Reflexões Sobre o Novo Código de Processo Civil - MPF - Volume 2

Reflexes sobre o novo
CDIGO DE
PROCESSO CIVIL
Repblica Federativa do Brasil

Ministrio Pblico da Unio
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Procurador-Geral da Repblica
Carlos Henrique Martins Lima
Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
Sandra Lia Simn
Diretora-Geral Adjunta da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
Cmara Editorial
Carolina Vieira Mercante
Coordenadora da Cmara Editorial e Procuradora do Trabalho
Andr Batista Neves

Procurador da Repblica
Antonio do Passo Cabral

Procurador da Repblica
Ricardo Jos Macedo Britto Pereira

Subprocurador-Geral do Trabalho
Reflexes sobre o novo
CDIGO DE
PROCESSO CIVIL
Geisa de Assis Rodrigues
Robrio Nunes dos Anjos Filho
Organizadores
Volume 2
Ricardo de Brito A. Pontes Freitas

Procurador de Justia Militar
Selma Pereira de Santana

Promotora de Justia Militar
Antonio Henrique Graciano Suxberger

Promotor de Justia - MPDFT
Maria Rosynete de Oliveira Lima

Procuradora de Justia - MPDFT
Braslia-DF
2016
COLABORADORES
Reflexes sobre o novo cdigo de processo civil

Uma publicao da ESMPU
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Volume 1
Alexandre Amaral Gavronski
Copyright 2016. Todos os direitos autorais reservados.
Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Procurador Regional da

Repblica.
Secretaria de Infraestrutura e Logstica Educacional
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Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito Processual (PPGDIR)

da Universidade Federal do Esprito Santo. Procurador da Repblica.
Assessoria Tcnica
Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa
Ana Flvia Messa
Assessoria Tcnica - Projetos Editoriais
Assessoria Tcnica - Programao Visual
Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana

Mackenzie. Doutoranda pela Universidade de Coimbra. Doutoranda pela Universidade de So Paulo. Membro da Academia Paulista de Letras Jurdicas. Membro
do Conselho Cientfico da Academia Brasileira de Direito Tributrio. Membro
do Conselho Editorial da International Studies on Law and Education. Professora da graduao e ps-graduao da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Projeto grfico e diagramao
Michelle Asato Junqueira
Carolina Soares dos Santos
Preparao dos originais e reviso de provas
Davi Silva do Carmo, Sandra Maria Telles, Anna Lucena, Glaydson Dias Mendes,
Brbara Carolina Vanderley Boaventura, Brbara Coelho de Souza
Natali Andrea Gomez Valenzuela
3.500 exemplares
Especialista em Direito Constitucional com extenso em Didtica do Ensino

Superior. Mestre e doutoranda em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro Permanente dos Grupos de Pesquisa CNPq Polticas Pblicas como Instrumento de Efetivao da Cidadania e
Estado e Economia. Professora da graduao e ps-graduao da Universidade
Presbiteriana Mackenzie.
As opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos autores.
Andrea Boari Caraciola
Natali Andrea Gomez Valenzuela
Capa
Sheylise Rhoden
Tiragem
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
R322 Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil/Geisa de Assis Rodrigues,

Robrio Nunes dos Anjos Filho (organizadores). - Braslia: ESMPU,
2016.
2 v.
ISBN 978-85-88652-93-4
ISBN 978-85-88652-94-1 (v. 1)
ISBN 978-85-88652-95-8 (v. 2)
1. Processo civil - Brasil. 2. Cdigo de processo civil - Brasil. 3. Processo
Civil legislao interpretao - Brasil. I. Rodrigues, Geisa de Assis. II.
Anjos Filho, Robrio Nunes dos. III. Ttulo.
CDD 341.46
Doutora em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Mestre em Direito pela

Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora Adjunta de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Advogada em So Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual
(IBDP) e do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro).
Lourdes Regina Barone
Doutora em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana

Mackenzie. Mestre em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Especialista em Metodologia do Ensino Superior
pelo Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas (UNIFMU).
Professora de Processo Civil e Prtica Jurdica da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Ceapro. Advogada e mediadora em So Paulo.
Antonio do Passo Cabral
Ps-Doutor pela Universidade de Paris I (Panthon-Sorbonne). Doutor em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) em
cooperao com a Universidade de Munique, Alemanha (Ludwig-MaximiliansUniversitt). Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Processual Civil da UERJ. Procurador da Repblica no Rio de Janeiro.
Bruno Jos Silva Nunes
Mestre e doutorando em Direito pela UFMG. Procurador da Repblica.
Carlos Augusto de Assis
Mestre e Doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP.

Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual
(IBDP) e do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro). Advogado
em So Paulo.
Maria de Ftima Monte Maltez
Especialista em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade

Presbiteriana Mackenzie. Professora de Direito Processual Civil na Faculdade
de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada em So Paulo.
Elias Marques de Medeiros Neto
Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Ps-Doutorado em

Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Ps-Doutorando em Direito Processual Civil na Universidade de So Paulo.
MBA em Gesto Empresarial pela FGV. Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV. Especializaes em Direito Processual Civil e em
Direito dos Contratos pelo Instituto Internacional de Cincias Sociais/CEU
Escola de Direito (IICS/CEU). Ps-graduaes executivas no Programa de Negociao e no Programa de Mediao da Harvard Law School. Bacharel em
Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil no Curso de Mestrado
na Universidade de Marlia (Unimar). Professor convidado na matria de Direito Processual Civil em cursos de ps-graduao e atualizao (destacando-se
PUC/SP, Escola Paulista de Direito EPD, Mackenzie). Advogado. Autor de
livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor
do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro). Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP).
Elton Venturi
Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Estgio de ps-doutoramento

na Universidade de Lisboa. Visiting Scholar na Universidade da Califrnia
Berkeley Law School. Professor Adjunto da UFPR e da UTP/PR. Procurador
Regional da Repblica.
Evane Beiguelman Kramer
Doutora em Direito Processual Civil pela Universidade de So Paulo. Professora

da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada
em So Paulo.
Fredie Didier Jr.
Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela PUC/SP.

Mestre em Direito pela UFBA. Livre-Docente pela USP. Membro da Associao Internacional de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito
Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Norte
e Nordeste de Professores de Processo. Professor Associado da Universidade Federal da Bahia, nos cursos de graduao, mestrado e doutorado. Advogado.
Leonardo Carneiro da Cunha
Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela PUC/SP.

Mestre em Direito pela UFPE. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito
Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Norte
e Nordeste de Professores de Processo. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), nos cursos de graduao,
mestrado e doutorado. Advogado.
Doutora pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora licenciada da Universidade Federal da Bahia. Professora da Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Procuradora Regional da Repblica
PRR- 3 Regio.
Volume 2
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Mestre e Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de

Janeiro (UERJ). Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio.
Ex-Conselheiro do Conselho Nacional de Justia (2013-2015). Membro da
Academia Brasileira de Direito Civil e do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Professor Associado de Direito Civil da UERJ. Professor Permanente do
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu de Direito da Universidade Estcio
de S (Unesa).
Joo Paulo Lordelo Guimares Tavares
Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor em

cursos de graduao, ps-graduao e preparatrios para carreiras jurdicas.
Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC) e do
Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP). Ex-Defensor Pblico
Federal (2010-2014). Procurador da Repblica.
Luiz Dellore
Mestre e Doutor em Direito Processual pela Universidade de So Paulo (USP).

Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professor de Direito Processual
do Mackenzie, da Escola Paulista de Direito (EPD), do Instituto de Educao
a Distncia Interativa (IEDI) e do IOB/Marcato, e professor convidado de outros cursos em todo o Brasil. Advogado concursado da Caixa Econmica Federal.
Membro da Comisso de Direito Processual Civil da OAB/SP e do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Diretor do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro).
Luiz Eduardo Camargo Outeiro Hernandes
Ps-Graduado lato sensu em Direito Processual Civil pela Universidade de Taubat. Procurador da Repblica.
Marcelo Ribeiro de Oliveira
Doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia. Procurador da Repblica.
Monique Cheker
Especialista em diversos temas de direito pblico e privado. Ex-Procuradora do

Ministrio Pblico de Contas do Rio de Janeiro. Procuradora da Repblica no
Municpio de Angra dos Reis. Autora do livro Reflexes sobre a causa de pedir no
direito processual brasileiro, publicado pela ESMPU.
Pablo Coutinho Barreto
Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela Universidade Federal de Sergipe. Especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Procurador da Repblica.
Patrick Salgado Martins
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mster en Derecho pela Universidade de Sevilha. Professor da Escola Superior Dom Helder
Cmara. Procurador Regional Eleitoral em Minas Gerais.
Paulo Srgio Duarte da Rocha Jnior
Doutor e Mestre em Direito Processual pela Universidade de So Paulo (USP).

Especialista em Direitos Humanos pela USP. Professor Adjunto da Universidade
do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Procurador da Repblica.
Renata Domingues Balbino Munhoz Soares
Doutora e Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Privado pela Escola Paulista deMagistratura. Professora de Direito Civil e Empresarial do Mackenzie.
Coordenadora dos Grupos de Estudos Princpios de Direito Contratual e Direito e Tabaco do Mackenzie. Membro da Comisso de Assistncia Sade da
OAB/SP. Advogada em So Paulo.
Ricardo Magalhes de Mendona
Mestre em Direito pela PUC/SP. Procurador da Repblica.
Silvio Roberto Oliveira de Amorim Junior
Mestre e Especialista em Direito Constitucional. Procurador Regional da Repblica.
Werton Magalhes Costa
Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba. Procurador da Repblica.
SUMRIO
Novo Cdigo de processo civil
e atuao do Conselho Nacional de Justia
Guilherme Calmon Nogueira da Gama......................................................................... 21
Da admissibilidade dos negcios jurdicos processuais

no novo Cdigo de Processo Civil: aspectos tericos e prticos
Joo Paulo Lordelo Guimares Tavares ........................................................................ 59
Da coisa julgada no novo Cdigo de Processo Civil

(Lei n. 13.105/2015): conceito e limites objetivos
Luiz Dellore............................................................................................................................. 85
A sistemtica da tutela de urgncia

no novo Cdigo de Processo Civil
Luiz Eduardo Camargo Outeiro Hernandes ............................................................111
O princpio da cooperao no novo Cdigo de Processo

Civil como fonte de deveres da comunidade comunicativa
e instrumento de vedao ao abuso dos direitos processuais
Marcelo Ribeiro de Oliveira ............................................................................................139
A causa de pedir
no Cdigo de Processo Civil de 2015
Monique Cheker .................................................................................................................177
Reflexes do novo Cdigo de Processo Civil

na distribuio do nus da prova em matria ambiental
Pablo Coutinho Barreto ....................................................................................................199
Aplicao supletiva e subsidiria:

impacto nos processos eleitorais
Patrick Salgado Martins ...................................................................................................225
A distribuio dinmica do nus da prova

Paulo Srgio Duarte da Rocha Jnior .........................................................................239
APRESENTAO
O novo Cdigo de Processo Civil

e o Cdigo Civil brasileiro: uma relao de cooperao
Renata Domingues Balbino Munhoz Soares ............................................................303
A disciplina das astreintes no novo CPC: avanos e retrocessos

Ricardo Magalhes de Mendona .................................................................................315
O novo Cdigo de Processo Civil

e a defesa do patrimnio pblico
Silvio Roberto Oliveira de Amorim Junior ................................................................337
A teoria geral do novo processo

...............................................................................................357
Desde a dcada de oitenta, iniciativas legislativas vm sendo

adotadas para aprimorar a disciplina processual civil, algumas voltadas
a ensejar uma melhor cognio das pequenas causas (Lei n. 7.444/1984,
Lei n. 9.099/1995, Lei n. 10.259/2001) e dos conflitos coletivos (Lei
n. 7.347/1985, Lei n. 7.853/1989, Lei n. 7.913/1989, Lei n. 8.069/1990,
Lei n. 8.078/1990, Lei n. 10.741/2003), outras alterando regras da tramitao processual em geral (Lei n. 8.637/1993, Lei n. 8.710/1993,
Lei n. 8.718/1993, Lei n. 8.898/1994, Lei n. 8.950/1994, Lei n. 8.951/1994,
Lei n. 11.112/2005, Lei n. 11.232/2005, Lei n. 11.277/2006, Lei n.
11.341/2006, Lei n. 11.418/2006, Lei n. 11.419/2006, Lei n. 11.441/2007,
Lei n. 11.672/2008, Lei n. 12.008/2009, Lei n. 12.125/2009, Lei n.
12.195/2010, Lei n. 12.322/2010, Lei n. 12.398/2011, Lei n. 12.873/2013
e Lei n. 12.810/2013).
Estas ltimas ficaram conhecidas como minirreformas do Cdigo de Processo Civil de 1973, com vistas, principalmente, a adapt-lo
s novas demandas de efetividade do processo, partindo do pressuposto
da adequao das linhas mestras do Cdigo e da maior facilidade da tramitao das mudanas por meio de leis esparsas.
No se pode olvidar, outrossim, o advento da Constituio de
1988, que inaugurou um Estado Democrtico de Direito com um ntido
compromisso com o acesso justia, ampliando o rol dos direitos fundamentais, explicitando a importncia da clusula do devido processo legal e dos princpios processuais a ela correlatos e fortalecendo as instituies do sistema judicial, como o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico,
a Defensoria Pblica e a advocacia pblica e privada. Diante desse novo
panorama, ficaram evidentes as insuficincias do processo civil tradicional em responder aos desafios de um processo justo e clere tanto para
o julgamento dos processos individuais, independentemente do valor da
causa, quanto para os processos coletivos. Em 2004 o prprio texto constitucional foi alterado, no que se convencionou denominar de Reforma
do Judicirio, para, entre outras mudanas, em sintonia com o sistema
internacional de direitos humanos1, prever como direito fundamental a
sintonia fina com a Constituio Federal; 2) criar condies para que

o juiz possa proferir deciso de forma mais rente realidade ftica
subjacente causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo
a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal;
4) dar todo o rendimento possvel a cada processo em si mesmo
considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este ltimo objetivo
parcialmente alcanado pela realizao daqueles mencionados
antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe,
assim, mais coeso.
evidncia, todos os reclamos ditados pelo novo contexto constitucional e social bem como a fragilizao sistmica do Cdigo de Processo Civil em virtude dos cmbios pontuais aos quais foi submetido
motivaram a Comisso do Senado2, presidida pelo professor e ento ministro do Superior Tribunal de Justia, Luiz Fux, a elaborar um novo
Cdigo, cuja principal linha de trabalho foi a resoluo de problemas de
acesso justia, nos dizeres da prpria Comisso:
A Comisso do Senado, instituda em 30 de setembro de 2009,

apresentou seu relatrio final em 8 de junho de 2010, aps consulta comunidade jurdica3. O texto do anteprojeto seguiu para a Cmara dos
Deputados, onde foi objeto de mais de 100 audincias pblicas e de discusses nos Estados. Em maro de 2014 uma nova verso foi aprovada
na Cmara, em sua maioria com alteraes que limitaram o potencial das
mudanas do projeto do Senado, tendo construdo, porm, um consenso possvel sobre o novo diploma processual. O texto retornou ao Senado, que deu a palavra final sobre o Cdigo e o remeteu Presidncia da
Repblica. O novo Cdigo, composto por 1.072 artigos, foi promulgado
com alguns vetos em maro de 2015, com uma vacatio legis de um ano.
razovel durao do processo com os meios que garantam a sua celeridade

de tramitao. Tambm houve o fortalecimento do Supremo Tribunal
Federal com a criao da smula vinculante, as decises vinculantes nas
aes de controle de constitucionalidade e a exigncia de repercusso geral para exame dos recursos extraordinrios.
Com evidente reduo da complexidade inerente ao processo de

criao de um novo Cdigo de Processo Civil, poder-se-ia dizer
que os trabalhos da Comisso se orientaram precipuamente por
cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira
1
Apenas a ttulo de exemplo o artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e

Polticos de 1966 e o artigo 5 do Pacto de So Jos da Costa Rica fazem expressa
referncia durao razovel do processo.
A Comisso do Senado foi integrada pelos eminentes processualistas Luiz Fux,

Teresa Arruda Alvim Wambier, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas,
Elpdio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen Fialho de Almeida,
Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vincius
Furtado Coelho e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro.
A despeito de haver vrias inovaes do novo Cdigo de Processo Civil, ora examinado, inclusive na sua prpria formatao, com a previso de uma parte geral e alterao da sistematizao anterior, vrias de
suas disposies reproduzem de forma literal artigos do Cdigo de 1973
ou mantm a mesma lgica do Cdigo anterior.
3
Segundo a Comisso: O volume das comunicaes fala por si s: foram 13 mil

acessos a pgina da Comisso, audincias pblicas por todo o Brasil nas quais
recebemos duzentas e sessenta sugestes e a manifestao da Academia, ai compreendidos todos os segmentos judiciais; da Associao Nacional dos Magistrados a
Ordem dos Advogados do Brasil, perpassando por institutos cientficos e faculdades
de direito, as quais formularam duzentas proposies, a maior parte encartada no
anteprojeto. Tambm a Escola Superior do Ministrio Pblico apresentou suas
sugestes ao anteprojeto da Comisso do Senado.
Ademais, significativa parcela das mudanas propostas consolida tendncias, tanto legislativas quanto jurisprudenciais, em matria
processual civil, no estando assim o projeto, em linhas gerais, em dissonncia com a cultura jurdica processual majoritria.
Podemos congregar as mudanas mais significativas em trs
grandes blocos: as relacionadas simplificao do trmite processual;
as relativas efetividade do processo; e as decorrentes do fortalecimento
dos poderes dos tribunais superiores.
A ttulo de exemplo de alteraes que se propem a simplificar
o trmite processual, podemos citar: a) a contestao passa a ser a nica
resposta do ru, nela admitindo-se a arguio de todas as defesas indiretas, incluindo a incompetncia relativa, o impedimento e a suspeio
do juiz, a impugnao do valor da causa, a arguio da falsidade de documento bem como a deduo de pedido contraposto; b) a ausncia de
previso da controvertida condio da ao relativa impossibilidade jurdica do pedido; e c) o cabimento da ao anulatria quanto a quaisquer
atos de disposio de direitos praticados pelas partes no processo de conhecimento e de execuo.
As alteraes ligadas efetividade pretendem no s que o processo alcance, com a estrita observncia do contraditrio, os fins almejados pelas partes, como ainda que, sempre que possvel, enseje a pacificao efetiva do conflito.
Neste sentido, citamos os seguintes exemplos: a) o realce da importncia da conciliao e da mediao, com a previso de que, rotineiramente, todos os processos possam se beneficiar da possibilidade da soluo negociada, mais clere e, em muitos casos, mais adequada, com a
realizao de audincia de conciliao e com a previso de um quadro de
mediadores e conciliadores pelos tribunais; b) a admissibilidade da alterao do pedido e da causa de pedir at o saneamento do processo, desde
que garantido o contraditrio; c) a previso do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica para garantir, de forma mais segura para
todos os envolvidos, a efetividade dos direitos quando a autonomia das

pessoas jurdicas utilizada de forma abusiva; d) a distribuio dinmica do nus da prova, levando-se em conta as circunstncias da causa e
as peculiaridades dos fatos a serem provados, devidamente noticiada nos
autos para que as partes no sejam surpreendidas; e) a previso da tutela de urgncia, que pode ser de natureza cautelar ou satisfativa, quando
presentes os tradicionais requisitos da plausibilidade do direito e do risco
de irreparabilidade do dano, e da tutela da evidncia, que dispensa a demonstrao do risco, podendo, inclusive, serem deferidas de ofcio pelo
juiz; f) a necessidade de a rejeio liminar da demanda, quando for caso
de prescrio e decadncia, ser precedida de oitiva das partes.
O ltimo grupo de alteraes tem como ponto comum o reforo
dos julgamentos dos tribunais superiores, sobretudo para evitar decises
contraditrias nos julgamentos repetitivos e garantir maior segurana jurdica e isonomia entre os cidados.
Diz, expressa e explicitamente, o novo Cdigo que: A modificao de enunciado de smula, de jurisprudncia pacificada ou de tese
adotada em julgamento de casos repetitivos observar a necessidade de
fundamentao adequada e especfica, considerando os princpios da
segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia. E, ainda,
com o objetivo de prestigiar a segurana jurdica, formulou-se o seguinte
princpio: Na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores, ou daquela oriunda
de julgamentos de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos
da alterao no interesse social e no da segurana jurdica.
Entre as alteraes mais relevantes, podemos citar ainda: a) a
criao do incidente de resoluo de demandas repetitivas, inspirado no
direito alemo, que consiste na identificao de processos que contenham
a mesma questo de direito para deciso conjunta; b) a possibilidade de
improcedncia liminar da demanda que contrarie entendimento dos tribunais superiores simulado ou adotado em julgamento de casos repeti-
tivos; c) a disciplina dos recursos especiais e extraordinrios repetitivos;

d) a vedao remessa oficial contra orientao em recurso repetitivo de
tribunal superior.
A edio de um novo Cdigo de Processo Civil tem grande impacto na atividade cotidiana dos membros do Ministrio Pblico, especialmente neste caso em que, como visto, se pretende uma grande renovao das prticas processuais. Ainda que hoje o exerccio das atribuies
extrajudiciais seja de grande relevncia para o Ministrio Pblico, inegvel o impacto que a nova disciplina normativa ter no cotidiano dos
membros da instituio.
A presente publicao, alm de cumprir o objetivo da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio de promover o aperfeioamento
e a atualizao constante dos membros e servidores do Ministrio Pblico da Unio, permite a divulgao do pensamento jurdico da Casa,
bem como da produo acadmica de estudiosos sobre o tema. Gostaramos de agradecer Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, especialmente ao seu Diretor-Geral, Carlos Henrique Martins Lima, e a
toda a sua equipe de apoio, que nos honrou com a sua confiana na coordenao deste trabalho.
A coletnea conta com 25 artigos, sendo 16 elaborados por
membros do Ministrio Pblico Federal que aceitaram o desafio de se
debruar sobre alguma perspectiva das alteraes promovidas pelo novo

Cdigo de Processo Civil e cumpriram tal tarefa em muito pouco tempo e de forma concomitante com o exerccio de suas atribuies ministeriais. Expressamos o nosso profundo agradecimento a estes bravos colegas. Tambm digna de nota a colaborao dos professores convidados
que se entusiasmaram com o potencial de uma publicao voltada para
um pblico to seleto e influente na comunidade jurdica.
evidncia, a obra no exaurir a anlise de todas as alteraes
apresentadas pela nova codificao. Buscou-se, sobretudo, permitir ao lei-
tor se familiarizar com algumas questes apresentadas pelo novo Cdigo,

convidando-o a participar dos debates que uma nova legislao sempre
suscita. O fato de alguns temas terem sido mais recorrentes, como o papel
do Ministrio Pblico, a coisa julgada e a distribuio dinmica do nus
da prova, justifica-se pela importncia para as atividades ministeriais.
Quando nasce uma norma renovam-se as esperanas da continuidade do que positivo e da reforma dos erros do passado. Todavia,
assim como uma criana no pode resgatar todos os equvocos da humanidade, um novo Cdigo no panaceia para todos os males. Como
contemporneos da mudana normativa, contudo, somos responsveis
por potencializar os cmbios favorveis ampliao do acesso justia e
examinar, de forma crtica, os problemas que, eventualmente, venham a
ser causados pela nova sistemtica para mitigar seus impactos negativos.
De uma forma ou de outra, todos que se propuseram a expor suas reflexes nesse momento inaugural do novo diploma processual, nesta coletnea, se imburam desse esprito e o fizeram para travar com o leitor um
dilogo respeitoso.
Procuradora Regional da Repblica
Robrio Nunes dos Anjos Filho
Procurador Regional da Repblica
Novo Cdigo de Processo Civil e atuao

do Conselho Nacional de Justia
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
1 Conselho Nacional de Justia: dez anos de existncia. 2 Renovao

do direito processual e o advento do novo Cdigo de Processo Civil.
3 O novo Cdigo de Processo Civil e o Conselho Nacional de Justia.
4 Nota conclusiva.
1 Conselho Nacional de Justia: dez anos de existncia

O Poder Judicirio e a magistratura brasileira, no perodo posterior promulgao da Constituio Federal de 1988, necessitavam
de um rgo que pudesse centralizar a elaborao e o desenvolvimento de
polticas pblicas voltadas ao sistema de justia e que no dependesse da
interferncia dos Poderes Executivo e Legislativo brasileiros, diante do
quadro cada vez mais preocupante da massificao, da maior complexidade e da ampla diversidade de demandas levadas ao conhecimento dos
rgos do Poder Judicirio. Alm de tais aspectos, no perodo anterior a
2004, houve certa lenincia do Poder Judicirio, com seus integrantes
a ensejar a formao de uma percepo da sociedade de que os magistrados seriam deuses inatingveis1.
Entre as ondas do direito processual relacionadas ao acesso
justia, alcanou-se o momento da busca de atingimento da maior eficincia da atividade jurisdicional e, simultaneamente, do caminho da
efetividade dos direitos fundamentais e dos direitos humanos na perspectiva de sua concretizao na realidade dos fatos. Entre as alternativas
1
Peleja Jnior, Conselho Nacional de Justia e a magistratura brasileira, p. 107 e 113.
21
para buscar solues aos problemas identificados na realidade do sistema

de justia, o Poder Constituinte Derivado brasileiro optou pela criao de
um rgo central que pudesse desenvolver polticas pblicas voltadas ao
aperfeioamento do funcionamento da mquina judiciria e do sistema
de justia como um todo, e o fez por intermdio da previso do Conselho Nacional de Justia (CNJ), institudo pela Emenda Constitucional
n. 45/2004, que introduziu novas normas na Constituio Federal de
1988. O Conselho Nacional de Justia passou a ser um rgo de controle
e fiscalizao do Poder Judicirio brasileiro, institudo no mbito da denominada Reforma do Judicirio2, estando o rol de suas atribuies pre-
visto no art. 103-B, 4, da Constituio Federal.
Aps o decurso de dez anos do incio de seu funcionamento, o

Conselho Nacional de Justia se consolidou como rgo fundamental e
necessrio na estrutura do Poder Judicirio brasileiro e no funcionamento
do sistema de justia, sendo vrias as conquistas obtidas durante o perodo
de tempo assinalado, como se constata, exemplificativamente, nos temas
relacionados concretizao dos princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica (CF, art. 37) aplicveis ao Poder Judicirio e aos
magistrados como ocupantes de cargos pblicos , realizao de concursos para preenchimento das vagas dos cartrios de registros e de notas
em todos os Estados da Federao brasileira, ao monitoramento e fiscalizao do sistema de execuo penal e do sistema das medidas socioeducativas dos adolescentes em conflito com a lei, modernizao do processo
com a implantao do processo judicial eletrnico e outros instrumentos
tecnolgicos para imprimir maior celeridade soluo dos litgios ou sua
preveno, melhoria do funcionamento do sistema de precatrios, ao estmulo dos mtodos e tcnicas consensuais de soluo de conflitos, entre
outros assuntos j tratados e desenvolvidos no mbito do CNJ.
2
22
Souza, Conflito de atribuies entre o Tribunal de Contas da Unio e os rgos administrativos luso-brasileiros de controle da magistratura, p. 56.
Reflexes sobre o novo Cdigo de Processo Civil
Ultrapassada a fase inicial de questionamento a respeito da constitucionalidade das normas introduzidas pela EC n. 45/2004 na Constituio Federal de 1988 sobre a criao do CNJ debatida e decidida pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.367-1/DF3 , da sua atuao no mbito do controle administrativo, financeiro e disciplinar do Poder Judicirio e da magistratura e, portanto, sem atividade jurisdicional4 , do fato de o STF no ser
instncia revisora das deliberaes do CNJ, especialmente quando no altera ou rev os atos administrativos praticados pelos rgos do Poder Judicirio5, do fato de o CNJ poder editar atos normativos primrios e, por
isso, suscetveis de controle de constitucionalidade em Ao Direta de Inconstitucionalidade pelo STF6 e da atuao originria ou concorrente da
Corregedoria Nacional de Justia no exerccio do poder disciplinar sobre
Da ementa do julgado destaca-se o seguinte trecho: So constitucionais as normas

que, introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justia, como rgo administrativo
do Poder Judicirio Nacional (Pleno do STF, relator min. Cezar Peluso, julgada
em 13.4.2005).
STF, Pleno, Agravo Regimental em Mandado de Segurana n. 28.598-DF, rel.

min. Celso de Mello. Da ementa deste julgado extrai-se o seguinte trecho: O
Conselho Nacional de Justia no dispe, constitucionalmente, de competncia
para apreciar ou rever matria de contedo jurisdicional. No mesmo sentido do
texto: Souza, Conflito de atribuies ..., p. 85.
STF, Mandado de Segurana n. 27.026-SP, rel. min Carmen Lcia, julgado em

3.11.2010, destacando-se o seguinte trecho da ementa: Impossibilidade de se
transformar o Supremo Tribunal Federal em instncia revisora das decises administrativas do Conselho Nacional de Justia.
STF, Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 12, rel. min. Carlos Britto, julgado em 16.2.2006, com destaque para o seguinte trecho da ementa: A Resoluo
n. 07/05 se dota de carter normativo primrio, dado que arranca diretamente do
4 do art. 103-B da Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios
contedos lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia,
o da igualdade e o da moralidade.
Volume 2
23
magistrados7, entre outros temas j apreciados na mais alta Corte brasileira, certo que a atuao do Conselho Nacional de Justia tem servido
para, cada vez mais, fazer implementar os princpios constitucionais que
regem a Administrao Pblica brasileira no mbito do Poder Judicirio.
de acesso justia e cidadania; i) realiza controle oramentrio, financeiro e de pessoal do Poder Judicirio; j) realiza correies, inspees e
sindicncias em rgos do Poder Judicirio; k) acompanha e fiscaliza o
sistema carcerrio e de execuo de penas alternativas10.
Com base na Constituio Federal, so vrias as atribuies do

Conselho Nacional de Justia, sendo sua principal misso garantir a independncia do Poder Judicirio8. Nos termos do art. 103-B, 4, da
Constituio Federal, compete ao CNJ exercer o controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio e o controle do cumprimento dos
deveres funcionais dos magistrados, tendo atribuies de planejamento, de controle administrativo, de ouvidoria, correicionais, disciplinares
e sancionatrias, e de informao e proposio, de acordo com as lies
doutrinrias de Jos Adrcio Leite Sampaio9. O CNJ atua sob a perspectiva de macroprocessos, em considerao s suas linhas de atuao
e, assim: a) julga processos disciplinares e realiza o controle dos atos administrativos do Poder Judicirio; b) expede atos normativos que implementam os princpios da Administrao Pblica no Poder Judicirio;
c) promove estudos e diagnsticos sobre o sistema de justia; d) promove a comunicao institucional e a interlocuo entre os rgos do Poder
Judicirio; e) contribui para o aperfeioamento dos recursos humanos do
Poder Judicirio; f) gere a estratgia nacional do Poder Judicirio; g) promove iniciativas de modernizao do Poder Judicirio; h) promove aes
H comando constitucional no sentido de o CNJ adotar medi-
24
STF, Medida Cautelar n. 4.638-DF, rel. min. Marco Aurlio, julgado em 8.2.2012,
destacando-se o seguinte trecho da certido de julgamento: [...] a competncia
correicional do CNJ de natureza material ou administrativa comum, nos termos
do art. 23, I, da Constituio Federal, tal como aquela desempenhada pelas corregedorias dos tribunais, cujo exerccio depende de deciso motivada para afastar a
competncia disciplinar destes, nas situaes anmalas caracterizadas no voto do
Ministro Celso de Mello no MS 28.799/DF.
das destinadas a zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura. O CNJ foi concebido para reformular o quadro do Poder Judicirio e da magistratura brasileira, especialmente no que tange ao controle e transparncia administrativa e
processual11. Devido busca de efetivao para garantir a autonomia do
Poder Judicirio, o CNJ deve atuar como gestor estratgico dos recursos
administrativos, humanos, logsticos e financeiros do Poder Judicirio e,
assim, desenvolver o planejamento estratgico com identificao dos planos de metas e medidas para incrementar a eficincia, racionalizar rotinas e prticas, aumentar a produtividade do sistema de justia e efetivar
o maior acesso justia12. De modo a cumprir suas atribuies, o CNJ
promove estudos e pesquisas para reunir e consolidar informaes e dados sobre os diferentes ramos do Poder Judicirio, as diversas instncias
da jurisdio e, assim, consegue identificar deficincias gerais e/ou especficas dos rgos do Poder Judicirio, os pontos de estrangulamento, as
sobrecargas e os desperdcios de tempo e disponibilidades13. Nesse mister, o CNJ deve utilizar os mecanismos necessrios para impedir qualquer tipo de ingerncia indevida ou cooptao neutralizante do exerccio
da atividade jurisdicional quanto atuao imparcial dos magistrados
para tutelar direitos e promover garantias aos jurisdicionados.
10 Souza, Conflito de atribuies..., p. 59.
11 Peleja Jnior, Conselho Nacional de Justia e a magistratura brasileira, p. 122.
Sampaio, O Conselho Nacional de Justia e a independncia do Judicirio, p. 273.
12 Conforme previsto no art. 19, XIII, do Regimento Interno do Conselho Nacional

de Justia.
O Conselho Nacional de Justia e a independncia do Judicirio, p. 274-303.
13 Sampaio, O Conselho Nacional de Justia e a independncia do Judicirio, p. 275.
Volume 2
25
O poder regulamentar do CNJ envolve a disciplina interna do

funcionamento de suas atividades (art. 5, 2, da EC n. 45/2004)
inclusive quanto aprovao e alterao de seu Regimento Interno e o
detalhamento da execuo das normas constantes do Estatuto da Magistratura, no podendo, contudo, inovar na ordem jurdica. A fonte do
poder regulamentar do CNJ a Constituio Federal, sendo tambm
possvel norma infraconstitucional assim atuar, como no exemplo da Lei
n. 12.106/2009, que criou o Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de Medidas Socioeducativas e que prev a fiscalizao do cumprimento das resolues e
recomendaes do CNJ quanto s prises provisrias e definitivas, medidas de segurana e medidas de internao de adolescentes (art. 1, 1, I).
Conforme observao doutrinria, o CNJ atua alm do poder regulamentar,
pois consoante julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade
n. 12, tal rgo tem a competncia implcita de elaborar e impor atos normativos com os atributos da generalidade, impessoalidade e abstratividade, relativamente s matrias de sua competncia expressamente prevista
constitucionalmente14. Reconheceu-se ao CNJ o poder de editar normas
abstratas que podem at prevalecer sobre normas anteriormente editadas

pelo Poder Legislativo: concedeu-se a um rgo de atuao administrativa o poder de elaborar leis15, ainda que o tema seja polmico at hoje.
No campo das atribuies mandamentais, cabe ao CNJ recomendar providncias aos tribunais e demais rgos e, assim, ordenar medidas de cunho administrativo para os integrantes do Poder Judicirio,
podendo estabelecer sanes cabveis para a eventualidade do descumprimento de tais ordens por parte da autoridade judiciria competente.
No seu mbito interno, o CNJ exerce sua prpria administrao e gesto e, desse modo, tem o poder de elaborar seu regimento interno, editar
26
suas portarias e ordens de servio, prover os cargos necessrios sua administrao, realizar as promoes funcionais, entre outras providncias
inerentes economia interna.
No segmento das atribuies de controle administrativo e financeiro, o CNJ deve zelar para que os rgos do Poder Judicirio e os servios registrais e notariais observem os princpios insculpidos no art. 37
da Constituio Federal. O CNJ instncia de controle da juridicidade
dos atos administrativos realizados por membros ou rgos do Poder Judicirio, desde que o faa dentro do prazo de cinco anos e, assim, poder
desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que sejam adotadas as medidas e providncias necessrias ao exato cumprimento do ordenamento
jurdico a respeito de tais atos16.
O CNJ tambm desenvolve atribuies de Ouvidoria do Poder
Judicirio e, assim, qualquer pessoa ou autoridade pblica pode representar ao CNJ contra os magistrados, servidores, registradores, notrios
ou rgos do Poder Judicirio, em razo de atos ou atividades que eles
praticaram ou desenvolveram e que no se encaixam no perfil das aes
e atividades que tais pessoas ou rgos deveriam realizar. Entre as atribuies correicionais e disciplinares, o CNJ pode realizar inspees, correies e visitas a tribunais, rgos do Poder Judicirio de qualquer instncia (ressalvado o STF) e, em constatando possvel falta funcional de
qualquer magistrado, poder instaurar sindicncias e processos administrativos disciplinares para o fim de apurao dos fatos e, se for o caso,
aplicao das sanes cabveis.
Finalmente, no mbito das atribuies informativa e propositiva, cabe ao CNJ elaborar e apresentar dois tipos de relatrios: a) semestral, que rene os dados estatsticos sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes ramos e rgos do Poder
Judicirio; b) anual, que congrega a situao do Poder Judicirio brasi16 Sampaio, O Conselho Nacional de Justia e a independncia do Judicirio, p. 288.
Volume 2
27
leiro e as atividades desenvolvidas pelo CNJ, o qual dever integrar a

mensagem do Presidente do STF e ser remetido ao Congresso Nacional.
A principal misso do CNJ a de contribuir para que a atividade
jurisdicional seja desenvolvida com moralidade, transparncia, eficincia
e efetividade, em prol da sociedade civil e do Estado brasileiro. As diretrizes traadas para atuao do CNJ envolvem o planejamento estratgico e a proposio de polticas judicirias, a modernizao tecnolgica do
Poder Judicirio, a ampliao do acesso justia, da pacificao e da responsabilidade social, a garantia do efetivo respeito s liberdades pblicas
e s garantias penais e processuais penais.
2 Renovao do direito processual e o advento
do novo Cdigo de Processo Civil
No mundo em geral, h alguns anos, vem-se realizando debate a
respeito da necessria renovao do processo e da jurisdio, uma vez que
uma justia fechada, isolada ou corporativa, no se coaduna com os postulados de uma sociedade pluralista17, na qual os cidados participam efetivamente e escolhem os rumos do regime democrtico. O tema do acesso
justia vem recebendo contornos mais seguros e concretos, de modo a
ser tratado como o mais bsico dos direitos humanos, na busca de se alcanar um sistema judicial moderno e igualitrio que no apenas proclame os direitos das pessoas, mas busque dar a eles concretude e efetividade.
A demora na soluo efetiva do litgio gera um aumento dos
custos para as partes litigantes e, normalmente, acaba por pressionar e
constranger as pessoas mais vulnerveis, sob a perspectiva social e econmica, a aceitarem acordos bastante distantes do real bem jurdico
que teriam direito a receber como resposta jurisdicional. Conforme sustenta Mauro Cappelletti, entre as ondas de acesso justia, a terceira aquela que no receia o novo e provoca modificaes estruturais no
28
Poder Judicirio, no processo e no procedimento, de modo a rumarem

em direo celeridade, eficincia e, por via de consequncia, melhor
prestao jurisdicional18.
O Direito Processual Civil j passou por algumas fases no seu
desenvolvimento como segmento da Cincia do Direito, tendo atingido
a fase instrumentalista, na qual se busca descobrir meios e mecanismos

de melhoria do exerccio da prestao jurisdicional para torn-la mais segura e, se possvel, mais clere e prxima da concepo ideal de justia.
Assim, o processo no pode ser encarado como um fim em sim mesmo,
mas como meio de atuao da vontade concreta do direito objetivo. E h
a perspectiva do movimento utilitarista do direito processual, que considera que o processo civil deve ser til em seus resultados sob a tica dos
jurisdicionados, da a razo pela qual se busca a racionalizao, a simplificao e efetividade do processo19.
Uma das perspectivas mais contemporneas relacionada ao processo a busca da efetividade da soluo jurisdicional, no apenas com a
prolao de decises justas em tempo razovel mas tambm sua efetivao: a justia que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel uma justia inacessvel, porque o tempo um inimigo contra o qual
o juiz luta sem cessar20. A durao razovel do processo atualmente
alada a direito fundamental instrumental na Constituio Federal de
1988 (art. 5, LXXVIII) exige uma conduta estatal positiva para sua
implementao e, nesse contexto, reconhece-se a existncia do direito ao
acesso efetivo justia como de importncia capital entre os novos direitos fundamentais de carter social 21.
18 Cappelletti, Proceso, ideologias y sociedade, tomo II, p. 76-77. No mesmo sentido:
Peleja Jnior, Conselho Nacional de Justia e a magistratura brasileira, p. 26.
19 Peleja Jnior, Conselho Nacional de Justia e a magistratura brasileira, p. 33-34.
Volume 2
29
Por efetividade da jurisdio entende-se no a tutela jurisdicional clere, baseada em cognio sumria no exauriente da lide, mas sim
a tutela que permita a concretizao segura e sem instabilidade dos direitos, em cognio exauriente e em consonncia com a durao razovel do
processo. Desse modo, a durao razovel, traduzindo-se em efetividade
das decises judiciais, meta a ser buscada pelo Poder Judicirio, que se
desincumbir de sua misso com o aperfeioamento dos seus integrantes
magistrados e servidores , a padronizao de procedimentos e rotinas,
o amplo acesso tecnologia que permita maior celeridade na comunicao
dos atos processuais e na sua realizao, bem como a efetivao de modificaes estruturais no Poder Judicirio, no processo e no procedimento22.
A Lei n. 13.105, de 16.3.2015 doravante denominada novo
Cdigo de Processo Civil (novo CPC) foi editada no bojo dos movimentos de maior acesso ordem jurdica justa e, assim, buscou apreender
alguns fenmenos que se desenvolvem no mbito do Direito Processual
Civil brasileiro, entre os quais a busca de efetividade do processo e da jurisdio, em consonncia com a implementao dos direitos humanos e
dos direitos fundamentais, por meio da aplicao das normas processuais.
VII; 95, 3, II; 165, 1; 167, 1; 169; 196; 235; 257, II; 454, III; 509,
3; 741; 745; 746, 2; 755, 3; 756, 3; 837; 882, 1; 979, caput
e 1; e 1.069. O rol totaliza dezenove dispositivos legais que remetem
atuao do Conselho Nacional de Justia a realizao de alguma providncia, ao ou atividade, de modo a permitir que haja o cumprimento
da sua misso principal e, consequentemente, seja aperfeioado o sistema
de justia civil alm de tambm ser aplicvel ao sistema de justia penal
subsidiariamente (CPP, art. 3).
oportuno que sejam destacados os referidos dispositivos para
permitir a anlise mais minuciosa dos impactos que as atividades do
Conselho Nacional de Justia produziro no novo modelo de processo
concebido pela Lei n. 13.105/2015.
a) Art. 12. Os juzes e os tribunais devero obedecer ordem
cronolgica de concluso para proferir sentena ou acrdo.
1 A lista de processos aptos a julgamento dever estar
permanentemente disposio para consulta pblica em cartrio e
na rede mundial de computadores.
2 Esto excludos da regra do caput:
O objetivo deste trabalho consiste em proceder anlise de dispositivos introduzidos pelo novo CPC que se relacionem atuao do
Conselho Nacional de Justia na busca da efetividade do processo. Para
tanto, houve a preocupao de identificar as referncias expressas ao CNJ
contidas em normas jurdicas do novo CPC.
I as sentenas proferidas em audincia, homologatrias de acordo

ou de improcedncia liminar do pedido;
II o julgamento de processos em bloco para aplicao de tese

jurdica firmada em julgamento de casos repetitivos;
III o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de
resoluo de demandas repetitivas;
IV as decises proferidas com base nos arts. 485 e 932;
3 O novo Cdigo de Processo Civil

e o Conselho Nacional de Justia
V o julgamento de embargos de declarao;

VI o julgamento de agravo interno;
Inicialmente, pode-se apresentar o rol de dispositivos legais do

novo CPC que se referem expressamente atuao do Conselho Nacional de Justia e que impactam a jurisdio e o processo: arts. 12, 2,
VII as preferncias legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justia;

VIII os processos criminais, nos rgos jurisdicionais que tenham
competncia penal;
IX a causa que exija urgncia no julgamento, assim reconhecida
por deciso fundamentada.
22 Peleja Jnior, Conselho Nacional de Justia e a magistratura brasileira, p. 298 e 300.
30
Volume 2
31
3 Aps elaborao de lista prpria, respeitar-se- a ordem

cronolgica das concluses entre as preferncias legais.
4 Aps a incluso do processo na lista de que trata o 1, o
requerimento formulado pela parte no altera a ordem cronolgica
para a deciso, exceto quando implicar a reabertura da instruo ou
a converso do julgamento em diligncia.
5 Decidido o requerimento previsto no 4, o processo retornar
mesma posio em que anteriormente se encontrava na lista.
6 Ocupar o primeiro lugar na lista prevista no 1, ou, conforme
o caso, no 3, o processo que:
atribuio de planejamento do Conselho Nacional de Justia, em perfeita

sintonia com a previso contida no art. 19, XIII, do Regimento Interno
do CNJ, que prev o planejamento estratgico com o estabelecimento de
metas e programas de avaliao institucional do Poder Judicirio. Confira-se a importncia das definies de metas feitas pelo CNJ que, a partir
da vigncia do novo CPC, passam a produzir consequncias fundamentais na atividade jurisdicional, a ponto de excepcionar a ordem legal de
julgamento no mbito da jurisdio civil.
I tiver sua sentena ou acrdo anulado, salvo quando houver

necessidade de realizao de diligncia ou de complementao da
instruo;
b) Art. 95. Cada parte adiantar a remunerao do assistente tcnico

que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte
que houver requerido a percia ou rateada quando a percia for
determinada de ofcio ou requerida por ambas as partes.
II se enquadrar na hiptese do art. 1.040, inciso II [grifo nosso].
1 O juiz poder determinar que a parte responsvel pelo

pagamento dos honorrios do perito deposite em juzo o valor
correspondente.
Conforme se verifica da leitura do art. 12 do novo CPC, h a imposio de critrios objetivos para a gesto do acervo processual do juzo
ou rgo do tribunal, de modo a encerrar o processo com a prolao de
sentena ou do acrdo, em observncia ordem cronolgica de concluso dos autos para a prtica do ato do julgamento da lide, devendo ser
formada uma lista de autos prontos para julgamento que, inclusive, ser
publicizada em cartrio e na Internet (preferencialmente no stio eletrnico do tribunal ou da primeira instncia). Privilegia-se, assim, a transparncia quanto atuao do Poder Judicirio e, ao mesmo tempo, estimula-se
a concretizao da razovel durao do processo sob a tica individual23.
2 A quantia recolhida em depsito bancrio ordem do juzo

ser corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, 4.
3 Quando o pagamento da percia for de responsabilidade do
beneficirio de gratuidade de justia, ela poder ser:
I custeada com recursos alocados no oramento do ente pblico

e realizada por servidor do Poder Judicirio ou por rgo pblico
conveniado;
II paga com recursos alocados no oramento da Unio, do Estado

ou do Distrito Federal, no caso de realizada por particular, hiptese
em que o valor ser fixado conforme tabela do tribunal respectivo
ou, em caso de sua omisso, do Conselho Nacional de Justia.
O 2 do art. 12 do novo CPC autoriza a inobservncia da ordem legal cronolgica de concluso quando se tratar entre outros de
casos sujeitos s metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justia
no bojo do planejamento estratgico do Poder Judicirio com o estabelecimento das metas anuais, de modo a permitir a maior eficincia, racionalizao e produtividade do sistema de justia. Trata-se de valorizar a
4 Na hiptese do 3, o juiz, aps o trnsito em julgado da

deciso final, oficiar a Fazenda Pblica para que promova, contra
quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais,
a execuo dos valores gastos com a percia particular ou com a
utilizao de servidor pblico ou da estrutura do rgo pblico,
observando-se, caso o responsvel pelo pagamento das despesas
seja beneficirio de gratuidade de justia, o disposto no art. 98, 2.
5 Para fins de aplicao do 3, vedada a utilizao de recursos
do fundo de custeio da Defensoria Pblica [grifos nossos].
23 Wambier et al., Primeiros comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 70.
32
Volume 2
33
O art. 95 do novo CPC trata das questes referentes ao custeio

dos valores devidos ao perito e ao assistente tcnico para que seja vivel
a produo da prova pericial nas causas em que ela seja necessria para o
deslinde do litgio. A respeito da questo, manteve-se parcialmente a regra
anterior para atribuir a responsabilidade pelo adiantamento do pagamento
da remunerao do assistente tcnico parte que o indicou, da remunerao do perito a quem requereu a realizao da percia, ou a ambas as partes
se a percia for determinada de ofcio pelo juiz ou requerida pelas partes.
tos, conforme a evoluo dos conhecimentos tcnicos e especializados,

bem como s mudanas econmicas ocorridas no Pas.
c) Art. 165. Os tribunais criaro centros judicirios de soluo consensual

de conflitos, responsveis pela realizao de sesses e audincias
de conciliao e mediao e pelo desenvolvimento de programas
destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposio.
1 A composio e a organizao dos centros sero definidas pelo
respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional
de Justia.
Relativamente atuao do CNJ, o art. 95, 3, prev que, em se

tratando de responsabilidade do adiantamento da remunerao do assistente tcnico ou do perito a cargo de beneficirio de gratuidade de justia,
duas alternativas podem se verificar: a) seu custeio ser feito com recursos
pblicos oriundos do oramento do Poder Judicirio quando a percia for
realizada por servidor do Poder Judicirio ou por rgo pblico conveniado; b) seu custeio ser feito com recursos da Unio, Estados ou Distrito
Federal quando a percia for realizada por particular. Neste caso, o valor
ser fixado em conformidade com a tabela do tribunal respectivo ou, se
no houver previso, com a tabela do Conselho Nacional de Justia.
Nesse tema, relacionado produo de prova pericial nos autos
de demanda que exige conhecimentos tcnicos e bastante especializados,
a atividade do Conselho Nacional de Justia ser a de suprir a lacuna deixada pelo tribunal a que o juiz, desembargador ou ministro est vinculado, para o fim de estabelecer os valores de retribuio ao perito particular
com base em critrios objetivos nos casos em que a parte requerente da
produo da prova pericial for beneficiria da gratuidade de justia.
fundamental que o CNJ promova estudos e levantamentos
peridicos que permitam no apenas divulgar a tabela de retribuio aos
peritos privados, de modo a suprir a lacuna dos tribunais na tarefa da fixao de tais valores por tabela local ou regional, mas tambm providenciar suas alteraes e atualizaes peridicas em razo dos acontecimen-
34
2 O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em

que no houver vnculo anterior entre as partes, poder sugerir
solues para o litgio, sendo vedada a utilizao de qualquer tipo
de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem.
3 O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que
houver vnculo anterior entre as partes, auxiliar aos interessados
a compreender as questes e os interesses em conflito, de modo
que eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar,
por si prprios, solues consensuais que gerem benefcios mtuos
[grifo nosso].
O novo CPC introduz algumas regras voltadas soluo consen-
sual dos conflitos em razo de ntida influncia do projeto Movimento

pela Conciliao, desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justia. Esse
projeto vem-se destacando desde a sua criao, inclusive com a realizao
da Semana Nacional de Conciliao, que normalmente ocorre no ms
de dezembro de cada ano, prximo ao Dia da Justia (8 de dezembro).

E os arts. de 165 a 175 do novo CPC foram inspirados na Resoluo n.
125/2010 do CNJ, que previu exatamente a obrigatoriedade de os tribunais instalarem os Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos e criarem os Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania. Assim, devido criao e instalao do Conselho Nacional de Justia, houve incremento dos mtodos de autocomposio dos
Volume 2
35
interesses em conflito a partir da adoo da poltica nacional de tratamento adequado dos litgios no mbito do Poder Judicirio24.
Ministrio da Justia, o conciliador ou o mediador, com o respectivo

certificado, poder requerer sua inscrio no cadastro nacional e no
cadastro de tribunal de justia ou de tribunal regional federal.
O novo CPC encampa o projeto desenvolvido pelo CNJ no mbito da poltica de tratamento adequado dos conflitos por meio dos mtodos e prticas vinculados soluo consensual e, assim, estimula que
haja a autocomposio, mesmo que o processo tenha sido instaurado. O
art. 165 do novo CPC impe a criao dos centros judicirios voltados
soluo consensual dos conflitos e prev as atribuies de realizao de
sesses e audincias de mediao e de conciliao, bem como de desenvolvimento de projetos e programas destinados ao auxlio, treinamento e
estmulo autocomposio.
2 Efetivado o registro, que poder ser precedido de concurso

pblico, o tribunal remeter ao diretor do foro da comarca, seo
ou subseo judiciria onde atuar o conciliador ou o mediador os
dados necessrios para que seu nome passe a constar da respectiva
lista, a ser observada na distribuio alternada e aleatria,
respeitado o princpio da igualdade dentro da mesma rea de
atuao profissional.
3 Do credenciamento das cmaras e do cadastro de conciliadores
e mediadores constaro todos os dados relevantes para a sua atuao,
tais como o nmero de processos de que participou, o sucesso ou
insucesso da atividade, a matria sobre a qual versou a controvrsia,
bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
No mbito do poder normativo do CNJ, o 1 do art. 165 do

novo CPC prev que caber ao Conselho Nacional de Justia disciplinar
questes referentes aos centros judicirios, devendo sua composio e organizao ser definidas pelo respectivo tribunal. Na realidade, o dispositivo legal tem o importante papel de reconhecer a autocomposio tambm como atividade a ser desenvolvida e estimulada pelo Poder Judicirio, no sendo necessrio que j tenha sido instaurado processo para que
os centros judicirios possam atuar nas atividades de conciliao e mediao pr-processuais, como j vem acontecendo na realidade dos tribunais e dos rgos de primeira instncia.
d) Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as cmaras privadas de
conciliao e mediao sero inscritos em cadastro nacional e em
cadastro de tribunal de justia ou de tribunal regional federal, que
manter registro de profissionais habilitados, com indicao de sua
rea profissional.
1 Preenchendo o requisito da capacitao mnima, por meio de curso

realizado por entidade credenciada, conforme parmetro curricular
definido pelo Conselho Nacional de Justia em conjunto com o
36
4 Os dados colhidos na forma do 3 sero classificados

sistematicamente pelo tribunal, que os publicar, ao menos
anualmente, para conhecimento da populao e para fins estatsticos
e de avaliao da conciliao, da mediao, das cmaras privadas de
conciliao e de mediao, dos conciliadores e dos mediadores.
5 Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma
do caput, se advogados, estaro impedidos de exercer a advocacia
nos juzos em que desempenhem suas funes.
6 O tribunal poder optar pela criao de quadro prprio de

conciliadores e de mediadores, a ser preenchido por concurso
pblico de provas e ttulos, observadas as disposies deste captulo
[grifo nosso].
Duas atribuies relacionadas atuao do Conselho Nacional

de Justia vm previstas no art. 167 do novo CPC: a) definio do parmetro curricular para capacitao mnima da pessoa para ser conciliadora ou mediadora; b) criao e manuteno de cadastro nacional para fins
de registro dos profissionais habilitados como conciliadores e mediadores, com previso da rea de atuao profissional.
O art. 167 do novo CPC mais uma vez enfatiza a importncia
da atuao do Conselho Nacional de Justia na questo referente capaVolume 2
37
citao dos profissionais que atuaro como conciliadores e/ou mediadores.

