que por su misma naturaleza presenta una
complejidad singular, para de ese modo dar
cabida a todas sus manifestaciones.
Acostumbra a sealarse que el de libertad religiosa es un derecho matriz24, sin comprender
bien lo que eso significa, y que esa calificacin
no solo implica que la libertad religiosa es un
derecho con variadas formas de manifestar o
plasmar su dimensin externa, sino que utilizan o se apoya en otros derechos fundamentales. Surgen entonces problemas no siempre
bien aclarados en relacin con el contenido que
debemos asignar al derecho de libertad de conciencia y religin, y aparecen sobre todo problemas referidos a los lmites en el ejercicio de
este derecho, con singular importancia cuando
se toca el tema de la objecin de conciencia.
18 Registro de confesiones distintas a la catlica (RCDC).

19 Decreto Supremo N003-2003-JUS (27/02/2003) que crea el Registro de confesiones distintas a la catlica, art. 2.
20 Resolucin Ministerial N377-2003-JUS (13/10/2003) que implementa el Registro de confesiones distintas a la catlica y aprueba sus normas aplicables.
21 En 2004 su primer ao de funcionamiento ingresaron al RCDC 48 organizaciones religiosas; en 2005 fueron 26, la cifra se redujo
a 7 en 2006; 15 en 2007; 12 en 2008; 14 en 2009, y 16 en este pasado ao 2010. Adems se encuentran inscritas 14 entidades
religiosas misioneras, y 1 Federacin o unin de confesiones.
22 Su denominacin ha cambiado con la entrada en vigor de la Ley N29635 y se inicia una fase de traslado de inscripciones por
lo que ser necesario esperar y verificar si las 142 entidades ya inscritas mantienen su condicin en el nuevo Registro de entidades religiosas.
23 Vase, MOSQUERA MONELOS, S. Es posible definir jurdicamente el concepto confesin religiosa? La cuestin registral,
los nuevos movimientos religiosos y el problema de las sectas. En: Revista Jurdica del Per. Vol. 63, Normas Legales, 2005,
pp. 237-266.
24 Vide MARTNEZ BLANCO, A. Derecho Eclesistico del Estado. Vol. II, Tecnos, Madrid, 1993, p. 88 y ss.
295
D octrina
1. Aclaracin terminolgica
Aunque la Constitucin peruana no utilice la

terminologa usual para hablar del derecho de
libertad religiosa25 parece conveniente precisar qu significado podemos dar a la triada de
derechos que comprende, la libertad de pensamiento, conciencia y religin, pues de esa
consideracin se pueden derivar importantes consecuencias para la efectiva regulacin
y proteccin de este derecho. En ese sentido
podemos entender la libertad de pensamiento como la libertad que tiene o debera tener toda persona para ejercitar libremente
su pensamiento y dirigirlo hacia la bsqueda
de la verdad. En ese plano esencial la libertad de pensamiento enlaza con la idea misma
de persona y con un modelo de Estado que tiene como sea de identidad la proteccin de la
democracia, la libertad de prensa, la difusin
de ideas, la participacin poltica libre, la difusin del pensamiento al nivel ms pleno y
elevado. Se trata de una faceta o dimensin
del derecho de libertad religiosa que presenta
un mbito interno casi absoluto y difcilmente alterable26 y otra externa, la primera est garantizada con la no intervencin y la segunda
enlaza con la difusin del pensamiento a travs de la comunicacin lo que lleva a entender
la razn del constituyente peruano, y de otros
ms, de ubicar la libertad de pensamiento junto a las libertades de informacin, opinin, y
expresin27.
Si la libertad de pensamiento es general, la libertad de conciencia es particular e individual,
y est referida a la concreta opinin que la persona humana tiene en relacin a un postulado
de la razn prctica, de tal manera que en esa
idea expresa el ejercicio fiel de su libertad de

pensamiento, su percepcin del bien y del mal
y su deseo de actuar en consecuencia. Cuando esta libertad alcanza un plano trascendente
y valora el concepto del bien desde el ejercicio de un acto de fe, estamos en el terreno de la
libertad religiosa que tiene en el ejercicio del
culto su complemento natural en tanto que exteriorizacin de las creencias en actos pblicos
y colectivos. Por esta razn el de libertad religiosa es un derecho que presenta una singular
complicacin para el legislador a la hora de regular su contenido y asignarle proteccin pues
no solo debe prestar atencin a su dimensin
interna, individual y objetiva, sino tambin a
su dimensin externa, colectiva, subjetiva y en
muchos casos prestacional28.
De la visin que el legislador tiene del derecho
de libertad religiosa en su dimensin objetiva
se deriva su actitud hacia el hecho religioso,
el modelo de relaciones con las entidades religiosas, el enfoque positivo o no hacia el hecho religioso, e incluso la posibilidad de prestar apoyo para la implementacin de esa faceta
prestacional del derecho que exige una mayor
implicacin de los poderes pblicos; de la visin que ofrece el legislador en relacin con
la dimensin subjetiva del derecho de libertad
religiosa se van a derivar las consecuencias
prcticas para el ejercicio del culto, el derecho
que tiene el creyente de creer y actuar conforme a sus creencias, sabiendo eso s que como
todo derecho el de libertad religiosa tambin
tiene su contenido esencial y sus lmites y habr que poner en juego los mecanismos de garanta cuando ese ejercicio sea injustificadamente limitado.
25 Mantenemos la denominacin ya clsica de llamar derecho de libertad religiosa a lo que en realidad es un derecho global que
nace de la combinacin aleatoria de factores que estn insertos en sus tres variables: pensamiento, conciencia y religin.
26 Aunque la manipulacin de la informacin, la censura y la prctica antidemocrtica se pueden convertir en lmites previos que
condicionan o imposibilitan su ejercicio.
27 Artculo 2,4 de la Constitucin de 1993.
28 Como ha sealado el TC espaol en STC. 101/2004, del 2 de junio de 2004.
296

2. La libertad religiosa para el TC
El Alto Tribunal ha tenido la oportunidad de

pronunciarse en varias ocasiones sobre ese
contenido esencial asignado al derecho de libertad de conciencia y de religin recogido en
el artculo 2,3. Aunque son pocas sentencias
no queremos dejar de mencionarlas por el valor agregado que han dado al texto constitucional especialmente durante la etapa en que
el derecho de libertad religiosa no cont con
una norma de desarrollo.
El tipo de cuestiones relativos al derecho de libertad religiosa que han llegado al TC han comenzado con casos en los que el tribunal ha
dado respuesta al pedido de las partes con argumentos tcnicos que han obviado el anlisis de fondo sobre el contenido del derecho
de libertad religiosa; as por ejemplo, el Exp
N296-1996-AA/TC del 30 de setiembre de
1998 en el que se estudia una vulneracin del
derecho al culto y no discriminacin entre entidades religiosas en un caso en que se cuestiona una resolucin administrativa que afecta
en uso un terreno municipal para la construccin de una capilla evanglica que va a estar
ubicada frente a una iglesia catlica, o el Exp.
N464-1998-AA/TC del 29 de diciembre de
1998 en el que se demanda al Arzobispado de
Lima para que entregue copia de un expediente de nulidad matrimonial cannica, una cuestin tcnica en un caso, y el lmite de competencia en el otro29 hacen que el TC no llegue a
tocar el fondo del asunto.
Por vez primera el Tribunal habla del contenido del derecho de libertad religiosa en el
Exp. N0895-2001-AA/TC del 19 de mayo
de 2002 y lo hace para concluir la existencia

de un derecho a la objecin de conciencia que
deriva del contenido constitucionalmente reconocido al derecho de libertad de conciencia
y religin. Analiza con detalle las dimensiones y contenidos de este derecho con no siempre pleno acierto30, desaprovechando as una
oportunidad singularmente propicia.
Muy interesante ser el siguiente caso que sobre libertad religiosa analiza el TC, en el Exp.
N3283-2003-AA/TC del 15 de junio de 2004
en el que a raz de una norma que dispone la
prohibicin de venta de alcohol en los das de
Semana Santa se plantea la necesidad de que
el Alto Tribunal hable sobre el modelo peruano de relaciones iglesia-Estado y sobre el contenido que debe ser asignado al derecho de libertad religiosa.
En otras oportunidades el TC ha debido pronunciarse de modo indirecto sobre libertad religiosa cuando, por ejemplo, le han presentado un hbeas corpus contra el Hospital Dos
de Mayo por tener retenido un cadver con la
consiguiente violacin del derecho a la libertad religiosa de sus familiares, en la dimensin
externa que comprende el derecho a recibir sepultura segn los ritos de la confesin que uno
profesa31. Otra oportunidad para hablar de libertad religiosa en un pedido de hbeas corpus ha sido en el caso del recluso Vctor Polay Campos que solicitaba ser transferido a un
nuevo centro penitenciario pues entre otras cosas en la Base Naval del Callao se estaba violando su derecho a la libertad de culto en la
dimensin que refiere al derecho a recibir asistencia religiosa32.
29 Al igual que sucede en el Exp. N1004-2006-PHD/TC, de 17 de abril se tramita ante el TC un pedido de hbeas data contra el Arzobispado de Lima solicitando que los datos que obran en sus registros sean eliminados, a lo que el TC no puede contestar sino
indicando que mediante esta accin de garanta constitucional no se puede exigir a la Iglesia Catlica que emita decreto arzobispal mediante el cual se declare tal condicin, pues esta pretensin no se halla amparada por el derecho constitucional y no se encuentra comprendida dentro del compendio reconocido como derechos protegidos a travs del proceso de hbeas data, f. j. 9.
30 Para ms detalle sobre esta sentencia puede verse, MOSQUERA MONELOS, S. Un conflicto entre conciencia y ley en el ordenamiento peruano: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de agosto de 2002. En: Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Piura. Vol. 5, 2004, pp. 469-509.
31 Exp. N 0256-2003-HC/TC, del 21 de mayo de 2004.
32 Exp. N 2700-2006-PHC/TC, del 23 de marzo de 2007.
297
D octrina
En varias sentencias el TC ha
su esencia en toda regulacin
estudiado la libertad de connacional e internacional, pero
[El Per] en el siglo XX
ciencia de la mano de la libersu aplicacin a la realidad soha evolucionado de la contad de pensamiento y de opicial, cultural, histrica y pofesionalidad catlica intolenin, y tambin como lesin
ltica concreta puede requerir
rante y restrictiva hacia el
accesoria al derecho a la edude precisiones y matices.
ejercicio pblico del culto no
cacin. Y ya muy recientecatlico, pasando por una
Considerando que el de liberetapa de tolerancia bajo la
mente ha podido pronunciartad religiosa es adems un devigencia de la Constitucin
se sobre la improcedencia de
recho matriz como ya se ha
de
1933,
hasta
llegar
a
la
la inscripcin de una persona
frmula de libertad religioindicado, que utiliza a otros
fsica en el Registro de confesa en un plano de igualdad
derechos para alcanzar su plesiones distintas a la catlica33,
bajo un modelo de neutralinitud y materializar todas sus
y sobre la impugnacin de un
dad y cooperacin positiva
facultades, difcilmente poacuerdo adoptado por una logia
entre el poder poltico y relidremos estar satisfechos con
masnica bajo argumentos de
gioso en las Constituciones
una regulacin sesgada y dishaber lesionado la libertad de
de 1979 y 1993.
persa de este derecho, siendo
conciencia del demandante34.
deseable que ese haz de faculNo se trata de un bagaje ingentades cuente con una regulate pero al menos este grupo de
sentencias han dado la oportunidad al TC de cin propia que aclare y uniformice en la meprecisar y delimitar con ms o menos acier- dida de lo posible, las reglas de ejercicio de
to, los lmites del derecho de libertad religiosa. este derecho. De ah la conveniencia de contar
con una ley de libertad religiosa a ser posible,
III. Para qu sirve una ley de liuna ley clara y sencilla que indica al operabertad religiosa?
dor jurdico cul es el contenido y dnde est
El TC ha realizado la tarea de interpretacin el lmite de ese derecho. Indudablemente los
del contenido del derecho de libertad religio- problemas derivados del ejercicio del derecho
sa apoyndose en doctrina y jurisprudencia de libertad religiosa no van a desaparecer con
comparada dada la ausencia de una ley de de- la simple aprobacin de la ley que delimita su
sarrollo. Considerando el hecho de que el de contenido, pero ser ms sencillo para los parlibertad religiosa es un derecho que puede pre- ticulares encontrar argumentos jurdicos que
sentar una formulacin especial, vinculando apoyen sus pretensiones basadas en el legtirazones histricas, condiciones sociolgicas mo ejercicio de este derecho.
y polticas que explican y justifican un cierto margen de apreciacin nacional, no siempre Si todo lo dicho hasta ahora es verdad, es opiresulta adecuada la traslacin directa de una nin personal considerar que los mayores benorma siguiendo parmetros de comparacin neficios que se van a derivar de la nueva Ley
jurdica, pues lo que funciona en un modelo de N29635 de libertad religiosa no estn destirelaciones iglesia-Estado forneo no siempre nados a los titulares individuales de este derees trasladable de modo directo al sistema pro- cho sino a los titulares colectivos. Ya hemos
pio. De ah la importancia de regular la singu- establecido que el de libertad religiosa es un
laridad del hecho religioso nacional, sabiendo derecho que alcanza su plena proteccin en el
que la libertad religiosa es un derecho de con- orden interno con la garanta de no interventenido bsico que, por supuesto, coincide en cin y no coaccin por parte de los poderes
33 STC Exp. N5075-2006-PA del 13 de abril de 2007.

34 STC Exp. N02096-2010-AA del 7 de octubre de 2010.
298
pblicos y particulares, y que es en su dimensin externa en la que las cosas pueden comenzar a complicarse. Pues bien, es en esta
dimensin externa donde la titularidad colectiva de este derecho se pone en juego, de tal
modo que son las organizaciones religiosas
presentes en el territorio del Estado las que solicitan a los poderes pblicos libertad de establecimiento, libertad de expresin, ejercicio de proselitismo, culto pblico, creacin
de templos, prestaciones econmicas, libertad
para crear centros educativos, reconocimiento de ttulos, libertad de imprenta y difusin
de ideas y creencias, etc. Para que estas organizaciones religiosas puedan llevar a la prctica esos derechos deben darse condiciones que
afectan a sectores de la Administracin Pblica, a normas de organizacin y funcionamiento en muy distintos niveles y sectores, y que
exigen del Estado una reflexin seria sobre el
modelo de relaciones que quiere tener con las
entidades religiosas, empezando por un punto bsico y esencial qu cosa es una entidad
religiosa?
El legislador peruano empez a construir su
modelo iglesia-Estado por ah, catalogando y
registrando a las entidades religiosas que operaban en su territorio, pero lo hizo sin plantearse las consecuencias que esa catalogacin
tendra a efectos de dar cumplimiento al principio constitucional de colaboracin con las
entidades religiosas recogido en el artculo 50
de la actual Constitucin. Considerando las
consecuencias que ha tenido la apertura de un
sistema de registro de confesiones religiosas
sin contar con una norma marco, como la que
ahora ha visto la luz, que indique el destino final que tiene tal inscripcin, podemos afirmar
que con su anterior regulacin del RCDC el
legislador peruano se precipit y se equivoc,
y confiamos que ahora sepa rectificar y corregir esos errores. En mi opinin esa y no otra
es la principal finalidad de esta ley de libertad religiosa, servir de marco operativo para el
eventual establecimiento de relaciones de colaboracin siguiendo el sistema de los convenios de colaboracin de los modelos de cooperacin con aquellas entidades religiosas que,
estando inscritas en el registro hayan adquirido notorio arraigo y ofrezcan garantas de estabilidad y permanencia en el pas.
Se han podido escuchar comentarios que daban la bienvenida a esta norma pues en su opinin vendra a poner fin a la confesionalidad
del Estado peruano, olvidando que el Per
ya no es un Estado confesional desde que la
Constitucin de 1979 dej de mencionar ese
aspecto, y que, en todo caso, la confesionalidad sociolgica que indica la existencia de
elevados niveles de religiosidad sobre todo
cristiana en la sociedad peruana, no puede
modificarse por ley, el Derecho jams se adelanta sino que precede al factor social.
Una ley que pacte el modelo de relaciones
iglesia-Estado, que uniformiza el contenido
del derecho de libertad religiosa, es lo ms
conveniente y al parecer el legislador peruano lo ha logrado promulgando en una ley sencilla, relativamente breve y clara a la que damos la bienvenida. Pero es importante aclarar
que una ley de libertad religiosa no es lugar
para reivindicaciones ni para peleas polticas o
ideolgicas, estamos ante un instrumento jurdico que trata de dotar de contenido a un derecho constitucional y, por lo tanto, debe hacerse
una regulacin y aplicacin seria, desprovista
de ideologizaciones, odios o amiguismos.
IV. Caractersticasdela Leyperuana
1. Mejoras incorporadas
Se ha sealado, de modo general, las ventajas que en abstracto puede tener una ley de libertad religiosa y tambin alguna de las que
intuimos a la Ley N29635, pero es importante visualizar que el camino hasta llegar a
esta regulacin no ha sido sencillo y varios
han sido los proyectos presentados, revisados,
modificados, consensuados hasta llegar al texto actual. Creo que es importante mencionarlos para comprender que estamos ante un tema
complejo y que, an con los posibles defectos,
el texto aprobado ha sido sobradamente negociado y consensuado. En un muy breve repaso
del itinerario legislativo que la ley de libertad
299
D octrina
religiosa ha tenido en el Per encontramos en

Proyecto de Ley N1006/2006-CR presentado por la cdula parlamentaria aprista, denominado Ley de libertad e igualdad religiosa,
el Proyecto N2395/2007-CR presentado por
la congresista Mara Cleofe Sumire de Conde,
denominado Ley de igualdad de las creencias
religiosas andinas y amaznicas, y el Proyecto N2560/2007-CR, presentado por el congresista Ral Castro Stagnaro, integrante del
grupo parlamentario Unidad Nacional, denominado Proyecto que propone la ley sobre el
ejercicio de la libertad religiosa.
- Elimina la mencin a la laicidad del Estado, trmino que no aparece en la Constitucin y que tampoco refleja la realidad del
modelo peruano que es un modelo de cooperacin positiva y no de laicidad,
A su vez, el Ministerio de Justicia35 ha contado con una mesa de trabajo sobre relaciones entre el Estado y las confesiones distintas a la catlica36, presenta un anteproyecto de
Ley sobre libertad religiosa que revisa y propone una nueva redaccin en algunos puntos.
Un dictamen de la ley de libertad religiosa es
aprobado en la sesin del 1 de julio de la Comisin de Constitucin del Congreso, y de ese
modo en diciembre de 2009 se da registro a
un texto sustitutorio que nace del dictamen recado en los proyectos de ley 1008/2006-CR y
2560/2007-CR37. Texto que conocer de una
nueva modificacin en febrero de 2010 para,
finalmente, ver la luz como Ley N29635 el
16 de diciembre de 2010.
- Elimina la sancin econmica por impedir

el ejercicio de la libertad religiosa, en lo
que resultaba ser una interpretacin rigorista de los mecanismos de que dispone el
derecho para hacer efectiva esta libertad,
- Elimina el trmino igualdad de la denominacin de la ley, esta debe ser una ley de libertad religiosa siendo la igualdad uno de
los derechos en los que se apoya la libertad
para alcanzar su pleno desarrollo, pero sin
que sea posible que por ley se modifique38
la realidad sociolgica a la que la norma se
aplica,
- Reformula el funcionamiento y esencia del

sistema de registro, en lo que confiamos
ser ahora la pieza esencial del futuro sistema de relaciones del Estado con las confesiones religiosas,
- Recupera la mencin a las expresiones religiosas de los pueblos andinos, amaznicos y tambin afroperuanos que estaba en
el proyecto 2365-2007-CR y no haba pasado al dictamen aprobado en la Comisin
de Constitucin,
No es nuestra intencin recorrer con detalle

ese camino legislativo pero s queremos apreciar las virtudes del texto finalmente aprobado; por eso, es importante destacar las mejoras
que tiene el texto aprobado con respecto a anteriores versiones que hemos conocido:
- Elimina de la ley aspectos que deben estar

en la regulacin de desarrollo reglamentario o en normas especficas, como por
ejemplo las cuestiones tcnicas sobre donaciones y beneficios tributarios,
- Utiliza la terminologa constitucional del

artculo 2, inciso 3 evitando de ese modo
confusiones que se daban en las anteriores
versiones,
- Suaviza el tratamiento dispensado a la objecin de conciencia, la define sin llegar

condicionar de forma general su funcionamiento y operatividad como derecho,
35 Que como ya se ha indicado cuenta ahora con una direccin de asuntos interconfesionales encargada de impulsar las relaciones
con las confesiones no catlicas.
36 Constituida por Resolucin Ministerial N070-2005-JUS.
37 Con olvido hasta ese momento del Proyecto N2395/2007 que planteaba la inclusin de las creencias religiosas andinas y amaznicas.
38 Como parece desear algn grupo religioso que se ha mostrado crtico al texto finalmente aprobado.
300
- Establece con claridad y precisin cules

son los lmites al ejercicio de este derecho,
- Ofrece una adecuada definicin del concepto entidad religiosa,
- Reformula el funcionamiento y denominacin del Registro de Confesiones, que nunca debi llamarse as, no lo elimina sino
que reconduce su naturaleza y funciones,
- Sanciona la igualdad de las personas titulares individuales del derecho de libertad religiosa, al tiempo que reconoce la diversidad religiosa39,
- Se adapta a la realidad legislativa ya
existente,
- Evita redacciones que resultaban inflexibles o impositivas y no tomaban en consideraciones factores externos40,
- Ha incorporado el concepto de notorio arraigo como frmula para medir la
presencia histrica y el peso sociolgico
de las entidades religiosas y poder pactar
acuerdos con ellas,
- Protege todas las dimensiones del derecho
de libertad religiosa,
- Y recoge una mencin expresa al problema de la exoneracin del curso de religin
catlica41.
2. Recomendaciones de cambio
Es indudable que estamos ante un proyecto bueno pero perfectible, y por eso no podemos hacer otra cosa que mencionar aquellos
aspectos de la ley que en nuestra opinin son
mejorables. Algunos podrn revisarse en su
desarrollo reglamentario, otros estarn condicionados a la aplicacin e interpretacin que
los operadores jurdicos hagan de esta norma.
- Debera haber incluido expresamente un
artculo que indicase que estamos ante un
modelo de no confesionalidad del Estado,
- No utiliza los conceptos de independencia y autonoma42, en lo que hubiese sido
un modo de establecer la lnea de desarrollo del modelo de relaciones entre Estado y
confesiones, que se desea alcanzar siguiendo los dictados del texto constitucional,
- Confunde la redaccin en presente y futuro
en algunos artculos43,
- Varias cuestiones que estn en la ley
son en realidad temas para el desarrollo
reglamentario44,
- Tiene en el artculo 6 una redaccin que
colisiona con lo dispuesto ms adelante en
el artculo 14 de la ley, y es que el ejercicio
colectivo del derecho de libertad religiosa no puede estar condicionado a la debida
39 Sancionar la igualdad material entre las entidades religiosas hara que la ley forzase la realidad.
40 Por ejemplo, en la obligacin que se estableca en anteriores redacciones a que el empleador tomase como derecho absoluto del
trabajador su derecho al da de descanso sagrado, sin considerar como ahora hace el artculo 3, inciso f, que es esencial armonizar los derechos de los trabajadores con los de la empresa o administracin pblica para la que se labore.
41 Aunque ahora se abre una etapa de debate en tanto no haya un acuerdo especfico que asigne carga docente religiosa a las entidades no catlicas, siendo esta una de las materias que con seguridad deber formar parte del desarrollo reglamentario de la
ley; desarrollo que deber hacerse sin perjudicar a ninguna de las dos partes, ni a los alumnos no catlicos que no podrn ver
reducido sus promedio acadmico por la ausencia de un nota en su expediente, ni a los alumnos catlicos en la eventualidad de
que se opte por convertir la hora de religin en hora de estudio como se hizo en algunas etapas del modelo espaol, con la ventaja que eso supondra para los promedios de esos alumnos con ms horas de estudio en materias generales.
42 Al igual que hace la Constitucin y el Acuerdo de cooperacin con la Iglesia Catlica.
43 Creemos que para evitar la redaccin en futuro en el artculo 4 referida a la objecin de conciencia que lo dotara de una mayor
eficacia si estuviese redactado en futuro, elimina tambin el futuro en otros artculos, como por ejemplo en el artculo 3, inciso c,
que debera estar redactado en futuro y no en presente.
44 Por ejemplo, la cuestin del da de descanso por culto, o la modalidad de exoneracin del curso de religin, temas fiscales, o el
reconocimiento de los ttulos acadmicos que expiden los centros educativos administrados por una entidad religiosa.
301
D octrina
inscripcin en el Registro de entidades religiosas

pues el fundamento de esos
derechos est en la Constitucin siendo la inscripcin
meramente declarativa e
importante a efectos de los
pactos de colaboracin no
se puede derivar de ella las
consecuencias que dice el
artculo 645 sera deseable
tomarlo en consideracin
a efectos de la legislacin
que desarrolle esta ley,
[E]stamos en presencia
de una buena ley, sencilla
y relativamente breve, que
ha sabido evitar algunos temas peligrosos aunque ha
perdido la oportunidad de
precisar aspectos que eran
de importancia sobre todo
para aclarar el tipo de modelo de relaciones iglesiaEstado que va a funcionar a
partir de ahora.
- Era innecesaria la disposicin complementaria final segunda, pues es evidente que

una norma interna no tiene capacidad para
modificar un tratado internacional,
- Era igualmente innecesaria la disposicin
complementaria final tercera pues su contenido est inserto en la dimensin educativa del derecho de libertad religiosa que
reconoce el artculo 7 de la ley46,
- Ha hecho desaparecer de la ley a la Comisin asesora de libertad religiosa del texto
constitucional, en lo que esperamos sea un
error subsanable47.
Son pocas consideraciones negativas hacia
una norma que ha hecho el esfuerzo de acercase a la brevedad y la sencillez evitando terrenos pantanosos por los que era mejor no
transitar48.
Conclusiones
En conclusin, puede decirse que estamos

en presencia de una buena ley, sencilla y
relativamente breve, que ha

sabido evitar algunos temas
peligrosos aunque ha perdido la oportunidad de precisar
aspectos que eran de importancia sobre todo para aclarar el tipo de modelo de relaciones iglesia-Estado que va
a funcionar a partir de ahora.
No perdemos la esperanza de
que en su desarrollo e interpretacin se visualicen esos
objetivos.
Es lgico escuchar crticas a la

norma cuando de ella se esperaba un cambio
radical, desconociendo que por ley no se cambia a la sociedad. Ser una tarea de los operadores e intrpretes de esta norma saber sacar
de ella el mximo partido y rendimiento, utilizndola para cubrir las lagunas y resolver los
problemas que la cuestin religiosa tiene pendientes en el ordenamiento peruano. En ese
sentido resulta ptimo contar con esta norma
porque da luces al operador jurdico para saber
que debe hacer cuando se le presente un conflicto en el que est en juego una de las dimensiones de este derecho.
Crear instrumentos que ayuden a hacer efectivo el principio de colaboracin recogido en
el artculo 50 de la Constitucin actual deber ser una labor prioritaria para esta norma,
sabiendo que un pas que promueve su diversidad religiosa es un pas que protege su estabilidad democrtica. La religin es un factor
social positivo y as lo ha entendido el constituyente peruano, de ah que la labor del intrprete sea adecuar las normas a la realidad
45 O es que acaso podr impedirse que una entidad religiosa no inscrita divulgue y propague su propio credo?
46 Mencionar expresamente estas entidades en la disposicin final tercera obligar a tomar expresamente en consideracin las que
ahora o a futuro pueden llegar a existir.
47 En caso contrario sera preocupante, pues podramos estar ante una actividad administrativa de control que asuma la competencia de dar entrada a las entidades religiosas y lo haga con base en criterios discrecionales.
48 Sera bueno que la ley sirva para superar errores como los que ha tenido el TC, separando libertad de conciencia vinculada a
la libertad de ideas, y libertad religiosa vinculada a la libertad de creencias para derivar la objecin de conciencia de la primera
cuando la principales causales que justificar el incumplimiento del deber jurdico por razones de conciencia son las que enlazan
al derecho de libertad religiosa, es decir, las que implican libertad de creencias.
302
social que tiene ante s. El Per no es un Estado laico, es un Estado con una gran diversidad que valora positivamente su patrimonio
cultural, e igualmente debe valorar la riqueza
religiosa que atesora dado que el factor de conexin entre religin y cultura es innegable.
Por ese motivo es de especial importancia recordar que el hecho religioso responde a un
modelo histrico, a una concreta evolucin de
la sociedad y a la realidad del Estado en cada
momento, de poco o nada sirve la copia y la
inspiracin comparada pues al contacto con

los derechos de la identidad cultural la cuestin religiosa toma matices propios y singulares. Recomendable es, por lo tanto, visualizar
el modelo propio con sus virtudes y defectos
y poner los medios para subsanarlos, sabiendo que los problemas que afectan a la religin
son problemas que conectan con ese ncleo
esencial de la persona humana y todo lo que el
legislador y el operador jurdico pueda hacer
para ponerles remedio ser siempre una labor
en beneficio del bien comn.
303
doctrina
constitucional
Son inconstitucionales las normas
que propugnan la primaca de la
inscripcin por sobre el negocio
jurdico que le dio origen
Notas en relacin con el nefasto proyecto
de ley N 4542-2010
Gnther GONZALES BARRN*
RESUMEN
El autor polemiza con aquellos planteamientos que consideran que la inscripcin registral tiene preferencia frente al negocio jurdico que pretende inscribirse, tal como establece un reciente proyecto de ley presentado
por el Poder Ejecutivo. Explica que el registro tan solo es un instrumento
para el logro de objetivos valiosos (seguridad jurdica, publicidad), pero
no puede reemplazar la realidad de los negocios celebrados, siendo inconstitucional la referida propuesta por afectar la libertad de contratacin, la propiedad privada y la obligatoriedad de las sentencias judiciales.
I. INTERFERENCIAS ILEGTIMAS CONTRA EL PROPIETARIO
La propiedad es un ttulo que compendia un

conjunto de posiciones normativas, entre las
que se encuentra una inmunidad referida al
estatus normativo de la cosa (o, ms precisamente, de las conductas relacionadas con
ella) que no puede ser alterado por los dems: por ejemplo, nadie puede ser privado de
la condicin de propietario de un cierto bien

si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnizacin. Correlativa a esta inmunidad es la
incompetencia de los dems para alterar tal estatus normativo1.
El Tribunal Constitucional peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga
Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Economa
y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha y la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en
Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por la Universidad de Castilla La Mancha. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso
de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
Ha sido Registrador, Notario de Lima, Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de la Organizacin
de Formalizacin de la Propiedad (Cofopri) y Presidente de una Sala del Tribunal Registral.
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 49.
305
D octrina
un manto de proteccin o de especial aseguramiento frente a intromisiones extraas:

7. En este orden de ideas este Tribunal
destaca que el derecho de propiedad se
caracteriza, entre otras cosas, por ser: ()
b) un derecho irrevocable, en el sentido de
reconocer que su extincin o transmisin
depende de la propia voluntad del titular
y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo
las excepciones que prev expresamente la
Constitucin Poltica2.
Ntese que el aseguramiento del derecho no
solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a travs de restricciones ilegtimas o expropiaciones de hecho, sino que
tambin constituye un escudo (inmunidad)
frente a las intromisiones de terceros o producido por causas extraas. De nada valdra
el reconocimiento de la propiedad si es que el
sistema podra ser perforado fcilmente por
accin de los terceros o por errores del sistema, que logren alterar, menoscabar o derogar
el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad
del titular.
En el presente artculo estudiaremos las interferencias ilegtimas realizadas por causa extraa, esto es, por errores de la Administracin que en algunos casos consuman despojos
en contra del propietario por obra de una exagerada (rectius: errada) interpretacin judicial
o administrativa. Esta ltima no se identifica
con las llamadas extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o la administracin,
ya que aqu existe actuacin pblica, ilegal,
pero con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio (por ejemplo: una expropiacin en la que no se paga la indemnizacin,
o una reversin administrativa que no se funda en causa legal). En cambio, en las interferencias por causa extraa hay un simple error
2
3
306
que a veces logra el efecto anmalo de despojar al propietario.

II. UNA TPICA CAUSA EXTRAA DE INTERFERENCIA SOBRE EL PROPIETARIO: LA DISCORDANCIA ENTRE EL TTULO (ACTO O NEGOCIO JURDICO)
Y LA INSCRIPCIN
Dentro de las interferencias ilegtimas sobre

el propietario, originadas por causa extraa o
anmala, se encuentra el tema debatido en el
medio jurdico peruano referido a la primaca
del ttulo de adquisicin o de la inscripcin.
El problema se presenta, obviamente, cuando
los datos del ttulo no coinciden con la inscripcin. Por ejemplo, en un contrato de compraventa (inscrito) se seala que el comprador es
casado, empero, por error, el registrador consigna en el asiento registral que el titular es
soltero. Ahora bien, este ltimo, aprovechando tal circunstancia, se apresura en transferir
el dominio a un tercero. Aqu queda servido
el conflicto.
El tercero dir que tiene preferencia el solo
asiento, por efecto de la seguridad jurdica y
para reducir los costos de transaccin.
Por el contrario, la parte afectada (cnyuge del
comprador) sostendr que el hecho jurdico
productor de la adquisicin es el negocio jurdico, y no el asiento registral, por lo que aquel
se impone en caso de discordancia.
Un reciente (y apresurado) proyecto de ley
presentado por el Poder Ejecutivo con carcter de urgencia, trae nuevamente a la actualidad este tema. En efecto, el artculo 3, cuarto
prrafo del proyecto N 4542-2010 seala que
la inscripcin prevalece sobre el ttulo archivado, y que la publicidad no se extiende a este
ltimo3. En realidad, no entendemos por qu
esta cuestin pueda considerarse de urgencia, cuando nuestro sistema legal tiene cien
Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 5614-2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos S.A. contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa.
Tambin podrn manifestarse los ttulos archivados que dan origen a las inscripciones, sin embargo su conocimiento no enerva
los efectos de las inscripciones ni podrn ser tomados en cuenta para contradecirlas en perjuicio de terceros.
Son inconstitucionales las normas que propugnan la primaca ...
aos viviendo perfectamente bien con la lgica primaca del acto o negocio jurdico. Parece
que algunos burcratas de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos quieren
utilizar este tema para justificar su permanencia (a los largo de los aos y de los gobiernos
de muy distinto signo) y, con ello, darle seguridad a la contratacin, cuando en realidad
solo lograran darle inseguridad total al sistema jurdico de Derecho Privado.
El proyecto incurre en errores de todo tipo; por
ejemplo, en falsedades, pues seala que: la
norma propuesta no tiene por finalidad modificar normas sustantivas vigentes. Cmo que
no? Si lo que busca es eliminar el sistema causalista de atribuciones patrimoniales, que se
asienta sobre la base de negocios vlidos, razonables y lcitos; y, por el contrario, pretende
introducir un sistema de abstraccin exagerado en donde no importa la licitud del negocio.
Siendo as, no puede decirse alegremente que
no se modifican normas sustantivas. O es
que se busca engaar al Congreso a efecto que
el proyecto se apruebe despreocupadamente?
Por otro lado, no se entiende cmo se afirma
que la calificacin de los registradores est
desviada y se cometen excesos a diario4 y,
sin embargo, en forma simultnea se pretende otorgar a ese mismo registrador la potestad (inaceptable) de decidir qu se opone a los
terceros, por lo que la inscripcin terminara
imponindose sobre el propio negocio jurdico

que le dio origen; esto es, la redaccin de un
asiento registral que haga un funcionario pblico puede derogar o alterar los contratos que
los particulares han celebrado en virtud de su
autonoma privada.
En otras palabras, es curioso que el proyecto
desconfe de los registradores, razn por la que
crea los registradores sustitutos y, asimismo, aumenta las salas del tribunal registral5;
pero, en forma paradjica, les atribuye el poder extraordinario de fijar qu cosa se opone a los terceros y qu no; adems, de que sus
errores se sobrepongan a la realidad jurdica,
por lo que una simple ficcin basada en un
asiento registral terminara arrasando con los
derechos adquiridos legtimamente. No existe la ms mnima coherencia entre el problema
detectado (Sunarp denuncia errores continuos
en la calificacin) y la solucin propuesta
(Sunarp busca darle atribuciones extraordinarias a los funcionarios de quienes justamente
no confa). En qu quedamos, entonces?
Algo ms: la exposicin de motivos del proyecto dice que el registro no puede utilizarse
para legitimar vicios producidos por falsificaciones o suplantaciones6; es decir, se busca poner fin a las irregularidades de los documentos
que vienen desde fuera; pero, en forma contradictoria, se busca salvar los vicios que se originan desde el propio registro. As, ahora ser
Textualmente la exposicin de motivos dice: Uno de los mayores problemas que enfrenta actualmente el Sistema Registral peruano se encuentra en la calificacin que se presenta en algunos casos excesivamente formalista o incluso inconexa () Esta
situacin se agrava si tenemos en consideracin que nuestra economa se encuentra en franco crecimiento, lo cual hace que aumente la necesidad de un servicio registral rpido y eficiente, lo que no puede acontecer mientras se mantenga un sistema de
calificacin riguroso que no presta beneficio alguno a la seguridad jurdica, sino simplemente al respeto de la forma por la forma
misma.
Vale sealar que este prrafo es una copia de un texto mo, pero sin citarme, y as ocurre en otras varias partes de este proyecto, lo que de por s ya es suficiente para descartarlo. Se puede admitir que el Congreso valide un plagio sin cita?
Sigue la exposicin de motivos: En ese mismo orden de ideas, se propone modificar el procedimiento registral a fin de introducir la intervencin del vocal nico en los casos de apelaciones con poca complejidad. En este caso, no se trata de aumentar una
instancia sino de otorgar una solucin al usuario permitindole acceder a un nmero mayor de remedios para obtener una decisin favorable. Adems, una gran cantidad de observaciones y tachas indebidas podrn ser remediadas en pocos das a travs
de esta figura y con un trmite simplificado. De esta manera, se logra un remedio efectivo sin necesidad de un mayor gasto presupuestario.
Nuevamente los motivos: Teniendo en cuenta que el registro, por su naturaleza, no puede ser empleado para legitimar vicios
protegidos a travs del ropaje de la formalidad, resulta necesario modificar la legislacin vigente para salvaguardar el derecho de
terceros, sin que esto afecte la esencia misma del Registro.
307
D octrina
ms difcil falsificar extramuros del registro,

pero s ser muy fcil hacerlo desde su interior. Y no significa otra cosa que el error o dolo
de un registrador al momento de extender un
asiento se convierta en derecho de un tercero
y, por consiguiente, en el despojo injusto de un
propietario. Una contradiccin insalvable que
habla a las claras de la lgica que subyace en
este desaguisado de propuesta normativa.
En suma, se trata de un nefasto proyecto que
ningn Congreso, con un mnimo de conocimiento jurdico, podra aprobar.
III. NICA SOLUCIN POSIBLE: MANTENER EL STATU QUO DE PRIMACA ABSOLUTA DEL TTULO SOBRE LA INSCRIPCIN
Dnde nace esta idea referida a que una inscripcin registral pueda gozar de autonoma
con relacin al ttulo que es su causa-eficiente? Pues, esta idea se origina en el Derecho
alemn, en donde la transferencia de propiedad opera a travs del acuerdo abstracto y la
consiguiente inscripcin. El acuerdo abstracto
es simplemente una declaracin de voluntad
comn de transferir por una parte y adquirir
por la otra; la misma que se halla completamente desligada del negocio causal que lo tenga por base (compraventa, donacin, permuta,
etc.). Si el negocio causal es nulo, la transferencia de propiedad o de cualquier otro derecho real sigue siendo vlida, ya que el acuerdo
abstracto se encuentra desligado de su causa.
En todo caso, el perjudicado solo tendr derecho a una accin de repeticin de carcter
obligacional (deuda), pero el derecho real se
mantendr inconmovible: Desde el punto de
308
vista de la poltica jurdica, la actitud del C.C.

(alemn) puede justificarse por el deseo de
evitar que las eventuales dudas sobre la validez del negocio causal, eficaz solo inter partes, pudiera daar la claridad de la situacin
jurdica real7.
En este sentido, el negocio real abstracto sumado a la inscripcin produce como efecto la
transferencia de la propiedad o de cualquier
otro derecho real, quedando desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida jurdica
independiente y, en consecuencia, dentro de
los lmites del sistema jurdico alemn, parece (y solo parece) admisible que el asiento
(constatacin de la transferencia de propiedad
en vista a un negocio abstracto) se disocie del
ttulo mediato (negocio causal). Dentro del
sistema alemn, el negocio causal (compraventa) vendra a ser el ttulo mediato, completamente desligado del negocio abstracto de
atribucin que se publica a travs del asiento: La transmisin de la propiedad, tal como
est moldeada por el ordenamiento jurdico
como tipo de acto jurdico negocial, no puede, segn nuestro Derecho, contener en s misma su causa. No existe, segn nuestro ordenamiento jurdico, un acto de transmisin de la
propiedad por razn de compraventa o de donacin, sino solamente el acto de transmisin
de la propiedad per se, es decir, sin consideracin a la causa por virtud de la cual se produce la transmisin de la propiedad. En la medida en que el ordenamiento jurdico abstrae
de la causa el tipo de acto del negocio de atribucin, se designa con razn al negocio, negocio abstracto8.
WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNEC.C.ERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1, Traduccin de
Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch, Barcelona, 1971, p. 224.
En forma ms reciente se explica el fenmeno de la siguiente manera: Profundamente diversa es la consiguiente reaccin contra las transferencias injustificadas en los dos sistemas: en los primeros, estando a la abstraccin y, por tanto, la validez del acto
de disposicin que realiza la transferencia, la tutela de la parte enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias
de naturaleza personal. En los segundos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la invalidez del contrato y, por lo tanto, de la transferencia por el producido que viene as destruido con efectos relevantes contra los terceros: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullit. Universit degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffr, Miln 2002, p. 143.
FLUME, Werner. El negocio jurdico. Traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle. Fundacin
Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 196.
Por tal razn, el presupuesto necesario para la

existencia de una inscripcin desligada del ttulo tendra que ser el negocio real abstracto.
Cuando no se presenta este presupuesto, resulta inviable la pretensin de separar el ttulo
con respecto a la inscripcin o asiento. Las
grandes diferencias que existen entre el sistema alemn y el peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos los otros derechos europeos o latinoamericanos) hacen
inaplicable en nuestro medio la teora de la
inscripcin sustantiva9.
Sin embargo, bien vistas las cosas, dicha doctrina tambin se equivoca cuando pretende
ampararse en el sistema alemn para importar alegremente teoras o doctrinas. En efecto,
ni siquiera en el sistema alemn se puede disociar el asiento registral con respecto del ttulo
que le da origen. En efecto, recurdese que el
negocio real abstracto (yo quiero transmitir
y t quieres adquirir) se encuentra desligado
del negocio causal obligatorio (compraventa,
permuta, donacin), pero no de la inscripcin,
cuyo objeto necesario es el negocio abstracto. Es decir, el asiento registral no puede vivir solo, ni siquiera en Alemania, y el artificio
tcnico del negocio abstracto tiene como finalidad que las vicisitudes o patologas del negocio causal (venta, permuta, etc.) no afecten la
transferencia del derecho. En suma, en el Derecho germnico existe una triloga de actos
en el proceso de transmisin de derechos; primero, el negocio causal (compraventa, permuta, donacin) que viene a ser el ttulo mediato de la transmisin, pues constituye la base
justificativa desde la perspectiva obligacional.
En segundo lugar est el negocio abstracto,
basado en el anterior, por el cual se declara la
voluntad de transmitir y que constituye el ttulo inmediato de la transferencia. En tercer
lugar tenemos la inscripcin que da publicidad
del negocio abstracto y cierra el proceso de

transferencia. Ntese que el asiento registral
contiene el ttulo inmediato, esto es, el negocio abstracto; por lo que la inscripcin siempre
cumple la funcin publicitaria de un negocio o
ttulo transmisivo. El dato adicional es que esa
inscripcin s aparece desligada del ttulo mediato o negocio causal, pero siempre necesita
del ttulo inmediato.
En consecuencia, en el sistema alemn se ha
tenido el cuidado de establecer siempre un
negocio distinto (abstracto) que justifique la
transmisin y que es materia de la publicidad
del registro. Por lo tanto, tampoco disocia el
hecho (negocio abstracto) de la publicidad (registro) y, a lo ms, la separacin se da con respecto de otro negocio (causal).
Ahora bien, en nuestro pas no existe el negocio abstracto, por lo que este no es objeto de
publicidad; siendo as, si tampoco tiene relevancia el negocio causal (ttulo), con lo que
cabe preguntarse: qu acto est contenido en
nuestras inscripciones? Si el asiento no publica el negocio abstracto (que no existe), ni
tampoco el negocio causal (por vivir el asiento desligado de este, en teora), entonces la
conclusin sera que la inscripcin en el Per
no contiene ningn negocio. Esa conclusin
es absurda. Con razn se dice que en nuestra
poca es necesario justificar hasta lo obvio. En
efecto, no puede existir un derecho (real o de
cualquier tipo) sin un ttulo que lo haya originado. O es que el registrador crea el negocio
jurdico cuando extiende el asiento? Como es
obvio que esta afirmacin no puede sostenerse, entonces resulta evidente que la tesis queda refutada.
En un sistema jurdico que reconoce los negocios causales como nico medio para lograr la
transmisin vlida de los derechos, entonces
El principio de abstraccin es caracterstico del derecho alemn, ya que la transmisin de la propiedad opera automticamente
con la celebracin del negocio dispositivo jurdico-real independiente de la validez del negocio causal: MARTNEZ VELENCOSO,
Luz Mara. La proteccin de los adquirentes de inmuebles en el Derecho alemn: Caracteres y efectos de la Vormerkung. En:
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 657, Madrid, enero-febrero de 2000, p. 668.
309
D octrina
el conflicto solo puede resolverse a favor del

contrato (ttulo jurdico), y ningn error burocrtico puede cambiar esa realidad.
El registro es un instrumento para el logro de
objetivos valiosos, pero no es un fin en s mismo. Se trata de un conjunto normativo dispuesto en orden a la seguridad jurdica de los
negocios de adquisicin y transmisin de bienes y, en tal sentido, tiene carcter meramente
instrumental. Por el contrario, postular la preferencia de la inscripcin significa convertir
al registro en un fin, en la nica verdad, en
creador de realidades ficticias, sobrepuestas,
y que llegara hasta el extremo inaceptable de
derogar la realidad de la vida10.
El registro se convertira en una especie de caja
mgica de la cual podran nacer situaciones jurdicas, casi de la nada. Eso no es aceptable
porque la publicidad no existe por s misma,
sin que previamente exista un objeto real al
cual referirse. Por lo tanto, hay dos planos distintos: uno, la publicidad, que necesita imperativamente del hecho porque este es su objeto;
y otra es el hecho, que vive por s solo, sea con
publicidad o sin ella, y que por obvias cuestiones lgicas constituye el concepto-prius.
La siguiente cita es contundente para rechazar
la tesis de la inscripcin fantasma:

La transcripcin no es, ella misma, ttulo (o modo) de adquisicin ni puede hacer surgir ningn derecho (real o personal); tampoco es un elemento del ttulo
de transferencia o de adquisicin que se
agregue a otros elementos del ttulo. Ttulo de adquisicin es nicamente el negocio (o acto) en virtud del cual se realiza la
adquisicin; o sea, es lo que justifica la adquisicin misma y que, si es un contrato

traslativo (o constitutivo), o un negocio jurdico unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir) el derecho.
En efecto, la transcripcin es un mero procedimiento exterior al ttulo de adquisicin; y en cuanto procedimiento debe
presuponer ya existente el ttulo11.
La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, aunque se encuentren en distintos planos; pues el hecho jurdico es aquel evento que produce consecuencias
jurdicas y se encuentra en el mbito del ser
(existe o no); mientras tanto la publicidad es
solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el mbito del conocer (lo conozco o
no). Por tanto, la publicidad por s misma no
es nada, ya que esta simplemente existe para
dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lgica el hecho jurdico es obviamente el concepto-prius (primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En este orden
de cosas, la publicidad no puede existir sin el
hecho, ni puede ser diferente a l, ya que la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relacin a un hecho preexistente, al
cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad nunca puede reemplazar o sobreponerse
al hecho, pues ello implicara el absurdo lgico consistente en admitir la publicidad sobre
el vaco, es decir, sobre nada a qu referirse.
As pues, un evento que sucede en la realidad
(hecho) puede ser objeto de narracin, como
ocurre cuando lo relata un peridico (publicidad), pero jams la narracin (publicidad) podr modificar o derogar el acaecimiento del
10 Con toda razn, el gremio notarial ha rechazado el proyecto de ley mediante un informe que concluye con estos duros trminos:
El riesgo jurdico y poltico del proyecto es la devaluacin absoluta de los ttulos de propiedad porque los propietarios pueden
perder sus inmuebles al relajarse en el proyecto injustificada e inaceptablemente la seguridad jurdica de la contratacin que se
inscribe en el registro; es como si se emitiera billetes circulantes (inscripciones) sin respaldo. Todos sabemos lo que pas a nuestra economa en el primer gobierno de Alan Garca con semejante inflacin y devaluacin. Una nueva inflacin y devaluacin,
esta vez la devaluacin de los ttulos de propiedad, nos dejara como herencia el segundo gobierno de Alan Garca. Estamos totalmente de acuerdo con este prrafo, especialmente con la parte final.
11 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo III, EJEA, Buenos
Aires, 1979, p. 570.
310
nunca puede reemplazar o sobreponerse al hecho, pues ello

El registro es un instruimplicara el absurdo lgico
mento para el logro de obconsistente en admitir la pujetivos valiosos, pero no es
blicidad sobre el vaco, es deun fin en s mismo. Se tracir, sobre nada a qu referirse.
ta
de
un
conjunto
normatiSobre la primaca del ttuAs pues, un evento que sucevo dispuesto en orden a la
lo, es imprescindible revisar
seguridad jurdica de los
de en la realidad (hecho) puela siguiente decisin de la senegocios de adquisicin y
de ser objeto de narracin,
gunda instancia administratitransmisin de bienes y, en
como ocurre cuando lo relava registral, de muy reciente
tal sentido, tiene carcter
ta un peridico (publicidad),
fecha:
meramente instrumental.
pero jams la narracin (publi[P]ostular la preferencia
La publicidad y el hecho
cidad) podr modificar o derode la inscripcin significa
son situaciones unidas en
gar el acaecimiento del evenconvertir al registro en un
forma indisoluble, aunque
to (hecho), el cual existe por
fin, en la nica verdad, en
se encuentren en distins mismo, y se encuentra en el
creador de realidades fictos planos12; ya que el hemundo del ser, de los hechos
ticias, sobrepuestas, y que
llegara hasta el extremo
cho jurdico es aquel evenreales, de las situaciones coninaceptable de derogar la
to que una vez acaecido en
cretas. Por tanto, la inscripcin
realidad de la vida.
el mundo produce conseno crea una nueva situacin jucuencias jurdicas, y se enrdica que sea distinta, lo cual
cuentra en el mbito del
significa que la publicidad no
ser (existe o no); mientiene la fuerza de originar por
tras tanto la publicidad es solo un instrus sola un hecho que no existe (Resolumento para dotar de conocimiento genecin No. 1039-2009-SUNARP-TR-L de 3
ral a ese mismo hecho, y se encuentra en
de julio de 2009; firmada por los Vocales
el mbito del conocer (lo conozco o no).
Gunther Gonzales Barrn y Oscar Escate
Por tanto, la publicidad simplemente existe
Cabrel; 10 considerando 13).
para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lgica el hecho jurdico Los sujetos tienen el derecho fundamental de
es obviamente el concepto-prius (prime- autorregular sus intereses privados a travs de
ro, fundamental), al cual sigue la publici- contratos o negocios jurdicos, lo que incluye
dad. En este orden de cosas la publicidad la disposicin de sus bienes; sin embargo, con
no puede existir sin el hecho, ni puede ser el sistema de preferencia de la inscripcin, un
diferente a l, ya que la publicidad es un funcionario del Estado tendra la potestad, a
concepto relacional, que se encuentra en travs de un error suyo o de una mala interrelacin a un hecho preexistente, al cual pretacin, de cambiar el contrato o modificar
le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad una adquisicin o variar el contenido de una
evento (hecho), el cual existe
por s mismo, y se encuentra
en el mundo del ser, de los
hechos reales, de las situaciones concretas.
12 RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese, Giuffr, Miln 2002, p. 132.
13 Sin embargo, en la misma resolucin se produjo un curioso voto en discordia, en donde se encuentran todos los vicios del derecho registral extremista:

En este sentido, no es que el asiento se encuentre desvinculado del ttulo, se encuentra vinculado a l, pero respecto de terceros prevalece el asiento, por qu?, porque ello no es sino consecuencia de la aplicacin de los principios registrales que informan nuestro sistema registral, pues tanto el principio de publicidad, como los principios registrales que constituyen efectos materiales de la publicidad registral: legitimacin, fe pblica y oponibilidad estn referidos a los asientos de inscripcin, no al ttulo
que los origina (3 considerando del voto en discordia firmado por la vocal Nlida Palacios Len).
311
D octrina
sentencia judicial, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripcin. Ese sistema no existe, ni puede existir,
pues atenta contra las bases fundamentales del
sistema jurdico que regula a los particulares,
y contraviene la misma funcin del Estado.
El sistema propuesto sera contrario a la Constitucin, pues atenta contra la libertad de contratacin, contra la propiedad privada y contra
la obligatoriedad de las sentencias judiciales.
En efecto, la Carta Fundamental no puede ser
compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por las partes
sino por obra de funcionario; o despojar de la
propiedad a un titular, que inscribi su ttulo
pero el asiento dice otra cosa; y hasta alterar
el contenido de una sentencia, pues el asiento es preferente. Por lo tanto, no solo se trata de un sistema irracional e inmoral, sino claramente inconstitucional a la luz de nuestro
ordenamiento.
312
En efecto, no es posible sacralizar la actividad

del registrador hasta tal punto que su actuacin errada o dolosa pueda tener la gravsima
consecuencia de modificar o derogar el acto
o negocio celebrado por los particulares, por
el simple hecho que existe discordancia entre
el ttulo y el asiento. Un sistema as implica
dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decret
de esa manera a travs de un funcionario. Con
ello, solo se logra un ordenamiento formalstico irracional, y que est incluso en contradiccin con los postulados liberales que subyacen
en las tesis utilitarias, pues la arbitrariedad del
Estado prevalece sobre los actos lcitos de los
particulares. En efecto, aqu se prefiere la publicidad vaca, sin necesidad del hecho jurdico al cual debe necesariamente referirse.
La postura que da primaca a la inscripcin
es simplemente inconstitucional, ya que permite una interferencia ilegtima en contra el
El argumento es totalmente errado segn explicamos a continuacin:

i) No es cierto que el asiento prevalece respecto a terceros, pues con ello se olvida que los principios registrales tienen como
funcin que un ttulo no-inscrito sea inoponible frente a uno inscrito; o que la nulidad de un negocio previo no afecte a un
tercero. En este ltimo caso, por ejemplo, la fe pblica solo convalida la falta de poder de disposicin del transmitente, pues
en virtud de dicho principio registral se crea la ficcin de que el transmitente es propietario, a pesar de la nulidad. No puede
traerse a colacin normas registrales que no dicen lo que pretenden que se diga.
ii) Cabe preguntarse, pues, en qu parte del principio de fe pblica se dice que las transmisiones operan sobre actos jurdicos vacos o inexistentes, es decir, que se trata de mera publicidad sin hecho jurdico al cual referirse? Ntese que el artculo 2014 del CC indica claramente que se protege al tercero a ttulo oneroso que adquiere de quien en el registro aparece
como titular inscrito. Y cmo aparece este titular inscrito? Pues, evidentemente en mrito a un hecho jurdico adquisitivo,
esto es, un ttulo que debe ser oneroso.
iii) Aqu se pretende sostener lo que la norma no dice, esto es, que basta un ttulo fantasma para entender que existe ttulo, y
por el solo hecho de que existe un error en el asiento registral. Por ejemplo, se inscribe la venta de A en favor de B, pero el
registrador por error consigna que el titular es C. Segn esta doctrina, el ttulo inexistente, ficticio y fantasmal de C se considera vlido para terceros. Es decir, la nada produce efectos. O en otras palabras, el error o dolo del registrador se convierte en un curioso hecho jurdico adquisitivo que sustenta una adquisicin ulterior.
iv) Y por qu se debe perjudicar a B del ejemplo anterior? Por nada, ya que es inocente respecto al error registral. Y por qu
se beneficia al tercer adquirente C? Simplemente porque quiere ahorrarse la molestia de consultar un ttulo archivado. Algo
realmente increble. No solamente se saltan todos los principios jurdicos admitidos, sino adems se sanciona al inocente y
se premia al negligente que no quiso gastar cuatro soles en la consulta registral.
v) En ningn pas del mundo se puede adquirir, ni inter partes ni en relacin con terceros, sin que exista y sea real el hecho jurdico de adquisicin. Por ello se requiere que el transmitente cuente con un ttulo, y el adquirente tambin. Recomendamos
leer bien el artculo 2014 del CC para evitar lanzar opiniones fuera de foco.
vi) La razn que justifica la exigencia del ttulo es muy simple: las adquisiciones que protege la fe pblica tienen una base derivativa, es decir, uno adquiere por derivacin de la voluntad del transmitente. Hay un dar y un recibir interconectados, en donde uno transmite el derecho que tiene, ni ms ni menos, y el otro adquiere ese mismo derecho. Por tanto, el segundo acto
adquisitivo (del tercero) est condicionado al acto adquisitivo primero (del titular inscrito); y ello requiere necesariamente de
hechos jurdicos reales y ciertos, no de puras fantasas.
vii) En la opinin criticada se llega al extremo, francamente inconcebible, de que un error o el dolo de un registrador d lugar a
una adquisicin derivativa de un tercero (derivada de quin?), esto es, que un acto irreal y meramente fantasioso se le repute como hecho jurdico.
derecho de propiedad del titular. Esta doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal
Constitucional:

7. En este orden de ideas este Tribunal

destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: ()
b) un derecho irrevocable, en el sentido de
reconocer que su extincin o transmisin
depende de la propia voluntad del titular
y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo
las excepciones que prev expresamente la
Constitucin Poltica14.
Es absurdo pensar que la proteccin constitucional de la propiedad sea tan dbil que un
asiento registral fantasmal, sin contenido,
sin ttulo al cual referirse, pudiese extinguir el
dominio. El Tribunal Constitucional es categrico sobre este punto: su extincin o transmisin (de la propiedad) depende de la propia
voluntad del titular y no de la realizacin de
una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente la Constitucin Poltica.
Por lo dems, el mismo Tribunal ha establecido que el contenido esencial de la propiedad
abarca el poder de transmisin del derecho, lo
que puede hacerse a travs de ttulos jurdicos
reconocidos por la ley, tales como la donacin
o la herencia, por ejemplo. Ello significa que
los actos dispositivos solo pueden realizarse
por medio de negocios jurdicos causales, que
son los nicos a los que el ordenamiento permite consumar el efecto de trasladar un bien
del patrimonio de un sujeto al otro15. Recurdese que la Constitucin de 1993 establece
como un derecho fundamental la libre contratacin con fines lcitos, esto es, con una causa
jurdica expresada, razonable y lcita.
En otro caso, el Tribunal Constitucional seala

que la prueba de la propiedad emana del acto
o negocio causal (ttulo archivado), y no de
una inscripcin o de un asiento registral aislado. Es cierto que se trata de una opinin obiter dicta, pero ello no impide reconocer que
se trata de una doctrina muy valiosa. Qu dirn ahora los que sostienen que una inscripcin vive sola y desligada de su ttulo? Aqu la
parte pertinente de esta decisin:

3. () En este sentido, cabe sealar que

el derecho de propiedad de los actores sobre el inmueble materia de autos se encuentra fehacientemente acreditado, conforme al ttulo archivado N 2569, que dio
mrito a su inscripcin a fojas 47 del tomo
1076, asiento 25 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, continuando en el
tomo 1132 y cuya ltima anotacin est en
la partida 11157386 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. ()
5. De conformidad con lo dispuesto por el
artculo 70 de la Constitucin, el derecho
de propiedad garantiza que ninguna persona puede ser privada de su propiedad y que
tampoco pueda ser objeto de intromisin o
afectacin sino solo por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley, y previo pago de indemnizacin
justipreciada16.
El tema se encuentra resuelto en el ordenamiento vigente, no solo por la ordenacin causalista de las atribuciones patrimoniales (artculo
140 del CC), sino por el propio mbito de la
calificacin registral que expresamente incluye los antecedentes registrales (artculo 2011
del CC), esto es, los ttulos que dan origen a las
inscripciones. Por lo tanto, no existe autonoma
entre el ttulo y la inscripcin, sino lgica y necesaria dependencia a favor del primero.
14 Sentencia del 20 de marzo de 2009, Exp. N 5614-2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos S.A. contra el Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa.
15 Sentencia de 11 de noviembre de 2003; Exp. N 0008-2003-AI/TC.
16 Sentencia de 3 de agosto de 2009, Exp. N 022-2007-AA/TC, en el proceso de amparo seguido por Arenera La Molina S.A. y la
Sucesin Aparicio Valdz.
313
D octrina
IV. REFUTACIN DE CUALQUIER OTRO
ARGUMENTO QUE PRETENDA CUESTIONAR LA PRIMACA ABSOLUTA
DEL TTULO SOBRE LA INSCRIPCIN
Vamos a desbaratar uno a uno los argumentos por los cuales se sostiene la preferencia
del asiento registral sobre el acto o negocio
jurdico:
1. Primera falacia: debe primar el asiento
registral por la seguridad del trfico
Se sostiene que el registro sirve para favorecer a los terceros, es decir, a los que adquieren
derechos y, en el caso de conflicto, su posicin jurdica es privilegiada frente al propietario, ya que se encuentra en juego el principio
de seguridad del trfico o de proteccin de los
terceros adquirentes17.
El argumento es totalmente falso. El jurista
alemn Vctor Ehrenberg propuso en 1903 hacer una distincin entre la seguridad del trfico o seguridad dinmica (seguridad, propiamente dicha, en nuestra concepcin de las
cosas) y la seguridad de los derechos o seguridad esttica (justicia, para nosotros). As, la
seguridad esttica exige que ninguna modificacin ni perjuicio patrimonial de un derecho
subjetivo se concrete sin el consentimiento del
titular, por lo cual si este es un propietario legtimo, solo cabe que sea despojado de su derecho por acto voluntario; cualquier otra cosa
es un despojo. En cambio, la seguridad dinmica exige que ningn beneficio adquirido en
el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por
hechos o situaciones ajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de
buena fe mantiene la adquisicin de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario, si es que desconoca razonablemente
las circunstancias que denotaban la ausencia

de titularidad del transmitente18. Este concepto hizo fortuna y desde ese momento se le ha
citado en forma reiterada, incluso en nuestro
pas, con el fin de justificar los importantes
efectos que el Registro produce en beneficio
del tercer adquirente de buena fe, en desmedro
del propietario.
As, se habla de una pugna entre dos posiciones antagnicas: el inters del propietario por
conservar su derecho, y el inters del adquirente por asegurar la eficacia de su adquisicin,
aun en contra de la voluntad del propietario.
En tal caso, se dice, la posicin prevaleciente
es la del tercer adquirente19.
En realidad, no existe seguridad esttica y dinmica. Eso es un simple juego de palabras
sin ningn contenido. Con un ejemplo vamos
a demostrar nuestro aserto: supongamos que
A es propietario inscrito de un predio determinado, sin embargo, este sufre la falsificacin de una venta que nunca realiz a favor
de B. Luego, B transfiere el bien a C,
quien segn la ortodoxia registral resulta contar con un inters prevaleciente al ser un tercero de buena fe (artculo 2014 del CC). As,
la milonga de la seguridad jurdica dinmica,
favorecedora de la circulacin de la riqueza y
del trfico patrimonial, conlleva que se tutele
la situacin jurdica de quien moviliza los bienes a travs de la adquisicin de estos (es decir, se prefiere a C), y se perjudica al propietario esttico que no crea riqueza (esto es,
A). Muchos autores se sienten tranquilos
con esta explicacin y alaban la tesis del germano Ehrenberg, por la cual aducen que el sistema patrimonial debe construirse a partir de
la seguridad del trfico.
17 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el ttulo archivado.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008, p. 74.
18 Cit. GARCA GARCA, Jos Manuel. La funcin registral y la seguridad del trfico inmobiliario. En: Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario. Nmero Conmemorativo por el 50 aniversario de la reforma hipotecaria de 1944, Madrid 1995, p. 91.
19 El registro naci en el Per para solucionar problemas de aquella poca mencionados, siendo el derrotero a seguir la proteccin
de la seguridad del trfico: MENDOZA DEL MAESTRO, Ob. cit., p. 74.
314
Sigamos con nuestro ejemplo.