Cabe ao CNJ, juntamente com o Ministrio da Justia por intermdio
da Secretaria da Reforma do Judicirio , estabelecer regras para o parmetro curricular dos cursos de formao inicial e avanada em matria de
conciliao e de mediao e, assim, permitir a avaliao das solicitaes de
credenciamento dos cursos pelas entidades interessadas ( 1 do art. 167
do novo CPC). Na realidade, no que tange capacitao de profissionais
conciliadores e/ou mediadores, o CNJ elaborar normas para fixao do
parmetro curricular dos cursos, juntamente com a Secretaria da Reforma do Judicirio, e tambm avaliar as solicitaes feitas pelas entidades
interessadas para que possam credenciar-se na oferta dos cursos de formao de conciliadores e de mediadores. Tais entidades podero ser pessoas
fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado, ou mesmo pessoas jurdicas
de direito pblico, bem como rgos, setores de capacitao e treinamento
vinculados ao Poder Judicirio, inclusive as Escolas da Magistratura.
Relativamente criao e manuteno do cadastro nacional de
conciliadores e mediadores, o CNJ dever atuar em parceria com os tribunais de justia e os tribunais regionais federais inclusive os trabalhistas ,
de modo a estabelecer rotinas voltadas ao deferimento (ou no) das solicitaes de registro, apontando os requisitos, as reas profissionais de atuao dos conciliadores e mediadores registrados, entre outras informaes
que devero constar dos bancos de dados nacional, estaduais e regionais.
Um aspecto positivo quanto publicidade dos dados estatsticos
referentes atuao dos conciliadores e mediadores que haver uma forma de controle externo e a transparncia das funes por eles exercidas25.
e) Art. 169. Resalvada a hiptese do art. 167, 6, o conciliador e
o mediador recebero pelo seu trabalho remunerao prevista em
tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros estabelecidos pelo
Conselho Nacional de Justia.
1 A mediao e a conciliao podem ser realizadas como trabalho

voluntrio, observada a legislao pertinente e a regulamentao
do tribunal.
2 Os tribunais determinaro o percentual de audincias no
remuneradas que devero ser suportadas pelas cmaras privadas
de conciliao e mediao, com o fim de atender aos processos
em que deferida gratuidade da justia, como contrapartida de seu
credenciamento [grifo nosso].
O art. 169 do novo CPC tambm atribui ao Conselho Nacional de Justia mais uma tarefa em matria da poltica nacional de soluo
consensual e adequada dos conflitos por meio da conciliao e da mediao , que a fixao de parmetros para que os tribunais elaborem
suas respectivas tabelas de remunerao para os conciliadores e mediadores que no so servidores integrantes do quadro prprio funcional de
conciliadores e mediadores do Poder Judicirio (art. 167, 6, do novo
CPC) e que no desenvolvem suas atividades como trabalho voluntrio
(art. 169, 1, do novo CPC e, Lei n. 9.608/1998).
Com base no cadastro nacional e nos cadastros estaduais e regionais das pessoas registradas como conciliadoras e/ou mediadoras, o
tribunal ou o juiz monocrtico poder fixar o valor da retribuio devida ao conciliador ou mediador que atuou em determinado caso, levando
em conta a tabela de remunerao fixada pelo tribunal, com fundamentos nos parmetros estabelecidos pelo CNJ. E, no tocante a tais parmetros, tambm caber ao CNJ fixar diretrizes a respeito do percentual de
audincias e sesses no remuneradas que as cmaras privadas de conciliao e mediao devero realizar, de modo a atender aos casos de beneficirios de gratuidade da justia como espcie de contrapartida pelo
credenciamento de tais cmaras junto aos tribunais de justia e aos tribunais regionais federais.
f ) Art. 196. Compete ao Conselho Nacional de Justia e, supletivamente, aos tribunais, regulamentar a prtica e a comunicao oficial de
38
Volume 2
39
atos processuais por meio eletrnico e velar pela compatibilidade dos

sistemas, disciplinando a incorporao progressiva de novos avanos
tecnolgicos e editando, para esse fim, os atos que forem necessrios,
respeitadas as normas fundamentais deste Cdigo [grifo nosso].
O dispositivo ora comentado tambm se revela importante no

processo de modernizao por que passa o Poder Judicirio brasileiro,
especialmente diante das inovaes tecnolgicas e da necessidade de se
buscar mecanismo de maior celeridade e efetividade no processo.
O art. 196 do novo CPC se insere na seo que trata da prtica eletrnica de atos processuais e, por isso, se revela em perfeita sintonia com a poltica do Conselho Nacional de Justia no sentido da virtualizao dos processos, permitindo que o suporte fsico dos autos seja
substitudo pelo suporte eletrnico (ou virtual), de modo a tornar mais
eficiente, racional e produtiva a atividade jurisdicional e, ao mesmo tempo, contribuir para o desenvolvimento sustentvel do Pas por meio de
medidas que tenham menor impacto ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (CF, art. 225).
Duas so as atribuies principais do CNJ em matria dos atos
processuais eletrnicos: a) deve regulamentar, em termos gerais, a prtica dos atos processuais e da sua comunicao oficial por meio eletrnico;
b) deve velar pela compatibilidade dos sistemas de informtica e, assim,
disciplinar a incorporao progressiva de novos avanos da tecnologia,
editando os atos necessrios inclusive de execuo da poltica pblica
de virtualizao do processo , em consonncia com as normas fundamentais do novo Cdigo de Processo Civil. Observa-se o reforo do poder normativo do CNJ na disciplina sobre os atos processuais eletrnicos
inclusive os atos de comunicao, tais como as citaes, as intimaes,
as notificaes, entre outros e a respeito das inovaes tecnolgicas que
impactem o processo judicial eletrnico, atendendo s normas do novo
CPC relacionadas aos princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio.
40
Alm disso, o CNJ deve tomar as providncias necessrias para

assegurar a compatibilidade dos sistemas informatizados dos vrios tribunais, de forma que haja interoperabilidade entre eles, ou seja, necessrio que os sistemas eletrnicos se comuniquem, de modo a permitir o
acesso ao processo eletrnico e, tambm, a prtica de atos processuais por
diferentes sistemas informatizados. Assim, por exemplo, o processo judicial eletrnico que tramita perante a primeira instncia da justia estadual
em caso de competncia delegada poder ser aproveitado no mbito
do tribunal regional federal que conhecer e julgar o recurso interposto
contra deciso interlocutria ou sentena proferida pelo juiz de direito. Da
mesma forma, o Superior Tribunal de Justia ter condies de processar
o recurso especial oriundo de qualquer um dos trinta e dois tribunais brasileiros que congregam as Justias Estaduais e a Justia Federal.
A exigncia legal que sejam empregados padres abertos no
processo eletrnico, de modo a permitir que haja interoperabilidade entre os sistemas de informtica 26.
g) Art. 235. Qualquer parte, o Ministrio Pblico ou a Defensoria
Pblica poder representar ao corregedor do tribunal ou ao
Conselho Nacional de Justia contra juiz ou relator que
injustificadamente exceder os prazos previstos em lei, regulamento
ou regimento interno.
1 Distribuda a representao ao rgo competente e ouvido

previamente o juiz, no sendo caso de arquivamento liminar, ser
instaurado procedimento para apurao de responsabilidade, com
intimao do representado por meio eletrnico para, querendo,
apresentar justificativa no prazo de 15 (quinze) dias.
2 Sem prejuzo das sanes administrativas cabveis, em at 48
(quarenta e oito) horas aps a apresentao ou no da justificativa
de que trata o 1, se for o caso, o corregedor do tribunal ou o
relator do Conselho Nacional de Justia determinar a intimao
do representado por meio eletrnico para que, em 10 (dez) dias,
pratique o ato [grifo nosso].
Volume 2
41
O art. 235 do novo CPC introduz regra a respeito do poder correicional das corregedorias dos tribunais e, concorrentemente, do Conselho Nacional de Justia. Trata-se da hiptese de representao contra o
magistrado que excedeu injustificadamente o prazo para a prtica de ato
processual a seu cargo despacho, deciso, sentena, realizao da audincia, realizao de sesso de julgamento ou mesmo lavratura de acrdo no tribunal. Qualquer das partes em juzo, o rgo do Ministrio
Pblico ou o rgo da Defensoria Pblica poder representar o magistrado por excesso injustificado de prazo e, assim, a corregedoria estadual ou
regional ou o relator do procedimento da representao no Conselho Nacional de Justia podero agir a partir da representao formulada. Alm
dos prazos legais, h prazos estabelecidos nos regimentos internos dos
tribunais e em certos atos normativos denominados de regulamentos
para os magistrados.
Cuida-se de matria afeta competncia do CNJ no controle do
cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. Como se sabe, a
demora na prtica de certos atos jurisdicionais poder ser bastante malfica para determinada parte no caso concreto. Conforme j abordado
neste trabalho, o STF j teve oportunidade de reconhecer a competncia concorrente da Corregedoria Nacional de Justia relativamente s
corregedorias estaduais e regionais nas sindicncias e nos processos administrativos disciplinares a que responde o magistrado requerido. Tambm nos casos de representao por excesso de prazo, o CNJ tem atribuio de conhecer e promover medidas concretas, de modo a fazer cessar o
atraso injustificado no exerccio da funo jurisdicional.
Assim, aps a distribuio da representao no CNJ a um dos
conselheiros, o magistrado ser instado a se manifestar e, se no for caso
de arquivamento liminar da representao, haver a instaurao de procedimento de representao no qual o magistrado ser intimado por
meio eletrnico para ainda poder apresentar justificativa no prazo de
quinze dias. Independentemente do desfecho no campo administrativo42
-disciplinar, poder o relator do CNJ impor ao magistrado representado,

por comunicao feita eletronicamente, que seja praticado o ato no prazo
de dez dias ( 2 do art. 235 do novo CPC).
Dessa forma, respeitada a natureza do CNJ como rgo do Poder Judicirio, mas que no exerce funo jurisdicional, admitida a im-
posio de medida para que o magistrado pratique o ato que ainda no

havia sido praticado por atraso injustificado e, logicamente, seu descumprimento poder ensejar instaurao de outro procedimento sindicncia na Corregedoria Nacional de Justia por inobservncia de determinao do conselheiro do CNJ nos autos da representao. Caso persista a inrcia do magistrado, poder haver a remessa dos autos judiciais
ao substituto legal do magistrado representado para que seja praticado o
ato judicial, ou seja, a regra visa a acabar com as zonas mortais processuais27, pondo fim a situaes nas quais os autos conclusos dormitam
nos escaninhos ou nas estantes virtuais espera da sentena, acrdo ou
mesmo de simples despacho ou de deciso interlocutria.
h) Art. 257. So requisitos da citao por edital:
I a afirmao do autor ou a certido do oficial informando a

presena de circunstncias autorizadoras;
II a publicao do edital na rede mundial de computadores, no
stio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho
Nacional de Justia, que deve ser certificada nos autos;
III a determinao, pelo juiz, do prazo, que variar entre 20 (vinte)
e 60 (sessenta) dias, fluindo da data da publicao nica ou, havendo
mais de uma, da primeira;
IV a advertncia de que ser nomeado curador especial em caso

de revelia.
Pargrafo nico. O juiz poder determinar que a publicao do

edital seja feita tambm em jornal local de ampla circulao ou por
outros meios, considerando as peculiaridades da comarca, da seo
ou da subseo judicirias [grifo nosso].
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43
A regra contida no art. 257 do novo CPC cuida dos requisitos

de validade da citao por edital quando se tratar de ru desconhecido
ou incerto, ou quando for ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que
o ru conhecido se encontrar, ou nos demais casos previstos em lei (novo
CPC, art. 256). Naquilo que envolve a atuao do Conselho Nacional de
Justia, o art. 257 do novo CPC prev que o edital ser publicado na Internet, na pgina eletrnica do tribunal a que est vinculado o juzo de
primeira instncia ou o relator, e na plataforma eletrnica de editais do
CNJ, devendo tais publicaes serem certificadas nos autos.
De acordo com o novo Cdigo de Processo Civil, o edital no
ser mais publicado necessariamente na imprensa oficial ou em jornal local ou regional. Ser utilizada a rede mundial de computadores a Internet para sua publicao, devendo o tribunal e o CNJ inclurem o edital
na pgina eletrnica e na plataforma de editais, respectivamente. O novo
CPC no mais impe a custosa e ineficaz publicao fsica28 do edital
em jornais, como era exigido no CPC/1973.
No h, neste caso, qualquer atuao do CNJ no campo da atividade jurisdicional decisria, mas apenas a de servir operacionalmente
com sua plataforma de editais para atender finalidade da norma, que
permitir o conhecimento do citando ou do intimando a respeito do edital
de citao ou de intimao. Cuida-se de mais uma atribuio de cunho
operacional que o CNJ passa a ter que desempenhar, em perfeita sintonia com a noo de atuao integrada entre este Conselho e os tribunais
para o aperfeioamento do sistema de justia.
i) Art. 454. So inquiridos em sua residncia ou onde exercem sua
funo:
[...]
III os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do

Conselho Nacional de Justia e os ministros do Superior Tribunal
de Justia, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas
da Unio;
IV [...]
1 O juiz solicitar autoridade que indique dia, hora e local a

fim de ser inquirida, remetendo-lhe cpia da petio inicial ou da
defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha.
2 Passado 1 (um) ms sem manifestao da autoridade, o juiz
designar dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente
na sede do juzo.
3 O juiz tambm designar dia, hora e local para o depoimento,

quando a autoridade no comparecer, injustificadamente, sesso
agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora e local por
ela mesma indicados [grifo nosso].
A regra do art. 454 do novo CPC apenas amplia o rol das autoridades pblicas que gozam da prerrogativa de, na qualidade de testemunhas, serem inquiridas em sua residncia ou onde exercem suas atividades e, assim, inclui os conselheiros do Conselho Nacional de Justia (inciso III), logo em seguida aos ministros do Supremo Tribunal Federal.
Na realidade, tal regra visa atualizar o rol das testemunhas que,
na esfera do Poder Judicirio, do Poder Executivo e do Poder Legislativo dos trs entes da Federao brasileira Unio, Estados federados/
Distrito Federal e Municpios , ocupam cargos ou exercem funes
consideradas muito relevantes no cenrio nacional, estadual ou local e,
por isso, devem ter a prerrogativa da escolha do dia, horrio e local de inquirio. Desse modo, o novo Cdigo de Processo Civil contempla entre
as testemunhas com prerrogativa de prestar depoimento em sua residncia ou onde exercem suas funes os conselheiros do Conselho Nacional
de Justia. O mesmo ocorreu com a incluso dos conselheiros do Conselho Nacional do Ministrio Pblico e do Advogado Geral da Unio.
j) Art. 509. Quando a sentena condenar ao pagamento de quantia
ilquida, proceder-se- sua liquidao, a requerimento do credor
ou do devedor:
44
Volume 2
45
I por arbitramento, quando determinado pela sentena,

convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da
liquidao;
II pelo procedimento comum, quando houver necessidade de
alegar e provar fato novo.
1 Quando na sentena houver uma parte lquida e outra ilquida,

ao credor lcito promover simultaneamente a execuo daquela e,
em autos apartados, a liquidao desta.
2 Quando a apurao do valor depender apenas de clculo
aritmtico, o credor poder promover, desde logo, o cumprimento
da sentena.
alm da agilidade, que se evite a abertura de discusses a respeito do cabimento de determinado ndice de atualizao monetria da moeda30.
Devido ao estmulo da racionalizao e maior eficincia na atividade jurisdicional, o programa desenvolvido pelo CNJ provavelmente
ser eletrnico, de modo a permitir maior agilidade e efetividade na elaborao do clculo, tal como j ocorre nas ferramentas eletrnicas disponibilizadas pelo CNJ a qualquer interessado no sistema de justia penal
programas da calculadora da pena, da prescrio da pretenso punitiva,
da prescrio da pretenso executria, entre outros.
3 O Conselho Nacional de Justia desenvolver e colocar

disposio dos interessados programa de atualizao financeira.
k) Art. 741. Ultimada a arrecadao, o juiz mandar expedir edital,

que ser publicado na rede mundial de computadores, no stio do
tribunal a que estiver vinculado o juzo e na plataforma de editais
do Conselho Nacional de Justia, onde permanecer por 3 (trs)
meses, ou, no havendo stio, no rgo oficial e na imprensa da
comarca, por 3 (trs) vezes com intervalos de 1 (um) ms, para que
os sucessores do falecido venham a habilitar-se no prazo de 6 (seis)
meses contado da primeira publicao.
4 Na liquidao vedado discutir de novo a lide ou modificar a

sentena que a julgou [grifo nosso].
O art. 509 do novo CPC trata da liquidao da sentena que

condenou uma das partes em quantia ilquida e, assim, dever ser seguido procedimento de liquidao por arbitramento (inciso I) ou procedimento comum de liquidao, ou por artigos (inciso II). A liquidao
da sentena fica restrita aos casos em que o julgamento for ilquido por
absoluta falta de elementos suficientes para que sua liquidez seja desde
logo afirmada 29.
[...]
Art. 745. Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais na

rede mundial de computadores, no stio do tribunal a que estiver
vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de
Justia, onde permanecer por 1 (um) ano, ou, no havendo stio,
no rgo oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano,
reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a arrecadao
e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
Mais uma vez a atuao do Conselho Nacional de Justia prevista no segmento operacional, ou seja, o CNJ deve elaborar e manter
disposio dos interessados programa de atualizao financeira para a
apurao do valor devido a uma das partes, sem necessidade de arbitramento ou de ser alegado e provado fato novo. Cuida-se to somente de
colocar disposio de qualquer das partes credor ou devedor sistema
que permita o clculo com correo monetria a partir dos parmetros
e critrios que devem ser utilizados na confeco da conta. O objetivo ,
46
[...]
Art. 746. Recebendo do descobridor coisa alheia perdida, o juiz

mandar lavrar o respectivo auto, do qual constar a descrio do
bem e as declaraes do descobridor.
[...]
2 Depositada a coisa, o juiz mandar publicar edital na rede

mundial de computadores, no stio do tribunal a que estiver
Volume 2
47
vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de

Justia ou, no havendo stio, no rgo oficial e na imprensa da
comarca, para que o dono ou o legtimo possuidor a reclame, salvo
se se tratar de coisa de pequeno valor e no for possvel a publicao
no stio do tribunal, caso em que o edital ser apenas fixado no trio
do edifcio do frum.
[...]
Art. 755. Na sentena que decretar a interdio, o juiz:

[...]
3 A sentena de interdio ser inscrita no registro de

pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de
computadores, no stio do tribunal a que estiver vinculado o juzo
e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justia, onde
permanecer por 6 (seis) meses, na imprensa local, 1 (uma) vez, e
no rgo oficial, por 3 (trs) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias,
constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da
interdio, os limites da curatela e, no sendo total a interdio, os
atos que o interdito poder praticar autonomamente.
Art. 756. Levantar-se- a curatela quando cessar a causa que a
determinou.
[...]
3 Acolhido o pedido, o juiz decretar o levantamento da

interdio e determinar a publicao da sentena, aps o trnsito
em julgado, na forma do art. 755, 3, ou, no sendo possvel, na
imprensa local e no rgo oficial, por 3 (trs) vezes, com intervalo
de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbao no registro de pessoas
naturais [grifos nossos].
Os dispositivos ora comentados tratam de procedimentos de ju-
risdio voluntria que tramitam perante a justia estadual, cujos resultados produziro efeitos concretos em relao a terceiros e, por isso, os
arts. 741, 745, 746, 755 e 756, todos do novo CPC, se referem publicao de editais.
O art. 741 supracitado refere-se ao procedimento relacionado
herana jacente e, portanto, sem herdeiros ou legatrios conhecidos

48
em razo da morte do autor da herana. O art. 745 traz instrues sobre

como proceder no caso de ausncia do titular de determinado patrimnio
e, portanto, se insere no procedimento que envolve as trs fases do procedimento da ausncia curadoria dos bens do ausente, sucesso provisria
e sucesso definitiva. O art. 746 cuida de regras relativas ao procedimento que ser instaurado a partir da descoberta de coisas perdidas pelo seu
proprietrio ou legtimo possuidor. O art. 755 trata de regra inserida no
procedimento referente possvel interdio de determinada pessoa, ao
passo que o art. 756 se refere ao procedimento de levantamento da curatela nos casos em que cessar a causa que havia determinado a interdio,
sendo possvel tambm nos casos de reduo da interdio.
Nos dispositivos citados, sem exceo, h expressa referncia
atuao do Conselho Nacional de Justia como rgo que manter plataforma nacional de editais no seu stio eletrnico e, assim, alm de publicar em outros locais de suporte fsico (jornal da imprensa local ou do
rgo oficial) ou virtual (rede mundial de computadores e no stio eletrnico do tribunal respectivo) , o CNJ publicar os editais quanto arrecadao dos bens que podem compor a herana jacente (art. 741), arrecadao dos bens do ausente (art. 745), entrega da coisa perdida (art.
746), sentena de interdio (art. 755) e sentena de levantamento da
interdio (art. 756).
O novo CPC optou pelos meios eletrnicos para publicao dos
editais em razo de serem mais econmicos, eficazes e cleres se comparados aos meios tradicionais em suporte fsico de publicao e circulao de editais31.
O objetivo principal das normas contidas nos dispositivos assinalados que haja realmente condies de as pessoas terem acesso s
informaes constantes dos editais publicados na plataforma do Conselho Nacional de Justia e, assim, possam ter acesso s informaes e
31 Wambier et al., Primeiros comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil, p. 1.087.
Volume 2
49
aos atos processuais praticados nos procedimentos de jurisdio voluntria correspondentes.
m) Art. 882. No sendo possvel a sua realizao por meio eletrnico, o

leilo ser presencial.
1 A alienao judicial por meio eletrnico ser realizada,

observando-se as garantias processuais das partes, de acordo com a
regulamentao especfica do Conselho Nacional de Justia.
l) Art. 837. Obedecidas as normas de segurana institudas sob

critrios uniformes pelo Conselho Nacional de Justia, a penhora
de dinheiro e as averbaes de penhora de bens imveis e mveis
podem ser realizadas por meio eletrnico [grifo nosso].
A regra contida no art. 837 do novo CPC trata da possibilidade da realizao, como ato executivo, da penhora de dinheiro por meio
eletrnico e das averbaes de penhora de bens imveis e de bens mveis
como no exemplo de veculos junto ao Detran por meio eletrnico.
Trata-se de norma que universaliza a denominada penhora on line
por meio eletrnico.
Cuida-se de regra que atribui ao Conselho Nacional de Justia
o regramento sobre os critrios que devem ser seguidos por todos os tribunais acerca da penhora eletrnica de valores pecunirios nas instituies financeiras por intermdio do BacenJud e de bens imveis e mveis nos cartrios de registro de imveis e nas reparties referentes aos
bens mveis, tal como o Detran por meio do RenaJud. O poder normativo do CNJ no sentido de estabelecer, mediante atos regulamentares,
critrios da efetivao das penhoras e de suas averbaes nos registros e
informaes, alm de normas de segurana eletrnica, expressamente
reconhecido no art. 837 do novo CPC, em mais uma demonstrao do
prestgio que o Conselho Nacional de Justia passou a ter no desempenho da misso principal relacionada ao aperfeioamento do sistema de
justia. Neste caso, o aperfeioamento se relaciona efetivao de medidas constritivas de valores pecunirios e de bens (imveis e mveis) do
devedor por meio da penhora e de sua averbao nas instituies financeiras, reparties e rgos pblicos que tm as atribuies relacionadas
guarda ou ao fornecimento de informaes e dados acerca dos valores
e bens referidos.
50
2 A alienao judicial por meio eletrnico dever atender aos requisitos da ampla publicidade, autenticidade e segurana, com observncia das regras estabelecidas na legislao sobre certificao digital.
3 O leilo presencial ser realizado no local designado pelo juiz
[grifo nosso].
Cuida-se de mais uma regra relacionada maior racionalidade e

efetividade do processo e da jurisdio, na qual o novo Cdigo de Processo Civil prestigia o emprego do suporte eletrnico (ou digital) para a prtica de ato processual, a saber, a realizao de leilo judicial (novo CPC,
art. 879, I) para fins de alienao do bem penhorado. Assim, preferencialmente o leilo ser eletrnico, deixando-se de modo subsidirio a modalidade presencial para os casos em que o formato virtual no possa ocorrer.
Em relao ao leilo judicial por meio eletrnico, o art. 882, 1,
do novo CPC prev que cabe ao Conselho Nacional de Justia promover
a regulamentao prpria da forma em meio eletrnico em que poder ser
realizado o leilo judicial e, consequentemente, a alienao judicial, com
respeito s garantias processuais das partes interessadas, inclusive quanto
comunicao da realizao do leilo, entre outras providncias.
n) Art. 979. A instaurao e o julgamento do incidente sero sucedidos
da mais ampla e especfica divulgao e publicidade, por meio de
registro eletrnico no Conselho Nacional de Justia.
1 Os tribunais mantero banco eletrnico de dados atualizados

com informaes especficas sobre questes de direito submetidas ao
incidente, comunicando-se imediatamente ao Conselho Nacional
de Justia para incluso no cadastro.
2 Para possibilitar a identificao dos processos abrangidos pela
deciso do incidente, o registro eletrnico das teses jurdicas constantes
Volume 2
51
do cadastro conter, no mnimo, os fundamentos determinantes da

deciso e os dispositivos normativos a ela relacionados.
3 Aplica-se o disposto neste artigo ao julgamento de recursos
repetitivos e da repercusso geral em recurso extraordinrio
[grifos nossos].
O art. 979 se insere na parte do novo Cdigo de Processo Civil

que trata de uma novidade denominada Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas (IRDR), que exige a presena simultnea dos seguintes pressupostos: a) a efetiva repetio de processos que contenham
controvrsia sobre a mesma questo unicamente de direito; b) o possvel
risco de ofensa isonomia material e segurana jurdica caso no houvesse a instaurao do referido incidente. O incidente somente ter cabimento caso um dos tribunais superiores no tenha afetado recurso para
definio de tese jurdica sobre questo de direito material ou processual
repetitiva (art. 976, 4). O pedido de sua instaurao deve se dar perante o presidente do tribunal.
A regra do caput do art. 979 do novo CPC prev que a instaurao e o julgamento do incidente de resoluo de demandas repetitivas
devero ser envoltos de ampla publicidade e divulgao e, por isso, estabelece que caber ao Conselho Nacional de Justia providenciar o registro eletrnico a esse respeito, ou seja, cabe ao CNJ centralizar as informaes sobre a instaurao e o julgamento dos incidentes de resoluo de
demandas repetitivas, de modo que todos os tribunais e juzes possam ter
acesso a tais dados, inclusive para observar e cumprir as normas do novo
CPC a respeito do processamento e julgamento do incidente, com possveis reflexos em um sem nmero de casos que j foram iniciados. A regra
legal se revela em integral sintonia com a funo do instituto do incidente, bem como com sua relevncia32.
O cadastro acerca dos incidentes de resoluo de demandas re-
petitivas, sob controle e gesto do CNJ, dever conter as informaes sobre os fundamentos determinantes da deciso proferida e sobre as disposies normativas referentes questo exclusivamente de direito a ser
analisada e decidida (art. 979, 2).
Os tribunais mantero um banco eletrnico de dados atualiza-
dos a respeito dos incidentes de resoluo de demandas repetitivas instaurados no seu mbito, devendo imediatamente comunicar ao Conselho
Nacional de Justia para incluso no cadastro nacional (art. 979, 1).
Tambm no cadastro nacional gerido pelo CNJ, dever haver
informaes sobre os julgamentos dos recursos repetitivos pelo Superior
Tribunal de Justia e dos casos de repercusso geral reconhecida em recursos extraordinrios julgados pelo Supremo Tribunal Federal.
o) Art. 1.069. O Conselho Nacional de Justia promover,

periodicamente, pesquisas estatsticas para avaliao da efetividade
das normas previstas neste Cdigo [grifo nosso].
No livro sobre as disposies finais e transitrias do novo C-
digo de Processo Civil, o dispositivo ora comentado coroa a atuao do
Conselho Nacional de Justia como rgo do Poder Judicirio que concebe e desenvolve o planejamento estratgico do sistema de justia, ao
prever que cabe ao CNJ promover atividades de pesquisa, com certa periodicidade, para analisar e avaliar os resultados prticos e concretos no
plano da efetividade das normas processuais do novo CPC.
Em sntese, o CNJ o rgo incumbido de ser o gestor estrat-
gico do Poder Judicirio e do sistema de justia e, para tanto, dever realizar avaliaes peridicas do funcionamento do sistema de justia com a
concepo, o desenvolvimento e a divulgao dos resultados de pesquisas
52
realizadas quanto s normas previstas no novo Cdigo de Processo Civil.
Volume 2
53
Cuida-se de realizar a mais importante tarefa de proporcionar

recursos administrativos, humanos, logsticos, tecnolgicos e financeiros
para que haja distribuio da justia em tempo razovel, em consonncia com os princpios e regras da Constituio Federal de 1988. A regra
do art. 1.069 do novo CPC dirige-se administrao da justia e visa
obteno de dados e subsdios que auxiliaro no constante aprimoramento da prestao da tutela jurisdicional33, bem como sua maior aderncia realidade social e econmica do Pas e da sociedade brasileira e aos
anseios dos jurisdicionados.
4 Nota conclusiva
Passados dez anos da criao do Conselho Nacional de Justia,
com o grande objetivo de realizar a reforma do sistema de justia, pode-se afirmar que o novo Cdigo de Processo Civil reconhece e prestigia sua
O Conselho Nacional de Justia, introduzido pela Emenda

Constitucional n. 45/2004, no apenas se consolidou de forma rpida
dentro do Poder Judicirio e da sociedade brasileira, como efetivamente se transformou em uma espcie de sentinela do Poder Judicirio35 e
da magistratura. E, nessa misso, o novo Cdigo de Processo Civil se
coloca em perfeita sintonia com as normas constitucionais que tratam
do CNJ em especial quanto s atribuies principais e secundrias ,
visando ao aumento da eficincia por meio da uniformizao e sistematizao de procedimentos36 nas reas da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio, que se refletem nas rotinas procedimentais referidas em vrios dispositivos do novo Cdigo de Processo Civil.
H claro tratamento acerca do controle institucional desenvolvido pelo CNJ quanto ao cumprimento dos prazos para a prtica dos atos
judiciais pelos magistrados, como se pde verificar, o que exigir dos
conselheiros e da estrutura do CNJ condies humanas, materiais e lo-
certo que a edio de uma lei ordinria por si s como o

novo Cdigo de Processo Civil no tem o condo de modificar o cenrio de estagnao, demora e dficit de efetividade da jurisdio e do
processo. Contudo, a partir dos inmeros avanos conquistados desde o
incio da atuao do Conselho Nacional de Justia no cenrio do Poder
Judicirio e da magistratura brasileira, de se louvar a previso do conjunto de atribuies estabelecidas pelo novo Cdigo de Processo Civil
em relao ao CNJ. E, na realidade, tal tratamento normativo tem como
alvo a busca da efetividade da jurisdio e do processo e, simultaneamente, o objetivo de dar concretude terceira onda do movimento de acesso
justia, com a efetivao das normas de direitos humanos e de direitos
fundamentais nas relaes processuais. O incremento da atuao do magistrado no mundo contemporneo deve ser vinculado sua responsabilidade quanto ao dever de prestar contas espcie de accountability e
35 Tavares, O Conselho Nacional de Justia e os limites de sua funo regulamentadora.
34 Carvalho Filho, Conselhos Nacionais da Justia e do Ministrio Pblico: complexidades e hesitaes.
36 Guerra; Mansur, A competncia normativa do Conselho Nacional de Justia,

p. 27-36.
atuao para o fim de acabar com o velho marasmo do exerccio da funo jurisdicional, to criticada pela sociedade em virtude de seu anacronismo e de sua ineficcia34. As vrias atribuies do Conselho Nacional de
Justia foram sumamente prestigiadas no novo CPC, sendo merecedora

de destaque a misso do CNJ de criar e desenvolver polticas pblicas voltadas ao sistema de justia, tal como se verifica nos segmentos dos mtodos adequados de soluo consensual de conflitos, do emprego do suporte
eletrnico para o processo e para os atos processuais, entre outras expressamente encampadas nos dispositivos comentados no curso deste trabalho.
54
gsticas prprias para que tal controle no se transforme em medida legal

incua no modelo previsto no novo Cdigo de Processo Civil.
Volume 2
55
possibilidade de ele ser sancionado para os casos de abusos ou de negligncia, como j destacou Mauro Cappelletti37. O ideal justamente
alcanar o equilbrio entre a independncia jurdica do magistrado, a responsabilidade de controle social e a responsabilidade-sano dos juzes
que atuam com abuso ou negligncia.
www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69816>.Acesso
em: 29 maio 2015.
Oxal seja possvel que o novo Cdigo de Processo Civil obtenha o mesmo grau de xito que o CNJ tem conseguido na sua atuao
e, portanto, que a jurisdio e o processo sirvam cada vez mais pessoa
humana na realizao de seus direitos fundamentais e, simultaneamente,
permitam o desenvolvimento nacional sustentvel, em perfeita sintonia
com os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica,
entre os quais a legalidade, a transparncia, a impessoalidade, a moralidade, a efetividade e a eficincia. O acesso justia, assim, deve ser concebido como novo mtodo de pensamento na perspectiva dos consumidores da justia, no qual a anlise deve ser feita sobre os jurisdicionados
como destinatrios dos servios judicirios e, assim, os rgos do Poder
Judicirio passam a ser encarados como instrumentos a servio dos cidados e de suas necessidades, e no vice-versa38.
Peleja Jnior, Antnio Veloso. Conselho Nacional de Justia e a

magistratura brasileira. 2. ed. Curitiba: Juru, 2011.
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Guerra, Evandro Martins; Mansur, Gislene Rodrigues. A competncia

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Belo Horizonte, ano 13, n. 144, fev. 2013.
Sampaio, Jos Adrcio Leite. O Conselho Nacional de Justia e a

independncia do Judicirio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
Souza, Artur Cesar de. Conflito de atribuies entre o Tribunal de Contas da
Unio e os rgos administrativos luso-brasileiros de controle da magistratura.
Braslia: Conselho da Justia Federal (Centro de Estudos Judicirios), 2015.
Tavares, Andr Ramos. O Conselho Nacional de Justia e os limites de
sua funo regulamentadora. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais
RBEC, Belo Horizonte, ano 3, n. 9, jan./mar. 2009. Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=56997>.
Acesso em: 29 maio 2015.
Wambier, Teresa Arruda Alvim; Conceio, Maria Lcia Lins; Ribeiro,
Leonardo Ferres da Silva; Mello, Rogrio Licastro Torres de. Primeiros
comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015.
Cappelletti, Mauro. Proceso, ideologias y sociedad. Tomo II. Buenos

Aires: America Ediciones Juridicas, 1974.
Carvalho Filho, Jos dos Santos. Conselhos Nacionais da Justia e
do Ministrio Pblico: complexidades e hesitaes. Interesse pblico IP,
Belo Horizonte, ano 12, n. 63, set./out. 2010. Disponvel em: <http://
37 Proceso, ideologlas y sociedad, tomo I, p. 24.
38 Proceso, ideologlas y sociedad, tomo I, p. 393.
56
Volume 2
57
Da admissibilidade dos negcios jurdicos

processuais no novo Cdigo de Processo
Civil: aspectos tericos e prticos
Joo Paulo Lordelo Guimares Tavares
1 Introduo. 2 Antecedentes tericos e as fontes do processo na atual

metodologia jurdica. 2.1 Do privatismo ao publicismo: o processo na
doutrina clssica. 2.2 O problema das fontes do processo e o autorregramento das partes. 3 Negcios jurdicos processuais no novo Cdigo de
Processo Civil. 3.1 Conceito e utilidade dos negcios jurdicos processuais. 3.2 A clusula geral de negociao sobre o procedimento (art. 190
do novo CPC). 4 Concluso.
1 Introduo
O presente artigo tem por objeto o estudo da possibilidade
de celebrao, aps o advento do novo Cdigo de Processo Civil (Lei
n. 13.105/2015), de negcios jurdicos processuais judiciais, ou seja, atos
negociais que se preocupam em regular o comportamento das partes no
processo ou at mesmo o contedo das normas processuais e no o contedo do direito material discutido no bojo de um processo judicial , intensificando a cooperao entre os litigantes.
O estudo dos negcios jurdicos processuais judiciais, ressalvadas algumas poucas excees, novo na literatura brasileira, sobretudo
em razo da fora da rigidez procedimental na legislao e na jurisprudncia ptria, ainda sob o marco do Cdigo de Processo Civil de 1973 e
seus antecedentes tericos.
Cuida-se de tema que certamente atrair a ateno de muitos
nos prximos anos, por se tratar de uma das maiores revolues do novo
Cdigo de Processo Civil (CPC), a colocar o Brasil, indubitavelmente,
como uma referncia mundial.
59
De incio, objetiva-se reunir um conjunto de elementos tericos prprios da teoria geral do processo, necessrios compreenso do
fenmeno processual na contemporaneidade, sobretudo no que diz respeito s suas fontes.
Em seguida, buscar-se- realizar uma investigao sobre a permissibilidade de tais declaraes de vontade, de uma forma geral, luz
das disposies estabelecidas pelo novo Cdigo de Processo Civil, em
especial o seu art. 190, delineando-se a sua razo de ser, pressupostos,
requisitos e, sobretudo, limitaes.
Em tal momento, sero enfrentados alguns dos possveis obstculos validade das convenes processuais, em razo da amplitude de
seu objetivo.
2 Antecedentes tericos e as fontes
do processo na atual metodologia jurdica
A ideia de realizao de negcios que tenham por objeto normas
processuais ou o comportamento das partes no processo causa forte
estranheza ao jurista brasileiro. Nunca antes a legislao processual civil concebera a possibilidade to ampla de celebrao, at mesmo de negcios atpicos, que desafiam a criatividade humana. Apenas a ttulo de
exemplo, possvel imaginar a negociao sobre a escolha de peritos, atos
de comunicao por meios atpicos (SMS, WhatsApp, Telegram etc.), limitao a nmero de testemunhas e possibilidade de depoimento colhido
por escrito, renncia a recursos, supresso de instncias por conveno,
repartio atpica de custas, supresso da execuo provisria, condicionamentos execuo etc.
Essa mesma estranheza no ocorre na literatura estrangeira, destacando-se as contribuies de Josef Kohler, na Alemanha, ainda no sculo XIX. Tambm na Frana e na Itlia, o tema j debatido h algum
tempo. Nos Estados Unidos, a produo acadmica dos ltimos anos gigantesca a respeito da prtica do contract procedure, que, paralelamente aos
60
meios privados de resoluo de conflitos Alternative Dispute Resolution

(ADR) , tem invadido as cortes estatais, como evidenciam autores como
Kevin E. Devis, Helen Hershkoff, David Horton, Michael E. Solimine,
Michael L. Moffitt, Jaime Dodge, entre muitos outros. No ano de 2002,
h mais de uma dcada, em artigo intitulado Civil procedure by contract:
a convoluted confluence of private contract and public procedure in need
of congressional control, David H. Taylor e Sara M. Cliffe j abordavam, luz do direito americano, a validade de clusulas contratuais ex ante
limitando determinados meios de prova (what evidence may or may not be
presented as proof ). Nos tempos atuais, private resolution e public adjudication deixaram de ser concebidas como expresses contrapostas1.
Percebe-se, portanto, o nascer de uma verdadeira revoluo no
direito processual brasileiro, a desafiar no apenas antigas construes
tericas mas tambm aspectos marcantes da nossa cultura, em especial o
paternalismo estatal 2.
Rememore-se, oportunamente, que, at mesmo no mbito do
processo penal, so concebidas negociaes processuais, como pode
ocorrer no seio dos acordos de colaboraes premiadas.
2.1 Do privatismo ao publicismo:
o processo na doutrina clssica
Se levada em considerao a histria do direito em sua inteireza, desde a Idade Antiga, possvel afirmar que a autonomia do direito
1
Rhee, Toward procedural optionality: private ordering of public adjudication.
Indubitavelmente, a tradio jurdica brasileira marcada por intensas publicizaes,

em detrimento do empoderamento do indivduo, o que tem restringido as fontes do
direito quelas exclusivamente produzidas pelo Estado. Trata-se (tambm) de um
reflexo do dficit democrtico prprio da histria colonial brasileira, o que tambm
contamina o modo de estudo e produo do direito. Some-se a isso a importao,
na cincia do direito processual, do publicismo de Oskar von Blow, que, no Brasil,
sobrelevou os escopos pblicos do processo.
Volume 2
61
processual um fenmeno relativamente recente e diretamente associado

descoberta do carter pblico do processo no sculo XIX 3. Autonomia e carter pblico so duas ideias que acabaram por caminhar juntas.
Fato que, at o sculo XIX, o direito processual no existia
como cincia. At ento, a ao era concebida como algo inerente ao direito material4 . Antes disso, no perodo privatista, a natureza jurdica do
processo era algo compreendido luz do direito privado, numa feio nitidamente contratual. Confundiam-se processo e procedimento, como um
mero rito sequencial de atos destinados aplicao do direito material.
Como se ver adiante, a admissibilidade dos negcios jurdicos
processuais judiciais consiste num resgate responsvel de alguns dos elementos esquecidos da era processual privatista, sem que isso signifique
o seu retorno.
Na Roma antiga, o processo judicial era marcado por sua natureza per formulas, a depender do prvio consenso das partes. Em linhas
gerais, as partes, em consenso, firmavam um compromisso (litis contestatio), fixando os limites do litgio, comprometendo-se a aceitar a deciso a
ser tomada por um rbitro por elas escolhido. Tal rbitro ento recebia o
encargo do pretor para resolver a lide5.
A litis contestatio romana atribuiu ao processo uma natureza contratual (ou de quase-contrato, na hiptese de no haver acordo6), no sendo cogitada a sua autonomia, como explica Luiz Guilherme Marinoni:
Esse compromisso ou litis contestatio foi qualificado pela doutrina como
um negcio jurdico privado ou como um contrato. O contrato era
62
estabelecido pela litis contestatio. Por essa razo, atribuiu-se ao processo

natureza contratual. Tratava-se de uma espcie de contrato judicial7.
A autonomia do processo est diretamente relacionada com a autonomia do direito de ao frente ao direito material. Esta se deve, sobremaneira, polmica entre os juristas alemes Bernardo Windscheid
e Teodoro Muther, no sculo XIX. Em seu trabalho A ao do direito civil romano do ponto de vista do direito moderno (1856), aps
ajustes, Windscheid conclui que a actio romana, em realidade, consistiria na faculdade de persecuo judicial, ou seja, algo que se poderia exigir do outro, designando a pretenso 8 . Tratava-se de algo distinto tanto
do direito de se queixar quanto do prprio direito subjetivo. Por sua vez,
Muther concebia a ao como um direito de agir contra o Estado, para
que este outorgasse a tutela jurdica9.
Percebe-se, pois, que ambos os autores, embora por caminhos distintos, concebiam a ao como algo diverso do direito material originrio. Essa autonomia resultou na compreenso da ao como algo dirigido
contra o Estado, estando inserida, portanto, no mbito do direito pblico.
A mesma sorte seguiu o processo: alm de autnomo em relao
ao direito material, tambm assumiu um carter pblico. A justificativa
bastante simples: o Estado no poderia mais permanecer alheio forma
com que o seu prprio poder seria exercido.
Com a sua publicizao, o processo deixou de ser concebido exclusivamente como um negcio das partes, passando a consistir num
espao onde se exprime a autoridade do Estado. A essa autoridade no
interessa apenas a tutela do interesse privado mas tambm a administrao da justia e a correta aplicao da lei.
Marinoni, Teoria geral do processo, p. 397.
Bedaque, Direito e processo, p. 32.
A teoria do processo como quase-contrato revelou a evidente crise da teoria contratual, ainda com base no Direito Romano, quando da cognitio extraordinaria, em
que se permitia instaurao de um processo de forma contrria vontade do ru.
Volume 2
63
Coube a Oskar von Blow, ainda no sculo XIX, teorizar o processo como uma relao jurdica, conferindo-lhe um qu teleolgico. Separaram-se processo e procedimento: este, como mera sequncia de atos,
despida de qualquer finalidade; aquele, como uma relao jurdica que
tem por fim a atuao da lei10 . Dessa relao participam as partes e o Estado, a partir da instaurao do processo. Por ser diversa da relao jurdica material nsita lide, a sentena de improcedncia, v.g., em nada
afetaria a existncia da relao processual, autnoma.
O cnone da relao jurdica processual de natureza pblica, entre o juiz e as partes , ainda to consagrado, no passou imune s crticas.
Isso porque a teoria de Bulw se desenvolveu a partir da noo de relao
jurdica do direito privado, cuja fonte comum a pandectstica alem11.
luz da pandectstica alem, o direito se resumia a um sistema de conceitos gerais marcados pela abstrao. Por ela, houve uma tentativa de adaptar cientificamente e aplicar o ius privatum romano ou
seja, as regras extradas das noes gerais e abstratas dos textos do Corpus Iuris Civilis s concepes modernas (usus modernus Pandectarum),
sobrelevando-se o doutrinarismo jurdico.
Para o pensamento crtico, a abstrao e a neutralidade da ideia
da relao jurdica processual conduziam neutralizao da figura do
Estado, desconsiderando seus fins e projetos, construdo sobre os valores.
Da mesma forma, o desligamento da vida concreta resultaria na dissoluo de qualquer preocupao valorativa em relao s partes12 .
Ocorre que, como anunciado por Calmon de Passos, a substituio da ideia de relao jurdica pela situao jurdica, preconizada por
Goldschmidt, algo antes sociolgico que jurdico; ele estuda o processo no como teoricamente deve ser, mas como resultado de possveis deformaes que venha a sofrer na prtica [...]14-15.
A verdade que o processo, como diversos outros institutos jurdicos, pode ser compreendido em mais de uma perspectiva, destacando-se, ao menos, trs: tipo complexo de formao sucessiva (ato jurdico
complexo, ou simplesmente procedimento), relao jurdica e tcnica de
criao de normas jurdicas16 .
Nesse ponto, nenhuma teoria mais fecunda, em suas consequncias, nem mais adequada, politicamente, para um Estado de direito
democrtico que a da relao jurdica17. Ao explicar o processo, tal teoria permite a sua anlise quer do ponto de vista das partes, quer do ponto
13 Passos, Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais, p. 73.
10 No se desconhece que Goldschmidt, em anlise Teoria dos pressupostos processuais e das excees dilatrias de Bulw, observara a relao juridical processual
ainda no direito romano.
15 A elevada abstrao da ideia originria de relao jurdica processual, ao desconectar o processo judicial da facticidade, retira-lhe a validade, comprometendo a
legitimidade do exerccio da jurisdio, que, nos tempos atuais, pressupe, entre
outras coisas, a participao das partes no procedimento e, portanto, na formao
da deciso. O erro, contudo, no est na ideia da relao jurdica processual em si,
mas sim na elevada abstrao. , portanto, do criador e no da criatura.

No por acaso, a processualstica contempornea tem demonstrado preocupao
em aproximar processo e procedimento, este ltimo no mais concebido como mera
sequncia de atos despida de objetivos e finalidades especficas. O procedimento,
hodiernamente, reclama adequao s partes, ao direito material e aos fins do processo.
11 Marinoni, Teoria geral do processo, p. 405.
16 Didier Junior, Curso de direito processual civil, p. 30.
12 Marinoni, Teoria geral do processo, p. 405.
Um dos principais responsveis pelas crticas dirigidas concepo do processo como relao jurdica foi James Goldschmidt, na Ale-
64
manha. Para ele, as partes no esto relacionadas entre si, existindo apenas um estado de sujeio das mesmas ordem jurdica, no seu conjunto
de possibilidades, expectativas e cargas13.
Volume 2
65
de vista do juiz, o que possibilita sua compreenso sistemtica, revestindo-o de racionalidade e evidenciando sua dimenso poltica18 .
Isso porque, entre outras coisas, concebendo-se o processo no
apenas como uma, mas sim um conjunto de relaes jurdicas estabelecidas entre os mais diversos sujeitos processuais (entre eles as partes, o
juiz, o Ministrio Pblico e auxiliares), torna-se mais fcil importar todo
o instrumental da teoria do fato jurdico excerto da teoria geral do direito , criando-se uma verdadeira teoria dos fatos jurdicos processuais.
Nessa linha, a ideia de processo como relao jurdica (no singular) consiste, na realidade, em uma metonmia que aponta para o conjunto de relaes jurdicas processuais (o todo)19.
Ela o estopim daquilo que consiste no instrumental necessrio
compreenso sistemtica das negociaes processuais: a teoria dos fatos jurdicos processuais, categoria prpria da teoria geral do processo, que se ocupa
por reunir conceitos lgico-jurdicos, inerentes a todo e qualquer processo20.
20 No se desconhece o escndalo que grande parte da doutrina processualista penal
faz em torno da teoria geral do processo, como se esta representasse um perigo
constante ao garantismo penal e, portanto, ao acusado. Esquecem, todavia, que a
existncia de um slido instrumental de base confere maior segurana ao estudo
do processo, permitindo-se, inclusive, o uso deste instrumental para que se obtenham respostas tcnicas em favor do acusado. A ttulo exemplificativo, no mbito
do Supremo Tribunal Federal, prevalece a ideia de que a deciso que, com base
em certido de bito falsa, julga extinta a punibilidade do ru pode ser revogada,
dado que no gera coisa julgada em sentido estrito (HC 104998/SP), em claro
desacordo com a teoria do fato jurdico processual e da coisa julgada. A sentena
que, extinguindo a punibilidade do acusado, baseia-se em certido de bito falsa
deciso (ato processual) existente e, portanto, apta coisa julgada material. Se
ela se baseia em fato que no ocorreu, merece o juzo de reforma, o que se faz
pela via recursal. Ora, inexistindo reviso criminal em favor da sociedade, cabe
ao rgo acusador impugnar o documento falso o que pode ser feito sem maior
dificuldade , sob pena de restar-lhe unicamente a possibilidade de oferecimento
de outra denncia, exclusivamente para responsabilizar o ru pelo suposto delito
66
Para encurtar (bastante) uma discusso que j conta com milhares de pginas na doutrina, entendemos que, nos tempos atuais, o conceito de processo como relao jurdica, afastando-se do esquema esttico-privatista de outrora, pode gerar bons frutos, sobretudo se compreendido a partir de uma noo plurissubjetiva, a envolver todos os sujeitos do
processo, num ambiente democrtico deliberativo.
Sobre o tema, temos como referncia autores como Calmon de
Passos e, mais recentemente, Antonio do Passo Cabral 21.
2.2 O problema das fontes do processo
e o autorregramento das partes
Uma das claras consequncias da teoria publicista que inspirou
e inspira o direito brasileiro consiste na negao da convencionalidade
do processo, o que representaria um grande salto democrtico, afastando-se a ideia do processo como coisa das partes.
Consequentemente, a fonte do direito processual somente poderia
ser a lei. Nesse sentido, vale a diferenciao feita por Calmon de Passos
a respeito do direito material e o direito processual: [...] ao legislador de
direito substancial defeso predeterminar comportamentos para os homens, no tocante a tudo quanto diz respeito aos seus interesses. Se assim
o fizesse, acarretaria uma paralisia social [...]. Por outro lado, no campo
do direito processual, ele no seleciona entre os comportamentos humanos aqueles aos quais pretende emprestar relevncia jurdica. Determina
[...] uma nica forma de comportamento, interditando todas as demais22 .
Nesse contexto e concebendo-se o processo como um tipo
complexo de formao sucessiva , sobrelevou-se a ideia de que deix-lo
de falsidade.
21 Cabral, Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e validade prima facie dos atos processuais, p. 170.
Volume 2
67
desenvolver-se segundo melhor parecesse casuisticamente s partes ou ao

magistrado poderia representar um perigo segurana jurdica. Assim,
a legalidade da forma imps-se [...] como soluo universal em termos
de ganho civilizatrio, cabendo ao legislador fixar na lei, e somente
nela, toda a ordenao da atividade que deve ser desenvolvida para que o
Estado realize os seus fins de justia [...].
Em poucas palavras, a cultura processual brasileira ainda convive com a ideia inflexvel de que norma processual deriva de lei (somente lei em sentido estrito), sendo cogente inderrogvel, portanto,
pela vontade das partes , em respeito ao interesse pblico. O mesmo
j no ocorre no estrangeiro, em especial em pases como a Alemanha,
Frana, Itlia e nos Estados Unidos, em razo, sobretudo, das mudanas
promovidas pela jurisprudncia. Em tais pases, no apenas a ideia de
procedimento nico passou a ser concebida como um mito, como tambm foi descartada a noo totalizante de procedimentos especiais tpicos. Consequentemente, ainda no sculo passado, passaram a ser admitidas, paulatinamente, negociaes sobre determinadas fases procedimentais ou pontos do procedimento.
Pergunta-se: e o que dizer quando a lei remete, de maneira genrica, o regramento do procedimento s partes do processo? o que
dispe o caput do art. 190 do novo CPC:
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam
autocomposio, lcito s partes plenamente capazes estipular
mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da
causa e convencionar sobre os seus nus, poderes, faculdades e
deveres processuais, antes ou durante o processo.
O dispositivo em questo representa uma verdadeira revoluo

no direito processual brasileiro, ao prever uma clusula geral 23 de nego23 Para alguns autores, o art. 190 do novo CPC teria previsto o princpio da atipici-
68
ciao sobre o processo, em oposio ideia de tipicidade da relao processual, preconizada pelos adeptos do publicismo.
A grande mudana no reside na mera admissibilidade de negociaes sobre o processo uma vez que o CPC de 1973 j as contemplava, de forma tpica (por exemplo, a inverso negocial do nus da prova,
prevista no seu art. 333, pargrafo nico) , mas sim na possibilidade de
negcios atpicos (genricos, portanto) sobre o processo.
Eis o novo desafio da doutrina e da jurisprudncia em nosso Pas:
a partir de um ambiente quase desrtico a respeito das negociaes processuais, marcado pelo paternalismo estatal e pela rigidez procedimental, conformar, de maneira responsvel, um novo caminho criado pela legislao,
caracterizado pela autonomia e pelo empoderamento das partes.
3 Negcios jurdicos processuais
Ultrapassadas as premissas tericas necessrias a uma compreenso adequada dos negcios jurdicos processuais no novo CPC,
resta agora deitar os olhos sobre o tema de maneira mais especfica, dedicando-se a tanto as linhas seguintes.
3.1 Conceito e utilidade dos negcios jurdicos processuais
Em clssica lio, dispunha Pontes de Miranda que os fatos
do mundo ou seja, as mudanas ocorridas no mundo ou interessam ao
direito, ou no interessam. Caso interessem, entram no subconjunto do
mundo a que se chama mundo jurdico e se tornam fatos jurdicos, pela
incidncia das regras jurdicas, que assim os assinalam 24.
dade da negociao processual. Tecnicamente, o que h ali uma regra embora
genrica , e no um princpio.
24 Miranda, Tratado de direito privado, tomo I, p. 51 e 52.
Volume 2
69
Nos dias atuais, amplamente repelida a ideia de um contedo

normativo da razo prtica, tal como preconizado por Kant. Disso decorre a bvia concluso de no ser o direito um dado prvio e universal,
oriundo da racionalidade humana ou de alguma divindade. Por mais que
o positivismo jurdico seja uma expresso geradora das mais cruis crticas doutrinrias, no se pode negar que, em um sentido amplo, a ideia
positivista do direito como um produto da cultura humana amplamente aceita entre seus crticos.
Com base em tais premissas, a teoria geral do direito buscou classificar os fatos jurdicos (em sentido amplo), dividindo-os. Com efeito, adota-se, majoritariamente, a classificao proposta por Pontes de Miranda,
que, de maneira abrangente, divide os fatos jurdicos em lcitos e ilcitos,
sendo os primeiros compostos pelas seguintes categorias: a) fato jurdico
em sentido estrito; b) ato-fato jurdico e; c) ato jurdico em sentido amplo,
que se subdivide em ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico25.
A partir da classificao dos atos jurdicos em geral, possvel
chegar aos atos jurdicos processuais, assim compreendidos como todo
ato humano que uma norma processual tenha como apto a produzir efeitos jurdicos em uma relao jurdica processual26-27.
Nessa linha, entende-se por negcio jurdico processual a declarao de vontade expressa, tcita ou implcita, a que so reconhecidos
efeitos jurdicos, conferindo-se ao sujeito o poder de escolher a categoria
jurdica ou estabelecer certas situaes jurdicas processuais28 . Sua caracterstica marcante est na soma da vontade do ato com a vontade do resultado prtico pretendido.
25 Miranda, Tratado de direito privado, tomo II, p. 184.
27 So muitas as divergncias doutrinrias a respeito do conceito de fato jurdico
processual. Adotou-se aqui a proposta de Fredie Didier Jr., apta a resolver a maior
parte dos problemas suscitados (Curso de direito processual civil, p. 373).
28 Didier Junior, Curso de direito processual civil, p. 376-377.
70
Os atos processuais em geral no precisam ser praticados na sede

do processo. Estes so os atos do processo. Assim, a clusula de eleio de foro (art. 95 do CPC de 1973; art. 63 do novo CPC) e sempre
foi um verdadeiro negcio jurdico processual. So muitos os outros negcios reconhecidos pelo novo CPC: conveno sobre o nus da prova
(art. 373, 3 e 4); calendrio processual (art. 191, 1 e 2); negcio tcito de tramitao da causa em juzo relativamente incompetente
(art. 65) etc. H, inclusive, negcios processuais unilaterais, que dependem de apenas uma manifestao de vontade, a exemplo da desistncia e
da renncia ao recurso.
Com o novo CPC, a discusso sobre o reconhecimento dos negcios processuais tornou-se claramente superada.
A grande utilidade do reconhecimento e do regramento dessa categoria jurdica consiste no apenas na adequada sistematizao do
estudo dos atos processuais mas tambm no respeito liberdade e ao autorregramento da vontade no processo.
Nesse sentido, merecem destaque as concluses de Fredie
Didier Jr.:
No contedo eficacial do direito fundamental liberdade est o
direito ao autorregramento: o direito que todo sujeito tem de regular
juridicamente os seus interesses, de poder definir o que reputa melhor
ou mais adequado para a sua existncia; o direito de regular a prpria
existncia, de construir o prprio caminho e de fazer escolhas.
Autonomia privada ou autorregramento da vontade um dos pilares
da liberdade e dimenso inafastvel da dignidade da pessoa humana.
Ora, numa situao concreta, a existncia de conflito a respeito

do direito material no implica necessariamente um desacordo das partes
quanto s posies processuais, sendo perfeitamente possvel uma comunho de vontades sobre os meios de resoluo do conflito.
Em sntese, o conflito sobre direito material no se confunde
com o conflito sobre o direito processual.
Volume 2
71
3.2 A clusula geral de negociao sobre

o procedimento (art. 190 do novo CPC)
3.2.1 Aspectos gerais
Coube ao j citado art. 190 do novo CPC estabelecer uma clusu-
la geral de negociao sobre o procedimento, consagrando a regra da atipicidade da negociao processual. Embora o dispositivo aluda a uma faculdade das partes, possvel, at mesmo, cogitar de negcios processuais
envolvendo o juiz, a exemplo da execuo negociada em aes coletivas.
De uma forma geral, pode o negcio processual atpico recair sobre
dois grupos de objetos: a) nus, faculdades, deveres e poderes das partes
(criando, extinguindo ou modificando direitos subjetivos processuais, v.g.);
b) redefinio da forma ou ordem dos atos processuais (procedimento).
Nesse sentido, o Enunciado n. 257 do Frum Permanente de
Processualistas Civis dispe: (art. 190) O art. 190 autoriza que as partes
tanto estipulem mudanas do procedimento quanto convencionem sobre
os seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais.
Da podem ser extrados inmeros exemplos de negociaes
atpicas, a exemplo de acordos probatrios, acordos de impenhorabilidade, modificao de prazos, vedao da execuo provisria, acordo sobre
o efeito em que ser recebido o recurso etc.
possvel at mesmo que haja acordos sobre pressupostos e requisitos processuais, como o acordo sobre competncia relativa e a legitimao extraordinria negocial. Autores como Fredie Didier Jr. vislumbram, ainda, acordos sobre a desconsiderao da autoridade da coisa julgada (pressuposto processual negativo)29. No particular, com a devida vnia, no concordamos com tal entendimento. Isso porque: a) a faculdade
de desconsiderar a coisa julgada uma opo poltica que, a um s tempo,
estimula injustificadamente a litigncia, compromete a segurana jurdica
29 Didier junior, Curso de direito processual civil, p. 382.
72
e tem o poder de afetar severamente a economia da Justia; b) inexiste previso legal permissiva, sendo certo que, ao aludir a negociaes atpicas sobre procedimento, o art. 190 do novo CPC no abrange a coisa julgada.
3.2.2 Momento e validade
No que concerne ao momento, os negcios processuais podem
ser celebrados at mesmo antes do surgimento do processo. Nada mais
natural. o que ocorre, por exemplo, com a clusula de eleio de foro,
prtica extremamente comum. O pargrafo nico do art. 190 permite,
at mesmo, negociaes processuais em contratos de adeso, dispositivo
que deve ser visto com muita cautela em razo do impacto desproporcional que pode resultar, em um pas marcado por assimetrias econmicas.
Em ambientes de vulnerabilidade (concreta ou presumida) de uma das
partes, ser possvel o controle do negcio a exemplo das clusulas de
arbitragem compulsria em contratos de consumo.
A validade dos negcios processuais, por seu turno, tema que
movimentar e muito no apenas a doutrina mas tambm a jurisprudncia dos tribunais nos prximos anos. De incio, importante observar que o repertrio da teoria dos atos jurdicos aplicvel aos negcios
processuais. Muito embora o estudo da teoria geral dos atos jurdicos seja
encaixado, por fora do costume, no mbito da introduo ao Direito Civil, trata-se, em realidade, de tema que integra a teoria geral do direito.
Ressalte-se que o novo CPC cometeu o mesmo erro do Cdigo
Civil (CC) de 2002 a respeito do plano de validade dos negcios jurdicos. Contenta-se o CC/2002, em seu art. 104, com apenas trs requisitos: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
forma prescrita ou no defesa em lei. Posteriormente, o mesmo diploma
estabelece, entre as causas de invalidade do negcio jurdico, vcios de
consentimento, o que nos conduz ideia de que a emisso de uma vontade livre e de boa-f tambm requisito de validade, no sendo suficiente
a mera presena de um agente capaz.
Volume 2
73
Em outras palavras, sendo o negcio jurdico um ato livre de

vontade, tendente a um fim prtico tutelado pelo ordenamento jurdico,
e que produz, em razo deste, determinados efeitos jurdicos30 , tambm
se exige, para a sua validade, um consentimento livre e de boa f.
Justamente por isso, os negcios processuais possuem os seguin-
pazes. Abre-se dvida aqui sobre que capacidade essa a que se refere
o dispositivo: trata-se da capacidade do direito material ou a capacidade
processual (pressuposto processual)? O questionamento relevante, sobretudo porque alguns negcios podem ser celebrados antes mesmo do
nascimento do processo, como a clusula de eleio de foro.
tes requisitos de validade: a) manifestao livre e de boa-f; b) agente

capaz e legitimado; c) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; d) forma livre ou prevista em lei. Ausente um dos requisitos,
poder o negcio processual ser invalidado.
Nesse ponto, o que o novo Cdigo exige a capacidade processual,

espcie do gnero pressupostos processuais, que consiste na aptido para praticar atos processuais, pessoalmente ou pelas pessoas legalmente indicadas
(art. 75 do novo CPC), independentemente de assistncia ou representao.
Indubitavelmente, a manifestao de vontade consiste em um

dos elementos do negcio jurdico. Contudo, para que seja vlida, tal
manifestao deve ser qualificada como livre e de boa-f. aqui que reside o consentimento, que pode ser expresso ou tcito.
A relao entre a capacidade processual e a capacidade material

evidenciada pelo art. 70 do novo Cdigo, que dispe: toda pessoa que
se encontre no exerccio de seus direitos tem capacidade para estar em
juzo. Apesar disso, h situaes em que algum processualmente capaz
materialmente incapaz (ex.: menor com dezesseis anos, que pode ajuizar ao popular) e vice-versa.
De uma maneira geral, a vontade no ser considerada livre em

duas hipteses: a) quando houver vcio de consentimento, aplicando-se aos negcios processuais as regras de invalidao e interpretao do
CC/2002; b) quando uma das partes estiver em manifesta situao de
vulnerabilidade (art. 190, pargrafo nico, do novo CPC), causa de nulidade. Percebe-se, portanto, que a vulnerabilidade conceito que no
afeta a capacidade do agente (que continua capaz), mas constitui vcio em
seu consentimento, possibilitando a invalidao do negcio.
Discordamos, portanto, com a devida vnia, de Fredie Didier
Jr.,um dos grandes mentores do novo CPC, que concebe a vulnerabilidade como hiptese de incapacidade processual negocial31.
Passemos ento anlise da capacidade do agente.
Conclui-se, pois, que incapazes no podem realizar negcios

processuais sozinhos, mas apenas se regularmente representados.
At mesmo o Poder Pblico pode celebrar negcios processuais,
como j advertido pelo Enunciado n. 256 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A Fazenda Pblica pode celebrar negcio processual.
No mbito do Ministrio Pblico, coube recm-aprovada Resoluo n. 118 do CNMP, de dezembro de 2014, dispor sobre a sua Poltica Nacional de Autocomposio, com dispositivos prprios negociao processual:
Art. 15. As convenes processuais so recomendadas toda vez que
o procedimento deva ser adaptado ou flexibilizado para permitir
a adequada e efetiva tutela jurisdicional aos interesses materiais
subjacentes, bem assim para resguardar mbito de proteo dos
direitos fundamentais processuais.
Quanto a isso, dispe o art. 190 do novo CPC que os negcios

processuais somente podem ser celebrados por partes plenamente ca30 Pugliatti, Introducctin al estudio del derecho civil, p. 238 e ss.
Art. 16. Segundo a lei processual, poder o membro do Ministrio

Pblico, em qualquer fase da investigao ou durante o processo,
74
Volume 2
75
celebrar acordos visando constituir, modificar ou extinguir situaes

jurdicas processuais.
Art. 17. As convenes processuais devem ser celebradas de maneira

dialogal e colaborativa, com o objetivo de restaurar o convvio
social e a efetiva pacificao dos relacionamentos por intermdio
da harmonizao entre os envolvidos, podendo ser documentadas
como clusulas de termo de ajustamento de conduta.
No que diz respeito ao objeto da negociao processual, cuida-se, certamente, do ponto mais sensvel a respeito da sua validade. Tratando do assunto, Fredie Didier Jr. elenca oito diretrizes gerais, que
no exaurem a dogmtica em torno do assunto32:
a) luz dos ensinamentos de Peter Schlosser, adoo do princpio do in dubio pro libertate como critrio para avaliar o consenso das
partes, admitindo-se o negcio processual em situaes de dvida;
b) a negociao atpica somente pode ser realizada em causas
que admitem autocomposio, como disposto no art. 190 do CPC. Isso
porque a modificao da estrutura do procedimento pode acabar afetando,
de maneira inadequada, a soluo de uma causa que, a rigor, no admitiria autocomposio. Nos termos do Enunciado n. 135 do Frum Permanente de Processualistas Civis, a indisponibilidade do direito material no
impede, por si s, a celebrao do negcio jurdico processual, revelando-se que direito indisponvel e direito que no admite autocomposio
so expresses que no se confundem. possvel, portanto, negociao em
processo que envolva direito indisponvel (direitos coletivos, por exemplo),
uma vez que, embora assim qualificados, admitem autocomposio;
c) aplicao do sistema de invalidade do negcio jurdico privado ao negcio jurdico processual, o que impe que o objeto seja lcito, possvel, determinado ou determinvel. A partir dessa premissa, considera-se nulo um negcio jurdico simulado;
32 Didier Junior, Curso de direito processual civil, p. 387
76
d) sempre que regular expressamente um negcio processual,

a lei delimitar os contornos de seu objeto, como ocorre nos negcios
sobre a competncia, em que somente a competncia relativa poder ser
convencionada. Justamente por isso, no se admite o acordo de supresso
de instncias, que recai sobre competncia funcional (nesse sentido o
Enunciado n. 20 do Frum Permanente de Processualistas Civis);
e) sempre que a matria for de reserva legal, no se admite negociao processual (ex.: recursos, por fora da regra da taxatividade). Justamente por isso, no possvel criar ou alterar regras de cabimento de recursos.
f) no possvel celebrar negcio para afastar regra processual que sirva proteo de direito indisponvel, a exemplo da regra
que dispe sobre a nomeao de curador especial e sobre a interveno
do Ministrio Pblico. Igualmente, no seria permitida negociao para
afastar segredo de justia;
g) possvel inserir negcio processual em contrato de adeso, desde que no seja abusivo;
h) no negcio processual atpico, as partes podem definir
deveres processuais e sanes para o caso de seu descumprimento
(Enunciado n. 17 do Frum Permanente de Processualistas Civis).
preciso compreender, todavia, que o novo CPC, ao permitir as
negociaes processuais atpicas, o fez em relao a mudanas no procedimento (para ajust-lo s especificidades da causa) ou em relao aos
nus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes. No possvel, portanto, que as partes, sozinhas, negociem mudanas relativas
aos poderes e deveres do rgo julgador, mas apenas delas. Isso porque
tais poderes e deveres no parecem estar compreendidos na expresso
mudanas no procedimento, cujas especificidades dizem respeito organizao dos atos processuais, e no s regras gerais do processo.
Tambm o novo Cdigo inaugura um dever de fundamentao
das prprias partes ao negociarem sobre o procedimento, pois somente
Volume 2
77
podem faz-lo para ajust-lo s especificidades da causa. Assim sendo,
ao menos nas situaes que gerem maior nus aos servios do Judicirio,
deve haver uma prvia justificao, sujeita a controle judicial.
Por fim, quanto forma, no h razes para que seja sempre li-
mitada ao texto escrito. A princpio, o negcio pode ser expresso, tcito, oral ou escrito, ressalvada exigncia legal em contrrio, como ocor-
re com a clusula arbitral e a clusula de eleio de foro, a demandar

forma escrita.
3.2.3 O controle judicial da validade dos negcios processuais

Conforme disposto no pargrafo nico do art. 190, o juiz po-
der, de ofcio ou a requerimento, controlar a validade das convenes
atpicas, recusando-lhes aplicao em trs casos: a) nulidade; b) insero
abusiva em contrato de adeso; c) quando alguma parte se encontre

em manifesta situao de vulnerabilidade.
A questo da vulnerabilidade tema tratado, por alguns auto-
res, como causa de incapacidade processual negocial. A capacidade negocial, construo doutrinria, consiste em categoria distinta da capacidade em sentido comum. Assim, possvel falar em capacidade material
negocial e capacidade processual negocial.
A rigor, ao tratar dos negcios jurdicos, o art. 104, I, do CC/2002
parece contentar-se apenas, no mbito subjetivo, com o agente capaz. E,

realmente, o fato de algum ser vulnervel no lhe retira sua capacidade
(seja material ou processual). Pensar de forma diferente seria conceber o
consumidor legalmente considerado vulnervel no mercado de consumo
(art. 4, I, do CDC) como uma pessoa materialmente incapaz para acor-
dos extraprocessuais e processualmente incapaz para acordos processuais.

A capacidade, material ou processual, no uma clusula geral, estando
muito bem definidas suas causas na legislao (arts. 3 e 4 do CC/2002
e arts. 70 a 76 do CPC). Justamente por isso, a doutrina costuma atrelar
78
a vulnerabilidade capacidade negocial, que, para alm da capacidade

legal, demanda o consentimento livre e de boa-f das partes.
Verdadeiramente, a vulnerabilidade categoria relativa manifestao de vontade (ao consentimento), que impe a nulidade de determinados negcios, ainda que as partes sejam legalmente capazes, por
presumir uma abusividade do negcio que afeta (ou pode afetar) a isonomia e, portanto, o consentimento livre e de boa-f.
pontos:
Ainda a respeito da vulnerabilidade, merecem destaque alguns
a) Regra geral, a vulnerabilidade fato a ser constatado de forma concreta, da porque o pargrafo nico do art. 190 alude manifesta
situao de vulnerabilidade. Assim, o fato de algum ser trabalhador ou
consumidor no presume por si s a vulnerabilidade. Rememore-se que,
pelo art. 4, I, do CPC, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo consiste em um princpio, e no uma
regra, a depender, portanto, das circunstncias fticas e jurdicas do caso
concreto. Tal situao pode ser aferida de ofcio pelo juiz.
b) possvel, no entanto, estabelecer parmetros de presunes
ou indcios de vulnerabilidade; atividade a cargo, sobretudo, da jurisprudncia. Nesse sentido, um indcio de vulnerabilidade decorre do acordo
de procedimento celebrado por uma das partes sem assistncia tcnico-jurdica (Enunciado n. 18 do Frum Permanente de Processualistas Civis).
A primeira pergunta a ser feita consiste em saber se as causas de
invalidade do pargrafo nico do art. 190 seriam taxativas. A resposta no.
Muito embora uma das hipteses de invalidade do negcio seja a nulidade regra evidentemente tautolgica, que equivale a dizer que o juiz entender nula a conveno se ela for nula -, o controle judicial dos negcios
processuais amplo, devendo ser sempre exaustivamente fundamentado.
Assim, por exemplo, se, de alguma forma, o ato influenciar em
questes que digam respeito intimidade do Poder Judicirio, ser posVolume 2
79
svel o controle, negando-se validade. Assim, no parece acertada a corrente no sentido de que os acordos de aumento de prazo devem ser automaticamente aceitos pelos juzes, uma vez que um mnimo aumento em questes de massa, v. g., pode comprometer seriamente os gastos
pblicos e a eficincia do rgo judicante. Da mesma forma, o aumento
do nmero de testemunhas pode causar dispndios pblicos desnecessrios (diferentemente do que ocorre com a reduo do nmero de testemunhas). preciso compreender que a autogesto do Poder Judicirio ,
tambm, uma forma de imprimir maior eficincia prestao de justia
ao jurisdicionado e no pode ficar sujeita a interesses meramente particulares. Se a interveno no Judicirio for intensa, ele tambm (o Judicirio) deve participar do negcio.
A propsito, a anlise econmica do direito fundamento que
pode ser invocado para recusar validade s negociaes processuais ou,
ao menos, para exigir dos negociantes acrscimos nas custas processuais.
bem verdade que a prvia necessidade de homologao do negcio processual algo que depende de expressa previso legal, como
ocorre nos casos de desistncia (art. 299, pargrafo nico) e organizao
processual do processo (art. 357, 2). Apesar disso, o controle judicial
constante em qualquer caso.
3.2.4 Inadimplemento
Havendo inadimplemento do negcio processual, cabe parte
contrria alegar na primeira oportunidade que houver, sob pena de novao tcita, com precluso do direito de alegar o inadimplemento33.
No pode, portanto, o juiz, de ofcio, conhecer do inadimplemento do negcio embora, como dito anteriormente, possa, de ofcio,
reconhecer a sua nulidade. Questo que se pe saber se o juiz poderia
80
conhecer de ofcio do inadimplemento, na hiptese de a negociao processual permitir essa atividade pelo juiz. Entendemos que no. Ressalvada a hiptese de o prprio Judicirio participar da negociao, no podem
as partes definir, negocialmente, o que os juzes podem ou no podem conhecer de ofcio, matria que transborda o alcance da expresso procedimento, ingressando na seara da cognio judicial.
Nesse ponto, o art. 190 do novo CPC claro, ao permitir as negociaes processuais atpicas em relao a mudanas no procedimento (para ajust-lo s especificidades da causa) ou em relao aos nus,
poderes, faculdades e deveres processuais das partes. No possvel,
portanto, que as partes, sozinhas, negociem mudanas relativas aos
poderes e deveres do rgo julgador, a exemplo do poder de reconhecer, de ofcio, da nulidade de convenes particulares.
4 Concluso
Como observado, a ideia de realizao de negcios tendo por
objeto normas processuais ou o comportamento das partes no processo
ainda causa forte estranheza ao jurista brasileiro.
De fato, uma das claras consequncias da teoria publicista, fonte maior da processualstica brasileira, consiste na negao da convencionalidade do processo, o que representaria um grande salto democrtico,
afastando-se a ideia do processo como coisa das partes.
preciso, contudo, a partir do novo Cdigo de Processo Civil,
repensar as bases da teoria geral do processo, para adequ-la a uma verdadeira revoluo ora inaugurada.
Bem firmados os conceitos lgico-jurdicos necessrios adequada compreenso e sistematizao do fenmeno, torna-se necessrio o
desenvolvimento de uma dogmtica para a correta aplicao na nova legislao, de modo a conciliar, de maneira responsvel, o direito de autorregramento das partes e a isonomia entre os litigantes.
Volume 2
81
Nessa linha, caber doutrina e jurisprudncia, de forma cria-
tiva, estabelecer os limites objetivos das convenes processuais, o que se

espera que ocorra, paulatinamente, nos prximos anos.
Referncias
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82
Volume 2
83
Da coisa julgada no novo Cdigo de

Processo Civil (Lei n. 13.105/2015):
conceito e limites objetivos
Luiz Dellore
1 Introduo. 2 Do conceito de coisa julgada. 2.1 Do conceito de coisa julgada no novo CPC: oportunidade perdida. 3 Dos limites objetivos da coisa julgada: modificao no novo CPC e tramitao legislativa.
3.1 Posies favorveis inovao. 3.2 Posies desfavorveis inovao.
3.3 Dvidas em relao ao novo sistema. 4 Concluses.
1 Introduo
Aps pouco mais de cinco anos de tramitao1, temos um novo
Cdigo de Processo Civil (novo CPC).
H pontos positivos e negativos na Lei n. 13.105/20152, mas o
momento no mais de debater o que poderia ser, e sim de analisar o que
e de buscar extrair a melhor interpretao do texto legal, de modo a se
1
Neste momento, necessrio destacar a atuao democrtica e aberta de dois importantes atores na tramitao do novo Cdigo: (I) Professor Bruno Dantas, que,
mesmo sendo membro da Comisso de Juristas que elaborou o projeto enviado
ao Senado, debateu, fomentou o debate e ouviu as crticas ao projeto; (II) Deputado Srgio Barradas Carneiro, relator do projeto na Cmara, que, acessvel,
recebeu sugestes e debateu com aqueles que quiseram contribuir para com o
projeto. Destacamos, ainda, sua entrevista, feita exclusivamente para a Internet,
explicando as principais alteraes do projeto da Cmara, disponvel em: <http://
atualidadesdodireito.com.br/novocpc/2012/12/14/entrevista-com-o-deputadosergio-barradas-carneiro/>.
Para uma viso do novo CPC, conferir, de minha autoria, o texto Novo CPC: 5
anos de tramitao e 20 inovaes.
85
lograr obter um sistema processual que seja no s clere e eficaz, mas

igualmente seguro.
Um tema que merecer cuidado de todos aqueles que atuarem
no foro ou estudarem com alguma profundidade o processo ser a coisa julgada 3. Isso porque, a respeito do tema, h vrias inovaes em
relao ao sistema anterior, como limites objetivos, limites subjetivos,
deciso passvel de ser coberta pela coisa julgada e mesmo aspectos da
ao rescisria.
Para este artigo, um dos focos sero os limites objetivos da coisa
julgada tema que j vimos enfrentando luz do novo CPC desde o incio de sua tramitao, em 20104. O outro ponto central ser o conceito de
coisa julgada, a respeito do qual pouca inovao houve no novo Cdigo.
o que se far na sequncia.
2 Do conceito de coisa julgada5
Dvida no h de que a coisa julgada um dos temas mais complexos do direito processual6.
3
Assunto que de minha predileo, sendo objeto de vrios estudos, com destaque
para meu mestrado e doutorado, sedimentados na obra Estudos sobre coisa julgada e
controle de constitucionalidade.
Dentre outros trabalhos, destacamos os seguintes:

(I) Da ampliao dos limites objetivos da coisa julgada no novo Cdigo de Processo
Civil: quieta non movere, p. 35-43.
(II) Da coisa julgada no novo Cdigo de Processo Civil (PLS 166/2010 e PL
8046/2010): limites objetivos e conceito, p. 633-646.
86
Este tpico, em grande parte, retoma o j exposto no artigo (II) mencionado na

nota anterior.
Liebman, um dos maiores estudiosos do tema, afirma que a coisa julgada um

misterioso instituto (Eficcia e autoridade da sentena, p. 16). Por sua vez, Barbosa
Moreira (Ainda e sempre a coisa julgada, p. 9) assim destaca: Quem se detiver,
porm, no exame do material acumulado, chegar paradoxal concluso de que os
problemas crescem de vulto na mesma proporo em que os juristas se afadigam
na procura das solues.
De forma simplificada7, a res judicata pode ser definida como

a imutabilidade e indiscutibilidade da sentena, em virtude do trnsito
em julgado da deciso (interpretao a partir do art. 467 do CPC/1973).
A imutabilidade tem como consequncia a impossibilidade de
rediscusso da lide j julgada, o que se d com a proibio de propositura
de ao idntica quela decidida anteriormente8. Este o aspecto negativo da coisa julgada.
Por sua vez, a indiscutibilidade tem o condo de fazer com que,
em futuros processos (diferentes do anterior), a concluso a que anteriormente se chegou seja observada e respeitada9. Este, por sua vez, o aspecto positivo da coisa julgada.
Contudo, essa distino, elaborada por parcela da doutrina,
Botelho de Mesquita frente, ainda objeto de dvidas e no bem
compreendida, seja entre os doutrinadores, seja na jurisprudncia10.
7
O tema foi desenvolvido, com vagar, na j mencionada obra, de minha autoria,

Estudos sobre coisa julgada e controle de constitucionalidade.
Estamos aqui diante da clssica figura da exceo de coisa julgada (cf. Botelho
de Mesquita, no artigo A coisa julgada, p. 11).
Segundo Botelho de Mesquita: O juiz do segundo processo fica obrigado

a tomar como premissa de sua deciso a concluso a que se chegou no processo
anterior. (A coisa julgada, p. 12).
10 Um bom exemplo de aplicao da distino entre imutabilidade e indiscutibilidade, ainda que no sejam utilizados esses termos, v-se na seguinte deciso do
STJ: CIVIL E PROCESSO CIVIL. ATO ILCITO. COBRANA ABUSIVA. TRNSITO EM JULGADO DO ACRDO PROFERIDO EM AO
DE COBRANA AJUIZADA PELO RU. COISA JULGADA MATERIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO MRITO DA QUESTO PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. [...] 2. O Tribunal de origem, que antes se manifestara sobre a ilicitude do protesto de cheque decorrente de cobrana de honorrios
mdicos indevidos, com acrdo transitado em julgado, no pode rejulgar o mrito
da controvrsia, porquanto acobertado pelo manto da coisa julgada. 3. devida indenizao por danos materiais, no equivalente ao dobro do indevidamente cobrado na ao anteriormente ajuizada pelo ru, e por danos morais, tendo em vista
a ofensa a dignidade do autor em face da cobrana ilcita e do protesto indevido.
Volume 2
87
Diante disso, certo que o novo Cdigo poderia trazer luzes para tornar
mais claras essas duas caractersticas decorrentes da coisa julgada.
Mas no s isso. Costuma-se afirmar que o CPC/1973 adotou o conceito de coisa julgada defendido por Liebman11. A prpria
Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil anterior, de autoria de Buzaid, afirma expressamente que o projeto adotou o conceito de coisa julgada elaborado por Liebman e seguido por vrios
autores nacionais12.
Para Liebman, a coisa julgada a qualidade que adere ao comando emergente da sentena, qualidade essa que torna imutveis tanto
os efeitos como a prpria sentena13.
Contudo, cotejando a definio liebmaniana e o CPC/197314, percebe-se o seguinte: Liebman fala em qualidade e comando emergente da
sentena; o CPC/1973 traz os termos eficcia e sentena. Diante dessa
distino de termos para formular o conceito do instituto, teria o CPC/1973
efetivamente adotado a teoria de Liebman? Parece-nos que no.
No entanto, ainda que assim se entenda, deve-se ter em mente a
pertinente ressalva de Tesheiner15. Para referido autor, apesar de o C4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp 593154/MG,
rel. ministro Luis Felipe Salomo, 4 Turma, julgado em 9.3.2010, DJe 22 mar. 2010).
11 Entre outros: Dinamarco, Instituies de direito processual civil, p. 301; Santos,
Manual de direito processual civil, p. 555-556; Theodoro Junior, Sentena, p. 34 e
92; Marques, Instituies de direito processual civil, p. 39; Santos, Primeiras linhas
de direito processual civil, p. 52.
12 Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, Captulo III, ttulo III,
item 10.
13 Eficcia e autoridade da sentena, passim.
14 Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel
a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
15 Eficcia da sentena e coisa julgada no processo civil, p. 72.
88
digo no ter expressamente adotado tal doutrina, [...] o certo que a teoria de Liebman dominante entre ns, no podendo, pois, ser ignorada.
Diante disso, poderia o novo CPC ou ter efetivamente adotado a teoria
liebmaniana ou avanado para uma nova formulao.
E h autores que conceituam a coisa julgada de maneira distinta,
evoluindo em relao a Liebman. Nesse rol, merecem destaque Botelho
de Mesquita16 e Barbosa Moreira17.
2.1 Do conceito de coisa julgada no novo CPC:
oportunidade perdida
Considerando o exposto no tpico acima, de se concluir que
seria conveniente alguma adequao no texto legal a respeito da coisa
julgada, para minorar os debates quanto ao tema, quando surgem. Contudo, nesse particular, o novo CPC basicamente reproduz o atual sistema. Na verdade, houve pouca evoluo. Nesse sentido, reproduzimos o
texto do CPC/1973 e do novo CPC18.
16 A doutrina de Botelho de Mesquita a respeito da coisa julgada pode ser sintetizada da seguinte forma: afirma que o juiz, ao decidir cada uma das questes
do processo (pressupostos processuais, condies da ao e mrito), chega a uma
concluso, denominada de declarao. A declarao principal aquela na qual
o juiz acolhe ou rejeita o pedido do autor (ou seja, que julga o mrito). E essa declarao principal denominada de elemento declaratrio (que no se confunde
com o efeito declaratrio da sentena). Com o trnsito em julgado, verifica-se a
indiscutibilidade e a imutabilidade do elemento declaratrio da sentena. Assim,
coisa julgada a imutabilidade e a indiscutibilidade do elemento declaratrio da
sentena transitada em julgado (A coisa julgada, p. 11 e ss.).
17 Barbosa Moreira, em apertada sntese, sustenta que a imutabilidade no se refere
aos efeitos da sentena. Afirma que o imutvel o prprio contedo da sentena,
e no seus efeitos, que podem ser modificados. Como exemplo, o fato de o efeito
executivo da sentena condenatria exaurir-se com a execuo ou pagamento. Assim,
a coisa julgada no efeito da sentena nem qualidade dos efeitos da sentena ,
na verdade, uma situao jurdica, que se forma no momento em que a sentena se
converte de instvel em estvel (Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada).
18 Dellore et al., Novo CPC anotado e comparado, p. 254.
Volume 2
89
CPC/1973:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna
imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso
ordinrio ou extraordinrio.
Novo CPC19:
Como se percebe, a alterao mnima (troca de eficcia por

autoridade20), sem que haja a superao do problema apontado pela doutrina. Mas no houve qualquer alterao no sentido de se evitarem maiores debates na doutrina e na jurisprudncia 21. Assim, de se presumir que
prosseguiro as discusses a respeito do prprio conceito de coisa julgada.
Essa inteno da Comisso de Juristas acarretou, no novo

CPC, a modificao de alguns dispositivos em relao ao que existia no
CPC/1973. Contudo, a opo no pacfica na doutrina como se ver
ao longo deste artigo. Trata-se, ento, de uma firme escolha, sem dvidas
ou controvrsias, ao menos para o legislador? Para a comisso de juristas,
um dos membros afirma que sim 24. Contudo, no mbito do Congresso
Nacional, no. Isso, porque essa questo relativa aos limites objetivos da
coisa julgada foi das mais alteradas ao longo da tramitao do Cdigo.
3 Dos limites objetivos da coisa julgada:

modificao no novo CPC e tramitao legislativa
Nesse sentido, vale conferir qual foi a evoluo do tema durante

o processo legislativo:
Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna

imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a recurso.
Desde o anteprojeto elaborado pela Comisso de Juristas em
2010 at a verso final revisada pelo Senado no incio de 2015, o texto

do novo CPC passou por diversas alteraes. E, especificamente quanto aos limites objetivos da coisa julgada, foram diversas as modificaes.
O anteprojeto inicial, enviado ao Senado no ltimo trimestre de
2010 (onde recebeu o nmero PL 166/201022), foi acompanhado de Ex19 Toda a remisso ao novo CPC neste trabalho, por certo, refere-se Lei n.
13.105/2015 salvo quando indicado em sentido inverso.
20 O fato que, na definio original de Liebman, utiliza-se a palavra autoridade.
Assim, a alterao aproxima a definio legal da doutrinria liebmaniana.
21 H quem sustente que no compete lei lecionar, mas sim doutrina. Ainda que
assim se pense, o fato que, por vezes, essa opo se mostra adequada para evitar
divergncias na aplicao do texto. Ademais, o novo CPC, em diversos momentos,
claramente adota alguma tese ou trabalho produzidos na academia.
22 Para consultar os diversos textos do novo CPC, acesse: <http://www.dellore.com/
products/textos-do-ncpc/>.
90
posio de Motivos que, frise-se, no foi alterada aps as inmeras modificaes que o texto recebeu. E a Exposio de Motivos, no seu item 4,
assim destaca 23: O novo sistema permite que cada processo tenha maior
rendimento possvel. Assim, e por isso, estendeu-se a autoridade da coisa
julgada s questes prejudiciais.
23 Dellore et al., Novo CPC anotado e comparado, p. 360.

24 Assim se manifestou Teresa Arruda Alvim Wambier: Ns propusemos, no
Projeto de Lei para o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, entre outras coisas, a mudana do regime da coisa julgada, inspirados pelo desejo de se obter dos
procedimentos resultados de longo alcance e mais efetivos. Em resumo: o conflito
social subjacente ao processo nunca mais deveria ser trazido ao Judicirio. No
fomos longe o suficiente para dizer que nenhum outro petitum (demanda) poderia
ser extrado da mesma causa petendi. No. De acordo com o regime proposto, o
autor poderia, por exemplo, pedir danos materiais na primeira ao e, anos depois,
requerer danos morais, todos decorrentes da mesma causa de pedir. Entretanto,
no novo regime, que foi originalmente proposto pela comisso, criamos uma regra
determinando que a deciso sobre relao jurdica, cuja existncia e validade fosse
pressuposto da deciso em si, tambm ficasse coberta pelo manto da coisa julgada,
mesmo no caso de a deciso ser incidenter tantum. No obstante as diferenas entre
os membros dessa comisso to heterognea, todos ns concordamos no sentido de
que no h motivo para restringir a autoridade da coisa julgada ao decisum em si,
pois o nvel de cognio dessas questes antecedentes profundo o bastante para
gerar uma deciso sobre o mrito. Futuras aes seriam obstadas, se baseadas na
mesma relao jurdica sobre a qual j havia uma deciso incidenter tantum. Assim,
a abrangncia da coisa julgada seria ampliada. (O que abrangido pela coisa
julgada no direito processual civil brasileiro, p. 77-78).
Volume 2
91
(I) no Senado (PL n. 166/2010): dispositivo e questo prejudicial so cobertos pela coisa julgada;
I - dessa resoluo depender o julgamento do mrito;

II - a seu respeito tiver havido contraditrio prvio e efetivo, no se
aplicando no caso de revelia;
(II) na Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010), Relatrio

Barradas: s o dispositivo coberto pela coisa julgada;
III - o juzo tiver competncia em razo da matria e da pessoa para

resolv-la como questo principal.
(III) na Cmara dos Deputados, Relatrio Paulo Teixeira: dispositivo e questo prejudicial so cobertos pela coisa julgada;
CPC/1973:
(IV) texto base aprovado pela Cmara dos Deputados no final

de 2013: s o dispositivo coberto pela coisa julgada;
Art. 469. No fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da
parte dispositiva da sentena;
(V) destaques ao novo CPC aprovados pela Cmara dos Deputados em maro de 2014: dispositivo e questo prejudicial so cobertos
pela coisa julgada.
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;

III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente
no processo.
E esta ltima opo, portanto, foi a verso final sancionada. Isso

cabalmente demonstra, inclusive por parte do legislador, a dvida em relao ao caminho a ser trilhado.
Novo CPC:
Para facilitar a compreenso, reproduzem-se a seguir os textos

do CPC/1973 e do novo CPC25.
CPC/1973:

Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem

fora de lei nos limites da lide e das questes decididas.
Novo CPC:
Art. 503. A deciso que julgar total ou parcialmente o mrito tem
fora de lei nos limites da questo principal expressamente decidida26.
1 O disposto no caput aplica-se resoluo de questo prejudicial,
decidida expressa e incidentalmente no processo, se:
25 Dellore et al., Novo CPC anotado e comentado, p. 254
26 A verso original, do anteprojeto e do PL 166/2010, era a seguinte: Art. 490. A
sentena que julgar total ou parcialmente a lide tem fora de lei nos limites dos
pedidos e das questes prejudiciais expressamente decididas.
92
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena.
Do cotejo entre ambos os textos, fcil perceber que o novo

CPC, abandonando o sistema anterior, traz, como nova regra, que a coisa julgada tambm abranger a questo prejudicial. E isso independentemente de pedido das partes, bastando que tenha havido deciso do magistrado a respeito da questo prejudicial.
Em sntese, tem-se a ampliao dos limites objetivos da coisa
julgada: no CPC/1973, apenas o dispositivo era coberto pela coisa julgada; no novo CPC, o dispositivo e a questo prejudicial so cobertos pela
coisa julgada. Essa no seria uma boa alterao? O tema controvertido.
Vejamos, ento, argumentos nos dois sentidos.
Volume 2
93
E sintetiza30:
3.1 Posies favorveis inovao

Uma das principais defensoras dessa tese, no por acaso, esteve
na Comisso de Juristas.
O regime da coisa julgada, na nossa opinio, proposto pela primeira

verso do Projeto de Lei do novo Cdigo de Processo Civil
apresentado ao Senado em 2010, que agora est sendo discutido
pela Cmara dos Deputados, est entre o regime mais amplo da
coisa julgada, embora no chegue nem perto, a amplitude que
propusemos, quela existente nas jurisdies de Common Law. Na
minha opinio, no h motivo plausvel para considerar que passos
necessrios para a deciso quando tenha havido debate suficiente
entre as partes sobre o tema possam ser considerados, julgados ou
decididos de maneira diversa em aes subsequentes.
Teresa Arruda Alvim Wambier, aps expor que a escolha foi

pacfica no mbito da Comisso de Juristas27, destaca que a opo de estender a coisa julgada prejudicial passa por dois principais argumentos:
bom senso e agilidade.
Em relao ao primeiro argumento, a professora assim entende28:

Escolhas feitas pelo legislador devem respeitar o bom senso. O atual
regime da coisa julgada no Brasil permite, como dissemos, que a
mesma questo (cuja deciso determina o julgamento de mrito)
seja decidida de duas maneiras diferentes em duas (ou mais) aes
sucessivas. Mesmo se essas decises forem tomadas como base (passo
necessrio) para o decisum (= deciso da Hauptsache), no se pode
negar que elas so logicamente contraditrias. Essa possibilidade
no favorece a previsibilidade jurdica, no gera consistncia ou
promove a uniformidade.
De seu turno, quanto ao segundo argumento (agilidade), a posio a seguinte29:

O regime da coisa julgada no processo brasileiro no conduz
eficincia. Todas as portas esto abertas para se rediscutir cada uma
e todas as questes, exceto a questo principal (o mrito): o divrcio,
a anulao do contrato, etc.
Atualmente, o que no pode mais ser questionado e redecidido

depois do fim do processo somente a deciso (o ncleo da
deciso), deixando-se portas abertas a novas discusses sobre todas e
quaisquer questes analisadas e decididas como pressupostos lgicos
de decises. Esse sistema nos parece ser, de certo modo, arcaico:
no favorece a uniformidade, a previsibilidade, a estabilidade ou a
eficincia da justia civil.
Outro autor que elogia a escolha do novo CPC Bruno

Vasconcelos Carrilho Lopes. Inicialmente, afirma que h fundadas
razes de interesse pblico para se cogitar da extenso da coisa julgada
aos fundamentos da deciso principal, por fora da economia processual31.
Na sequncia, sustenta32:
O mximo aproveitamento do processo impe que se atribua
fora de coisa julgada a todas as decises ou partes da deciso que
respeitem os requisitos para um julgamento definitivo: a existncia
de cognio prvia e exauriente e o respeito ao contraditrio. Estando
presentes tais requisitos, o princpio da economia processual tornar
Se o novo regime da coisa julgada for realmente aprovado, com o

futuro Cdigo de Processo Civil, o que poder ser discutido em
futuras demandas deixa de ser uma lista extensa de questes, e ento,
me parece, os procedimentos sero naturalmente mais rpidos.
94
27 Vide nota 24 acima.
30 O que abrangido pela coisa julgada no direito processual civil brasileiro, p. 83-84.
28 O que abrangido pela coisa julgada no direito processual civil brasileiro, p. 81.
31 A extenso da coisa julgada s questes apreciadas na motivao da sentena, p. 431.
Volume 2
95
incompatvel com a ordem constitucional a rediscusso de questes

j enfrentadas pelo Poder Judicirio.
E, analisando a proposta do novo CPC (antes de sua efetiva

aprovao e sano), assim concluiu o autor33:
Por fim, vale trazer baila breve reflexo de Marcelo Pacheco

Machado. Para o autor capixaba, o novo sistema acarreta a existncia
de duas coisas julgadas distintas: coisa julgada comum e coisa julgada excepcional36.
A distino seria a seguinte:
Est, portanto, na hora de o legislador brasileiro repensar a opo

feita no Cdigo de Processo Civil de 1973, pois a realidade da
vida contempornea exige um processo mais econmico, efetivo
e que produza solues harmnicas. Nesse ponto merece aplausos
o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, que optou em seus
arts. 20 e 49034 por estender a coisa julgada s questes prejudiciais
decididas na motivao da sentena. Prudentemente, e em respeito
s expectativas dos jurisdicionados que figurarem como partes de
processos iniciados na vigncia do Cdigo de 1973, o art. 1.00135
do Projeto dispe que a nova disciplina somente ser aplicvel aos
processos instaurados aps o incio de sua vigncia. Em reparo
disciplina traada no Projeto, deve ser mais uma vez ressaltado
que nem todas as questes prejudiciais decididas na motivao da
sentena so passveis de ficarem imunizadas pela coisa julgada
material. Para que a novidade seja legtima e haja o respeito
ao devido processo legal, a coisa julgada dever ficar restrita s
questes prejudiciais que figurem como fundamentos necessrios
da sentena, no sendo aplicvel, portanto, (a) fundamentao das
decises submetidas ao regime da cognio sumria e definitiva,
(b) s questes decididas desfavoravelmente ao vencedor e (c) aos
motivos da sentena que contiver fundamentos alternativos.
Relevante destacar que as ressalvas a, b e c mencionadas absolutamente pertinentes, ressalte-se no constam do texto final. Assim,
resta saber como a jurisprudncia tratar do tema.
34 A remisso verso anterior do novo CPC, sendo a referncia atual o art. 503,
caput e 1.
35 A remisso ao novo CPC aprovado ao art. 1.054.
96
O Novo Cdigo de Processo Civil parece mesmo ter dois regimes

distintos e autnomos de coisa julgada. Para fins didticos, e
seguindo a posio verbalmente j manifestada por Fredie Didier,
gostaria de adotar a seguinte terminologia (a) (regime de) coisa
julgada comum; (b) (regime de) coisa julgada excepcional.
A regra geral, aplicvel a todos os casos, no muda. O objeto litigioso
do processo, definido pelo pedido e identificado pela causa de pedir,
dever sofrer o seu correspondente reflexo na sentena (correlao ou
congruncia), tornando-se questo principal expressamente decidida.
Ocorre que, alm disso, em certas condies especiais, a coisa
julgada pode excepcionalmente extrapolar os limites do tema
principal decidido na sentena, para imutabilizar tambm as
questes prejudiciais.
Esta possibilidade excepcional. No basta que existam ou tenham
sido decididas questes prejudiciais na sentena, como premissa
lgica para a concluso e julgamento dos pedidos.
necessrio que outros requisitos estejam devidamente preenchidos.
Para se tornar imutvel, a questo prejudicial precisa ser decidida (a)
aps contraditrio efetivo; (b) por juiz absolutamente competente
para decidi-la, caso esta tivesse sido veiculada como questo
principal; (c) em processo com cognio exauriente.
Aps expor seu raciocnio, assim conclui o autor: Temos motivos sim para ficarmos preocupados com a coisa julgada sobre questo
prejudicial. Trata-se de tcnica processual complexa e de difcil identificao no caso concreto. No entanto, esta foi a escolha legislativa. As36 Que coisa julgada essa?.
Volume 2
97
sim, mesmo autores que entendem favorvel a inovao fazem ressalvas

interpretativas em relao a ela como se viu em Bruno Vasconcelos
Carrilho Lopes e Marcelo Pacheco Machado.
Vejamos quais so as crticas.
3.2 Posies desfavorveis inovao
Quando da tramitao do projeto na Cmara dos Deputados,
esta casa do Parlamento mostrou-se muito mais sensvel s crticas e sugestes do que o Senado.
Nesse contexto, ouvindo os comentrios de processualistas em relao ao aumento dos limites objetivos, vale destacar a posio do deputado Srgio Barradas Carneiro, que apresentou relatrio para aprovao.
qualquer problema causado com a limitao da coisa julgada

material parte dispositiva da sentena37.
Crtica bem fundamentada inovao a de Antonio Gidi,

Jos Maria Tesheiner e Marlia Zanella Prates.
Em artigo publicado na Revista de Processo38, os trs autores tratam especificamente da proposta de ampliao dos limites objetivos da
coisa julgada no PL n. 166/2010. E o fazem luz do instituto da issue preclusion nos Estados Unidos. E manifestam-se contrariamente proposta,
sustentando que esta no traria economia ou efetividade, mas sim maior
demora e complexidade aos processos. Aps afirmarem que, atravs da
issue preclusion, tornam-se imutveis e indiscutveis as questes prejudiciais, esclarecem que isso no isento de crticas no modelo americano39.
Quando desse relatrio, o sistema da coisa julgada sobre a prejudicial havia recebido a seguinte redao:
E explicam40:
A regra para a aplicao da issue preclusion , basicamente, a de que
no se pode rediscutir em outro processo a mesma questo que
tenha sido efetivamente controvertida e expressamente decidida
em processo anterior. Alm disso, a questo deve ter sido essencial
para o julgamento que encerrou o processo e sua importncia para
futuros processos deve ter sido previsvel pelas partes, poca da
primeira demanda. Tais pressupostos so o fruto de uma longa
construo jurisprudencial da prtica norte-americana e derivam
Art. 517. A deciso que julgar total ou parcialmente o mrito tem

fora de lei nos limites das questes expressamente decididas.
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente
no processo.
Assim, o novo CPC, no Relatrio Barradas, retomava o modelo do CPC/1973.

Vale acompanhar trecho da justificativa para alterao do texto,
elaborada pelo deputado Barradas:
Embora louvvel a inteno da comisso que elaborou o anteprojeto
do novo Cdigo de Processo Civil, a doutrina e a jurisprudncia
brasileiras no tm reclamado do modelo atual, no havendo
98
37 Ademais, a justificativa do deputado faz meno expressa ao texto de Tesheiner

et al., logo a seguir mencionado, e assim expe: A inteno da comisso bastante
louvvel, reafirme-se de alcanar maior economia processual e menos gasto de
tempo, mas a experincia norte-americana, tal como revelada pelo trabalho doutrinrio acima citado, demonstra que tal ampliao da coisa julgada material tem
causado demoras injustificveis nos processos judiciais.
38 Limites objetivos da coisa julgada no projeto de Cdigo de Processo Civil,
p. 101-138.
39 Limites objetivos da coisa julgada no projeto de Cdigo de Processo Civil,
p. 109-110.
40 Limites objetivos da coisa julgada no projeto de Cdigo de Processo Civil, p. 111.
Volume 2
99
do respeito garantia constitucional do devido processo legal. Para

que sejam aplicados em um caso concreto, tais pressupostos devem
ser comprovados pela parte que alegar a issue preclusion a seu favor.
se modelo com o nosso sistema, pontificam que o Direito brasileiro no

deve adotar a coisa julgada sobre as questes prejudiciais. E sintetizam
da seguinte forma43:
No entanto, apesar de parecer ser um sistema lgico, pontuam

quais so algumas das dificuldades41:
Em face das crticas feitas pela doutrina brasileira anterior ao

Cdigo de Processo Civil de 1973, diante da experincia prtica
norte-americana e da incompatibilidade dos requisitos da issue
preclusion com a nossa realidade, conclui-se que o direito brasileiro
no deve adotar a coisa julgada sobre as questes prejudiciais,
nos termos da proposta contida no Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil.
Todavia, na prtica, a necessidade de se analisar a presena de cada

um desses requisitos torna-se um grande problema, que inviabiliza
sua aplicao. Em primeiro lugar, segundo observao dos relatores
do Restatement (second) of judgments, definir se uma questo surgida
em uma demanda idntica outra decidida em demanda anterior
um dos problemas mais difceis na aplicao da issue preclusion.
[...]
Da forma como est redigido, o art. 49044 da proposta de novo

Cdigo de Processo Civil no contm nenhuma diretriz concreta
para a sua aplicao prtica, o que levar a infindveis controvrsias
por vrias dcadas, at que a jurisprudncia consolide o seu
entendimento.
Estabelecer se uma questo foi efetivamente controvertida entre as

partes em um determinado processo tampouco tarefa simples. E
a questo tambm deve ter sido expressamente decidida pelo juiz
na demanda anterior, o que nem sempre ocorre. O autor pode, por
exemplo, apresentar dois fundamentos jurdicos alternativos em
suporte de sua pretenso, vindo o juiz a decidir com base em apenas
um deles, caso em que a questo envolvendo o fundamento no
apreciado pelo juiz no ter efeito de issue preclusion.
E, considerando os problemas observados na prtica jurisdicional norte-americana, traam o seguinte panorama42:

Ao dizer que qualquer questo prejudicial expressamente decidida
ter efeito de coisa julgada, o art. 490 do novo CPC parece
incluir questes no necessrias, no essenciais e que no foram
adequadamente controvertidas pelas partes.
[...]
Em suma, a soluo restritiva adotada atualmente no Brasil com

relao aos limites objetivos da coisa julgada sobre as questes
prejudiciais mais simples, econmica e efetiva, e deve ser mantida.
No nos parece ser boa poltica legislativa adotar regras complexas,
de efetividade duvidosa, para resolver problemas inexistentes.
Cumpre destacar que houve rplica de Teresa Arruda Alvim

Wambier a esse texto sem, contudo, meno especfica aos autores45:
J se disse, equivocadamente, que a proposta feita pela comisso
que redigiu o Projeto de Lei para o novo Cdigo de Processo Civil
seria similar ao regime da coisa julgada do Common Law, pelo
menos em certa medida. Todavia, tal entendimento inteiramente
desacertado, como demonstraremos adiante.
De seu turno, aps a anlise das divergncias existentes no sistema estadunidense e das dificuldades de eventual compatibilizao des41 Limites objetivos da coisa julgada no projeto de Cdigo de Processo Civil, p.
111-112.
42 Limites objetivos da coisa julgada no projeto de Cdigo de Processo Civil, p. 113.
100
43 Limites objetivos da coisa julgada no projeto de Cdigo de Processo Civil, p. 132 e 135.
44 Na verso final do novo CPC, art. 503, 1.
Volume 2
101
Por outro lado, em textos anteriores publicados na Revista de Informao Legislativa editada com foco no projeto do novo CPC, manifestamo-nos contrariamente alterao dos limites objetivos da coisa julgada46.
[...]
Trata-se, claramente, de uma situao que causar insegurana
jurdica e demandar, por parte do advogado, um extremo cuidado
na hora de elaborar a inicial ou a contestao, para que no seja
levantada uma questo que possa ser considerada como prejudicial
a qual ou demandar maior dilao probatria (e maior demora
na tramitao do processo) ou eventualmente no seria conveniente
para debate naquele momento. H um claro enfraquecimento do
princpio dispositivo.
Em resumo, nos textos anteriores sustentamos o seguinte que

segue sendo vlido considerando a redao final do novo CPC:
Independentemente da complexidade da causa, muitas vezes
h diversos argumentos levantados pelas partes no decorrer do
processo que podem ser classificados como questo prejudicial, mas
a respeito dos quais pouco ou nenhum debate existe.
Como exemplo, basta imaginar, em uma demanda envolvendo um
contrato, a discusso de nulidade de clusula, nulidade do contrato,
objeto ilcito, questes relacionadas aos poderes exercidos por
quaisquer das partes, violao de clusulas etc. Independentemente
da profundidade da cognio, tais questes acabam sendo apreciadas
pelo juiz na sentena, ainda que de maneira breve.
Mas, pelo CPC, acaso no haja a propositura de declaratria
incidental por qualquer das partes, apenas o pedido que ser coberto
pela coisa julgada. Assim, ambas as partes esto plenamente cientes a
respeito de qual parte da deciso ser coberta pela coisa julgada.
Contudo, pela proposta de redao do novo CPC, se quaisquer
dessas questes forem brevemente mencionadas, seja na inicial
seja na contestao, e forem apreciadas pela sentena, podero ser
cobertas pela coisa julgada, ainda que no haja maior discusso no
bojo do processo.
Assim, se o pedido for o cumprimento de uma determinada clusula
e houver a alegao de que o contrato foi celebrado por quem no
tinha poderes para tanto, possvel que a sentena venha a declarar
isso com fora de coisa julgada sem que qualquer das partes tenha
formulado pedido nesse sentido. E, talvez, de forma surpreendente
para ambas as partes.
46 Da ampliao dos limites objetivos da coisa julgada no novo Cdigo de Processo
Civil e Da coisa julgada no novo Cdigo de Processo Civil (PLS 166/2010 e PL
8046/2010) quando da elaborao do segundo texto, o novo CPC no Congresso
limitava a coisa julgada ao dispositivo.
102
Mas, especialmente, haver um hercleo trabalho por parte de quem for

interpretar uma sentena: afinal, o que se deve entender por questes
prejudiciais expressamente decididas? certo que a expresso admite
grande variao interpretativa. Cabero embargos declaratrios para
que o juiz diga se expressamente decidiu alguma questo?
E prosseguimos: ainda h outros pontos de problemas.