El seor C est maravillado con la perfeccin del sistema jurdico peruano, pues jams pens que a pesar de que
el bien haba sido transferido
a B mediante una escritura pblica falsificada, empero,
termin siendo validada. Por
su parte, A est decepcionado del sistema legal, pues de
manera injustificada, y sin tener la culpa del fraude, result
privado de su titularidad. Pues
bien, hasta all los tericos de
la seguridad dinmica se
sienten conformes en asegurar
las adquisiciones de los terceros que mueven la economa y
crean riqueza.
Los sujetos tienen el

derecho fundamental de
autorregular sus intereses
privados a travs de contratos o negocios jurdicos, lo que incluye la disposicin de sus bienes; sin
embargo, con el sistema de
preferencia de la inscripcin, un funcionario del Estado tendra la potestad, a
travs de un error suyo o de
una mala interpretacin, de
cambiar el contrato o modificar una adquisicin o
variar el contenido de una
sentencia judicial, y solo
por el hecho de redactar en
mala forma un asiento de
inscripcin.
Sin embargo, falta un pequeo

detalle: al da siguiente, C es
objeto de una nueva falsificacin a favor del
seor D, quien seguidamente vende el mismo bien a E, el cual sin duda es un tercer adquirente de buena fe con derecho inscrito en el
registro (artculo del 2014 CC). Inmediatamente C, antes maravillado por el sistema legal
peruano, invoca que la propiedad es inviolable
y que nadie puede ser privado de su derecho
por una falsificacin. El antes entusiasta defensor de nuestro ordenamiento jurdico-registral,
ahora se convierte en su principal detractor.
Cmo una persona puede estar a favor y en
contra de una misma norma legal? La razn
de ello es muy simple: el antes adquirente, beneficiado por la seguridad dinmica, resulta ser ahora un propietario actual, perjudicado por el concepto de seguridad esttica. Es
decir, todos los adquirentes se convierten inmediatamente en propietarios, y si en un primer momento la regla privilegia a los terceros, sin embargo, cuando se encuentran en un
segundo momento, el mismo

sujeto pasa a ser propietario
y su derecho se vuelve dbil y
vulnerable frente a un futuro y
potencial tercer adquirente. En
consecuencia, la seguridad dinmica favorece hoy al seor
C, pero maana fcilmente
lo puede perjudicar.
En suma, la seguridad dinmica no sirve para nada si no

existe seguridad esttica, pues
resulta irracional que hoy ganes algo y maana lo pierdas.
Ningn tercer adquirente se
conforma con solo eso; tambin necesita y requiere tener
seguridad en la posicin jurdica de propietario que ya obtuvo. Por lo tanto, el sistema jurdico exige seguridad dinmica
y esttica, ambas a la vez; pues
no basta preferir una frente a la otra, ya que
en tal situacin la seguridad del adquirente se
convierte en inseguridad absoluta del propietario. Recurdese que el adquirente de ayer es el
propietario de hoy; por lo tanto, en ambas posiciones requiere de seguridad y justicia.
No basta con la denominada seguridad del

trfico, pues tambin es necesario proteger la
seguridad esttica. En caso contrario, se tratara de dotar de seguridad para un acto jurdico, pero al mismo tiempo se generara zozobra
e incertidumbre durante todo el tiempo de la
situacin dominical o propietaria. Pues bien,
es claro que estamos en presencia de un falso
dilema que se desmorona por s solo.
La doctrina ms atenta hace mucho tiempo se
dio cuenta de la inexistente dualidad entre ambos tipos de seguridad jurdica, pues en realidad se trata de las dos caras de una misma
moneda que se encuentran en ntima vinculacin e interdependencia20. En otras palabras,
20 BOLS ALFONSO, Juan. La documentacin como factor de certeza y proteccin de los derechos subjetivos en el trfico mercantil. En: Juan, Bols Alfonso (Coordinador). La seguridad jurdica y el trfico mercantil. Civitas, Madrid, 1993, p. 44.
315
D octrina
de nada sirve contar con seguridad dinmica si

no se tiene seguridad esttica.
2. Segunda falacia: el asiento registral
crea una situacin jurdica distinta del
acto o negocio que le da origen, por lo
tanto, el primero tiene vida autnoma
frente al segundo
Un sector de la doctrina espaola sostiene que

el contenido del documento y el contenido de
la inscripcin son distintos, por lo cual se disocia el ttulo (negocio documentado donde consta el acto o negocio) con respecto al
asiento registral (situacin jurdica o derecho derivado del ttulo). Por lo tanto, solo este
ltimo afecta a los terceros, con lo cual se logra privilegiar exclusivamente el asiento y el
ttulo pierde relevancia21.
En el Derecho peruano no se ha tardado en
adoptar esta misma postura en forma poco
reflexiva: el asiento registral de inscripcin
constituye la materializacin natural de toda
calificacin positiva del ttulo documento
pblico, al ser extendido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones y dentro del
mbito de su competencia, por lo que es all
donde consta la nueva situacin jurdica publicitada, base del trfico jurdico que reduce
los costos de transaccin; concluyndose que
el asiento goza de autonoma respecto del ttulo archivado, en tanto no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez22.
En tal sentido, el gran jurista Vallet de Goytisolo recuerda que no es lo mismo publicar unos
derechos abstrados de su ttulo, que publicar
esos mismos derechos con su ttulo, unidos a
l, reflejando su causa, sus fines y sus especiales estipulaciones. El registro no se limita a
decirnos que tal inmueble pertenece a una persona determinada, sino que nos informa que
dicha titularidad se ha producido en virtud de
tal o cual negocio jurdico, y es precisamente
ese negocio el que tiene acceso al registro de
la propiedad. El eminente autor espaol pone
como ejemplo la fiducia, en donde la efectividad real del acto traslativo contrasta con la
obligacin oculta impuesta al adquirente. No
obstante ello, si la obligacin se inserta en el
acto, aquella se causaliza y evidentemente lo
afecta. Por lo tanto, si se publica el negocio fiduciario, el incumplimiento de la obligacin
deber generar la ineficacia de la transmisin
al tercer subadquirente, ya sea por falta de legitimacin del transferente (quien debi formalizar la transferencia solo con el beneficiario de la fiducia), o simplemente por mala fe
del tercero23. De esta manera, se aprecia claramente que el contenido complejo del negocio
jurdico influye en la vida posterior del derecho transmitido (y publicado en el registro).
En el mismo sentido se expresan Lacruz y
Sancho, para quienes la inscripcin no es un
negocio jurdico y solamente alberga al acto
inscribible (ttulo) que, en sentido filosfico,
21 Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripcin revela la funcin de la publicidad inmobiliaria. Esa funcin no es otra que la constatacin de que se ha producido una determinada situacin jurdica, con
el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan, respecto a ella, los efectos previstos por la ley. De dos precedentes la situacin
jurdica previa que consta en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado resulta una nueva situacin jurdica, que el Registrador, previa comprobacin de su legalidad, lleva a los libros registrales. El contenido del documento y
el contenido de la inscripcin son distintos; el primero consiste en un negocio, y el segundo en una situacin jurdica. El primero
afecta a las partes, y solo a ellas (), mientras que el segundo afecta a los terceros. Por eso no es exacto decir que la inscripcin produce, simplemente, una extensin de los efectos del documento a los terceros. Esto equivaldra a decir que es el negocio el que, una vez inscrito, afecta a los terceros. Y eso no es cierto, por dos razones: primero, porque lo que se inscribe y publica no es un negocio, sino un derecho; y segundo, porque lo que, tras la inscripcin, afecta a los terceros, no es el negocio, sino
el derecho real inmobiliario derivado del mismo. PAU PEDRN, Antonio. El acta de inscripcin. En: Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, N 650, Madrid, enero-febrero 1999, pp. 12-13.
22 ALIAGA HUARIPATA, Luis. Apuntes sobre el Reglamento del Registro de Sociedades y sus aspectos generales. En: Folio Real,
Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. N 6, Palestra Lima, octubre de 2001, p. 129.
23 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Determinacin de las relaciones jurdicas referentes a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto de tercero. En: Estudio de derecho de cosas. Tomo I, Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 278-279.
316
es la causa-eficiente de la inscripcin24. Con

su natural riqueza de conceptos Nez Lagos
dice que: El Registro de derechos, como si
dijramos en qumica el registro de cuerpos
simples, es el resultado del aislamiento, independencia y abstraccin de un elemento: el derecho subjetivo de naturaleza real. Solo se ha
producido en el BGB alemn en una palabra, en Espaa, como en las legislaciones latinas, el derecho real nace y vive mezclado o en
dependencia de las obligaciones25.
Por tanto, el asiento no tiene vida propia porque est conectado causalmente con el ttulo
que le dio origen. En nuestro sistema causalista de atribuciones patrimoniales no cabe que el
asiento registral publique algo distinto del ttulo. Los sistemas abstractos, como el alemn,
pueden justificar en alguna medida una solucin legal de este tipo26, pero no el nuestro que
es causalista, y an as debe recordarse que la
inscripcin germana siempre est conectada a
un negocio (abstracto), esto es, a un ttulo. De
ello se deduce que no basta hacer una comparacin normativa entre sistemas legales de
distintos pases, pues resulta necesario conocer los fundamentos de cada institucin para
evitar el error tpico de acogerse a una doctrina extranjera con fundamentos jurdicos distintos e inaplicables. El transplante normativo
no puede ser automtico.
Los contradictores sostienen que el ttulo contiene un acto o negocio de transmisin que una
vez inscrito da lugar a una nueva situacin jurdica; por lo tanto, las discordancias que existan entre este y el ttulo, o las causas de nulidad que aparezcan solo en el ttulo, devienen
en irrelevantes para el tercero, por cuanto la
inscripcin es lo nico que tiene eficacia jurdica. Es decir, la inscripcin origina una situacin jurdica novedosa, distinta al ttulo
y que puede vivir con independencia de este
ltimo. En realidad, debemos tener muy en
cuenta que la publicidad no existe por s misma, sin que previamente exista un objeto real
al cual referirse.
Una tesis eclctica tampoco vale de nada. O
prima el ttulo material o el asiento; pero no
se diga para complacer a todos los auditorios que estamos ante un sistema causalista, pero con relativa desvinculacin de la
causa27. Simplemente incoherente, conforme
lo demostramos seguidamente.
Imaginemos cualquier hiptesis de publicidad y las implicancias de la tesis aqu refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relacin a la publicacin en el diario
oficial. Si el asiento prima sobre el ttulo, entonces en caso de discordancia entre la ley y
la publicacin, debera primar la publicacin
aunque la ley diga otra cosa! Es decir, el error
24 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho Inmobiliario Registral. Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1984, p. 119.
25 NEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la propiedad espaol. En: Actas del I Congreso del Notariado Latino. Buenos Aires, 1948,
pp. 70-71.
26 Roca Sastre, Ramn Mara (Derecho Hipotecario. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1954, p. 224) reconoce que la sustantividad del
asiento se encuentra ligado a la abstraccin de los negocios dispositivos, lo cual evidentemente se contrapone al sistema causalista espaol y peruano: Lo que expresan los asientos tiene substantividad propia o autnoma, desconectada del ttulo que los
produjo, o sea, independientemente de los presupuestos necesarios para la prctica de tales asientos. El pronunciamiento o expresin registral acerca de la existencia del dominio o derecho real respectivo valen por s mismos con plena abstraccin, de momento, de los medios o elementos que provoc el asiento y prescindiendo de si estos eran vlidos o idneos, e incluso si existieron (...) Puede afirmarse que aqu se produce un juego semejante al de los negocios jurdicos abstractos (...). Llama la atencin
la incongruencia aqu sostenida, ya que el eminente jurista es consciente que la sustantividad al asiento no es compatible con
el rgimen sustantivo espaol (causalista) de atribuciones patrimoniales.
27 As lo dice ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 514: Si bien es cierto que el sistema alemn se basa en el principio de abstraccin y el peruano es causalista, a nivel registral nacional se presenta un sistema,
si se me permite la expresin hbrido, en el cual, aunque no haya una desvinculacin total del asiento registral y del ttulo, por
seguridad del trfico (lo cual buena o mala sera una opcin interpretativa), se debera entender que el asiento registral es el
signo de conoscibilidad que posibilita individualizar la titularidad de las situaciones jurdicas erga omnes.
317
D octrina
de tipeo de un corrector podra generar un derecho en contra de la Constitucin, la ley y el

sentido comn. Para Espinoza Espinoza, la
publicacin en El Peruano sera el signo de
conocibilidad que posibilita individualizar ()
las situaciones jurdicas, esto es, el boletn derogara la propia norma aprobada por el Poder Legislativo. Pues bien, esa idea tan burda
es exactamente igual que sostener la primaca
del asiento sobre el ttulo, ya que ello implicara que la voluntad omnmoda de un registrador
en contra de la ley se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes materia de disposicin. Entonces,
ya no importa que enajene el propietario, sino
lo que dice el registrador en un asiento.
En tal sentido, resulta falso que la inscripcin

d lugar a una nueva situacin jurdica, lo
cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si
una sociedad annima decide otorgar un poder, este hecho jurdico es el mismo ya sea que
se encuentre inscrito o no; si se inscribe sigue
siendo un acto de apoderamiento, y el registro
no tiene el efecto taumatrgico de cambiarle de
naturaleza; por tal motivo, no existe una nueva situacin jurdica; sino que el registro da
publicidad del mismo hecho (poder), que no se
convierte en otro distinto28. La publicidad no
puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad. Por
lo tanto, la inscripcin no crea una nueva situacin jurdica que sea distinta, lo cual significa
que la publicidad no tiene la fuerza de originar
por s sola un hecho que no existe.
Este prrafo me permite realizar una refutacin convincente de la postura contraria:
Se ha tratado de desvirtuar nuestra conclusin

de la siguiente manera:
X emite un negocio de apoderamiento

inscrito en registros a favor de Y para
que transfiera un bien inmueble. En el caso
que el da de ayer [sic] X hubiese fallecido y el da de hoy Y transfiere el bien a Z.
Si el poder se extingui el da de ayer, la
transferencia es vlida? Por qu? () La
situacin real es que el poder se extingui,
pero en estas situaciones concretas segn
la configuracin del sistema es claro que
se protege al tercero que contrat confiando en la informacin que le brind la institucin registral en el asiento registral, no
porque constituya una nueva situacin jurdica, sino por la presuncin de validez y
exactitud que se le otorga29.
- En primer lugar, el ejemplo que se utiliza

no tiene relacin alguna con nuestro tema.
As, se dice que el apoderamiento inscrito, sustancialmente extinto, puede subsistir en virtud de la apariencia registral,
por lo cual ello demostrara que el asiento
registral prevalece. Falso, pues la proteccin del tercero se hace sobre la base del
negocio de apoderamiento inscrito y que
se constata en un asiento. El ejemplo se refiere concretamente a un acto inscrito (poder) que se enfrenta a un acto no-inscrito
(hecho extintivo), pero en ningn caso estamos frente a un acto inscrito que discrepa
de su propio asiento. En suma, una curiosa manera de argumentar en donde se utilizan ejemplos que no tienen ninguna vinculacin con la materia discutida.
28 Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: En el sistema del Cdigo est fuera de toda
duda que, all donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por
ejemplo, que requieren la inscripcin del poder mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: artculos. 2206, 2296, 2300 y 2436 del CC italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido ms o menos integralmente o ms o menos fielmente. () A propsito la solucin que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscar de argumentar
mejor la suposicin) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, as todo aquello que est archivado
es (como si fuese) inscrito: IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese. Cedam, Padua, 2006, pp. 10-11.
29 MENDOZA DEL MAESTRO, Ob. cit., p. 80.
318
- Una hiptesis que s resulta aplicable a

nuestro debate es el siguiente: A otorga poder a B, pero el registrador consigna por
error que el apoderado es C; este se entera y se aprovecha de la circunstancia para
vender el predio de A. Alguien puede sostener que C es el apoderado cuando el ttulo material que dio origen al asiento dice
otra cosa? Aqu s estamos en presencia
de una diferencia entre ttulo y asiento, y
para quienes postulan la primaca de este
ltimo entonces se dara la absurda consecuencia que el registrador cre el poder
(casi podra decirse que l lo otorg), y que
el hecho jurdico pueda derogarse impunemente por obra y gracia de un funcionario
pblico.
- En segundo lugar, el registro no es el elemento mgico que modifica las situaciones jurdicas. Lo que ocurre es que
existen mltiples circunstancias que el ordenamiento valora como apariencias socialmente significativas (el registro es una
de ellas, aunque jurdica y no de hecho)
para efecto de proteger a un tercero de buena fe que confa en dicha apariencia. Entonces no es que se trate de una particularidad del registro, ni mucho menos, sino
de un fenmeno legal en orden a la proteccin con seguridad y justicia de los actos
de circulacin de la riqueza. Por ejemplo,
el artculo 152 del CC protege a aquellos
que contratan con apoderados no-inscritos,
y con una tutela mayor pues se exige que
el poderdante haya comunicado a los terceros la revocatoria a efectos de que esta
sea oponible. Pues bien, qu relacin tiene el registro con el artculo 152 del CC?
Ninguna, lo cual demuestra que el registro
no es una situacin aislada y nica del ordenamiento, sino que existen mltiples casos en los cuales la proteccin del tercero
es extrarregistral. Siendo ello as, no puede
sostenerse que exista modificacin de la
situacin jurdica por obra y gracia del registrador y su labor tcnica. Si ello fuera as, cmo se explicaran los artculos
152, 912, 948, 1542, entre muchos otros
en los cuales hay proteccin al tercero sin

la funcin tcnica de un profesional especialmente preparado? Conclusin: el registro es una de las apariencias que la ley
considera relevante, dentro de ciertas circunstancias y lmites, para tutelar a los terceros. Nada cambia en orden al negocio jurdico, que tiene la misma naturaleza.
- En tercer lugar, si bien no viene al tema,
debemos llamar la atencin respecto del
error grosero sostenido en el ejemplo citado, de sustentar la proteccin del tercero en el principio de legitimacin, al
que se denomina de validez y exactitud, cuando en realidad estamos claramente ante la hiptesis de tutela general
del registro, esto es, de primaca del acto
inscrito sobre el no-inscrito (principio de
inoponibilidad de los ttulos, regulado en
este caso en el artculo 2038 del CC). Por
lo dems, el principio de legitimacin no
hace presumir la validez, como equivocadamente sostiene el contradictor, pues
en tal caso, los actos no-inscritos debieran suponerse invlidos, lo que simplemente es absurdo.
Es cierto que pueden producirse algunas consecuencias jurdicas especiales por causa de
la inscripcin (por ejemplo: lo inscrito es preferente a lo no-inscrito), pero eso en ningn
modo cambia la naturaleza del hecho jurdico,
que sigue siendo exactamente el mismo (un
negocio de apoderamiento). La publicidad no
puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad. Por
tanto, la inscripcin no crea una nueva situacin jurdica que sea distinta, lo cual significa
que la publicidad no tiene la fuerza de originar
por s sola un hecho que no existe.
Ni siquiera en el Derecho alemn la cuestin
est tan clara respecto a la supuesta autonoma de la inscripcin registral. Para eso vamos a seguir los ejemplos que proponen los
autores germnicos. As, segn ellos, una hiptesis de inexactitud registral se presenta
cuando P acuerda conceder una hipoteca a A,
pero el Registro inscribe por error la hipoteca
319
D octrina
a favor de I30. En tal caso, el error (material,

segn nuestro ordenamiento) se corrige fcilmente: la confusin sucedida entre las dos
personas se comprueba con una simple comparacin entre la inscripcin y la solicitud de
inscripcin. La inscripcin solo sera eficaz si
P e I celebrasen con posterioridad a la inscripcin el acuerdo transmisivo-real31. Es decir,
la rectificacin se produce, traducido a nuestro lenguaje, por la sencilla consulta del ttulo
archivado. Es ms, ntese que la inscripcin
equivocada no surte efecto alguno, salvo que
se celebre un negocio jurdico que subsane o
convalide la falta. En tal caso, la presuncin de
exactitud (legitimacin) del 891 BGB (Cdigo Civil alemn) es claramente desvirtuada32,
por discordancia manifiesta entre ttulo e inscripcin, en cuyo caso el registro procede a la
correccin por s solo, sin necesidad del consentimiento de los afectados. La pregunta que
surge es: sin presuncin de exactitud (891)
podra admitirse la aplicacin del principio de
fe pblica registral (892) a favor de tercero?
La respuesta cae por s sola.
La falta de ideas es acuciante, y ahora se recurre a argumentos francamente pobres, e incluso abiertamente falsos:

O es que el mismo tipo de publicidad

tiene un asiento de inscripcin que el que
tienen los documentos administrativos
presentados y archivados, circulares, documentos con firmas legalizadas, entre
otros? Acaso dichos documentos gozan
de publicidad erga omnes? Cuando se solicite la inscripcin con reserva de la rogatoria de algunos actos contenidos en
el mismo y tenga una calificacin positiva, tendrn los mismos efectos los actos
inscritos que fueron materia de calificacin que aquellos que no lo fueron, pero
que permanecen en el ttulo archivado?33.
Hace tiempo se perdi la brjula en el debate
jurdico, y hoy casi cualquier cosa se expone.
Vamos a contestar punto por punto:
- Cuando nos referimos a la primaca del ttulo, es evidente que este concepto abarca
exclusivamente los actos o negocios que
constituyen, transmiten o extinguen derechos patrimoniales. En ningn caso hablamos de documentos anexos, tales como
copias de documento de identidad, declaraciones juradas u otros similares. Es fcil
argumentar con falsedades.
- El ttulo que prima sobre el asiento registral
es aquel acto o negocio jurdico documentado, generalmente, en instrumento pblico. Los otros documentos son simplemente relleno. A nadie se le va a ocurrir que
una fotocopia de DNI es oponible; sino
que lo es el contrato de compraventa, de
permuta o de donacin, ya que cualquiera
de ellos son el sustento de la inscripcin.
Un debate serio exige decir la verdad sobre las proposiciones de la parte contraria;
esto es, actuar con lealtad. Un contradictor
mentiroso no genera ningn respeto y sus
argumentos terminan convirtindose en
un bmeran.
- Ahora bien, respecto a la reserva de inscripcin de algunos actos materia del instrumento pblico, es necesario acotar que
esta hiptesis no debera presentarse en el
registro, por lo menos debera ser excepcional, pues un negocio coligado, es decir, en el cual se vinculan varias causas
30 WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales. Tomo II, traduccin de la stima edicin alemana a cargo de Jos Mara Miquel
Gonzlez y otros. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 945.
31 Ibdem, p. 946.
32 dem.
33 ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Posibles modificaciones al libro de los Registros Pblicos.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 200, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2010, p. 139.
320
o fines prcticos destinadecir, el registrador estara en

dos a un mismo propsito
la obligacin de extraer del tEs cierto que pueden
econmico, no puede partulo nicamente el derecho reproducirse algunas consetirse o descuartizarse por
levante para terceros, y ese decuencias jurdicas espeobra y gracia del registrarecho es el que se publica en el
ciales por causa de la insdor, quien no debe permitir
asiento. En tal sentido, se afircripcin (por ejemplo: lo
esas reservas, bajo pena
ma que si el registro ha realiinscrito es preferente a lo
no-inscrito), pero eso en
de desnaturalizar la volunzado una labor compleja de
ningn modo cambia la natad de las partes, y con ello
extraccin, entonces no es lturaleza del hecho jurdico,
modificar el negocio quegico que el tercero tenga que
que sigue siendo exactarido. Por ejemplo, cuando
remitirse nuevamente al ttulo
mente el mismo (un negose estipula una venta con
archivado34. En similares trcio de apoderamiento). La
hipoteca, no puede insminos se dice que: esto es as
publicidad no puede tener
cribirse uno, y el otro no,
porque existe un filtro tcnico,
vida propia, pues se refiepues ello implicara que el
registrador pblico, que luego
re siempre a un hecho; sin
propsito comn y nico
de un estudio minucioso detereste no hay publicidad.
(transferir con garanta) se
mina qu situaciones merecen
frustre. Igual acontece con
ser publicitadas35. Si fuera
una donacin de dos pacierto que solo existe la oblidres a favor de su hijo, pero manteniendo gacin de consultar los asientos, entonces la
el usufructo en beneficio de aquellos. No conclusin lgica sera que los ttulos archivapuede inscribirse la donacin, y reservar- dos no necesitan verificarse. Por va indirecse el usufructo, ya que tal situacin cam- ta, pues, se llegara a sostener la primaca del
bia totalmente, en forma arbitraria por lo asiento.
dems, el equilibrio econmico que se pre- Sin embargo, esta postura se desmorona ensetenda con el ligamen.
guida por virtud de los siguientes fundamentos:
- En todo caso, si el registrador procede a

manipular el negocio complejo, ello no
obsta para que el acto reservado igual
surta efectos de oponibilidad por su carcter de derecho real, siendo que el tercero
no puede invocar buena fe ya que la situacin jurdica estaba a su alcance. Esa es la
solucin que impone el Derecho Civil.
3. Tercera falacia: el asiento registral no
es distinto al ttulo, sin embargo, el registrador ya hizo el trabajo de extraer
la informacin trascendente para los
terceros. En consecuencia, solo hay
que consultar los asientos
Se dice que el sistema peruano de inscripcin es uno propiamente de extraccin, es
- Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados

a travs de contratos o negocios jurdicos,
lo que incluye disponer de sus bienes; sin
embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendra la potestad, a
travs de un error suyo o de una mala interpretacin, de cambiar el contrato o modificar una adquisicin o variar el contenido de una sentencia judicial, y solo por el
hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripcin. Ese sistema no existe,
ni puede existir, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurdico que
regula a los particulares, y contraviene la
misma funcin del Estado.
34 Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, lvaro. Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Pblicos del Cdigo Civil peruano de
1984. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. N 2, Palestra, Lima agosto de 2000, p. 70.
35 MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Ob. cit., p. 79.
321
D octrina
- El sistema propuesto sera contrario a la

Constitucin, pues atenta contra la libertad de contratacin, contra la propiedad
privada y contra la obligatoriedad de las
sentencias judiciales. Por lo tanto, no solo
se trata de un sistema irracional e inmoral,
sino claramente inconstitucional a la luz de
nuestro ordenamiento.
- Tambin cabe preguntarse lo siguiente: si
el asiento registral contiene toda la informacin relevante, entonces para qu se
archiva el ttulo si no cumple ninguna funcin de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura sealando que la publicidad sustantiva no tiene relacin con la
publicidad formal, pero la mejor doctrina
est de acuerdo en que solo puede haber
oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la informacin sea susceptible de ser
conocida de manera efectiva (publicidad
formal); de lo contrario estaramos ante
una ficcin intolerable. Se dice que uno de
los tres principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas,
pero la conclusin puede perfectamente
generalizarse) es el de relacin entre oponibilidad y cognoscibilidad: la tutela de
los terceros exige que a ellos puedan ser
opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a travs de la consulta del instrumento publicitario, o sea del registro36.
Un texto reciente avala nuestra posicin, ahora
bien, desde la perspectiva de la necesaria buena fe para gozar de la proteccin del registro:

El tercero no solo debe ignorar el derecho

inscrito o la causa por la que se ha anulado el ttulo de su transmitente, sino haber
hecho todo lo posible, conforme a las circunstancias, para llegar a su conocimiento.
Evidentemente, lo primero que ha de hacer es acudir al Registro a fin de que le

informe acerca del especfico estatuto de
la finca sobre la que quiere contratar. La
comprobacin de sus asientos no bastara para asegurarle la condicin de buena
fe, pues, como la jurisprudencia ha venido declarando, la prudencia exigible en la
transmisin de bienes inmuebles requiere
una conducta que supere la simple constatacin registral y llegue hasta la investigacin de ttulos. Resulta evidente esa
exigencia si se advierte que la mera inscripcin en el Registro no convalida ttulos
nulos, no subsana sus defectos, ni presume
la existencia de los derechos inscriptos, y
que existen causas de invalidez que no se
conocen por el estudio de ttulos y que no
impiden la registracin37.
Si realmente existiese un sistema de extraccin con efectos sustantivos esto es que la
inscripcin, sin el ttulo, bastara para sustentar
una adquisicin entonces ello debera estar
sealado por normas legales expresas que reconozcan ese indito sistema de atribuciones
patrimoniales. Para lograr dicho fin no basta la descuidada redaccin de un reglamento,
sino de todo un conjunto de instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo:
si la inscripcin deroga el ttulo, y lo nico que
importa es aquella, entonces debera haber un
mecanismo procesal que permita al adquirente
de un derecho tomar conocimiento previo de
la redaccin del asiento a efectos de que pueda
impugnarlo. La razn es obvia: si un funcionario pblico, por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de abrogar un negocio jurdico
adquisitivo por el solo hecho de redactar una
inscripcin, qu remedios da el ordenamiento
para impugnar esa decisin? Obligatoriamente debera otorgarse la posibilidad de conocer
36 IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese. Ob. cit., p. 4.

37 DE REINA TARTIRE, Gabriel. El principio registral de oponibilidad. En: Revista de Derecho. Volumen 10, Universidad de Piura, 2009, p. 157.
322
anteladamente el contenido del asiento para

que el interesado se oponga; o, una vez extendido el asiento, el usuario debera tener la opcin de apelar la inscripcin con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la
Constitucin, o cualquier otro derecho sustentado en la autonoma privada, pues con ello se
evitara que se consumen los mayores despojos. Dems est decir que nada de esto existe,
por cuanto la inscripcin no es ms que un resumen del ttulo, un mero extracto formal con
fines simplificadores, y que no se encuentra
regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales.
Adems, los citados reglamentos nada pueden
regular en orden a los efectos jurdicos de los
actos o negocios privados, su nulidad, los alcances de la nulidad, la proteccin a terceros
y otros temas de orden sustantivo, exclusivamente reservados al Cdigo Civil o ley expresa. As pues, el artculo 2009 del CC seala
que los registros pblicos se rigen por sus reglamentos especiales; es decir, se trata de disposiciones de corte interno, organizativo, de
tcnica registral, de meras formas, pero nada
ms. Ntese que la norma legal en forma clara seala que dichos reglamentos solo regulan a la institucin y, por ende, su actuacin
en el procedimiento. No permite que se regule los actos privados. En consecuencia, el
tema se encuentra claramente resuelto a favor
de la incompetencia absoluta de los reglamentos registrales para normar asuntos privados o
de eficacia sustantiva.
Por lo tanto, si se quiere sostener que la extraccin produce ese radical efecto adquisitivo (que no existe en el Derecho comparado),
entonces primero hay que probar que ese sistema realmente existe; y como no es posible
probarlo a falta de normas y antecedentes, entonces todo el argumento se cae por s mismo.
Por lo dems, la labor tcnica del registrador est severamente limitada pues se restringe al control formal de los actos contenidos
en documento pblico. En tal sentido, se trata de un simple examen sobre el cumplimiento de algunos requisitos mnimos en orden a
la inscripcin, y nada ms. La funcin del registrador no pasa de ser una evaluacin formal, documental, limitada, de carcter administrativa y que se realiza dentro de un
procedimiento no contencioso. Pues bien,
con tales notas distintivas, cabe preguntarse,
cmo sera posible que en un proceso limitado al examen de un documento pblico se
delegue al registrador tamaa atribucin de
extraer lo que a l le parezca relevante en orden a los terceros? Eso solo podra hacerlo
un juez en un proceso contencioso con todas
las garantas del debido proceso. En consecuencia, es inaudito pensar siquiera que un
funcionario administrativo pueda contar con
tal potestad.
La tcnica de extraer un resumen del ttulo, o
de trascribirlo, constituye un simple elemento
facilitador de la publicidad formal, explicable
bajo distintas perspectivas. Con la extraccin
se le da al pblico una visin resumida y rpida de la situacin jurdica, sin perjuicio que
esta se produzca realmente en virtud de los negocios atributivos. Con la trascripcin, por el
contrario, se da al pblico un contenido completo de la informacin sin seleccionarlo. Optar por uno u otro es una simple cuestin de organizacin de la oficina registral, pero de all
no se puede avanzar hasta el punto de crear
efectos mgicos a la inscripcin, y que estos
lleguen hasta el punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurdico adquisitivo.
El Reglamento General de los Registros Pblicos seala que la inscripcin no convalida
la nulidad de los actos y contratos. Siendo as,
cmo los terceros no van a estar obligados
a consultar los ttulos si es que la propia norma registral ya les advierte que pudiera existir
una nulidad y que el Registro nada les garantiza? Por lo tanto, es obvio que si la inscripcin
no puede asegurar la validez de los ttulos,
323
D octrina
entonces el interesado debe investigarlo38. La

conclusin contraria llevara directamente al
absurdo, pues se estara consagrando un sistema aberrante de proteccin de la apariencia,
en el cual ni el Estado se responsabiliza de las
nulidades, ni el tercero tiene el deber de indagarlas; consagrndose entonces un mecanismo
de proteccin del tercero basado en la simple
ficcin, sin ningn modo de contraste efectivo
y eficiente. Y no se diga que ello queda salvado con la calificacin del registrador, ya que
esta nada garantiza respecto de las nulidades.
La labor de redaccin de un funcionario referido a los datos del negocio jurdico nunca produce el efecto de cambiar el propio negocio.
Cuando una persona adquiere un derecho lo
hace en virtud de una compraventa, permuta
o donacin, es decir, de un negocio atributivo
reconocido por la ley, y jams en mrito a la
simple redaccin de un documento administrativo realizado por funcionario. Cul sera el
modo de adquisicin en tal hiptesis? Quines seran las partes en ese acto adquisitivo, el
registrador acaso? Es a ttulo oneroso o gratuito? Todas estas preguntas surgen ante una
tesis que no puede sostenerse, pues en s llevara a que los modos de adquisicin de la propiedad, regulados por el Cdigo Civil, deban
incluir una hiptesis como la siguiente: la decisin del registrador que conste en un asiento. En ningn sistema del mundo se admite
que la inscripcin reemplace el hecho adquisitivo; en el mejor de los casos se convierte en
la fase final del proceso de transmisin, pero
jams se puede prescindir del hecho jurdico
atributivo, pues en caso contrario estaramos

ante una publicidad cuyo objeto es ella misma,
ya que el hecho publicado no interesa.
La labor del registrador de extraer (o resumir) del hecho jurdico las circunstancias relevantes a travs de una inscripcin, no significa
en lo absoluto que lo relevante sea la nica
realidad, incluso con derogacin del hecho jurdico adquisitivo. Un sistema de ese tipo, arbitrario hasta el extremo, por cuanto las relaciones de los privados quedaran a merced de
un Estado todopoderoso, no existe en el derecho comparado.
El registrador no puede gozar de tanto poder
que le permita decretar con su sola inscripcin la adquisicin de los derechos, aun cuando el hecho materia de la publicidad exprese
una cosa distinta. En otras palabras, resulta
inaceptable dotar a un funcionario pblico de
la potestad de derogar negocios jurdicos entre
particulares, por el simple hecho de haber realizado una inscripcin errnea. Un sistema as
repugna a los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico, y no puede ser admitido ni siquiera en va especulativa.
Por tal razn, en el sistema peruano, y creo firmemente que ello acontece en todos los otros,
el asiento registral constituye un simple extracto formal del ttulo39. Es decir, cuando el
Registrador considera que un ttulo es idneo
para acceder a la publicidad registral, procede a extender un resumen del acto o contrato en la hoja registral. Pero ese resumen se
efecta de manera exclusivamente formal, sin
38 De esta forma queda refutada la peregrina idea sostenedora que la indagacin de los ttulos archivados implica recalificar un ttulo ya calificado por el registrador: ESQUIVEL OVIEDO, Juan Carlos. Recuperacin de la preferencia perdida por nulidad del
asiento de cancelacin. Consecuencia de la extensin de la publicidad registral al ttulo archivado. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 85, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2005, p. 248.
39 El propio Reglamento General de los Registros Pblicos contiene disposiciones que claramente vinculan el asiento con el ttulo,
con lo cual se desmiente su fallida pretensin de separacin. As, el artculo 50 establece claramente que el sistema del extracto
tiene carcter formal por cuanto el asiento no puede desligarse del ttulo que dio origen al acto o derecho inscrito, por ello debe
hacerse la indicacin precisa del documento en que conste el referido acto o derecho (...). Por otro lado, los artculos II del Ttulo Preliminar y 108 del Reglamento se apresuran en aclarar que el archivo registral comprende los ttulos materiales que dieron
origen a los asientos. Para qu se da publicidad a los ttulos si estos no tienen relevancia alguna para el tercero? Por ltimo, el
artculo 46 seala que la inscripcin no convalida la nulidad, y en idntico sentido, el artculo 99 establece que la nulidad del ttulo acarrea necesariamente la nulidad del asiento. Cmo se puede sostenerse que el asiento tiene autonoma sustancial si es
que la nulidad del ttulo le afecta inexorablemente?
324

4. Cuarta falacia: los ttulos
darle eficacia sustantiva o matienen naturaleza administerial al contenido del asienEl sistema propuesto
trativa
to, ya que no existe separasera contrario a la Consticin entre ambos. En realidad,
Uno de los ms curiosos argutucin, pues atenta contra
lo que se busca es facilitarmentos que se ha sostenido en
la libertad de contratacin,
le las cosas al pblico usuaeste tema es el siguiente: (la
contra la propiedad privario mediante la extensin de
naturaleza de los ttulos archida y contra la obligatoriedad de las sentencias judiasientos con informacin exvados) definitivamente no es
ciales. Por lo tanto, no solo
tractada que permita una ms
jurdica, debido a que esta funse trata de un sistema irrarpida comprensin de la hoja
cin la cumple el asiento de
cional e inmoral, sino claregistral; pero ese resumen de
inscripcin, por cuanto el prinramente inconstitucional a
informacin tiene carcter forcipio de legitimacin solamenla luz de nuestro ordenamal por cuanto no deroga o
te se encuentra referido a los
miento.
abroga la nica realidad jurdiasientos de inscripcin. Por lo
ca contenida en el ttulo matetanto, su carcter es ms bien
rial. En buena cuenta, se trata
de tipo administrativo, debisolamente de una medida de publicidad for- do a que su contenido no va a producir efecmal que permite simplificar el acceso al pbli- to erga omnes, mientras no sea incorporado al
co usuario de la informacin contenida en el asiento41.
registro, pero nada ms.
Segn esta opinin, una inscripcin es un asunto
Por ltimo, el dilema no se soluciona con la

posibilidad, siempre abierta, de rectificar los
asientos registrales40, pues el tema es de fondo,
y no de mera forma. En efecto, la discrepancia entre el negocio y el asiento (como decir,
entre el hombre y la sombra) siempre se resuelve a favor del primero, pues aquel es nada
menos que el ttulo causante del derecho. Ese
es un problema sustantivo referido al sistema
de atribuciones patrimoniales que rige el orden civil. Otro tema, muy distinto y meramente formal, se refiere a la pretensin de exactitud (o coherencia) entre el ttulo material y el
asiento registral, para lo cual se disponen de
reglas destinadas a la rectificacin de errores.
El solo hecho que exista ese conjunto normativo, que permite la correccin sobre la base
de los ttulos archivados, demuestra fuera de
toda duda la primaca de los negocios jurdicos adquisitivos.
jurdico; mientras que un contrato de compraventa o de donacin (ttulo archivado), por ejemplo, constituye asunto administrativo. Nunca
habamos ledo algo tan carente de sentido.
El acto o negocio jurdico que conforma el ttulo constitutivo del derecho real es oponible
incluso sin inscripcin (artculo 949 del CC);
por lo tanto, cuando ese acto est inscrito, y
consta como ttulo archivado, con mayor razn resulta oponible.
La idea de que el asiento es jurdico y el ttulo es administrativo implica degradar a este
ltimo, sin ninguna base legal, pues nuestro
sistema de atribuciones patrimoniales se basa
claramente en los actos causales, y no en los
asientos que redacta un funcionario administrativo. En efecto, el registrador no puede derogar o modificar la voluntad de las partes mediante un asiento registral.
40 Esa es la endeble, y totalmente errnea solucin, que proponen: ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Ob. cit., p. 138.
41 TARAZONA ALVARADO, Fernando. Algunas consideraciones referentes a la fe pblica registral. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 61, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2003, p. 66.
325
D octrina
Siempre prima el acto o negocio, ya que ellos

constituyen los vehculos para expresar la voluntad de enajenacin de los particulares, y hacen efectivo las libertades de relacin y atribucin que permiten el trnsito de la riqueza,
ordenado y justo, de un patrimonio a otro (derechos de libre contratacin y de propiedad).
No hay razn para extenderse ms.
5. Quinta falacia: la primaca del asiento
tiene sustento jurisprudencial
El principio de fe pblica, regulado en el artculo 2014 del CC, busca responder a la siguiente pregunta: qu pasa si en una cadena de transmisiones el acto previo es nulo?
En efecto, la consecuencia natural de la invalidez negocial pasa por privar de efecto al negocio de transmisin, y si el bien es objeto de
un nuevo acto de disposicin a favor de tercero, entonces este no adquiere nada por cuanto su enajenante actuara a non domino42. Si
A vende a B y luego B vende a C, entonces la
nulidad del primer negocio hace que B no sea
propietario, por lo que el segundo negocio se
tratara de una venta de bien ajeno que no produce el efecto de convertir en propietario a C.
Sin embargo, el principio de fe pblica, cuya
motivacin es dar seguridad jurdica con justicia en el mbito de la circulacin de bienes, se
sustenta en la creencia honesta del tercero en
el Registro, de tal suerte que C puede ser protegido frente a la nulidad del acto previo siempre que adquiera de quien aparece como tal en
el registro; y adems no haya causa de contradiccin e inscribe su propio acto.
Ntese que la fe pblica es un mecanismo in
extremis, por el cual el ordenamiento se encuentra en el conflicto tico de preferir el inters de un sujeto frente al otro (A o C?), pues
uno de los dos quedar despojado de su derecho. Aqu entra en controversia las razones
del propietario originario, quien resulta afectado por una nulidad que muchas veces no provoc pues resulta la vctima de falsificaciones, fraudes, engaos, etc.; mientras que en el
otro lado se encuentra las razones del tercero que adquiere confiado en el registro. Ambas posturas merecen proteccin jurdica, y el
solo hecho de optar por una de ellas ya parece injusto. Ante tal perspectiva es necesario
que el sujeto preferido se encuentre simplemente con las manos limpias (clean hands
en ingls, o mani puliti en italiano) para merecer esta especial y extraordinaria tutela. Por
tal motivo, no sera admisible que un tercero
que ha incurrido en serias dudas o vaguedades en la adquisicin, resulte siendo premiado por el ordenamiento en contra de un propietario afectado por la nulidad43. Ntese que
muchas veces los dos sujetos (propietario originario y tercero) son inocentes, pues actan
con desconocimiento del hecho motivador de
la inexactitud, pero si el tercero pudo conocer
esa situacin con una simple consulta al ttulo
material de su transmitente, cmo puede recibir proteccin?, en virtud de qu principio
del derecho se puede dar primaca a la culpa
frente a la no-culpa? La fe pblica debe considerarse un mecanismo excepcional por cuanto
deroga la realidad jurdica, es decir, elimina el
efecto de arrastre de la nulidad e impone una
ficcin. Siendo ello as, solamente puede llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con
la proteccin ha actuado en forma diligente y
no tena forma racional de conocer la causa de
nulidad. Por tanto, estamos ante un concepto
de moralidad social y jurdica que permite actuar la justicia en el caso concreto, y sin estrechos moldes dogmticos.
42 As lo sostienen, por ejemplo, los autores italianos que no reconocen la existencia general del principio de fe pblica del registro.
Es el caso que describe, aun cuando l postule la importancia de proteger a terceros en los fenmenos circulatorios: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullit. Universit degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffr, Miln, 2002, p. 164.
43 En este punto debe rescatarse la contribucin de Rmulo Morales Hervias (Nulidad y oponibilidad del contrato vs. principio
de fe pblica registral. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 103, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2007), quien resalta el inters tico-jurdico que subyace en la nulidad.
326
La Corte Suprema ha interpretado en forma

reiterada, y con una uniformidad en cien aos
que llama la atencin, que existe una evidente
primaca del ttulo material por sobre el asiento registral, ya que este ltimo se considera
un simple resumen de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las mltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y cuya recopilacin bien merecera una tesis, tenemos las
signadas con los nmeros: 2356-98-Lima44
(Diario oficial: 12 de noviembre de 1999),
415-99-Lima45 (Diario oficial: 1 de setiembre de 1999), 158-2000-San Martn46 (Diario
oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001Lima47 (Diario oficial: 1 de octubre de 2002) y
2580-2001-Lima48 (Diario oficial: 2 de mayo
de 2002). Por lo tanto, debe concluirse en que
existe una consolidada corriente jurisprudencial que avala la posicin aqu sostenida, por
la cual los asientos registrales solo se entienden en concordancia con el ttulo del que proceden, y jams priman sobre l.
Sin embargo, hace algn tiempo una Sala Civil de la Corte Suprema emiti una descuidada
sentencia en la cual sostiene que la verificacin
de los ttulos archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista informacin insuficiente, pues de otra manera se eleva el costo de los actos jurdicos49. Sobre el particular
ntese lo deleznable que significa privarle de
su legtimo derecho a un propietario por la simple circunstancia de que el tercero no quiso gastar cuatro nuevos soles en la lectura de un ttulo
archivado. Acaso eso es una elevacin de los
costos de transaccin?, y si lo fuera eso permite despojar a alguien?, se puede eliminar derechos a favor de un tercero que acta con culpa?, desde cundo la reduccin de los costos
de transaccin es un principio general del derecho? No puede colocarse en un mismo nivel
la pretendida reduccin de costos con los principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre, su libertad, autonoma privada
y tutela eficaz de los derechos adquiridos.
44 A fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar el ttulo que dio origen al asiento
hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razn el supuesto poder que este haba otorgado no tena validez y, como consecuencia de ello, no se poda hipotecar el inmueble sin autorizacin judicial; de donde resulta que, basado en
su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral (...).
45 El artculo 2012 del Cdigo Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no solo est referido a los asientos
registrales, sino tambin a los ttulos archivados (...)
46 El artculo 2012 del Cdigo Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que conforme se desprende del artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, se extiende a los ttulos archivados y a todas aquellas
anotaciones y dems documentos que existan en los registros.
47 En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una funcin constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebracin del acto estn en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyndose as el sistema registral en garante de la seguridad jurdica.
48 Forman parte de la publicidad de los Registros Pblicos los ttulos archivados, lo que guarda concordancia con el artculo 170 del
Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposicin de toda persona porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a
fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo
archivado que le dio origen, ms an cuando el artculo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los
libros y dems documentos, no se requiere tener inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos, ni expresar el motivo
o causa por las cuales se solicitan.
49 Que, si bien es verdad el artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, vigente a la fecha de los hechos, establece que a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de estos estn obligados a manifestar a toda persona
los libros, los ttulos archivados, ndices y dems documentos que obran en las oficinas registrales, ello no debe ser interpretado
como que el principio de publicidad registral se extiende tambin por regla general a los ttulos archivados, sino en el sentido que
dicha extensin alcanzar a los ttulos archivados si existiera insuficiente informacin en el asiento de inscripcin; dado que estimar que los interesados deben recurrir a los ttulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinacin de con
quin estn contratando generara un obstculo para la realizacin de actos jurdicos y una elevacin del costo de los mismos,
lo cual atentara contra la fe pblica registral y la seguridad jurdica: Casacin N 2458-2005-Lima (Diario oficial, 31 de enero de
2007).
327
D octrina
La fe pblica representa una solucin radical

que otorga la condicin de verdad a aquello
que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se deja en cuestin los valores, incluso fundantes en la propia
dignidad humana, que sustentan la decisin del
ordenamiento para descalificar un determinado acto o negocio50. Por tal razn, los sistemas
jurdicos que acogen este principio registral lo
hacen en forma mediatizada, con la imposicin
de distintos requisitos (buena fe, onerosidad,
que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros casos simplemente no
se le acoge por respeto a la realidad jurdica y
a los valores que ella encarna. Por lo tanto, la
afirmacin referida a la hipottica primaca del
asiento por reduccin de costos no pasa de
ser un terico canto de sirena sin ningn sustento en los principios generales del Derecho.
Afortunadamente, luego la propia Corte Suprema regres a la buena doctrina mediante
una ejemplar sentencia en la que analiza con
gran detalle y precisin los requisitos de aplicacin del principio de fe pblica. Sin embargo, los contradictores siguen aferrados a una
sentencia aislada, extica, nica, y que obviamente no genera precedente o doctrina judicial
alguna51. Se limitan a citar, de mala fe, una ejecutoria, pero silencian las centenas que dicen
lo contrario. La tica en el planteamiento de
los temas jurdicos ha quedado de lado.
No es el caso hacer un anlisis de toda la decisin, que por cierto es muy interesante, sino
circunscribirse a la relevante definicin que

hace del asiento registral como simple resumen o extracto del ttulo material, por lo que
nunca puede tener independencia o sustantividad. De esta manera debe considerarse que la
ejecutoria aislada que se cit antes ha quedado
superada a travs de una sentencia ms reciente, mxime si prcticamente existe un criterio
jurisprudencia reiterado en un siglo52.
He aqu la importante sentencia:

Cuarto: Que asimismo, el artculo 2012

del Cdigo Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el artculo
184 del Reglamento General de los Registros Pblicos el que establece que a fin
de asegurar la publicidad de los registros
los funcionarios de los mismos estn obligados a manifestar a toda persona los libros, los ttulos archivados, ndices y dems documentos que obran en las oficinas
registrales. Quinto: Que, la exposicin de
motivos del artculo 2012 bajo comentario,
confirma esta apreciacin al sostener que
la presuncin cerrada de conocimiento del
contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una
ficcin legal, pues su aplicacin aislada sin
otorgar la posibilidad efectiva de acceso al
Registro implicara un grave problema,
referido al hecho de que las personas no
puedan conocer materialmente aquello que
la ley presume de su conocimiento y que
la primera publicidad, a la que podemos
En esta misma sentencia hubo un muy interesante voto en discordia del Vocal Ferreira Vildzola: Que, en ese entendido, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien finalmente careca de capacidad
para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el trfico inmobiliario, sin embargo, la bsqueda de la seguridad en el trfico
puede importar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el
acceso al principio de la buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente, en consecuencia la norma que contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva.
50 Vase la opinin fundamentada de MORALES HERVIAS, Rmulo. Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. la publicidad
registral. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 103, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2007, p. 25-40.
51 ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Posibles modificaciones al libro de los Registros Pblicos.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 200, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2010, p. 139.
52 La exposicin de motivos alude a una ejecutoria de 7 de junio de 1917, en la cual el tercero no es amparado porque la nulidad
aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripcin: COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990,
p. 16.
328
llamar sustantiva, no es pocuales se solicitan: Casacin

sible considerarla sin que
N 3088-06-Lima (Diario ofi[E]l asiento registral
exista ampliamente garancial: 1 de octubre de 2007).
constituye un simple extizada la segunda, que es
tracto formal del ttulo.
la que se puede llamar pro6. Sexta falacia: las normas
[C]uando el Registrador
reglamentarias han decidicesal (Exposicin de Moconsidera que un ttulo es
do la preferencia del asientivos Oficial del Cdigo
idneo para acceder a la
to registral
publicidad registral, proCivil, Registros Pblicos,
cede a extender un resuLima mayo, 1998, Jack BiEs cierto que el nuevo Reglamen del acto o contrato en
gio Chrem, pgina 191).
mento General de los Regisla hoja registral. [E]se resuSexto: Que, esto determina
tros Pb,licos (RGRP) pretenmen se efecta de maneque forma parte de la pudi darle relativa autonoma al
ra exclusivamente formal,
blicidad de los Registros
asiento registral53, separando
sin darle eficacia sustanPblicos, los ttulos archieste del ttulo que le dio origen.
tiva o material al contenivados, lo que guarda conSi bien esa puede haber sido la
do del asiento, ya que no
cordancia con el artculo
intencin de los autores de la
existe separacin entre
160 del Reglamento anambos.
norma, sin embargo, debe contes citado, porque como
siderarse que un Reglamento
el asiento registral es sono puede modificar el sistema
lamente un resumen en el
causal adoptado por las dispoque consta el ttulo que da origen al asien- siciones sustantivas del Cdigo Civil. Por tal
to, dicho ttulo est a disposicin de toda razn, son de rechazar las opiniones que prepersona, porque forma parte del asiento y tenden dar valor sustantivo autnomo al asiende la publicidad de los registros. Stimo: to registral54. Por su parte, el Reglamento del
Que, por ello y a fin de asegurar la buena Registro de Sociedades (RRS) tambin intenfe registral no solo es necesario leer el re- t precisar que las causales de inexactitud o
sumen del asiento registral, sino tomar co- invalidez deben constar solo en los asientos
nocimiento del ttulo archivado que le dio registrales, con los cuales se pretende dar priorigen, ms an cuando el artculo 185 del vilegio a la inscripcin por sobre el ttulo.
Reglamento dispone que para conseguir la Empero, todas estas reformas deben considemanifestacin de los libros y dems docu- rarse fallidas por cuanto unos modestos reglamentos, no se requiere tener inters direc- mentos de inscripciones o de procedimiento o indirecto en la inscripcin o documentos no pueden alterar el rgimen sustancial de
tos; ni expresar el motivo o causa por las conformacin del negocio jurdico, causas de
53 Artculo VIII del Ttulo Preliminar del RGRP: La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulacin, resolucin o rescisin del acto que los origina, no perjudicar al tercero registral que a ttulo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la
base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales.
54 En todo caso, llama la atencin que uno de los miembros de la Comisin que dio lugar al Reglamento General intente justificar la
frustrada (y errnea) reforma con argumentos que no tienen ninguna relacin con el problema de fondo: La Comisin Revisora
puso especial nfasis en este punto, puesto que se haba apreciado la existencia de una difundida (mala) prctica registral, en el
sentido de negar efectos a distintos elementos consignados en el asiento registral, cuando (a criterio del Registrador que efectuaba la calificacin de un nuevo ttulo relacionado con el ya inscrito) consideraban que el contenido del ttulo archivado era diferente al concepto publicado: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Reglamento General de los Registros Pblicos. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 53 y 54. Cmo es posible justificar una reforma de tal magnitud en una cuestin intrascendente
como la reseada? Mayor incongruencia todava de quien ejerce la funcin notarial, y simultneamente degrada el negocio contenido en la escritura pblica, que puede derogarse por efecto de un simple error registral.
329
D octrina
adquisicin de los derechos, nulidades de los

negocios y sus efectos; ni tampoco pueden introducir un cambio radical como sera admitir el negocio abstracto de cuo germnico, en
contra de todas las normas y principios que
se encuentran slidamente implantados en el
Cdigo Civil.
No puede tomarse en serio las disposiciones
de un reglamento registral, ubicado en el stano de la jerarqua normativa, para sostener
que estas tienen la capacidad para modificar
los alcances de las relaciones jurdicas fundamentales del ser humano en el mbito patrimonial55. Eso implicara que el ciudadano
queda sujeto y sometido a los dictados de la
tecnoburocracia registral, y no a los poderes
constituyentes y constituidos56. Por tal razn,
es un grave error afirmar que existen dos tipos de fe pblica registral57, una que se limita a los asientos de inscripcin, y otra que se
extiende a los ttulos archivados. Esta afirmacin no puede admitirse en un sistema causal
de atribuciones, en el que un sujeto deviene
propietario por virtud de un contrato de compraventa (ttulo), y no por una simple inscripcin (asiento).
Por lo dems, de la lectura integral de esos
mismos reglamentos se advierte que no es posible darle vida independiente a una inscripcin (publicidad) con respecto al acto del que
la causa (hecho jurdico). As, por ejemplo, se
regulan los actos inscribibles (causales) en el
artculo 3 RRS; adems, en la inscripcin debe
constar el ttulo (acto causal) que es objeto de
la publicidad (artculo 13-d RRS), y lo mismo
ocurre en el RGRP en el que las rectificaciones
se hacen en virtud del acto causal, y la nulidad
de este determina la cancelacin de la inscripcin; asimismo, la inexistencia del acto implica que se pueda cancelar administrativamente
55 Hay cierto tipo de doctrina cuyo nico argumento a favor de la primaca del asiento es que as lo dice un reglamento registral.
Esa pobreza argumentativa puede verse en: SILVA DAZ, Martha. Por qu la presuncin de conocimiento del contenido de las
inscripciones no comprende a los ttulos archivados?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 92, Gaceta Jurdica, lima, mayo
de 2006, p. 274.
56 Increblemente se opina lo contrario: Consideramos que tanto el TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos como
la Ley de Creacin del Sistema Registral vigentes posteriormente a la promulgacin del Cdigo Civil de 1984 son estas normas que inclinan la preferencia sobre el asiento registral en desmedro del ttulo archivado. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Ob. cit., p. 79.

En primer lugar, queda descartado de plano que un reglamento registral pueda modificar o precisar un Cdigo Civil, y menos resulta relevante que se trate de una norma posterior. Acaso un reglamento posterior puede cambiar radicalmente el sistema
patrimonial contenido en la ley? No vale extenderse en este tema.

Sin embargo, ms comprometedor resulta sostener que existe una Ley (N 26366), que bien podra modificar una ley previa, en
la cual se inclina la preferencia del asiento. Realmente dice eso la norma? El artculo 3 de la Ley N 26366 establece que los
asientos intangibles salvo ttulo modificatorio o nulidad. Por tanto, esa norma no dice nada respecto a la supuesta primaca del
asiento registral, y ms bien ella sirve para sostener exactamente lo contrario. En efecto, ntese que el asiento se rectifica por ttulo y no por otro asiento, qu est en primaca, entonces? La respuesta es obvia. Por otro lado, aun cuando la norma pretendiese regular el conflicto entre ttulo y asiento, tampoco en tal caso se puede llegar a la conclusin del contradictor. En primer lugar, la ley se pone normalmente en las situaciones regulares y no en las absolutamente patolgicas o excepcionales. Por tanto,
cuando habla del asiento se entiende que este coincide con el ttulo; y as ocurre en todas las normas que regulan a aquel; jams
podra suponerse que la ley supone otra cosa, lo que implicara que se regula desde lo excepcional. En segundo lugar, otro elemento que ratifica que el legislador no ha regulado la discrepancia asiento-ttulo, constituye el hecho de que el asiento se modifica por un asiento posterior; pero ntese que la norma usa el trmino modificar, lo que implica que el asiento es regular, no tiene
nada que rectificarse o corregirse por error, y en tal sentido se trata de un asiento que coincide con su ttulo. En caso contrario,
habra que hablar de rectificacin. En efecto, si el asiento discrepa del ttulo, no es necesario modificar el primero, sino rectificarlo. Por tanto, nada hay en el artculo 3 de la Ley N 26366 que haga pensar que dicho precepto ha tomado una decisin en el
tema materia de anlisis. La norma se centra, exclusivamente, en la hiptesis de una inscripcin que quiere dejarse sin efecto,
lo que requiere de un ttulo posterior (justamente por eso se dice posterior, pues lo que se pretende es modificar el ttulo, no su
rectificacin) o la nulidad. Si existe discordancia entre asiento y ttulo, se necesita ttulo posterior o basta el ttulo que le dio origen? Es obvio que basta lo segundo, por tanto, la norma en cuestin no regula este tipo de errores, para los que basta el mismo
acto o negocio documentado, sino las hiptesis que requieren de ttulo modificatorio posterior, esto es, cuando el acto inscrito sin errores entre ellos solo puede alterarse por un negocio distinto.
57 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 512.
330
la inscripcin, etc. Por lo tanto, del tenor de

esas mismas normas se concluye que existe
una necesaria vinculacin entre el acto o negocio y el asiento, y ello se debe a que la publicidad siempre se refiere a un hecho jurdico.
En caso contrario, me gustara que expliquen
lo siguiente: si el asiento prima sobre el ttulo, entonces por qu la nulidad del primero
desemboca necesaria e ineludiblemente en la
cancelacin del segundo?, si el asiento prima sobre el ttulo, entonces por qu el asiento debe indicar el acto de donde emana? Por
qu se requiere conservar los ttulos? Se puede admitir que los ttulos sean objeto de publicidad registral, segn el propio reglamento,
pero esa publicidad no sea oponible? Puede
aceptarse que el registrador invente un derecho distinto al que conste en el ttulo, es decir
una venta a favor de B, termine siendo por su
dolo o error a favor de C? Existe algn sistema jurdico tan absurdo e irracional que pretenda otorgar derechos de fantasa o ficcin,
por el solo hecho de existir un error material
o de bulto de un funcionario administrativo?
Por ejemplo, si el registrador por equivocacin consigna que el dueo del inmueble es B,
y no C como consta en el ttulo, entonces habr que reputar como titular a B!, en contra del
ms elemental sentido comn y en contravencin del orden constitucional y legal58. Y todo
ello para proteger la inexistente seguridad del
trfico, conforme ha quedado demostrado lneas arriba. El registro sirve para dar publicidad de la realidad jurdica, pero jams puede aceptarse que la publicidad vaya en contra
de la misma realidad que ya aparece en el registro. Estamos ante un instrumento de tcnica
jurdica, til, cuya finalidad es simplificar el
conocimiento de los hechos jurdicos, pero jams sirve para desvirtuar o alterar los hechos
en forma impune. Un registro as no presta beneficio y prontamente quedara socialmente
deslegitimado.
Sin embargo, a veces los ms slidos fundamentos se chocan contra la terquedad:

El tema fundamental es determinar, a partir de todo lo anteriormente mencionado,

cul es el rol actual del asiento registral
dentro del sistema registral [sic] y en el ordenamiento jurdico en general [sic], por
lo que de plano descartamos la falacia de
argumentar que por el hecho de que en el
derecho comparado no se haya tratado el
tema no es viable en el nuestro, toda vez
que cada ordenamiento se configura a partir de su propia realidad59.
Este prrafo permite realizar varios comentarios:

- Fijmonos en la soberbia absoluta de admitir que esa figura jurdica es inusual,
pero ello no impide que el sistema peruano la haya incorporado. Es decir, todos
estn equivocados menos yo, y salvo que
nuestro contradictor tenga alma de Galileo, el argumento de la soledad jurdica
no puede ser atendible.
- Eso equivale a decir que en todos los ordenamientos jurdicos se acepta la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento, pero igual nosotros lo podemos
impedir. Claro, en el mundo de la fuerza estatal bruta, todo puede convertirse en
ley, pero el problema es si debemos tolerar
lo irrazonable, lo absurdo, lo inusual o la
opinin aislada de alguien. Eso es legislar
bajo el criterio: es as porque yo lo digo.
- Por lo dems, no existe ley alguna en el sistema jurdico peruano que sostenga la primaca del asiento registral, salvo el espejismo de los reglamentos registrales pero
que ya ha sido aclarado en este acpite.
- Incluso, ntese lo curioso que significa
pensar que el asiento registral tiene un rol
en el ordenamiento jurdico en general.
58 As textualmente lo dice: los terceros tomarn conocimiento de dicha situacin publicitada en los registros y podrn contratar con
los legitimados en dichos asientos. Ibdem, p. 78.
59 Ibdem, p. 77.
331
D octrina
Tanta importancia tiene un mero requisito formal? tiene un rol en el sistema jurdico? Creo que nadie, jams, ha sostenido
algo semejante.
El Cdigo Civil de 1936 contena una norma
expresa en la cual se sealaba que el asiento registral es un resumen del ttulo, es decir,
desde siempre se ha admitido esa concepcin
respecto a la inscripcin. Si bien el Cdigo de
1984 no reproduce esa disposicin, no se crea
que ello se debe a un cambio de criterio del
legislador (lo que no puede suponerse a falta de una voluntad normativa en contrario),
sino a su expresa decisin de omitir la regulacin de cuestiones formales en el Cdigo, y
los asientos lo son, y ms bien se han dejado
esos temas a los reglamentos. Por eso las citadas normas infra legales regulan cosas tales
como el contenido de los asientos o su forma
de rectificacin.
Este tema es una buena muestra de los excesos
a los que lleva el formalismo extremo, y que
no se reduce a la verdad oficial del registro,
sino que llega ms lejos: la verdad oficial de
los asientos del registro, aun en contra del ttulo que le dio origen. Inaceptable.
La abundancia de reglamentos se inserta dentro de la idea, hace mucho tiempo descartada, de tener a la mano un conjunto de reglas
que resuelvan absolutamente todos los conflictos potenciales que puedan producirse. Por
lo dems, la veneracin de los reglamentos
registrales lleva a olvidamos de la ley, fuente primaria; y de los valores (sentido comn!)
que se encuentran contenidos en ella. Por tal
motivo, la calificacin se hace hoy sobre la
base exclusiva de los reglamentos. Y el resto
del ordenamiento?
Frente a tamao problema se impone una solucin integral, y que se resume en la siguiente frase: Los reglamentos registrales no sirven de nada. En efecto, si ellos repiten lo que
dice el Cdigo Civil u otra ley sustantiva, entonces son textos simplemente reiterativos y
nada nuevo aportan; por el contrario, si estn en contradiccin con la ley, entonces hay
que buscar una interpretacin que les permita
332
adecuarse al sentido de la norma sustantiva, de

la que, adems, no pueden desentenderse por
jerarqua de normas, o en el peor de los casos, simplemente hay que tenerlos por abrogados. En suma, siempre debemos terminar
respetando la Constitucin, el Cdigo Civil o
las leyes sustantivas, as como los principios
fundamentales del sistema jurdico. Los reglamentos nada pueden hacer contra aquellos, y
su vida es solo marginal.
Pues bien, esta idea central est ganando cada
vez mayores adhesiones; y en buena cuenta existe ya una corriente muy fuerte a favor
de eliminar los controvertidos reglamentos.
Pero, la burocracia tiene que justificar su existencia, y no encuentra mejor mecanismo que
aliarse con el poder poltico. Por eso, y en lo
que yo denomino una autntica viveza criolla, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (Sunarp) ha pasado a sottovoce una norma favorable a sus intereses, pero
contrarios al pas. La referencia concreta es a
la Ley N 29566, pomposamente llamada a
mejorar el clima de inversin, y en la que se
incluye, al mejor estilo de un cajn de sastre,
normas tributarias, societarias, procesales, administrativas, municipales, registrales y notariales, todas ellas sin orden ni concierto.
As, el artculo 10 de la Ley N 29566 dice:
la funcin registral de calificacin se encuentra sujeta a lo dispuesto en el artculo 2011 del
Cdigo Civil, as como a las reglas y lmites
establecidos en los reglamentos y directivas
aprobados por la Superintendencia (). Con
ello, se pretende dos cosas: Primero, avalar
cualquier cosa que digan los reglamentos; Segundo, zafarse de las crticas y cuestionamientos que la doctrina realiza desde hace algn
tiempo a esta potestad reglamentaria extralimitada e injustificada.
El Congreso de la Repblica no ha advertido
que el mayor obstculo a la inversin se concentra en los excesos y desatinos frecuentes
de la calificacin registral, justamente basada en esos reglamentos que ahora se pretenden
santificar. Por el contrario, los cambios realmente eficientes siguen brillando por su ausencia, tales como la creacin de una tercera
instancia nacional, que es un imperativo de la

Ley N 27444 porque los actuales Tribunales
Registrales solo tienen competencia regional;
o establecer mecanismos reales de supervisin
de la funcin registral, como lo exige la Ley
N 26366.
Pero, la viveza criolla no ha dado resultado.
La Sunarp, cuando aprueba sus dichosos reglamentos, se encuentra sujeta imperativamente al principio de legalidad, esto es, a las disposiciones de mayor jerarqua contenidas en el
Cdigo Civil y dems legislacin sustantiva (artculo IV 1.1 Ttulo Preliminar Ley
N 27444). Recurdese que hasta el Presidente de la Repblica debe cumplir las leyes, segn el artculo 118 de la Constitucin. Esto significa que la situacin sigue siendo la misma,
y nada ha variado, tanto hoy con la Ley cajn de sastre N 29566, como antes. Es decir,
la Sunarp igual deber aprobar los reglamentos
con sometimiento a las leyes y normas de mayor jerarqua, salvo que se piense que esta entidad cuenta con autonoma normativa, como si
fuese un Poder Legislativo sin control. Pero eso
es un absurdo. Por lo tanto, bien podra decirse
que: fueron por lana y salieron trasquilados.
7. Stima falacia: invocar el anlisis econmico del derecho como tabla de
salvacin
Los sostenedores de la vida propia del asiento registral acuden siempre a los consabidos
argumentos econmicos, tal como ocurre con
la conocida doctrina de reduccin de los costos de transaccin. En efecto, se dice que si el
funcionamiento de una economa de mercado
supone que debe incentivarse los intercambios
a efectos que naturalmente los bienes pasen a
manos de quien los valora en mayor medida,

y de esa manera se logra que la riqueza se use
en la forma ms eficiente, con el consiguiente
aumento de la utilidad general y del beneficio
de la sociedad, entonces parece lgico deducir
que debe facilitarse la realizacin de actos de
intercambio voluntario, por lo cual se hace necesario reducir los costos de transaccin60.
Sin mayor remordimiento se tira por la borda
los principios fundamentales del ordenamiento a cambio de la sumisin al neoliberalismo
simpln que encarna el Anlisis Econmico
del Derecho (AED): Ahora bien, hemos sostenido como premisa que el Sistema Registral
opta por la tutela, dentro de los lmites legales, de la denominada seguridad del trfico, teniendo como sustento, entre otros, el criterio
econmico de reducir costos de transaccin61.
Desde luego, nadie est en contra de la simplificacin, de la eliminacin de formalismos innecesarios y de facilitar los intercambios dentro de un contexto de seguridad jurdica. Sin
embargo, de all no puede concluirse que la
reduccin de los costos de transaccin se
convierta en un principio general del Derecho o de un canon cuasi sagrado e inconmovible de justicia material. De ser as entonces
todos los valores trascendentes sobre los que
se asienta nuestra civilizacin deberan quedar
en segundo plano frente a este criterio meramente formal y de dudosa justicia cuando se
trata de relaciones entre poderosos y dbiles.
No puede admitirse que los valores y principios en que se asienta nuestra Constitucin, tales como la dignidad del hombre, la igualdad,
la libertad, etc., deban quedar sometidos a un
criterio econmico de tipo formal62.
60 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. bienes registrables y no registrables. En: Revista del
Magster en Derecho Civil. Volumen 1, PUCP, Lima, 1997, p. 129.
61 MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit., p. 80.
62 Por lo dems, no existe un solo autor norteamericano a quien se le pueda ocurrir que la redaccin de un documento hecha por un
funcionario administrativo pueda sobreponerse al ttulo de adquisicin o contrato de transferencia. En el Derecho de los Estados
Unidos, que algunos ven como un ideal, sin embargo, nadie llega a esta atrevida conclusin. Por qu la queremos imponer en
nuestro pas? Sin dudas el tercermundismo no solo se origina por la pretensin de copia de modelos jurdicos, sino fundamentalmente por querer extremar la copia hasta el punto que la sucursal pretende ser todava ms radical que la casa matriz. Por lo
tanto, si queremos copiar, pues por lo menos copiemos bien.
333
D octrina
La adquisicin de un bien mueble o inmueble

se sustenta, fundamentalmente, en la voluntad
del propietario dirigida a enajenar, y en algn
caso se requiere adems la consumacin real
de la transferencia por medio de la tradicin.
Se encuentra en juego el derecho fundamental
de propiedad, cuyo titular decide celebrar el
acto de disposicin, y el derecho constitucional de libre contratacin, por el cual la voluntad legtimamente manifestada es el vehculo
natural de la circulacin de la riqueza.
La preferencia del asiento para ahorrar costos es tan burda como decir que mejor matamos a los pacientes de los hospitales pblicos para evitar los gastos y costes de curacin.
En efecto, de esa forma se pone en la balanza dos valores que no pueden contraponerse.
Por un lado est el respeto a la dignidad del
hombre a travs de sus manifestaciones privadas de relacin y atribucin (contrato y propiedad); mientras por otro lado est el inters
de ahorrarse el costo de revisar un ttulo archivado (cuatro o cinco soles). No puede sacrificarse derechos fundamentales que consagra la
Constitucin con el fin de salvar ese gran principio jurdico (sic) consistente en reducir los
costos de transaccin63.
El AED se basa en la igualdad y libertad de los
ciudadanos para elegir lo que ms le conviene
a sus intereses. De esa manera la utilidad individual se convierte en eficiencia social, pues la
racionalidad econmica de los agentes los llevar a adoptar la mejor solucin, y con ello finalmente se aumentar el bienestar general. Es
una linda teora expuesta en el escritorio de un
burcrata de organismo internacional o en el
pizarrn de un profesor. El problema, sin embargo, es que sus presupuestos son falsos. As,
la igualdad real entre los sujetos simplemente no existe, pues solo se aprecia en el mbito estrictamente formal, pero no en el sustancial. Esta pretendida igualdad lleva a conceder
un mayor privilegio al poderoso. Por ejemplo,
si sentamos en una misma mesa a un banco y a
un cliente cuyo ingreso mensual es el equivalente a una remuneracin mnima, cul de los
dos se encuentra en mejor situacin para negociar? El pobre le podr imponer sus condiciones al gigante financiero? La igualdad no existe entre sujetos desiguales; y confiar en que
el acuerdo de ambos representa la justicia o
la eficiencia, no pasa de ser una quimera sin
asiento en la realidad. El primero sobrepondr
todas y cada una de sus condiciones, siempre
basadas en la obtencin del mayor lucro posible en desmedro del otro64, pues simplemente
esa es la lgica del capitalismo, en donde hay
que maximizar las ganancias, en contra de la
tica y los valores.
La libertad tambin est mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico tiene en forma
obvia ms libertad de decisin que el pobre.
63 As, por ejemplo: Sobre esta base entonces, los costos de transaccin se vuelven sumamente altos, pues el registro publica situaciones jurdicas cuyo haz de estipulaciones que las configuran estn desperdigadas en todo el ttulo formal. En suma que
cada quien interprete lo que le es oponible! (BECERRA SOSAYA, Marco. Los alcances de la publicidad material emanada del
Registro de Predios. Una nueva forma de hacer estudio de ttulos en el Per. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 92, Gaceta
Jurdica, Lima, mayo, 2006, p. 274).