O juiz poder decidir uma questo prejudicial apenas na fundamentao da sentena, para fins de coisa julgada? Isto , o expressamente decidida presente na legislao se refere exatamente a qual situao?
Independentemente do mrito (ser favorvel ou contrrio ao
alargamento dos limites objetivos da coisa julgada), parece haver consenso entre os processualistas quanto necessidade de clareza em relao exatamente a qual parte da deciso ser coberta pela coisa julgada.
Nesse sentido, manifestao do subgrupo sentena e coisa julgada do Centro de Estudos Avanados de Processo (Ceapro)47:
A convenincia de conferir estabilidade s questes prejudiciais
resolvidas pela sentena assunto controvertido entre os processualistas,
mas existe consenso em torno de que os limites da vinculao ao
julgado devero, acima de qualquer outra coisa, ser muito claros para
todos os que participam do processo. A ampliao da imutabilidade da
sentena deve ser cuidadosamente estruturada, de maneira a assegurar
um grau maior de harmonia e pacificao social.
47 Proposta de melhoria da coisa julgada e questo prejudicial no novo CPC.
Volume 2
103
Isso nos leva ao ltimo tpico: da forma como (pouco) regulado

no novo CPC, o tema suscita uma srie de dvidas. Lanaremos as perguntas na sequncia (mas as efetivas respostas, s quando o Superior Tribunal de Justia STJ pacificar a jurisprudncia quanto ao novo CPC).
Para facilitar, cabe ilustrar. Autor pede multa por violao a clusula
contratual, ru alega nulidade da clusula; juiz (a) afirma que a clusula vlida e (b) no reconhece ser devida a multa luz do caso concreto.
3.3 Dvidas em relao ao novo sistema
te ser decidido , as respostas, em nosso entender, seriam as seguintes:
Como se viu no tpico anterior, a escolha de alargar os limites

no nos parece a melhor. Indubitavelmente, isso no o principal problema que envolve o tema. A maior dificuldade, em nosso entender, est nas
dvidas e dificuldades prticas que surgiro na aplicao do novo diploma, nesse ponto especfico do art. 503, 1. Assim, apresentaremos algumas das primeiras perguntas que surgem da leitura do texto legislativo.
1) S o que consta efetivamente do dispositivo ou tambm o que
consta da fundamentao ser coberto pela coisa julgada?
2) Sero cabveis embargos de declarao para que isso seja
esclarecido?
3) A abrangncia da coisa julgada deve ser decidida pelo prprio
juiz ou isso ficar a cargo de um prximo juiz, quando esse tema surgir?
4) Em uma demanda na qual se discuta multa contratual, todo
e qualquer debate relacionado validade da clusula ou do contrato ser
coberto pela coisa julgada?
5) E se o juiz no decidir e o tribunal decidir a questo prejudicial? H coisa julgada? Teoria da causa madura? E o duplo grau?
6) O juiz precisa, na fase instrutria, formalizar a fixao da
controvrsia sobre a questo prejudicial, de modo a assegurar a efetividade do contraditrio?
7) Se a questo principal for decidida a favor de uma parte, mas
a questo prejudicial no, ser necessrio parte vitoriosa recorrer da
sentena que lhe foi favorvel para evitar a formao da coisa julgada?
104
De forma breve reiterando-se que o assunto polmico, j suscita debates entre os processualistas e depende do STJ para efetivamen1) Somente se constar expressamente do dispositivo que a deciso da prejudicial ser coberta pela coisa julgada48.
2) Se houver dvida em relao ao que foi decidido com fora de
coisa julgada, qualquer das partes poder opor declaratrios requerendo
que o magistrado esclarea se a questo prejudicial foi decidida e se foi
coberta pela coisa julgada, apontando omisso por isso no ter constado
no dispositivo.
3) Na linha das duas respostas anteriores, compete ao prprio
juiz que proferiu a sentena delimitar qual parte da deciso estar coberta pela coisa julgada.
4) A princpio, qualquer discusso de clusula poder ter o condo
de ser coberta pela coisa julgada, mas isso dever constar do dispositivo.
5) Se o tribunal decidir a prejudicial, mas no o juiz, observados
os requisitos do 1 e constando do dispositivo, a prejudicial ser coberta pela coisa julgada.
6) No momento do saneador, se ocorrer a fixao dos pontos e
provas quanto questo principal, tambm dever ocorrer em relao
prejudicial, sob pena de contraditrio incompleto, de modo que incapaz
a ocorrncia de coisa julgada sobre a prejudicial.
48 Nesse sentido, Ceapro, Enunciado 1 do Grupo Sentena e coisa julgada (remisses
a texto anterior): na hiptese do art. 500, 1 do Projeto, deve o julgador enunciar
expressamente no dispositivo quais questes prejudiciais sero acobertadas pela
coisa julgada material, at por conta do disposto no inciso I do art. 501.
Volume 2
105
7) Questo que j suscita bons debates49. Contudo, diante do silncio legislativo, a soluo mais segura para a parte (ainda que possa vir
a ser mais prejudicial) entender que (a) h coisa julgada sobre a prejudicial, ainda que decidida de forma oposta principal, e (b) h, portanto,
interesse recursal, de modo que a parte que teve a sentena favorvel poder ter de recorrer por fora da prejudicial.
4 Concluses
Pelo que se exps, possvel concluir quanto se segue:
1) O novo CPC inova em relao coisa julgada.
2) Quanto ao conceito de coisa julgada, h pouca inovao, permanecendo em aberto o debate quanto distino entre imutabilidade e
indiscutibilidade.
3) Em relao aos limites objetivos da coisa julgada, o novo CPC
optou por seu alargamento para incluir a questo prejudicial, independentemente de pedido.
4) Essa escolha, porm, no pacfica na doutrina e no o foi no
Congresso Nacional, formando no total cinco redaes distintas, cada
uma oposta anterior.
5) Contudo, o novo CPC abandonou o sistema do CPC/1973 e
incluiu a coisa julgada na prejudicial.
6) H defensores e opositores da inovao. Os primeiros falam
em bom senso, institutos de direito estrangeiro e economia processual.
Os segundos apontam que o sistema passar a ser muito mais complexo, com grandes divergncias no cotidiano forense resultando especialmente em instabilidade e insegurana jurdicas e dificuldades interpretativas em relao ao que seria coberto pela res judicata.
49 No mbito do Ceapro, nos debates iniciais j surgiram trs teses distintas.
106
7) Mais do que um debate quanto melhor teoria, a principal

preocupao se refere a uma srie de dvidas que surgem na aplicao da
novidade. E a efetiva deciso somente vir com o STJ.
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108
Volume 2
109
A sistemtica da tutela de urgncia no

novo Cdigo de Processo Civil
Luiz Eduardo Camargo Outeiro Hernandes
1 Introduo. 2 Os objetivos do novo Cdigo de Processo Civil. 3 Tempo

e processo. 4 Tutela de urgncia e valores constitucionais em conflito.
5 Segurana jurdica no processo de conhecimento. 6 Direito fundamental efetividade do processo. 7 Tutelas de urgncia em espcies: premissas metodolgicas reforma processual. 8 Disciplina geral da tutela de
urgncia no novo Cdigo de Processo Civil. 9 Disciplina especfica da
tutela de urgncia no novo Cdigo de Processo Civil. 10 Irreversibilidade
dos efeitos prticos da tutela de urgncia antecipada: a tcnica da proporcionalidade. 11 A tutela provisria. 12 Concluso.
1 Introduo
A Constituio de 1988 fixou novo marco metodolgico cincia processual, na medida em que consagrou valores e princpios que informam o sistema processual e vinculam o legislador ordinrio e a atuao do juiz.
Destarte, os institutos processuais receberam os influxos axiolgicos emanados do ordenamento constitucional, o que contribuiu para
a evoluo do entendimento a respeito do contedo, v.g., do direito de
ao, do devido processo constitucional, da instrumentalidade do processo, da tutela de urgncia, consubstanciados, no demais das vezes,
como garantias processuais.
Nesse contexto, o novo Cdigo de Processo Civil veio com o fim
de se adequar Constituio Federal e aos valores constitucionalmente
estabelecidos.
111
O presente artigo tem por objetivo analisar a nova sistemtica da

tutela de urgncia prevista no novo Cdigo de Processo Civil.
Sero analisadas as tutelas de urgncia em espcie quanto s suas
caractersticas, visando indicar as influncias destas na disciplina geral e
especfica da tutela de urgncia no novo Cdigo de Processo Civil.
Merecer destaque a anlise da regra que dispe sobre a proibio de concesso da tutela de urgncia antecipada quando houver perigo
de irreversibilidade dos efeitos da deciso.
Por fim, ser discorrido sobre a tutela provisria em linhas gerais.
2 Os objetivos do novo Cdigo de Processo Civil
O novo Cdigo de Processo Civil visa ter potencialidade de gerar um processo mais clere, mais justo, j que mais rente s necessidades
sociais e menos complexo.
A simplificao do sistema um claro propsito do novo diploma processual.
A garantia constitucional da ao requer o emprego dos meios
necessrios, adequados e teis soluo da crise de direito material. Outrossim, exige-se o respeito aos princpios constitucionais do processo
para que se alcance o processo justo1. E ainda, faz-se necessria a eliminao dos entraves de qualquer ordem que possam comprometer a efetividade do processo, permitindo o acesso ordem jurdica justa.
O novo Cdigo de Processo Civil orientou-se precipuamente
por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira
sintonia fina com a Constituio Federal; 2) criar condies para que o
juiz possa proferir deciso de forma mais rente realidade ftica subja1
112
Sobre o tema: Dinamarco, Instituies de direito processual civil, p. 247; Bedaque,

Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia, p. 67, nota 23.
cente causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o
rendimento possvel a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este ltimo objetivo parcialmente alcanado pela
realizao daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coeso.
Nesse contexto, as normas processuais que disciplinam a tutela de urgncia possuem como base o objetivo de simplificao, sem prejuzo de atenderem aos demais objetivos orientadores da elaborao do
novo diploma.
Destarte, o acesso ordem jurdica justa reflete a preocupao
scio-jurdica da moderna fase metodolgica do processo, cujo escopo
comprometido com a real tutela dos direitos2. Processo justo, desenvolvido com respeito aos princpios constitucionais que o sedimentam, observados os meios necessrios, adequados e teis soluo da crise de direito material, capaz de retirar os bices que possam macular o resultado
do processo e, ao final, conquanto mais garantidor da tutela jurisdicional
efetiva ao titular da pretenso, franqueia o acesso ordem jurdica justa 3.
2
Marinoni, Efetividade do processo e a tutela de urgncia, p. 1: [...] noo de tutela

jurisdicional descompromissada com o direito material e com a realidade social no
reflete o ideal de instrumentalidade do processo. Ou seja, insuficiente a ideia de
direto tutela jurisdicional como direito a uma sentena. No por razo diversa
que a doutrina contempornea passa a falar em tutela jurisdicional dos direitos.
A expresso tutela jurisdicional dos direitos revela um compromisso com a instrumentalidade substancial do processo; constitui um alerta contra o dogma da
neutralidade do processo em relao ao direito substancial [grifos no original].
Dinamarco, Instituies de direito processual civil, p. 248: O processo justo, celebrado com meios adequados e produtor de resultados justos, portador de tutela
jurisdicional a quem tem razo, negando-se a quem no tem. Nem haveria razo
para tanta preocupao com o processo, no fora para configur-lo, de aperfeioamento em aperfeioamento, como autntico instrumento de conduo ordem
jurdica justa [grifos no original].
Volume 2
113
como meios para tutela das situaes de urgncia, as quais, por natureza,
3 Tempo e processo
Para que se desenvolva o devido processo constitucional, assegurando-se todos os direitos e garantias que lhe so inerentes, mister se
faz certo timo de tempo.
O processo caminha rumo tutela satisfativa quanto mais plena
e exaustiva for a cognio promovida, expediente que consome tempo e
necessita de dilaes.
As dilaes devidas so imprescindveis ao completo conhecimento dos fatos que ensejam a prestao da sentena definitiva de mrito.
No entanto, a urgncia para a fruio dos efeitos da sentena
pode ser incompatvel com a cognio exauriente nsita ao processo de
conhecimento, clamando pela utilizao de tcnicas processuais aptas
mitigao dos danos causados pelo binmio tempo e processo4.
As tcnicas processuais previstas no sistema tendem atenuao
do dano concreto decorrente de um fato que possa macular a utilidade da
sentena definitiva caso no seja emanada uma deciso provisria. No
seriam aptas a afastar o risco advindo do tempo do processo, por si s5.
O sistema processual adotou as tcnicas da antecipao dos efeitos da sentena (tutela antecipada) e da conservao (tutela cautelar)
4
114
destinam-se a acautelar tanto o dano provindo do fato concreto quanto

aquele surgido do tempo do processo.
Nesse prisma, as tcnicas processuais de urgncia esto inse-
ridas no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal6, que tutela a

ameaa ao direito, razo pela qual no podem ser olvidadas, sob pena de
denegao de justia.
O direito constitucional de ao propicia ao titular da pretenso
o emprego de todas as tcnicas processuais capazes de garantir a utilidade do provimento final, j que de nada adiantaria tal previso constitu-
cional se no fossem assegurados os instrumentos que proporcionassem

a efetividade da tutela jurisdicional7.
As tcnicas processuais de urgncia, somadas s demais garan-
tias constitucionais, integram a garantia do devido processo constitucional, e portanto, devem ser sopesadas a fim de que possa prevalecer aquela
que protege o maior valor no caso concreto.
O tempo necessrio ao desenvolvimento completo do devido
processo constitucional no pode ser empecilho para a tutela jurisdicional urgente, que visa garantir a utilidade da sentena justamente frente
quele, pois no devido processo legal aquele que protela, injustamen-
Calamandrei, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, p. 42

[...] para que surja el inters especfico en reclamar una medida cautelar, es necesario
que a estos dos elementos (prevencin y urgencia) se aada un tercero, que es en
el que propiamente reside el alcance caracterstico del periculum in mora; esto es,
hay necesidad de que para obviar oportunamente el peligro de dao que amenaza el
derecho, la tutela ordinaria se manifeste como demasiado lenta, de manera que, en
espera de que se madure a travs del largo proceso ordinario la providencia definitiva,
se deba proveer con carcter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el
dao temido se produzca o se agrave durante aquella espera [grifos no original].
te, a realizao do direito do autor8.
Bedaque, Tutela cautelar..., p. 252: Inexiste razo, todavia, para desvincular a

tutela cautelar da idia do dano marginal causado pelo tempo do processo, independentemente da existncia de determinado acontecimento especfico. O que importa,
para a noo de cautelar, o risco de que a tutela estatal venha, por qualquer motivo,
a tornar-se intil para o titular do direito.
Sobre a natureza constitucional da tutela de urgncia: Comoglio, La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi, p. 979-980.
Marinoni, Efetividade do processo e a tutela de urgncia, p. 55.
6 Cf. Fux, Tutela de segurana e tutela de evidncia (fundamentos da tutela antecipada),

p. 50-51: luz do princpio do acesso justia, consagrado no art. 5, XXXV, da
Constituio Federal, que tem como corolrio o direito impostergvel adequada
tutela jurisdicional, no podia o legislador escusar-se de prever a tutela urgente, sob
pena de consagrar a tutela tardia e ineficiente, infirmando a garantia constitucional
por via oblqua, na medida em que a justia retardada justia denegada.
Volume 2
115
4 Tutela de urgncia e valores constitucionais em conflito

Os valores acolhidos pela ordem jurdica constitucional de um Estado podem, no demais das vezes, mostrar-se antagnicos quando concretamente praticados. A tenso entre os valores surgir em razo da aplicao
da norma constitucional no caso concreto e no em sede de mera abstrao.
Uma vez constatado o conflito entre os valores constitucionais,
torna-se necessrio solucion-lo, seja pela via legislativa-ordinria, seja
por construo judicial. Aquela ser utilizada na medida em que os conflitos se configurarem previsveis luz dos fatos sociais. No que se refere
construo judicial, dar-se- quando no houver previso legislativa de
soluo a respeito da tenso ou quando no se caracterizarem adequados
os mecanismos de soluo, em face da especificidade do caso concreto9.
Em ambos os casos, a soluo do conflito exigir a verificao
da adequao dos meios consecuo dos fins pretendidos (elementar da
adequao), a escolha do meio mais suave (elementar da necessidade) e a
ponderao dos bens e valores concretamente conflitantes, no intuito de
trazer a descortino aquele que deva especificamente prevalecer (elementar da proporcionalidade em sentido estrito), ou seja, o emprego da tcnica da proporcionalidade.
A tcnica da proporcionalidade antecedente lgico de qualquer
disposio legislativa ou construo judicial que vise por termo tenso
de valores, mormente quando representados por direitos fundamentais.
Nesse prisma, apresentam-se os direitos fundamentais da efetividade da jurisdio e da segurana jurdica como valores conflitantes
em sede processual10 que requerem concordncia prtica, uma vez que de
9
Zavascki, Antecipao da tutela e coliso de direitos fundamentais, p. 145.
10 Escreve Dinamarco (A instrumentalidade do processo, p. 229): Nessa convivncia de exigncias ligadas aos diferentes objetivos do sistema, chega-se em alguns
pontos a encontrar verdadeira tenso entre foras opostas, como que a disputar
preferncias e apontar endereamentos conflitantes, tem-se que a fidelidade dos
116
nada adiantar um processo rigidamente seguro se no for alcanada a

efetiva tutela dos direitos. De outra parte, processo efetivo no pode ser
sinnimo de processo inseguro, que no possibilite a mnima oportunidade de reao por parte do demandado.
de se ressaltar que os direitos de efetividade da jurisdio e segurana jurdica esto contidos no princpio sntese do devido processo
constitucional11, o que significa que o processo deve, em algum momento, prever fases para realiz-los. Ao se configurarem esses direitos fundamentais, no h recproca excluso no julgamento da crise. Buscar-se-
harmoniz-los, de modo que ambos se faam presentes no iter processual12, embora de forma amenizada13.
A coliso de tais direitos fundamentais mostra-se mais evidente quando surge um determinado acontecimento especfico ou mesmo
pelas dilaes indevidas que requer a antecipao dos efeitos da tutela,
ou a conservao de bens ou situaes, em face da ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil reparao ao provvel direito pretendido, clamando pela adoo de uma tutela jurisdicional adequada.
provimentos jurisdicionais efetiva vontade do direito substancial objetivo para a
soluo do caso concreto requer dispndio de energias e toma tempo, sendo portanto
condicionada a um custo social mais ou menos elevado; por outro lado, o curso do
tempo e aflies das partes por uma soluo para suas angstias e fim do estado de
insatisfao clama por solues rpidas, que para serem rpidas trazem consigo o
risco da imperfeio jurdica [grifos no original].
11 Bedaque, Tutela cautelar..., p. 86.
12 Assevera Teori Albino Zavascki (Antecipao da tutela e coliso de direitos
fundamentais, p. 150) que a finalidade da tutela antecipada, bem como da cautelar,
estabelecer mecanismos para obteno de concordncia prtica, de formas de
convivncia simultnea, entre o direito fundamental efetividade do processo e
o direito fundamental segurana jurdica, naquelas hipteses em que tais direitos
fundamentais estiverem em rota de coliso [grifo nosso].
13 Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque (Tutela cautelar..., p. 87): O ideal
procurar prestigi-los concomitantemente, ainda que de forma amenizada, ou seja,
com certo abrandamento.
Volume 2
117
Seria lcito ao juiz, frente urgncia, suprimir garantias constitucionais em nome da efetividade da tutela jurisdicional? Ou ento, deveria o juiz aguardar o trmite do devido processo constitucional em sua
exata extenso, em respeito segurana jurdica? Mais condizente com
os ditames da justia e da razoabilidade seria encontrar um meio termo
entre estes dois extremos, uma medida proporcional que os garantisse,
evitando ao direito provvel o dano decorrente da urgncia.
Para tanto, elegeu o legislador processual a tutela de urgncia
como instrumento capaz de solucionar a crise de direito fundamental representada pela tenso entre a efetividade da jurisdio e a segurana jurdica, seja prevendo situaes especficas, seja proporcionando ao juiz o
poder geral de urgncia14.
Essa escolha identifica a tendncia de se conferir maior peso ao
escopo social do processo (pacificao) em face do escopo jurdico (atuao da vontade concreta da lei), o que implica a adoo da tcnica processual adequada harmonizao destes escopos15.
Finalmente, certo que a dignidade da pessoa humana deve ser
o valor central que ir dirigir a soluo dessa problemtica. O indivduo,
como destinatrio das aes estatais, deve ser respeitado em sua essncia,
para que no sejam violadas as liberdades pblicas e transformado o legtimo poder do Estado em arbtrio.
5 Segurana jurdica no processo de conhecimento
A ordem jurdica de um Estado, ao lado da justia, tem a segurana jurdica como uma de suas finalidades. A segurana jurdica reflete
14 Nesse sentido: Zavascki, Antecipao da tutela e coliso de direitos fundamentais,
p. 149-150; Zavascki, Restries concesso de liminares, p. 28-40; tambm,
Bedaque, Tutela cautelar..., p. 87.
15 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 229: A tendncia, hoje, caminhar
no sentido de aumentar o peso que, nesse jogo de valores, tradicionalmente dado
s exigncias ligadas aos escopos sociais.
118
o esprito conservador do direito16, garantindo a manuteno das normas

vigentes, protegendo os indivduos contra o arbtrio dos rgos estatais,
bem como das condutas de seus iguais.
No entanto, distingue-se da ideia de segurana do direito, uma
vez que esta corresponde a um valor jurdico que exige a positividade do
direito, enquanto a segurana jurdica traduz-se numa garantia que advm
da positividade17. a Constituio que define os moldes da segurana jurdica, em virtude de se encontrar no pice do ordenamento jurdico estatal, do qual as demais normas de direito positivo retiram a sua validade.
A segurana jurdica abrange um conjunto de ideias e contedos , a saber: I) a existncia de instituies dotadas de poder e garantias,
sujeitas ao princpio da legalidade; II) a confiana nos atos do Poder Pblico, emanados segundo a boa-f e a razoabilidade; III) a estabilidade
das relaes jurdicas, mediante a durabilidade das normas, o princpio
da anterioridade das leis e a conservao do direito em face da lei nova
(ato jurdico perfeito, coisa julgada e direito adquirido); IV) previsibilidade das condutas seguidas, bem como suportadas; V) o princpio da
igualdade, tanto a formal quanto a material.
18
Em sntese, Paulo Dourado de Gusmo afirma que a segurana jurdica a relativa estabilidade da ordem jurdica, garantidora,
por um perodo razovel, do contedo das normas que a compem19.
Nessa conjuntura, a Constituio possibilita entender a segurana jurdica em dois sentidos20, quais sejam, em sentido amplo como
16 Gusmo, Filosofia do direito, p. 76.
17 Cf. Silva, Constituio e segurana jurdica, p. 17.
18 Barroso, Em algum lugar do passado: segurana jurdica, direito intertemporal
e o novo Cdigo Civil, p.139-140.
19 Filosofia do direito, p. 76.
20 Silva (Constituio e segurana jurdica, p. 17) traz o conceito de segurana
jurdica no sentido amplo e estrito: No primeiro, ela assume o sentido geral de
Volume 2
119
garantia, proteo, estabilidade de situao ou pessoa em diversos campos, dependente do adjetivo que a qualifica; em sentido estrito como garantia de estabilidade e de certeza dos negcios jurdicos, de modo que
as pessoas saibam previamente que as relaes jurdicas desenvolvidas se
conservaro estveis, ainda que se modifique a norma que a deu ensejo.
Fala-se em segurana individual, social, estatal, poltica e internacional 21, ou melhor, em segurana como garantia, segurana como proteo de direitos subjetivos, como proteo de direito social e segurana
por meio do direito22. Esta, por sua vez, subdivide-se em segurana do
Estado e segurana das pessoas. De outro turno, a segurana das pessoas
adquire duas faces, quais sejam, a segurana pblica e as garantias penais.
A Constituio Federal, v.g., delineia, nos incisos do art. 5, a
segurana como garantia (CF, art. 5, inc. XI), como proteo de direitos
subjetivos (CF, art. 5, inc. XXXVI) e das garantias penais (CF, art. 5,
inc. XXXVII a XLVII). Nos arts. 6 e 194 do diploma constitucional,
encontra-se a segurana como proteo de direito social. Por outro lado,
nos arts. 36 a 41 e 136 a 143, todos do estatuto fundamental, a segurana
do Estado se faz presente. No tendo a pretenso de esgotar o rol, traz o
art. 144 em seu bojo a segurana pblica.
No mbito do processo civil e luz da Constituio, a segurana
jurdica encontraria bero como uma garantia, configurada no respeito ao
devido processo constitucional e todas as garantias que este representa.
Verifica-se que a segurana jurdica no quer dizer certeza jurdica, como resultado do processo, mas to somente firmeza dos passos
garantia, proteo, estabilidade de situao ou pessoa em vrios campos, dependente
do adjetivo que a qualifica. Em sentido estrito, a segurana jurdica consiste na
garantia de estabilidade e de certeza dos negcios jurdicos, de sorte que as pessoas
saibam de antemo que, uma vez envolvidas em determinada relao jurdica, esta
se mantm estvel, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu.
120
processuais, sem riscos23. At porque segurana, como proteo dos direitos subjetivos, obtida com o trnsito em julgado, torna certa a existncia
ou inexistncia de direitos e de obrigaes afirmados ou negados24. Mas,
a certeza 25 no se configura de todo presente na reconstituio histrica
dos fatos realizada pelo juiz e pelas partes em contraditrio, seja pela falibilidade das provas colhidas, seja pelas omisses relevantes das partes na
formao do contexto probatrio, constituindo as decises juzos de probabilidades, em consonncia com os riscos assumidos pelo sistema.
De outra parte, concretiza-se a segurana jurdica no processo
com o desenvolvimento do contraditrio, possibilitando ampla participao dos demandantes na demonstrao de suas pretenses e num contexto de informao e reao, em que as partes e o juiz promovero um
constante dilogo, com o fim de preparar o provimento final 26, possibilitando o controle da atividade jurisdicional por parte dos interessados27.
O exerccio do contraditrio revela como consequente lgico o
direito de ampla defesa, j que aquele que provocado a se manifestar
sobre o objeto litigioso do processo deve ter garantido todos os meios ap23 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 232, nota 9.
24 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 237.
25 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 238: Aquilo que muitas das vezes
os juristas se acostumaram a interpretar como exigncia de certeza para as decises
nunca passa de mera probabilidade, variando somente o grau da probabilidade
exigida e, inversamente os limites tolerveis dos riscos [grifo no original]; Bedaque
(Poderes instrutrios do juiz, p. 15): verdade e certeza so conceitos absolutos, dificilmente atingveis. Mas imprescindvel que se diligencie, a fim de que o grau
de probabilidade seja o mais alto possvel.
21 Gusmo, Filosofia do direito, p. 77.
26 Bedaque (Tutela cautelar..., p. 88): Entre as garantias que a Constituio assegura ao modelo processual brasileiro encontra-se a do contraditrio. Trata-se de
postulado destinado a proporcionar ampla participao dos sujeitos da relao
processual nos atos preparatrios do provimento final. Sua observncia constitui
fatos de legitimidade do ato estatal, pois representa a possibilidade que as pessoas
diretamente envolvidas com o processo tm de influir em seu resultado.
22 Vide: Silva, Constituio e segurana jurdica, p. 17 e ss.
27 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 112-113.
Volume 2
121
tos demonstrao de suas razes. De nada adiantaria a efetiva promoo do contraditrio, se, no momento em que o interessado fosse reagir
pretenso em face do qual foi formulada, se encontrasse impedido de
defender-se plenamente.
Ao lado do contraditrio e da ampla defesa, o processo civil prev
outras tcnicas que se destinam a assegurar a segurana jurdica. De certa forma, refletem o esprito conservador que norteia a segurana jurdica e o direito. Constituem-se em formalidades que devem ser muito bem
sopesadas por seus operadores para que no se d primazia tcnica em
detrimento do direito v.g., as formas, citaes e intimaes, as presunes, as precluses, o nus da prova, cognio vertical, motivao nos provimentos, recorribilidade e reexame, como tambm o trnsito em julgado.
Certo que tanto mais o processo alcanar a segurana jurdica
quanto mais tendente cognio exauriente. No iter processual, a efetividade da deciso proferida ao seu incio inversamente proporcional
segurana alcanada ao seu final. Ter-se-, aqui, a alegoria da balana,
ou seja, esta reflete o iter processual e cada prato representa um valor. De
um lado, encontra-se o peso da segurana jurdica e de outro, o peso da
efetividade da jurisdio. Conforme se inicia a relao processual, a balana vai pendendo da efetividade segurana, at que, ao final, esta se
consolida plenamente com o trnsito em julgado, sem que isto, necessariamente, queira dizer efetividade da jurisdio.
Por conseguinte, processo seguro no significa processo efetivo,
mas sim que foram percorridos todos os passos traados pelo diploma
processual, chegando a um juzo de probabilidade elevado, que condiz
com os riscos assumidos, permitindo a imutabilidade dos efeitos do provimento definitivo.
6 Direito fundamental efetividade do processo
A Constituio Federal de 1988 iniciou uma nova ordem jurdica
e social. Sedimentou fundamentos (CF, art. 1 e incisos), fixou objetivos
122
(CF, art. 3 e incisos), estabeleceu princpios que regem as relaes internacionais (CF, art. 4 e incisos), elencou um rol aberto de direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5, 2), previu princpios que informaram a
ordem econmica (CF, art. 170) e a ordem social (CF, art. 193), bem como,
em diversos dispositivos, desenhou a ordem poltica do Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil.
Logo, a Constituio deve informar todas as leis hierarquicamente inferiores, ou seja, os fundamentos, objetivos e princpios traados
pelo ordenamento jurdico-constitucional devem estar refletidos em cada
legislao formulada.
Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, inc.
III) deve ser o fundamento essencial de toda prestao do Estado e de todas as condutas dos cidados. A igualdade substancial (CF, art. 3, inc.
III) surge como objetivo ou escopo de qualquer funo estatal. A prevalncia dos direitos humanos (CF, art. 4, inc. II) normatiza-se como princpio das relaes internacionais. Elegeram-se, como valores supremos a
pautar o Legislativo, a Administrao e a Jurisdio, o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, sendo certo que a vida, a liberdade e o
trabalho consubstanciam-se em valores comuns das trs ordens que compem o Estado brasileiro. de se ressaltar que a Constituio esculpiu a
justia social como ideal a ser seguido no caso concreto.
Transportada essa perspectiva para a cincia processual, verifica-se que qualquer construo cientfica deve ter em vista o modelo processual constitucionalmente institudo, que fixa seu fundamento, como
tambm seus princpios e escopos.
O processualista moderno deve estar atento para o fato de que
a Constituio, ao eleger a legalidade, a imperatividade das decises legitimamente proferidas, a liberdade, o princpio democrtico e a justia
social como valores fundamentais, determina a convivncia harmnica
entre os escopos da jurisdio.
Volume 2
123
Destarte, a pacificao social com justia, a atuao da vontade

concreta da lei, bem como a legitimao pelo processo procedimento
em contraditrio e o culto liberdade constituem os escopos a serem
alcanados pelo exerccio da funo jurisdicional, visando dar primazia
dignidade da pessoa humana.
oportuno consignar que a Emenda Complementar n. 45 estabeleceu, agora de forma explcita, o direito fundamental efetividade
da jurisdio em sentido lato, ao inserir no art. 5 da Constituio o inciso LXXVIII, que dispe sobre o direito fundamental razovel durao do processo.
As tcnicas processuais devem estar disposio dos consumidores de justia para o desempenho de suas pretenses. Devem ser
adequadas tutela dos direitos. Necessrias e teis especificidade de
cada relao de direito material. Mas, sobretudo, devem proporcionar a efetiva fruio do direito afirmado e reconhecido na sentena
de mrito. Portanto, este o verdadeiro significado da efetividade da
tutela jurisdicional.
De outro turno, cedio na doutrina31 que a efetividade da jurisdio em sentido estrito (tambm chamada de acesso ordem jurdica
justa32) tem assento no inciso XXXV do art. 5 do diploma constitucional, ao positivar que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, constituindo-se em direito fundamental.
A efetividade da jurisdio representa, no contexto histrico

atual, uma ideia de justia 28. Assim, a efetividade da jurisdio, como
elemento integrante do conflito, alude tenso existente entre justia e
segurana jurdica 29.
O direito constitucional de ao visa busca da jurisdio efetiva. No basta mera previso de ingresso em juzo. Mister se faz que a tutela jurisdicional garanta a utilidade prtica advinda do reconhecimento
do direito material.
Nesse prisma, a efetividade da jurisdio pode ser entendida em
duplo sentido30, a saber: I) em sentido lato, como tutela jurisdicional
tempestiva e possibilidade de ser preventiva; II) e em sentido estrito,
como previso de provimentos e meios executivos capazes de dar efetividade ao direito material.
28 Gusmo (Filosofia do direito, p. 85): Dentro de uma situao histrica possvel
conceb-la.
29 Sobre o conflito entre a segurana jurdica e a justia, ver: Gusmo, Filosofia do
direito, p. 75-84.
30 Cf. Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 179-185.
124
Desse modo, o direito fundamental efetividade da jurisdio

ou de acesso ordem jurdica justa tem natureza de princpio e, como tal,
uma norma de aplicabilidade imediata, vinculando os rgos do Estado
no desempenho de suas funes.
O Estado-Legislador vincula-se a elaborar leis prevendo tcnicas
aptas a alcanar a efetividade da jurisdio e a construir tutelas jurisdicionais diferenciadas33. Por sua vez, o Estado-Juiz, ao julgar o caso concreto,
promover acesso ordem jurdica justa, ainda que no haja mecanismo
processual especificamente previsto na legislao para a sua soluo.
A tutela de urgncia surge como tcnica capaz de promover a efetividade da tutela jurisdicional, na medida em que afasta o periculum in mora e
regula provisoriamente a crise, assegurando a utilidade do provimento final.
No entanto, faz-se necessria a ponderao dos interesses em jogo, para que
31 Bedaque, Tutela cautelar..., p. 64, 65, 71 e 73; Marinoni, Tcnica processual e
tutela dos direitos, p. 179; ainda, tratando do tema efetividade do processo, vide:
Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 248; Cruz e Tucci, Tempo
e processo, p. 63-66.
32 Sobre as diversas denominaes do direito fundamental efetividade do processo,
ver: Guerra, Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 101-102;
Zavascki, Antecipao da tutela e coliso de direitos fundamentais, p. 147.
33 Marinoni (Efetividade do processo e a tutela de urgncia, p. 30): [...] quer significar,
em certo sentido, tutela adequada realidade de direito material.
Volume 2
125
se verifique aquele que deve prevalecer no caso concreto, garantindo que no

se frustrem os escopos da jurisdio e no se mantenham a crise e o estado
de insatisfao, atuando, por conseguinte, o iderio da justia.
7 Tutelas de urgncia em espcies: premissas
metodolgicas reforma processual
A tutela de urgncia compe o devido processo constitucional.
Realiza-se por meio de tcnicas processuais acolhidas pela Constituio
Federal como corolrio do direito constitucional de ao.
Identificam-se as tcnicas processuais de urgncia pela adoo
de provimentos de cunho sumrio, instrumental e provisrio.
As tutelas jurisdicionais urgentes possuem a sumariedade tanto
formal quanto material34. A sumariedade formal representa a adoo de
um procedimento clere consecuo dos objetos aos quais se destina.
Quando a urgncia dos fatos impede o conhecimento aprofundado da
crise de direito material, ter-se- a sumariedade material.
Diz-se que a tutela de urgncia instrumental, pois assegura a
efetividade da tutela jurisdicional satisfativa. A instrumentalidade concretiza o aspecto funcional da tutela jurisdicional de urgncia, uma vez
que sua funo no solucionar a crise de direito material ou atuar praticamente o direito, mas sim garantir que tais escopos sejam alcanados,
respectivamente, pelas tutelas cognitiva e executiva.
Sendo instrumental efetividade da tutela jurisdicional satisfativa, verifica-se ser a tutela urgente provisria. Fala-se em provisoriedade
e no temporalidade, pois os seus efeitos esto destinados a durar at que
sobrevenha um evento sucessivo, em vista e na espera do qual o estado de
provisoriedade subsiste durante o intervalo de tempo35. Isto , a eficcia
34 Marinoni, Efetividade do processo e tutela de urgncia, p. 29-30.
35 Calamandrei (Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares,
p. 36): Es conveniente no pasar adelante sin advertir que el concepto de provi-
126
da tutela de urgncia est sob a condio resolutria relativa a posterior

prolao da sentena de mrito.
No entanto, o elemento comum das tcnicas processuais de urgncia a presena do periculum in mora, isto , o fundado receio de dano
ao provvel direito pedido36 na tutela de cognio exauriente, frente
impossibilidade de aguardar o desenvolvimento pleno do devido processo legal concesso da tutela satisfativa.
As tcnicas processuais que compem o gnero37 da tutela de urgncia so: I) a tutela cautelar; e II) a tutela antecipada.
A tutela de urgncia visa assegurar o resultado do processo frente ao periculum in mora. Para tanto, emprega a tcnica da conservao ou
da antecipao38. A primeira cumpre o seu escopo mediante a conservasoriedad (y lo mismo el que coincide en l, de interinidad) es um poco diverso,
y ms restringido, que el de temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no
dura siempre; lo que independientemente de que outro evento, tiene por s mismo
duracin limitada: provisorio es, en cambio, lo que est destinado a durar hasta
tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de
provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio [grifos no original].
36 Liebman (Manuale di diritto processuale civile, v. 1, p. 92) aduz sobre o dano ao
provvel direito pedido em via principal na apreciao do periculum in mora.
37 Oliveira (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 8, t. 2, p. 23): Todavia, embora
no da mesma espcie, tutela cautelar e antecipatria compartilham do mesmo
gnero, gnero esse destinado preveno do dano ao provvel direito da parte,
mediante ordens e mandamentos que interfiram desde logo no plano sensvel. Se
a palavra "cautelar" e o prprio conceito a implicado revelam-se imprprios para
designar o novo gnero de funo jurisdicional, a questo se transfere ao terreno
puramente terminolgico, parecendo bastante adequado falar-se em tutela de urgncia, a exemplo da elaborao doutrinria italiana (que todavia parte de outros
pressupostos legais e doutrinrios). Significa dizer que a tradicional classificao
tripartida, de longa data consagrada na doutrina brasileira processo de conhecimento, de execuo e cautelar , deve evoluir para a adoo de conceito mais
abrangente e pertinente, mudando-se o ltimo termo da equao para processo
de urgncia.
38 Bedaque (Tutela cautelar, p. 136): Embora ambas visem assegurar a efetividade e a
utilidade do provimento principal, na cautelar conservativa isso se verifica mediante
Volume 2
127
o de bens ou situaes, enquanto na segunda o resultado do processo

garantido mediante a antecipao dos efeitos da sentena.
A conservao de bens ou situaes reporta-se tutela cautelar,
ao passo que a antecipao dos efeitos da sentena alcanada por meio
da tutela antecipada, conforme grande parte da doutrina sempre ensinou.
A relevncia da caracterizao da tutela cautelar e da tutela antecipada como espcies do mesmo gnero a fungibilidade proporcionada entre os institutos, ao ponto de ser lcito falar em um poder geral de
urgncia, bem como na unificao das normas aplicveis a ambas as tutelas jurisdicionais em uma nica categoria39, seja esta identificada como
tutela cautelar, seja simplesmente denominada tutela de urgncia.
8 Disciplina geral da tutela de urgncia
A tutela de urgncia est prevista no Ttulo II do Livro V da
Parte Geral do Cdigo de Processo Civil.
O Livro V dividido em trs ttulos. O Ttulo I dedicado s

normas gerais, que tambm se aplicam s tutelas de urgncia, ao passo
que o Ttulo II dispe especificamente sobre a tutela de urgncia.
Destarte, conforme previsto no Ttulo I (Disposies Gerais) do
Livro V (Tutela Provisria), a tutela de urgncia o gnero do qual so
espcies a tutela antecipada e a tutela cautelar.
a conservao de bens ou situaes, normalmente para garantir a execuo forada.
A eficcia prtica do provimento final preservada, mediante o afastamento de
uma situao de perigo objetiva. J na cautelar antecipatria, a ameaa analisada
por um prisma subjetivo, pois o resultado do processo, se no antecipado, poder
no ser mais til para o titular do direito.
39 Dinamarco (A reforma da reforma, p. 91): Os operadores do direito, ainda pouco
familiarizados com o instituto da antecipao, relutam muito em transpor a ele os
preceitos explcitos que o Livro III do Cdigo de Processo Civil contm, sem se
aperceberem de que ali est uma verdadeira disciplina geral da tutela jurisdicional
de urgncia e no, particularmente, da tutela cautelar [grifos no original].
128
Note-se que a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, tpica da caracterizao destas como tutelas de urgncia, foi
consagrada no pargrafo nico do art. 305.
oportuno consignar que a tutela de urgncia considerada
pelo Cdigo de Processo Civil como espcie da tutela provisria, gnero
no qual se inclui a tutela de evidncia.
Outrossim, foram extintas as aes cautelares nominadas.
De outra parte, a tutela de urgncia, cautelar ou antecipada,
pode ser concedida em carter antecedente ou incidental.
A tutela de urgncia, quando requerida incidentalmente ao processo, independe de pagamento de custas.
A tutela de urgncia ser requerida ao juzo da causa e, quando antecedente, ao juzo competente para conhecer do pedido principal.
Ressalvada disposio especial, na ao de competncia originria de tribunal e nos recursos, a tutela provisria ser requerida ao rgo jurisdicional competente para apreciar o mrito.
Frise-se que o art. 9, caput, do novo Cdigo de Processo Civil
traz regra segundo a qual no se proferir deciso contra uma das partes
sem que ela seja previamente ouvida.
Entretanto, o inciso I do pargrafo nico do art. 9 excepciona a
regra do caput na hiptese de tutela provisria de urgncia.
Nesse caso, o juiz est autorizado a conceder tutela antecipada independentemente da oitiva prvia da parte contrria, permitindo
maior efetividade da tutela de urgncia.
O art. 296, caput, prev regra aplicada tutela de urgncia, segundo a qual esta conserva a sua eficcia na pendncia do processo, mas
pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Importante a norma do art. 297, caput, ao estabelecer que o
juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivao da tutela.
Volume 2
129
Ainda, no que couber, a efetivao da tutela de urgncia observar as normas referentes ao cumprimento provisrio da sentena, segundo o pargrafo nico do art. 297.
O novo diploma processual normatiza a necessidade de motivao clara e precisa da deciso que conceder, negar, modificar ou revogar
a tutela de urgncia.
9 Disciplina especfica da tutela de urgncia
O deferimento da tutela de urgncia fica condicionado demonstrao da plausibilidade do direito e, cumulativamente, do perigo
de dano ou do risco ao resultado til do processo (art. 300).
Conforme exposto, adotaram-se os ensinamentos doutrinrios
no sentido de que a tutela de urgncia objetiva assegurar o resultado do
processo frente ao periculum in mora.
Destarte, para o seu deferimento, basta a parte demonstrar o fumus boni juris e o perigo de ineficcia da prestao jurisdicional.
De outro turno, a tutela de urgncia pode ser concedida de forma
liminar ou aps justificao prvia, conforme previsto no 2 do art. 300.
Ademais, para a concesso da tutela de urgncia, o juiz pode,
conforme o caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir
os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a cauo ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente no puder oferec-la,
nos termos do 1 do art. 300.
O novo Cdigo de Processo Civil trouxe regra estipulando a
responsabilidade civil da parte que causar prejuzo parte adversa em
razo da efetivao da tutela de urgncia, independentemente da reparao do dano processual, quando a sentena lhe for desfavorvel, quando obtida liminarmente a tutela em carter antecedente, quando a parte
no fornecer os meios necessrios para a citao do requerido no prazo de
130
cinco dias, quando ocorrer a cessao da eficcia da medida em qualquer

hiptese legal e quando o juiz acolher a alegao de decadncia ou prescrio da pretenso do autor. Nesses casos, a indenizao ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possvel.
de se ressaltar a regra prevista no art. 300, 3, que determi-
na que a tutela de urgncia de natureza antecipada no ser concedida

quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da deciso. Tal regra j era prevista no Cdigo de Processo Civil revogado, quando disciplinava a tutela antecipada, sendo objeto de crticas da doutrina poca.
Outrossim, a tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser
efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de
protesto contra alienao de bem e qualquer outra medida idnea para
assegurao do direito.
De outra parte, novo diploma processual cria a possibilidade de
a tutela de urgncia, antecipada ou cautelar, ser requerida em carter precedente mediante procedimentos especficos, previstos nos arts. 303 e
305, respectivamente.
Frise-se a regra da estabilizao da tutela antecipada de urgncia do art. 304, no caso de sua concesso e no impugnao pela parte
requerida mediante recurso adequado. Neste caso, a deciso se tornar
estvel e, depois de efetivada a medida, o processo ser extinto. No entanto, a eficcia da medida ser conservada, sem que a situao fique protegida pela coisa julgada.
Ainda, o direito de rever, modificar ou invalidar a deciso de tutela antecipada estabilizada extingue-se aps dois anos, contados da cincia da deciso que extinguiu o processo, de acordo com o art. 304, 5.
O prazo de dois anos possui a natureza jurdica de prazo decadencial.
Por fim, o direito de rever, modificar ou invalidar a estabilidade
da deciso ser exercido mediante ao, cuja legitimidade pertence a ambas as partes (art. 304, 6).
Volume 2
131
10 Irreversibilidade dos efeitos prticos da tutela de

urgncia antecipada: a tcnica da proporcionalidade
A Constituio de 1988 trouxe luz a concepo do Estado Democrtico de Direito, no qual se funda a Repblica Federativa do Brasil,
contemplando a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, inc. III) como
um dos seus fundamentos.
Conquanto seja a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos acolhidos pela ordem constitucional brasileira, consubstancia-se,
tambm, num valor que compe o contedo material da Constituio
Federal e informa todo o ordenamento jurdico.
O valor da dignidade da pessoa humana significa a prevalncia
da pessoa como fundamento e fim da sociedade e do Estado40. Isto ,
tanto fundamenta os princpios e as regras, como estandartes, quanto se
constitui em um princpio autnomo, na medida em que materializa uma
ideia de direito a ser perseguida.
Com efeito, a tutela de urgncia caracterizada pela provisoriedade,
ou seja, os seus efeitos perduram at que seja emanado o provimento final.
Assim, como regra, surge a necessria revogabilidade dos efeitos produzidos
pela concesso da medida urgente, que, ao final, mostrou-se insubsistente.
A natureza reversvel da tutela de urgncia antecipada est con-
sagrada no 3 do art. 300, segundo o qual esta no ser concedida

quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da deciso.
No entanto, situaes h que requerem a concesso da tutela de
urgncia, em que pese a irreversibilidade dos efeitos prticos do provimento, v.g., na hiptese de emanao de tutela especfica urgente, determinando que seja realizado um transplante de rgo, operao esta que o
plano de sade se recusava a custear, ou ainda, em razo da concesso de
tutela ressarcitria, condenando laboratrio a arcar com o plano de sade
de gestantes que engravidaram por ingerirem contraceptivo sem o necessrio princpio ativo, entre outros casos.
Em tais situaes, verifica-se o conflito entre o direito funda-
mental segurana jurdica e o direito fundamental efetividade da jurisdio. Entretanto, exsurge o direito fundamental dignidade da pessoa humana como fator de desequilbrio da balana, fazendo-a pender
para o lado que contenha a parte carente de tutela, cujo direito deve ser
acautelado frente ao periculum in mora, com o fim de que seja preservada

a dignidade da pessoa humana.
Destarte, quando o direito fundamental efetividade da tutela
A revogabilidade apresenta-se como regra, uma vez que a cognio desenvolvida na tutela de urgncia , no plano vertical, superficial
quanto profundidade; assim, as questes de fato e de direito so perquiridas in status assertionis pelo juiz.
jurisdicional consubstanciar-se em veculo para a tutela do direito fun-
A natureza reversvel do provimento que concede a tutela de urgncia visa assegurar o princpio da salvaguarda do ncleo essencial, pois se
garante este ncleo ao direito fundamental segurana jurdica, impondo
ao juiz o dever de promover meios aptos conduo ao status quo ante41.
De outra parte, casos existem em que no se verifica a atuao de
damental dignidade da pessoa humana, h de prevalecer, no caso concreto, em desfavor do direito fundamental segurana jurdica, para que
seja assegurado o respeito ao valor consagrado em sede constitucional.
um valor ou outro direito fundamental mediante a tutela do direito fundamental efetividade da jurisdio. A crise de direito constitucional resta to
somente entre a efetividade da jurisdio e a segurana jurdica, v.g., na hi-
ptese do executado que tenta vender seus bens visando frustrar a execuo.
Nessas situaes, o balanceamento realizado pelo juiz deve se
40 Nesse sentido: Miranda, Manual de direito constitucional, v. 4, p. 166.

41 Cf. Zavascki, Antecipao da tutela e coliso de direitos fundamentais, p. 162-163.
132
mostrar apurado, transcorrendo todo iter necessrio para a concretizao

Volume 2
133
da tcnica da proporcionalidade, com o fim de trazer luz aquele direito

fundamental que deve ser assegurado concretamente.
Verificar-se- se a tutela urgente apresenta-se apta produo
dos efeitos desejados, se a medida de urgncia no excede o fim pretendido, qual seja, a salvaguarda do direito fundamental efetividade da jurisdio, bem como proceder-se- ponderao entre a segurana jurdica e
a efetividade da jurisdio, dando prevalncia quele direito fundamental que se mostrar mais verossmil.
Para dirimir os efeitos da irreversibilidade em tela, h a possibilidade do emprego da contra-cautela referente cauo. Esta se mostra um
mecanismo capaz de contrabalanar a tenso existente, configurando-se em um peso extra em desfavor da segurana jurdica.
A tutela de urgncia uma tcnica imprescindvel garantia do
direito constitucional de ao, angariando acesso ordem jurdica justa,
a qual somente ser alcanada com o respeito ao devido processo constitucional, em sua tnica substancial, o que requer o emprego do princpio
da razoabilidade e o respeito aos princpios do Estado de Direito, notadamente, o princpio da proporcionalidade.
Portanto, mesmo nas situaes em que se verifica em concreto a irreversibilidade dos efeitos prticos da tutela de urgncia, o emprego da tcnica da proporcionalidade permite e determina a concesso da tutela antecipada de urgncia, excepcionando o art. 300, 3, do Cdigo de Processo Civil.
11 A tutela provisria
134
O novo Cdigo processual adotou a tutela provisria como gnero, da qual a tutela de urgncia (antecipada ou cautelar) e tutela de evidncia so espcies.
A tutela provisria fundamenta-se na urgncia ou na evidncia. A
tutela provisria de urgncia subdivide-se em cautelar ou antecipada. Por sua
vez, a tutela provisria de evidncia d ensejo tutela de evidncia, disciplinada no Ttulo III do Livro V da Parte Geral do novo Cdigo de Processo Civil.
A tutela de evidncia no possui como requisito a demonstrao
de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo (art. 311). Assim, ela no se funda na existncia do periculum in mora.
A tutela de evidncia no novidade no sistema processual ptrio. Essa tutela j era prevista nas hipteses do art. 273, inciso II, e do
art. 273, 6, ambos do Cdigo de Processo Civil revogado.
Segundo a normatizao estabelecida no novo Cdigo de Processo Civil, a tutela de evidncia ser concedida quando: a) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio
da parte; b) as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em smula vinculante; c) se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que
ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao
de multa; d) a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha
prova capaz de gerar dvida razovel.
Falar em tutela provisria significa dizer que sua eficcia ir perdurar

at que um evento sucessivo surja42 e ponha fim ao estado de provisoriedade.
Portanto, caracterizada uma das hipteses estabelecidas nos incisos do art. 311 do novo Cdigo de Processo Civil, o juiz estar autori-
42 Calamandrei (Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, p.

36): Es conveniente no pasar adelante sin advertir que el concepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide en l, de interinidad) es un poco diverso, y
ms restringido, que el de temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no
dura siempre; lo que independientemente de que outro evento, tiene por s mismo
duracin limitada: provisorio es, en cambio, lo que est destinado a durar hasta
tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de
provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio [grifos no original].
Volume 2
135
zado a conceder tutela de evidncia, independentemente da existncia da

demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo.
Por fim, registra-se que o juiz est autorizado a conceder a tutela
de evidncia, independentemente da oitiva da parte contrria, nos casos
em que as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
smula vinculante, bem como se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que
ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao
de multa, de acordo com o art. 9, pargrafo nico, inciso II.
12 Concluso
Conforme analisado, o novo Cdigo de Processo Civil foi elaborado tendo em vista certos objetivos, dentre os quais destaca-se o da
simplificao, que influenciou sobremaneira a sistemtica da tutela de
urgncia no diploma processual.
O tempo de tramitao do processo no pode ser empecilho
para a tutela de situaes urgentes e por isso, a tcnica da tutela de urgncia se mostra adequada ao fim a que se destina.
A tcnica da proporcionalidade surge como instrumento para
a soluo de colises entre direitos fundamentais em jogo, propiciando a
promoo da tutela de urgncia em um caso concreto.
Ademais, verificou-se que processo seguro no significa processo efetivo, circunstncia que releva a importncia da tutela de urgncia
para a efetividade do processo.
O novo Cdigo de Processo Civil adotou a tutela de urgncia
como gnero, do qual so espcies a tutela antecipada e a tutela cautelar.
Ainda, o novo diploma processual disciplinou a tutela de urgncia
de forma geral e de forma especfica, com regras que possibilitam simplificao e efetivao da tutela, com previso de estabilizao em certos casos,
conforme estudado acima.
136
A irreversibilidade dos efeitos prticos da tutela antecipada de

urgncia foi repetida no Cdigo de Processo Civil como regra de proibio sua concesso. No entanto, valores constitucionais supremos autorizam que a regra seja excepcionada no caso concreto, com a aplicao do
princpio da proporcionalidade, em homenagem, por exemplo, ao princpio da dignidade da pessoa humana. Nestes casos, poder ser concedida
tutela de urgncia, ainda que esta seja irreversvel.
De outra parte, traaram-se breves consideraes sobre a tutela
provisria, bem como sobre a tutela de evidncia.
Portanto, a nova sistemtica da tutela de urgncia no novo Cdigo
de Processo Civil busca dar simplificao ao instituto processual e efetividade tutela, proporcionando ao jurisdicionado o acesso ordem jurdica justa.
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1 Introduo. 2 O princpio da cooperao e a comunidade de comunicao. 3 Julgador como destinatrio do princpio e do dever de cooperao. 4 Partes como destinatrias do princpio e do dever de cooperao.
5 Os deveres de cooperao das partes. 6 A interao entre o princpio
da cooperao e a vedao ao abuso dos direitos processuais. 7 Consideraes finais.
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138
O princpio da cooperao no novo

Cdigo de Processo Civil como fonte de
deveres da comunidade comunicativa e
instrumento de vedao ao abuso
dos direitos processuais
1 Introduo
O objetivo do presente ensaio analisar o princpio da cooperao processual, positivado pelo legislador brasileiro no art. 6 da Lei
n. 13.105/2015, o novo Cdigo de Processo Civil em vigor desde maro.
Busca-se refletir sobre o alcance da prescrio normativa, sobre os seus
destinatrios, bem como arredar uma certa desconfiana diante da possvel perplexidade em se exigir trabalho de mtuo auxlio a quem est em
situao de beligerncia.
Ser demonstrado que o princpio, em rigor, foi expresso nesse
novo diploma, mas o ordenamento h muito j o acomodava. Da mesma forma, sustentar-se- que o princpio possui destinao bifronte, isto
, dirige-se ao juiz e s partes do processo, seja por imposio do sistema, seja pela forma como produzida a norma examinada. Dessa premis-
139
sa, sero examinados os deveres dele decorrentes, bem como as sanes

passveis de aplicao.
Em relao aplicao do princpio da cooperao s partes,
mormente por no ser unnime a sua aceitao, apresentar-se- a sua
aproximao com o dever da boa-f processual, reputando-o, ainda,
como norma de aplicao vedao ao abuso de direitos processuais.
Dessa assertiva, pode-se extrair que tambm ser abordado o princpio
da boa-f, previsto no art. 5, muito embora a boa-f seja considerada
um elemento estruturante do ordenamento jurdico e nem mesmo demande essa prescrio.
At mesmo em razo desse ponto de partida das reflexes, considera-se invivel falar em cooperao sem boa-f; a boa-f, por sua vez,
possui na cooperao uma das suas formas de concretizao.
Para o trabalho que se prope, lanar-se- mo da boa doutrina nacional j produzida a respeito do tema, ainda no rido cenrio de
no positivao, sem embargo de aluses ao ento projeto de Cdigo
de Processo Civil.
Alm da literatura brasileira, sem embargo a referncias doutrinrias de outros pases, enfatizar-se- uma perspectiva comparatista
com o trato da matria em Portugal, pelo contato que se est a ter com
essa literatura, que, importa registrar, produziu substanciais desenvolvimentos a respeito do tema. A circunstncia de a legislao desse pas ser
similar brasileira1 e de j ter sido objeto de debate em precedentes jurisprudenciais, ainda no cristalizados, permite antever os problemas de
aplicao que podero ser relacionados. O seu exame, assim, mostra-se
de considervel utilidade.
1
140
Muito embora em Portugal, no mbito probatrio, haja ainda disposio especfica

sobre o dever de cooperao para a descoberta da verdade (art. 417 do CPC),
mais abrangente que o art. 378 do novo CPC. Por outro lado, a possibilidade de
inverso do nus da prova no Brasil mais ampla, cf. art. 373, 3.
2 O princpio da cooperao e a comunidade de comunicao

Considerado pela doutrina processual como basilar do processo
moderno2 e dotado de plena eficcia normativa 3 , o princpio da cooperao regula, per se e complementado por regras e por subprincpios, as po-
Por todos, vejam-se: Freitas, Conceitos e princpios gerais luz do novo Cdigo,
p. 185-191; Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, p. 62-69; Silva, Acto e processo,
p. 589-616; Gouveia, Os poderes do juiz cvel na aco declarativa Em defesa de
um processo civil ao servio do cidado; Didier Junior, Fundamentos do princpio
da cooperao no direito processual civil portugus. Com referncia ao direito alemo,
mostrando a necessidade da consagrao do aludido princpio e o cenrio poca
(2012) de certa resistncia doutrinria, ver Reinhard Greger, Cooperao como
princpio processual, p. 123-133. No Brasil, veja-se Mitidiero, Colaborao no
processo civil.
Necessrio consignar a existncia de controvrsia a respeito dessa assertiva. Com

efeito, a doutrina processualista portuguesa refratria incidncia direta do princpio, aparentemente inspirada em Canaris, segundo o qual [...] os princpios
necessitam, para a sua realizao, da concretizao por subprincpios e de valoraes
singulares com contedo material prprio. De facto, eles no so normas e, por isso,
no so capazes de aplicao imediata, antes devendo primeiro ser normativamente
consolidados ou normativizados (Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do direito, p. 96). Esse posicionamento majoritrio entre os processualistas
portugueses (cf. Silva, Acto e processo, p. 591), que condicionaria o princpio a
ser atuado com a conformao de regras outras, bem anotado por Didier Jr.
(Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus, p. 50
e ss.). O autor aponta seu posicionamento contrrio, por meio do qual reputa a
possibilidade de aplicao dos princpios, conquanto perfeitas as hipteses de fato,
sem a necessidade, sempre, de subprincpios ou de regras. Essa leitura, com efeito,
prevalente no Brasil, tanto jurisprudencialmente quanto no plano doutrinrio.
Alm de Didier (Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil
portugus) e da doutrina brasileira nele citada, notadamente o excepcional trabalho
de Humberto vila, para a compreenso do tema sugere-se Vinicius Klein
(Os desafios da aplicao direta dos princpios constitucionais sem a mediao de
regras. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais. Curitiba: Proppex
UniBrasil, 13: 80-107 v. 1, 2010). Pontualmente, com o advento do novo CPC, a
questo reenquadrada, da mesma forma que ocorre em Portugal. Resta definir
se o princpio ser delimitado pelas normas correlatas, e, ainda, conforme anota
Silva (Acto e processo, p. 591), se somente ter espao quando a lei impuser essa
interveno ou se ser normativamente bastante para a imposio de deveres aos
atores processuais, bem como para sujeit-los a sanes pela no observncia deste.
Volume 2
141
sies jurdicas dos sujeitos do processo, por meio dos quais extraem-se
deveres das partes e dos julgadores4 .
Como anota Paula Costa e Silva, este princpio vem a reflectir-se na imputao de situaes jurdicas aos diversos intervenientes
processuais, que visam a uma atuao colaborante no processo5.
Daniel Mitidiero, possivelmente no ensaio de maior relevo
no Brasil sobre a matria, ainda antes da novel legislao 6 , destaca o papel do juiz no modelo cooperativo de processo7, ajustado, portanto, com
4
142
Como referido por Didier Jr. (Fundamentos do princpio da cooperao no direito

processual civil portugus, p. 14), e conforme pode ser visto diretamente na obra de
Sousa (Estudos sobre o novo processo civil, p. 62). Nesse passo, no se concorda com as
consideraes de Gouveia (Os poderes do juiz cvel na aco declarativa), que faz uma
diviso entre o reforo dos deveres de cooperao das partes como trao autoritrio
do processo e o incremento dos deveres de cooperao do juiz como redutor desse
autoritarismo. Menos se concorda ainda com Luis Correia de Mendona (Vrus
autoritrio e processo civil. Associao Sindical dos Juzes Portugueses. Disponvel
em: <https://sites.google.com/site/julgaronline/Home/numeros-publicados/julgar01---janeiro-abril---2007>. Acesso em: 15 dez. 2014), que critica a introduo
(positivao) do princpio da colaborao ante o reforo do poder inquisitrio e de
discricionariedade do juiz, associando tais prerrogativas a arbtrio. O autor, assim,
associa-se ao garantismo processual, muito difundido em Espanha, como ele mesmo anota, e que pode ser visto em Juan Montero Aroca (Sobre el mito autoritrio
de la buena fe procesal. Disponvel em: <https://www.u-cursos.cl/derecho/2012/1/
D128T07197/37/material_docente/previsualizar?id_material=434895>. Acesso em:
15 dez. 2014). Nesse texto, chega-se a sustentar que no houve atuao de boa-f.
A refutao dessa assertiva ser desenvolvida mais adiante no ensaio, ao se associar
a necessidade de observncia boa-f como decorrncia do contraditrio.
Silva, Acto e processo, p. 590, com desenvolvimento nas pginas seguintes.
Mitidiero, Colaborao no processo civil.
Em convergncia com esse entendimento, Pedro Gomes de Queiroz (O princpio

da cooperao e a exibio de documento ou coisa no processo civil primeira parte.
Revista do Instituto do Direito Brasileiro, Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, ano 3, n. 10, p. 8247-8292, 2014) anota sobre o modelo cooperativo: O
princpio da cooperao d origem ao modelo processual cooperativo que substitui os antigos modelos adversarial e inquisitorial, incluindo o rgo jurisdicional
o princpio em exame. O autor enfatiza a dupla posio do juiz cooperativo: de um lado, mostra-se isonmico ao conduzir o processo, dialogando e em p de igualdade com as partes, e, de outro, assimtrico na
atividade de julgar8 .
Desse princpio extrai-se o dever de cooperao, que pode ser
concebido na acepo material, assim compreendida como a atuao colaborativa das partes no sentido da obteno de provimento jurisdicional adequado ao pedido9, bem como na acepo formal10 , sinteticamente
compreendida como mote para uma tramitao fluida, sem dificuldades
comunicativas e sem dilaes11.
No de se estranhar, assim, a concepo de que o princpio da
cooperao busca a transformao do processo civil em uma comunidano rol dos sujeitos do dilogo processual e fazendo com que este deixe de ser um
mero espectador do duelo das partes. Neste modelo, o contraditrio um instrumento indispensvel ao aprimoramento da deciso judicial e no apenas uma
regra formal a ser observada para que a deciso seja vlida (p. 8251). A segunda
parte da dissertao foi publicada na Revista Jurdica Luso-Brasileira, ano 1, n. 1,
p. 1761-1870, 2015.
8
Mitidiero, Colaborao no processo civil, p. 72.
Freitas (Introduo ao Processo Civil, p. 186) faz referncia descoberta da verdade

como dimenso material. A despeito de o tema escapar e muito ao objeto do presente
ensaio, cumpre destacar a impossibilidade de se acompanhar esse passo da obra por
objetar a possibilidade de atingimento da dita verdade processual e por questionar
se o dito atingimento da verdade seria objeto do processo ou mesmo da jurisdio.
A opo adotada de que a dimenso material da cooperao o provimento nos
limites do pedido aproxima-se muito, efetivamente, da dimenso formal. A meno
dimenso material autnoma, contudo, feita por se acreditar que a cooperao
possibilita o escorreito desenvolvimento do princpio dispositivo e que todos os
atores devem zelar pela deciso nos limites estabelecidos pela pretenso. Um outro
delineamento do fim material pode ser depreendido de Silva (Acto e processo, p. 590
e 596), como a justa composio do litgio.
10 Freitas, Introduo ao processo civil, p. 190.

11 Como tambm anotado por Didier Jr. (Fundamentos do princpio da cooperao no
direito processual civil portugus) em exame obra de Freitas.
Volume 2
143
de de trabalho12 , ou, ainda, em uma comunidade de comunicao, expresso que, de forma feliz, refora, por um lado, a ideia de dilogo por
meio do processo e, por outro, promove o reconhecimento do fato de o
processo estar longe de um cenrio comunicativo ideal13.
Mais do que isso: no se pode ignorar, como no raro (pode-
-se at pensar tratar-se da regra), que possvel que uma das partes no
queira o processo, ou que ele se protraia14 , ou mesmo que no chegue a
termo15. Ainda assim, sem fices ou otimismos, tem-se que o dever de
cooperao no um quimrico dever de amizade, mas de observncia
de mnimo tico e, sobretudo, de funcionalidade do processo.
da. Por essa razo, passa-se a tratar dos deveres impostos ao julgador,
cuja observncia ao princpio mais tranquila doutrinariamente.
A doutrina portuguesa bem identificou que o princpio da cooperao gera cinco poderes-deveres ao rgo julgador, com assento em
regras especficas, complementares e que do concretude a este16 .
O dever de inquisitoriedade aquele em razo do qual
[...] o tribunal tem o dever de utilizar os poderes inquisitrios
que lhe so atribudos pela lei; por exemplo: o juiz suspeita de
que uma pessoa que as partes no ofereceram como testemunha
tem conhecimento de factos relevantes para a deciso da causa;
utilizando os poderes inquisitrios em matria probatria (cf. art.
411), deve convocar essa pessoa para depor (cf. art. 526, n. 1)17.
3 Julgador como destinatrio do princpio

e do dever de cooperao
O dever de cooperar, conforme aqui se sustenta, destina-se tanto
s partes quanto ao juiz. A prpria redao do art. 6 do novo CPC refora esse entendimento ao prescrever que todos os sujeitos do processo
devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso
de mrito justa e efetiva.
As dimenses desse dever, contudo, no so idnticas para as
partes e o juiz. Elas amoldam-se, portanto, posio processual ocupa12 Lanam mo da expresso Sousa (Estudos sobre o novo processo civil, p. 62) e Freitas
(Introduo ao processo civil, p. 190), que tambm adotada no direito alemo, como
se pode ver pelas referncias trazidas pelos autores e, diretamente, pelas anotaes
de Greger (Cooperao como princpio processual, p. 124).
13 Silva, Acto e processo, p. 109. De fato, como observa a autora, o ato comunicativo
das partes essencialmente interessado e voltado persuaso do julgador; este,
dada sua condio humana, incapaz de ser considerado absolutamente neutro ou
imparcial. Esses rudos ou condies processuais, na linha do que se exps, apenas
confirmam a dissociao da verdade como fim do processo.
144
No CPC/2015, a inquisitoriedade est presente em diversas dimenses. No campo probatrio, ela bastante clara e tem como regramento principal o art. 370, o qual prescreve que Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias ao julgamento do mrito.
Entre as aes inquisitrias previstas no Cdigo, de natureza
probatria ou no, podem ser destacadas18: a constante do art. 461, que
confere o poder ao juiz, de ofcio, de proceder acareao de testemunhas19; a designao, de ofcio, com amparo no art. 480 do CPC/2015,
de nova percia pela insuficincia da anteriormente produzida; a possi16 Confiram-se, ainda Silva (Acto e processo, p. 591) e Rodrigues (O novo processo civil:
os princpios estruturantes, p. 102 e ss.). Na doutrina brasileira, veja-se Mitidiero
(Colaborao no Processo Civil, p. 125-126).
17 Sousa, Omisso do dever de cooperao do tribunal: que consequncias?
14 Silva, Acto e processo, p. 325.
18 Para alm de tantas outras, como, sem pretenso de exausto, no processo executivo,
no procedimento de inventrio (substituio de inventariante), de restituio de autos.
15 Menezes Cordeiro, Litigncia de m f, abuso do direito de ao e culpa in agendo, p. 17.
19 Sem que aqui se faa qualquer juzo sobre a corrente (in)utilidade desse meio de prova.
Volume 2
145
bilidade de proceder, de ofcio, inspeo judicial (art. 481); a fixao,

mesmo sem provocao, de astreintes, para estimular os provimentos de
fazer e de no fazer (art. 536)20 .
O dever de esclarecimento consiste no dever do julgador de sanar, junto s partes, eventuais dvidas acerca das alegaes, pedidos ou
posies por elas apresentadas em juzo, a fim de evitar tomada equivocada de decises com base em m percepo21.
Acredita-se que o novo CPC mostrou-se avanado a respeito
desse dever. O art. 357, que trata da fase do saneamento, bastante claro quanto interao entre as partes e o juiz na busca do esclarecimento
a respeito da delimitao dos fatos controvertidos e do objeto do processo propriamente dito. Nesse particular, com expressa aluso ao agir cooperativo e com referncia ao dever de consulta pelo juiz, o 3 dispe:
[...] se a causa apresentar complexidade em matria de fato ou de
direito, dever o juiz designar audincia para que o saneamento seja
feito em cooperao com as partes, oportunidade em que o juiz, se
for o caso, convidar as partes a integrar ou esclarecer suas alegaes.
Outras disposies que podem ser extradas como materializao do

dever de esclarecimento so o art. 470, que atribui ao juiz o dever da formulao de quesitos por ele reputados relevantes compreenso da causa, alm
dos j citados arts. 480 e 481, que fazem aluso atuao do juiz em relao
prova pericial tida por insuficiente e inspeo judicial, respectivamente.
20 Alm de poder promover modulao do valor da fixao das astreintes, ou at mesmo
a eliminao dessas, na forma do art. 537, 1, caso se constate que a multa tornou-se
insuficiente ou excessiva, ou quando o obrigado houver demonstrado o cumprimento
parcial superveniente da obrigao ou justa causa para o descumprimento.
21 Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, p. 65. Didier Jr. (Fundamentos do princpio
da cooperao no direito processual civil portugus, p. 16) vai alm e d feio bilateral
ao dever, no apenas de o Tribunal se esclarecer mas de esclarecer suas prprias
manifestaes, o que, em certa medida, pode ser obtido pela apreciao efetiva dos
embargos declaratrios (CPC/2015, art. 1.022 e ss.).
146
O dever de consulta faz com que seja defeso ao magistrado decidir questo de fato ou de direito, mesmo que cognoscvel de ofcio, sem
que se franqueie s partes o direito de manifestao, ou, ainda, h o dever de consultar, de submeter ao contraditrio, questo ainda no suscitada no processo, com vistas a no se experimentarem as chamadas
decises-surpresa 22 .
Os arts. 9 e 10 do CPC/2015 acabam por materializar, com muita clareza, esse dever, ao estaturem, respectivamente que no se proferir
deciso contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida e que
o juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.
Outras duas disposies que podem ser consideradas sede normativa desse princpio encontram-se no mbito da atividade probatria:
o art. 372, que admite o uso da prova emprestada, aqui entendida como
a produzida em outro processo, sem embargo, por bvio, do respeito ao
contraditrio e, sobretudo, o 1 do art. 373, que positivou a inverso
do nus da prova, ope iudicis, que at ento havia sido expressa apenas em
microssistemas, v.g., Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6, VIII).
Nessa ltima disposio, reconhece-se a possibilidade, diante
das situaes factuais afetas dificuldade da parte, em rigor onerada com
22 Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, p. 66-67. Cabe notar, ainda, que Didier
Jr. (Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus, p. 18)
enfatiza tal dever tambm como decorrncia do contraditrio. Ilustrativamente,
reconhecendo a observncia desse dever, o Supremo Tribunal de Justia portugus
possui deciso que veda a condenao por litigncia de m-f, sem a observncia do
contraditrio, sob pena de ver caracterizada a dita deciso surpresa. Nas palavras da
Corte: A condenao como litigante de m f no pode ser decretada sem prvia
audio da parte a sancionar, sob pena de se violar o princpio do contraditrio,
na vertente da proibio de deciso-surpresa, cometendo-se nulidade que influi na
deciso da causa, sendo que tal omisso infringe os princpios constitucionais da
igualdade, do acesso ao direito, do contraditrio e da proibio da indefesa. (STJ,
2326/11.09TBLLE.E1.S1, Fonseca Ramos, 11.9.2012).
Volume 2
147
a prova, de o juiz atribuir tal nus de modo diverso. Ressalvam-se, contudo, o bvio dever de fundamentao e a oportunidade de que a parte
se desonere desse nus. Em outras palavras, reconhece-se a impossibilidade, conquanto admitida em alguns julgados, de que a inverso do nus
opere-se na sentena de modo surpreendente, sem que a parte que passe
a ser onerada possa se desvencilhar do nus imposto23.
O dever de preveno resulta da imposio ao magistrado de
indicar as deficincias das postulaes das partes para o suprimento dessas, de modo a compreender tambm o dever de convite24 a que as partes
aperfeioem os seus articulados ou suas alegaes recursais25.
Miguel Teixeira de Sousa v extenso26 no dever de preveno, de modo a valer tambm [...] genericamente para todas as situaes
em que o xito da ao a favor de qualquer das partes possa ser frustrado
pelo uso inadequado do processo [...], concebendo quatro reas de aplicao do referido dever: explicitao de pedidos pouco claros, o carter
23 Como adequado relato da controvrsia entre cortes estaduais, bem como dentro do
Superior Tribunal de Justia, alm da discusso havida sobre se a inverso era regra
de instruo ou regra de julgamento, confira-se, por todos, REsp 802832/MG,
min. Paulo de Tarso Sanseverino. DJe 21 set. 2011). A disposio do novo CPC
acompanhou o entendimento hoje prevalecente. Sem embargo da discusso sobre a
tcnica que melhor se adequa questo (se que existe de forma atomizada), sendo
tcnica de julgamento ou de instruo, a parte no pode ser surpreendida acerca da
sua posio jurdica, de sorte que a nova disciplina examinada, que arreda qualquer
dvida a esse respeito, digna de elogios, no particular.
24 Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, p. 66.
25 Veja-se tambm Silva (Acto e processo, p. 593), que faz referncia ao dever de preveno, no como clusula geral, mas de forma delimitada clarificao da exposio.
A autora anota, ainda, a inexistncia de um dever geral de preveno. A nosso sentir,
aqui reside uma das consequncias prticas da divergncia entre o entendimento
defendido, da aplicao direta do princpio da cooperao (de seus subprincpios
e dos deveres conexos) e da leitura que reputa devida a mediao do princpio por
regras que lhe confiram concretude.
148
lacunar da exposio de fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido situao concreta e a sugesto de uma certa atuao pela parte 27,
como a especificao de pedido indeterminado, por exemplo.
Esse dever da atividade judicante pode, essencialmente, ser depreendido, no CPC/2015, das disposies atinentes s emendas previstas para os atos de postulao, a saber: art. 303, 6, que prev que o juiz
determinar emenda de pedido de tutela antecipada requerida em carter
antecedente28; art. 321, que faz aluso determinao de emenda petio inicial que no perfaa os requisitos indispensveis (art. 319 e incisos) ou que no venha acompanhada dos documentos indispensveis ao
ajuizamento (art. 320); art. 700, 5, que dispe sobre a determinao de
emenda para o esclarecimento acerca da idoneidade da prova documental
no procedimento monitrio; art. 968, 5, que prev a atuao judicial
para conceder prazo para emenda em ao rescisria; e, por fim, a disposio do art. 1.071, que acrescentou o art. 216-A Lei de Registros Pblicos. No 10, passa a ser depreendido ser dever do juiz, ao receber do
oficial de registro de imveis impugnao do pedido de reconhecimento
extrajudicial de usucapio29, determinar a emenda inicial para converso da ao de usucapio ao procedimento comum.
27 Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, p. 66. Essa extenso do pensamento de Sousa tambm se encontra sumariada em Didier Jr. (Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus, p. 19). Referido autor ainda
anota que a adoo da acepo de dever geral de preveno trabalhada no direito
alemo aproximada, no direito brasileiro, do ainda vigente art. 284 do CPC. Ela,
efetivamente, pode ser compreendida ora como deduzida, ora como decorrente do
art. 6 do novo CPC.
28 Conforme o caput do art. 303 do novo CPC: Nos casos em que a urgncia for contempornea propositura da ao, a petio inicial pode limitar-se ao requerimento
da tutela antecipada e indicao do pedido de tutela final, com a exposio da
lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado
til do processo.
29 Segundo o dispositivo, a impugnao ficaria a cargo de qualquer um dos titulares
de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrcula do imvel
Volume 2
149
O dever de auxlio, por sua vez, compele o julgador a concorrer

para que parte supere dificuldades no exerccio de direitos ou no cumprimento de nus processuais30 . No caso brasileiro, a disciplina mais patente
desse dever pode ser depreendida da j mencionada possibilidade de distribuio assimtrica do nus da prova, conforme art. 370, em especial
1 c/c art. 357, III.
nal, segundo Miguel Teixeira de Sousa, coaduna-se com os princpios do Estado Social de Direito e caminha para garantir a legitimao
externa das decises33.
Concluso similar retirada de Mitidiero34, quando, ao contrapor o modelo cooperativo a um modelo estatal hierarquizado, sustenta que
[...] o modelo cooperativo, de seu turno, funda-se em outras bases.
Se certo que nessa quadra permanece a moderna distino entre
Estado, sociedade e indivduo, no menos certo se mostra que o
modelo cooperativo organiza as relaes entre esses trs elementos
de maneira bastante diversa daquela do Estado Nacional Moderno.
Por outro lado, cabe ao juiz tambm, como decorrncia do dever

de auxlio, o controle da validade e da aplicao de acordos de procedimento31. Tal atuao pode ser feita de ofcio, o que tambm uma emanao do dever de inquisitoriedade anteriormente analisado.
Tambm se veem como concretizaes do dever de auxlio por
parte do julgador os incisos VI e IX do art. 139 do CPC/2015, que, respectivamente, estabelecem como dever do julgador dilatar32 os prazos
processuais e alterar a ordem de produo dos meios de prova, adequando-os s necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade
tutela do direito e determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vcios processuais. Sem pretenso de
exaurir, pode-se falar em decorrncia do dever de auxlio o disposto no
art. 536, em que o juiz pode, de ofcio, lanar mo dos meios necessrios
para assegurar a satisfao do crdito do exequente nas aes que visem
prestao de obrigaes de fazer ou de no fazer.
A estruturao do processo civil como um todo e do princpio
estudado, em particular, com imposio dos deveres s partes e ao tribuusucapiendo e na matrcula dos imveis confinantes, de algum dos entes pblicos
ou de algum terceiro interessado.
31 Na forma do pargrafo nico do art. 190 do novo CPC. O regramento em tela prev
ainda a nulidade, cognoscvel de ofcio, de insero abusiva em contrato de adeso,
ou quando uma das partes estiver em manifesta situao de vulnerabilidade.
32 Somente antes de encerrado o prazo regular, conforme pargrafo nico do mesmo artigo.
150
Dessa formulao, o autor conclui pelo avano tendente a um

Estado Constitucional Cooperativo.
Se h esses deveres, h de se indagar se existem consequncias pelo
seu descumprimento. A resposta positiva, e no poderia ser diferente. Dever sem cominao, em caso de descumprimento, seria mera sugesto.
Miguel Teixeira de Sousa pontua a caracterizao da nulidade da sentena em que se verifica a violao do dever de auxlio com
o procedimento de no se dar chance ao aperfeioamento do articulado
e, com base nessa deficincia, negar-se a pretenso deduzida em juzo35.
33 Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, p. 61-62.
34 Colaborao no processo civil, p. 71-72.
35 Sousa (Omisso do dever de cooperao do tribunal: que consequncias?):
nesta perspectiva que h que analisar as consequncias que decorrem do no cumprimento pelo juiz dos deveres inerentes ao dever de cooperao. A omisso destes
deveres traduz-se numa nulidade processual, porque o tribunal deixa de praticar
um acto que no pode omitir (cf. art. 195., n. 1). Sucede, no entanto, que esta
nulidade s se torna patente quando o tribunal profere uma deciso, apontando,
por exemplo, a falta de um pressuposto processual que no convidou a parte a sanar
ou decidindo uma questo de direito que as partes no discutiram no processo.
Isto significa que a nulidade processual decorrente da omisso de um acto devido
consumida pela nulidade da deciso que conhece de matria de que, nas condies
Volume 2
151
Em rigor, a violao dos deveres de cooperao pelo juiz tendencialmente leva ao rudo comunicativo e potencial nulidade. No entanto,
tem-se que esse rudo no presumido, tem de ser aventado pela parte
e associado a um real prejuzo, sendo este concebido, permita-se insistir,
na situao de dualidade entre a violao do dever e o agravamento da
posio processual da parte.
De forma ilustrativa, caso o juiz no cumpra o dever de auxlio
em matria de prova e a parte consiga provar sua alegao, para alm da
falta de interesse de impugnar, no haveria rudo da comunicao.
Da mesma maneira, vislumbra-se grande dificuldade em falar
em violao do dever de inquisitoriedade quando nenhuma das partes
pretende produzir novas provas em relao ao ponto controvertido delimitado consensualmente e quando a deciso apenas valora o quanto produzido como suficiente ou no.
O juiz no se substitui parte. O princpio da autorresponsabilizao das partes, muito usado na jurisprudncia portuguesa 36 , deve ser
invocado para que a parte no pretenda que o julgador saneie ilimitadamente sua incria, sua desdia ou uma m estratgia processual. Os deveem que o faz, no podia conhecer: em concreto, a sentena nula por excesso de
pronncia (cf. art. 615., n. 1, al. d), dado que o tribunal no pode considerar o
pedido improcedente com fundamento na falta de factos que a parte poderia ter
invocado em resposta ao convite. A nosso aviso, como ser articulado na sesso
seguinte, a postura judicial apresentada pelo eminente professor pode ser considerada proscrita tambm em ateno vedao ao abuso de direito.
36 Ilustrativamente, cf. STJ281/07.9TBSVV.C1.S1, Serra Baptista, 31.3.2011 (com
reflexos no campo probatrio); STJ 67/1999.L1.S1, Sebastio Pvoas, 26.2.2013,
no qual se afirma: No tocante a eventual convite para a juno do documento, e
conhecida como a abundante jurisprudncia deste Supremo Tribunal de Justia
(alis at s parcialmente citada) que os litigantes devem conhecer, no se justifica
qualquer iniciativa do julgador quando a omisso resultado de incria, ou menor
ateno da parte, no colocada perante uma interpretao indita, ou mais inovadora, do Tribunal.. STJ, 1566/13.0TBABF.E1.S1, relatora: Ana Paula Boularot,
14.4.2015.
152
res de preveno ou mesmo os de auxlio so limitados e no substituem

o livre agir da parte.
Com efeito, essa questo dos limites a serem exigidos do julgador,
a pretexto de colaborao, avizinha-se como um dos desafios a serem enfrentados, cabendo ilustrar a discusso ainda existente em Portugal quanto
possibilidade de se exigir que o tribunal intime a parte para suprir deficincia de seu recurso. Na ocasio, em recurso para fins de uniformizao,
examinava-se pretenso recursal deduzida com cotejo analtico de julgados
feito de modo deficiente. O STJ portugus entendeu, por maioria, que no
se deve rechaar o recurso liminarmente, mas, pelo contrrio, deve-se abrir
vista ao recorrente, sob pena de criar uma deciso-surpresa.
O voto vencido, a seu turno, apontou, ao que tudo indica, com
acerto, descaber falar em deciso-surpresa: No pode considerar-se
deciso-surpresa a mera aplicao da sano legalmente prevista para a
omisso do cumprimento de qualquer nus impendente sobre a parte, a
qual, em tal situao, tem de com a mesma contar37.
4 Partes como destinatrias do princpio
e do dever de cooperao
Em ensaio desenvolvido em 2011, em estimulante debate com
Lnio Streck, Daniel Mitidiero apresentou aturada defesa do princpio da cooperao38 . Nessa oportunidade, repisou-se a ento questio-
nada condio da cooperao como princpio, afirmando ser este voltado

para organizar as funes dos atores processuais, em cenrio de superao de um paradigma estritamente formalista.
37 STJ, 314/2000.P1.S1-A, relatora: Ana Paula Boularot, 21.10.2014. At mesmo por

se tratar da mesma relatora do ltimo caso listado na nota anterior, pode-se aventar
a ausncia de pacificao do tema, ou mesmo a presena de casusmo a dificultar a
exata extenso dos deveres de cooperao em Portugal. O voto vencido foi proferido
pelo conselheiro Fernandes do Vale.
38 Mitidiero, Colaborao no processo civil como prt--porter?, p. 55-68.
Volume 2
153
O autor faz aluso busca da verdade como objetivo do processo,

importncia da boa-f objetiva para o princpio e ao status deste no Estado Constitucional como exigncia para que se tenha um processo justo39.
Mais adiante, assevera que a colaborao no processo civil funciona mediante a instituio de regras de conduta para o juiz, ao mesmo
tempo em que sustenta no caber falar em colaborao das partes, que,
em rigor, no querem colaborar. Ressalva os deveres de boa-f e de lealdade, mas os trata como algo exgeno cooperao40 .
Sem embargo de acompanhar em larga medida o defendido41,
no se concorda, respeitosamente, com a parte final desse posicionamento, o qual, faa-se justia, antecede o CPC/2015 e, ainda que no venha a
ser revisto, pode eventualmente ser adaptado redao do texto em exame.
Essa assertiva tem importncia porque a primeira objeo excluso das partes quanto ao dever de colaborar resulta da literalidade do
art. 6, o qual determina que o dever de cooperao destina-se a Todos
os sujeitos do processo [...]. Por mais que se saiba da ausncia de sofisticao da interpretao literal, por vezes dito mtodo impe condicionamentos intransponveis por outros esforos hermenuticos. No se v
como excluir qualquer ator do processo quando a legislao claramente
convoca todos os intervenientes a agir cooperativamente.
Por outro lado, a observao de Mitidiero quanto ao desinteresse das partes em cooperar inarredvel. Igualmente correto e prximo
dessa percepo o quanto observado por Marcelo Machado, no sentido de que no se pode aventar um processo civil no qual o autor seguiria de mos dadas com o ru e com o juiz no caminho do arco-ris processual: um processo efetivo e clere e capaz de produzir resultados justos42.
39 Mitidiero, Colaborao no processo civil como prt--porter?, p. 60-61.
40 Mitidiero, Colaborao no processo civil como prt--porter?, p. 62.
41 Como j mencionado, no se avana na questo atinente verdade como fim do processo.
42 Machado, Novo CPC, princpio da cooperao e processo civil do arco-ris.
154
Igual a observao de Reinhard Greger, no sentido de que

no de se exigir das partes ntimo companheirismo, enfatizando o
autor que o melhor entendimento da cooperao o de que ela faz com
que as partes discutam a melhor gesto do processo com o juiz, participando assim do feito43.
O autor no assinala esta consequncia, mas a atitude no cooperativa, como se v, aqui ficaria necessariamente punida pela opo da
parte, porquanto ela, frise-se, por iniciativa prpria, limitar-se-ia a concorrer, em contraditrio, para a gesto processual. Esse aspecto, por outro lado, refora o desenvolvido por Antonio do Passo Cabral 44 , no
sentido do contraditrio como dever da parte.
Essa constatao, como enfatiza Cabral, leva a outras implicaes,
como a de que todos os atores tm o encargo de conduzir o processo e de
manter sua higidez, sendo essa atuao cooperativa decorrente do contraditrio45. Essa atuao em contraditrio, por certo, no se faz de modo ilimitado.
Nessa perspectiva, sobressai o princpio da cooperao, que, como
bem enfatiza Machado, configura um limite ao exerccio dos direitos processuais, incluindo-se o contraditrio46. Mesmo entendimento pode ser vis43 Greger, Cooperao como princpio processual, p. 126.
44 Cabral, O contraditrio como dever e a boa-f processual da parte, p. 59. O
autor desenvolve a questo do binmio ao-reao e acresce que o contraditrio
assume atualmente outras feies, vendo ampliada sua concepo, [...] no sentido
de importar em deveres de colaborao dos litigantes e de participao do juiz em
verdadeiro debate judicial.
45 Cabral, O contraditrio como dever e a boa-f processual da parte, p. 59.
46 Ao repelir a ideia de um princpio sem efetividade, o que, de fato, no faria sentido,
o autor faz crtica aguda: Mas ento, quando diz o Novo CPC em seu artigo 6
que Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em
tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva, est a recitar uma poesia? No
necessariamente. A cooperao no busca o processo civil dos ursinhos carinhosos.
No. Configura apenas um limite imposto ao exerccio dos direitos processuais,
especialmente, ao contraditrio. Limite que , no mnimo, to velho quanto a
Constituio Federal de 1988 (e assim j existia, portanto, no recepcionamento
Volume 2
155
to em Cabral, quando salienta que [...] o contraditrio no pode ser exercido ilimitadamente. O Estado tem, portanto, o direito de exigir das partes
retido no manuseio do processo instrumento pblico , ao qual est relacionado o dever de atuao tica, de colaborao para a deciso final47.
O aspecto tico da cooperao salientado ainda por Leonardo
Carneiro da Cunha, para quem a cooperao [...] impe deveres para

todos os intervenientes processuais, a fim de que se produza, no mbito
do processo civil, uma eticizao semelhante que j se obteve no direito material, com a consagrao de clusulas gerais como as da boa f e
do abuso de direito48 .
A sntese de Didier ainda mais elucidativa, no sentido de que
o princpio da cooperao, para alm de clusula geral, um subprincpio
do devido processo legal e da boa-f processual49.
A compreenso que se tem sobre o tema converge para o reconhecimento que, de fato, o princpio da cooperao decorrente da boa-f e, como tal, possui forte apelo tico e destina-se tambm s partes
no processo. Nessa trilha, Rodrigues aponta o dever de cooperao das
partes, em linhas gerais, na imposio de que atuem de boa-f50 .
Com essa ideia em mente, cumpre, contudo, dividir os deveres de cooperao das partes e suas sedes normativas. Isso porque h
deveres extrados diretamente de normas comportamentais da legislao,
assim compreendidas as que prescrevem aes e abstenes, e h deveres
que resultam do sistema e que se traduzem na proibio do abuso de direito processual, como se apresenta mais adiante.
do CPC/1973), mas que agora desabrocha no CPC/2015.
47 Cabral, O contraditrio como dever e a boa-f processual da parte, p. 59.
48 Cunha, O princpio contraditrio e a cooperao no processo.
49 Didier Junior, Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil
portugus, p. 103.
50 Rodrigues, O novo processo civil: os princpios estruturantes, p. 107.
156
5 Os deveres de cooperao das partes

Dos deveres de cooperao extrados diretamente do CPC/2015,
de se destacar a seo que cuida da responsabilidade das partes por
dano processual (arts. 79 a 81), em que se preveem tanto a responsabilidade civil quanto a fixao de multa pela litigncia de m-f, sendo essa
compreendida nas hipteses do art. 80 51.
Alm dessa seo52 , sem pretenso de exaurimento, encontram-se ainda no novel diploma: a responsabilizao do exequente que pro51 Em hipteses substancialmente amplas, a saber: I - deduzir pretenso ou defesa
contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer
incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. Essas disposies no discrepam largamente da ordem normativa anterior. Tal afirmao refora
a ideia de que o cenrio de baixa efetividade dessas sanes no ser modificado
caso no se mude o cenrio de certa complacncia judicial com esse proceder das
partes. Para ilustrao dessa assertiva, destaca-se que o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) apresentou, no ano de 2011, no Brasil, estudo voltado
para a aferio dos custos unitrios da execuo fiscal no Pas e, entre uma srie de
elementos, apresentou duas informaes, no mnimo, preocupantes: que o processamento da execuo fiscal chega a ter 36,9% dos casos sem citao vlida, e que,
em 43,5%, o devedor no encontrado. Alm disso, demonstra-se que o tempo
mdio de tramitao de uma execuo fiscal de oito anos! Ou seja, em um processo
executivo, em que no h discusso de mrito, tampouco, ressalvados embargos
execuo, debate quanto exigibilidade de crdito, leva-se o lapso de oito anos para
o seu deslinde. Esse estudo interno reverberou cenrio visto em 2003-2004 pelo
Banco Mundial, que apresentou uma srie de questes aptas a ensejar a melhora
da prestao jurisdicional, mas que tambm deixou claro o que parece intuitivo:
h excesso de litigncia e o comportamento das partes influi no mau output da
prestao jurisdicional. Em Portugal, Menezes Cordeiro (Litigncia de m f...,
p. 23 e ss.) apresenta cenrio assemelhado, ao trazer, em obra devotada ao abuso
do direito de ao, consideraes sobre o mal funcionamento da mquina judicial,
o que despertou preocupaes externas, mormente no cenrio de crise mundial
experimentado em 2007-2009.
52 As previses de deveres contidos nessa seo, em grande medida, eventualmente
como exceo do dever de esclarecimento, aproximam-se da classificao de Queiroz
Volume 2
157
mover averbao manifestamente indevida ou no cancelar as averbaes

dos imveis no penhorados, quando j onerados outros tantos para a satisfao da dvida (CPC/2015, art. 828, 2 e 5); o reconhecimento
de embargos execuo notoriamente protelatrios como conduta atentatria dignidade da justia (art. 918, pargrafo nico); a cominao de
multa, na forma do art. 1.021, 4, pela interposio de agravo interno,
tido por inadmissvel; multas por embargos de declarao manifestamente protelatrios, na forma dos 2 e 3 do art. 1.026, condicionando-se, por meio deste ltimo pargrafo citado, a interposio de outro recurso ao prvio depsito da multa fixada 53; a remoo do inventariante
de sua condio por aes ou omisses incompatveis com o bom desempenho do encargo, na forma dos incisos do art. 62254; o reconhecimento,
como ato atentatrio dignidade da justia, da suscitao infundada de
(O princpio da cooperao e a exibio de documento ou coisa no processo civil,

Revista do Instituto do Direito Brasileiro, Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, ano 3, n. 10, p. 8247-8429, 2014), quando o autor afirma que O dever
de cooperao cria para as partes os seguintes deveres: a) de esclarecimento: os
demandantes devem redigir a sua demanda com clareza e coerncia sob pena de
inpcia; b) de lealdade: as partes no podem litigar de m-f, alm de ter de observar
o princpio da boa-f processual; e c) de proteo: a parte no pode causar danos
ao seu adversrio[grifos no original].
53 Acredita-se, contudo, que sano de maior efetividade est no 4 do citado artigo,
que estabelece no serem admitidos novos embargos de declarao se os 2 (dois)
anteriores houverem sido considerados protelatrios. Em rigor, a fixao de dois
acrdos um critrio objetivo, mas, salvo melhor juzo, no seria necessria, se
bem compreendida e aplicada, a vedao ao abuso de direito processual, conforme
ser desenvolvido no tpico seguinte.
54 A saber: I - se no prestar, no prazo legal, as primeiras ou as ltimas declaraes;
II - se no der ao inventrio andamento regular, se suscitar dvidas infundadas ou
se praticar atos meramente protelatrios; III - se, por culpa sua, bens do esplio se
deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano; IV - se no defender o esplio
nas aes em que for citado, se deixar de cobrar dvidas ativas ou se no promover
as medidas necessrias para evitar o perecimento de direitos; V - se no prestar
contas ou se as que prestar no forem julgadas boas; VI - se sonegar, ocultar ou
desviar bens do esplio.
158
vcio, com o objetivo de ensejar a desistncia do arrematante, conforme o

6, do art. 903, que prev a condenao do suscitante ao pagamento de
multa, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
Essas penas configuram um regime sancionatrio especfico,
com pressupostos igualmente delimitados e em larga medida traduzido
nas punies pela litigncia de m-f.
Sem embargo dessas sanes, a positivao do princpio da cooperao55 favorece, juntamente com o art. 187 do Cdigo Civil 56 e outras
disposies do CPC/2015, a efetivao da teoria do abuso do direito no
mbito do processo, a impedir a prtica de comportamentos contrrios
ao desenvolvimento deste.
6 A interao entre o princpio da cooperao
e a vedao ao abuso dos direitos processuais
A ideia da eticizao de Cunha, anteriormente mencionada,
adequada. No entanto, com o devido acatamento, a proposta de sees estanques de clusulas gerais de cooperao, boa-f e abuso do direito, como sugerido, no se mostra a mais adequada, por duas razes:
55 Faz-se essa aluso positivao porque, tendo em conta que o Cdigo de Processo
Civil brasileiro de 1973 tambm proscreve diversas condutas atentatrias boa-f
processual e emula comportamentos cooperativos, possvel aventar a abduo legislativa para sustentar que o princpio da cooperao, notadamente entre as partes,
j estava contemplado e em vigor no ordenamento. Sobre a abduo legislativa, entre
outras formas de raciocnio abdutivo, confira-se Tuzet, Giovanni. Usos Jurdicos
de la Abduccin. In: Bonorino, Pablo Ral; Amado, Juan Antonio Garca (orgs).
Prueba y razionamiento probatorio en derecho: debates sobre abduccin. Colmares:
Granada, 2014. p. 121 e seguintes.
56 Tambm dando relevo ao art. 187 do Cdigo Civil como concretizador da vedao
ao abuso de direito, confira-se Abdo, Helena Najjar (O ato atentatrio dignidade
da justia na nova execuo civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 140, p. 37-53, out. 2006), ainda que, respeitosamente, no se acompanhem
os desenvolvimentos ali realizados sobre a condio do abuso de direito como mero
emprstimo in do direito material.
Volume 2
159
os conceitos esto imbrincados e o adensamento categorizado desses

institutos-clusula exigvel, sob pena de se cair no inadequado irrealismo metodolgico57.
Dentro desse pensamento, tem-se por necessrio o estabelecimento da boa-f como dado juscultural 58 e valor constituinte, bem como
essencial ordem jurdica 59, que reclama posturas de atuao das partes,
no sendo algo etreo, tampouco remissivo a juzos de equidade ou de
medida subjetiva de justia 60 . Em paralelo, convm desenvolver a ideia de
que o abuso do direito a concretizao da boa-f.
A despeito de se tratar de uma expresso consagrada na literatura, amplamente reconhecido que, em rigor, ela no retrata fidedignamente o fenmeno, pois, na sua caracterizao, no se est diante nem de
abuso e tampouco de um direito61.
A expresso tida por tecnicamente mais afinada a retratar o instituto o exerccio inadmissvel de posies jurdicas, ou ainda, a atuao
57 Sobre o tema, confira-se Menezes Cordeiro (Introduo edio portuguesa da obra Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, de
Claus-Wilhem Canaris, 5. ed. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2012, p. XXXI e
ss.). O mesmo autor tambm refere o problema do irrealismo metodolgico, pontualmente em relao boa-f, em seu livro Da boa f no direito civil (p. 395 e ss.).
Sem embargo das profundas reflexes desenvolvidas nas obras, destaca-se passo do
escrito que indica a indesejvel dualidade provocada pelo irrealismo metodolgico:
[...] perante problemas novos, ou se intensifica um metadiscurso metodolgico
irreal, inaplicvel a questes concretas e logo indiferente ao Direito, ou se pratica
um formalismo ou um positivismo de recurso.
58 Menezes Cordeiro, Da boa f no direito civil, p. 373.
59 Silva (A litigncia de m f, p. 621) enfatiza: [...] a boa f vector fundamental do
sistema processual, no que respeita como as partes se comportam reciprocamente
[...].
60 Em sentido anlogo, Albuquerque, Pedro de. Responsabilidade processual por litigncia de m f, abuso de direito e responsabilidade civil em virtude de actos praticados
no processo. Coimbra: Almedina, 2006, p. 89.
61 Menezes Cordeiro, Litigncia de m f..., p. 93.
160
disfuncional em torno de um dado instituto jurdico 62 . Dela extrai-se que

nenhuma posio jurdica est imune do exerccio disfuncional. Essa patologia, assim, pode ser constatada e reparada luz, como anota Menezes
Cordeiro, dos valores fundamentais do ordenamento em causa63 , que,
por incompatibilidade, pode rejeit-la.
Notadamente, no mbito do processo, Paula Costa e Silva
enfatiza a condio da boa-f como vetor do sistema processual a guiar o
comportamento das partes, pontuando que [...] o processo no agnstico, no se podendo confundir os planos da provocao de efeitos processuais tpicos com a admissibilidade ou a procedncia da postulao64 .
O abuso do direito assume, assim, a condio de concretizador
da boa-f, cujos vetores para o seu emprego, indicados por Menezes
Cordeiro 65, so os princpios que medeiam a tutela da confiana e da
materialidade subjacente66 , bem como o enquadramento de grupos tpicos, a saber, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades, a supres-
62 Menezes Cordeiro, Litigncia de m f..., p. 132-133. Do mesmo autor: Da boa

f no direito civil, p. 879 e ss. e 1294. Nesse ltimo texto, de se destacar o reconhecimento do abuso de direito como aspirao cultural de integrao sistemtica.
O reconhecimento de que a atuao disfuncional de posies jurdicas implicar
a necessidade de se divisarem as condutas ou abstenes por ele admitidas, o que,
como nota o eminente professor da Universidade de Lisboa, a exemplo do que se
opera com as clusulas gerais, no permite uma adequada densificao prvia e se
sujeita condio de produto do desrespeito da funo dos valores que os acompanhem. Mais adiante (p. 882), repisa-se a condio de disfuncionalidade luz
do sistema: O abuso de direito reside na disfuncionalidade de comportamentos
jussubjectivos por, embora consentneos com normas jurdicas, no conflurem no
sistema em que estas se integrem.
64 Silva, A litigncia de m f, p. 621.
66 Sobre tutela da confiana e da materialidade subjacente, de forma analtica, vide
Menezes Cordeiro, Da boa f no direito civil, p. 1234-1257.
Volume 2
161
sio, a surrectio, o tu quoque e o desequilbrio no exerccio67, com a advertncia feita de que no esgotam as possibilidades criativas do sistema, o
que permite ao intrprete inferir tambm a possibilidade de superposio
entre as figuras, e ainda outras possibilidades de abuso no encerradas
nos grupos identificados68 .
No mbito processual, inspirado na doutrina alem, Menezes
Cordeiro vislumbra quatro constelaes de casos em que se consagra
a aplicao da boa-f no processo69: a proibio da adoo de posies
processuais dolosas, do venire contra factum proprium, do abuso de pode67 Para um exame analtico dos diversos grupos de casos, notadamente desenvolvidos no
Direito Civil, sem embargo, conforme aqui sustentado, para todo o Direito, vejam-se
Menezes Cordeiro, Litigncia de m f..., p. 105-119, e, principalmente, Menezes
Cordeiro, Da boa f no Direito Civil, p. 719-860, com destaque para p. 797-798,
em que se registra a adoo ou o resgate da expresso supressio para a aproximao
latina da Verwirkung, mais adequada para explicar o fenmeno produzido do que as
alternativas habituais, v.g., perda, caducidade, precluso, entre outras.
68 Com os devidos temperamentos, a situao assemelha-se definio do tema
da desconsiderao da personalidade jurdica, de onde se extrai que o relevo da
compreenso e da delimitao dos casos evidente, porquanto formata o prprio
instituto. Nessa trilha, cf. Menezes Cordeiro, Antnio Manuel da Rocha
(O levantamento da personalidade colectiva no direito civil e comercial. Coimbra: Almedina, 2000. p. 153). A diferena que se pode sentir reside na consolidao do abuso
de direito enquanto instituto, ao passo que o desenvolvimento da desconsiderao
ainda parece, como Diogo Costa Gonalves anota, estar em uma fase de dogmtica de transio: Todavia, a Histria ensina que as dogmticas de transio
tm o seu lugar na evoluo interna dos sistemas: (i) facilitam um convvio pacfico
com as fontes vigentes, o que especialmente apreciado pela jurisprudncia, tradicionalmente menos recetiva a solues de casos concretos que exijam um esforo de
construo distanciado das fontes; (ii) permitem burilar algumas questes prticas
que sempre gravitam em torno das construes anteriores; e, por fim (iii) permitem
uma transio gradual para novos paradigmas que, de outra sorte, poderiam no
resistir aos anticorpos presentes nas construes pretritas. Gonalves, Diogo
Costa. Pessoa coletiva e sociedades comerciais dimenso problemtica e coordenadas sistemticas da personificao jurdico privada. Dissertao de doutoramento
defendida na Universidade de Lisboa, Mimeo, 2014.
69 Menezes Cordeiro, Litigncia de m f..., p. 141-142.
162
res processuais70 e da supressio. No direito brasileiro, em tima dissertao sobre o tema, Santos71, a seu turno, sustenta a boa-f objetiva como
norma: vedar atuao dolosa de posies processuais, otimizar garantias
processuais constitucionais, proscrever o venire contra factum proprium,
assegurar a prestao da tutela jurisdicional em tempo razovel, e orientar a atuao do Poder Judicirio frente aos jurisdicionados.
Para alm das classificaes variadas, podem ser extradas, sobretudo da literatura comparada, outras situaes equiparveis ao abuso processual e que podem ter valia para o direito brasileiro. Sem pretenso de exaurimento, citam-se: abuso do direito de impugnar o juiz
(abuse of challenge); abuso de petio para reagendamento de inquirio
(rescheduling of hearing); abuso do direito de apelar e abuso do direito de
ao72; fracionamento de crdito/agravamento da posio do devedor73;
uso do instrumento processual, no para a obteno do efeito natural,
mas para outra finalidade, como na dilao procedimental; comportamento no correto ao standard de diligncia profissional, a englobar a
70 Explicitada pelo autor (p. 143) como figura residual a abarcar a chicana e o arrastamento injustificado do processo.
71 Santos, Leide Maria Gonalves. A boa-f objetiva no processo civil. A teoria dos
modelos de Miguel Reale aplicada jurisprudncia brasileira contempornea. Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Esprito Santo, 2008.
72 Conforme o cenrio japons descrito por Taniguchi (Good faith and abuse of
procedural rights in japanese civil procedure, p. 167 e ss.). O autor tambm faz
aluso ao comportamento contraditrio e criao inadequada de posio processual
mais favorvel.
73 Nesse sentido, vejam-se Scarselli, Giuliano. Sul c.d. abuso del processo. Rivista
di Diritto Processuale, ISSN 0035-6182, v. 67, n. 6, 2012, p. 1450-1469. Tambm
disponvel em <http://www.studiolegalescarselli.com>; Ghirga, Maria Francesca.
Abuso del processo e sanzioni. Milano: Giuffr, 2012, p. 7 e ss. A autora tambm faz
aluso ao amplo uso do abuso de direito em Itlia no campo do Direito Tributrio. No mesmo sentido, Velluzzi, Vito. Tra teoria e dogmtica. Sei studi intorno
allinterpretazione. Firenze: Edizione ETS, 2012, p. 92 e ss. (Labuso del diritto
in poche parole).
Volume 2
163
chicana e o formalismo excessivo; e o empoderamento do juiz para, discricionariamente, considerar o comportamento como abusivo74 .
Nos direitos grego e norte-americano, v-se a vedao do comportamento contraditrio dentro de um mesmo julgamento, com alegaes conflitantes ou com pedidos incompatveis, bem como, em procedimentos sucessivos, em que a parte sustenta teses jurdicas conflitantes
em diferentes processos. Nos contenciosos de massa, situao comum no
Brasil, seria particularmente interessante o reconhecimento desse ltimo
comportamento processual contraditrio75.
74 Chama ateno tambm a ressalva do autor quanto possibilidade de o juiz incorrer
em abuso processual, mas de no aventar sano. Sobre a disciplina do abuso processual na Itlia e a sua aproximao com o princpio da proporcionalidade, veja-se
ainda: Caponi, Remo. Abuso del processo e principio di proporzionalit: Intervento al
XXVIII Convegno nazionale dell'Associazione italiana fra gli studiosi del processo
civile (Urbino, 23-24 settembre 2011). Disponvel em: <https://www.academia.
edu/1805223/2011_R._Caponi_Abuso_del_processo_e_principio_di_proporzionalit%C3%A0_Intervento_al_XXVIII_Convegno_nazionale_dellAssociazione_
italiana_fra_gli_studiosi_del_processo_civile_Urbino_23-24_settembre_2011_>.
75 Diamantopoulos (Judicial Estoppel. Contradictory procedural behavior in greek
and american law, p. 148-149), com referncia ao caso Scarano v. Central R. Co.
of New Jersey 203, F.2 d 510,511 (1953), 3 Circuito, da Corte de Apelaes, em
que se reconhece a inadmissibilidade do pleito indenizatrio de grande soma por
acidente rodovirio sob o fundamento de incapacidade permanente, com demanda
posterior, objetivando a reintegrao aos quadros da empresa. Nas palavras da Corte:
The estoppel of which, for want of a more precise word, we here speak is but a
particular limited application of what is sometimes said to be a general *513513 rule
that a party to litigation will not be permitted to assume inconsistent or mutually
contradictory positions with respect to the same matter in the same or a successive
series of suits. II Freeman on Judgments 631 (5th ed. 1925). Whether the correct doctrine is that broad we do not decide. 2 The rule we apply here need be and
is no broader than this. A plaintiff who has obtained relief from an adversary by
asserting and offering proof to support one position may not be heard later in the
same court to contradict himself in an effort to establish against the same adversary
a second claim inconsistent with his earlier contention. Such use of inconsistent
positions would most flagrantly exemplify that playing fast and loose with the
courts which has been emphasized as an evil the courts should not tolerate. See
Stretch v. Watson, 1949, 6 N.J. Super. 456, 469,69 A.2d 596, 603, reversed in part
on other grounds, 5 N.J. 268,74 A.2d 597. And this is more than affront to judicial
164
Nessa hiptese, o autor, com fartas referncias s jurisprudncias

grega e norte-americana, demonstra a viabilidade do judicial estoppel, mormente no caso dos litigantes habituais. Dada a funo protetora da integridade e da coerncia do Judicirio pretendida pelo instituto e que restou
valorada no novo CPC brasileiro, conforme o art. 926, pode-se pensar no
desenvolvimento de construes no sentido de sua implementao76 .
Com casos exemplificativos, com o reconhecimento de que o
dever de cooperao impe o dever de atuar de boa-f77, concebida tanto
na acepo subjetiva quanto na objetiva, que se estende ao campo probatrio, em que mesmo a parte no onerada deve colaborar com o deslinde
dos fatos78 , assim como ao campo do processo executivo, na medida em
dignity. For intentional self-contradiction is being used as a means of obtaining
unfair advantage in a forum provided for suitors seeking justice. O autor cita outros
julgados norte americanos e faz aluso mesma postura por parte do Judicirio
grego (p. 151). Anota-se tambm a possibilidade de adoo do estoppel mesmo no
caso de postulaes em distintas jurisdies, tendo sido destacada a hiptese de
demandas conflitantes em juzos estadual e federal (p. 152).
76 Uma hiptese que se imaginou a respeito ocorreria no caso de concessionrias de
servios pblicos e a adoo de discursos ambguos sobre sua composio tarifria,
ora adaptada s convenincias defensivas em demandas consumeristas, ora ajustada
a pretenses em face do rgo regulador. Se adotada a experincia americana,
aparentemente de todo compatvel, no seria admissvel essa modelagem discursiva
contraditria e adaptativa ao auditrio.
77 Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, p. 62-63. No mesmo sentido, Silva, A
litigncia de m f, p. 621.
78 Silva, Acto e processo, p. 143. Essa questo, pontualmente, suscitou grandes debates
na Alemanha sobre a possibilidade de o dever de verdade do 138 da ZPO poder
repercutir inverso de nus da prova. Hanns Prtting (Estudo introdutrio sobre
o moderno processo civil alemo. Verso da ZPO traduzida por lvaro Ragone e
por Juan Carlos Pradillo. Montevidu: Fundao Konrad-Adenauer, 2006 v.
Fundao Konrad-Adenauer , p. 57 e ss.) comenta que o direito alemo, por meio
da jurisprudncia, desenvolveu deveres materiais, dos quais pode ser depreendida
uma necessidade de esclarecimento dos fatos. O autor participa, no particular, a
teoria de Strner, que, em sua tese de habilitao, sustenta, por meio da conjugao
de uma srie de dispositivos, entre os quais o 138 da ZPO, o dever processual
de esclarecimento, mesmo para quem no possui o nus probatrio, sendo que a
Volume 2
165
que acarreta o dever de apresentar informaes devidas para a realizao

da penhora79, resta saber que normas invocar, para alm do princpio da
cooperao, e que consequncias podem ser buscadas.
violao desse dever levaria a uma presuno contrria parte faltosa, que poderia
vir a ser arredada. Dita tese no ganhou ressonncia majoritria na doutrina e
tampouco na jurisprudncia. Sem embargo, Peter Gottwald (Discovery duties
of the parties of civil proceedings. Disponvel em: <http://www.mpi.lu/fileadmin/
mpi/medien/institute/rev_Rolf_Sturner.pdf>), tempos depois, reenfatizou que as
partes devem suportar os nus de provas s suas alegaes, bem como agir com o
dever de veracidade, destacando como fundamentos o acesso justia e a descoberta
da verdade, como misso do processo, para alm de correlacionar com o dever de
boa-f do 242 da BGB. O autor ainda destaca ter repisado essa proposta no 61st
German Lawyers Forum of 1996, no vindo a ter acolhida dessa ideia nos trabalhos
legislativos subsequentes, muito embora faa aluso precedente do BGH que, se
de um lado, afirma, na linha da recenso de Prtting, que no caberia ao direito
Processual preencher lacunas do direito material, por outro atestou um nus secundrio de assero contra a pretenso que exigiria sua colaborao. O art. 417
do CPC portugus, notadamente no n. 2, ao prescrever que Aqueles que recusem
a colaborao devida so condenados em multa, sem prejuzo dos meios coercitivos
que forem possveis; se o recusante for parte, o tribunal aprecia livremente o valor da
recusa para efeitos probatrios, sem prejuzo da inverso do nus da prova decorrente
do preceituado no n. 2 do artigo 344. do Cdigo Civil, consagra, salvo melhor
compreenso, a tese Strner. Ao avaliar o antigo art. 519, hoje o citado 417,
Miguel Teixeira de Sousa (As partes, o objecto e a prova na aco declarativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 226-227) diferencia a situao em tela daquela em que a parte
torna impossvel a prova, o que acarreta a efetiva inverso do onus probandi. Na
hiptese em questo, o autor fala em princpio de prova, aludindo, ainda, distino pelas demais consequncias assinaladas pela prpria norma. Sem embargo de
reexame especfico sobre o tema, a questo tende a ser problemtica no Brasil, haja
vista a difcil conjugao entre os arts. 378 e 379 do novo CPC, dado que o primeiro
cuida da imposio de se colaborar com a verdade e o outro franqueia o direito de
no se produzir prova contra si mesmo, sem fazer a delimitao constitucional do
nemo tenetur se detegere e o seu uso estrito para fins criminais.
79 Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, p. 64; Didier Junior, Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus, p. 14-15; e Silva, Acto e processo,
p. 142. Em relao ao processo executivo brasileiro e ao dever de colaborao, vejam-se, ainda, Leonardo Jos Carneiro da Cunha (A colaborao do executado
quanto indicao de bens penhora no direito brasileiro. Disponvel em: <https://
sites.google.com/site/julgaronline/a-julgar-on-line/autores>. Acesso em: 15 dez. 2014)
e Fredie Didier Jr. (Contribuio para o entendimento da norma do art. 620 do
166
J se antecipou o art. 187 do Cdigo Civil80 como sede normativa da concretizao da vedao ao abuso do direito, verdadeiro ilcito 81.
CPC Clusula Geral de Proteo contra o abuso de direito pelo exequente. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 173, jul. 2009, p. 373 e ss.), que
abordam o tema sob ngulo diverso, no sentido de ser defeso ao credor buscar meios
mais gravosos do que os necessrios para a satisfao de seu crdito, o que poderia vir
a ser enquadrado como desequilbrio de posio jurdica. Esse ltimo ensaio feito
luz do CPC/1973 totalmente ajustado disciplina do novo CPC, agora constante
do art. 774, notadamente, nos incisos II a V. No se destacou o inciso I porque faz
aluso ao comportamento do executado que pratica fraude execuo. Nesse caso,
no h abuso do direito, h crime, cf. art. 179 do Cdigo Penal.
80 A exemplo do art. 334 do Cdigo Civil de Portugal, do 242 do BGB alemo, ali
complementado no mbito do processo civil pelo constante do 138 da ZPO, que
consagra o dever de dizer a verdade, bem como do art. 281 do Cdigo Civil grego.
No mesmo sentido, sem qualquer pretenso de exausto sobre a jurisprudncia grega, o seguinte julgado, do qual se v o desenvolvimento de raciocnio aproximado
ao da proteo da tutela da confiana, ainda que sem utilizar essa expresso: In
the provision of Article 281 CC The exercise of the right is prohibited where it
manifestly exceeds the bounds of good faith or morality or the economic or social
purpose of that right. Within the meaning of the mere failure of the beneficiary
to exercise the right time less than required for the prescription, and the good
faith of the debtor that is not the right against him or that it will this be brought
against him, even if it was created by the inertia of the beneficiary, is not sufficient
in principle to render abusive exercise of the right. But if the inertia is accompanied
by special circumstances connected with the previous conduct of the proprietor
himself by altering his attitude attempts retrospectively reversal of the situation
that has already formed and consolidated, not necessarily causing intolerable or
unsustainable consequences for the debtor but enough to made adverse merely the
interests of impact. In this case the exercise of the right may become intolerable
in good faith and morality and therefore abusive and prohibited (Ol.AP 8/2001).
(Areios Pagos, deciso n. 750/2013. Disponvel em: <http://www.areiospagos.gr/
en/INDEX.htm>. Traduo vertida do grego para o ingls com as ferramentas do
stio da corte de cassao grega.)
81 Sem a polmica a respeito dessa condio existente no direito portugus motivada
pelo termo ilegitimidade, constante do art. 334 do Cdigo Civil, e pelo fato de a
topografia do Cdigo Civil brasileiro j tratar do tema no mbito dos atos ilcitos.
Em Portugal, a matria abre a disciplina do exerccio e da tutela de direitos. A
despeito desses aspectos, Menezes Cordeiro (Litigncia de m f..., p. 133), ao
tratar das consequncias do abuso, inicia por dizer que, muito embora o dispositivo
fale em ilegitimidade, trata-se, porm, de ilicitude.
Volume 2
167
Ele passvel de emprego no processo civil, associado s cooperativas expressamente previstas82 no CPC/2015, em especial: art. 5, que prev o
dever de agir de acordo com a boa-f83; art. 322, 2, que estabelece que
a interpretao do pedido deve levar em conta o conjunto da pretenso e
a observncia do princpio da boa-f; 3 do art. 489, que, similar disposio referente ao pedido, estatui que a deciso judicial deve ser interpretada a partir da conjugao de todos os seus elementos e em conformidade com o princpio da boa-f.
Essa facilidade de aproximao, decorrente da natureza desses preceitos, no faz deles as nicas sedes normativas da vedao ao abuso processual. Com efeito, tendo-se em mente a noo de que o abuso do direito o
uso disfuncional de um dado instituto jurdico, praticamente qualquer norma pode ser invocada como suscetvel de ser usada de modo disfuncional,
sem embargo de a parte que sustente tal circunstncia dever demonstrar o
modo pelo qual teria havido manifesto excesso dos limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Por fim, resta saber que sanes so possveis ou, ainda, quais as
consequncias da perpetrao do abuso do direito processual. De incio,
deve ser enfatizado que qualquer consequncia do abuso de direito processual no se equipara litigncia de m-f, dotada de regime especfi82 Sem embargo do altamente problemtico art. 379, j mencionado.
83 Note-se que a existncia de duas disposies, a do art. 5 e a do art. 6, no reclama a dissociao entre a boa-f e a cooperao. Com efeito, no existe cooperao
sem boa-f, e a cooperao a concretizao da boa-f no processo. So ideias
interligadas. No por outra razo, Rodrigues (O novo processo civil: os princpios
estruturantes, p. 102-103), ao comentar a exposio de motivos da reforma processual civil portuguesa de 1995/1996, concebe a boa-f como reflexo e corolrio da
cooperao. Admitir o raciocnio contrrio, de que as noes so estanques, poderia
levar, no extremo, ideia de que o art. 7, que determina o zelo pelo contraditrio
efetivo por parte do juiz, seria tambm compartimentado, quando, em rigor, os
artigos precedentes do as guias para a modulao do exerccio do contraditrio.
168
co. Cabe questionar se cabvel a dupla punio, ou seja, pela litigncia

de m-f e, ainda, pelas sanes decorrentes do abuso de direito84 .
A resposta afirmativa se pensada a cumulao entre a sano
pecuniria da litigncia de m-f com a paralisao da conduta abusiva,
com arrimo no abuso de direito. Com efeito, no h bice para tanto85.
Em rigor, pode-se falar em atuaes complementares, com finalidades
distintas. Quanto sano pecuniria, contudo, a resposta no sentido
contrrio, dado que no seria necessria mais de uma indenizao fundada no mesmo dano86 .
Em alguma medida, o CPC/2015 converge para essa leitura,
ao prever no art. 139, inciso III, referente aos deveres-poderes do juiz
na direo do processo, a incumbncia de prevenir ou reprimir qualquer
ato contrrio dignidade da justia e indeferir postulaes meramente
protelatrias. Alm disso, o art. 142 estabelece que, caso se convena da
existncia de lide simulada, o juiz proferir deciso que impea os objetivos das partes, aplicando, de ofcio, as penalidades da litigncia de m-f.
Essas duas disposies do novo CPC e a experincia do direito
comparado, rapidamente aludida a respeito do estoppel, vo, de um modo
geral, no sentido da rejeio das postulaes. H de ser ver, contudo, se
esses dispositivos podem levar inadmisso de outras condutas abusivas.
84 A responsabilidade civil apenas uma das consequncias do abuso e a menos ligada
sua ontologia, que reclama, primeiro, a cessao concreta do exerccio abusivo,
ou, ainda, a supresso da posio jurdica abusiva.
85 Nesse sentido, Albuquerque, Responsabilidade processual por litigncia de m f...,
p. 93.
86 Nesse sentido, Menezes Cordeiro, Litigncia de m f..., p. 208. Sem embargo
dessa observao, o autor ainda anota a possibilidade de cumular a reparao decorrente da litigncia de m-f com a culpa in agendo. Nesse caso, fica claro que se
trata de danos distintos. Cabe ainda a advertncia, na mesma obra (p. 134 e 145),
de que, mesmo com a possibilidade de indenizao, deve-se lembrar que o abuso
do direito no propriamente um instituto de responsabilidade civil.
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169
J se v essa preocupao, de certo modo, no regramento recursal,

muito embora s os embargos de declarao tragam previso expressa de
inadmissibilidade de uma terceira oposio antecedida por duas outras reconhecidas como protelatrias. Com o contraditrio prvio, no se poderia,
fundado no abuso de direito, ser ampliado o dismissal no mbito dos recursos?
Alm da disciplina recursal, entre tantas outras questes suscetveis de abuso, cabe indagar: o manejo de medidas disfuncionais no poderia gerar precluso para os atos subsequentes? Sem embargo do dever
de fundamentao analtico, contemplado no art. 489, 1, do novo CPC,
poder o juiz rechaar os argumentos da parte, reputando-os como manifestao de abuso de direito e, com tal entendimento, deixar de apreciar detidamente a postulao reputada abusiva? Nos moldes relatados na
doutrina japonesa, podem ser reputadas como ultrapassadas as fases de
inquirio de testemunhas, ou a realizao de audincias, quando se evidenciar o manejo abusivo de pedidos de reagendamento? Os valores de
execuo no podem ser reduzidos quando se verificar que a parte credora incorreu na violao do duty to mitigate the loss?87 Pode-se chegar casustica espanhola, da qual se extrai imposio de sano por m-f processual, na forma do art. 247 da LEC, pelo reconhecimento da atuao
disfuncional de uma seguradora, ao insistir em manter demanda ressarcitria de 402,75 em juzo, com custos superiores a isso para o Judicirio, quando todos os fatos essenciais ao caso so indisputveis 88?
87 Sobre o tema, de forma ilustrativa, vejam-se: Tartuce, Flvio. A boa-f objetiva
e a mitigao do prejuzo pelo credor: esboo do tema e primeira abordagem. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_duty.doc>; Didier,
Fredie. Multa coercitiva, boa f processual e supressio: aplicao do duty to mitigate
the loss no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais,
v. 171, p. 35, maio 2009.
88 Destaca-se, ainda, o excerto abaixo do interessante julgado referido, AJPI 3/2015
- ECLI:ES:JPI:2015:3, Barcelona, Recurso: 294/2014, julgado: Fecha: 26.1.2015,
que ainda promove a interface entre a atuao da parte com a Diretiva 2002/92/
CE, a qual reclama a intensificao de resoluo extrajudicial de litgicos, e a lei
170
Todas essas questes, aprioristicamente, rendem exame luz do

abuso do direito processual89. H, por certo, tenses claras com direitos
igualmente relevantes90 , como o de ao e o de acesso ao Judicirio. Tais
hipteses, contudo, devem ser consideradas como realidades possveis,
reclamando, inevitavelmente, a apreciao em concreto da questo.
espanhola n. 5/2012, que fomenta a mediao:

Existiendo pues sistemas alternativos, que no derivan en un aprovechamiento de
recursos pblicos escasos, es legtimo que una entidad mercantil sostenga un litigio
por 402,75 # ante los Tribunales, cuando no existe controversia sobre el accidente,
es decir, sobre la causa y la culpa que podran considerarse cuestiones jurdicas
o de valoracin jurdica y nicamente se est cuestionando una parte del dao,
esto es, la consecuencia de uso de otro vehculo durante la reparacin del daado, y
cuando acudir al proceso judicial supone para el erario pblico (sic) destinar ms de
2.610 # (valor del ao 2000), segn estudios ya referidos en la sentencia del caso y
publicados por el Consejo General del Poder Judicial? Si se tiene en cuenta que la
exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un
principio informador de todo el ordenamiento jurdico que exige rechazar aquellas
actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y justo (S. 11 de diciembre
de 1989) y que el ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la
buena fe a que se refiere el artculo 7.1 del Cdigo Civil y, para el mbito procesal,
los artculos 11.2 LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil equivale a sujetarse
en su ejercicio a los imperativos ticos exigidos por la conciencia social y jurdica
de un momento histrico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento
positivo ( STS 1 de marzo de 2001 ), la respuesta a esta cuestin debe ser negativa
por cuanto comporta una desproporcin enorme entre lo que se discute y lo que
cuesta que se discuta, y existen otras alternativas que no comprometen recursos
pblicos, que no perjudican los derechos en discusin y cuyo uso inicial evitara
muchos de los casos que hoy en da colapsan los Tribunales.
89 No se debate, no momento, a prova dessas situaes de disfuno que, embora

constituam afrontas boa-f objetiva, no se revelam, a priori, de fcil demonstrao.
90 Fala-se em igualdade de relevo, na medida em que aqui j se afirmou a correlao
entre a cooperao, o contraditrio e o devido processo legal. Alm deles, sem
condies de ser aprofundada nessa sede, h ainda interface com direitos constitucionais outros, falando a doutrina italiana, por exemplo, em diretivas ticas de
amplo aspecto semntico, ilustrando com a solidariedade, a dignidade humana e a
igualdade (Ghirga, Maria Francesca. Abuso del processo e sanzioni. Milano: Giuffr,
2012, p. 10). Apenas como subsdio outro sobre o status constitucional da boa-f,
pode-se extrair referncia a ele diretamente do art. 24 da Constituio de Espanha.
Volume 2
171
Em arremate, uma vez mais, com Menezes Cordeiro, importa reconhecer que o abuso de direito pode, sim, vir a suprimir direitos91
e, sobretudo, que nenhuma posio jurdico-subjetiva est imune a uma
sindicncia, no momento de seu exerccio, feita luz dos valores fundamentais do ordenamento em causa92 .
A cooperao, como concretizao da vedao do abuso, deve,
assim, em balizas aferveis e controlveis, servir, no mbito do processo,
para a sua regulao tica e, sobretudo, para eliminar atuaes disfuncionais e, por conseguinte, contrrias boa-f objetiva.
7 Consideraes finais
Espera-se que o presente ensaio tenha servido de apresentao
do princpio da cooperao, com a remisso de que este no pioneirismo brasileiro e que, em rigor, veio a ganhar texto positivo no novo CPC,
muito embora j pudesse ser vislumbrado no Pas93.
Demonstrou-se que o referido princpio afeta todos os atores
processuais, reconhecendo-se, contudo, distino dos deveres e das consequncias jurdicas.
No que tange ao juiz, exsurge a dupla funo em razo da cooperao. Alm do lado assimtrico de tomador de decises, de julgador, tem
a funo de promover a aproximao dialgica efetiva entre as partes, conforme a srie de deveres oriundos da cooperao. A principal consequncia,
93 Por certo, h outros aspectos como a cognoscibilidade de ofcio dos abusos, os
aspectos da colaborao no mbito probatrio, a relao entre o abuso do processo
e a responsabilidade disciplinar do juiz e dos procuradores das partes, a interao
entre a cooperao e a durao razovel do processo, sendo de se avanar at mesmo
sobre o que deve ser compreendido como razovel. Trata-se de temas passveis de
investigaes posteriores. Desde j, consigna-se a pertinncia de todos eles, ainda
que tenham escapado do presente exame.
172
a no se ver de forma automatizada, a nulidade de atos produzidos com

rudo comunicativo decorrente da inobservncia dos deveres do julgador.
Em relao s partes, refora-se o entendimento da submisso
ao dever de cooperar, como obrigao derivada do contraditrio, havendo deveres expressos, alm de se sujeitarem disciplina do abuso do direito, instrumento de concretizao da boa-f. Para alm da possibilidade de ensejar o dever de indenizar atuaes disfuncionais, pode levar
paralisao de atos que, em apreciao submetida ao contraditrio, sejam
considerados abusivos.
As diversas hipteses apresentadas ao final do texto, algumas
substancialmente drsticas, vrias colhidas no direito comparado, demonstram usos possveis do princpio da cooperao, como sede da proibio ao abuso processual. A viabilidade das sanes de paralisao ou
de desconsiderao dos atos, at mesmo pela tenso com direitos de igual
latitude, reclama a apreciao do caso concreto. Sem embargo dessa anlise, deve-se enfatizar: no existe posio jurdico-processual a ser exercida sem limites.
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174
Volume 2
175
A causa de pedir no Cdigo de Processo

Civil de 2015
Monique Cheker
1 Introduo. 2 Conceito de causa de pedir. 2.1 Fatos e fundamentos
jurdicos. 2.2 O brocardo iura novit curia na causa de pedir. 2.3 Teoria da
individualizao e teoria da substanciao. 2.4 Fato principal e secundrio. 3 Causa de pedir das demandas coletivas. 4 Interpretao do art. 508
do CPC/2015 (art. 474 do CPC/1973). 5 A teoria dos trs elementos
da ao (tria eadem). 6 Tutela cautelar: aditamento de causa de pedir na
formulao do pedido principal. 7 Concluso.
1 Introduo
No direito brasileiro, a causa de pedir (causa petendi) pode ser
definida como os fatos e fundamentos jurdicos que compem a demanda1. Em uma linguagem mais simples, Jos Carlos Barbosa Moreira
afirma que identificar a causa petendi responder pergunta: por que o
autor pede tal providncia? Ou, em outras palavras: qual o fundamento
de sua pretenso?2.
O novo Cdigo de Processo Civil3, que entrou em vigor em
maro de 2016, sendo referido neste texto apenas como CPC/2015,
em paralelo ao CPC/1973, no trouxe mudanas significativas no instituto da causa de pedir.
O CPC/2015 manteve a importncia da causa de pedir como
elemento estabilizador das decises judiciais, estando na base da coisa
1
Os fatos correspondem, tradicionalmente, causa de pedir remota e os fundamentos

jurdicos causa de pedir prxima.
Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 15.
Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015.
177
julgada, assim como as partes e o pedido. No por outro motivo, o art.

337, 2, do CPC/2015 reputa uma ao idntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (eadem
personae, eadem res, eadem causa petendi), repetindo a redao do art. 301,
2, do CPC/1973.
De fato, o que seria dos cidados se a cada momento pudessem
ser ajuizadas demandas idnticas umas s outras, com os mesmos fundamentos de fato e de direito, at que um determinado interesse prevalecesse sobre o outro, sem qualquer critrio obrigatrio predefinido?
Por outro lado, at que ponto um determinado cidado deve se
contentar com uma deciso judicial se, aps o trnsito em julgado desta, so obtidos outros elementos que sejam aptos ao ajuizamento de uma
nova demanda? Quais outros elementos so suficientes para tal?
esto os fatos e fundamentos jurdicos do pedido, em referncia, respectivamente, causa de pedir remota e prxima.
O art. 330, 1, I, do CPC/2015 (art. 295, pargrafo nico, I,
do CPC/1973) classifica como inepta a petio inicial quando lhe faltar
pedido ou causa de pedir. Por sua vez, o art. 1.013 do CPC/2015 dispe
que nula ser a sentena por no ser ela congruente com os limites do
pedido ou da causa de pedir.
Entretanto, o que so fatos e o que so fundamentos jurdicos?
A pergunta, aparentemente singela, pode trazer complicaes. Veja-se o
exemplo dado por Antnio Santos Abrantes Geraldes:
[...] se, em determinadas situaes, de imediato se pode inserir uma
afirmao no campo da matria de direito (v.g. m f, abuso de direito, diligncia do bom pai de famlia, culpa, imprevidncia, inconsiderao) ou no campo da matria de facto (v.g. terreno, edifcio,
rvore, carta postal), com alguma freqncia se suscitam dvidas
quanto ao estabelecimento da linha de demarcao entre os dois terrenos nos casos em que as expresses tm, simultaneamente, um
sentido tcnico-jurdico [...] (v.g. arrendamento, renda, inquilino,
hspede, proprietrio, possuidor, preo, lucro, emprstimo, consentimento, etc.)4 [grifos do autor].
Nas demandas coletivas, em que temos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos atingidos por conta de uma nica ao,
saber bem a delimitao da causa de pedir auxilia no reconhecimento ou
no da coisa julgada material.
As problemticas em torno do instituto da causa de pedir continuaro no CPC/2015, em especial posio de alguns doutrinadores de que
os fundamentos jurdicos no identificam a causa de pedir, no obstante a
redao clara do art. 319, III, do CPC/2015 (art. 282, III, do CPC/1973).
Por questes didticas, ao final da explanao, ser trazido quadro comparativo entre o CPC/2015 e o CPC/1973 referente aos principais artigos sobre tema.
2 Conceito de causa de pedir
Ao contrrio, se o objeto da ao no girar em redor da resposta exata que se d s afirmaes feitas pela parte, as referidas expresses
2.1 Fatos e fundamentos jurdicos

O art. 319 do CPC/2015 (art. 282 do CPC/1973) traz os requisitos da petio inicial e, em seu inciso III, diz, adrede, que, entre eles,
178
A soluo propugnada pelo mesmo autor, ao discorrer que a

incluso daquelas expresses numa ou noutra das categorias depender
fundamentalmente do objeto da ao, entendido este como o pedido feito em juzo. Assim, se o objeto depender do significado real daquelas expresses, estar-se- diante de uma matria de direito, insuscetvel de ser
includa na base instrutria ou integrar a deciso sobre a matria de fato.
Geraldes, Temas da reforma do processo civil, p. 196.
Volume 2
179
sero passveis de constatao por intermdio da produo dos meios de

prova, podendo integrar a matria de fato. Nesse sentido, as expresses
falta injustificada e despedimento foram consideradas matria de fato
no Acrdo da Relao de Lisboa 5.
Por fim, importante frisar que no devemos confundir fundamen-
to jurdico do pedido (a causa de pedir prxima) com o simples fundamento legal (o nomen iuris) ou a norma legal em que se apoia a pretenso.
O fundamento legal , em regra, desimportante para uma determinada pretenso, at porque sobre ele, conforme se ver a seguir, aplica-se na integralidade o princpio da livre dico do direito.
Contudo, algumas decises, em sede de recurso especial e extraordinrio, j o exigiram: necessria a indicao do dispositivo de
lei federal que se entende por violado ou que recebeu interpretao divergente para o conhecimento do recurso especial, seja interposto pela alnea a, seja pela c do art. 105, III, da CF6. Tal posio j mereceu crtica
contundente de Jos Rogrio Cruz e Tucci:
evidente o equvoco! Aos recursos extraordinrios e especial tambm se aplicam tais princpios, uma vez que os tribunais superiores
no ficam adstritos iniciativa do recorrente na identificao do
permissivo do recurso. Dispensa-se, destarte, a indicao numrica (fundamento legal) do dispositivo constitucional que autoriza a
interposio do recurso, mas no a omisso da indicao da tese ou
do contexto [...] da indicao do contexto de que emerge a questo
constitucional ou a questo federal7 [grifos do autor].
180
Observe-se que a questo controvertida. At em relao ao

chamado prequestionamento implcito (aluso tese ou ao princpio
jurdico seguido pelo acrdo, mesmo sem qualquer referncia ao respectivo fundamento legal, ou, ento, o desacolhimento implcito de
determinada regra jurdica pertinente ao caso vertente 8), h divergncia entre as duas Cortes: o Superior Tribunal de Justia9 e o Supremo
Tribunal Federal10.
2.2 O brocardo iura novit curia na causa de pedir

A definio de causa de pedir como fatos e fundamentos jurdicos apresentados est novamente clara na legislao do CPC/2015 (como
no CPC/1973). Contudo, o assunto no pacfico.
Jos Rogrio Cruz e Tucci, aps fazer uma anlise da origem
etimolgica, filosfica e privada do vocbulo causa, assevera que hoje
tarefa praticamente impossvel emitir um conceito unvoco e abrangente
do que seja causa de pedir11. Entretanto, segundo o mesmo autor, um
dado certo: com o passar do tempo, o fato jurdico, mais especificamente os fatos essenciais para a configurao do objeto litigioso, passou a integrar o ncleo central da causa petendi.
Juan Montero Aroca, tecendo comentrios sobre a causa de
pedir e conferindo um aspecto excessivamente amplo ao brocardo iura
novit curia, aduz que a fundamentao jurdica irrelevante para sua
8
Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 265.
A ausncia de prequestionamento, mesmo implcito, impede a anlise da matria

na via especial AgRg no REsp 1396057/MG, rel. ministro Luis Felipe Salomo,
QUARTA TURMA, julgado em 24.3.2015, DJe 30 mar. 2015.
Acrdo citado por Antnio Santos Abrantes Geraldes, de 17.5.95, in CJ,

tomo III, p. 183, e pelo Ac. da rel. de vora, de 6.6.95, in CJ, tomo III (Temas da
reforma do processo civil, p. 318).
STJ. AgRg no AREsp 135.969/SP, rel. ministro Castro Meira, SEGUNDA TURMA, julgado em 9.10.2012, DJe 18 out. 2012.
10 Inadmissibilidade do prequestionamento implcito - ARE 842489 AgR, relator(a): min. Crmen Lcia, Segunda Turma, julgado em 3.2.2015, PROCESSO
ELETRNICO DJe-030 DIVULG 12.2.2015 PUBLIC 13 fev. 2015.
A causa petendi no processo civil, p. 264.
11 Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 15.
Volume 2
181
identificao, por dois motivos principais. Em primeiro lugar, las normas jurdicas por ser abstractas y referirse a una plural diversidad de hechos de la vida social no son aptas para identificar la causa de pedir de
una determinada peticin, y lo mismo puede decirse de la calificacin
jurdica12. Em segundo lugar, a funo dos rgos jurisdicionais consiste na atuao do direito objetivo em cada caso concreto, sendo que eles
estn obligados a aplicarlas conforme al princpio iura novit curia, por lo
que la mera alegacin de una norma no puede aadir nada identificador
respecto de la peticin13 .
Apesar de reconhecer que os fundamentos jurdicos devem ser
postos na petio inicial, como exigncia do art. 319, III, do CPC/2015
(art. 282, III, do CPC/1973), Cndido Rangel Dinamarco afirma
que, no obstante isso, apenas os fatos (no os fundamentos jurdicos)
influiriam na delimitao objetiva da demanda e consequentemente da
sentena: Vige no sistema processual brasileiro o sistema da substanciao, pelo qual os fatos narrados influem na delimitao objetiva da demanda e consequentemente da sentena (art. 128), mas os fundamentos
jurdicos, no14 .
O entendimento no parece adequado. Conforme se ver abaixo, a teoria da substanciao no importa em excluir os fundamentos jurdicos da identificao da estabilizao da demanda. Alm disso, no h
suporte legal para se afirmar que os fundamentos jurdicos compem a
causa de pedir, mas no a demanda, diante da conjugao dos arts. 319,
III (art. 282, III, do CPC/1973), com o art. 337, 2, do CPC/2015.
O fato que Cndido Rangel Dinamarco interpreta amplamente o brocardo narra mihi factum dabo tibi jus, sustentando que a invocao dos fundamentos jurdicos na petio inicial no passa de mera
12 Aroca, El nuevo proceso civil, p. 193-194.
13 Aroca, El nuevo proceso civil, p. 193-194.
14 Instituies de direito processual civil, p. 132.
182
proposta ou sugesto endereada ao juiz, ao qual compete fazer depois os

enquadramentos adequados15.
Contudo, isso no encontra guarida no nosso sistema processual
e constitucional. Violaria flagrantemente o princpio do contraditrio o
julgamento de uma causa com a aplicao de um fundamento jurdico totalmente inovador, escolhido unilateralmente pelo magistrado, de ofcio,
sem que as partes tenham oportunidade de defesa.
O melhor entendimento, assim, aquele que atribui poderes
relativos ao juiz na chamada livre dico do direito, no podendo este
se sobrepor vontade das partes, de forma a aplicar o direito de forma ilimitada sobre os fatos apresentados pelo autor. Nas palavras de
Miguel Teixeira de Souza, a repartio de tarefas entre as partes e
o juiz resumida no brocardo da mihi facta, dabo dibi ius j no vale hoje
de modo absoluto16.
O ponto : at onde o juiz poder, sem violar o princpio da demanda e da inrcia, desconsiderar a qualificao jurdica feita pelo autor e definir aquela que melhor se relaciona com os fatos? Para clarear o
problema e tentar solucion-lo, faz-se mister diferenciar, segundo ensina Leonardo Greco, a chamada fattispecie17 como modelo jurdico que
15 Instituies de direito processual civil, p. 132.
16 Estudos sobre o novo processo civil, p. 69.
17 De forma singular, Roque Komatsu (Da invalidade no processo civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1991, p. 104) nos ensina o que constitui a chamada figura
de fato (ou fattispecie), asseverando que, nos sistemas jurdicos baseados na lei,
como acontece nos direitos da famlia romano-germnica, o ordenamento prev a
ocorrncia de determinados fatos, descrevendo o que se pode chamar de figura de
fato (facti species, em latim); nessa previso, a lei se ocupa em dar somente as linhas
fundamentais do fato, as quais considera necessrias e suficientes para a atribuio
de efeitos, agindo, em sua descrio, tal e qual o caricaturista, em seus desenhos
(Carnelutti, Sistema, v. 2, p. 129). A figura legal do fato (ou hiptese legal do
fato) , pois, aquele conjunto de traos que a norma jurdica utiliza para caracterizar
uma situao concreta [...] Os elementos fticos no aproveitados so juridicamente
irrelevantes, no entram no mundo do Direito; os demais, os aproveitados, formam
Volume 2
183
decorre necessariamente dos fatos, da qualificao jurdica, em sentido

mais estrito, que o enquadramento legal feito pelo autor aos fatos narrados. Somente neste ltimo caso, pode-se aceitar, com certa cautela, o
princpio do iura novit curia. Como exemplifica aquele mesmo autor:
[...] se o autor alegou comodato, o juiz no pode decidir o pedido
com base em locao. Se os fatos no caracterizam o comodato,
mas a locao, o pedido de entrega da coisa deve ser julgado
improcedente, mas o autor no pode ser impedido de, com base
nos mesmos fatos, propor a entrega com base na locao, nem
obrigado a ver julgado o seu pedido com base em direito diverso do
voluntariamente invocado18.
Ento, exposto o problema, ciente de que tanto os fatos quanto

os fundamentos jurdicos fazem parte da causa de pedir e identificam a
demanda, qual teoria adotamos no art. 319, III, do CPC/2015? Da individualizao ou da substanciao?
2.3 Teoria da individualizao e teoria da substanciao
o, por exemplo, de ser proprietrio ou usufruturio era suficiente para a

identificao da causa de pedir. Assim, aps julgada procedente uma ao
em que se discutia o direito de propriedade, todas as outras causas que pudessem interferir em tal direito j estariam abrangidas pela coisa julgada.
Em contraposio teoria da individualizao, veio a teoria da
substanciao, pela qual a simples enunciao do direito no basta para
identificar a demanda. Deve-se sempre indicar, alm dos fundamentos
jurdicos, os fatos dos quais advm aquele direito, ou seja, os fatos em
concreto dos quais surgiu o direito19.
Sobre a redao do art. 282, III, do CPC/1973, a ampla maioria da doutrina entende que o Cdigo de Processo Civil adotou a teoria
da substanciao. Certamente, esse entendimento ir persistir na vigncia do art. 319, III, do CPC/2015. Entretanto, a posio que parece mais
acertada a de Jos Igncio Botelho de Mesquita, segundo o qual o
legislador brasileiro teria adotado uma posio equilibrada entre as duas
teorias. Assim,
[...] a ao, segundo o nosso Direito, no se identifica pela mera
individualizao do fundamento jurdico do pedido, como seria,
e.g., a simples indicao do direito de recesso; exige mais, ou seja,
a substanciao do pedido mediante a explicitao da chamada
causa agendi remota, consistente no complexo de fatos constitutivos do direito afirmado pelo autor. E conclui que: para nenhuma das referidas teorias constituiriam contedo da causa de
pedir os argumentos de fato e de direito com que o autor procura
sustentar os fundamentos (de fato e de direito) do pedido20 [grifos
do autor].
A ideia da teoria da individualizao surgiu com Chiovenda,

para quem a mera afirmao da relao jurdica, isto , a mera alegasuporte ftico da figura do fato e, assim, entram no mundo do Direito. possvel,
portanto, distinguir, no fato jurdico, que o fato da realidade, com todo o seu
complexo de circunstncias e sobre o qual a lei incide: a figura legal do fato e o
suporte ftico. Utiliza-se hoje, na doutrina italiana, a expresso fattispecie. No texto
est feita uma diferena: a figura do fato est na lei e o suporte ftico, na realidade.
Na expresso latina species facti species significa viso, figura; , pois, a pr-viso. Por outro lado Tatbestand est traduzida para o francs (Dictionaire Juridique
Franais-Allemand. Ed. De Navarre, Paris, s.d.) por tat de cause e Tatbestand des
Delikis por fatos constitutivos do delito; seria, pois, a situao real. Mas, em
geral, usam-se as expresses Tatbestand e fattispecie como sinnimas (EnnecerusNipperdey, usam Tatbestand claramente como hiptese legal ou figura legal). Para
alguns autores italianos, o que chamamos de figura de fato ser a fattispecie abstrata
e o suporte ftico, a fattispecie concreta [...].
18 A teoria da ao no processo civil, p. 59.
184
Outrossim, Ovdio Baptista da Silva defende posio que,

alis, ser retomada mais adiante, no sentido de que, no obstante os le19 Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 119.
20 Consultas e pareceres. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 564, p. 48, 1982.
Volume 2
185
gisladores brasileiros, de 1973 e 2015, terem adotado a teoria da substanciao, esta encontra-se mitigada, tendo em vista que no so todos os
fatos que identificam a ao, mas, somente, os fatos principais. Filiado a
essa posio, encontra-se Jos Rogrio Cruz e Tucci21.
2.4 Fato principal e secundrio
Conforme dito acima, Ovdio Baptista da Silva salientou
que, em nossa legislao, teria ocorrido uma atenuao da teoria da substanciao, tendo em vista que no bastaria ao autor alegar quaisquer fatos, mas to somente os fatos essenciais quele direito22.
Fato essencial (principal ou fato jurdico) o acontecimento exposto pelo autor em sua demanda do qual derivam diretamente consequncias jurdicas23, como, por exemplo, um acidente de carro ocasionado por um terceiro, em que o fato essencial seria a ocorrncia do acidente
(rectius: os fatos descritos pelo autor que caracterizem o acidente) e que,
por sua natureza, resultaria no dever de reparao.
Diferente do fato jurdico, seria o fato secundrio (ou simples),
do qual no derivam diretamente consequncias jurdicas, mas que pode
21 A causa petendi no processo civil, p. 243.
22 Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 147. Vale salientar que o autor
Miguel Teixeira de Souza (Estudos sobre o novo processo civil, p. 70) divide os
fatos em essenciais, complementares e instrumentais (probatrios ou acessrios).
Assim, os fatos essenciais realizam uma funo constitutiva do direito invocado
pelo autor ou da exceo deduzida pelo ru, fundamental para a individualizao
de tais direitos; os fatos complementares possibilitam, em conjugao com os fatos
essenciais de que so complemento, a procedncia da ao ou da exceo (sem eles
a ao ou exceo no pode ser julgada procedente) e os fatos instrumentais se
destinam a ser utilizados numa funo probatria dos fatos essenciais ou complementares. O mesmo autor destaca, entretanto, que tal classificao no segue um
critrio absoluto.
23 Para Arruda Alvim, fatos jurdicos so aqueles em que, essencialmente, se baseia
o autor, aqueles que justificam o impulso do autor de recorrer ao judicirio para
pleitear uma dada providncia prevista pelo ordenamento (Arruda Alvim, Jos
Manoel de. Manual de direito processual civil. 5. ed. v. I. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991-1996. p. 361).
186
tornar certa a existncia ou inexistncia do fato jurdico24. No caso do

acidente, poderamos considerar como fatos simples as circunstncias
ou acontecimentos que levam o juiz a firmar sua convico no sentido
de que a vtima realmente estava no local, dia e hora mencionados, de
que o autor do acidente ali tambm estava e foi um ato seu que resultou
a coliso e, outrossim, de que nessa atitude estavam presentes a maldade
ou a imprudncia deste25. Interessante exemplo oferecido por Araken
de Assis:
[...] se o adultrio se consumou de manh, ou noite; se o dia

estava ensolarado, ou chovia; se o marido embriagou-se nesta
ou naquela bodega; se o acidente ocorreu no incio desta rua, ou
no fim daquela; se numa sexta-feira, ou num sbado; tudo isto,
circunstncias da causa petendi, completa-a, esclarece-a, mas no
a constitui, nem a distingue, de modo a que, na omisso de um
desses fatos, a causa de pedir se mostrar irreconhecvel e inservvel
individualizao da ao material 26.
importante destacar que tanto a anlise do fato simples quanto a do fato jurdico esto intimamente ligadas ao pedido formulado pelo
autor. Este e isso no se deve perder de vista representa o limite de
toda compreenso necessria ao julgamento de mrito. Assim, dependendo do pedido, um dado acontecimento pode ser fato simples em uma
demanda e, porventura, em outra, ser posto na categoria de fato jurdico.
Contudo, o problema est em definir como encontrar os fatos
essenciais e, por excluso, os fatos secundrios. A meu ver, os fatos essenciais estariam indicados direta (p. ex., as formas de se adquirir o do24 Aqui no se est negando a produo de efeitos jurdicos aos fatos simples, apenas
destaca-se que os fatos simples adquirem sua importncia para o direito, em cada
caso concreto, enquanto possam servir de prova existncia do fato jurdico (vide
Lazzarini, A causa petendi nas aes de separao judicial e de dissoluo da unio
estvel, p. 28).
25 Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 161.
26 Cumulao de aes, p. 142.
Volume 2
187
mnio) ou indiretamente (p. ex., no caso do acidente de carro) na lei, em

sentido amplo, como forma de constituir, ou melhor, de ocasionar o surgimento da relao jurdica.
Ento, pelo exposto, haveria uma gradao de importncia dos
fatos at se chegar aos fatos jurdicos que, realmente, delimitam a causa
de pedir. Assim, a cada novo fato jurdico, uma nova demanda pode ser
formulada, tendo em vista a existncia de nova causa petendi. Por sua vez,
no que diz respeito aos chamados fatos secundrios, estes podem variar,
sem implicar em variao daquele elemento da ao.
Vale ressaltar somente que a variao do fato simples no passa de todo despercebida, de modo que o juiz tenha que ficar inerte variao feita pelo autor ou pelo ru. Acima de tudo est a garantia constitucional do devido processo legal, juntamente com os pilares da ampla defesa e do contraditrio. Nessa esteira de raciocnio, posiciona-se
Alexandre Lazzarini:
[...] a questo do fato simples encontra-se ligada possibilidade do
contraditrio, ou seja, do conhecimento do fato, que, embora no
relevante para a identificao da ao, relevante para a defesa dos
direitos das partes [...]. Variando o fato simples, ser necessria a
oportunidade para a parte contrria fazer a contraprova [...]27.
A correta identificao dos fatos principais pode, inclusive, evitar prejuzos em demandas coletivas, conforme exposto a seguir.
3 Causa de pedir das demandas coletivas
As demandas coletivas so marcadas pela possibilidade de influir em fatos e relaes jurdicas de um conjunto de pessoas, determinadas ou no, sem que elas participem efetivamente da ao. Por essa peculiaridade, a prpria legislao prev mecanismos de avaliao da coisa
julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationis.
27 A causa petendi nas aes de separao judicial, p. 70-71.
188
Assim, nos termos do art. 103 da Lei n. 8.078/1990 Cdigo

de Defesa do Consumidor , a deciso de mrito, quando estiverem em
anlise direitos difusos e coletivos em sentido estrito, pode no fazer coisa julgada material se a demanda for julgada improcedente por insuficincia de provas. E, no caso de direito individual homogneo, somente
far coisa julgada erga omnes no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores.
Em relao causa de pedir, como j dito acima, a correta identificao dos fatos principais pode evitar prejuzos em demandas coletivas, principalmente em relao ao meio ambiente, que deve ser tutelado integralmente.
Um exemplo prtico ir elucidar melhor: o Ministrio Pblico
Federal props Ao Civil Pblica contra particular que teria destrudo
832 hectares de rea de floresta nativa Amaznia Legal , objeto de especial preservao, sem autorizao ou licena do rgo ambiental competente, em terra sob o domnio da Unio.
No decorrer do processo, o ru informou a preexistncia de ao
civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico estadual com base no mesmo auto de infrao, na qual as partes teriam realizado transao, posteriormente homologada pelo Juzo estadual, mas que no teria tutelado
o meio ambiente em sua integralidade. Sob o argumento de haver coisa
julgada e de que no podem existir dois procedimentos judiciais decorrentes de um mesmo auto de infrao, o ru requereu a extino do processo na Justia Federal.
Para afastar a alegao de coisa julgada, alm da questo da
competncia dano praticado em reas sob o domnio da Unio , que,
inclusive, poderia gerar a nulidade da sentena na justia estadual, o Ministrio Pblico Federal elencou, como causa de pedir, a existncia de
outros danos ambientais no mencionados na ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico estadual os quais foram considerados
pelo juiz como fatos novos principais, determinando o prosseguimento
da ao na justia federal.
Volume 2
189
So frequentes os casos em que o Ministrio Pblico estadual

ajuza demandas coletivas em reas de gesto da Secretaria de Patrimnio da Unio (SPU) v.g. ilhas e terrenos de marinha sem que ocorra
a intimao do referido rgo ou seja mencionado o interesse federal, at
porque, se tais providncias ocorressem, haveria o declnio inevitvel de
competncia para a justia federal.
Diante disso, fora a questo da nulidade pela incompetncia da
justia estadual, mesmo com o trnsito em julgado, caso sejam identificados novos danos ambientais ou caracterizadas outras irregularidades
presentes na SPU, nova demanda coletiva pode ser ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal. Isso porque os danos ambientais no mencionados
ou irregularidades existentes na SPU caracterizam fatos essenciais novos
e, por conseguinte, nova causa de pedir.
O meio ambiente possui esta peculiaridade: a Constituio Federal de 1988 impe o seu equilbrio e determina sua tutela necessria e
integral, o que ajuda a interpretar o que sejam fatos principais e secundrios na causa de pedir.
4 Interpretao do art. 508 do CPC/2015
(art. 474 do CPC/1973)
A diferenciao entre fato principal e secundrio de fundamental importncia na anlise do art. 508 do CPC/2015 (art. 474 do
CPC/1973), que continuar a ser considerado uma fonte de tormentas
para os doutrinadores28. Essa frase j demonstra que o legislador de 2015
teria feito melhor opo se no tivesse reproduzido mais o teor do art.
474 do CPC/1973 na nova legislao.
O art. 508 do CPC/2015 dispe que Transitada em julgado a
deciso de mrito, considerar-se-o deduzidas e repelidas as alegaes e
defesas, que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto rejeio
28 Assis, Cumulao de aes, p. 143
190
do pedido. As diferenas para o art. 474 do CPC/1973 so essencialmente de estilo redacional. Mas vale destacar que, enquanto neste estava
escrito sentena de mrito, a novel legislao fala em deciso de mrito, o que parece mais tcnico, em especial para abarcar tambm as decises prolatadas por rgos colegiados, os acrdos.
Levado ao p da letra, o artigo permite que a coisa julgada alcance as alegaes e defesas que poderiam ter sido feitas mas no foram,
o que vai de encontro ao princpio da ampla defesa, do contraditrio e,
por conseguinte, da prpria Constituio Federal, art. 5, inciso XXXV.
Logo, a correta interpretao a de que a precluso em alegar novos fatos, como consequncia do trnsito em julgado da deciso de mrito, incide somente em relao aos fatos simples ou circunstncias que no alterem a causa de pedir29.
Contudo, para se concluir isso, ou seja, que os fatos secundrios
ficam abarcados pela coisa julgada e os fatos principais no, sem dvida, no seria necessrio o dispositivo no Cdigo de Processo Civil, pois
tal concluso deriva de toda sistemtica processual em conjugao com a
Constituio Federal.
redao.
Assim, o legislador processual de 2015 poderia ter suprimido a
5 A teoria dos trs elementos da ao (tria eadem)

O art. 337, 2, do CPC/2015 (art. 301, 2, do CPC/1973)
dispe que Uma ao idntica a outra quando possui as mesmas partes,
a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Outrossim, o art. 55 do novo
29 Conforme destacado por Leonardo Greco, na verdade, o que fica precluso para o
autor como conseqncia do trnsito em julgado da sentena de mrito a possibilidade de invocar outros fatos simples ou circunstncias que no alterem a causa de
pedir. Tambm ficam seguramente preclusas as defesas indiretas do autor s defesas
indiretas do ru que, pelo princpio da eventualidade, deveriam obrigatoriamente ter
sido objeto de alegao na rplica (artigo 326) (A teoria da ao no processo civil, p. 71).
Volume 2
191
Cdigo (art. 103 do CPC/1973) prev: Reputam-se conexas 2 (duas) ou

mais aes quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
As redaes acima reafirmam a opo do CPC/2015 pela teoria dos trs elementos da ao ou tria eadem (eadem personae, eadem res,
eadem causa petendi). Contudo, h casos em que ela no ser suficiente
para identificar o fenmeno da coisa julgada, devendo ser aplicada a teoria da identidade da relao jurdica, que teve em Savigny o seu maior
expositor. Alguns exemplos identificaro a problemtica.
Tendo sido proposta uma ao de investigao de paternidade,
a sentena declara que A pai de B. Poderia A, em ao de alimentos,
tentar negar sua qualidade de pai e se eximir de sua responsabilidade, baseando-se na teoria dos tria eadem? indubitvel que, no obstante as
partes serem as mesmas, o pedido e a causa de pedir no coincidem em
sua inteireza. Mesmo assim, a resposta h de ser negativa. A res in iudicium deducta, no segundo processo, a mesma que se deduziu no primeiro, razo pela qual deve respeitar a coisa julgada j formada. A soluo
para o presente caso, obviamente, no vai ser a extino do processo, sob a
alegao de coisa julgada, mas esta no poder ser novamente discutida30.
O mesmo ocorre em ao de despejo por falta de pagamento
de aluguis e acessrios e ao de consignao em pagamento. Na ao de
despejo, a causa de pedir remota constituda pela existncia da relao ex locato (causa de pedir ativa, ou fato constitutivo) e inadimplemento contratual (causa de pedir passiva, ou fato violador); a causa de pedir
prxima o direito em si derivado da causa de pedir remota, ou seja, o
direito de perceber tais valores. J na consignao, a causa de pedir remota constituda pelos fatos que deram origem a sua necessidade de
entrar com tal ao e a prxima o direito que tem o devedor de desonerar-se da obrigao, recebendo regular quitao. Aqui, no haveria
razo de se alegar, pela letra crua do art. 55 do CPC/2015, o institu-
to da conexo. Contudo, tal possibilidade justificada no pela identidade de fundamentos, mas, sim, pela afinidade concernente relao
jurdica material.
6 Tutela cautelar: aditamento de causa de pedir
na formulao do pedido principal
De acordo com o caput do art. 308 do CPC/2015, Efetivada
a tutela cautelar, o pedido principal ter de ser formulado pelo autor no
prazo de 30 (trinta) dias, caso em que ser apresentado nos mesmos autos. E o 2 continua: A causa de pedir poder ser aditada no momento
de formulao do pedido principal.
O legislador, por meio dos arts. 303 e 305 do CPC/2015, deixa
mais clara a separao existente entre tutela antecipada e tutela cautelar
e, em relao a esta, dispe sobre a necessidade de o demandante fazer
uma exposio sumria do direito que se objetiva assegurar, o perigo de
dano ou o risco ao resultado til do processo.
Sendo assim, tanto a demanda principal quanto a demanda
cautelar possuem elementos identificadores prprios, que no se confundem, visando o processo cautelar a assegurar o resultado til do
processo principal.
Nessa linha, a demanda principal, quando for ajuizada, poder
trazer fundamentos de fato e de direito diversos da demanda cautelar, e

dentro dessa ideia que o 2 dispe que a causa de pedir poder ser
aditada no momento de formulao do pedido principal. Tecnicamente, considerando que as demandas so distintas, com pedidos e causas de
pedir autnomos, no h propriamente um aditamento.
O art. 309 do CPC/2015 (art. 808 do CPC/1973) continua:
Art. 309. Cessa a eficcia da tutela concedida em carter antecedente, se:
I - o autor no deduzir o pedido principal no prazo legal;
30 Cmara, Lies de direito processual civil, p. 466.
192
Volume 2
193
II - no for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;
III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo

autor ou extinguir o processo sem resoluo de mrito.
Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a eficcia da
tutela cautelar, vedado parte renovar o pedido, salvo sob
novo fundamento.
Conforme transcrito acima, o pargrafo nico do art. 309 do

CPC/2015 veda o ajuizamento da mesma demanda partes, pedido e
causa de pedir se por qualquer motivo cessar a eficcia da tutela cautelar (caducidade). Para formular o mesmo pedido, a parte dever utilizar
um novo fundamento, ou seja, uma nova causa de pedir.
Contudo, esse novo fundamento no necessariamente um
fumus boni iuris ou periculum in mora diverso do anterior, mas apenas a
atualidade do fumus boni iuris e periculum in mora, pois a caducidade no
faz coisa julgada. Ento a proibio de reiterao, salvo por novo fundamento, no significa que se tenha que mudar os fundamentos da tutela
cautelar. Por exemplo, se a pessoa deixou de ajuizar o pedido principal
no prazo legal por no consider-lo mais til, caso esta situao se altere
mais frente, isto (o interesse em se assegurar o resultado til do processo, mesmo com fundamento idntico) deve ser mencionado e explicado
no ajuizamento da nova demanda cautelar.
7 Concluso
Aps essas breves consideraes, nota-se que, em relao causa de pedir, o CPC/2015 manteve a teoria da substanciao, no modelo
mitigado, que impe a apresentao tanto dos fatos quanto dos fundamentos jurdicos da demanda, inclusive como elementos formadores da
coisa julgada.
O novel legislador poderia ter deixado de reproduzir o art. 474
do CPC/1973, mas, por outro lado, parece que sua interpretao j est
194
sedimentada no sentido de que a coisa julgada no pode abarcar fatos

principais (ou essenciais) no dispostos na demanda.
O CPC/2015, em essncia, praticamente reproduziu o
CPC/1973 nos dispositivos relativos causa de pedir, mantendo-se, assim, teis todas as doutrinas existentes at ento.
Quadro comparativo de alguns artigos
CPC/2015
CPC/1973
Art. 56. D-se a continncia entre 2

(duas) ou mais aes quando houver identidade quanto s partes e causa de pedir,
mas o pedido de uma, por ser mais amplo,
abrange o das demais.
Art. 104. D-se a continncia entre duas

ou mais aes sempre que h identidade
quanto s partes e causa de pedir, mas o
objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou Art. 103. Reputam-se conexas duas ou
mais aes quando lhes for comum o pe- mais aes, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.
dido ou a causa de pedir.
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem

litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando:
[]
II - entre as causas houver conexo pelo
pedido ou pela causa de pedir;
Art. 308.
[]
2 A causa de pedir poder ser aditada
no momento de formulao do pedido
principal.
Art. 309. Cessa a eficcia da tutela concedida em carter antecedente, se:

I - o autor no deduzir o pedido principal
no prazo legal;
II - no for efetivada dentro de 30 (trinta)
dias;
III - o juiz julgar improcedente o pedido
principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resoluo de mrito.
Pargrafo nico. Se por qualquer motivo
cessar a eficcia da tutela cautelar, vedado parte renovar o pedido, salvo sob
novo fundamento.
Volume 2
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando:
[]
III - entre as causas houver conexo pelo
objeto ou pela causa de pedir;
Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar:

I - se a parte no intentar a ao no prazo
estabelecido no art. 806;
II - se no for executada dentro de 30
(trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do
mrito.
Pargrafo nico. Se por qualquer motivo
cessar a medida, defeso parte repetir o
pedido, salvo por novo fundamento.
195
Art. 329. O autor poder:

I - at a citao, aditar ou alterar o pedido
ou a causa de pedir, independentemente
de consentimento do ru;
II - at o saneamento do processo, aditar
ou alterar o pedido e a causa de pedir,
com consentimento do ru, assegurado
o contraditrio mediante a possibilidade
de manifestao deste no prazo mnimo
de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto
neste artigo reconveno e respectiva
causa de pedir.
Art. 319. A petio inicial indicar:
[]
III - o fato e os fundamentos jurdicos
do pedido;
Art. 337. Incumbe ao ru, antes de discutir o mrito, alegar:

[]
2 Uma ao idntica a outra quando
possui as mesmas partes, a mesma causa
de pedir e o mesmo pedido.
Art. 330. A petio inicial ser indeferida
quando:
[]
1 Considera-se inepta a petio inicial
quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
Art. 337. Incumbe ao ru, antes de discutir o mrito, alegar:

[]
2 Uma ao idntica a outra quando
possui as mesmas partes, a mesma causa
de pedir e o mesmo pedido.
196
Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor

modificar o pedido ou a causa de pedir,
sem o consentimento do ru, mantendo-se
as mesmas partes, salvo as substituies
permitidas por lei.
Pargrafo nico. A alterao do pedido
ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do
processo.
Art. 282. A petio inicial indicar:

[]
III - o fato e os fundamentos jurdicos
do pedido;
Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de

discutir o mrito, alegar:
[]
2 Uma ao idntica outra quando
tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
Art. 295. A petio inicial ser indeferida:
[]
Pargrafo nico. Considera-se inepta a
petio inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de
discutir o mrito, alegar:
[]
2 Uma ao idntica outra quando
tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o

autor no poder alterar o pedido, ou a
causa de pedir, nem demandar declarao
incidente, salvo promovendo nova citao
do ru, a quem ser assegurado o direito
de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 508. Transitada em julgado a deciso

de mrito, considerar-se-o deduzidas e
repelidas todas as alegaes e as defesas
que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto rejeio do pedido.
Art. 1.013. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.

[]
3 Se o processo estiver em condies
de imediato julgamento, o tribunal deve
decidir desde logo o mrito quando:
[...]
II - decretar a nulidade da sentena por
no ser ela congruente com os limites do
pedido ou da causa de pedir;
Art. 474. Passada em julgado a sentena

de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a
parte poderia opor assim ao acolhimento
como rejeio do pedido.
Referncias
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blanch, 2000.
Assis, Araken de. Cumulao de aes. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
Cmara, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. v. I. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002.
Cruz e Tucci, Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2. ed. So Paulo:
Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed.
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Geraldes, Antnio Santos Abrantes. Temas da reforma do processo civil.
2. ed. v. I. Coimbra: Almedina, 1999.
Greco, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica,
2003.
Lazzarini, Alexandre Alves. A causa petendi nas aes de separao judicial
e de dissoluo da unio estvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
Volume 2
197
Reflexos do novo Cdigo de Processo

Civil na distribuio do nus da prova
em matria ambiental
Moreira, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 21. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001.
Passos, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao cdigo de processo civil.
8. ed. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
Souza, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa:
Lex, 1997.
Pablo Coutinho Barreto
1 Introduo. 2 A responsabilidade civil por danos ambientais no Brasil.

3 Da regra clssica de distribuio do encargo probatrio inverso do
nus da prova. 4 A redistribuio do nus da prova em matria ambiental
e o princpio da precauo. 5 A inverso judicial do nus da prova no
novo Cdigo de Processo Civil e a redistribuio ope legis do encargo
probatrio nas aes ambientais. 6 Concluso.
1 Introduo
A preocupao do ordenamento jurdico brasileiro com a tutela do meio ambiente recente. At o incio da dcada de 1980, o meio
ambiente sequer era tratado como um bem jurdico passvel de ser protegido diretamente. Sua tutela ocorria apenas de forma reflexa e mediata,
enquanto bem privado, com a finalidade utilitarista de resguardar o interesse econmico da propriedade individual ou quando associado proteo do direito sade.
a partir da Declarao das Naes Unidas sobre o Meio Am-
biente Humano, adotada em Estocolmo, no ano de 1972, que se inicia

a idealizao do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Bosselmann1 recorda que a Conveno de Estocolmo foi
determinante para o reconhecimento do direito humano a um meio ambiente saudvel em numerosos documentos de soft law e instrumentos
1
Bosselmann, Direitos humanos, meio ambiente e sustentabilidade, p. 73-109.
199
jurdicos, bem como em constituies nacionais e decises judiciais internas de pases.
sos, coletivos e individuais homogneos, criando um verdadeiro microssistema processual coletivo.
A formao de uma conscincia acerca da necessidade de se protegerem os direitos metaindividuais, notadamente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ensejou a percepo de que as regras
de direito material e processual ento vigentes, calcadas em premissas liberais e individualistas, oriundas do sculo XIX, no se mostravam adequadas tutela dessa nova dimenso dos direitos fundamentais.
Um dos pontos de maior discusso na seara do processo civil

ambiental diz respeito dificuldade de o demandante produzir prova
adequada e suficiente para a caracterizao da responsabilidade civil do
demandado, debate que desaguou no reconhecimento da necessidade da
utilizao de tcnicas jurdico-processuais que assegurassem uma tutela
efetiva do meio ambiente, a exemplo da redistribuio do nus da prova
em prol da coletividade.
Assim, com a finalidade de se viabilizar uma proteo efetiva

ao bem jurdico difuso meio ambiente, e aos demais direitos metaindividuais, defendendo-os de danos potenciais ou efetivos, o legislador
brasileiro adotou um conjunto de medidas legislativas que resultou na
edio das Leis n. 6.938/1981 (Poltica Nacional do Meio Ambiente),
7.347/1985 (Ao Civil Pblica), e 8.078/1992 (Cdigo de Defesa do
Consumidor). A Constituio Federal de 1988 veio a somar-se a essa legislao ordinria, alando a possibilidade da utilizao de ao civil pblica e do inqurito civil para a proteo do meio ambiente categoria de
norma constitucional 2.
A Lei n. 6.938/1981 tida como um marco legislativo na proteo do meio ambiente, tendo em vista que adotou um novo paradigma
tico, encampando um conceito biocntrico3, e assegurando a possibilidade de se responsabilizar o poluidor, independentemente da existncia
de culpa, abrindo-se o caminho para uma efetiva tutela ambiental.
Na sequncia, a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC) alteraram a disciplina de diversos institutos processuais, de forma a adequ-los a uma efetiva proteo dos direitos difu-
200
Dantas, Reflexos da nova reforma do CPC na ao civil pblica ambiental,

p. 201-229.
Rodrigues, Processo civil ambiental.
At a entrada em vigncia do novo Cdigo de Processo Civil

(CPC), que ocorreu em de maro de 2016, a norma de cunho processual
utilizada pelos operadores do direito para sustentar a inverso do nus da
prova em uma ao civil pblica ambiental decorria da previso inserta
no art. 6, VIII, do CDC, que disps sobre os direitos bsicos do consumidor, assegurando-lhe a facilitao da defesa, inclusive com a inverso
do nus da prova, a seu favor.
Em seu art. 373, o novo Cdigo de Processo Civil passou a admitir a distribuio dinmica do nus da prova, quando presentes na lide
determinados requisitos nele especificados, ampliando a previso normativa da inverso ope iudicis do nus da prova para abarcar os demais processos judiciais que no estavam abrangidos pelo microssistema processual coletivo resultante da integrao da Lei n. 7.347/1985 com o Cdigo
de Defesa do Consumidor.
Alm de delinear as hipteses nas quais a regra ordinria de distribuio do nus da prova seria excepcionada, o novo Cdigo de Processo Civil disps sobre qual o procedimento a ser adotado pelo magistrado
ao se deparar com a necessidade de operar a inverso do nus da prova
em uma determinada causa.
Diante dessa nova realidade normativa, o presente artigo busca
analisar o alcance das regras sobre distribuio do nus da prova previsVolume 2
201
tas na Lei n. 13.105/2015, o novo Cdigo de Processo Civil, destacando,

especialmente, quais so os reflexos deste diploma legal sobre as demandas que buscam tutelar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
2 A responsabilidade civil por danos ambientais no Brasil
O dano ambiental, potencial ou efetivo, antes de tudo, um ato
ilcito, por fora de expressa disposio constitucional. Atenta necessidade de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado
para as presentes e futuras geraes, a Constituio Federal de 1988 consagrou o direito ao meio ambiente categoria de direito fundamental, na
trilha do quanto gestado na Declarao das Naes Unidas sobre o Meio
Ambiente Humano, adotada na Conferncia de Estocolmo, no ano 19724.
Aquele que viola um direito ou causa um prejuzo, seja por ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, fica obrigado reparao do dano, preceitua regra antiga do direito civil. Trata-se da responsabilidade civil extracontratual, tambm denominada aquiliana, decorrente da prtica de um ato ilcito.
Gagliano e Pamplona Filho5 apontam que o agente responsvel pelo ato ilcito tem a obrigao de reparar o dano causado, seja patrimonial ou moral, em busca de restaurar o status quo ante, obrigao
esta que, se no for mais possvel, convertida em indenizao ou em
uma compensao.
A responsabilidade civil decorrente da prtica de um ato ilcito
tem o seu alcance delimitado de acordo com a teoria que se adote para
fundamentar a sua caracterizao. Pela teoria subjetiva, somente seria
responsvel pela reparao do dano aquele cuja conduta fosse provada
202
Barreto, Conflitos ambientais, o direito gua e mediao.
Gagliano; Pamplona, Novo curso de direito civil.
culpvel. Para a teoria objetiva, por sua vez, bastaria a existncia de dano
para que sobreviesse o dever de reparar6.
Almeida7 esclarece que responsabilidade objetiva aquela que
independe da existncia de culpa do agente, sendo suficiente para gerar a
responsabilidade civil que tenha causado o dano. Nela no se investiga o
elemento subjetivo, uma vez que irrelevante a ocorrncia de culpa, pois
no h interferncia na fixao da responsabilidade.
A Lei n. 6.938/1981, que instituiu a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, incorporou grandes inovaes ao direito ambiental brasileiro. Para alm de definir conceitos gerais, diretrizes, objetivos e fins para
a proteo ambiental, alterou o regime jurdico afeto responsabilidade
civil pela degradao ambiental, afastando a necessidade da existncia de
culpa para reparar ou compensar os danos causados.
Adotou-se, a partir de ento, com fundamento no art. 14, 1,
da Lei n. 6.938/1981, a responsabilidade civil objetiva, informada pela
teoria do risco integral, a mais adequada tutela do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Seus pressupostos so a existncia de
atividade que implique em risco de degradao ambiental e a presena de
nexo de causalidade que ligue essa atividade ao dano ambiental potencial
ou efetivo. Como bem registra Ferraz8, para se fazer frente aos danos
ecolgicos, no se pode pensar em outra espcie de responsabilidade que
no seja a do risco integral.
Dessa forma, para que se possa pleitear a reparao de uma leso
ao meio ambiente, suficiente que se demonstre a ocorrncia do dano,
potencial ou efetivo, e a respectiva relao de causalidade, ou seja, que se
relacione o dano atividade desenvolvida pelo poluidor9. pacfico na
6
Fiuza, Direito civil: curso completo.
Almeida, Aspectos controvertidos da ao civil pblica: doutrina e jurisprudncia.
Ferraz, Responsabilidade civil por dano ecolgico, p. 38.
Milar; Camargo Ferraz; Neri Junior, A ao civil pblica e a tutela jurisdicional
Volume 2
203
doutrina que a responsabilidade civil objetiva por danos ambientais alcana a todos indistintamente, pouco importando se o agente causador
do dano um particular ou o Estado10.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, no s houve a recepo dos ditames da Lei n. 6.938/1981, como se alou a respon-
sabilidade civil objetiva por danos causados ao meio ambiente categoria

de norma constitucional. Leite11 anota que o legislador constituinte no
limitou a obrigao de reparar o dano, o que conduz reparao integral.
A responsabilidade objetiva ambiental tem por base a socializao do proveito decorrente da atividade desenvolvida. Quem obtm uma
vantagem ou lucro com uma atividade que cria ou incrementa um risco
ambiental deve ser responsabilizado por eventual dano, independentemente da existncia de culpa.
Ao se adotar a responsabilidade civil objetiva em matria ambiental, facilitou-se a tutela do direito ao meio ambiente, bastando que
se verifique a ocorrncia de um evento danoso e do nexo de causalidade
para o surgimento do dever de reparao ecolgica. No se apreciam os
aspectos subjetivos da conduta do poluidor, mas, apenas, a ocorrncia,
efetiva ou potencial, de algum resultado prejudicial ao meio ambiente.
Significa dizer, por responsabilidade objetiva ambiental, que

quem danifica o meio ambiente tem o dever jurdico de reparao, sendo
desnecessrio qualquer questionamento acerca da razo da degradao
para que surja a obrigao de reparar ou indenizar os danos causados ao
meio ambiente12.
dos interesses difusos.
204
Deste modo, qualquer alterao lesiva ao equilbrio do meio ambiente, entendido como o conjunto de condies, leis, influncias e infraes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege
a vida em todas as suas formas (art. 3, I, da Lei n. 6.938/1981), importa
na obrigao constitucional e legal de reparao integral dos processos
ecolgicos afetados.
Cabe destacar que a simples adoo da responsabilidade objetiva no elimina, por si s, todos os obstculos inerentes complexidade
do dano ambiental13. Tal regra de direito material, embora essencial para
a tutela do meio ambiente, no se mostra suficientemente satisfatria no
mbito procedimental.
Percebe-se isso porque, apesar de a responsabilidade civil objetiva em matria ambiental prescindir da presena de culpa para o surgimento da obrigao de reparar ou indenizar o dano ambiental, persiste
a necessidade da existncia do nexo causal entre a ao ou omisso do
agente e a leso ao meio ambiente.
A comprovao do nexo de causalidade entre o dano ambiental e a atividade do agente causador da degradao se destaca como um
dos maiores pontos de estrangulamento e mesmo de insucesso das
aes coletivas em prol do meio ambiente14. Essa prova extremamente
complexa do ponto de vista do demandante e, de outro lado, alm de o
demandado possuir melhores informaes e condies tcnicas de produzir tais provas, o nico que pode agir de maneira eficaz para evitar a
leso no momento em que se inicia a atividade potencialmente danosa15.
Essa exigncia que se faz ao autor de uma demanda ambiental
para que produza prova inequvoca acerca da existncia da degradao
10 Mancuso, Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente do patrimnio cultural

e dos consumidores.
13 Leite, Dano ambiental: do individual ao coletivo, extrapatrimonial.
11 Leite, Dano ambiental: do individual ao coletivo, extrapatrimonial.
14 Rodrigues, Processo civil ambiental.
12 Machado, Direito ambiental brasileiro.
15 Silveira, A inverso do nus da prova na reparao do dano ambiental difuso.
Volume 2
205
ambiental e de sua relao causal com a atividade do ru acaba por esvaziar

o contedo das normas de direito material que buscam assegurar a fruio
do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Assim, diante desse reconhecido quadro de deficincia dos institutos processuais clssicos, a flexibilizao das regras que distribuem ordinariamente o nus da prova entre autor e ru surge como a alternativa
mais adequada para viabilizar uma efetiva tutela do meio ambiente, pois
se transfere ao demandado a necessidade de demonstrar que seu comportamento no tem relao de causalidade com a degradao ambiental.
3 Da regra clssica de distribuio
do encargo probatrio inverso do nus da prova
certo que todo direito se sustenta em fatos; ento, aquele que
alega possuir um direito deve comprovar a existncia dos fatos nos quais
ele se alicera16. Com base nesta premissa, tem-se como regra dominante
no sistema processual brasileiro a incumbncia do encargo de provar determinado fato parte que alega a sua existncia. O nus da prova nada
mais do que o encargo que se atribui a um sujeito para demonstrao
de determinadas alegaes de fato, podendo decorrer de disciplina legal,
deciso judicial ou conveno das partes17.
Rosemberg18 aponta que a necessidade de o sistema processual
regular de forma minuciosa a distribuio do nus da prova decorre do
princpio geral do direito que probe ao juiz esquivar-se de decidir uma
lide, mesmo em caso de dvida invencvel, decorrente de contradio ou
insuficincia das provas produzidas nos autos do processo.
206
As regras sobre o nus da prova tm como objetivo evitar o non

liquet e garantir o julgamento diante de um quadro probatrio deficiente,
estabelecendo a lei qual das partes arcar com as consequncias da ausncia ou deficincia de provas acerca de determinado fato. Como no
facultado ao juiz deixar de decidir, quando o acervo probatrio insuficiente para esclarecer de forma adequada os fatos, a parte que tem o nus
de provar arcar com as consequncias negativas ao final do julgamento.
No Cdigo de Processo Civil de 1973, (Lei n. 5.869), adotou-se
a teoria clssica de distribuio esttica do nus da prova, porquanto invarivel em relao s circunstncias da causa. Segundo o seu art. 333, o
nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Acertadamente, Rodrigues19 aponta que as regras de distribuio
do nus da prova, constantes no art. 333 do Cdigo de Processo Civil de
1973, orientam-se pelo uso dos meios probatrios sob uma tica privatista, individualista e liberal, cuja preocupao limita-se preservao de uma
isonomia formal, cabendo a cada ator no processo provar o seu direito.
Essa previso esttica e prvia da distribuio do nus da prova, ignorando as condies reais do caso concreto, permite que as partes deliberem sobre suas condutas probatrias de maneira marcadamente
manipuladora e conveniente20, prevalecendo o interesse privado sobre a
efetivao do direito.
16 Silva, Curso de processo civil: processo de conhecimento.
Agrava-se a situao quando a causa discute o exerccio de direitos metaindividuais, sejam eles direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. A natureza dos interesses em jogo e a real dificuldade
do demandante em desincumbir-se do encargo probatrio impem que
17 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil: teoria da prova,
direito probatrio, aes probatrias, deciso, precedente, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela.
18 Rosemberg, La carga de la prueba.
20 Ferreira, Art. 369 a 380, p. 993-1025.
Volume 2
207
seja encontrada uma soluo diversa para a tutela desses direitos. Pouco adianta que o ordenamento jurdico adote normas de direito material
com a finalidade de proteger os direitos metaindividuais, sem que o sistema processual vigente assegure o seu exerccio de forma efetiva.
A percepo de que a rigidez das regras sobre a distribuio do
nus da prova, previstas no Cdigo de Processo Civil de 1973, era totalmente incompatvel com a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos foi determinante para o surgimento de alguns avanos no sistema
processual ptrio, seja na esfera legislativa, seja no mbito jurisprudencial.
Das alteraes legislativas referentes s normas processuais que
disciplinam a produo da prova em processos coletivos destaca-se a norma do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este dispositivo legal possibilita que o juiz determine a inverso do encargo probatrio em favor do consumidor quando for verossmil a alegao deduzida
em juzo ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias
de experincias, acolhendo, assim, a tcnica da distribuio dinmica do
nus da prova.
A determinao de aplicao recproca das normas processuais

existentes na Lei da Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do Consumidor, por fora do quanto disposto nos arts. 21 da Lei n. 7.347/1985 e
90 da Lei n. 8.078/1990, implicou uma perfeita integrao desses dois diplomas legais. O enlace dessas normas processuais resultou na criao de
um verdadeiro microssistema processual coletivo, ao qual se submetem
todas as aes que visem tutela de direitos e interesses metaindividuais.
Apesar de o art. 21 da Lei n. 7.347/1985 determinar a aplicao
dos dispositivos do Ttulo III do CDC defesa dos direitos e interesses
difusos, coletivos e individuais, e de o art. 6, VIII, estar localizado fora
do referido Ttulo III, no h como se negar o ntido carter processual
da regra que estabelece a inverso do nus da prova.
A possibilidade de redistribuio ope iudicis do encargo probatrio assentada na Lei n. 8.078/1990 no se restringe, entretanto, s causas consumeristas, sendo aplicvel defesa de todos os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Isso porque a inverso do nus
A natureza jurdica de norma processual do art. 6, VIII, do

CDC implica a possibilidade de aplicao da inverso judicial do nus
da prova em prol da defesa judicial de quaisquer direitos metaindividuais. Veja-se que a questo topolgica cede espao a uma interpretao sistemtica e teleolgica das normas que ordenam a comunicao
mtua dos dispositivos processuais existentes nas Leis n. 7.347/1985 e
8.078/1990, sem qualquer restrio.
Marinoni e Arenhart21 advertem no ter sustentao alguma

a argumentao de que somente as relaes de consumo admitem a inverso do nus da prova. Existem outras situaes de direito substancial que
Aps reconhecer o carter processual do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, Mazzilli22 sustenta que a mens legis consiste em integrar por completo as regras processuais de defesa de interesses transindividuais, fazendo das Leis n. 7.347/1985 e 8.078/1990 como
que um s estatuto, o que permite a aplicao da regra que dispe sobre
a inverso do nus da prova, analogicamente, defesa judicial de quaisquer interesses transindividuais.
21 Marinoni; Arenhart, Processo e conhecimento.
22 Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo.
probatrio tem a ver com a necessidade de se assegurar o efetivo gozo do

direito tutelado nas normas de direito material, no se limitando a hiptese de incidncia do quanto disposto no art. 6, VIII, do CDC s relaes consumeristas.
208
exigem a possibilidade de inverso do nus da prova ou uma atenuao do

rigor na aplicao da sua regra, ante a dificuldade de se provar certos fatos.
Volume 2
209
Na mesma linha, Leonel 23 ressalta que a circunstncia de a

norma sobre a inverso do nus estar situada entre as regras de direito
material do CDC no significa que tenha perdido seu carter processual.
A razo de ser dessa localizao no captulo que trata dos direitos bsicos do consumidor decorre unicamente da pretenso de se explicitar que
a redistribuio do nus da prova, dada a sua relevncia, fora alada categoria de direito fundamental do sistema de proteo ao consumidor.
O Superior Tribunal de Justia tambm reconhece que a inverso do nus da prova, prevista no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, contm comando normativo estritamente processual, o que
a pe sob o campo de aplicao da norma comunicativa inserida no art.
21 da Lei n. 7.347/1985, fazendo-a valer, universalmente, para a tutela
de todos os direitos metaindividuais, e no s nas relaes de consumo24.
Questo das mais controvertidas na jurisprudncia, ante o silncio das regras processuais insertas no Cdigo de Defesa do Consumidor,
a definio de qual o momento processual mais adequado para que o
juiz, verificando a presena dos pressupostos legais, determine a inverso
da distribuio do nus probatrio.
Alguns entendem que a inverso do nus da prova regra de
julgamento, podendo ocorrer no momento da prolao da sentena, outros entendem se tratar de regra de instruo, sendo aplicvel somente
durante o saneamento do processo, ou que, quando proferida em outro
momento, deve preceder sentena, assegurando-se parte a quem se
imputou esse nus a oportunidade de apresentar suas provas.
A crtica que se faz redistribuio do nus probatrio por fora de deciso judicial proferida aps o esgotamento da oportunidade de
produo de provas pela parte onerada que acaba por comprometer a
23 Leonel, Manual do processo coletivo.
24 REsp 1049822/RS, rel. min. Francisco Falco, Primeira Turma, DJe 18 maio 2009.
210
legitimidade da sentena ou acrdo proferidos, atentando contra o princpio do contraditrio.