Este pobrsimo argumento, de torpes sumas y restas, est anclado en una idea deshumanizadora del Derecho, que no tiene asidero alguno en el orden constitucional o de los derechos humanos. Habra que preguntarle a dicho autor si tambin estara de
acuerdo con eliminar el notariado por cuanto es evidente que tambin encarece los costos de transaccin. Obviamente, la contratacin realizada en un papel higinico mojado es ms barato que el costo de una escritura pblica. En tal contexto, resulta
paradjico que un notario degrade al instrumento que es su pan de cada da, y en donde justamente consta ese haz de estipulaciones que son tan valiosas para las partes, y eventualmente tambin para los terceros; y en cambio se proclame una primaca
absurda de la inscripcin sobre la base de que no debemos perder tiempo y dinero en revisar escrituras. Ante ello cabe preguntarse: y para qu se dedican a extender escrituras y documentar negocios jurdicos? La incoherencia total parece ser el rumbo
que han tomado algunas opiniones.
64 Recomendamos una obra interesante en la que se da cuenta que el afn de lucro, central en el capitalismo, es la causante de
su propia destruccin a travs de la corrupcin econmica, de la cual su apndice es la corrupcin poltica. Un mercado libre, sin
controles, es un campo propicio y abonado para los abusos y los negocios sucios: SLAVIN, Luis Pablo. El capitalismo depredador. Los escndalos corporativos del siglo XXI. Biblos, Buenos Aires, 2005, p. 149.
334
Este ltimo, sin dudas, tiene menos libertad

o simplemente no goza de ninguna, pues est
totalmente sometido al poder poltico o econmico de su contraparte. Quien subsiste de un
puesto de trabajo honrado y honesto no puede
darse el lujo de contraponerse a los poderosos
de quienes depende l y su familia. Hay verdadera libertad de decisin? Realmente podemos hacer lo que nos plazca sin ms lmites
que nuestro voluntarismo?
La libertad y la igualdad son siempre relativas,
pues estn grandemente condicionadas a la situacin real, concreta e histrica de los sujetos65. La idea de una mnima intervencin del
Estado ya no puede sostenerse, salvo por los
liberales furiosos, pues ello implicara dar carta blanca para que el poderoso abuse impunemente del dbil con el solo fundamento de que
el otro as lo quiso. Por eso existe toda una
legislacin de defensa del consumidor, cada
vez ms acentuada, que pretende igualar la posicin de ambos.
Pues bien, si las bases tericas del AED se encuentran cuestionadas, entonces sus afirmaciones se caen como un castillo de naipes. No
basta, por lo tanto, con gozar de igualdad y
libertad tericas, las cuales bien poco pueden

hacer frente a las situaciones de notoria disparidad del poder de negociacin de los actores
econmicos.
El AED solo beneficia al ms poderoso, y por
eso cuando aplicamos sus mtodos siempre
prevalece el inters del banquero, del financista, de la compaa de seguros, de la empresa global, mundializada o de la trasnacional
que invierte y da trabajo. Esta conclusin
no es nueva y un autor tradicional del Derecho Civil, un genio sin dudas, ya lo haba intuido hace medio siglo cuando pronunci un
discurso en Madrid (1960) por motivo de su
incorporacin a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin66. Cmo para no olvidar
las lecciones de Federico De Castro, tal vez
el mayor jurista espaol del siglo XX. Igual
ocurre en la poca presente, en donde los ms
destacados filsofos y tericos del derecho
nos ponen en guardia, desde antes de la crisis
mundial, respecto al excesivo poder de las empresas privadas internacionales, las que prcticamente imponen sus valores, reglas y tambin abusos, ante un Estado que se conforma
con dejar hacer y dejar pasar, como en el
peor liberalismo clsico67.
65 Conforme con esta afirmacin se encuentran los filsofos, como es el caso del espaol Fernando Savater (cfr. su obra: El valor
de elegir. Ariel, Barcelona, 2004. p. 90): Obra de nuestra libertad de seres dependientes y vulnerables, la asociacin basada en
leyes y costumbres trata de configurar un mbito en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte. Qu dir ante ello la doctrina jurdica que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es un
ser dependiente y vulnerable ante mltiples factores, por lo que su libertad es limitada, y en algunos casos es prcticamente una
ilusin.
66 El carcter sagrado que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratacin libre y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todava hoy se puede afirmar, para el libre desenvolvimiento de la personalidad. En cambio, pudiera calificarse como degradacin o abuso pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratacin los pactos que
se confeccionan e imponen al dictado. La Historia no se repite, s los artificios. Como otras veces (recurdese lo dicho sobre el
Derecho feudal), un grupo social poderoso emplea la forma del contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislado,
crear nuevas normas e imponer una jurisdiccin a su servicio: DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de
los contratos y la eficacia de las leyes. Civitas. Madrid, 1987, pp. 77 y 78.
67 El autor identifica tres peligros entre ellos conexos para la esfera pblica, originada por la carencia de lmites a los poderes privados. El primer peligro es la concentracin y confusin de los poderes econmicos y polticos. El dinero sirve para hacer poltica
y la poltica para hacer dinero. Es un crculo vicioso que se resuelve en la inaccin del Gobierno. El segundo peligro se da en la
progresiva erosin de la esfera pblica como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garanta de los derechos de todos, con la consiguiente supremaca de la esfera privada del mercado. De esa forma resulta minado el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garanta de los derechos fundamentales, degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carcter universal y su rango constitucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilizacin de los
ordenamientos jurdicos, quienes compiten entre s para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a
las empresas, sino que estas hacen lo propio con los Estados para ver cul de ellos le ofrece mejores condiciones normativas:
FERRAJOLI, Luigi. Diritto Civile e principio di legalit. En: Europa e Diritto Privato. Fascculo 3, Miln, 2005.
335
D octrina
En conclusin, el AED est terminado y sin

remedio; pero aqu en nuestro Per se contina alegremente utilizando un mtodo descartado por los hechos. En efecto, si la libertad absoluta produjo la crisis global, entonces
simplemente estamos frente a una teora destruida por la propia realidad. Es decir, la libertad absoluta (y abusiva, dira yo) no lleva a la
eficiencia, sino a la destruccin, pues en ese
caso el afn de lucro desmesurado termina imponindose y llevando todo a su paso. Por eso,
luego de la crisis vemos a empresas maquilladas en sus cuentas por prestigiosos contadores o tributaristas, con grave dao a los accionistas y acreedores; ejecutivos con ingresos
millonarios que se sirven de esas cuentas maquilladas para mantenerse indefinidamente en
el cargo; bonos y valores emitidos en forma
apresurada y sin respaldo, cuya nica funcin
es obtener lucro inmediato para los intermediarios financieros o los bancos de inversin;
entidades bancarias que reclaman el libre mercado cuando obtienen utilidades, pero que
acuden al Estado para que los salve de la crisis; empresas financieras con mnima o inexistente regulacin, y que terminan quebrando de
un da para otro, pero que con ello se llevan
los ahorros y sueos de pensionistas o humildes ciudadanos.
El culto absoluto por el mercado, como si fuese un dios moderno, es un dogma que hace
tiempo est en revisin. Solo as podremos
evitar las injusticias, las inmoralidades, los
abusos, el descrdito, la desesperanza en un
mundo mejor y ms equitativo. No valen los
cantos de quienes descalifican a los dems
por el solo hecho de no compartir el ideario
neoliberal. Hay que poner punto final al sometimiento que pretendi crear el mal llamado Consenso de Washington. El mercado, por
ejemplo, funciona cuando hay muchos oferentes y demandantes, por lo que nadie puede imponer condiciones o el precio. Sin embargo, todos sabemos que eso no ocurre en la
68 MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit., p. 80.
336
realidad. Existen muchos mercados monoplicos legales o de hecho (telefona fija); otros
funcionan en rgimen de cuasi monopolio
(como las AFP) con comisiones y condiciones casi idnticas, y otros en mercados capturados por tres o cuatro competidores que
no se atacan, por lo que ellos conviven en paz
hasta que uno decide comprar al otro (como
los bancos o las aseguradoras). En todos estos
casos el mercado no funciona segn sus propios presupuestos tericos. Todo el mundo lo
sabe, desde los polticos, los economistas, los
burcratas, pero no hay soluciones.
Por lo tanto, si el mercado no rene las condiciones de libre entonces el Estado se encuentra claramente legitimado para intervenir
y procurar justicia; por ejemplo, a travs de
la regulacin de las clusulas generales y de
los contratos por adhesin. No basta la proteccin perifrica de un derecho a la informacin que nada cambia; sino que es necesaria
una proteccin de fondo, sustantiva y material.
Con todo estos hechos comprobados y ciertos, ya no puede sostenerse los postulados del
AED. Si en la casa matriz se abandona el liberalismo salvaje, y el Estado de la Unin Americana es el primero que se dedica a salvar empresas privadas, entonces no cabe que sigamos
rindiendo culto a una doctrina sobrepasada por
la historia.
Pero, los amantes del AED siguen proponiendo razones a su favor. Dicen, por ejemplo, que
la reduccin de costos es necesaria, no solo
para ahorrarse los cuatro soles que cuesta la
revisin de un ttulo archivado, sino adems
se involucra el tiempo, el costo del estudio de
un profesional, entre otros68.
Ntese que estas opiniones simplemente idealizan los costos de transaccin, a tal punto que el Derecho solo se reduce a la simplificacin, hasta llegar a niveles indecentes, y
todo ello con tal de satisfacer al Dios moderno mercado. Con tal criterio sera mejor
eliminar a los notarios, a la escritura pblica y tambin a los abogados, ya que la consulta de los ttulos no debe costar nada, y
todo debe reducirse a lo que diga el asiento
registral, para bien o para mal. Es un sistema
de costo cero, con transmisiones que se documentan en servilletas (ni siquiera en hojas
de papel, porque cuesta), sin asesora tcnica y sin control de legalidad en el momento
ms peligroso, qu es, cuando se paga el precio. Seguramente ser ms barato, sin costos
de transaccin, pero totalmente azaroso pues
nadie sabr a qu atenerse. El riesgo sera tan
alto que ese sistema no podra mantenerse por
mucho tiempo.
Justamente el notario existe para brindar una
asesora tcnica a bajo costo en el trfico contractual e inmobiliario, lo que debe suponer
tambin el estudio de ttulos. En efecto, una
retribucin que llega al 0,3% del valor de la
operacin econmica realmente es insignificante y nadie dejar de asumir ese costo cuando ello significa adquirir con legalidad y seguridad. Ntese que solo el impuesto a las
transferencias inmobiliarias es 10 veces ms
alto, pero ello no impide que la riqueza circule y pase de mano en mano. Se trata de un gasto calculado y que se diluye en la magnitud de
la operacin.
Por otro lado, se exponen argumentos de utilidad prctica a efectos a dar primaca al asiento
registral. En tal sentido se dice:

Las partes, y para ser ms preciso, el Notario, son responsables por los ttulos que
ingresan al registro. Cuando el ttulo accede al registro la responsabilidad se traslada al registrador, quien debe calificarlo y,
de encontrarlo conforme, proceder a la inscripcin. Cualquier error en la inscripcin,
por tanto, debe ser responsabilidad del registrador (o del registro). Exigirle a los
interesados que revisen los ttulos archivados equivale casi a que las partes realicen la funcin calificadora del registrador.
Esto es inadmisible69.
Esta opinin comenta otro sistema jurdico
(que dicho sea de paso, no existe en ningn
otro sitio), pero no el peruano. As pues, la
adquisicin de derechos se basa en ttulos adquisitivos reconocidos legalmente (contratos,
sucesin hereditaria, hechos jurdicos voluntarios o involuntarios, etc.) y el registro le da publicidad a los mismos. Por tanto, el adquirente
depende de que el transmitente sea propietario,
y eso exige imperativamente conocer el estado jurdico del bien segn los ttulos jurdicos
que han configurado el dominio y gravmenes, y no mediante la despreocupada consulta
de simples asientos formales que constituyen
resumen de los ttulos, y no otra cosa.
Lo contrario lleva al absurdo de pensar que las
adquisiciones inmobiliarias se fundan exclusivamente en los asientos, sin importar que los
ttulos digan otra cosa, con lo cual se ha inaugurado en el Derecho comparado un sistema
indito, por lo irracional e inmoral, de atribuir
derechos por decisin de funcionario administrativo, incluso por mero error material o de
redaccin.
V. OTROS DIGO: EL EFECTO PERVERSO DEL REGISTRALISMO ESPAOL
Es evidente que los Congresos Internacionales de Derecho Registral que organizan, manejan y manipulan a su antojo los registradores espaoles son una plataforma poltica para
vender su sistema, y no solo a nivel doctrinario, sino tambin econmico. Ese tema ya lo
he denunciado con motivo del Congreso realizado en Lima en setiembre del ao pasado70.
Pues bien, dentro de esas medidas se encuentra imponer el registro como verdad oficial,
69 AVENDAO ARANA, Francisco. Derechos reales y de garanta (documento de trabajo). Programa de actualizacin y perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, captulo 4, p. 119.
70 Vase nuestro artculo Un decepcionante Congreso Registral publicado en La Ley, peridico mensual de Gaceta Jurdica, Lima,
octubre, 2010.
337
D octrina
es decir, que el registro sea la nica e inconmovible realidad, y ms bien esta pasa a convertirse en una mentira. Curiosa contradiccin
que mata a la justicia en aras del formalismo
ms exagerado y radical. No otra cosa significa elevar a los altares del dogma una inscripcin registral, aunque carezca de todo sustento
en un acto o negocio jurdico.
presupuesta de antemano, con la consiguiente

falta de trasparencia.
Pero, el proyecto va ms all y establece lo

siguiente:
Ningn funcionario del Sistema de Registros

Pblicos puede actuar a ttulo particular, sino
pensando en el inters pblico; por ello, no
puede introducirse de contrabando una norma que hipoteca nuestro sistema legal a uno
que es deficitario en su propio pas. El colonialismo jurdico debe ser rechazado en forma terminante.
CONCLUSIN
SEXTA DISPOSICIN COMPLEMENTARIA FINAL: Convenios de interconexin

La Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos - Sunarp podr celebrar
los convenios de cooperacin interinstitucional, as como establecer cualquier otros
mecanismos de coordinacin con las entidades registrales o afines de otros pases, a fin de establecer criterios y polticas propias de la actividad registral, as
como para interconectar y crear redes virtuales que vinculen la informacin y datos
de los diversos sistemas registrales. Para
ello, la Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos - Sunarp podr integrar
cualquier asociacin o institucin vinculada a estos fines as como participar en
su constitucin, conformacin y organizacin, conjuntamente con otras entidades
registrales o afines de otros pases.
Es decir, se pretende sancionar convenios

de cooperacin con entidades registrales de
otros pases, que no sera nada raro se trate
del propio Colegio de Registradores de Espaa, as como integrar asociaciones que se
creen para interconectar redes virtuales
de informacin (importacin del sistema
GeoBase?). Por supuesto que esos convenios
sern onerosos y pagados por el Estado peruano; pero est claro que nuestro pas no tiene
nada que aprender del registro espaol. Sera
una curiosa forma de desperdiciar los recursos
pblicos en una contratacin que ya vendra
338
Cualquier norma o interpretacin normativa

que pretenda privilegiar la inscripcin sobre
el acto o negocio jurdico que le dio origen,
es contrario a los derechos fundamentales de
libre contratacin, de propiedad o a la tutela
judicial efectiva que la Constitucin de 1993
garantiza. En tal sentido, el error del registrador al momento de extender una inscripcin
no puede dar lugar a la prdida del dominio
del legtimo propietario. El Tribunal Constitucional ha sealado ya, en reiteradas oportunidades, que la garanta de la propiedad implica
la debida proteccin contra las interferencias
ilegtimas o producidas por causa extraa.
Esto ltimo se refiere a las prdidas del dominio por simples errores de la administracin
(ejemplo tpico: discrepancia entre inscripcin
y ttulo archivado), que bajo ningn concepto podran derogar o alterar las titularidades
jurdicas.
En consecuencia, el proyecto de ley N 45422010 contiene disposiciones contrarias a la
Constitucin, por lo que su nico destino pertinente es el archivo.
Pero ese no es su nico vicio, ya que adems
incurre en plagio (en mi agravio), en falsedades (dice que no modifica normas sustantivas) y en incoherencias absolutas (critica
severamente al registrador, pero le termina
otorgando superpoderes). Algo podra ser
ms lamentable? Creemos que no.
doctrina
constitucional
Promulgacin y constitucionalidad
de la nueva ley del Fonavi
Hubert WIELAND CONROY*
RESUMEN
En este artculo se analizan aspectos importantes en torno a la primera ley

aprobada a travs de un acto de democracia directa: la ley de la devolucin de los aportes al Fonavi. Entre otros aspectos, se destaca que, pese a
no estar expresamente regulado, este tipo de ley tambin debe ser promulgada por el Presidente; que no es una ley cualquiera (debido a su origen
y a que no puede ser modificada en dos aos); que tendra rango constitucional; y que no puede cuestionarse su constitucionalidad, al estar legitimada por la voluntad directa del pueblo.
Como es ya de dominio pblico, la ciudadana aprob, en el referndum celebrado el 3 de

octubre de 2010, el proyecto de ley denominado Ley de devolucin de dinero del Fonavi
a los trabajadores que contribuyeron al mismo, consumndose as el primer acto de democracia directa en toda la historia republicana del Per1.
Todo parecera indicar que no hubo mayor

problema en el trmite de promulgacin y publicacin de la primera norma ley aprobada directamente por la propia ciudadana y que el
Poder Ejecutivo proceder a cumplir escrupulosamente con sus disposiciones, a efecto de
devolver lo que corresponda a todos los trabajadores que contribuyeron al Fonavi.
El proyecto normativo fonavista en comentario fue promulgado por el Presidente de la Repblica el 7 de diciembre de 2010 y entr en
vigor como Ley N29625 al da siguiente de
su publicacin en el diario oficial El Peruano, de conformidad con el artculo 109 de la
Constitucin, es decir, el 9 de diciembre de dicho mes.
Y, sin embargo, la realidad es un tanto distinta. Por un lado, no parece existir en todo momento la claridad necesaria sobre el trmite a
seguir con posterioridad a la proclamacin de
los resultados oficiales del referndum. Das
antes de la celebracin de este, la Oficina Nacional de Procedimientos Electorales (ONPE)
haca saber por medios de prensa escrita que
*
1
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Ver: WIELAND CONROY, Hubert. El referndum del Fonavi. Primer acto de democracia directa en el Per? En: Gaceta Constitucional. Tomo 35, Gaceta Juridica, Lima, noviembre de 2010, pp. 265-273.
339
D octrina
si el proyecto es aprobado, se publicara

inmediatamente en El Peruano y, al da siguiente, entrara en vigencia 2.
El propio Presidente del Jurado Nacional de
Elecciones (JNE) seal, al proclamar pblicamente los resultados el 3 de diciembre de
2010, que la ley entraba en vigencia al da siguiente de dicha proclamacin, es decir el 4
de diciembre3.
Por otro lado, declaraciones recientes del Presidente del Tribunal Constitucional (TC), tambin en diversos medios de prensa escrita,
sugieren que la Ley N29625 podra ser impugnada ante dicho rgano jurisdiccional por
supuestos vicios de constitucionalidad, lo que
implicara la posibilidad de ser declarada inconstitucional y, por ello, un eventual incentivo para evitar su cumplimiento oportuno.
En efecto, segn dicho rgano jurisdiccional
existe la posibilidad de que el nuevo gobierno pida la declaratoria de inconstitucionalidad, porque esta es una ley que recin entrar
en vigencia, y el Tribunal dijo en su momento que existe el derecho a referndum, pero no
que la norma sea constitucional4.
a la promulgacin de la ley del Fonavi, contrastando los hechos relevantes con la normativa aplicable, as como a analizar los elementos de derecho que sustentaran el ejercicio de
un control de constitucionalidad sobre una ley
aprobada directamente por la ciudadana mediante referndum.
I. La promulgacin de la ley del
Fonavi
El punto de partida del presente anlisis es el

artculo 42 de la Ley N26300, Ley de Derechos de Participacin y Control Ciudadanos
(LDPCC), que regula los efectos jurdicos de
un referndum:

Artculo 42.- El resultado de un referndum determina la entrada en vigencia de

las normas aprobadas, o la derogacin de
las desaprobadas, siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la
mitad ms uno de los votantes, sin tener
en cuenta los votos nulos o en blanco. La
consulta es vlida solo si fuera aprobada por no menos del 30% del nmero total de votantes. Surte efectos a partir del
da siguiente de la publicacin de los resultados oficiales por el Jurado Nacional de
Elecciones.
En vista de tales circunstancias, originadas sin

duda por el hecho de tratarse de un trmite legislativo que tiene lugar en el Per por primera vez en su historia republicana, y teniendo
en cuenta que no se puede descartar que hayan otras iniciativas ciudadanas de participacin directa en la legislacin, resultara conveniente examinar tanto la continuacin de
dicho trmite en el caso de la ley del Fonavi
con posterioridad a la celebracin del referndum como la procedencia de someterla a control de constitucionalidad.
Segn este artculo, la votacin popular surte efectos a partir del da siguiente de la publicacin de los resultados oficiales por el JNE y
son estos los que determinan la entrada o no
en vigencia del texto normativo sometido a la
consideracin de la ciudadana. Esto parecera
sugerir, en una primera lectura, que bastara la
publicacin de los resultados publicacin a
cargo del JNE para que el texto normativo se
transforme o no en ley5.
Para tal efecto, se proceder a analizar en las

lneas que siguen la manera cmo se procedi
Sin embargo, la Constitucin dispone expresamente en su artculo 108 que la ley aprobada
2
3
4
5
340
El Comercio, martes 28 de setiembre de 2010, p. a11.

Ver proclamacin del Presidente del JNE en: <www.youtube.com/watch?v=8-MMnbzX1tE>.
El Comercio, 8 de diciembre de 2010, p. a10. Gestin, 7 de diciembre de 2010.
Esta parece ser la interpretacin que sustentara las declaraciones que la ONPE hizo pblicas das antes de la realizacin del
referndum.
a dicho rgano legislativo enviarlo al Presidente de la ReUna ley aprobada mepblica para su promulgacin.
diante referndum constiPero si se trata de un proyectuye una norma con rango
de ley sui gneris en tanto normativo elaborado por la
to goza de jerarqua consciudadana en ejercicio de sus
titucional por el hecho de
derechos de iniciativa legislahaber sido aprobada ditiva y de referndum, le corectamente por el propio
rrespondera formalmente al
titular de la soberana y
JNE remitir el proyecto norno por un rgano repremativo aludido al Congreso de
sentativo, as como por el
la Repblica, junto con los rehecho de solo poder ser
sultados oficiales del refernmodificada, durante sus
dum, para que dicho rgano
dos primeros aos de vigencia,
siguiendo
un
prolegislativo lo enve al PresiEn buena cuenta, esto querra
cedimiento
muy
similar
a
dente de la Repblica para su
decir que las leyes aprobadas
aquel de reforma constipromulgacin?
va referndum, al amparo del
tucional.
O, ms bien, estara facultado
numeral 2 del artculo 32 de la
el propio JNE para efectuar diConstitucin, es decir segn
rectamente dicho envo, habilo previsto por la Constituda cuenta que el artculo 108
cin, tambin estaran sujetas
a la promulgacin del Presidente de la Rep- de la Constitucin se limita a sealar que la ley
blica, aunque ello no figure en el artculo 42 aprobada segn lo previsto por la Constitucin,
de la LDPCC.
se enva al Presidente de la Repblica para su
Y es que si bien el artculo 90 es muy claro al promulgacin? (el resaltado es nuestro)
segn lo previsto por la Constitucin, se enva al Presidente de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo
de quince das, lo que pone
en evidencia que el resultado
de un referndum constituira
una condicin necesaria pero
no suficiente para que el texto normativo en consideracin
entre en vigencia ya que resulta igualmente indispensable la
promulgacin por el Presidente de la Repblica.
estipular que el Poder Legislativo reside en

el Congreso de la Repblica, no lo es menos
que la ciudadana participa de dicho poder en
virtud no solo de los derechos constitucionales
de iniciativa legislativa y de referndum, dispuestos por los artculos 2, inciso 17; 31 y 32,
inciso 2 de la Constitucin, respectivamente,
sino especialmente en virtud de la combinacin de ambos derechos, lo que hace posible
que la ciudadana pueda legislar de manera
directa en casos de flagrante falta de sintona
con el Congreso de la Repblica.
Pero lo que no queda del todo claro en la normativa vigente es a qu entidad del Estado le
competira enviar el texto que la ciudadana
acaba de aprobar mediante referndum al Presidente de la Repblica para la promulgacin
correspondiente. Si el proyecto normativo sometido a referndum por la ciudadana hubiera
sido elaborado por el Congreso de la Repblica, se podra presumir que le correspondera
Ni la LDPCC ni la Ley Orgnica de Elecciones (LOE) ni el Reglamento del Congreso de

la Repblica sealan nada al respecto.
Por otro lado, cabra preguntarse si el acto de
publicar los resultados del referndum, que no
debe ser confundido con el acto de publicar
oficialmente el texto de la nueva norma como
consecuencia de su promulgacin, podra ser
interpretado como la proclamacin a que hacen referencia el numeral quinto del artculo
178 de la Constitucin y el artculo 330 de la
LOE. Segn ambas, la proclamacin de los resultados de un referndum es competencia del
JNE.
Estos vacos e imprecisiones en la legislacin
han podido ser apreciados con ocasin del trmite seguido en la prctica por el proyecto
de ley de los fonavistas, una vez concluido el
cmputo de los votos del referndum celebrado el 3 de octubre de 2010.
341
D octrina
En efecto, en sesin pblica y solemne celebrada el da 3 de diciembre de 2010, el Presidente del JNE proclam los resultados del referndum del Fonavi y seal que a partir del
da de maana, 4 de diciembre del ao 2010,
y por estricto imperio de la voluntad ciudadana expresada en las urnas, esta ley entrar en
vigencia y ser de obligatorio cumplimiento
para los organismos del Estado y los ciudadanos sin distincin alguna.
la ley aprobada segn lo previsto por la Constitucin, se enva al Presidente de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de
quince das y, en su artculo 109, que la ley es
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial (...).
En su proclamacin, el titular del JNE mencion como sustento de sus palabras tanto el
artculo 178, numeral 5, de la Constitucin
como el artculo 42 de la LDPCC. Y sin embargo dichas normas se refieren a dos actos de
naturaleza distinta. La norma constitucional
citada, que es recogida en el artculo 330 de
la LOE aunque no fue mencionada por el magistrado aludido, establece como competencia
del JNE la proclamacin de los resultados de
un referndum. Y en tal sentido la proclamacin en comentario se ajustaba perfectamente bien tanto a la Constitucin como a la ley.
En buena cuenta, en el seno del JNE parece

haber imperado la interpretacin segn la cual,
en el caso de una norma con rango de ley aprobada directamente por referndum, la aprobacin de la ciudadana en la votacin popular
correspondiente constitua una condicin necesaria y suficiente para que entre en vigor, y
que ello sucedera al da siguiente de la proclamacin de los resultados oficiales por el JNE.
Pero lo que no parece ajustarse a la Constitucin es que se hubiera interpretado, a partir de

una lectura errnea y aislada del artculo 42 de
la LDPCC, que la proclamacin de los resultados oficiales del referndum constitua una
condicin suficiente para que el JNE ordene
que el texto normativo aprobado entrase en vigencia al da siguiente de dicho acto.
La referencia al artculo 42 de la LDPCC fue
errnea en la medida que dicho dispositivo
no menciona la proclamacin de los resultados oficiales sino su publicacin, lo que sugiere cierta confusin entre proclamacin y publicacin de resultados oficiales. Mientras que la
proclamacin de dichos resultados poda producirse en un acto pblico y solemne, tal como
ocurri el da 3 de diciembre de 2010, su publicacin solo poda tener lugar en el diario oficial. Como se ver ms adelante, la publicacin de los resultados oficiales del referndum
tuvo lugar, finalmente, en la edicin del diario
oficial El Peruano del 8 de diciembre.
Y fue aislada en tanto se pas por alto que la
Constitucin dispone, en su artculo 108, que
342
Huelga sealar que ni proclamacin ni publicacin de los resultados oficiales de un referndum podran equivaler a la promulgacin
de un texto normativo aprobado por dicha va.
En la prctica, sin embargo, la nueva ley no

entr en vigor el da 4 de diciembre, tal como
lo proclamara la vspera el Presidente del JNE,
ya que su texto fue enviado el 6 de diciembre por el mismo JNE al Presidente de la Repblica, quien la promulg al da siguiente de
haberlo recibido. La nueva ley fue publicada como Ley N29625 en el diario oficial El
Peruano el da 8 de diciembre y entr en vigor efectivamente el 9 de dicho mes, en estricto cumplimiento del artculo 109 de la
Constitucin.
No deja de ser interesante que en la misma
edicin de El Peruano en que se public la
Ley N29625 apareci tambin la Resolucin
N4905-2010-JNE de fecha 3 de diciembre
de 2010, mediante la cual el JNE publicaba
la proclamacin de los resultados del referndum en comentario.
Y este hecho es interesante en la medida que
el artculo segundo de la citada resolucin del
JNE seala que la Ley de Devolucin del Dinero del Fonavi a los Trabajadores que contribuyeron al mismo entra en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de los
presente resultados oficiales en el diario oficial El Peruano, en aplicacin del artculo 42
de la Ley N26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos (el resaltado es nuestro).

En efecto, no quedara nada claro a la luz de
la redaccin del citado artculo de la resolucin del JNE si la nueva ley entr en vigencia
en virtud de la publicacin de los resultados
oficiales del referndum, en aplicacin del artculo 42 de la LDPCC, o en virtud de su promulgacin por el Presidente de la Repblica y
su publicacin en El Peruano, de conformidad
con los artculos 108 y 109 de la Constitucin.
Si bien la resolucin del JNE adolece de la
ambigedad sealada, es un hecho insoslayable que la nueva ley solo pudo entrar en vigor
como consecuencia de su promulgacin por el
Presidente de la Repblica y su consiguiente
publicacin en el diario oficial, pues as est
expresamente dispuesto por la Constitucin
Poltica del Per, cuya supremaca jurdica en
relacin con el conjunto de normas con rango
de ley como la LDPCC resulta indiscutible.
En consecuencia, resulta irrelevante el hecho
de que tanto la proclamacin de resultados
como la publicacin del texto promulgado hayan aparecido en la misma edicin del diario
oficial y que, coincidentemente, la nueva ley
haya entrado en vigor al da siguiente de la citada publicacin simultnea.
Por otro lado, no est de ms sealar que mediante el citado artculo segundo de la Resolucin N4905-2010-JNE ha quedado corregido lo sealado por el Presidente del JNE en su
proclamacin del da 3 de diciembre, es decir,
que la Ley N29625 habra de entrar en vigor
al da siguiente de dicha proclamacin.
En ltimo trmino, resulta no menos interesante el hecho de que el JNE, en los antecedentes de la Resolucin N4905-2010-JNE,
haya optado por omitir toda referencia a sus
resoluciones mediante las cuales argument ante el Tribunal Constitucional las razones
por las que consideraba improcedente la realizacin del referndum solicitado por los fonavistas, as como a la sentencia del TC que
autoriz, al resolver una accin de amparo, la
celebracin de dicha votacin popular. El problema con dicha omisin es que sugiere una
secuencia de hechos que no corresponde a lo
que ocurri en realidad.
II. La constitucionalidad de la ley
del Fonavi
El Presidente del Tribunal Constitucional habra sealado en diversos medios de prensa

que, tal como se indic al inicio de este trabajo, existe la posibilidad de que el nuevo gobierno pida la declaratoria de inconstitucionalidad, porque esta es una ley que recin entrar
en vigencia, y el Tribunal dijo en su momento que existe el derecho a referndum, pero no
que la norma sea constitucional.
Ms all del hecho de que tales declaraciones podran ser interpretadas como una suerte de seal para que el prximo gobierno impugne la constitucionalidad de la flamante Ley
N29625 con el fin de no tener que acatar sus
disposiciones ni efectuar las devoluciones a
que hubiere lugar, as como una insoslayable
seal que tal impugnacin no sera rechazada
por el citado rgano jurisdiccional, sera prudente determinar en qu medida dichas declaraciones estn debidamente respaldadas por la
normativa vigente y guardan coherencia con
la actuacin del TC en el caso especfico del
Fonavi.
Para ello, convendra examinar primero en
qu consiste una accin de inconstitucionalidad y si una accin de inconstitucionalidad as
definida resultara aplicable a una norma con
rango de ley aprobada directamente por la ciudadana mediante referndum, para luego analizar si la actuacin del TC en el caso concreto de la Ley N29625 no implicara una toma
de posicin previa sobre la constitucionalidad
de dicha ley.
La accin de inconstitucionalidad, conviene
recordar, es una garanta constitucional cuyo
objeto es asegurar, de conformidad con el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPC), la defensa de la Constitucin frente
343
D octrina
a infracciones contra su jerarqua normativa6, lo que supone asegurar que la produccin

de normas con rango de ley a
cargo de los rganos estatales
competentes se cia siempre a
los requisitos tanto materiales
como formales establecidos
por la Constitucin.
Si se tiene en consideracin que la Constitucin no es sino la materializacin jurdica de la

voluntad soberana de un
pueblo, resultara absurdo
someter una ley aprobada
directamente por el pueblo
mediante referndum a la
consideracin de un rgano creado por la Constitucin para determinar si dicha ley est conforme a la
Constitucin, esto es, a la
voluntad del propio pueblo
que la aprob mediante referndum.
En tal sentido, una norma con

rango de ley ser constitucional si ha sido aprobada, promulgada y publicada de conformidad con las disposiciones
constitucionales aplicables
(validez formal o compatibilidad en la forma), y si su contenido material est en armona
con los conceptos contenidos
en la Constitucin (validez material o compatibilidad en el fondo). A contrario sensu, ser
inconstitucional en tanto no se haya seguido
las disposiciones formales aplicables (incompatibilidad en la forma) o su contenido material est en contradiccin con aquel del texto
constitucional (incompatibilidad en el fondo).
Las normas contra las cuales procede una accin de inconstitucionalidad son aquellas que
tienen rango de ley, tal como lo dispone y
enumera expresamente el numeral cuatro del
artculo 200 de la Constitucin: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales.
En cuanto a su tramitacin, conviene recordar
que, segn el artculo 107 del CPC, el TC corre traslado de la demanda al rgano que hubiera generado la norma impugnada a efecto
de que sustente su constitucionalidad: al Congreso de la Repblica en el caso de leyes o del
Reglamento del Congreso; al Poder Ejecutivo
344
en el caso de Decretos Legislativos o Decretos de Urgencia;

al Congreso de la Repblica,
o a la Comisin Permanente y
al Poder Ejecutivo en el caso
de Tratados; y a los Gobiernos Regionales o Municipales
en el caso de normas regionales u ordenanzas municipales,
respectivamente.
As definida, la accin de inconstitucionalidad y teniendo

en cuenta que la Ley N29625
constituira a todas luces una
norma con rango de ley, segn
los trminos del numeral cuatro del artculo 200 de la Constitucin, parecera obvio y evidente que la flamante ley del
Fonavi s podra ser objeto de una accin de
inconstitucionalidad y quedar sin efecto como
consecuencia de una eventual declaracin de
inconstitucionalidad.
Y si bien parecera no caber duda alguna que
se trata de una norma con rango de ley, como
se acaba de sealar, no es menos cierto que
se trata de una norma dotada de ciertos rasgos
que la diferencian de la generalidad de normas
con rango de ley y que la asemejan as a una
ley de reforma constitucional.
En primer lugar, se trata de una norma que no
ha sido generada por el Congreso de la Repblica sino por la ciudadana en su conjunto
mediante la combinacin de los derechos ciudadanos constitucionales de iniciativa legislativa y de referndum. En buena cuenta, se trat
de un acto de legislacin directa y, en consecuencia, de una manifestacin de la voluntad
soberana del pueblo peruano.
En efecto, si una asamblea representativa est
facultada para legislar por haber sido elegida
Ley N28237, publicada el 31 de mayo de 2004 y en vigencia desde el 1 de diciembre del mismo ao.
por el pueblo con tal fin y el acto mismo de legislar constituye una manifestacin de la voluntad soberana del pueblo en tanto es llevada
a cabo en su nombre y representacin, resulta
evidente que la intervencin directa del pueblo para aprobar un proyecto normativo constituye a fortiori una insoslayable manifestacin directa de la voluntad soberana de dicho
pueblo.
Y, en segundo lugar, una ley aprobada por
referndum se diferencia adems de la generalidad de normas con rango de ley por el
procedimiento aplicable para su eventual modificacin. Segn el artculo 43 de la Ley
N26300 - Ley de Derechos de Participacin
y Control Ciudadanos (LDPCC), una norma aprobada mediante referndum no puede
ser materia de modificacin dentro de los dos
aos de su vigencia, salvo nuevo referndum o
acuerdo del Congreso en dos legislaturas con
el voto de dos tercios del nmero legal de los
congresistas7.
En buena cuenta, si el Congreso de la Repblica desease modificar una ley aprobada por
referndum durante sus dos primeros aos de
vigencia, tendra que optar entre someter su
proyecto modificatorio a referndum o aprobarlo mediante un procedimiento muy similar
a aquel de reforma constitucional que permite
la omisin del referndum8.
Como se puede apreciar, los elementos que
la distinguen de la generalidad de normas
con rango de ley pareceran sugerir que una
ley aprobada mediante referndum gozara de
jerarqua jurdica constitucional en tanto su
aprobacin constituye una manifestacin directa de la voluntad soberana del pueblo y su
modificacin, durante sus dos primeros aos
de vigencia, solo podra tener lugar mediante
7
8
9
procedimientos muy similares a aquellos previstos para la reforma constitucional en el artculo 206 de la Constitucin.
Por tales motivos, convendra analizar brevemente si una ley de reforma constitucional, a la
cual se asemeja notoriamente una ley aprobada mediante referndum, es susceptible de ser
objeto de una accin de inconstitucionalidad.
En principio, una ley de reforma constitucional no podra ser susceptible de ser sometida
a control de constitucionalidad por la sencilla
razn de que no constituye ni podra constituir una norma con rango de ley segn la
definicin del numeral cinco del artculo 200
de la Constitucin.
Y la razn de ello es igualmente sencilla: una
norma con rango de ley es, por definicin, una
ley infraconstitucional en tanto est jerrquicamente subordinada a la Constitucin, mientras que una ley de reforma constitucional tiene
que tener, necesariamente, rango constitucional. De no ser as, una ley de reforma constitucional carecera de la fuerza jurdica necesaria
para modificar el texto constitucional.
El TC, sin embargo, ha reivindicado su competencia para evaluar la constitucionalidad de
una ley de reforma constitucional argumentando que, si bien el inciso 4 del artculo 200
de la Constitucin no prev expresamente las
leyes de reforma constitucional como objeto
de accin de inconstitucionalidad, tambin es
verdad que esta se introduce al ordenamiento
constitucional mediante una ley (...)9.
Es muy cierto, como lo seala el TC, que las
modificaciones constitucionales son incorporadas a la Constitucin mediante leyes, utilizando inclusive la misma numeracin correlativa de las leyes ordinarias, pero tambin lo
La nica diferencia con el segundo procedimiento del artculo 206 de la Constitucin es que las dos legislaturas deben ser ordinarias y sucesivas.
Curiosamente, la LDPCC no contempla la posibilidad de derogacin de una ley aprobada por referndum, pero no parecera ilegtimo aplicar, por analoga, el mismo criterio que para la modificacin.
STC Exp. N014-2002-AI/TC, prrafo 35.
345
D octrina
es que la Constitucin las distingue de aquellas denominndolas leyes de reforma constitucional. La pregunta fundamental no sera
si una ley de reforma constitucional es o no
una ley sino si constituye o no una norma con
rango de ley, es de decir una ley infraconstitucional. La respuesta no podra ser positiva.
Ms an, si las leyes de reforma constitucional
fuesen, como argumenta el TC, leyes que no
se distinguen de las leyes ordinarias dadas por
el Congreso de la Repblica, no tendra sentido la existencia de un Ttulo dedicado especficamente a la reforma constitucional el Ttulo VI y hubiera bastado un numeral adicional
sealando la facultad de modificar la Constitucin en el artculo 102, relativo a las atribuciones del Congreso.
Por las consideraciones anotadas, quedara
claro que una ley de reforma constitucional
difcilmente sera susceptible de ser sometida a control de constitucionalidad por tratarse de una norma de rango constitucional y no
infraconstitucional.
En resumidas cuentas, se desprende del anlisis efectuado que una ley aprobada mediante referndum constituye una norma con rango de ley sui gneris en tanto goza de jerarqua
constitucional por el hecho de haber sido aprobada directamente por el propio titular de la
soberana y no por un rgano representativo,
as como por el hecho de solo poder ser modificada, durante sus dos primeros aos de vigencia, siguiendo un procedimiento muy similar a aquel de reforma constitucional.
Pero ms all de todo esto, existe un elemento de juicio adicional que confirmara que una
ley aprobada mediante referndum no podra
ser objeto de una accin de inconstitucionalidad. Se trata de la inexistencia de un rgano
al cual el TC podra correr traslado de la demanda en caso de admitir a trmite una accin
de inconstitucionalidad contra una ley aprobada mediante referndum.
Y no podra ser de otro modo, puesto que una
ley generada de dicha manera no habra sido
aprobada por ningn rgano del Estado en
346
representacin del pueblo soberano, sino aprobada directamente por el mismo pueblo soberano en una votacin popular.
Si se tiene en consideracin que la Constitucin no es sino la materializacin jurdica de
la voluntad soberana de un pueblo, resultara absurdo someter una ley aprobada directamente por el pueblo mediante referndum a
la consideracin de un rgano creado por la
Constitucin para determinar si dicha ley est
conforme a la Constitucin, esto es, a la voluntad del propio pueblo que la aprob mediante referndum.
En cuanto a la actuacin del TC en el caso concreto del referndum del Fonavi, conviene recordar que dicha votacin popular se produjo
como consecuencia de una sentencia mediante la cual dicho rgano jurisdiccional resolvi
una accin de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) por haberse opuesto a la convocatoria del referndum solicitado por los fonavistas, con el argumento de que
el proyecto normativo en cuestin versaba sobre materia tributaria y que ello estaba expresamente prohibido por la Constitucin.
En efecto, en su sentencia sobre el expediente
N1078-2007-PA/TC de fecha 3 de setiembre
de 2007, mediante el cual declar fundada la
demanda de amparo aludida, el TC lleg a la
conclusin que el Fonavi:

() no cumpla con los principios constitucionales tributarios, en especial con el

de reserva de ley, pues, en tal razn, si se
hubiera tratado de un tributo, tena que haberse definido expresamente como tal, ya
que el artculo 74 de la Constitucin reserva al legislador la facultad para crear tributos y esa facultad no puede ser materia de
interpretacin, antes bien, debe manifestarse explcitamente, lo que no sucede con
la norma que se analiza; tampoco puede
considerarse como una contribucin, pues,
como se observa, el Fonavi es administrado por una persona jurdica (el Banco de
la Vivienda) diferente al Estado y no est
destinado a la realizacin de obras pblicas
o de actividades estatales, ms bien se trataba de un fondo para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carcter
privado; mucho menos puede decirse que
se trataba de una tasa, pues, ella supone el
pago por una prestacin de un servicio directo al contribuyente, actividad o prestacin que no se realiza en el marco del Decreto Ley N22591. Finalmente, la ley en
examen no cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa
la voluntad del legislador de crear un tributo. Conforme se sostiene, las contribuciones de los trabajadores al Fonavi no son
impuestos desde el 30 [de junio] de 1979
hasta el 31 de agosto de 1998, conforme a
la Ley N26969 de fecha 21 de agosto de
199810.
En la misma sentencia, el TC declar nulas las
dos resoluciones mediante las cuales el JNE
haba declarado que resultaba improcedente
acceder a someter a referndum el proyecto
normativo fonavista y le orden a dicha autoridad electoral emitir nuevo pronunciamiento
en cumplimiento del artculo 32.2 de la Constitucin Poltica del Estado11.
Como se puede apreciar, al declarar fundada la
demanda sobre la base del argumento de que
los aportes al Fonavi no constituan tributos,
el TC estaba declarando que no haba impedimento constitucional alguno para que el JNE
proceda a convocar el referndum solicitado y
sugiriendo, implcitamente, que dicho rgano
electoral se pronuncie en tal sentido y proceda
a convocar el referndum solicitado.
El JNE, sin embargo, opt por insistir en su
posicin sobre la improcedencia de acceder a
someter a referndum el proyecto normativo
fonavista y, en lugar de efectuar la convocatoria a referndum, emiti una nueva resolucin la Resolucin N260-2007-JNE en la
que puso de manifiesto un argumento que no
haba sido planteado inicialmente: la dimensin presupuestal del proyecto fonavista. Segn el JNE:

El contenido y formas de devolucin de

los aportes previstos en el proyecto de norma de la ANFPP, denotan que las mismas
no podran ejecutarse sin que ello incida en
el Presupuesto Nacional de la Repblica,
por requerir la afectacin de fondos pblicos. El mencionado anlisis presupuestal,
no ha sido efectuado por el TC; omitiendo
realizar una aplicacin integral del artculo
32 de la Constitucin Poltica, aspecto que
junto con el tributario resulta esencial y determinante para evaluar la procedencia de
la solicitud de referndum12.
Al respecto, no est de ms poner en relieve

que el carcter presupuestal del proyecto de
ley en comentario es an ms patente que el
carcter tributario, toda vez que, en puridad,
el objeto del citado proyecto no incida sobre
la contribucin misma al fondo sino sobre el
destino del fondo creado con los aportes de los
trabajadores.
Y si poda haber duda alguna sobre la naturaleza tributaria de los aportes al Fonavi, lo
que resultaba a todas luces evidente era que
la eventual devolucin de dichos aportes no
podra tener lugar sin la previsin correspondiente en la Ley de Presupuesto, es decir que
no podra no tener implicaciones de carcter
presupuestal.
Es muy cierto que el referndum en comentario fue autorizado por el TC en el marco de
una accin de amparo y que dicha accin fue
resuelta mediante la STC Exp. N1078-2007PA/TC solo con base en el anlisis sobre el
supuesto carcter tributario de las contribuciones al Fonavi, puesto que ese fue el nico argumento esgrimido por el JNE en aquel
entonces.
10 STC Exp. N1078-2007-PA/TC, f. j. 2: Carcter tributario de las contribuciones de los trabajadores al Fonavi.
11 Las resoluciones del JNE son la N1215-2006-JNE y N1278-2006-JNE de fechas 7 y 20 de julio de 2006, respectivamente.
12 Resolucin N260-2007-JNE de fecha 21 de diciembre de 2006, prrafo 11.I. (nfasis agregado).
347
D octrina
Pero no es menos cierto que

el TC hubiera podido realizar motu proprio, en su calidad de defensor de la Constitucin y de la constitucionalidad,
un examen ms pormenorizado de la cuestin, en particular al amparo del artculo VIII
del CPC, que dispone que el
juez constitucional debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes
o lo haya sido errneamente
(nfasis agregado).
[P]uesta de manifiesto la voluntad soberana del

pueblo en una votacin popular que ha sido debidamente autorizada por el TC
y celebrada de conformidad
con los requisitos previstos por la ley, no queda sino
concluir que tanto la sentencia del TC como el proyecto normativo fonavista han
quedado legitimados, es decir constitucionalizados, por
la intervencin directa del
pueblo soberano.
En tal sentido, el TC hubiese podido tener en cuenta en

su anlisis, ms all de la alegada dimensin
tributaria del proyecto en cuestin, que el artculo 32 de la Constitucin tambin prohiba
que se someta a referndum proyectos normativos sobre materia presupuestal. Ello hubiera
permitido evitar una infraccin contra la supremaca normativa de la Constitucin generada por la celebracin de un referndum sobre materias expresamente prohibidas por
dicha Carta.
Por otro lado, resulta difcil sostener que el TC
no hubiera tenido en consideracin los argumentos sobre el carcter presupuestal del proyecto normativo expuestos posteriormente por
el JNE en la citada Resolucin N260 y que
hubiera declarado a esta ltima nula de pleno Derecho, tal como consta en su Resolucin
N5180-2007-PA/TC del 7 de enero de 2008,
sin haber previamente examinado su contenido. La lgica sugiere que dichos argumentos
s habran sido examinados pero finalmente
desestimados, por motivos de fondo o simplemente por extemporneos, pero desestimados
al fin y al cabo.
Finalmente, una vez puesta de

manifiesto la voluntad soberana del pueblo en una votacin popular que ha sido debidamente autorizada por el TC
y celebrada de conformidad
con los requisitos previstos
por la ley, no queda sino concluir que tanto la sentencia del
TC como el proyecto normativo fonavista han quedado legitimados, es decir constitucionalizados, por la intervencin
directa del pueblo soberano13.
Conclusiones
La promulgacin por el Presidente de la Repblica constituye un requisito

constitucional para que un proyecto de norma
con rango de ley que hubiese sido aprobado
por la ciudadana mediante referndum pueda entrar en vigor, de conformidad con el artculo 108 de la Constitucin y aun cuando el
artculo 42 de la LDPCC no lo mencione.
Los efectos a que se hace referencia en el artculo 42 de la LDPCC y que se producen al
da siguiente de la publicacin de los resultados oficiales de un referndum deben ser interpretados como aquellos que una votacin
aprobatoria tiene sobre un proyecto normativo tramitado en el Congreso de la Repblica,
quedando en ambos casos expedito para su remisin al Presidente de la Repblica para la
promulgacin respectiva.
La proclamacin y la publicacin de los resultados oficiales de un referndum son dos actos
distintos. Mientras que la proclamacin de los
resultados oficiales del referndum del Fonavi
se produjo en la sesin pblica y solemne
del da 3 de diciembre de 2010, su publicacin
13 El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa, por ejemplo, cada vez que elige peridicamente a sus representantes ante los diversos rganos pblicos o cuando se le somete a su consulta la aprobacin de determinadas leyes o reformas parciales de la Constitucin. STC Exp. N014-2002-AI/TC de fecha 21 de enero de 2002, f. j.116.
348
en el diario oficial El Peruano se produjo el

da 8 del mismo mes.
Una norma con rango de ley aprobada mediante referndum no sera susceptible de ser
sometida a control de constitucionalidad por
tratarse de una norma sui gneris en tanto
goza de jerarqua constitucional por haber sido
aprobada directamente por el titular de la soberana en votacin popular y debido a que su
modificacin, durante sus dos primeros aos
de vigencia, est sujeta a un procedimiento
muy similar a aquel de reforma constitucional: va otro referndum o por dos legislaturas
y con una votacin de dos tercios del nmero
legal de congresistas.
La inexistencia de un rgano estatal al cual
correr traslado de una demanda de inconstitucionalidad contra una ley aprobada mediante
referndum no constituye un vaco en la normativa sino que confirmara, ms bien, que
solo la legislacin generada por rganos representativos es susceptible de control de constitucionalidad y no aquella aprobada directamente por el titular de la soberana mediante
votacin popular.
El TC estaba plenamente habilitado por el artculo VIII del CPC para analizar la accin de
amparo de los fonavistas a la luz de todas las
causales de prohibicin en relacin con el referndum que figuran en el artculo 32 de la

Constitucin y solo se concentr en la dimensin tributaria del proyecto fonavista, soslayando al parecer su dimensin presupuestal.
No resulta, por ello, concebible que el TC haya
autorizado la celebracin de un referndum
sobre un proyecto normativo sin haber tenido
la certeza de que tanto la pretensin de someterlo a referndum como la materia misma de
dicho proyecto eran conformes a la Constitucin. Su autorizacin implica que, en opinin
de dicho colegiado, ambos lo eran.
Finalmente, tanto la sentencia del TC como el
proyecto normativo fonavista han quedado legitimados, es decir constitucionalizados, por
la intervencin directa del pueblo soberano en
una votacin popular debidamente autorizada
por el TC y celebrada de conformidad con los
requisitos previstos por la ley.
Por consiguiente, no habra argumento jurdico alguno que sustente ni una accin de inconstitucionalidad contra la ley del Fonavi ni
mucho menos que el supremo intrprete de la
constitucionalidad la admita a trmite, lo que
implicara reconocer que, en buena cuenta, autoriz la celebracin de un referndum sobre
un proyecto normativo inconstitucional.
349
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Informes jurisprudenciaIes
Informe prctico
Actualidad jurisprudencial
prctica constitucional
INFORME JURISPRUDENCIAL
Graves contradicciones
constitucionales en la reposicin
de servidores cesados en los aos
noventa
Federico G. Mesinas Montero*
RESUMEN
El autor destaca un asunto de la mxima importancia e inters: las contradicciones del Tribunal Constitucional en materia de reposicin de los trabajadores cesados durante la dcada de los noventa. Como demuestra el
autor, no se trata de contradicciones aisladas o excepcionales, sino de una
verdadera tendencia jurisprudencial, que incluso cuenta con resoluciones
antinmicas suscritas por los mismos magistrados.
I. El problema
Siempre preocupar observar que se resuelvan contradictoriamente casos objetivamente

idnticos, por necesitarse que la respuesta de
nuestras Cortes frente a la ciudadana sea una
sola (principio procesal de unidad jurisdiccional), como factor indispensable de seguridad
jurdica y en el fondo de igualdad. Pero la problemtica se agrava si las discordancias provienen de la jurisprudencia de nuestros ms
altos tribunales, como el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, por ser los rganos
destinados justamente a ilustrar a los dems
jueces y tribunales sobre la forma ms rigurosa y adecuada de resolver las distintas controversias, logrndose en aadidura la uniformizacin de los criterios jurisprudenciales.
En esa lnea, se observa actualmente una tendencia del Tribunal Constitucional a resolver
contradictoriamente similares pedidos de reposicin planteados por servidores pblicos
cesados a comienzos de los aos noventa, concretamente ex trabajadores del Ministerio Pblico. Estas demandas son a veces acogidas,
ordenndose por ende la reposicin del servidor reclamante, en tutela de los derechos constitucionales alegados. Pero en otras ocasiones,
la pretensin planteada sobre la base de una
misma situacin vulneradora y con los mismos fundamentos jurdicos, es simplemente
declarada improcedente, fundamentndose la
resolucin en argumentos totalmente contrarios a los expresados en los fallos fundados.
Son resoluciones que aparentaran haber sido
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres.
353
P rctica constitucional
emitidas por tribunales distintos y, sin embargo, en ocasiones participan los mismos magistrados constitucionales firmantes, esto a pesar
de las diametralmente opuestas argumentaciones expresadas.
La irregularidad de este proceder no tiene justificacin, por tratarse, como se ha dicho, de
casos objetivamente similares, pero adems
porque algunos de estos fallos contradictorios han sido emitidos contemporneamente.
No se trata, por lo tanto, de un cambio de criterio jurisprudencial, sino de una equivocada
forma de aplicacin de justicia que queremos
advertir aqu a efectos de su correccin a la
brevedad.
II. La contradiccin del Tribunal
Constitucional
Los casos que motivan los fallos contradictorios mencionados son del mismo tenor: un
trabajador de fiscala cesado durante el primer gobierno de Alberto Fujimori Fujimori
como parte de la severa poltica de reduccin
del personal de las instituciones pblicas aplicada en la poca demanda la violacin de sus
derechos constitucionales (debido proceso,
defensa, libertad de trabajo). Algunos de estos
pedidos son declarados improcedentes por el
TC, en virtud de dos argumentos principales:
primero, que se ha producido la prescripcin o
caducidad de la accin, por tratarse de hechos
de hace muchos aos. Un ejemplo, es la RTC
Exp. N 03518-2009-PA/TC, en la que se seal que el cese del demandante se ha producido en 1992, lo que significa que a partir
de dicha fecha, se habra producido la supuesta afectacin de sus derechos constitucionales. Siendo ello as, a la fecha de interposicin
de la presente demanda, esto es, al 9 de enero
de 2008, ha transcurrido en exceso el plazo de
prescripcin previsto en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional.
El segundo argumento del TC es la existencia
de una va igualmente satisfactoria para cuestionar este tipo de pretensiones, en aplicacin
de la primera disposicin complementaria del
Decreto Ley N 25735 vigente en la poca,
354
norma que proscriba el amparo para estos temas y consideraba solo procedente la accin
contencioso-administrativa. Al efecto, vase
la RTC Exp. N 02925-2010-PA/TC, que liminarmente declara que la pretensin de la
demandante no procede porque existe una va
procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado. Por ambas
razones, entonces, se rechaza el pedido de reposicin planteado.
En otras sentencias referidas al mismo tipo de
pedido de reposicin laboral, sin embargo, la
pretensin se ha acogido sin ms y se ha repuesto al trabajador demandante. Sucedi as
en la STC Exp. N 03955-2009-PA/TC, proceso planteado el 25 de abril de 2008 por un
tcnico administrativo adscrito a una fiscala
provincial, pues no obstante haber transcurrido ms de quince aos de producida la supuesta afectacin constitucional (el cese se produjo
el 29 de diciembre de 1992 por resolucin de
la Fiscala de la Nacin), el TC consider irrazonable aplicar la caducidad o prescripcin al
caso porque el accionante se encontraba impedido de ejercer su derecho de accin en forma directa o indirecta en virtud del mandato
expreso de una norma legal (refirindose al
Decreto Ley N 25735). Por ende, mientras el
impedimento legal no fuera removido (ello
se hizo recin con el Cdigo Procesal Constitucional), no corra ningn plazo de caducidad.
En cuanto a la existencia de la va igualmente satisfactoria, contrariamente a la RTC Exp.
N 02925-2010-PA/TC, la STC Exp. N 039552009-PA/TC dice que el asunto no debera ser
dilucidado a travs del proceso contencioso
administrativo, aun cuando verse sobre el rgimen laboral pblico. As, segn este fallo,
no puede desconocerse la jurisprudencia especial existente sobre la materia aplicable al
caso de autos, de tal forma que para resolver el
presente caso se debe evaluar la especialidad
y particularidad de los hechos y consecuencias
derivados de los decretos leyes expedidos con
el autogolpe de 1992, que lo convierten en un
supuesto sui gneris.
Graves contradicciones constitucionales en la reposicin ...
Las contradicciones de las que hablamos se

ven, por cierto, entre muchas otras sentencias
y resoluciones del TC. Asimismo, como ya se
ha referido, algunas de estas ltimas han sido
emitidas de forma contempornea y firmadas
por los mismos magistrados, sin que conste
textualmente explicacin alguna sobre esta doble forma de ver y resolver el mismo conflicto
jurdico. A modo ilustrativo, vase las sentencias contradictorias Exps. Ns 03955-2009PA/TC y 3518-2009-PA/TC, resueltas con una
diferencia menor a un mes y con la participacin de los mismos cuatro magistrados (Mesa,
Vergara, Eto y lvarez). Aqu un cuadro de algunas de las sentencias constitucionales que
incurren en la problemtica descrita:
RESOLUCIONES CONTRADICTORIAS
Sentencias fundadas
Exp. N 03955-2009-PA/TC
Exp. N 01109-2002-PA/TC
Exp. N 01383-2001-PA/TC
Exp. N 09315-2006-PA/TC
Exp. N 02348-2007-PA/TC
Exp. N 02618-2009-PA/TC
Resoluciones de
improcedencia
Exp. N 03518-2009-PA/TC
Exp. N 02925-2010-PA/TC
Exp. N 05296-2009-PA/TC
Exp. N 02923-2009-PA/TC
Indudablemente, esta problemtica jurisprudencial debe ser subsanada lo antes posible por
el TC, en aras de sostener el sistema de justicia constitucional, el cual es el ltimo llamado
a una concesin arbitraria de tutela jurisdiccional como la advertida. Peor an tratndose
de derechos constitucionales-laborales, pues
justamente ha sido el TC el ente que ha vuelto catica la aplicacin de la justicia laboral,
tras introducir la reposicin laboral como forma de reparacin frente al despido arbitrario
en el famoso fallo Telefnica (STC Exp. N

1124-2001-AA/TC), cuando la legislacin ordinaria haba optado por la medida de la indemnizacin econmica conforme a la propia
Constitucin y a los convenios internacionales
suscritos por el Per sobre la materia1.
III. Reflexin final
Como se dijo al inicio, si de por s es perjudicial para la sociedad la impredictibilidad

resolutiva en la aplicacin de justicia, por la
inseguridad jurdica generada, el peligro es
maysculo si ella proviene del mximo tribunal destinado a cautelar los derechos constitucionales. Con qu garanta de tutela jurisdiccional efectiva se cuenta entonces? La justicia
constitucional azarosa no es justicia y en los
hechos transgrede la Constitucin.
El problema es que no hablamos aqu de una
la sola contradiccin aislada o excepcional
(error en el que razonablemente se podra incurrir en algn caso, pues ninguna obra humana es perfecta) sino de una marcada tendencia
jurisprudencial antinmica que nadie parece advertir, y de ah que pongamos una especial atencin en ella, sin la menor mal intencin. Simplemente, no se debe pasar por alto
una forma tan equivocada de resolver, adems
del trato claramente discriminatorio provedo
a los justiciables cuyos pedidos de reposicin
son finalmente desestimados, mientras los ex
compaeros de trabajo se reintegran a sus labores sin mediar justificacin alguna para la
diferenciacin. El TC no puede ser el causante
de esta grave inconstitucionalidad.
Una explicacin nuestra ms detallada sobre este tema puede verse en QUISPE CHVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, enero, 2009, p. 109 y ss.
355
INFORME JURISPRUDENCIAL
El Tribunal Constitucional como

juez de la contienda por su sede:
Lima vs. Arequipa*
Pedro Pablo SALAS VSQUEZ**
RESUMEN
Al comentar la STC Exp. N 00013-2010-PI/TC, el autor a pesar de encontrarse a favor de la posicin del Tribunal Constitucional respecto de
su sede limea considera que no es posible extender el trmino sede para
indicar que la ley orgnica impugnada se cumple teniendo como sedes a
Lima y Arequipa. Por otro lado, opina que si bien el artculo 81 del Cdigo
Procesal Constitucional seala que las sentencias fundadas dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian, ello no es aplicable a este
caso, pues estamos frente a una sentencia infundada.
INTRODUCCIN
Desde hace algn tiempo se viene hablando

respecto a la sede del Tribunal Constitucional
(TC). Como se sabe, su propia Ley Orgnica
(Ley N 28301)1 en su primer artculo seala claramente que: () El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa
(). Sin embargo, como a todos nos es obvio, la sede principal del TC se encuentra en
Lima, en la Casa de Pilatos. Esta manifiesta
*
**
1
2
356
incongruencia empez a generar una situacin

tensa, a partir de la sentencia dictada en proceso de cumplimiento por el Dcimo Primer
Juzgado Civil de Arequipa2, posteriormente
ratificada por la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, la que orden al TC a cumplir con lo sealado por la mencionada Ley Orgnica. Desde entonces, el TC
se encontr en la disyuntiva de cumplir o no
con lo resuelto.
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00013-2010-PI/TC, objeto del presente comentario, es publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 14, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011, p. 13 y ss.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en procesos constitucionales y anlisis
jurisprudencial.
Ley N 28301 publicada el 22 de abril de 2004.
Sentencia del Exp. N 010-2009 del 9 de marzo de 2009, sobre proceso de cumplimiento presentada por el Colegio de Abogados
de Arequipa contra el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional como juez de la contienda por su sede ...