Recorde-se que a possibilidade de as partes interessadas influenciarem, com a sua argumentao, o processo de concepo e efetivao
da deciso judicial qual tero que se submeter que assegura o vis democrtico s decises do Poder Judicirio25.
Atento a tal premissa, o Superior Tribunal de Justia firmou o
entendimento de que a inverso ope iudicis do nus da prova deve ocorrer
preferencialmente no despacho saneador, ocasio em que o juiz decidir
as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas26, sempre permitindo parte a quem no incumbia inicialmente
o encargo a oportunidade de apresentar provas.
Situao diversa aquela da redistribuio ope legis do nus da
prova, uma vez que j est especificado na legislao, de forma prvia, quem
ser o responsvel pelo nus de provar determinado fato. Obrigao essa,
portanto, j de conhecimento da parte a quem a lei atribuiu tal incumbncia.
Nesta ltima hiptese que se enquadram as aes coletivas ambientais, as quais, por fora do princpio da precauo, exigem que o ru se
desincumba do nus de provar a inexistncia de risco ou dano ao meio ambiente decorrente da atividade potencialmente causadora da degradao.
4 A redistribuio do nus da prova
em matria ambiental e o princpio da precauo
A problemtica da dificuldade na produo de prova adequada
e suficiente para caracterizar a ocorrncia de dano ou risco ao meio am25 Barreto, Conflitos ambientais, o direito gua e mediao.
26 AgRg no REsp 1186171/MS, rel. ministro Luis Felipe Salomo, QUARTA TURMA, julgado em 21.5.2015, DJe 27.5.2015); AgRg no REsp 1450473/SC, rel.
ministro Mauro Campbell Marques, SEGUNDA TURMA, julgado em 23.9.2014,
DJe 30 set. 2014 REsp 802.832/MG, rel. ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
SEGUNDA SEO, julgado em 13.4.2011, DJe 21 set. 2011.
Volume 2
211
biente nsita ao processo civil ambiental. Nas palavras de Silveira 27, a

atribuio do nus da prova ao demandante em uma ao civil ambiental
uma das principais causas de esvaziamento das normas de direito material que tutelam o meio ambiente, resultando no agravamento do quadro de poluio.
Para se viabilizar uma efetiva tutela do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, impe-se a utilizao de tcnicas especficas,
a exemplo, entre outras, da redistribuio do encargo probatrio nas aes
ambientais, transferindo-se para o demandado o nus de demonstrar que
sua atividade no tem relao de causalidade com a degradao ambiental.
Dois fundamentos distintos podem, ento, justificar a redistribuio do nus da prova em matria ambiental: um de ordem material,
ope legis, decorrente de presuno de responsabilidade civil por fora da
aplicao do princpio da precauo; outro de ordem processual, ope iudicis, amparado em deciso judicial proferida com base no art. 6, VIII,
do CDC, nos casos em que for verossmil a alegao ou estiver presente
hipossuficincia econmica, informativa ou tcnica, decorrente da natureza do interesse tutelado ou de disposio legal.
Sobre a necessidade de uma tutela probatria diferenciada nas

demandas ambientais, Mirra 28 ressalta que a constatao em juzo de
um dano ambiental exige anlises cientficas e a apresentao de provas
tcnicas variadas. Alm disso, a prtica evidencia a existncia de muitas
incertezas cientficas nas questes relacionadas proteo do meio ambiente, sobretudo no funcionamento dos sistemas naturais, razo pela
qual os tcnicos e peritos nem sempre conseguem xito em trazer as informaes e concluses solicitadas no processo, abrindo-se um largo
campo para dvidas e controvrsias.
Segue a mesma linha de entendimento o Superior Tribunal de

Justia ao reconhecer que
Rodrigues29 afirma que j existe uma tutela jurdica diferenciada no ordenamento jurdico brasileiro com finalidade de superar os entraves probatrios nas demandas ambientais, seja por fora da existncia
de previso legal de tcnica procedimental que imputa ao possvel causador do dano o nus de provar a ausncia de responsabilidade (tcnica de
inverso do nus subjetivo da prova30), seja em razo de o direito ambien-
Deste modo, nas aes ambientais, a questo probatria pode ser

resolvida tanto pela aplicao da regra inserta no art. 6, VIII, do CDC,
que permite a inverso judicial do nus da prova ante a verossimilhana
da alegao ou presena da hipossuficincia, quanto pela incidncia do
27 Silveira, A inverso do nus da prova na reparao do dano ambiental difuso,

p. 18-43.
28 Mirra, A participao popular na proteo do meio ambiente.
30 Preferimos falar em dimenses ou funes subjetiva e objetiva do nus da prova a
212
tal ser orientado pelo princpio da precauo, que induz a uma distribuio diferenciada do encargo probatrio.
[...] a inverso do nus da prova de ordem substantiva e ope

legis, direta ou indireta (esta ltima se manifesta, p. ex., na
derivao inevitvel do princpio da precauo), como tambm
de cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de
hipossuficincia da vtima, verossimilhana da alegao ou outras
hipteses inseridas nos poderes genricos do juiz, emanao natural
do seu ofcio de condutor e administrador do processo)31.
nus objetivo e subjetivo, por entendermos ser expresses mais adequadas a veicular os conceitos jurdicos propostos. Na primeira perspectiva, tem a funo de
orientao do comportamento das partes em relao a sua atividade probatria no
processo. Na segunda face, presta-se a orientar o juiz a respeito de qual das partes
dever suportar as consequncias negativas da ausncia ou deficincia do material
probatrio produzido.
31 REsp 883.656/RS, rel. ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 9.3.2010, DJe 28 fev. 2012.
Volume 2
213
princpio da precauo, sendo este ltimo mais adequado proteo do

meio ambiente em uma sociedade marcada pela presena do risco.
O princpio da precauo, acolhido de forma expressa na Declarao de Princpios do Rio32, em seu Princpio 15, afirma que a falta
de certeza cientfica absoluta no deve ser usada como razo para se postergar a adoo de medidas eficazes para impedir a degradao do meio
ambiente em funo dos custos envolvidos, quando h perigo de dano
ambiental grave ou irreversvel.
Em decorrncia de tal princpio, a ausncia de certeza cientfica acerca dos impactos ambientais de uma determinada atividade exige
a adoo de todas as medidas possveis para evitar a quebra do equilbrio ecolgico. A finalidade do princpio da precauo, de acordo com
a lio de Machado33, assegurar a durabilidade da sadia qualidade
de vida das geraes humanas e a continuidade da natureza existente
no planeta.
O principal reflexo do princpio da precauo no campo processual impor ao possvel causador do dano ambiental o nus de provar,
sem qualquer vestgio de dvida, que sua atividade no causar degradao ao meio ambiente. A relao de causalidade presumida com o objetivo de evitar a ocorrncia do dano ambiental. Cria-se uma presuno
jurdica em favor do meio ambiente, bastando ao demandante comprovar
a ocorrncia do dano, efetivo ou potencial, e o tipo de atividade desenvolvida pelo demandado.
Benjamin34 ressalta que cabe aos demandados na ao civil pblica ambiental, potenciais poluidores, o nus de comprovar a inofensi32 Adotada na Conferncia das Naes Unidas sobre Ambiente e Desenvolvimento,
realizada na cidade do Rio de Janeiro, entre 3 e 14 de junho de 1992.
214
vidade da atividade proposta, especialmente nos casos em que o eventual

dano possa ser irreversvel, de difcil reparabilidade ou de larga escala.
Mirra35 esclarece que nas aes ambientais, para o autor da demanda,
suficiente a demonstrao de elementos concretos que indiquem a probabilidade da ocorrncia da degradao, cabendo, ento, ao ru comprovar
que a sua conduta ou atividade, com absoluta segurana, no provoca ou
no provocar a alegada ou temida leso ao meio ambiente.
O Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de apontar
que o reconhecimento do princpio da precauo pelo Direito brasileiro
estabelece, diante do dever genrico e abstrato de conservao do meio
ambiente, um regime tico-jurdico em que o exerccio de atividade potencialmente poluidora, sobretudo quando perigosa, conduz inverso
das regras de gesto da licitude e causalidade da conduta, com a imposio ao empreendedor do encargo de demonstrar a sua inofensividade36.
Assim, a inverso do nus da prova se impe em toda ao ambiental fundada no princpio da precauo, cabendo ao alegado causador
do dano responder pelo potencial perigo que causa ao meio ambiente, em
respeito ao referido princpio37, sendo seu o encargo de demonstrar que
os danos advindos ao meio ambiente no so decorrentes de sua atividade, de modo que a dvida sempre se processar a favor do meio ambiente.
Ressalte-se que no se trata de tcnica processual de inverso do
nus da prova, mas de regra de direito material vinculada ao princpio
da precauo e, como tal, j de prvio conhecimento pelo poluidor desde
que assumiu o risco da atividade38.
35 Mirra, Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente.
36 REsp 883.656/RS, rel. ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 9.3.2010, DJe 28 fev. 2012.
33 Machado, Direito ambiental brasileiro.
37 REsp 1237893/SP, rel. ministra Eliana Calmon, SEGUNDA TURMA, julgado

em 24.9.2013, DJe 1 out. 2013.
34 Benjamin, Responsabilidade civil pelo dano ambiental.
Volume 2
215
Nestes casos, em que existe norma prvia e especfica dispondo
sobre a distribuio diferenciada do nus da prova, no h dvida de que
a parte onerada no necessitar de qualquer advertncia especial, j que
a previso particular e diferenciada j se encontrava estabelecida antes da

instruo, na letra da lei.
absolutamente desnecessrio que o autor de uma ao ambien-
tal formule requerimento expresso, ou que seja proferida deciso judicial,
para que ocorra a redistribuio do nus da prova nas demandas fundadas no princpio da precauo. Afirma-se isso porque a responsabilidade do potencial poluidor de demonstrar a inofensividade da atividade
por ele desenvolvida decorre de dever jurdico imposto previamente pela

Constituio Federal e pela lei.
A indicao na petio inicial da circunstncia de o ru desen-
volver atividade que importa na criao ou no incremento de um risco
ambiental suficiente para a subsuno ao contedo normativo do princpio da precauo e, consequentemente, para que seja imputado ao demandando o nus de provar a ausncia de relao de causalidade entre o
dano ambiental, potencial ou efetivo, e seu comportamento.
Somente ser afastada a responsabilidade civil do ru quando ele
conseguir se desvencilhar do nus de provar, sem que reste qualquer dvida, que a atividade por ele desenvolvida no guarda relao de causalidade com o risco ambiental apontado. Sequer lhe aproveita a arguio
de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima, uma vez que o
dever de reparao ecolgica se sujeita teoria do risco integral.
De tudo isso, pode-se concluir que a presuno legal da ocorrn-
cia de dano ao meio ambiente com base no simples desenvolvimento de
uma atividade sujeita incerteza cientfica quanto aos riscos ambientais
a regra de ouro para se definir a quem pertence o nus da prova nas aes
ambientais que se fundamentam no princpio da precauo.
216
5 A inverso judicial do nus da prova no novo Cdigo de

Processo Civil e a redistribuio ope legis do encargo
probatrio nas aes ambientais
O novo Cdigo de Processo Civil, que entrou em vigor em maro de 2016, incorporou ao direito brasileiro diversas inovaes processuais
que anteriormente eram apenas debatidas pela doutrina ou resultado de
uma incerta evoluo jurisprudencial dos tribunais ptrios. Entre as modificaes dos institutos processuais clssicos, a que guarda pertinncia
com o objeto de estudo do presente artigo a incorporao da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova ao texto do Cdigo de Ritos.
De acordo com a previso normativa constante no 1 do art.
373 do novo CPC, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de
cumprir o encargo probatrio ou maior facilidade de obteno da prova
do fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso,
desde que o faa por deciso fundamentada, caso em que dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo. Logo
em seguida, o 2 do art. 373 do novo Cdigo de Processo Civil adverte
que tal deciso judicial no pode gerar situao em que a desincumbncia
do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil.
Ampliam-se, por conseguinte, as hipteses normativas de inverso ope iudicis do nus da prova, anteriormente limitadas s causas
consumeristas e aos demais processos judiciais que estavam abrangidos
pelo microssistema processual coletivo resultante da integrao da Lei da
Ao Civil Pblica com o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Deste modo, para se aplicar a tcnica processual de inverso do nus
da prova, no mais importar que espcie de direito objeto da demanda judicial, se resultante de relao de consumo ou se classificado como um interesse difuso, coletivo ou individual homogneo. Havendo o preenchimento
dos requisitos especificados no 1 do art. 373 do novo CPC, abre-se a possibilidade da utilizao desta regra de instruo processual pelo magistrado.
Volume 2
217
Ao comentar o dispositivo legal do art. 373 do novo Cdigo de

Processo Civil, Ferreira39 indica os requisitos cumulativos para a distribuio dinmica do nus da prova: I) fatos probandos determinados;
II) impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo de
produzir a prova de acordo com a regra do caput; III) maior facilidade de
obteno de prova do fato contrrio para a parte onerada judicialmente; IV) vedao da prova diablica, ou seja, a dinamizao no pode levar parte onerada um encargo impossvel ou excessivamente difcil; e
V) possibilidade de conceder parte onerada a possibilidade de se desincumbir do nus excepcional.
Alm de delinear os requisitos autorizadores da inverso judicial
do nus da prova, o novo Cdigo de Processo Civil estabeleceu o procedimento a ser adotado pelo magistrado ao se deparar com a necessidade de redistribuir o nus probatrio em uma determinada causa. Assim,
disps expressamente sobre o dever de fundamentao (art. 373, 1) e
especificou, de forma clara, que o despacho saneador o momento processual adequado para esta deciso proferida (art. 357, III), refutando,
portanto, a contrario sensu, a possibilidade de a inverso judicial do nus
da prova ocorrer no momento da prolao da sentena.
firme o entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a inverso ope iudicis do nus da prova no pode ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentena) ou pelo tribunal (acrdo), devendo ser aplicada, preferencialmente, na fase de saneamento do
processo ou, pelo menos, ser assegurada parte onerada a reabertura de
oportunidade para apresentao de provas42.
Essa inovao do novo Cdigo de Processo Civil, que veio a
acolher os reclamos da doutrina e jurisprudncia, no incide, entretanto, sobre as causas ambientais fundadas no princpio da precauo. Cabe
recordar que os arts. 373, 1, e 357, III, cuidam do procedimento a ser
aplicado para a inverso judicial do nus da prova, no guardando relao de pertinncia com a redistribuio ope legis do encargo probatrio.
Gidi40 afirma que se fosse permitido ao juiz inverter o nus probatrio no exato momento da sentena, ocorreria a peculiar situao de
se atribuir um nus ao ru e, ao mesmo tempo, negar-lhe a possibilidade
Como apontado anteriormente, a redistribuio do nus da

prova em aes ambientais pode ocorrer ope iudicis ou ope legis. No primeiro caso, atendidos os requisitos previstos no art. 6, VIII, do CDC,
ou agora preenchidos os requisitos do art. 373, 1, do novo CPC, o
juiz poder proferir deciso judicial invertendo o nus da prova, preferencialmente no despacho saneador, sempre possibilitando parte onerada a produo posterior de prova. Na segunda hiptese, quando as
aes forem fundadas no princpio da precauo, a redistribuio j se
operou ope legis, devendo o magistrado resolver a lide atentando-se para
39 Ferreira, Art. 369 a 380, p. 993-1025.
41 Didier Junior; Braga; Oliveira, Curso de direito processual civil.
40 Gidi, Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor,

p. 38.
42 REsp 802.832/MG, rel. ministro Paulo de Tarso Sanseverino, SEGUNDA SEO, julgado em 13.4.2011, DJe 21 set. 2011.
A redistribuio ope iudicis do encargo probatrio diretamente

na sentena, sem que fosse oportunizada parte onerada a possibilidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo, sempre foi motivo de
crticas lanadas pela doutrina e de fortes ressalvas pela jurisprudncia
dos tribunais brasileiros.
218
de se desincumbir do encargo que antes no era seu. Na mesma linha,

Didier Jr. et al.41, aps negarem a possibilidade de inverso judicial do nus
da prova no momento da sentena, destacam que o momento da redistribuio do nus da prova pode ser qualquer um, desde que seja permitido
parte se desincumbir do nus que lhe fora atribudo, exigncia essa aplicvel a qualquer hiptese de redistribuio judicial do encargo probatrio.
Volume 2
219
a presuno da ocorrncia de dano ambiental diante de um cenrio de

incerteza cientfica.
Nos casos de redistribuio ope legis do encargo probatrio, com
fundamento no princpio da precauo, norma de direito material e no
regra processual, descabida a discusso acerca de qual o momento adequado para o julgador proferir a deciso que determina a inverso do
nus da prova, uma vez que a redistribuio do nus da prova j estava
definida previamente e dela j tinha cincia a parte onerada.
parar a defesa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A evoluo histrica das tcnicas jurdicas adotadas para melhor
servir a uma tutela efetiva do meio ambiente passa pela imposio da responsabilidade civil objetiva em matria ambiental, com o acolhimento da
teoria do risco integral, e pela redistribuio ope iudicis e ope legis do encargo probatrio em aes ambientais.
A responsabilidade civil objetiva fundada na teoria do risco in-
A redistribuio do encargo probatrio com fundamento no

princpio da precauo preexiste ao nascimento da ao ambiental e at
mesmo ao surgimento da prpria leso ao meio ambiente. Ela contempornea do momento em que o potencial poluidor assumiu o risco de desenvolver a atividade causadora da degradao.
tegral a mais adequada para tutelar o meio ambiente. Entretanto, sua
s demandas ambientais que tiverem como causa de pedir a presuno de responsabilidade por dano ambiental com base no princpio da
precauo, no se aplicam, portanto, as regras constantes nos arts. 373,
1, e 357, III, do novo Cdigo de Processo Civil, que dispem acerca do dever do juiz de decidir fundamentadamente sobre a definio da
distribuio do nus da prova, na fase processual do despacho saneador.
Claramente apontada como o principal fator de insucesso das
Dessa forma, as consequncias negativas decorrentes do descumprimento do nus de provar a ausncia de nexo de causalidade entre
o risco ou dano ambiental e a atividade possivelmente causadora da degradao ao meio ambiente podem ser impostas ao ru diretamente no
ato de julgamento da demanda ambiental, em casos de incerteza cientfica do impacto ambiental objeto da ao.
eficcia demanda a prova do nexo de causalidade entre a atividade potencialmente poluidora e o dano ambiental, potencial ou efetivo, sendo imprescindvel que seja complementada pela adoo de instrumentos processuais diferenciados.
demandas ambientais, a dificuldade na produo da prova do nexo de
causalidade exigiu que o legislador flexibilizasse a regra clssica de distribuio do nus da prova, passando a admitir a dinamizao do encargo probatrio, por fora da aplicao da norma de contedo processual
contida no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Alm de acatar a aplicao da inverso ope iudicis do nus da
prova, o ordenamento jurdico brasileiro prev a redistribuio ope legis
do encargo probatrio nas aes ambientais, por decorrncia direta do
contedo normativo do princpio da precauo. Em tais casos, desnecessrio abrir uma outra oportunidade especfica para a parte atingida se
desincumbir do nus probatrio que a lei lhe atribui, uma vez que a redistribuio do nus da prova j estava definida previamente.
6 Concluso
Ao longo do tempo, percebeu-se que as regras de direito material e processual ento vigentes, vinculadas a premissas liberais e individualistas do sculo XIX, no se mostravam adequadas proteo dos di220
reitos e interesses metaindividuais e eram especialmente frgeis para am-
Em relao s demandas ambientais fundadas no princpio da
precauo, opera-se a redistribuio do nus da prova ope legis, no incidindo, portanto, as regras constantes nos arts. 373, 1, e 357, III, do
novo Cdigo de Processo Civil, que dispe acerca do dever do juiz de
Volume 2
221
decidir fundamentadamente sobre a definio da distribuio do nus da

prova, na fase processual do despacho saneador.
Ferraz, Srgio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 49-50, p. 38, jan./jun. 1979.
Assim, lcito ao juiz impor, diretamente na sentena de tais

demandas ambientais, as consequncias negativas do descumprimento
do nus de provar a inexistncia de nexo de causalidade entre o risco ou
dano ambiental e a atividade desenvolvida pelo ru, sobre a qual pende a
incerteza cientfica acerca dos seus impactos ambientais.
Ferreira, William Santos. Art. 369 a 380. In: Wambier, Teresa Arruda
Alvim et. al. (Coord.). Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil.
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Aplicao supletiva e subsidiria:

impacto nos processos eleitorais
Patrick Salgado Martins
1 Introduo. 2 As leis processuais eleitorais. 3 A problemtica competncia legislativa da Justia Eleitoral. 4 O contedo da norma subsidiria
e da norma supletiva. 5 A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral e
a doutrina. 6 Concluso.
1 Introduo
Com o advento do novo Cdigo de Processo Civil (novo CPC,
Lei n. 13.105/2015), muitas so as dvidas entre os profissionais que
atuam perante a Justia Eleitoral, dada a inexistncia de um cdigo de
processo eleitoral, as constantes inovaes processuais por meio das resolues do Tribunal Superior Eleitoral e a histrica aplicao subsidiria
das normas do Cdigo de Processo Civil aos processos eleitorais cveis,
que possuem ritos e procedimentos prprios.
Entre as relevantes alteraes implementadas com o novo CPC,
todas pontuais, a que mais chama ateno quanto ao impacto no processo eleitoral aquela descrita no art. 15, referente aplicao das normas processuais, que determina: Na ausncia de normas que regulem
processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposies deste
Cdigo lhes sero aplicadas supletiva e subsidiariamente.
A principal dvida que aflige os estudiosos e operadores do processo eleitoral reside em saber se h vinculao dessa aplicao supletiva
e subsidiria s lacunas existentes na legislao eleitoral ou se esse novo
dispositivo processual permitir uma aplicao transversal, com reformulao da interpretao das vigentes normas processuais eleitorais, a
partir dos princpios e regras trazidos pelo novo CPC.
224
225
O presente estudo, portanto, prope investigar a real inteno

do legislador quanto aplicao das normas processuais ao processo eleitoral, na esperana de tornar a caminhada no desconhecido menos rdua
e mais prxima do ideal de justia.
2 As leis processuais eleitorais
A inexistncia de um cdigo de processo eleitoral suprida por
diversas leis esparsas e seus especficos comandos normativos, bem como
por resolues do Tribunal Superior Eleitoral, alm da conhecida aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil.
No que concerne s leis eleitorais podemos destacar o Cdigo
Eleitoral (Lei n. 4.737/1965), a Lei das Eleies (Lei n. 9.504/1997), a
Lei dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/1995) e a Lei de Inelegibilidades
(Lei Complementar n. 64/1990), onde constam, entre outras menos relevantes, as seguintes normas de contedo processual:
I. Cdigo Eleitoral: arts. 19 e 28 (qurum para votao nos
tribunais); 20 e 28 (exceo de suspeio ou impedimento); 21
(carta de ordem); 22, 29, 32 e 35 (competncia jurisdicional); 24
e 27 (competncia do Ministrio Pblico Eleitoral); 257 a 282
(recursos); e 357 a 364 (processo penal);
II. Lei das Eleies: arts. 11 e seguintes (processo judicial de registro
de candidatura); 28 e seguintes (processo judicial de prestao de
contas); 30-A (ao de investigao judicial eleitoral); 36 e seguintes
(representao por propaganda irregular); 41-A (representao por
captao ilcita de sufrgio); 58 e 58-A (direito de resposta); 73
(representao por conduta vedada); 94 (prioridade de julgamento
dos feitos eleitorais); 96 e 96-A (competncia e procedimento das
representaes); 105 (competncia legislativa do TSE); 105-A
(excluso dos procedimentos da lei de ao civil pblica);
III. Lei dos Partidos Polticos: arts. 9 (processo judicial de registro);
30 e seguintes (processo judicial de prestao de contas);
IV. Lei de Inelegibilidades: arts. 2, 19 e 24 (competncia); 3 a 15
(procedimento da impugnao); 16 (contagem dos prazos); 21 e 22
226
(procedimento da ao de investigao judicial eleitoral); 23 (princpio

da persuaso racional); 26-B (prioridade de julgamento dos feitos
eleitorais); 26-C (medida cautelar de suspenso da exigibilidade).
Percebe-se, portanto, a existncia de diversas normas de contedo processual em possvel conflito com o novo Cdigo de Processo Civil, conforme a interpretao que se der sobre sua aplicao subsidiria e
supletiva, especialmente em relao ao Ministrio Pblico Eleitoral e sua
legitimidade exclusiva para defender a sociedade perante a Justia Eleitoral, na defesa de sua misso constitucional de defesa do regime democrtico (Constituio da Repblica, art. 127).
Podemos citar, por exemplo, a obrigao do Ministrio Pblico
de sempre conduzir as testemunhas que arrolar audincia na ao de
investigao judicial, independente de intimao (Lei de Inelegibilidades, art. 22, inc. V), ou mesmo o fato de os prazos serem peremptrios e
correrem em secretaria tambm para o Ministrio Pblico (Lei de Inelegibilidades, art. 16), e seus aparentes conflitos, respectivamente, com
o novo art. 454, 4, inciso IV (intimao judicial das testemunhas) e
art. 180 c/c 183, 1 (intimao pessoal com carga dos autos, que repete a prerrogativa processual dos estatutos do Ministrio Pblico Lei
n. 8.625/1993 e LC n. 75/1993).
Se no bastasse isso, a histrica competncia legislativa do Tribunal Superior Eleitoral por meio de resolues comumente estabelece
inovaes legislativas no campo processual, para alm dos dispositivos
legais citados, resultando em restries aos direitos processuais das partes, como veremos no tpico seguinte.
3 A problemtica competncia legislativa
da Justia Eleitoral
Dentre as fontes do Direito Eleitoral, as que mais se destacam,
ao lado da Constituio da Repblica (1988), do Cdigo Eleitoral (Lei
n. 4.737/1965) e das leis especiais eleitorais citadas no item anterior, cerVolume 2
227
tamente so as resolues do Tribunal Superior Eleitoral, dada sua competncia exclusiva em mbito nacional, permitidas pelo antigo Cdigo
Eleitoral em seus arts. 1, pargrafo nico, c/c art. 23, inciso IX1, norma recepcionada pela Constituio da Repblica como lei complementar
(STF, MS 26.604/DF, rel. min. Carmen Lcia, 4.10.2007) e pela prpria Lei das Eleies, em seu art. 105, caput 2, alm de expressa meno
em outras leis eleitorais3.
Ainda que a nova redao desse art. 105, dada pela Lei n.
12.034/2009, tenha restringido o alcance normativo das resolues do
TSE apenas ao campo regulamentar, historicamente essa limitao no
tem sido observada pelo Tribunal, que, desde sempre (desde o primeiro Cdigo Eleitoral Dec. n. 21.076/1932, art. 14, I e IV), expede resolues com inovaes jurdicas, com verdadeira fora de lei ordinria4.
Essa temtica foi muito bem enfrentada na tese de doutorado de
Manoel Carlos de Almeida Neto, que resultou na obra Direito eleitoral regulador5. Pautado na anlise minuciosa das resolues expedidas
pelo TSE para as eleies gerais de 2014, conclui que a toda evidncia,
1

228
a Justia Eleitoral desborda de sua competncia regulamentar normativa para interferir, de forma inconstitucional, em matrias reservadas ao
Congresso Nacional.
Por exemplo, nas eleies de 2014, enfrentamos um problema
relacionado ao respeito s prerrogativas processuais do Ministrio Pblico por parte do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, nos processos de competncia dos juzes auxiliares, em razo da interpretao
restritiva feita ao art. 41 da Resoluo TSE n. 23.398/2013 que, ao contrrio das eleies anteriores, inovou no meio jurdico e estabeleceu, sem
ressalvar a prerrogativa institucional do Ministrio Pblico de ser intimado pessoalmente nos autos (Lei Complementar n. 75/1993, art. 18,
inciso II, alnea h), que os prazos correm em secretaria.
Em ofcio enviado ao desembargador presidente do TRE/MG6,
que acolheu nossa defesa de prerrogativas, esclarecemos que
passvel de compreenso a referida restrio quanto aos demais
atores do processo eleitoral (candidatos, partidos polticos e seus
advogados), dada a celeridade que se impe ao julgamento dos
processos de competncia dos Juzes Auxiliares e a ausncia de
prerrogativa processual dos mesmos, mas explicitamente ilegal
interpretar que referida restrio tambm se impe ao Ministrio
Pblico.
Art. 1 [...] Pargrafo nico. O Tribunal Superior Eleitoral expedir Instrues

para sua fiel execuo.
Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: [...] IX expedir
as instrues que julgar convenientes execuo deste Cdigo.
Art. 105. At o dia 5 de maro do ano da eleio, o Tribunal Superior Eleitoral,

atendendo ao carter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanes
distintas das previstas nesta Lei, poder expedir todas as instrues necessrias
para sua fiel execuo, ouvidos, previamente, em audincia pblica, os delegados
ou representantes dos partidos polticos.
Cf. Lei dos Partidos Polticos, art. 61; Lei n. 6.091/1974, art. 27; Lei n. 6.996/1982,
art. 18; Lei n. 7.664/1988, arts. 38 e 39.
Almeida, Curso de direito eleitoral, p. 47.

Cerqueira, Direito eleitoral esquematizado, p. 82-83.
Gomes, Direito eleitoral, p. 25.
Almeida Neto, Direito eleitoral regulador, p. 133, 146 e 179-193.
Nesse sentido, inclusive, consta da mesma Resoluo em seus

artigos 13 e 30, pargrafo nico, o encaminhamento dos autos ao
Ministrio Pblico para manifestao, respeitando-se a prerrogativa
institucional mencionada. E, tambm em seu artigo 15, 2,
reconhece a necessidade de se intimar pessoalmente o Ministrio
Pblico, mesmo em sesso de julgamento ou por meio de cpia das
decises, sem restringir a vista pessoal dos autos.
Assim, o impasse estaria numa interpretao restritiva da prerrogativa
institucional, a partir da leitura conjunta e equivocada dos artigos 13
6
Ofcio n. 6789/2014-GAB/PRE/MG, de 20 de agosto de 2014. Disponvel em: <http://

www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial>.
Volume 2
229
e 41 da referida Resoluo, ao mencionarem que os prazos correm em

secretaria e que os autos sero encaminhados ao Ministrio Pblico,
quando no for parte, o que induziria concluso errnea de que,
em sendo parte, o Ministrio Pblico teria as mesmas prerrogativas
e restries impostas s demais partes no processo.
Vale ressaltar que o prprio Regimento Interno deste e. Tribunal, ao
diferenciar o papel do Ministrio Pblico enquanto fiscal da lei e parte
e estabelecer os mesmos poderes e nus que as partes quando nessa
condio, ressalva o respeito s disposies expressas em lei (art. 35).
Destarte, a nica e legal interpretao possvel da Resoluo TSE n

23.398/13, em conformidade com a Lei Complementar n 75/93,
est na ausncia de impedimento ao Ministrio Pblico de retirar
os autos de secretaria para se manifestar, ainda que seja intimado
por cpia das decises, ou quando seja parte.
Se no bastasse isso, a precria estrutura administrativa e humana
da Procuradoria Regional Eleitoral, que conta com apenas este
Procurador Regional Eleitoral, os trs Procuradores Auxiliares
e cinco assessores jurdicos, frente estrutura deste e. Tribunal
Regional Eleitoral e seus sete Membros, trs Juzes Auxiliares
e inmeros assessores jurdicos, administrativos, dentre outros,
impede que o Ministrio Pblico comparea diariamente na
secretaria deste Tribunal para manusear os autos dos processos e se
manifestar, opondo-se explcita restrio ao exerccio de sua misso
constitucional de defesa do regime democrtico.
Por essa razo, solicito a Vossa Excelncia que seja orientada
a Secretaria Judiciria deste e. Tribunal e demais setores
administrativos responsveis pelo trmite processual a respeitarem
a prerrogativa institucional do Ministrio Pblico de ter vista
pessoal dos autos fora de secretaria, quando do seu interesse e para
o exerccio de sua misso constitucional.
Com a vigncia do novo Cdigo de Processo Civil e sua aplicao subsidiria ao processo eleitoral, no meramente supletiva, esse conflito aparente entre a prerrogativa processual do Ministrio Pblico e a Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral seria facilmente solucionado com
a imposio da nova ordem processual ainda que pautada em preceitos
consolidados nos estatutos do Ministrio Pblico Estadual e da Unio.
230
Todavia, h divergncia, ou mesmo certa confuso doutrinria

e jurisprudencial, sobre o contedo das normas subsidiria e supletiva e
seu alcance nos demais corpos normativos, olvidando-se o exato contedo de cada norma, impelindo a uma busca etimologia e aos dicionrios,
inclusive jurdicos.
4 O contedo da norma subsidiria e da norma supletiva
Na etimologia dos adjetivos subsidirio e supletivo, originados
do latim subsidiariu (que de reserva) e suppletivu (que supre), temos que
aquele subsidia e refora, enquanto este suplementa ou completa o sentido de algo considerado como principal7.
Idntico contedo extrado do mbito das normas jurdicas,
pois so subsidirias aquelas que fortalecem o sentido da norma principal
(acessrias, secundrias), e supletivas aquelas que suprem lacuna existente na norma principal (completam)8.
Nesse sentido, quando uma norma jurdica aborda integralmente
determinado tema, ela no demanda eventual integrao por uma norma
supletiva, mas pode ter seu contedo fortalecido por uma norma subsidiria. A norma supletiva, ento, somente tem aplicao quando eventual
norma jurdica possua lacuna a ser integrada, tal como se d na analogia9.
Compreende-se, ento, que, a partir da vigncia do novo Cdigo de Processo Civil, tudo aquilo que no tiver sido especificamente
normatizado no mbito do processo eleitoral dever seguir os ditames do
novo CPC, de forma supletiva, alm de haver imediata aplicao subsidiria naquilo que tiver sido normatizado, reformulando-se a interpretao dessas normas a partir das novas balizas principiolgicas.
7
Diniz, Dicionrio jurdico, p. 439 e 470.
Silva, Vocabulrio jurdico, p. 1331 e 1349.
No mesmo sentido, o Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa (Aurlio Buarque de Holanda

Ferreira, p. 1622 e 1631) e o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (p. 2628 e 2643).
Volume 2
231
Todavia, como apontamos acima, a jurisprudncia e a prpria

doutrina no so uniformes acerca do alcance de cada uma dessas normas, subsidiria e supletiva, inclusive considerando-as sinnimas e dependentes da omisso legislativa, como veremos a seguir.
(REspe n. 10979-RN, Acrdo de 18.12.2012, relator min.

Henrique Neves da Silva, DJe de 6.3.2013, p. 116-117)
assente na jurisprudncia desta Corte que a aplicao das

regras do Cdigo de Processo Civil ocorre de maneira subsidiria
quando ausente disciplina prpria para a matria no processo
eleitoral (AgR-AI n. 6809/SP, rel. min. Caputo Bastos, de
11.4.2006). No RCED, no se exige que a prova seja exclusivamente
pr-constituda, admitindo-se a produo de todos os meios de
prova legtimos e necessrios demonstrao dos fatos arguidos,
desde que indicados na inicial, o que se verificou na espcie.
5 A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral e a doutrina

A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral, ainda que sempre
utilize a expresso subsidiria para aplicao das normas existentes no Cdigo de Processo Civil de 1973, pacfica no sentido de que essa aplicao
seja supletiva, isto , somente ocorra nas lacunas da lei eleitoral, observados
os princpios da especialidade das normas eleitorais e da celeridade da prestao jurisdicional eleitoral, dada a temporariedade dos mandatos eletivos.
(AgR-REspe n. 178-AL, Acrdo de 26.8.2014, relatora min.

Luciana Christina Guimares Lssio, DJe de 9.9.2014, p. 133-134)
Nos termos do art. 7 da Res.-TSE n 22.610, as testemunhas so

trazidas pela parte que as arrolar, independentemente de intimao
(MS n 72-61, rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 18.6.2012), razo
pela qual no imperativa a expedio de carta de ordem para
oitiva em outra localidade ou a aplicao subsidiria da regra do
art. 411 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece prerrogativas
em favor de autoridades para serem ouvidas em sua residncia ou no
local onde exercem suas funes.
Inmeros so os precedentes, o que tornaria cansativa a leitura, razo pela qual destacamos os seguintes julgados, dos ltimos 7 anos
[grifos nossos]:
Em razo do rito prprio do processo de registro de candidatura
(arts. 3 e seguintes da LC n 64/90), as regras gerais do CPC
somente tm aplicao subsidiria. Nos termos do art. 258 do
Cdigo Eleitoral, o prazo geral na Justia Eleitoral de trs dias. A
deficincia na representao processual, no sanada aps intimao
especfica para regularizao no prazo de trs dias, implica bice ao
conhecimento do recurso ordinrio. A apresentao intempestiva
de procurao outorgada em data posterior prtica do ato, sem
sua ratificao, no regulariza a representao processual.
(AC n. 18578-PR, Acrdo de 13.3.2014, relator min. Henrique

Neves da Silva, DJe de 31.3.2014, p. 94-95)
O agravante deve indicar as peas a serem trasladadas e providenciar, a
ttulo de nus processual, o preparo, descabendo, ante o princpio da
incidncia da norma especial, a aplicao do Cdigo de Processo
Civil - artigo 279, 1, inciso III, e 7, do Cdigo Eleitoral.
(AgR-AI n. 10300-SP, Acrdo de 26.4.2012, relator min. Marco
Aurlio Mendes de Farias de Mello, DJe de 1.6.2012, p. 28-29)
A aplicao das disposies do CPC ao processo eleitoral somente

ocorre subsidiariamente, ou seja, na omisso do regulamento
especfico disciplinado nas leis eleitorais. Precedentes.
(AgR-RO n. 40259-/RJ, Acrdo de 9.9.2014, relator min.

Henrique Neves da Silva, PSESS de 9.9.2014)
Em razo das peculiaridades especficas do processo de registro de
candidatura, cujo rito est previsto nos arts. 3 e seguintes da Lei
Complementar n 64/90, as regras gerais do Cdigo de Processo
Civil no podem ser a ele aplicadas de forma integral, mas
apenas em carter subsidirio e naquilo que for compatvel com a
celeridade e continuidade da prestao jurisdicional, nos termos
dos arts. 16 da LC n 64/90 e 16 da Lei n 9.504/97.
232
(AgR-AI n. 69210-MG, Acrdo de 13.10.2011, relatora min.

Ftima Nancy Andrighi, DJe de 11.11.2011, p. 52)
No processo eleitoral, concentrado e clere, no se vislumbra a
possibilidade de aplicao subsidiria do art. 265, IV, a, do CPC.
(RCED n. 729-RS, Acrdo de 18.8.2009, relator min. Marcelo

Henriques Ribeiro de Oliveira, DJe de 18.9.2009, p. 16)
Volume 2
233
A aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil somente

possvel se no houver disciplina da matria pela Lei Eleitoral.
Atendida a regra prevista no art. 51, 1, da Res.-TSE n 22.717/2008
e no art. 8 da LC n 64/90, no h que se falar na necessidade de
intimao pessoal do interessado para tomar cincia do julgado,
sendo intempestivo o recurso interposto aps o trduo legal.
pletiva), para o exato sentido da subsidiaridade, tanto em matria processual cvel quanto em processual penal, vejamos:
aplicvel Justia Eleitoral a Lei n 12.322/2010, que alterou o
art. 544 do Cdigo de Processo Civil e transformou o agravo de
instrumento interposto contra deciso que no admite recurso especial
em agravo a ser processado nos prprios autos. A jurisprudncia deste
Tribunal consolidou-se quanto aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Civil no que tange formao do agravo de instrumento,
razo pela qual no procede a alegao de que a disciplina especfica
do Cdigo Eleitoral impede a aplicao de dispositivos do Cdigo
de Processo Civil relacionados matria. A adoo do novo
agravo na Justia Eleitoral prestigia os princpios da celeridade
e da economia processuais, proporcionando a possibilidade de
apreciao imediata do recurso especial, considerada a eventual
relevncia das questes suscitadas.
(AgR-REspe n. 31116-MG, Acrdo de 6.10.2008, relator min.

Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, PSESS de 6.10.2008)
At mesmo na matria processual penal, em que j constava do arcaico Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/1965) a previso, em relao ao processo penal dos crimes eleitorais e conexos, da aplicao, como lei subsidiria ou supletiva, [d]o Cdigo de Processo Penal (art. 364), o Tribunal Superior Eleitoral vem interpretando essas expresses como sinnimas e, portanto, vinculadas eventual omisso das normas do processo penal eleitoral.
(AgR-AI n. 12831-MG, Acrdo de 26.10.2011, relator min.

Arnaldo Versiani Leite Soares, DJe de 3.5.2012, p. 285)
Nesse sentido, por exemplo, destacamos [grifos nossos]:
A aplicao das normas do Cdigo de Processo Penal aos processos

penais eleitorais meramente supletiva e subsidiria, nos termos do
art. 364 do Cdigo Eleitoral, ou seja, somente nas situaes em que
no houver norma especfica, ressalvadas as inovaes introduzidas
pela Lei 11.719/2008 que sejam mais favorveis ao denunciado.
No se verifica constrangimento ilegal decorrente da no aplicao das disposies processuais constantes da Lei n 11.719/2008,
porque h previso especfica no Cdigo Eleitoral do procedimento criminal a ser observado perante o juzo de primeiro grau,
nos termos do artigo 359 do Cdigo Eleitoral.
(AgR-REspe n. 2352-SP, Acrdo de 24.10.2014, relator min. Joo

Otvio de Noronha, DJe de 25.11.2014, p. 149-150)
(HC n. 68836-MG, Acrdo de 2.4.2013, relatora min. Laurita

Hilrio Vaz, DJe de 20.5.2013, p. 51-52)
As inovaes do CPP introduzidas pela Lei 11.719/2008 no
incidem no procedimento dos crimes eleitorais, pois o Cdigo
Eleitoral disciplina especificamente a matria e consiste em
lei especial, no podendo ser afastada por lei posterior de carter
geral. Precedente.
(RHC n. 42994-PR, Acrdo de 19.3.2013, relatora min. Ftima

Nancy Andrighi, DJe de 23.4.2013, p. 34)
Ocorre que, em dois julgados, logo depois de as normas processuais sofrerem alteraes legislativas, o TSE deu uma amplitude maior
ao seu consolidado entendimento de aplicao subsidiria (ainda que su234
Na primeira exceo, o Tribunal aplicou o novo procedimento

do agravo, ainda que contrariamente ao quanto disciplinado na lei eleitoral, para prestigiar a celeridade, que um dos pilares da Justia Eleitoral.
Por sua vez, na segunda exceo, o Tribunal manteve sua jurisprudncia
de aplicao meramente supletiva das leis processuais penais, mas ressalvou, em prol da ampla defesa e contraditrio, garantias basilares e universais do processo penal.
Percebe-se, ento, uma certa abertura no TSE para uma eventual aplicao supletiva do novo Cdigo de Processo Civil, portanto no
Volume 2
235
restrita s lacunas, quando as novas normas favorecerem a celeridade e as

garantias processuais das partes. Mas esses julgados representam meras
gotas nesse oceano to fechado s mudanas climticas ou legislativas.
No campo doutrinrio tambm no h uniformidade do pensar
sobre a aplicao dessas normas, subsidiria e supletiva, nos demais corpos normativos. Por exemplo, para o professor Nelson Nery Jnior, a
expresso ausncia de normas, contida no art. 15 do novo CPC, vincula tanto a aplicao subsidiria quanto a aplicao supletiva omisso
legislativa no processo eleitoral, trabalhista ou administrativo10. Teresa
Arruda Alvim Wambier, Maria Lcia Lins Conceio, Leonardo
Ferres da Silva Ribeiro e Rogrio Licastro Torres de Mello, por
sua vez, comungam do sentido etimolgico das expresses quando afirmam que11
O legislador disse menos do que queria. No se trata somente de
aplicar as normas processuais aos processos administrativos, trabalhistas e eleitorais quando no houver normas, nestes ramos do
direito, que resolvam a situao. A aplicao subsidiria ocorre tambm em situaes nas quais no h omisso. Trata-se, como sugere
a expresso subsidiria, de uma possibilidade de enriquecimento,
de leitura de um dispositivo sob outro vis, de extrair-se da norma
processual eleitoral, trabalhista ou administrativa um sentido diferente, iluminado pelos princpios fundamentais do processo civil. A aplicao supletiva que supe omisso. Alis, o legislador,
deixando de lado a preocupao com a prpria expresso, preciso
da linguagem, serve-se das duas expresses. No deve ter suposto que significam a mesma coisa, se no, no teria usado as duas.
10 Em palestra proferida na Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 4
Regio (RS), nos dias 14 e 15 de maio de 2015, na II Jornada de Estudos sobre o
novo Cdigo de Processo Civil (CPC) e suas Implicaes no Processo do Trabalho.
Disponvel em: <http://www.trt4.jus.br/portal/portal/EscolaJudicial/comunicacao/
noticia/info/NoticiaWindow?cod=1138301&action=2&destaque=false>. Consultado em: 3 jun. 2015.
11 Primeiros comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. artigo por artigo, p. 75.
236
Mas como empregou tambm a mais rica, mais abrangente, deve o

intrprete entender que disso que se trata.
No mesmo sentido, Luiz Carlos dos Santos Gonalves,

quando interpreta dispositivo semelhante ao do art. 15 do novo Cdigo
de Processo Civil, no art. 364 do Cdigo Eleitoral, esclarece que subsidirio est no sentido de normas existentes, mas que precisam ser complementadas pelas disposies comuns; supletivo indica lacuna12.
6 Concluso
O novo Cdigo de Processo Civil trar profundas alteraes ao
processamento das questes levadas ao Poder Judicirio, na expectativa
de conformao com os princpios fundamentais da Constituio da Repblica, especialmente com a razovel durao do processo.
nesse ponto, possibilita-se uma interpretao do novo art. 15
para alm das lacunas existentes na legislao processual eleitoral, pois
exatamente quando presente nas reformas processuais uma proximidade em relao aos princpios da celeridade processual (como no novo regramento do agravo) e da ampla defesa e contraditrio (como no novo
regramento do interrogatrio no processo penal), verdadeiras garantias fundamentais expressas em nossa Constituio, o Tribunal Superior
Eleitoral j decidiu pela possvel aplicao subsidiria.
Destarte, caber ao intrprete apontar, em cada caso, que eventual norma do novo Cdigo de Processo Civil tem aplicao subsidiria s vigentes regras processuais eleitorais, pois respeitadas as garantias
processuais fundamentais, especialmente a durao razovel do processo
(celeridade), ou tem aplicao supletiva, pois presente omisso legislativa,
que no pode mais ser suprida por resoluo do Tribunal Superior Eleitoral, por ser meramente regulamentar.
12 Gonalves, Crimes eleitorais e processo penal eleitoral, p. 159-160.
Volume 2
237
Descabe, portanto, tratar a aplicao subsidiria e a supletiva

como se fossem sinnimas e sempre dependentes de omisses legislativas. E mais, isso impede o Tribunal Superior Eleitoral de impor referida
interpretao restritiva ao novo Cdigo de Processo Civil.
A distribuio dinmica do nus da prova
Referncias
1 O direito prova. 2 O nus da prova. 3 A distribuio dinmica do

nus da prova. 4 A distribuio dinmica do nus da prova e o direito
positivo at o advento do Cdigo de Processo Civil de 2015. 5 Aplicaes
jurisprudenciais da distribuio dinmica do nus da prova. 6 A distribuio dinmica do nus da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015.
7 Concluso.
Almeida, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. rev. ampl. e
atual. Salvador: JusPodivm, 2012.
Almeida Neto, Manoel Carlos de. Direito eleitoral regulador. So Paulo:
Paulo Srgio Duarte da Rocha Jnior
Cerqueira, Thales Tcito. Direito eleitoral esquematizado. 4. ed. rev. e

atual. So Paulo: Saraiva, 2014.
Diniz, Maria Helena. Dicionrio jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998.
Gomes, Jos Jairo. Direito eleitoral. 10. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
Atlas, 2014.
Gonalves, Luiz Carlos dos Santos. Crimes eleitorais e processo penal
eleitoral. So Paulo: Atlas, 2012.
Silva, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2013.
Ii Jornada de Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil
(Cpc) e suas Implicaes no Processo do Trabalho. Escola Judicial
do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio (RS). 14 e 15 de maio de
2015. Disponvel em: <http://www.trt4.jus.br/portal/portal/EscolaJudicial/comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow?cod=1138301&action=2&destaque=false>. Acesso em: 3 jun. 2015.
Wambier, Teresa Arruda Alvim; Conceio, Maria Lcia Lins;
Ribeiro, Leonardo Ferres da Silva; Mello, Rogrio Licastro Torres de.
Primeiros comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. Artigo por artigo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
238
1 O direito prova
Um dos temas mais caros ao processo diz respeito prova. Uma
vez que, na maioria dos casos, o pleito posto em juzo pressupe o conhecimento, pelo rgo julgador, de uma realidade ftica que subjaz e
fundamenta a causa1, a prova dos fatos adquire inegvel relevncia, qual
seja, a de demonstrar que eles aconteceram e como aconteceram. O juiz
precisa conhecer os fatos para, a partir de tal conhecimento, julgar o processo com base na realidade efetivamente ocorrida, sendo a importncia
da prova para cada processo diretamente proporcional importncia que
as questes de fato tiverem para o julgamento2. Por isso que, para Ada
Pellegrini Grinover, a atividade probatria representa induvidosamente o momento central do processo, revestindo-se, portanto, de fundamental importncia para o contedo do provimento jurisdicional3.
1
Com as excees das demandas cujo objeto restrito a matrias de direito, sem
controvrsias fticas.
Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 44.
O contedo da garantia do contraditrio, p. 19.
239
Esse conhecimento que o juiz precisa ter dos fatos faz parte de
sua atividade cognitiva. Kazuo Watanabe, depois de ter realado a importncia da cognio, a qual adviria da prpria atividade que o juiz desempenha, uma vez que ele, para conceder a prestao jurisdicional, precisa primeiro conhecer das razes das partes4, diz que a cognio prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar
e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as
questes de fato e as de direito que so deduzidas no processo [...]5. E
nessa atividade de cognio realizada pelo julgador a prova tem um importante, quando no decisivo, papel. Alis, a proeminncia da prova na
cognio igualmente enfatizada por Kazuo Watanabe, quando afirma: na equao do problema jurdico, o dado de direito , evidentemente, de grande importncia, mas relevncia superlativa tem o dado ftico.
Analisar bem as provas, avaliando corretamente os fatos, [...] condio
fundamental para a prtica da justia6. A importncia dos fatos e, mais
ainda, de sua prova, , pode-se concluir, manifesta.
e da verdade real (ainda que esta esteja vista como uma utopia),
tornando-se, portanto, legitimadora do fenmeno da coisa julgada.
De fato, no a coisa julgada que traz a paz social. Alm do escopo
poltico que pode existir, certo que a coisa julgada s ser legtima
no sentido de alcanar o escopo social do processo se ela for
assentada em elementos de convico que sejam os mais prximos
da realidade histrica conflituosa que foi levada ao Estado-juiz.
Quando isso ocorre h, por assim dizer, um reconhecimento inato
da sociedade e dos prprios litigantes, independentemente de serem
vencidos ou vencedores, porque sabem, evidncia das provas, que
se fez justia7.
Reconhecida a elevada significao que a prova tem para o processo, correto se falar na existncia de um direito das partes prova, tamanha sua ntima relao com o prprio direito prestao jurisdicional.
A propsito da relao existente entre a tutela jurisdicional e a atividade
probatria, Ada Pellegrini Grinover destaca que,
[...] com efeito, o direito tutela jurisdicional no significa apenas
o poder de provocar a manifestao do juiz, mas pressupe todo
um conjunto de poderes e faculdades tendentes obteno de
pronunciamento favorvel almejado. Dessa forma, sendo a atividade
probatria o momento central do processo, em que se objetiva
oferecer ao sujeito judicante a demonstrao da verdade dos fatos
postos como fundamento das pretenses deduzidas, evidente a
ntima relao entre as garantias constitucionais da ao e da defesa
com a possibilidade de servirem-se as partes das provas necessrias
ao esclarecimento desses mesmos fatos8 [destaques do original].
Marcelo Abelha Rodrigues salienta uma outra importncia

relacionada prova, agora ligada com os escopos poltico e social da jurisdio, ao afirmar:
[...] a prova, portanto, um desses instrumentos, decisivos eu
diria, no alcance da paz social. Ora, se a coisa julgada fenmeno
poltico de pacificao social, fruto de uma verdade jurdica que,
muitas vezes, no corresponde realidade dos fatos e s vezes
por isso se diz que fenmeno criador de direitos , no se pode
negar que a prova no processo tem uma fora capital, qual seja,
de nico instrumento legitimador da coisa julgada ou, em outras
palavras, a prova e especialmente a convico que dela resulta que
servem como real elemento para a coincidncia da verdade formal
240
Da cognio no processo civil, p. 53.
A distribuio do nus da prova no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos

Coletivos, p. 245.
Direito prova: limites. Busca e apreenso no caso de flagrante delito, p. 478.