I. LOS BENEFICIOS Y PERJUICIOS DE
UN CAMBIO DE SEDE
Queda bastante claro, por un lado, que es propicio que la sede del Tribunal Constitucional
se encuentre en Lima. De las estadsticas procesales, se verifica a simple vista que el mayor nmero de expedientes se producen en
la capital3, siendo por lo tanto un despropsito correr con un gasto mayor para su traslado a otro ciudad. De igual forma, no se entiende si es que todos los poderes del Estado
y organismos autnomos del mismo tienen su
sede en Lima, por qu el TC debe correr distinta suerte? Pero tambin es indudable, que
la propia ley encargada de regular las funciones del Supremo Tribunal le indica expresamente tener como sede Arequipa. Y una sede
no es solo tener una hermosa casa en el distrito arequipeo de Yanahuara, con una mesa de
partes para recibir demandas y escritos (como
es actualmente). Ahora, ms all de las personas que impulsan los procesos constitucionales, a quines beneficia que el TC se encuentre en Lima o en Arequipa? Por un lado,
quienes apuestan por una sede arequipea son
los mismos colegas de esa ciudad (no en vano
el proceso de cumplimiento del cual les hablo fue promovido por el Colegio de Abogados de Arequipa). Y es que, si el TC estuviera
en Arequipa, las oportunidades de trabajo para
los abogados del sur creceran enormemente.
Tanto las grandes empresas como los ciudadanos de a pie invertiran su dinero en estudios de abogados o en litigantes de la localidad para que realicen el seguimiento necesario
a sus expedientes constitucionales.
Por otro lado, tenemos a los defensores de la
sede limea, quienes en primera fila estn los
actuales magistrados del TC y dems trabajadores de la institucin. Muchos de ellos tienen su vida totalmente acomodada en Lima,
3
4
sus familias estn en Lima, sus trabajos paralelos como catedrticos estn en la Capital y
sus amistades tambin. No es tanto un tema
que los abogados de lite estn a favor de
esta opcin (como han dicho algunos medios
de comunicacin del sur4), pues tales profesionales tienen suficiente dinero como para ir y
regresar a cualquier destino del Per en pos
de su trabajo.
II. LA HISTORIA DE LA SEDE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Teniendo el contexto ampliamente expuesto,

recuerdo que por esas pocas en que se desat la polmica con el mentado proceso de
cumplimiento a cuestas el TC design a una
comisin para preparar su defensa, o mejor
dicho, la defensa de la sede limea. Esta comisin estuvo conformada por los principales
funcionarios del TC, abogados consultores externos y otros profesionales del Derecho, en la
que tuve oportunidad de participar.
Una tarea obligatoria para abordar el caso,
era averiguar de dnde sali la idea de que
el Tribunal Constitucional tuviera como sede
Arequipa y no Lima. La respuesta la encontr
en los diarios de debates de la constituciones
de 1979 y 1993. Resulta que durante la elaboracin de la primera de estas, el presidente del
Congreso, Vctor Ral Haya de la Torre tena
el propsito de instaurar la Corte Suprema de
Justicia en Arequipa. Lo cual era una promesa
poltica basada en que era necesario reconocer
la importancia de Arequipa en la historia jurdica del pas (y qu mejor forma, que proponindola como sede del mximo rgano de la
justicia ordinaria).
Sin embargo, la propuesta no cal en los constituyentes, ni siquiera dentro del propio cuerpo aprista. Al no haber el deseo de dejar a
Arequipa en el aire, cuando se propuso en el
Segn la Oficina de Planeamiento y Presupuesto del Tribunal Constitucional, desde 1996 hasta setiembre de 2010, han procedido del departamento de Lima el 51.07% de las causas. Mientras que del departamento de Arequipa, solo el 5.34%.
Edicin digital del diario Correo del Cuzco: <http://correoperu.pe/correo/columnistas.php?txtEdi_id=24&txtSecci_id=78&txtSecci_
parent=&txtNota_id=393351>.
357
debate la creacin del entonces novsimo Tribunal de Garantas Constitucionales (actual

TC), inmediatamente se le adjudic al mismo
la Ciudad Blanca como sede. Y as empez la
historia del TC arequipeo.
Al pasar los aos, a portas de la actual Constitucin de 1993, los constituyentes descartaron
la disposicin constitucional que indicaba expresamente que el TC tendra su sede en el sur.
Pero siempre la frrea resistencia arequipea a
nivel de sus representantes determin que no
se sealara un lugar exacto para el TC en la
Constitucin de 1993, dejndose esa labor al
legislador ordinario. Con el nuevo vaco legal imperante, nada impeda ahora que la sede
del Tribunal se encontrase en Lima. Y de esta
forma, se dio inicio a la historia del TC limeo
que ahora conocemos.
No es sino hasta la promulgacin en el 2004
de la Ley Orgnica del Tribunal, que expresamente resucit la sede de Arequipa. As,
ahora es evidente la existencia de una ley que,
para mal o para bien, expresa de forma clara y
distinta, cul es la sede del TC.
III. ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Respecto a las acciones a tomar por el Alto

Colegiado, una posibilidad era esperar a que
el Congreso modificase la disposicin5. Sin
embargo, nunca hubo consenso en el legislativo; es ms, durante la presentacin del presupuesto del TC, fueron varios los congresistas que le exigieron al Presidente del Tribunal
que d cumplimiento a la sentencia arequipea que ordenaba su inmediata mudanza al sur
6
7
358
(fue entonces cuando el magistrado Vergara

Gotelli dijo que su intencin no era incumplir lo mandado, sino que primero deban darse ciertas circunstancias como un aumento de
presupuesto que permita la construccin, en
Arequipa, de un edificio de siete pisos para
las oficinas administrativas y auditorios, y 200
casas para albergar a todo el personal).
Otra opcin era que cada uno de los miembros de la comisin proponga una alternativa
de solucin. Por nuestra parte, propuse cuestionar el proceso de cumplimiento respectos
a los presupuestos de procedencia6. En esa
oportunidad indicaba que no caba interponer un proceso de cumplimiento al tema en
concreto.
Sealaba esto porque, en resumen, el proceso de cumplimiento existe para hacer frente a
la inactividad en la funcin administrativa del
Estado, y en el caso relativo a la sede, nos encontrbamos ante una funcin jurisdiccional
del Tribunal Constitucional. As es, la eleccin de Lima como sede, no forma parte de
una funcin administrativa, sino ms bien jurisdiccional del Tribunal; y por lo tanto posee
la autonoma necesaria para designarla por s
mismo (repito, pueden ver el desarrollo completo de esta tesis en el informe pasado)7.
IV. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
El doctor Alberto Borea Odra present una

demanda de inconstitucionalidad contra el
mencionado artculo que origin la sentencia del Tribunal Constitucional que ahora
comentamos.
El Presidente del Tribunal Constitucional seal que: est pendiente de atencin por el Congreso de la Repblica un proyecto
de ley que modifica el artculo 1 de nuestra Ley Orgnica que es la disposicin que ha trado como sede, del Tribunal Constitucional, a una ciudad distinta a la de Lima, que es la sede natural de todo el resto de las instituciones centrales del Per, puesto
que somos un pas unitario, proyecto que hasta la fecha no ha podido verse ni debatirse. (Discurso del Presidente del Tribunal
Constitucional, Juan Francisco Vergara Gotelli, en la ceremonia de apertura del ao jurisdiccional constitucional 2010).
Al respecto, consultar: SALAS VSQUEZ, Pedro Pablo. Proceso de Cumplimiento y defensa del Tribunal Constitucional sobre la
obligacin de trasladarse a Arequipa. En: Gaceta Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2009, pp. 446-453.
En dicho informe, adems de abordar los temas referidos al fundamento del proceso de cumplimiento, tambin desarrollo los relacionados a la autonoma del Tribunal Constitucional y el derecho de acceso a la justicia.
El Tribunal Constitucional como juez de la contienda por su sede ...
Sus argumentos eran los siguientes: El primero, referido a la no existencia de una decisin
razonable cuando se design en la Constitucin del 79 a Arequipa como la sede del TC.
El segundo, respecto a las estadsticas y que
reflejan que la mayor carga procesal, por gran
diferencia, se da en Lima. El tercero, y ltimo,
el principio de capitalidad, por el cual todos
los poderes y organismos del Estado deben estar en Lima, salvo que la misma Constitucin
no declare expresamente otro localidad.
La demanda es promovida por don Joseph Gabriel Campos Torres, mano derecha del doctor
Borea, pero para mi sorpresa, la demanda es
declarada infundada. Aunque ello no significa que el TC haya decidido mudarse (o regresar) a Arequipa. Todo lo contrario. En la parte
resolutiva, luego de declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad, el TC seala
que puede sesionar tanto en su sede de Lima
como de Arequipa, es decir consagra dos sedes; que las decisiones jurisdiccionales recadas en el Exp. N 2008-07193 (donde se ventilaba el proceso de cumplimiento que perdi
el Supremo Intrprete) carecen de efectos jurdicos; y, que a pesar de las limitaciones presupuestarias de la institucin, el Colegiado
adoptar las medidas pertinentes para optimizar su sede de Arequipa. En resumen, el TC
permanece en Lima, el proceso que pide que
se vaya a Arequipa queda sin efecto, y la sede
de Arequipa ser a futuro algo ms que una
mesa de partes.
V. LA STC EXP. N 00013-2010-PI/TC
Yo entiendo, y le doy la razn, al TC respecto

a que la sede del mismo debe estar en Lima (y
que por un tema de descentralizacin los magistrados pueden sesionar en distintas partes
del territorio nacional). Pero de ah a interpretar, o mejor dicho, extender el trmino sede
para indicar que cumple tanto para sus locaciones de Lima y Arequipa es exagerado.
La sede, y esto se encuentra en cualquier diccionario, es lugar donde se halla la direccin o

el ncleo principal de la actividad. En tal sentido, no es posible tener dos sedes propiamente
dichas. Solo tienes una. Es posible tener sucursales donde puedan los magistrados sesionar rotativamente, pero solo una sede. Si en
realidad las dos son sedes, pues partamos en
dos el cuerpo de magistrados (quienes son la
direccin mxima del ente). Esto ltimo, claramente, es imposible. Primero, porque viendo los fundamentos de voto de la sentencia se
aprecia claramente que ninguno quiere dejar
Lima; y segundo, porque un ente colegiado
partido es igual de inoperante como una cabeza separada en dos partes. Bueno, a esa separacin absurda llega la sentencia al afirmar que
hay dos sedes.
Ahora, el TC tambin hace referencia que con
su interpretacin armoniza los telos de las
Constituciones de 1979 y 1993. Esto no es
as. Cada una de esas constituciones contienen ideas dispares con respecto a la sede del
Tribunal Constitucional. Aceptar dos opciones
contradictorias (una optaba por Arequipa y la
otra al parecer por Lima) termina generando
esta conclusin no viable de dos sedes. Como
se aprecia, el TC debi elegir o una o la otra.
Mas no las dos.
Con respecto a la ineficacia de lo ventilado en
el Poder Judicial, debo indicar que bien hace
el TC al sealar que: Las sentencias fundadas
recadas en el proceso de inconstitucionalidad
dejan sin efecto las normas sobre las cuales se
pronuncian8. Esto se encuentra establecido en
el Cdigo Procesal Constitucional, y tiene lgica en la medida de siempre salvaguardar la
Constitucin y el carcter de protector y Supremo Intrprete que posee el TC. Sin embargo, la ley es clara al referirse a las sentencias
fundadas. Y como se aprecia en la parte resolutiva, esta sentencia es infundada. En consecuencia, no es posible que el Tribunal declare
Artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional.
359
la prdida de efectos de las sentencias sureas que le ordenaron que establezca como su
sede principal a Arequipa. En realidad, este
resulta ser un grosero error en la aplicacin de
los dispositivos legales.
Por ltimo, en su sentencia, el TC, a manera
de reconocer que lo que actualmente hay en
Arequipa no se equipara al trmino propiamente de sede, se compromete a mejorarla.
Es decir, reconoce que eso no es una sede. No
obstante, lneas arriba nos confirm que tena
dos.
Se evidencia, entonces, cmo en un proceso
impulsado por el propio TC (qu duda cabe de
ello, no solo por lo que he comentado, sino por
la rapidez poco acostumbrada con la que se
ha llevado a cabo el procedimiento) no pudo
emitir una resolucin slida respecto a lo que
buscaba.
360
En su oportunidad, el TC como parte emplazada debi haber exigido que la Sala del Poder Judicial de Arequipa fallase en esa va de
acuerdo a la doctrina constitucional referida
al proceso de cumplimiento. Caso contrario,
aunque reconozco lo delicado del tema, debi
declarar fundada la presente demanda de inconstitucionalidad (al respecto, lo ideal hubiera sido tambin tener una demanda con argumentos ms slidos).
Lo que no resulta admisible es que se haya
emitido una sentencia como la que comentamos. Lo cierto es que ya se hizo y no se puede contradecir lo resuelto por el TC. Por otro
lado, soy un convencido de que las rdenes judiciales no siempre pueden imponerse a la realidad; y en tal sentido, mientras la sede de
Arequipa siga solo como una sucursal de recepcin de expedientes y/o de sesiones espordicas, este tema no se habr acabado.
Informe PRCTICO
El recurso de agravio
constitucional en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Jussylyny Alexandra PALACIOS SATURNO*
RESUMEN
La autora realiza un recuento de los cambios jurisprudenciales realizados por el Tribunal Constitucional en la institucin del recurso de agravio constitucional (RAC), que reformulan el inicial diseo del legislador
contenido en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, para desarrollar los supuestos de procedencia a favor de la ejecucin de sentencias estimatorias emitidas en su sede, o ms recientemente, a favor del
orden constitucional, para finalmente resear la creacin del recurso de
apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal
Constitucional.
INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional al resolver procesos constitucionales tiene la funcin de garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En
la bsqueda de esos fines debe de buscar, da
a da, la optimizacin de los derechos fundamentales, puesto que solo de esa forma se lograr la verdadera proteccin de las personas
y el respeto de su dignidad.
Las interpretaciones que realiza el Tribunal Constitucional en la bsqueda de la optimizacin de los derechos fundamentales
cada vez cobran mayor relevancia, siendo sus
sentencias en muchas ocasiones muy criticadas, pero en otras bien recibidas. La interpretacin que el Colegiado ha realizado acerca
del recurso de agravio constitucional (en adelante, RAC) no escapa a las crticas. En este
sentido, a continuacin desarrollaremos, aunque brevemente, lo que significa el RAC y la
evolucin de los diferentes supuestos de procedencia que ha tenido en la jurisprudencia del
I. EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional fue creado por la

Constitucin de 1993, la que le asigna dos
Miembro del Taller de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
361
finalidades: el control de la constitucionalidad

de las leyes y el de defensa de los derechos
constitucionales de las personas. En ese sentido, el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional seala que este es el rgano
supremo de interpretacin de la Constitucin
y el encargado del control de la constitucionalidad. Con base en estos presupuestos, el Tribunal Constitucional ha ido generando precedentes vinculantes y doctrina jurisprudencial e
interpretando la Constitucin.
El RAC, antes conocido como recurso extraordinario (artculo 41 de la derogada Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley
N 26435), busca proteger los derechos fundamentales, en tanto el fin supremo de la sociedad es la proteccin de la persona y su dignidad, el que se logra a travs de aquellos. Su
importancia tal como ha indicado el Tribunal
Constitucional radica en la necesidad de reponer la situacin al estado anterior a la vulneracin o perturbacin de un derecho fundamental o de una norma constitucional.
De otro lado, el Tribunal Constitucional tambin ha sealado que el RAC debe entenderse como parte de la teora de los medios impugnatorios, que tiene su fundamento en lo
sealado por la Constitucin, en el inciso 2
del artculo 202, segn el cual es su atribucin: Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas
corpus, amparo, hbeas data, y accin de
cumplimiento.
En ese sentido, tal y como ha sealado el Tribunal Constitucional, el fundamento de la
existencia de los recursos entre los que cuenta el recurso de agravio constitucional parte de la premisa de que, en la delicada misin
de administrar justicia, no debe descartarse a
priori la existencia del error judicial. La base
constitucional de esta aseveracin se halla en
el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin,
que garantiza el acceso de los justiciables a la
362
STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 6.
pluralidad de grados como garanta de justicia.

Asimismo, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos enumera, en su artculo 8,
las garantas judiciales a las que tiene derecho
toda persona, estableciendo en su literal h el
derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior1 que estas tienen.
As, el Tribunal Constitucional ha destacado la
trascendencia del RAC en el sistema normativo por permitir la concretizacin de la Constitucin a travs de la tutela de los derechos
fundamentales. En consecuencia, debemos sealar que por intermedio del RAC, el Tribunal
Constitucional busca la proteccin de los derechos fundamentales, tal como lo ha previsto
el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, el cual establece que:
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales.
II. EVOLUCIN DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Diseo legislativo original
El RAC, conocido antes como recurso extraordinario (artculo 41 de la derogada Ley

Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley
N 26435), est regulado, en principio, en el
inciso 2 del artculo 202 de nuestra Constitucin Poltica, como sealamos supra. Asimismo, el Cdigo Procesal Constitucional en
su artculo 18 establece que: Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de
diez das contados desde el da siguiente de
notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal
Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la
El recurso de agravio constitucional en la jurisprudencia del TC
distancia, bajo responsabilidad (el resaltado

es nuestro).
Siguiendo tal dispositivo legal, se consideraba
que la sentencia de segunda instancia que declaraba fundada una demanda pona fin al proceso, mientras que las resoluciones que declaraban improcedente o infundada la demanda,
podan ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional. En consecuencia el nico legitimado para interponer el RAC era el demandante,
en tanto si el demandado consideraba que se le
estaba vulnerando algn derecho podra recurrir al Tribunal Constitucional en ltima instancia va amparo2. Por lo tanto, se podra decir que en un principio el Colegiado tena un
conocimiento residual en materia de hbeas
corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento3.
2. Nuevos supuestos de procedencia
Recurso de agravio constitucional a

favor del precedente constitucional
En la STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, el
Colegiado dict un nuevo precedente vinculante que, aunque vale resear en estas lneas,
ya no tiene vigencia con la emisin de la STC
Exp. N 03908-2007-PA/TC. En ella realiz
una nueva interpretacin del inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin, en el extremo
que seala que solo sern elevadas al Tribunal
Constitucional, a travs de un RAC, aquellas
sentencias denegatorias.
Para la nueva interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional de la expresin resolucin denegatoria, toma como base el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, que establece que:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
2
3
cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
Al respecto, el Tribunal Constitucional indica
que la interpretacin anterior que se daba al inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin se produca en un contexto en el que no exista una
disposicin como el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que
establece el carcter de precedente constitucional vinculante de determinadas decisiones del
Tribunal Constitucional y las que no pueden ser
desconocidas bajo ningn supuesto por el Poder Judicial, al disponer que su modificacin o
variacin solo corresponde al propio Tribunal.
Esta sentencia es emitida por el Tribunal Constitucional debido a que en muchos casos el Poder Judicial se apartaba de los precedentes
vinculantes o de su doctrina jurisprudencial4
sin motivacin alguna, no obstante ser casos
sustancialmente iguales al que gener el precedente, por lo que se vulneraba el orden constitucional y el Colegiado consider que esos casos deberan ser controlados a travs del RAC.
As, seal las reglas aplicables para el trmite
del nuevo supuesto establecido para la procedencia del RAC, tratndose de una sentencia
estimatoria de segundo grado:
A) Regla procesal: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este Colegiado
de una decisin estimatoria de segundo
grado cuando se pueda alegar, de manera
Con ello se generaba un perjuicio para el demandado afectado, ya que un proceso de amparo es largo y, por lo tanto, inadecuado.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. Innovaciones recientes introducidas por el Tribunal Constitucional peruano en materia procesal constitucional. En: Ponencias desarrolladas IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I, ADRUS,
Arequipa, 2008, p. 312.
El artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional seala que: Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a
la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
363
irrefutable, que tal decisin ha sido dictada

sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que
establece el artculo VII del CPConst. En
cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja
a que se contrae el artculo 19 del Cdigo
Procesal Constitucional.
B) Regla sustancial: El recurso de agravio
a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violacin del orden jurdico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de
segundo grado en el trmite de un proceso
constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya
participado del proceso, sea por no haber
sido emplazado o porque, tras solicitar su
incorporacin, le haya sido denegada por
el rgano judicial respectivo. El Tribunal
resuelve en instancia final restableciendo
el orden constitucional que haya resultado
violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos
reclamados.
Emitida esta sentencia, el Tribunal Constitucional fue muy cuestionado, en el sentido
de que estaba invadiendo las competencias
de otros rganos constitucionales5, especficamente del Congreso de la Repblica. Sin
embargo, es de recordar que en el marco del
Estado Constitucional de Derecho, la Constitucin se erige como la norma fundamental y
toda interpretacin que se realiza debe corresponderse con los principios de unidad de la
5
6
7
8
364
Constitucin6 y concordancia prctica7, y por

lo tanto, una interpretacin literal del inciso 2
del artculo 202 de la Constitucin no permita
optimizar la interpretacin que se debe realizar
de la Norma Fundamental. De otro lado, una
interpretacin literal resultaba incompatible
con el principio constitucional de correccin
funcional8 . En ese sentido, el propio Tribunal
Constitucional (STC Exp. N 4853-2004-AA/
TC) seal que mientras que el principio de
concordancia prctica permite buscar un significado de la Norma Fundamental que optimice tanto la defensa de los derechos como
la supremaca de la Constitucin, el principio
de correccin funcional por su parte nos recuerda que una interpretacin literal de tal disposicin impedira que este Colegiado pueda
ejercer precisamente la funcin que constitucionalmente le corresponde, esto es, asumir su
rol de intrprete supremo de la Constitucin y
ser definitiva instancia en materia de tutela
de los derechos fundamentales (f. j. 31). La
Constitucin tiene una serie de caractersticas
como la unidad, la coherencia y la plenitud, y
toda interpretacin debe realizarse a la luz de
estas, evitando contradicciones y buscando la
optimizacin de los derechos fundamentales.
Recurso de agravio constitucional contra el incumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional
En la RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC se crea
un nuevo supuesto del RAC no regulado en
el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional. En ella se admite la procedencia del
recurso de agravio constitucional contra el
incumplimiento total, insuficiente o defectuoso de los fallos del Tribunal Constitucional por parte del juez ejecutor cuando las
Aunque siempre se cuestiona al Tribunal Constitucional ante la emisin de sentencias con carcter de legislacin positiva.
La interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un: Todo armnico y sistemtico, a partir del cual
se organiza el sistema jurdico en su conjunto.
Este principio exige que toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su
interpretacin.
Se exige que el juez constitucional (...) al realizar su labor de interpretacin no desvirte las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado (STC Exp.
N 5854-2005-PA/TC, f. j. 12).
devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el
sentido del principio de la eficaz ejecucin
de sus sentencias en sus propios trminos.
sentencias emitidas por l sean desvirtuadas

o alteradas de manera manifiesta en su fase de
ejecucin9.
Esta sentencia es emitida debido a un problema que es generalizado, es decir, el incumplimiento en la ejecucin de las sentencias. Ello
genera una vulneracin de la tutela judicial
efectiva, puesto que una de las manifestaciones de este derecho es el cumplimiento de las
sentencias. En este sentido, seala Carolina
Canales que el ideal de justicia material que
emerge de los principios, valores y derechos
constitucionales, requiere una concrecin no
solo con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivizacin o realizacin material, que se logra mediante el
cumplimiento de la sentencia10.
De esta manera, el Tribunal seal que no poda permanecer indiferente ante los supuestos
de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecucin defectuosa, que terminan virtualmente modificando la decisin.
Indic, adems, que la finalidad de este recurso era restablecer el orden jurdico constitucional, buscando el respeto a las sentencias
emitidas por l, y tambin la vigencia de una
verdadera tutela procesal efectiva.
As, en aquella oportunidad, el Colegiado precis que:

Primero. El recurso de agravio a favor del

cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad
restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal
en el trmite de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia final para el restablecimiento del

orden constitucional que result violado con la decisin del juez de ejecucin,
Tercero. El rgano judicial correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponder a este
Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta
en su fase de ejecucin. En cualquier caso,
el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a
travs del recurso de queja a que se refiere
el artculo 19 del CPConst..
3. De vuelta al diseo legislativo original: sin RAC a favor del precedente
Sin embargo, no tard mucho tiempo para que

el Colegiado volviera al diseo legislativo original. As, en la STC Exp. N 03908-2007-PA/
TC, el Tribunal Constitucional dict nuevas
reglas de procedencia del RAC, dejando de
lado las reglas establecidas en el fundamento jurdico 40 de la STC Exp. N 4853-2004AA/TC. Para ello el Mximo Intrprete de la
Constitucin analiz los presupuestos bsicos
que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el
fondo del asunto para la aprobacin de un precedente vinculante, estos son: a) La existencia de interpretaciones contradictorias; b) La
comprobacin de interpretaciones errneas
de alguna norma perteneciente al bloque de
constitucionalidad; c) La necesidad de llenar
un vaco legislativo; d) La corroboracin de
normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; e) La necesidad de
cambiar un precedente vinculante. Punto seguido, aade que estos presupuestos pueden
9 RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC.

10 CANALES, Carolina. La eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 6,
Lima, abril-junio de 2007, p. 21.
365
ser cumplidos alternativamente, e indica que

el referido fundamento jurdico 40 de la STC
Exp. N 4853-2004-AA/TC no cumple con
ninguno de los presupuestos bsicos para su
aprobacin como precedente vinculante, por
las siguientes razones:
a. En la praxis judicial no exista interpretaciones contradictorias del inciso 2 del
artculo 202 de la Constitucin, ni del
artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, pues de manera clara y legtima
el constituyente y el legislador determinaron que la expresin resoluciones denegatorias hace referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran
infundada o improcedente la demanda sea
de hbeas corpus, amparo, hbeas data o
cumplimiento.
b. Asimismo, tampoco sirvi para aclarar alguna interpretacin errnea de las normas
que conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los fundamentos de la STC
Exp. N 04853-2004-AA/TC nunca se seala ello. Adems, en la praxis del Tribunal Constitucional tampoco se ha constatado algn caso en el que los operadores
jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicacin de alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad y que tenga relacin directa
con el recurso de agravio constitucional y
la expresin resoluciones denegatorias.
c. Tampoco exista ningn vaco legislativo,
ya que tanto la Constitucin como el propio Cdigo Procesal Constitucional tienen
contemplados de manera precisa los casos
en los que es posible interponer un recurso
de agravio constitucional.
d. No se constata tampoco interpretaciones
diversas del inciso 2 del artculo 202 de
la Constitucin o del artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional. Muy por
el contrario, lo que se advierte es que el
11 Voto singular emitido en la RTC Exp. N 3173-2008-PHC/TC.
366
precedente vinculante del fundamento jurdico 40 de la STC Exp. N 4853-2004AA/TC ha sido concebido en abierta contradiccin con la Constitucin, el Cdigo
Procesal Constitucional y los presupuestos
bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante establecidos en la STC Exp.
N 0024-2003-AI/TC.
e. Y, por ltimo, el precedente vinculante del
fundamento jurdico 40 de la STC Exp.
N 4853-2004-AA/TC tampoco se estableci con la finalidad de cambiar algn precedente vinculante preexistente.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional
seal que los autos que conceden el RAC
a favor del precedente que se encuentran en
trmite sern revocados y declarados improcedentes, y los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que
ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional constituyen cosa juzgada, razn por la
cual los que interpusieron el referido recurso
no les queda habilitado el proceso de amparo
contra amparo, amparo contra hbeas corpus,
amparo contra hbeas data, o amparo contra
cumplimiento.
En principio, debemos de analizar si era necesario dictar un precedente vinculante respecto
del artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional y el artculo 202, inciso 2 de la Constitucin, ya que el Tribunal toma como excusa
que cuando este se dict no exista razn para
ello. Sin embargo, como afirma Landa Arroyo, () contrariamente a lo que se sostiene
en la resolucin de la mayora considero que s
se cumple, cuando menos, uno de dichos presupuestos, concretamente el que se refiere el
punto b que dice: Cuando se evidencia que
los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera
una indebida aplicacin de la misma11.
En este mismo sentido, entiendo que se dict

el precedente vinculante, precisamente porque
se advirti que el Poder Judicial dictaba sus
sentencias contrariamente a la jurisprudencia
del tribunal Constitucional, en claro agravio
de los derechos fundamentales de los ciudadanos, sin motivacin alguna del por qu se
apartaba de la jurisprudencia del Tribunal.
El Tribunal Constitucional, en ejercicio de su
autonoma procesal y su capacidad creadora,
puede establecer reglas procesales complementarias a las previstas por el legislador12,
siempre buscando la proteccin de los derechos fundamentales. Considero que al dejar de
lado el precedente vinculante aprobado en el
del Exp. N 4853-2004-PA/TC, se est realizando una interpretacin textualista que no se
condice con la estructura de las disposiciones
constitucionales, a partir de reconocer en ella
normas-regla y normas-principio13.
4. Nuevamente sobre el recurso de agravio constitucional
RAC excepcional ante la vulneracin

del orden constitucional (artculo 8 de la
Constitucin)
A pesar de haber vuelto al modelo original
diseado por el legislador con el pronunciamiento anterior, el Tribunal Constitucional
public dos sentencias en las que nuevamente aplicaba el RAC a favor de sentencias estimatorias en segundo grado, pero en este
caso a fin de tutelar el orden constitucional.
Al respecto, argument esta decisin en que
algunas sentencias estimatorias que bajo el
pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneracin real de
los mismos o constitucionalicen situaciones
en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicacin fraudulenta de la Constitucin; todo ello, en abierta contravencin de
los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitucin14.

Situaciones como la descrita por el Colegiado fueron entendidas como una vulneracin
del orden constitucional. En aquella ocasin el
Tribunal seal que este RAC es uno de naturaleza excepcional, ante la vulneracin del
orden constitucional, en particular, de lo dispuesto en el artculo 8 de la Constitucin, lo
cual incluso tiene su correlato en las obligaciones que el Estado peruano ha asumido en relacin al combate del trfico ilcito de drogas en
particular, y del crimen organizado transnacional, en general15. Quedaba clara entonces la
naturaleza excepcional que permita interponer un recurso de agravio bajo este supuesto.
No obstante ello, en otro pronunciamiento emitido en la misma fecha (STC Exp. N 027482010-PHC/TC)16, y originado en un proceso
de hbeas corpus vinculado especficamente
al delito de trfico ilcito de drogas, el Colegiado estim que los delitos de trfico ilcito de drogas y lavado de activos, constituyen
ilcitos de carcter pluriofensivo, en la medida
que ponen en estado de alarma y peligro a las
bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la obligacin
constitucional del Estado peruano, prevista en
el artculo 8 de la Constitucin, de prevenir y
sancionar este tipo de ilcitos no debe agotarse en la mera descripcin tpica de las conductas delictivas en el Cdigo Penal y en las leyes
especiales, criminalizando el delito de trfico
ilcito de drogas [y sus derivaciones], con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino
que adems para llegar a tal cometido debe
procurarse el establecimiento de procedimientos de investigacin eficientes, es decir, que
objetivamente demuestren resultados cada vez
ms eficaces; lo contrario, significara incurrir
12 LANDA ARROYO, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia Constitucional. N 4, Ao II, Palestra,
Lima, julio-diciembre de 2006, p. 149.
13 Voto singular emitido en la RTC Exp. N 3173-2008-PHC/TC.
14 STC Exp. N 2663-2009-PHC/TC, f. j. 9.
15 Ibdem, f. j. 11.
16 Ambas sentencias fueron publicadas el 17 de agosto de 2010 en la pgina web del Tribunal Constitucional.
367
en una infraccin constitucional por parte de

las autoridades competentes para ello (Exp.
N 04750-2007-PHC/TC). En ese sentido, a
fin de concretizar esta obligacin constitucional de prevenir y sancionar eficazmente el
trfico ilcito de drogas y sus derivaciones, y
estando a lo dispuesto por el artculo III del
Ttulo Preliminar del CPConst., este Tribunal
considera que en los procesos constitucionales
en que se haya dictado sentencia estimatoria
de segundo grado relacionados con el delito de
trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos,
excepcionalmente, la Procuradura del Estado
correspondiente se encuentra habilitada independientemente del plazo para la interposicin de un recurso de agravio constitucional
especial, el mismo que deber concedido por
las instancias judiciales17.
Recurso de apelacin por salto a favor
de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional
En la STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, el Colegiado cre un nuevo recurso ante la recurrente inejecucin de sus sentencias. Esta sentencia recae en un proceso de amparo contra
amparo en el que el demandante solicita la intervencin del Tribunal Constitucional, puesto que en va de ejecucin de un proceso de
amparo se estaba cumpliendo parcialmente el
contenido de su sentencia, en la que el Tribunal ordenaba que su reincorporacin en calidad de trabajador; sin embargo, a pesar de que
el juez lo realiz bajo la modalidad de localidad de servicios.
El punto tres de este fallo seala que el recurso
de apelacin por salto a favor de la ejecucin
de las sentencias del Tribunal Constitucional
constituye un desarrollo del RAC en el caso
de que un juez de ejecucin no haga cumplir
la sentencia constitucional, tratado en la RTC
Exp. N 00168-2007-Q/TC.
17 STC Exp. N 2748-2010-PHC/TC, f. j. 15.

18 STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, f. j. 14.
19 STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, f. j. 15.
368
Es evidente que esta sentencia va a en la misma lnea argumentativa que la RTC Exp.
N 0168-2007-Q/TC, es decir, busca hacer
cumplir sus sentencias y para ello el Tribunal
Constitucional propone exonerar a las salas
superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelacin interpuesta contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la
sentencia de este Tribunal, o que declare fundada la contradiccin u observacin propuesta por el obligado18. El Colegiado justifica
esta decisin en la optimizacin del derecho
a la efectiva ejecucin de lo resuelto. Aade
el Tribunal Constitucional que la absolucin
del recurso de apelacin por salto o del recurso de queja por denegatoria del recurso de
apelacin por salto, se realizar sin trmite alguno, es decir, que no existe la obligacin de
que se convoque a una audiencia para la vista
de la causa, por la sencilla razn de que no se
est debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que esta se encuentra resuelta en
forma definitiva por la sentencia del Tribunal
Constitucional, sino que se va a verificar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en la sentencia19.
De otro lado, cabe destacar que en el punto
tres del fallo de la STC Exp. N 0004-2009PA/TC, se seala que el fundamento de esta
resolucin es el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; por lo
que, en principio, solo vinculara a los jueces.
CONCLUSIONES
El RAC que solo es concebible en tanto y en

cuanto proteja derechos fundamentales, tiene
sus propias caractersticas. Se interpone ante
el Tribunal Constitucional quien conocer, en
ltima y definitiva instancia, aquellas sentencias emitidas en segundo grado que han sido
declaradas improcedentes o infundadas contra
el demandante20. Solo procede contra las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
El Tribunal Constitucional, en un primer momento entenda el RAC en concordancia con
lo que seala la Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional; para luego crear un RAC
a favor de la proteccin de sus precedentes
vinculantes y las que incumplen las sentencias
del Tribunal Constitucional; posteriormente,

y muy al contrario de lo que muchos esperaban, el Colegiado volvi a lo diseado por la
Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional. Finalmente, reabre esta posibilidad en
aquellos casos en los que se encuentre en juego el orden constitucional y nuevamente sobre
la inejecucin de las sentencias emitidas por
ese Colegiado.
20 Por lo tanto, el demandado cuando se dicta una sentencia, ya sea de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y cumplimiento;
vulnerando su derecho fundamental tendr necesariamente que acudir a un proceso de amparo.
369
actualidad constitucional
No seas zanahoria!
Comentarios sobre las posibles
restricciones a la venta y consumo de
alcohol en vas y locales pblicos de Lima
Metropolitana
Gabriela OPORTO PATRONI*
RESUMEN
A partir de una propuesta de la nueva alcaldesa de Lima, de instaurar un

horario para la venta y consumo de alcohol en lugares abiertos al pblico, la autora analiza la medida no solo a la luz del Derecho a travs de la
aplicacin del test de proporcionalidad, sino tambin de otros factores de
orden econmico, social, cultural y prctico. As, concluye que a pesar de
que la medida incide en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y
supera el test de proporcionalidad, por lo que sera constitucional, existen
otros factores que demuestran su poca conveniencia e ineficacia para atacar los problemas que inspiran este plan.
INTRODUCCIN
En los ltimos das ha entrado al debate capitalino, a propuesta de la nueva alcaldesa, la posibilidad de implementar el denominado Plan
Zanahoria, consistente en la restriccin de la
venta y consumo de bebidas alcohlicas en lugares pblicos durante determinadas horas de
la madrugada. De esta medida, que ya se encuentra vigente en los municipios distritales
de Barranco, La Victoria, San Miguel, Magdalena y Miraflores, se ha dicho que su objetivo
principal es la reduccin de la criminalidad y
los accidentes de trnsito causados por el consumo de alcohol.

Existe, tanto entre la opinin pblica como en
los gobernantes de los distritos que han implementado el plan, posiciones encontradas por la
poca informacin con que se cuenta sobre los
resultados de la puesta en marcha de restricciones de este tipo. Mientras que en el distrito
de La Victoria, afirma su alcalde, con el Plan
Zanahoria la criminalidad y los accidentes de
trnsito se han reducido en un 30%, por otro
lado se tiene que la experiencia de ciudades
Miembro del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de Gaceta Constitucional.
371
como Bogot o Barcelona demuestra que la

implementacin del Plan Zanahoria no es lo
nico que se ha hecho para reducir crmenes y
accidentes de trnsito, pues este plan es parte
de una estrategia integral de seguridad ciudadana, que ataca de raz las causas de la delincuencia y los accidentes de trnsito1.
La propuesta y su debate, sin embargo, son
importantes por dos causas: en primer lugar,
existe una propuesta seria, que ya tiene una
comisin trabajando para elaborar su detalle,
que pretende poner un poco de orden en esta
catica ciudad; y, segundo, es la primera vez
en mucho tiempo que el debate de una medida
de esta naturaleza se ha realizado con gran seriedad en diversos niveles de la sociedad limea, desde expertos en temas de seguridad ciudadana, pasando por medios de comunicacin
y hasta la sociedad civil.
I. EN QU CONSISTE EL PLAN ZANAHORIA?
El Plan Zanahoria, o Ley Zanahoria como

se le conoce en otras latitudes, consiste en establecer horarios permitidos y prohibidos para
la venta y consumo de bebidas alcohlicas en
las vas y locales abiertos al pblico de una determinada circunscripcin territorial. Evidentemente, los horarios varan de acuerdo con el
tipo de local del que se trate. Mientras que a
las tiendas o bodegas se les prohibira vender
bebidas alcohlicas luego de la medianoche,
a los bares y discotecas se les permitira hasta
las tres de la maana, por ejemplo.
En cuanto al consumo de licor en la va pblica, es de resaltar que en muchos distritos de
la ciudad esto ya se encuentra prohibido. Lo
que an no se ha implementado, al menos a
nivel de Lima Metropolitana, es una restriccin a la venta de licor en lugares abiertos al
pblico. Es interesante, sin embargo, cmo algunas veces las reglas podran ser vulneradas
por pequeos tecnicismos. As, por ejemplo,
si la medida se aplicara nicamente a locales
pblicos que sean bares o discotecas, bastara con que el dueo de un local solicite a
la administracin el cambio de denominacin
del establecimiento y se encontrara exento de
cumplir con el Plan Zanahoria. En los lugares de Estados Unidos donde la norma prohbe
la venta de alcohol a partir de una cierta hora
ms no el consumo es conocida la tcnica
del last drink (ltimo trago), consistente
en que el dueo o sus dependientes advierten
a los clientes que se acerca la hora tope para
vender alcohol, logrando as que compren la
cantidad de licor que consumirn por el resto de la velada. Similar situacin se da en estas latitudes, donde los locales de este tipo cierran sus puertas, es decir, dejan de ser lugares
abiertos al pblico y siguen vendiendo licor a
las personas que se encontraban en su interior,
y que probablemente permanecern ah hasta
tempranas horas de la maana.
II. EL PLAN ZANAHORIA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Puede que la relacin no quede tan clara, o al

menos no sea evidente, pero medidas como las
descritas arriba se relacionan con varios derechos fundamentales. Desde el punto de vista del objeto de la regulacin, este plan restringira derechos fundamentales, dado que es
una intervencin del Estado en el derecho a
la libertad personal, pues se nos estara imponiendo un determinado horario para la realizacin de ciertas actividades de entretenimiento
u ocio. Desde la perspectiva de su finalidad,
se ha explicado que el objetivo a conseguir
con medidas de este tipo es reducir los crmenes relacionados con el consumo de alcohol;
es decir, se pretendera proteger el derecho
a la vida, a la integridad personal, etc., adems de incrementar los niveles de seguridad
ciudadana.
La libertad personal, como derecho constitucional subjetivo reconocido en el numeral 24,
artculo 2 de la Constitucin, garantiza que
1 BORRERO, Karina. Trago amargo, en Revista Somos N 1259, del diario El Comercio.
372
No seas zanahoria!
no se afecte indebidamente la libertad fsica

de las personas, esto es, su libertad locomotora2, que como ha sido expresado incontables
veces en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se compone de los atributos ius movendi et ius ambulandi, que supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente
en funcin a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir de l, cuando
as se desee3.
De forma ms concreta an, el Tribunal Constitucional ha especificado que existe un derecho, explcito en la Constitucin de 1979, pero
implcito en la vigente, referido al libre desenvolvimiento de la personalidad. Este derecho
no es otra cosa que una interpretacin de lo
ya reconocido en el numeral 1, artculo 2 de
la Constitucin (derecho al libre desarrollo y
bienestar), pero interpretado a partir de la dignidad humana y del hecho de que toda conducta tiene un referente material que le otorga sentido, de tal manera que se comprenda
que las personas que acuden a bares, discotecas, karaokes y otros lugares anlogos constituyen el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que no pueden
considerarse conductas constitucionalmente
irrelevantes4.
Respecto a los derechos fundamentales que se
trataran de proteger con este tipo de restricciones es decir, el derecho a la vida y a la
integridad personal cabe recordar que el Supremo Intrprete de la Constitucin ha dejado en claro a travs de su jurisprudencia que
es un deber del Estado garantizar la seguridad
ciudadana, entendida como la preservacin
de la paz, la tranquilidad y la seguridad de los
ciudadanos, sin mediar el factor poltico y/o
el trasfondo ideolgico en su vulneracin5,
2
3
4
5
6
7
distinguindola de la defensa del Estado, pues

[q]uien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al rgimen poltico constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta
ideologa6, aunque como elemento integrante
del orden interno7.
III. EL TEST DE PROPORCIONALIDAD Y
EL PLAN ZANAHORIA
Para determinar si la incidencia de un Plan

Zanahoria aunque dependiendo an de los
trminos especficos en que se regulen las restricciones a imponer en los derechos fundamentales mencionados es incompatible con la
Constitucin, es necesario aplicar el test de
proporcionalidad. Esta herramienta, empleada en varias ocasiones por el Tribunal Constitucional con similares objetivos, ayuda a determinar si una norma es constitucional de
acuerdo con su adecuacin a tres principios: el
principio de idoneidad, el principio de necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
En cuanto al principio de idoneidad, debe decirse que este implica que la norma analizada
contenga en s un mecanismo idneo para la
prosecucin del objetivo trazado. En el caso
del Plan Zanahoria, se tiene que la medida
consistira en el establecimiento de un horario permitido (y, por consecuencia natural, de
uno prohibido) para la venta de bebidas alcohlicas en tiendas y locales abiertos al pblico (mecanismo) con el objetivo de reducir los
crmenes relacionados con el alcohol como los
accidentes de trnsito (objetivo).
Desde un punto de vista puramente terico, la
medida debera funcionar. Si se trata de reducir crmenes causados por el consumo de alcohol restringiendo su expendio, con esta
STC Exp. N 01091-2002-PHC/TC, f. j. 2.

STC Exp. N 02876-2005-PHC/TC, f. j. 11.
Cfr. STC Exp. N 00007-2006-PI/TC (caso Calle de las Pizzas), ff. jj. 46, 47, 49 y 50.
STC Exp. N 00005-2001-PI/TC, f. j. 2.
dem.
STC Exp. N 00017-2003-PI/TC, f. j. 8.
373
medida se estara eliminando una de las formas de disponibilidad del agente causante de
estos crmenes8. Sin embargo, existen variables, indeterminadas por el momento, que hacen que esta afirmacin solo pueda ser cierta
desde un punto de vista terico.
En cuanto al principio de necesidad, este significa que la restriccin es un medio necesario
dado que no haymedidas alternativas,igualmente eficaces9 que posibiliten la consecucin del objetivo trazado. En el presente caso,
habra que determinarse si es posible otro tipo
de accin legislativa antes que una restriccin de este tipo. Debe recordarse que existen varios aspectos relacionados con la venta
de alcohol que pueden ser determinados o influidos por el Estado: primero, los impuestos
aplicables a las bebidas alcohlicas, pudiendo
la autoridad competente aumentar la alcuota del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC).
En este aspecto, un estudio de la Universidad
de Curtin, Australia, expone que la relacin
entre consumo, dao y real costo del alcohol
es fuerte y consistente. Existe evidencia sustancial para demostrar que la venta de alcohol responde al precio. Esto es, un aumento
del precio debido al incremento de los costos
de produccin, ganancias y/o impuestos resulta en una reduccin del consumo per cpita
de alcohol. De igual forma, una reduccin del
precio resulta en el aumento del consumo. Precios altos del alcohol han demostrado reducir
las muertes y la morbilidad relacionadas con
el alcohol tanto agudas (accidentes de trnsito, violencia y suicidio) como crnicas (cirrosis del hgado, cncer)10.
Adems del factor econmico, podra tenerse en consideracin el factor subjetivo, es decir, regular aspectos en cuanto al vendedor y el
comprador de alcohol. As, podra incrementarse la edad mnima legal para la compra de
estas sustancias, o imponer un nmero mximo de locales de venta de licor que tenga el
mismo propietario, de tal manera que desde el
Estado se lleve un control de la venta de alcohol. En consecuencia, considero que la medida no se adecua al subexamen de necesidad.
En cuanto al principio de proporcionalidad en
sentido estricto, debe recordarse que este implica que se establece una relacin segn la
cualcuanto mayor es la intensidad de la intervencin de[l libre desarrollo de la personalidad], tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional.
Si tal relacin se cumple, entonces, la intervencin en [el libre desarrollo de la personalidad] habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el
contrario, en el supuesto de que la intensidad
de la afectacin en [el libre desarrollo de la
personalidad] sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en dich[o derecho] no estar justificada y ser inconstitucional11. Es decir, se debe
comparar ahora el grado de afectacin al derecho al libre desarrollo de la personalidad que
conllevara la implementacin de un Plan Zanahoria y el grado de realizacin del objetivo
perseguido, esto es, la reduccin de crmenes
relacionados con el alcohol.
Debe decirse que la restriccin al libre desarrollo de la personalidad es, en efecto, leve.
Segn el Instituto Nacional de Investigacin de Drogas de la Universidad Curtin de Australia, las dos formas de disponibilidad del
alcohol son: primero, la disponibilidad econmica, referida al precio de las bebidas alcohlicas en relacin con el ingreso disponible de los bebedores, y, segundo, la disponibilidad fsica de las bebidas concerniente a la facilidad con la que los individuos pueden obtener o tener contacto con el alcohol en su mbito local. National Drug Research Institute (2007). Restrictions on the sale
and supply of alcohol: Evidence and outcomes. Perth: National Drug Research Institute, Curtin University of Technology, p. xi.
9 STC Exp. N 00007-2006-PI/TC, f. j. 38.
10 National Drug Research Institute (2007). Restrictions on the Sale and Supply of Alcohol: Evidence and Outcomes. Perth: National
Drug Research Institute, Curtin University of Technology, p. xiii.
11 STC Exp. N 08726-2005-PA/TC, f. j. 22 (nota: la frmula empleada en la sentencia citada haca referencia al derecho a la libertad de trabajo, pero se entiende que es aplicable a cualquier medida que incida en los derechos fundamentales de las personas).
374
No seas zanahoria!
Si consideramos que diariamente se prohibira la venta de alcohol durante un promedio

de cinco (5) horas (si consideramos tomando
de ejemplo el caso Calle de las Pizzas que se
imponga la restriccin desde de las dos hasta
las siete de la maana todos los das), se estara hablando de que durante un poco ms de la
quinta parte del da no se podra adquirir alcohol. Por otro lado, si con ello se elimina el acceso a la sustancia que ocasiona la mayora de
los crmenes reportados en horas de la madrugada, el grado de realizacin del objetivo es
alto. Por lo tanto, podra decirse que la medida es proporcional y, en consecuencia, resulta
compatible con la Constitucin.
IV. CUESTIONES DE ORDEN PRCTICO
Como se iba adelantando en lneas anteriores, los factores para evaluar la constitucionalidad del Plan Zanahoria, y tambin su efectividad, no solo pueden ser aquellos dados por
el Derecho; debe tenerse en cuenta, adems,
factores de ndole econmico, social y ciertas
cuestiones de orden prctico. As, es innegable la incidencia negativa que tendr en la dinmica econmica de bares, discotecas y locales anlogos. La restriccin de vender en las
horas ms ocupadas del negocio se traducir en menos ventas que conllevarn el cierre
de algunos locales por la baja rentabilidad del
negocio.
Es necesario tener en cuenta adems la experiencia de otras ciudades de la regin, como
Bogot, Crdoba, Santiago, entre otras, donde
el plan se ha puesto en marcha con resultados
un tanto contradictorios12.
As, mientras que en Bogot, en 1996, el entonces alcalde, Antanas Mocus, implant un
rgimen de restricciones, prohibiendo mantener abiertos los lugares de diversin y vender
licor luego de la una de la maana; sobre la
base de que el 49% de muertes accidentales
de trnsito; el 33% de homicidios por armas

de fuego; el 49%, por armas corto punzantes;
el 35% de suicidios, entre otros, tenan asociacin con el consumo de alcohol, al hallarse
elevadas cantidades de licor en la sangre de las
vctimas. Con la hora zanahoria se redujeron
en un 22% los homicidios entre 1996 y 1998.
Sin embargo, un estudio de mayo de 1999 indica que en la ciudad de Manizales, despus
de la ley, las lesiones personales disminuyeron
en 8.9% y los hurtos en 0.9%, mientras que las
dems manifestaciones de violencia y los accidentes de trnsito aumentaron.
Por otro lado, se tiene que en Chile, el Poder
Judicial dej sin efecto cualquier tipo de lmite
u horario de venta de alcohol, con el fin de dinamizar la economa del sector turstico y frenar los actos de corrupcin en que algunos comisarios y policas incurran, al recibir coimas
y permitir que los locales de diversin funcionen ms horas de lo permitido.
Medidas de este tipo, aunque persiguen fines
nobles, pueden traer mucho caos. Si se piensa que todos los locales de diversin cierran
a la misma hora, mucha gente saldra a las calles mediana o altamente alcoholizada para
emprender el retorno a casa. La Polica y el
serenazgo tendran que estar alertas a que las
personas no intenten manejar sus vehculos.
Este es un elemento a tomar en cuenta considerando que existen diversas zonas conocidas
en las cuales abundan bares y discotecas.
CONCLUSIONES
En primer lugar, podra afirmarse nicamente desde el punto de vista jurdico y puramente terico, que el denominado Plan zanahoria a pesar de su incidencia en el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad supera el examen de proporcionalidad y se constituira como un mecanismo idneo para reducir los crmenes originados en el
12 HIDALGO, Martn. Resultados del Plan Zanahoria en Latinoamrica Funcionar en Per?. En: La Repblica, 15/01/2011. Consultado en: <http://www.larepublica.pe/15-01-2011/resultados-del-plan-zanahoria-en-latinoamerica-funcionara-en-peru>.
375
consumo de alcohol, sea por parte del agente

como de la vctima.
Sin embargo, desde un punto de vista prctico, y que trasciende el mbito de estudio del
Derecho, no basta con imponer restricciones
por todos lados. La disminucin de los crmenes se concretar en cuanto la ciudad cuente
con un plan integral de seguridad ciudadana
que ataque todas las causas de la delincuencia (desocupacin, pobre cobertura y calidad
educativa, capacitacin ocupacional, vigilancia vecinal, interconexin entre distritos, etc.)
376
y, ms importante an, cuando se llegue a la

madurez poltica de mantener los planes establecidos durante ms de un periodo municipal
y trabajar para que estos den resultados. Es sabido que, en materias tan sensibles como salud pblica, educacin o seguridad ciudadana,
cuatro o cinco aos son insuficientes para que
los resultados se muestren. Se necesita polticos maduros y una sociedad civil informada
y fiscalizadora para mantener un programa de
accin de largo plazo, que trascienda a la alcaldesa o alcalde de turno.
NDICE POR SUMILLAS
Intervenciones policiales: entre la seguridad ciudadana

y los derechos constitucionales
Derechos humanos y el uso de la fuerza policial
Imelda Tumialn Pinto
A propsito de dos casos emblemticos (Wilhem Calero y Brigitte Acua), la autora plantea la temtica referida a las intervenciones policiales y el uso de la fuerza. As, postula que es necesario precisar las obligaciones que le competen a la institucin policial, para que los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley realicen sus intervenciones en forma adecuada. En tal sentido, realiza un anlisis
del uso de la fuerza y del arma de fuego, desde una perspectiva de Derechos Humanos segn el marco normativo internacional y nacional vigente......................................................................................
21
El Derecho a la libertad personal y el control de identidad policial. Comentarios a la STC

Exp. N01924-2010-PHC/TC
Percy C. Castillo Torres
El nuevo Cdigo Procesal Penal contiene varias figuras que no han sido suficientemente analizadas,
entre ellas est el control de la identidad a cargo de la Polica. El presente artculo desarrolla este
asunto, explicando las circunstancias en las que es admisible, cmo debe llevarse a cabo y sus lmites; todo ello a la luz de una reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional vinculada al tema....
31
Las libertades fundamentales vs. la seguridad pblica (control de identidad policial). Un

asunto de poltica criminal
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
A partir de una lectura crtica de la institucin control de identidad policial establecida en el nuevo
Cdigo Procesal Penal, el autor seala que esta siempre acarrea una intervencin en la libertad personal, y que es inconstitucional permitir que la Polica recurra a ella de forma discrecional, bajo criterios subjetivos y prejuiciosos. Asimismo, explica que esta intervencin en los derechos fundamentales basada en bienes como la seguridad pblica est relacionada a sistemas procesales autoritarios
y de poltica criminal Vlkisch, lo que es inaceptable en un Estado Constitucional de Derecho como
el nuestro................................................................................................................................................
41
Los lmites constitucionales y legales de las intervenciones policiales en la bsqueda de pruebas

en el nuevo proceso penal
Hesbert Benavente Chorres
El autor hace un completo e informado recuento de las posibles intervenciones policiales reguladas
en el nuevo Cdigo Procesal Penal, analizando sus alcances y lmites, de conformidad con la Constitucin y los derechos fundamentales que consagra.............................................................................
55
377
ndice por sumillas
El amparo debe contar con medidas cautelares especiales

para los proyectos de inversin?
La crisis de las medidas cautelares en el proceso de amparo
Csar Bazn Seminario
Las medidas cautelares, como seala el autor, constituyen una zona sensible que revela las fortalezas y debilidades del sistema, y ha hecho las veces de campo de batalla entre diversos intereses. Al
respecto, destaca la reciente modificacin del rgimen cautelar a favor de la inversin respecto de
recursos naturales hidrobiolgicos y analiza crticamente la nueva propuesta de reforma formulada
para favorecer a las grandes inversiones, con lo cual, finalmente, las medidas cautelares en el amparo terminan protegiendo al capital, antes que cumplir con su finalidad de tutelar los derechos fundamentales................................................................................................................................................
83
Uso y abuso de las medidas cautelares en procesos de amparo contra el Estado peruano
Ricardo Castro Belapatio
La problemtica de las medidas cautelares es muy compleja. Al respecto, el autor explica que algunos
magistrados las conceden sin una adecuada fundamentacin o sin reconocer que en los procesos constitucionales a la luz de su doble dimensin no solo estn involucrados derechos fundamentales, sino
tambin el orden pblico constitucional, desprotegiendo bienes como la seguridad jurdica o la gobernabilidad. Tambin seala que las medidas cautelares otorgadas en el interior del pas respecto de proyectos de inversin o concesiones generan evidentes desventajas para las procuraduras, pues las entidades pblicas involucradas suelen tener su sede en Lima. Con ello, fundamenta la conveniencia de
modificar el Cdigo Procesal Constitucional, a efectos de superar estos inconvenientes.......................
97
La innecesaria adicin de nuevas condiciones sobre concesin de medidas cautelares y competencia territorial en procesos de amparo
Ral Arcos Cotrado
El reciente Proyecto de Ley N 4655/2010-PE, mediante el que se pretende modificar los artculos 15
y 51 del Cdigo Procesal Constitucional, establece supuestos en los que las medidas cautelares requieren contracautela, que el otorgamiento de estas puede cuestionarse con efectos suspensivos y su
trmite debe realizarse ante los jueces constitucionales de Lima. Este proyecto es analizado por el autor, quien considera valioso proteger la seguridad jurdica en materia de inversiones que sera la finalidad de la propuesta, pero que ello no puede soslayar la tutela de los derechos constitucionales ni
atentar contra el Estado Constitucional de Derecho...............................................................................
105
Administracin pblica: cmo se vincula a la Constitucin

y los derechos fundamentales?
378
Una mirada a las principales obligaciones jurdicas del Estado peruano en el mbito de los
derechos de toda persona
Fernando Castaeda Portocarrero
En el presente trabajo se desarrollan los principales deberes que tiene el Estado peruano respecto a
los derechos de las personas, atendiendo a los tratados internacionales que el pas ha suscrito. Estas
obligaciones, que son precisadas y explicadas por el autor, consisten bsicamente en respetar, garantizar y cooperar en la tutela de los derechos humanos...........................................................................
119
La autonoma normativa de las municipalidades y la facultad de inaplicar normas jurdicas

Edson Berros Llanco
Los gobiernos locales, como todo el Estado en general, se encuentran sometidos a la Constitucin. El
autor se refiere a este sometimiento, por ejemplo, en lo concerniente al ejercicio adecuado de sus competencias y su ejercicio conforme al principio de unidad del Estado. Asimismo, precisa que las municipalidades no pueden emitir ordenanzas que, sustentadas en su autonoma normativa, inapliquen por
inconstitucionales normas de otro nivel de gobierno, pues no estn facultadas para ejercer el control
difuso......................................................................................................................................................
129
ndice por sumillas
El control jurisdiccional de los actos del Poder Ejecutivo

Hugo Medina Valencia / Giuliana Vergaray DArrigo
El presente artculo explica la necesidad de que la Administracin Pblica administre mejor, pues
ello hara innecesario el control judicial de sus decisiones, asimismo, realiza importantes precisiones sobre las categoras involucradas. Conforme exponen los autores, nuestro ordenamiento no admite actos de gobierno que no puedan ser cuestionados judicialmente, pero, antes que ello, es preferible implementar controles y sistemas internos que permitan reducir patologas y mejorar la calidad
de los servicios que brinda la Administracin........................................................................................
137
Anlisis constitucional y procesal constitucional

El recurso de agravio constitucional como instrumento de control del cumplimiento de las
sentencias constitucionales
La autora, a propsito de la emisin de la STC Exp. N 02062-2010-PA/TC, analiza el fundamento,
contenido y lmites del derecho fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales. Asimismo,
aborda la cuestin de la ejecucin de las sentencias en los procesos constitucionales de libertad y, finalmente, la forma en que el recurso de agravio constitucional ha venido a configurarse como un instrumento para el control del cumplimiento de las sentencias constitucionales por parte del Tribunal
Constitucional........................................................................................................................................
147
El Servicio Diplomtico de la Repblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Katherine Onofre Enero
En el presente artculo, la autora recopila, presenta y analiza la jurisprudencia constitucional ms relevante emitida en torno al Servicio Diplomtico de la Repblica. As, resalta, por ejemplo, el reconocimiento jurisprudencial del derecho a la promocin o ascenso como derecho fundamental y la sentencia que establece doctrina constitucional sobre la represin de actos lesivos homogneos emitida
en una de las resoluciones relacionadas con el Servicio Diplomtico, que resulta de observancia obligatoria para los rganos jurisdiccionales...............................................................................................
164
Anlisis penal y procesal penal

Una oportunidad desperdiciada para limitar la discrecionalidad en la aprobacin de la gracia
presidencial
Rollen Eddi Obregn Rodriguez
El Tribunal Constitucional recientemente ha declarado nulo el indulto que se otorg (y posteriormente se dej sin efecto) a Jos Enrique Crousillat. A propsito de este caso, el Colegiado Constitucional
seal que el Presidente de la Repblica no puede revocar un indulto, pues de acuerdo con la Constitucin cuenta con calidad de cosa juzgada; aunque, que no obstante ello seal que puede ser controlado jurisdiccionalmente, sendos asuntos que son comentados, desde una perspectiva crtica, por
el autor....................................................................................................................................................
201
Anlisis laboral y previsional

La cosa juzgada y la tutela jurisdiccional efectiva en la ejecucin de sentencias de los procesos
laborales segn el Tribunal Constitucional
Eduardo Israel Mercado Villarn / Katherine Durand Bustamante
En el presente artculo, se analiza la STC Exp. N03019-2009-PA/TC, pronunciamiento en el cual el
Tribunal Constitucional ha sealado que corresponde al juez laboral determinar la correccin de las
pericias presentadas por las partes procesales. As, a partir de esta controvertida sentencia, se realiza un estudio de las garantas de la cosa juzgada y la tutela jurisdiccional efectiva, garantas que son
mencionadas por el intrprete constitucional al momento de analizar la importancia de la pericia en
la etapa de ejecucin de sentencias en los procesos laborales...............................................................
379
ndice por sumillas
211
La indebida calificacin de un trabajador de confianza: existe cambio en los criterios? A
propsito de la reciente STC Exp. N00936-2009-PA/TC
Diego Valverde Fernndez
El tema de los trabajadores de direccin y de confianza es uno de los ms controvertidos en nuestro
ordenamiento jurdico, debido a su escasa regulacin y poco desarrollo doctrinal. La jurisprudencia
del Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de analizar los derechos de estos trabajadores
y en varias sentencias ha establecido criterios bastante controvertidos. En el presente artculo se comenta una reciente sentencia en la que, precisamente, se reafirman algunos criterios antes esbozados
sobre el trabajador de direccin y confianza..........................................................................................
219
Anlisis administrativo y tributario

Estado unitario: normas coherentes y coordinadas
Betty Suasnabar Lopez
Al analizar la STC Exp. N 00007-2010-PI/TC, la autora plantea que la ordenanza cuestionada no solo
era inconstitucional por incompetencia para la creacin de reas de conservacin de recursos hidrobiolgicos, sino tambin por incoherencia con las polticas nacionales y falta de coordinacin para la
gestin ambiental. Asimismo, considera que si bien las municipalidades tienen la facultad de establecer medidas de proteccin y conservacin ambiental, actualmente la creacin de un rea de Conservacin a nivel municipal, se encuentra fuera de su competencia...........................................................
239
La competencia compartida entre el Gobierno nacional y los gobiernos locales en materia de

proteccin y conservacin del medio ambiente
Eduardo Pezo Castaeda
Sobre la base de lo resuelto en la STC Exp. N 00007-2010-PI/TC, que declara fundada la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de Energa y Minas contra una ordenanza municipal, el autor refiere que el Estado peruano opt por un modelo de coordinacin transectorial y descentralizado de las funciones ambientales, a cargo de los tres niveles de gobierno y sus diferentes entidades, las que deben ejercerse de forma coordinada, descentralizada y con sujecin a la Poltica Nacional Ambiental; as, las acciones o medidas que se adopten en esta materia deben ser coordinadas
entre los diferentes niveles de gobierno, garantizando la coherencia de las normas y polticas nacionales y regionales...................................................................................................................................
260
Anlisis civil, comercial y procesal civil

Proteccin del(a) consumidor(a) y prueba en los casos de discriminacin: una agenda pendiente
Beatriz Ramrez Huaroto / Jeannette Llaja Villena
Las autoras analizan el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema Exp. N2145-2009-Lima
que ha declarado no haber nulidad de la resolucin que desestim la demanda de impugnacin formulada en contra de una resolucin del Indecopi, la cual declar infundada la denuncia interpuesta
por actos de discriminacin por orientacin sexual en una relacin de consumo. A estos efectos, realizan un recuento de los hechos que sustentaron la denuncia y los diversos pronunciamientos que ha
emitido el Indecopi sobre la carga de la prueba en casos de trato diferenciado; concluyendo que en la
prctica los criterios establecidos en materia probatoria configuran una barrera de acceso a la justicia
para los denunciantes.............................................................................................................................
Jurisdiccin arbitral y ejecucin de garantas hipotecarias. A propsito de la STC Exp.
N01869-2010-PA/TC
El autor se muestra de acuerdo con la STC Exp. N 01869-2010-PA/TC, en la que el Colegiado Constitucional declar fundada la demanda interpuesta por la Compaa Distribuidora S.A. (Codisa), y seal que la falta de pago del saldo de precios de los contratos de compraventa suscritos con Corporacin
380
269
ndice por sumillas
Financiera de Desarrollo (Cofide) cesionaria de Enturperu S.A. y la posterior ejecucin de las garantas hipotecarias fueron indebidamente sometidos a la jurisdiccin ordinaria, pues correspondan
ser ventilados en la va arbitral, lesionndose as los principios de autonoma de la voluntad y de la
competencia de la competencia..........................................................................................................
281
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La cuestin religiosa en el Per. A propsito de la Ley N29635 de libertad religiosa
Susana Mosquera Monelos
La autora ofrece una visin globalizadora de la nueva Ley de libertad religiosa, partiendo del enfoque que la cuestin religiosa ha tenido en el ordenamiento jurdico peruano. A estos efectos, tiene
en cuenta el modelo peruano de relaciones Iglesia-Estado, el contenido constitucional de la libertad
de conciencia y religin, y la interpretacin que ha hecho el Tribunal Constitucional, interpretando a
partir de estos parmetros, la norma aprobada y ayudando a viabilizar su funcin dentro del sistema
jurdico. Seala que quedan varias incgnitas sobre el sistema que exigirn a la norma poner en juego todas sus virtudes, siendo responsabilidad del operador que la aplique, desarrolle o interprete subsanar sus eventuales falencias................................................................................................................
291
Son inconstitucionales las normas que propugnan la primaca de la inscripcin por sobre el
negocio jurdico que le dio origen. Notas en relacin con el nefasto proyecto de ley N 4542-2010
Gnther Gonzales Barrn
El autor polemiza con aquellos planteamientos que consideran que la inscripcin registral tiene preferencia frente al negocio jurdico que pretende inscribirse, tal como establece un reciente proyecto
de ley presentado por el Poder Ejecutivo. Explica que el registro tan solo es un instrumento para el
logro de objetivos valiosos (seguridad jurdica, publicidad), pero no puede reemplazar la realidad de
los negocios celebrados, siendo inconstitucional la referida propuesta por afectar la libertad de contratacin, la propiedad privada y la obligatoriedad de las sentencias judiciales....................................
305

Hubert Wieland Conroy
En este artculo se analizan aspectos importantes en torno a la primera ley aprobada a travs de un
acto de democracia directa: la ley de la devolucin de los aportes al Fonavi. Entre otros aspectos, se
destaca que, pese a no estar expresamente regulado, este tipo de ley tambin debe ser promulgada por
el Presidente; que no es una ley cualquiera (debido a su origen y a que no puede ser modificada en
dos aos); que tendra rango constitucional; y que no puede cuestionarse su constitucionalidad, al estar legitimada por la voluntad directa del pueblo...................................................................................
339
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Graves contradicciones constitucionales en la reposicin de servidores cesados en los aos
noventa
Federico G. Mesinas Montero
El autor destaca un asunto de la mxima importancia e inters: las contradicciones del Tribunal Constitucional en materia de reposicin de los trabajadores cesados durante la dcada de los noventa. Como
demuestra el autor, no se trata de contradicciones aisladas o excepcionales, sino de una verdadera tendencia jurisprudencial, que incluso cuenta con resoluciones antinmicas suscritas por los mismos magistrados.................................................................................................................................................
353
El Tribunal Constitucional como juez de la contienda por su sede: Lima vs. Arequipa
Pedro Pablo Salas Vsquez
Al comentar la STC Exp. N 00013-2010-PI/TC, el autor a pesar de encontrarse a favor de la posicin del Tribunal Constitucional respecto de su sede limea considera que no es posible extender
el trmino sede para indicar que la ley orgnica impugnada se cumple teniendo como sedes a Lima
y Arequipa. Por otro lado, opina que si bien el artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional seala
381
ndice por sumillas
382
que las sentencias fundadas dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian, ello no es aplicable a este caso, pues estamos frente a una sentencia infundada.........................................................
356
El recurso de agravio constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Jussylyny Alexandra Palacios Saturno
La autora realiza un recuento de los cambios jurisprudenciales realizados por el Tribunal Constitucional en la institucin del recurso de agravio constitucional (RAC), que reformulan el inicial diseo del legislador contenido en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, para desarrollar los
supuestos de procedencia a favor de la ejecucin de sentencias estimatorias emitidas en su sede, o
ms recientemente, a favor del orden constitucional, para finalmente resear la creacin del recurso
de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional...............
361
No seas zanahoria! Comentarios sobre las posibles restricciones a la venta y consumo de

alcohol en vas y locales pblicos de Lima Metropolitana
Gabriela Oporto Patroni
A partir de una propuesta de la nueva alcaldesa de Lima, de instaurar un horario para la venta y consumo de alcohol en lugares abiertos al pblico, la autora analiza la medida no solo a la luz del Derecho a travs de la aplicacin del test de proporcionalidad, sino tambin de otros factores de orden
econmico, social, cultural y prctico. As, concluye que a pesar de que la medida incide en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y supera el test de proporcionalidad, por lo que sera constitucional, existen otros factores que demuestran su poca conveniencia e ineficacia para atacar los problemas que inspiran este plan.................................................................................................................
371

Tomo 38 - Febrero 2011

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Jorge Avendao Valdez

Luis Briones Ramrez

Yuriko Saito Gutirrez

HECHO EL DEPSITO LEGAL

Csar Zenitagoya Surez

Boritz Boluarte Gmez

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

La autonoma regional y municipal debe respetar el orden pblico y la defensa

Intervenciones policiales: entre la seguridad ciudadana y

Derechos humanos y el uso de la fuerza policial

El derecho a la libertad personal y el control de identidad policial. Comentarios

Las libertades fundamentales vs. la seguridad pblica (control de identidad

Los lmites constitucionales y legales de las intervenciones policiales en la

El amparo debe contar con medidas cautelares especiales

La crisis de las medidas cautelares en el proceso de amparo

Uso y abuso de las medidas cautelares en procesos de amparo contra el

La innecesaria adicin de nuevas condiciones sobre concesin de medidas

Administracin Pblica: cmo se vincula a la Constitucin

Una mirada a las principales obligaciones jurdicas del Estado peruano en el

ANLISIS Y ESTUDIOS por

El recurso de agravio constitucional como instrumento de control del

El Servicio Diplomtico de la Repblica en la jurisprudencia del Tribunal

Plazo prescriptorio en el amparo

Sndrome ansioso-depresivo de la beneficiaria no acredita actos de

Anlisis penal y procesal penal

Una oportunidad desperdiciada para limitar la discrecionalidad en la aprobacin

La resolucin que deniega la recusacin puede ser cuestionada a travs del

El criterio de reincidencia para analizar la responsabilidad penal de un individuo

Anlisis laboral y previsional

La cosa juzgada y la tutela jurisdiccional efectiva en la ejecucin de sentencias

La indebida calificacin de un trabajador de confianza: existe cambio en los

Responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos

Posibilidad de que los trabajadores del rgimen de exportacin no tradicional

Necesidad de mandato judicial para que el empleador revise los correos

Anlisis administrativo y tributario

Estado unitario: normas coherentes y coordinadas

La competencia compartida entre el Gobierno nacional y los gobiernos locales

Regulacin de servicios pblicos

El principio de igualdad en materia tributaria puede vulnerarse cuando la

Anlisis civil, comercial y procesal civil

Proteccin del(a) consumidor(a) y prueba en los casos de discriminacin:

Jurisdiccin arbitral y ejecucin de garantas hipotecarias. A propsito de la

No es posible acceder al matrimonio homosexual por la va del amparo

La cuestin religiosa en el Per. A propsito de la Ley N29635 de libertad

Son inconstitucionales las normas que propugnan la primaca de la inscripcin

Promulgacin y constitucionalidad de la nueva ley del Fonavi

Graves contradicciones constitucionales en la reposicin de servidores cesados

El Tribunal Constitucional como juez de la contienda por su sede: Lima vs.

El recurso de agravio constitucional en la jurisprudencia del Tribunal

No seas zanahoria! Comentarios sobre las posibles restricciones a la venta

Principales resoluciones comentadas

La autonoma regional y municipal debe respetar el orden pblico y la

El TC tiene un criterio equivocado: ante un servidor CAS que continu

Debi ordenarse que el juez competente verifique la veracidad de las

Este recurso creado jurisprudencialmente permite al demandante

El Tribunal Constitucional acert al declarar que el Poder Judicial

El anlisis de la norma cuestionada ameritaba un anlisis ms

La sentencia ha rectificado un indulto otorgado sobre hechos que no

GACETA CONSTITUCIONAL N38

Fuente: Nota de prensa N 026-2011-OII/TC, en: <www.tc.gob.pe>.

La sentencia pone en vigencia el principio de legalidad y administra

Fuente: Nota de prensa N 022-2011-OII/TC, en: <www.tc.gob.pe>.