Em estudo anterior, a autora j havia feito referncia existncia do direito prova
como consequncia do direito ao contraditrio tanto na vigncia da Constituio
de 1969 como nos ordenamentos dos Estados Unidos da Amrica, da Itlia e da
Alemanha (Grinover, O contedo da garantia do contraditrio, p. 19-20).
Volume 2
241
Cndido Rangel Dinamarco, por sua vez, salienta que se o

direito prova no for efetivo, [...] no ser efetiva prpria garantia
constitucional do direito ao processo9.
No mbito constitucional, a doutrina extrai o direito prova dos dispositivos constitucionais que asseguram o devido processo le-
gal, o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da Constituio

de 1988). Para Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci,
o direito prova legitimamente obtida ou produzida est compreendido pela garantia constitucional de ampla defesa, sendo que as nicas restries admissveis atividade probatria das partes dizem respeito relevncia e idoneidade da prova10. Tambm Cndido Rangel
Dinamarco extrai o direito prova dos mesmos dispositivos constitucionais, ao discorrer que na Constituio, o direito prova inerncia do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao enunciar os princpios do contraditrio e ampla defesa, culminando por assegurar a prpria
observncia destes quando garante a todos o due process of law [...]11. A
semelhante concluso chegam Ada Pellegrini Grinover, ao preconizar que os argumentos em favor do reconhecimento do direito prova,
como aspecto insuprimvel das garantias de defesa e do contraditrio, encontram confirmao e reforo no atual texto constitucional que, alm de
consagrar as mesmas garantias, tambm assegura que ningum ser privado
9
Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 47.
10 Constituio de 1988 e processo, p. 61 e 68-69. Ada Pellegrini Grinover fala em

direito s provas lcitas, pertinentes e relevantes (O direito prova e a garantia do
duplo grau de jurisdio, p. 326). Cndido Rangel Dinamarco esclarece que falar
em direito prova [...] falar em direito prova legtima, a ser exercido segundo os
procedimentos regidos pela lei (Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 48).
11 Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 48. Danilo Knijnik d
a entender que retira tambm do art. 5, LVI, da Constituio do Brasil de 1988,
o qual prev serem inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos,
a contrario sensu, o direito prova lcita [As (perigosssimas) doutrinas do nus
dinmico da prova..., p. 943].
242
de sua liberdade [...] sem o devido processo legal (art. 5, inc. LIV)12, e Nelson
Nery Jnior, quando, tratando do princpio do contraditrio, escreve que
os contendores tm direito de realizar as provas que requereram para demonstrar a existncia do seu direito [...]13.
Na legislao infraconstitucional, entende-se que o art. 332 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC/1973)14 indiretamente contempla o direito prova, ao estatuir que todos os meios legais e os moralmente legtimos, ainda que no especificados em lei, so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se fundar a ao ou a defesa15. Referido
artigo, alm de autorizar todas as fontes e meios lcitos e legtimos de
prova, independentemente de estarem ou no expressamente previstos
em lei, estabelece o direito das partes de produzirem as provas necessrias comprovao de suas alegaes. No Brasil, portanto, o direito
prova tem base constitucional e infraconstitucional.
2 O nus da prova
Se a matria referente prova uma das mais relevantes do processo civil, o nus da prova, por sua vez, um dos assuntos mais canden12 Direito prova. A testemunha como terceiro em relao causa, p. 451. Em
outra oportunidade, a autora j tinha resumido que o direito prova nada mais
do que uma resultante do contraditrio: o direito de contradizer provando (Prova
emprestada, p. 55).
13 Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 172. Em outra obra, o autor
preconiza que a garantia do contraditrio compreende para o autor a possibilidade
de poder deduzir ao em juzo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e,
quanto ao ru, ser informado sobre a existncia e o contedo do processo e poder
reagir, isto , fazer-se ouvir (Nery Junior; Nery, Constituio Federal comentada
e legislao constitucional, p. 134).
14 Ao qual corresponde o art. 369 do Cdigo de Processo Civil de 2015.
15 Com contedo parecido, o art. 32 da Lei n. 9.099/1995, aplicvel aos juizados
especiais cveis, reza que todos os meios de prova moralmente legtimos, ainda
que no especificados em lei, so hbeis para provar a veracidade dos fatos alegados
pelas partes.
Volume 2
243
tes em tema de prova16. Conforme Cndido Rangel Dinamarco, nus

da prova o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem
proferidas no processo17. Em decorrncia do nus da prova, as partes tm a
incumbncia de comprovar os fatos que alegam, correndo o risco de, se no
o fizerem, terem decises judiciais que lhes desfavoream. assim porque,
conforme recorda Ovdio Arajo Baptista da Silva,
[...] a necessidade que o sistema processual tem de regular
minuciosamente o nus da prova decorre de um princpio geral
vigente no direito moderno, segundo o qual ao juiz, mesmo em caso
de dvida invencvel, decorrente da contradio ou insuficincia
das provas existentes nos autos, no lcito eximir-se do dever de
decidir a causa. Se ele julgar igualmente sobre a existncia de fatos a
respeito dos quais no haja formado convico segura, necessrio
que a lei prescreva qual das partes haver de sofrer as conseqncias
de tal insuficincia probatria18.
16 A noo de nus integra a teoria geral do direito, porm a sua principal aplicao
se d no campo processual. Essa situao jurdica est no mesmo grupo dos poderes e das faculdades, porque o sujeito tem liberdade para a realizao do ato, que
reverte em seu prprio benefcio e cuja no realizao pode acarretar-lhe, apenas,
conseqncias desfavorveis. Nem o juiz nem a parte contrria ou qualquer outro
sujeito processual podem exigir o seu cumprimento, j que a sua inobservncia
perfeitamente lcita.

O mesmo no ocorre com as obrigaes e com os deveres, porque, nesses casos, o
sujeito passivo se encontra submetido a uma sujeio jurdica ou a um vnculo, uma
vez que no tem liberdade de conduta, a qual pode ser coercitivamente exigida pelo
outro sujeito, cujo no cumprimento implica violao da lei (ilicitude) (Cambi, A
prova civil admissibilidade e relevncia, p. 315. Destaques do original).
17 Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 71.
18 Curso de processo civil, p. 345. Jos Carlos Barbosa Moreira lembra que outras
solues seriam possveis, tais como autorizar-se o juiz a simplesmente se abster de
julgar a causa, declarando encerrado o processo sem pronunciamento sobre o mrito,
ou permitir o julgamento com base na ntima convico do juiz (Julgamento e nus
da prova, p. 74). Para Eduardo Cambi, o nus da prova em sentido objetivo uma
exigncia prtica, visto que, no sendo possvel a pronncia judicial non liquet, se no
244
Contudo, nem sempre a parte encarregada que se desincumbe

do nus da prova que lhe tocava obtm um julgamento favorvel. Isto ,
provar a parte os fatos que alega no a leva necessariamente vitria na
demanda judicial. Todas as provas existentes nos autos, no importando
quem as tenha produzido, sero apreciadas em conjunto e o provimento
jurisdicional, a deciso da controvrsia, vir dessa anlise e no de uma
ou outra prova isoladamente considerada. Por isso que as provas so valoradas e se exige do julgador um convencimento fundamentado a respeito delas. No obstante, essa ausncia de relao necessria entre comprovar os fatos alegados e vencer a demanda no retira a importncia do
nus da prova, porque, se o seu cumprimento no garante automaticamente a obteno da tutela jurisdicional favorvel, com certeza a sua no
observncia aumenta o risco de uma deciso desfavorvel [...], uma vez
que, em geral, quem produz a prova tem mais chance de influir no convencimento do juiz19 [destaques do original].
Um tema usualmente relacionado com o nus da prova diz respeito aos princpios dispositivo e inquisitivo. Classicamente, justificam-se
com o princpio dispositivo as regras que no permitem ao juiz a adoo
de iniciativas probatrias, ou a permitem em muito pequena escala. O
julgador passivamente apenas receberia o produto da atividade processual
das partes, apresentando em seguida sua deciso de acordo com tal produto. A origem deste distanciamento judicial estaria na natureza do direito material em debate, o qual, por ser disponvel, permitiria que as partes agissem com plena liberdade em relao a ele durante o processo. Se
s partes cabia o juzo sobre promover ou no a demanda, ou seja, se eram
elas quem decidia se ia ou no haver processo, tambm estariam a seu taexistisse esse mecanismo de resoluo das dvidas, dar-se-ia ensejo denegao de
justia, contrariando a regra constitucional, contida no art. 5, inc. XXXV, CF, que
prev a garantia do acesso justia (A prova civil admissibilidade e relevncia,
p. 328-329. Destaques do original).
19 Cambi, A prova civil admissibilidade e relevncia, p. 316.
Volume 2
245
lante as medidas processuais de que fariam ou no uso para proteger seu

direito material em juzo20. Alm disso, como o processo seria puramente
uma contenda entre as partes, se o juiz nele fosse envolvido poderia ocorrer o quebrantamento de sua imparcialidade. Assim, pelo princpio dispositivo puro, o juiz fica vinculado aos fatos alegados pelas partes, restando impedido de decidir com base em fatos por elas no trazidos ao processo e obrigado a aceitar como verdadeiros os fatos que elas afirmarem21.
Em contraponto ao princpio dispositivo est o princpio inquisitivo. Considerado em termos absolutos, tal princpio d competncia ao
20 Jos Carlos Barbosa Moreira esclarece que a ideia de disponibilidade da relao jurdica material no serve de justificativa para vrias limitaes e permisses
existentes na atividade do juiz, tais como a instaurao de processo ex officio (possvel em inventrio, que cuida de direitos disponveis art. 989 do CPC/1973),
a correlao entre julgamento e pedido (inexistente em relao s custas processuais e honorrios e aos juros legais, direitos disponveis arts. 20, caput, e 293
do CPC/1973) e os poderes instrutrios do julgador (expressamente autorizados,
mesmo em casos a respeito de direitos disponveis, por diversos dispositivos do
CPC/1973), concluindo ser imprprio relacion-las com o princpio dispositivo,
uma vez que este no foi o critrio utilizado e se trata de termo que desde sua origem est ligado disponibilidade dos direitos (O problema da diviso do trabalho
entre juiz e partes: aspectos terminolgicos, p. 8-11). Jos Roberto dos Santos
Bedaque, por sua vez, indica que, no processo, a disponibilidade do direito traz
como nica consequncia a possibilidade de serem praticados atos processuais de
disposio, tais como desistncia da ao (art. 267, VIII e 4, do CPC/1973),
reconhecimento jurdico do pedido (art. 269, II, do CPC/1973) ou renncia (art.
269, V, do CPC/1973), no podendo o juiz se opor a tais atos. Mas o fato de ser o
direito disponvel no limitaria o julgador em outras atividades processuais, concluindo que o princpio dispositivo, por estar ligado disponibilidade do direito
material, no tem consequncia processual nem qualquer relao com os poderes
de instruo do julgador (Poderes instrutrios do juiz, p. 90 e 93).
21 Sobre essa vinculao do julgador, escreveu Francesco Carnelutti: A afirmao
das partes vincula o juiz quanto posio do fato: de um lado, porque ele no pode
trazer uma situao de fato que no tenha sido afirmada por uma (pelo menos) das
partes e, de outro, porque no pode deixar de incluir (omitir) uma situao de fato que
tenha sido afirmada por todas as partes [La afirmacin de las partes vincula al juez
en cuanto a la posicin del hecho: de un lado, porque no puede poner una situacin
de hecho que no haya sido afirmada por una (cuando menos) de las partes y, de otro,
porque no puede dejar de poner (omitir) una situacin de hecho que haya sido afirmada
por todas las partes] (La prueba civil, p. 9. Destaques do original). Ver tambm
Silva, Curso de processo civil, p. 345.
246
juiz para a iniciativa probatria dos fatos apresentados pelas partes, sendo diminuta a participao destas relativamente s provas22. No entanto, do modo como atualmente concebido, o princpio inquisitivo franqueia ao juiz a possibilidade de atuar dinamicamente em relao s provas, sem, no entanto, anular a interveno dos sujeitos parciais do processo. Tem ele por base a existncia de situaes fticas ou jurdicas que
justificam, chegando em alguns casos a impor, uma conduta diligente do
magistrado no pertinente prova. Assim, a natureza do direito material
(sua indisponibilidade ou relevncia social) ou a condio da parte (desassistida, financeiramente carente) explicaria o abandono, pelo julgador,
de sua postura quase que puramente contemplativa, para encampar uma
postura ativa 23.
O reconhecimento do carter pblico do processo e a constatao de que a jurisdio existe para atender a determinados fins que in-
22 Por razes fceis de compreender, o tema do nus da prova se modifica no processo

inquisitrio. Neste, diante de provas produzidas de ofcio pelo tribunal, no se pode
propriamente falar de nus da prova. Este , como se ver imediatamente, um risco
ou perigo para a parte, derivado da falta de prova; e nos casos de iniciativa judicial,
no se consegue criar esse risco, j que, em definitivo, gravitaria sobre a prpria
justia (Por razones fciles de comprender, el tema de la carga de la prueba se
modifica en el proceso inquisitorio. En ste, frente a pruebas ordenadas de oficio
por el tribunal, no puede propriamente hablarse de carga de la prueba. sta es,
como se ver inmediatamente, un riesgo o quebranto para la parte, derivado de falta
de prueba; y en los casos de iniciativa judicial, no se consigue crear ese riesgo, ya
que, en definitiva, gravitara sobre la justicia misma) (Couture, Fundamentos del
derecho procesal civil, p. 198. Destaques do original). As regras sobre nus da prova
constituem uma inerncia do princpio dispositivo. Onde se tivesse um processo
puramente inquisitivo, no se cogitaria de onus probandi, nem das conseqncias do
seu descumprimento, simplesmente porque ao juiz incumbiria a busca da verdade
dos fatos e a cooperao das partes seria pelo menos disponvel e sequer haveria
como sancion-las pela omisso de provar (Dinamarco, A instrumentalidade do
processo, p. 247-248).
23 Ovdio Arajo Baptista da Silva registra que os princpios dispositivo e inquisitrio [...] no ocorrem de modo exclusivo em nenhum sistema processual, sendo
normal que o legislador de ambos se utilize, dando prevalncia ora a um deles ora
a outro (Curso de processo civil, p. 60).
Volume 2
247
teressam a toda a coletividade (escopos sociais, polticos e jurdicos)24

trouxeram para o processo civil o prestgio do princpio inquisitivo25. No
entanto, embora o princpio inquisitivo esteja sendo cada vez mais pre24 Salientando ser muito pobre a fixao de uma finalidade exclusivamente jurdica,
Cndido Rangel Dinamarco estabelece trs escopos para a jurisdio: social
(pacificar com justia e educar, conscientizando a sociedade para seus direitos e
obrigaes), poltico (assegurar a liberdade dos indivduos, permitir sua participao
nos destinos da sociedade e afirmar a autoridade e o ordenamento do Estado) e
jurdico (fazer atuar a vontade concreta do direito) (A instrumentalidade do processo,
p. 149-223, passim). J para Jos Roberto dos Santos Bedaque, no insuficiente considerar apenas o escopo jurdico da jurisdio. Escopos sociais e polticos
so meras conseqncias daquele. Na medida em que a lei representa a vontade
social, atuada ela no caso concreto haver pacificao com justia. Estar afirmada
a autoridade do Estado. Alm do mais, colocar a participao e a educao como
escopo poltico e social da jurisdio significa superdimension-la, em detrimento
das funes legislativa e executiva, a quem competem realmente tais atribuies
(Poderes instrutrios do juiz, p. 30).
25 A respeito do abrandamento do princpio dispositivo, da correlata valorizao do
princpio inquisitivo e da possibilidade de convivncia entre ambos, ver Cndido
Rangel Dinamarco (Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 243 e 252-254).
Diz ele que a vocao solidarista do Estado moderno, que no permanece naquele
laissez faire, laissez passer da filosofia liberal, exige que o juiz seja um personagem
participativo e responsvel do drama judicirio, no mero figurante de uma comdia.
Afinal, o processo hoje encarado como um instrumento pblico que no pode ser
regido exclusivamente pelos interesses, condutas e omisses dos litigantes ele uma
instituio do Estado, no um negcio em famlia [...]. Por isso, o princpio dispositivo
vai sendo mitigado e a experincia mostra que o juiz moderno, suprindo deficincias
probatrias do processo, no se desequilibra e no se torna parcial (Instituies de
direito processual civil, v. 1, p. 243). Posteriormente, o autor registra: a frmula do
desejvel equilbrio entre o modelo dispositivo e o inquisitivo consiste em prosseguir
reconhecendo a esttica judicial como norma geral, mas mandar que o juiz tome
iniciativas probatrias em alguns casos. impossvel traar uma linha razoavelmente
ntida entre o largo campo da proibio e os pequenos osis de ativismo, mas alguns
critrios razoavelmente objetivos existem e so capazes de iluminar a questo (Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 55. Destaques do original). Antonio Carlos
de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco
consignam que no processo civil o princpio dispositivo foi aos poucos se mitigando,
a ponto de permitir-se ao juiz uma ampla gama de atividades instrutrias de ofcio
[...], concluindo que o processo civil, hoje, no mais eminentemente dispositivo,
como era outrora [...] (Teoria geral do processo, p. 67).
248
sente no processo civil moderno, com a consequente permisso para que

o juiz, paralelamente s partes, aja positivamente em questes probatrias, no se prescinde da atuao destas quanto s provas, da a necessidade de se lhes fixar regras a respeito de quem tem o encargo probatrio
acerca de qual fato.
No CPC/1973, a principal disposio a respeito do nus da prova est em seu art. 333. ele que estabelece, no prisma subjetivo, a que
parte tocar a produo de dada prova (aspecto subjetivo do nus da prova), o que depender do tipo de fato a ser provado (se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor), e, no prisma objetivo, quem pode vir a sofrer a sucumbncia se as provas trazidas aos autos no forem hbeis para formar a convico do juiz em relao ao pleito
formulado (aspecto objetivo do nus da prova). Conclui-se, portanto, que
o art. 333 contempla simultaneamente uma regra a respeito da atividade
processual das partes, ou seja, sobre quando cada uma delas ter de produzir provas dos fatos que alega, e uma regra acerca da atividade do juiz,
vale dizer, em favor de quem deve ele decidir a causa na hiptese de os
fatos terem ou no sido provados (regra de julgamento). Conforme acentua Eduardo Cambi,
[...] o nus da prova , ao mesmo tempo, uma regra de conduta para as
partes, uma vez que determina indiretamente quais so os fatos que
cada um dos litigantes deve provar para serem considerados certos
pelo juiz e para servirem de fundamento para as suas respectivas
pretenses ou excees, e uma regra de julgamento, para o julgador,
pois permite ao magistrado decidir mesmo no existindo provas
suficientes26 [destaques do original].
O art. 333, I e II, do CPC/1973, ao estabelecer prvia e abstratamente que cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao
ru a prova quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extin26 Cambi, A prova civil admissibilidade e relevncia, p. 317.
Volume 2
249
tivo do direito do autor, impede, em uma primeira anlise, flexibilizao

de seu contedo. Independentemente de qualquer circunstncia concreta
ligada espcie em exame, o nus da prova do autor e do ru estaria sempre predeterminado em lei, no sendo cabveis alteraes. Esta concluso
restaria ainda mais reforada porque o prprio art. 333 do CPC/1973 s
cuidou de mitigao diviso do nus da prova em caso de conveno
entre as partes, nulificando a conveno quando ela, distribuindo de maneira diversa o nus da prova, recair sobre direito indisponvel ou tornar
excessivamente difcil a uma das partes o exerccio do direito (art. 333,
pargrafo nico). Aparentemente, pelo dispositivo, se no existir conveno a distribuir de maneira diversa o nus da prova, no h previso
para mitigaes da regra, mesmo que presente situao de direito indisponvel ou que torne excessivamente difcil a uma das partes o exerccio
do direito.
Jos Roberto dos Santos Bedaque enfatiza que as regras do

art. 333 do CPC/1973 aplicveis s partes referentes ao nus da prova
(aspecto subjetivo do nus da prova) no impedem o exerccio de poderes instrutrios pelo juiz. Salienta que o art. 333 do CPC/1973 a ultima
ratio a ser buscada, isto , somente se deve julgar a causa com base nos critrios do nus da prova nos casos em que, apesar de esgotados os esforos
para provar os fatos, no se tiver conseguido xito. As partes e tambm
o julgador desenvolveriam esforos para obteno de provas, diminuindo
com isso a necessidade de se apelar para a distribuio dos encargos do
art. 333 do CPC/197328. Por sua vez, depois de exibir vrios exemplos de
fatos cujas provas so de difcil produo, Leo Rosenberg escreveu:
[...] as regras sobre o nus da prova constituem a ltima sada para

o juiz, que no pode deixar de decidir. So necessrias, mas devem
ser tratadas como exceo, pois o que se pretende com a atividade
jurisdicional que os provimentos dela emanados retratem a
realidade, no meras fices. Essa a nica relao que se pode
dizer existente entre o poder instrutrio do juiz e o nus da prova29
[destaques do original].
Por isso que Antonio Janyr Dall agnol Junior diz, em

relao ao art. 333 do CPC/1973, que a preocupao do intrprete h de
se dirigir
[...] bsica e cumulativamente, a) posio da parte em juzo
(se autor ou ru) e b) espcie de fato (constitutivo, impeditivo,
modificativo ou extintivo). Com isso, e premido pela regra que
veda o non liquet, ver-se-ia o Juiz na contingncia de, falta de
demonstrao do fato constitutivo pelo autor, emitir juzo de
desestimao da demanda. De outro lado, pela s circunstncia
de no ter o ru demonstrado o fato extintivo, impeditivo ou
modificativo, na de acolh-la integralmente27.
27 Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 94-95. Em passagem posterior
do mesmo estudo, o autor critica essa diviso prvia dos nus, argumentando que
ela nem sempre ser idnea para proporcionar ao processo a melhor produo
probatria possvel (p. 106). Sobre o art. 333 do CPC/1973 e fazendo meno
doutrina portuguesa, Danilo Knijnik esclarece que o dispositivo em anlise,
vale recordar, consagra a chamada teoria das normas, cujo postulado repousa na
tcnica de descobrir a repartio do onus probandi na sintaxe da lei, desimportando
250
as conseqncias da advindas quanto maior ou menor dificuldade de provar, juzo

que o Cdigo reservou, exclusivamente, para as convenes ou contratos probatrios
(art. 333, pargrafo nico, II). A sim, o legislador reputa nula a conveno que
distribuiu de maneira diversa o nus da prova quando tornar excessivamente difcil
a uma parte o exerccio do direito. O autor registra que regras fixas e prvias como
as do art. 333 do CPC/1973 so estabelecidas em nome da segurana jurdica e
so voltadas a um processo civil liberal, em que a ideia de uma jurisdio apenas
para pacificar e no pacificar com justia [As (perigosssimas) doutrinas do nus
dinmico da prova..., p. 944. Destaques do original].
28 Poderes instrutrios do juiz, p. 114-124.
29 O juiz deve recorrer, ainda com bastante freqncia, ao nus da prova, mesmo que
s o faa depois de esgotados todos os meios de prova, sendo a deciso conforme as
normas sobre o nus da prova o ultimum refugium (El juez debe recurrir, todava
con bastante frecuencia, a la carga de la prueba, aunque lo haga slo despus de
agotados todos los medios de prueba, siendo la decisin conforme las normas sobre
la carga de la prueba el ultimum refugium) (La carga de la prueba, p. 83-84).
Volume 2
251
Observa-se, ento, que as disposies sobre nus da prova do

art. 333 do CPC/1973 devem ser excepcionais, a elas somente se devendo recorrer nos casos em que, apesar da atividade probatria de todos os
sujeitos processuais (partes e juiz), no se tiver logrado a comprovao satisfatria das alegaes fticas. Todavia, embora o desejvel seja um processo bem instrudo, evitando-se com isso o recurso s regras sobre nus
da prova, h casos em que, apesar da atuao probatria das partes e do
juiz, os fatos no restam adequadamente provados, o que mantm a relevncia das disposies sobre o nus da prova30.
O aspecto subjetivo do nus da prova, conforme o qual se estabelece a que parte toca esse nus e em que hipteses ele deve ser observado, guarda ntima relao com o princpio do contraditrio. Na medida em que de tal princpio advm o direito das partes prova, o que lhes
assegura o direito participao no processo, o claro estabelecimento sobre quem dever produzir a prova sobre dado fato permite que essa participao seja concreta e efetiva. Cndido Rangel Dinamarco, depois
de afirmar que, para o juiz, as regras referentes ao nus da prova somente
30 [...] no obstante o nus da prova em sentido subjetivo consista na necessidade
prtica de provar um fato para evitar uma deciso desfavorvel, no se pode olvidar de que onus probandi um nus imperfeito, na medida em que, conforme j
se explicou anteriormente, o seu insuficiente exerccio pode ser suprido, quer pela
parte contrria, trazendo provas que lhe so desfavorveis (princpio da aquisio
processual ou da comunho das provas), quer pela atividade processual do juiz,
mediante atuao ex officio.

Esta ltima hiptese requer algumas consideraes adicionais, para ser possvel
compreender que o ordenamento jurdico brasileiro, ao conferir poderes instrutrios
ao juiz (art. 130 do CPC), acaba prevendo um modo de atenuar o rigor do aspecto
subjetivo do nus da prova. Com efeito, a efetivao desses poderes instrutrios
no implica a supresso do nus da prova como regra de conduta para as partes,
porque a prpria parte interessada quem, melhor do que ningum, tem condies
de indicar as fontes de prova ou ter acesso a elas. Destarte, o estmulo atividade
probatria no eliminado, quando a parte sabe que o seu esforo prprio no o
nico meio de convencer o rgo judicial, no havendo, pois, eliminao do nus
da prova em sentido subjetivo, mas apenas sua mitigao (Cambi, A prova civil
admissibilidade e relevncia, p. 326. Destaques do original).
252
tero importncia se ele, quando for julgar, permanecer em dvida quanto ocorrncia dos fatos alegados, ressalta que
[...] isso no significa que, antes do momento de julgar, a disciplina
do nus da prova seja destituda de relevncia no processo. dever
do juiz, na audincia preliminar (art. 331), informar as partes do
nus que cada uma tem e adverti-las da conseqncia de eventual
omisso porque uma das tarefas a realizar nessa oportunidade a
organizao da prova mediante a fixao dos limites de seu objeto e
determinao dos meios probatrios a desencadear. A transparncia
das condutas judiciais uma inafastvel inerncia do due process of
law e da exigncia do dilogo que integra a garantia constitucional
do contraditrio [...]31 [destaques do original].
As regras contidas no art. 333 do CPC/1973 incidem em momentos distintos, a depender de seus destinatrios. Aquela sobre a atividade processual das partes (aspecto subjetivo do nus da prova) vigora
para estas durante toda a fase de instruo. A que trata da regra de julga31 Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 83-84. Diferentemente, Srgio Cruz
Arenhart acentua que a funo da regra do nus da prova, pois, no seria a de
disciplinar a conduta das partes, mas sim a de orientar o julgamento do magistrado.
Sempre que o juiz, ao ser instado a decidir a controvrsia, no se sinta seguro em
relao aos fatos (no vendo mais qualquer possibilidade de buscar prova a seu respeito), mantendo ainda assim o dever de julgar, dever decidir segundo os critrios
atribudos pela regra de nus da prova. [...]. Neste sentido, a regra do nus da prova
visa a regular no os deveres das partes (ao menos de forma direta), indicando quem
deve provar o que no processo, mas antes a forma como o magistrado deve julgar a
causa diante da ausncia de prova de certa afirmao de fato. [...] Isto, todavia, no
invalida a outra teoria a propsito da funo da regra do nus da prova. Na realidade,
as duas teorias no so excludentes, mas complementares, representando apenas
duas faces de um mesmo fenmeno. Se verdade que esta regra se dirige ao juiz,
possvel tambm dizer que, indiretamente, ela se destina s partes. Afinal, ciente
a parte de que a ausncia de prova sobre certa afirmao de fato poder vir em seu
prejuzo, ter ela motivao suficiente para empenhar-se em produzir prova sobre
aquele fato, de forma a evitar a supervenincia do gravame, caso os demais sujeitos
do processo no tragam a prova ao processo (nus da prova e sua modificao
no processo civil brasileiro, p. 29-30. Destaques do original).
Volume 2
253
mento a ser aplicada pelo juiz (aspecto objetivo do nus da prova) somente tem lugar quando ele for julgar, se a prova existente no processo no
for hbil sua convico. Todavia, como a primeira regra (partes) tem
reflexos na segunda (juiz), cabe a este, que ao final quem far a valorao das provas, oportunamente adverti-las a respeito do material probatrio a ser produzido.
Neste passo, quanto regra de julgamento contida no art. 333
do CPC/1973, a circunstncia de somente por ocasio da sentena o juiz
verificar se a parte a quem dizia respeito o nus de provar dele se desincumbiu satisfatoriamente, vale dizer, o fato de o juiz s avaliar a questo
probatria por ocasio da deciso final, no esmaece a existncia, tambm no art. 333 do CPC/1973, de disposio a respeito da atividade probatria das partes. De acordo com esse dispositivo, o autor tem de provar
os fatos constitutivos do seu direito e o ru tem de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Tem-se aqui uma
regra de atividade processual para as partes e, em razo dela, se o autor
ou o ru no se desencarregar do seu respectivo nus, o juiz, se for necessrio aplicar a regra de julgamento, decidir a causa em desfavor daquele
a quem tocava o nus da prova32.
32 Jos Carlos Barbosa Moreira, conquanto reconhea a existncia de um nus da
prova subjetivo, ligado atividade processual das partes, esclarece que, na prtica,
no importa se a parte gravada com o nus da prova trouxe ou no ela mesma aos
autos a prova do fato que lhe interessava. O que vai ser relevante se esta prova foi
ou no carreada aos autos, no importa por quem. Se o fato tiver sido provado, a
causa vai ser julgada com base nas provas existentes, no sendo necessrio se valer
das regras do nus da prova, que s incidem em casos de obscuridade (Julgamento
e nus da prova, p. 74-75). Em sentido semelhante, Nelson Nery Junior e Rosa
Maria Barreto Borriello de Andrade Nery, afirmam que [...] o sistema
no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se
produza [...] (Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante
em vigor, p. 531), e Eduardo Cambi, A prova civil admissibilidade e relevncia,
p. 318.
254
Justamente porque o autor quem tem de praticar a atividade

processual de provar os fatos constitutivos do seu direito e porque o
ru quem tem de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (regra sobre a atividade processual das partes)
que o juiz, ao avaliar o material probatrio por ocasio da sentena, se
no reputar satisfatria a prova existente nos autos, aplicar as disposies do art. 333 do CPC/1973 sobre o nus da prova, decidindo a causa
em desfavor daquele que no se desincumbiu corretamente do seu nus
(regra de julgamento)33. A regra sobre a atividade processual das partes
e a regra de julgamento esto, portanto, intimamente ligadas. Conforme
Eduardo Cambi,
[...] a falta de certeza, que determina ao juiz aplicar o nus da prova

em sentido objetivo, inseparvel do risco que pesa sobre a parte
que no produz os fatos necessrios para a aplicao da norma
jurdica invocada e dependente da verificao concreta desses fatos
duvidosos. Com efeito, o juiz, na impossibilidade de resolver essa
dvida e ter elementos suficientes para formar sua convico, no
tem outra sada seno contrariar os interesses da parte que, desde o
incio do processo, era responsvel pela demonstrao desse suporte
ftico. Portanto, o aspecto objetivo do nus da prova est ligado,
intrinsecamente, ao subjetivo, no podendo ser desprezado34.
33 A respeito do art. 333 do CPC/1973, Artur Thompsen Carpes esclarece que como
regra geral, a disposio denota, portanto, a existncia de uma situao jurdico-processual previamente estatuda: tanto o autor quanto o ru iniciam o processo
sabendo, de antemo, como dever ser sua participao na produo da prova. Delineia, assim, qual o papel a ser desempenhado por cada parte na formao do material
probatrio, desde j alertando, portanto, quanto aos riscos de eventual insuficincia
de provas. Trata-se de uma predisposio rgida do sistema, que resta cingida a duas
situaes: a) a posio que a parte ocupa no processo e b) a espcie de fato que
alegado (constitutivo, impeditivo, modificativo e extintivo) (Apontamentos sobre
a inverso do nus da prova e a garantia do contraditrio, p. 30).
34 A prova civil admissibilidade e relevncia, p. 318.
Volume 2
255
3 A distribuio dinmica do nus da prova

A regra do art. 333 do CPC/1973, apesar de disciplinar a atividade probatria de autor e ru e de orientar o juiz por ocasio do julgamento, e mesmo devendo ser de invocao e aplicao subsidiria e excepcional, pode apresentar imperfeies, a depender do caso concreto. A
distribuio prvia do nus da prova contida no art. 333 do CPC/1973,
embora tenha a virtude de esclarecer ao autor e ao ru qual tem de ser seu
comportamento relativamente prova dos fatos, nem sempre a melhor
para o caso concreto. Existem hipteses em que o autor simplesmente
no tem condies de provar os fatos constitutivos do seu direito, assim
como h situaes em que a prova do fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor est em poder deste, sendo ao ru impossvel
a produo da prova. possvel tambm a ocorrncia de casos em que a
prova, embora possvel a uma das partes, seja-lhe de muito difcil produo, sendo de mais fcil acesso ou produo parte contrria 35.
Veja-se, por exemplo, a ao de alimentos. Nela, a comprovao
da necessidade do alimentando e da capacidade do alimentante interessa
tanto ao autor quanto ao ru. Ao autor, porque, ao provar que precisa dos
alimentos e que o ru dispe de condies para arc-los, est a legitimar
sua pretenso de receb-los. Ao ru, porque, se restar comprovado que
o autor no necessita dos alimentos ou que ele (o ru) no pode suport-los, o pedido ser julgado improcedente. Observa-se, portanto, que os
mesmos fatos (necessidade do alimentando e capacidade do alimentante)
interessam simultaneamente e em igual intensidade s duas partes, po35 [...] situaes h em que a regra estatuda em contornos rgidos e estticos no
Cdigo de Processo Civil no responde adequadamente soluo de conflitos
peculiares, em que a natureza da causa controvertida requer ajustes para o fim de
melhor responder aos anseios de igualdade processual e, por via de conseqncia,
de justia. Em determinados casos concretos, a prova do fato constitutivo do direito
resta extremamente difcil ao autor e de fcil alcance pelo ru (Carpes, Apontamentos sobre a inverso do nus da prova e a garantia do contraditrio, p. 36).
256
dendo sua prova ser acessvel para uma delas e mais rdua para a outra, a
depender do caso concreto. Figure-se, agora, uma hiptese em que dada
empresa promove demanda indenizatria em face de um seu empregado, imputando a este a violao de um segredo industrial. O empregado
ru, ao se defender, reconhece que o segredo foi violado, mas atribui o
fato a uma terceira pessoa, tambm empregada da empresa, e afirma que
a comprovao dessa alegao est em computador que se encontra em
posse da empresa. Neste caso, sem que a empresa autora disponibilize tal
computador, a prova dos fatos alegados pelo ru no vai poder ser produzida. A rigor, ento, ser o autor quem estar trazendo aos autos a prova
necessria comprovao do que alegado pelo ru36.
O caso da ao de investigao de paternidade tambm serve
para demonstrar que nem sempre a regra do art. 333 do CPC/1973
a melhor. Embora passvel de ser comprovada por outros meios, certo que o exame de DNA, hoje em dia, por fora da segurana e do grau
cientfico de certeza que permite, a prova por excelncia sobre a paternidade ou no em relao a algum37. Assim, se o autor afirma que o
ru seu pai, a melhor prova a ser produzida para dirimir a controvrsia
ftica o exame de DNA. O direito (ao reconhecimento da paternidade) de que o autor se diz titular, cuidando-se especificamente de exame
de DNA, tem prova que somente pode ser produzida com participao
36 Por isso que o art. 355 do CPC/1973 estabelece que o juiz pode ordenar que a
parte exiba documento ou coisa que se ache em seu poder, sendo que o art. 359 do
CPC/1973 autoriza o juiz a admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, a parte pretendia provar, se o requerido no tiver efetuado
a exibio ou se sua recusa for havida por ilegtima (tais artigos correspondem,
respectivamente, aos arts. 396 e 400 do Cdigo de Processo Civil de 2015).
37 As crticas dirigidas ao exame de DNA como meio de prova residem no no exame
em si, mas em fatores ligados a sua realizao, tais como a credibilidade do laboratrio que efetua o exame ou o profissional a cargo de sua avaliao e das concluses.
Todavia, acaso se alegue presente uma dessas situaes, ser um outro exame de
DNA, desta vez sem as mculas imputadas ao anterior, que ir esclarecer no s a
paternidade mas tambm se o exame anterior estava realmente errado.
Volume 2
257
do ru38. Tanto assim que o Superior Tribunal de Justia, por meio da

Smula n. 301, consolidou o entendimento segundo o qual em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presuno juris tantum de paternidade. Vale dizer: mesmo que o
autor no consiga comprovar o fato constitutivo de seu direito (a paternidade), o ru, caso injustificadamente no anua em se submeter ao exame
de DNA, ser considerado pai e o pedido ser julgado procedente. Tem-se, portanto, mais um caso de relativizao das disposies sobre nus
da prova39, porquanto aqui a prova do direito do autor depende quase que
exclusivamente de uma conduta do ru.
substncia que est poluindo as guas, ou mesmo que no h poluio alguma, inexistindo qualquer dano ao meio ambiente ou sade de quem
quer que seja.
Constata-se, portanto, que nem sempre a distribuio a priori e
esttica do nus da prova, feita direta e abstratamente pela lei (ope legis),
tal como estatuda no art. 333 do Cdigo de Processo Civil de 1973, a
mais recomendada para a realizao da justia no caso concreto. A respeito das regras clssicas de distribuio do nus da prova, Eduardo
Cambi sustenta:
A distribuio do nus da prova conforme a posio da parte em
juzo e quanto espcie de fato do art. 333 do CPC est muito mais
preocupada com a deciso judicial alis, com qualquer deciso (j
que se veda o non liquet; art. 126 do CPC) do que com a tutela
do direito lesado ou ameaado de leso. Assim, se o demandante
no demonstrou o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido
e, ao contrrio, se o demandado no conseguiu provar os fatos
extintivos, impeditivos ou modificativos, julga-se integralmente
procedente o pedido, sem qualquer considerao com a dificuldade
ou a impossibilidade de a parte ou de o fato serem demonstrados em
juzo. Esta distribuio diablica do nus da prova, por si s, poderia
inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaados40 [destaques
do original].
No mbito das aes coletivas, em tema de dano ambiental, conforme o caso, pode ser mais fcil para o ru comprovar que no praticou
o dano do que ao legitimado ativo produzir prova de que tal dano aconteceu. Por exemplo, uma associao alega que certa substncia qumica
utilizada por dada empresa est a poluir as guas de determinada regio,
causando mortandade de peixes e da vegetao, alm de prejuzo sade
dos moradores das redondezas. A empresa, precisamente por ser quem
faz uso da substncia, tem melhores condies de atestar se ou no a
38 O Supremo Tribunal Federal decidiu que o pretenso pai no pode, em ao investigatria de paternidade, ser conduzido debaixo de vara ao laboratrio para coleta
do material indispensvel feitura do exame DNA, sob pena de se ferir garantias
constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo
especfica e direta de obrigao de fazer (HC 71373/RS, Pleno, rel. min. Francisco
Rezek, rel. p/ acrdo min. Marco Aurlio, maioria, j. em 10.11.1994, pub. DJ 22
nov. 1996, p. 45686).
39 Essa relativizao das disposies sobre nus da prova no caso de suposto pai que
apresenta injustificada recusa a submisso ao exame de DNA tem por base uma
presuno conforme a qual considerado o pai aquele que, sem motivos legtimos,
nega-se a esclarecer a paternidade por meio da realizao do exame de DNA. Com
o advento da Lei n. 10.406/2002 (Cdigo Civil), essa presuno passou a ser legal,
em seus arts. 231 (aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio
no poder aproveitar-se de sua recusa) e 232 (a recusa percia mdica ordenada
pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame).
258
Antes de propor mudanas nas regras tradicionais de repartio

dos encargos probatrios, Marcelo Abelha Rodrigues tece a seguinte crtica:
[...] portanto, a manuteno do atual sistema de distribuio do
encargo probatrio para as lides civis (no penais), tal como prevista no art. 333 e, subsidiariamente, no art. 130 do CPC, constitui uma forma grave de violao ao devido processo legal, porque
ofende tanto o aspecto subjetivo quanto o objetivo da prova, j que:
40 A prova civil admissibilidade e relevncia, p. 340-341.
Volume 2
259
(i) no d s partes as mesmas chances processuais, considerando a

intensa desigualdade estabelecida no plano material que se reflete
no processo; (ii) deixa refm o Estado-juiz, que ter de proferir um
julgamento com base em elementos de convico que talvez no
traduzam com preciso a real situao dos direitos em conflito41.
Por esse motivo que o art. 6, VIII, da Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor) instituiu como um direito bsico do
consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, mitigando a regra geral prevista no art. 333 do
CPC/1973 nos casos de relao de consumo. Para tanto, exigiu o dispositivo que, a critrio do juiz, fosse verossmil a alegao feita pelo consumidor ou fosse ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Independentemente de questes controversas surgidas a respeito dessa regra42, a constatao a ser feita que a legislao permitiu
a modificao, pelo juiz (ope iudicis), das regras prvias do art. 333 do
CPC/1973, a depender do caso concreto43. Com isso, ao permitir fossem
levadas em considerao as particularidades do caso concreto (anlise da
presena ou no de hipossuficincia ou de verossimilhana da alegao),
reduziu a intensidade da abstrao contida no art. 333 do CPC/1973 e
41 A distribuio do nus da prova no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos

Coletivos, p. 246.
42 Muito se discute, ainda, na doutrina, a respeito do conceito de consumidor hipossuficiente, do momento em que o juiz deve inverter o nus da prova e se deve ele
avisar as partes a respeito da inverso e tambm sobre se, em caso de verossimilhana
da alegao, h verdadeiramente uma inverso do nus da prova. Esses assuntos,
embora altamente instigantes, no so objeto deste estudo.
43 No Superior Tribunal de Justia j se reconheceu que a inverso do nus da prova
medida intimamente ligada s circunstncias do caso concreto, a serem aferidas
pelo juiz. Por isso, a inverso do nus da prova depende de circunstncias concretas
que sero apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa dos direitos do
consumidor (REsp 171988/RS, 3 T., rel. min. Waldemar Zveiter, unnime, j.
em 24.5.1999, pub. DJ 28 jun. 1999, p. 104).
260
em alguma medida dinamizou a distribuio do nus da prova, que nem

sempre estar definido a priori44.
No demasia dizer que, no Brasil, o art. 6, VIII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor representou o primeiro grande rompimento
com as regras tradicionais sobre nus da prova, afastando-se, nos casos
em que incide, de uma distribuio prvia do nus, feita diretamente pela
lei, sem observncia da hiptese concreta. Pode-se afirmar sem receios
que o dispositivo atingiu significativo xito em seu propsito de facilitar
a defesa dos direitos do consumidor. Casos concretos em que, pelas regras tradicionais, dificilmente o consumidor conseguiria comprovar suas
alegaes, passaram a ter deslinde mais justo depois da previso legal
expressa autorizando a inverso do nus da prova. Servem de exemplo
os casos de aes de indenizao baseadas em saques indevidos de conta
corrente. A jurisprudncia passou a entender de modo remansoso que
a instituio financeira quem detm o nus de provar que os saques efetuados na conta do consumidor foram feitos por ele. Argumenta-se que,
alm de o consumidor no dispor de meios de provar que no sacou e de
o sistema de segurana dos cartes magnticos ser vulnervel a fraudes,
44 A Lei n. 8.078/1990 no foi quem primeiro previu a possibilidade de se inverter
o nus da prova. O prprio pargrafo nico do art. 333 do Cdigo de Processo
Civil de 1973 permitiu que acordo entre as partes distribusse de maneira diversa o nus da prova. No entanto, como seus incisos I e II probem o pacto entre
as partes quando ele recair sobre direito indisponvel da parte ou quando tornar
excessivamente difcil a uma delas o exerccio do direito, na prtica o dispositivo
sempre foi pouco empregado. O Cdigo de Defesa do Consumidor tambm no ,
atualmente, a nica legislao em vigor a dispor sobre inverso do nus da prova.
A Medida Provisria n. 2.172-32, de 23 de agosto de 2001, cuja origem a Medida
Provisria n. 1.820, de 5 de abril de 1999, atualmente em vigor por fora do art. 2
da Emenda Constitucional n. 32/2001, a qual veda estipulaes usurrias e lucro
ou vantagem excessivos em contratos civis de mtuo e em alguns outros negcios
jurdicos, prev em seu art. 3 que, nas aes que visem declarao de nulidade
de estipulaes com amparo nela (na Medida Provisria), incumbir ao credor ou
beneficirio do negcio o nus de provar a regularidade jurdica das correspondentes
obrigaes, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstncias do
caso, a verossimilhana da alegao.
Volume 2
261
a instituio financeira tem meios de descobrir onde o saque foi feito e,

com isso, associ-lo ou no ao consumidor45.
Apesar dessa primeira suavizao do art. 333 do CPC/1973 feita pelo art. 6, VIII, da Lei n. 8.078/1990, a casustica demonstra que
remanescem situaes que ainda no so por ela abrangidas e que existem dificuldades em matria de prova quando diante da aplicao das regras tradicionais a respeito da distribuio do nus da prova. As hipteses a que atrs se referiu, por exemplo, tratam de casos que no estariam
abrangidos pela regra do inciso VIII do art. 6 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, por no implicarem relao de consumo (direito de famlia, no caso da ao de alimentos e de investigao de paternidade, direito empresarial, no exemplo da ao indenizatria em decorrncia de
violao de segredo industrial, e direito ambiental, no caso da utilizao
de substncia qumica). E, embora no abrangidas, em todas elas, conforme as particularidades do caso concreto, talvez a simples aplicao do
art. 333 do CPC/1973 no fosse suficiente para bem instruir a demanda
e esclarecer os fatos.
A inverso do nus da prova contemplada pelo art. 6, VIII, da
Lei n. 8.078/1990, embora de relevncia indiscutvel, no suficiente
para solucionar todos os casos em que a aplicao das normas do art. 333
do CPC/1973 no se mostre a soluo correta. Primeiramente, porque
o dispositivo s incide quando se trata de relao de consumo. Segundo,
porque, mesmo nas relaes de consumo, s se aplica em benefcio do
consumidor, isto , nas aes que tm por objeto relaes de consumo,
somente uma das partes (o consumidor) pode valer-se da inverso. Ter45 Nesse sentido, por exemplo: REsp 557030/RJ, 3 Turma, rel. min. Nancy Andrighi,
unnime, j. em 16.12.2004, pub. DJ 1 fev. 2005, p. 542; AgRg no REsp 724954/RJ,
3 T., rel. min. Ari Pargendler, unnime, j. em 13.9.2005, pub. DJ 17 out. 2005, p.
293; REsp 784602/RS, 4 T., rel. min. Jorge Scartezzini, unnime, j. em 12.12.2005,
pub. DJ 1 fev. 2006, p. 572; AgRg no Ag 830527/SP, 4 T., rel. min. Aldir Passarinho
Junior, unnime, j. em 16.10.2007, pub. DJ 10 dez. 2007, p. 377; alm de diversos
outros julgados que se seguiram a esses e que os usam como precedentes.
262
ceiro, porque, ainda que se cuide de relao de consumo e de aplicao

do dispositivo em favor do consumidor, o juiz s pode dele fazer uso se
presentes as hipteses legais autorizadoras (hipossuficincia ou verossimilhana da alegao). O julgador no tem liberdade para, conforme a
hiptese concreta com a qual se defronte, inverter o nus da prova se no
se cuidar de hipossuficincia ou verossimilhana da alegao.
Nesse contexto, a doutrina, ciente de que a inverso do nus da
prova prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor no basta, passou a
preconizar a adoo da chamada teoria da carga dinmica da prova. Para
referida teoria, de acordo com Antonio Janyr Dall agnol Junior,
[...] a) inaceitvel o estabelecimento prvio e abstrato do encargo;
b) ignorvel a posio da parte no processo; c) e desconsidervel se
exibe a distino j tradicional entre fatos constitutivos, extintivos
etc. Releva, isto sim, a) o caso em sua concretude e b) a natureza do
fato a provar imputando-se o encargo quela das partes que, pelas
circunstncias reais, se encontra em melhor condio de faz-lo.
Em passagem anterior, depois de afirmar que a tese rompe com

a concepo rgida e apriorstica da doutrina clssica, que adota uma viso exclusivamente esttica das questes relativas ao nus da prova, o autor resume que
[...] a soluo alvitrada tem em vista o processo em sua concreta
realidade, ignorando por completo a posio nele da parte (se autora
ou r) ou a espcie de fato (se constitutivo, extintivo, modificativo,
impeditivo). H de demonstrar o fato, pouco releva se alegado pela
parte contrria, aquele que se encontra em melhores condies de
faz-lo46.
O nus da prova dito dinmico porque no fixado previamente. Tem flexibilidade para, conforme o caso, ser atribudo a esta ou
46 Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 98.
Volume 2
263
quela parte, tendo por base no o polo processual ocupado pela parte
nem o tipo de fato em discusso mas sim quem est mais prximo dele
ou quem tem melhores condies de comprov-lo satisfatoriamente.
Em obra de 1825, na abertura de captulo denominado nus
da prova, sobre quem deve recair?, o ingls Jeremy Bentham, por sua
vez, questionou, para depois responder:
se encontre em melhores condies de produzi-la, porque assim serve-se

melhor justia, que a meta do processo civil contemporneo. Em seguida, fazendo referncia ao art. 333 do Cdigo de Processo Civil, afirmou que
[...] no se nega a validade da teoria clssica, mas no se pode
admitir tal regra como inflexvel e em condies de solucionar todos
os casos prticos que a vida apresenta. Alis, a teoria das cargas
probatrias dinmicas surgiu inicialmente de maneira muito tmida,
porque no objetivo de resolver alguns casos de responsabilidade
civil por culpa, notadamente nos casos de erro mdico, nos quais se
aplicada rigidamente a regra tradicional chegar-se-ia a uma soluo
injusta. [...]
[...] entre as duas partes contrrias, a qual se deve impor a obrigao

de produzir a prova? Esta questo apresenta infinitas dificuldades
no sistema processual tcnico. Em um regime de justia franca e
simples, em um procedimento natural, muito fcil responder. O
nus da prova deve ser imposto, em cada caso concreto, quela das
partes que a possa produzir com menos inconvenientes, isto , com
menos demoras, vexames e gastos47.
A aplicao prtica de tal teoria, no entanto, vem se alargando para

casos antes no imaginados [...]. Isto no invalida a observao
descrita no pargrafo anterior, uma vez que, conforme um dos
sustentculos da doutrina ora em anlise, o nus da prova deve
ser considerado em cada caso concreto segundo as circunstncias,
de modo que, foroso , igualmente, convir que no so poucas as
situaes da vida que a aplicao rgida da teoria clssica conduziria
o magistrado a um julgamento inquo48.
Verifica-se, por conseguinte, no ser recente a observao de que

o nus da prova deve recair no sobre determinada parte estabelecida
previamente, mas sobre aquele que, por motivos que s a hiptese especfica dir, detiver melhores condies de produzir a prova.
Contudo, no Brasil, foi em tempos mais atuais que, gradativamente, foram surgindo escritos especificamente dedicados ao tema
da distribuio dinmica do nus da prova. Em artigo de 1999 sobre a
doutrina das cargas probatrias dinmicas, Wilson Alves de Souza,
igualmente depois de ter feito meno lio de autores argentinos, entende ser preciso aquilatar adequadamente situaes e circunstncias do
caso concreto, de modo que o nus da prova deve recair sobre a parte que
47 On which of two contending parties ought the obligation to furnish the evidence to
be laid? Under the system of technical procedure, this question presents infinite difficulties. Under the system of plain and simple justice and natural procedure, there
is nothing easier than to answer it. The obligation to furnish the evidence ought,
in every case, to be laid on the party who can fulfil it with least inconvenience,
that is, with least-delay, expense, and vexation (A treatise on judicial evidence,
p. 257).
264
A respeito especificamente da teoria da carga dinmica da prova, Eduardo Cambi assevera que
[...] a referida teoria refora o senso comum e as mximas da
experincia ao reconhecer que quem deve provar quem est em
melhores condies de demonstrar o fato controvertido, evitando que
uma das partes se mantenha inerte na relao processual porque a
dificuldade da prova a beneficia.
Portanto, a distribuio do nus (ou da carga) da prova se d de forma
dinmica, posto que no est atrelada a pressupostos prvios e abstratos,
desprezando regras estticas, para considerar a dinmica ftica,
48 nus da prova consideraes sobre a doutrina das cargas probatrias dinmicas,
p. 245 e 247-248.
Volume 2
265
[...] consoante a teoria das cargas probatrias dinmicas, as regras

sobre a distribuio do nus da prova podem ser flexibilizadas no
caso concreto, quando se verificar que a sua rgida aplicao impedir
o acesso de uma das partes Justia e a descoberta da verdade real,
estando a parte contrria em condies de produzir a prova sobre
alegaes de fatos relevantes para o julgamento da causa51.
axiolgica e normativa presente no caso concreto, a ser explorada

pelos operadores jurdicos (intrpretes)49 [destaques do original].
Artur Thompsen Carpes defende a aplicao da carga dinmica da prova nos casos em que a prova for de dificultosa produo para a
parte a quem o nus inicialmente incumbia, desde que para a outra parte,
originalmente sem qualquer vnculo com o nus da prova, sua produo
seja mais fcil. So suas palavras:
[...] se faz possvel a flexibilizao do esquema bsico, ou
a dinamizao daquele mdulo esttico previsto na lei, em
determinados casos concretos, especialmente naqueles em que,
face a suas peculiaridades, a prova se torna excessivamente difcil
para a parte onerada e, em contrapartida, mais facilitada quela
inicialmente desonerada. Assim, serve a doutrina para os casos
em que se coloca uma dificuldade de prova de uma das partes em
relao outra, mesmo nos casos no contemplados pela lei.
No direito comparado, em trabalho de 1997, o processualista

uruguaio Angel Landoni Sosa, reportando-se a estudos anteriores
provenientes da Argentina, faz referncia a uma nova corrente sobre a
distribuio do nus da prova no processo civil, a qual tinha por objetivo
acabar com a rigidez apriorstica dos esquemas clssicos de distribuio
do nus da prova e, em especial, aquele conforme o qual ao autor incumbe a prova dos fatos constitutivos e ao ru o nus de provar os fatos modificativos, impeditivos e extintivos.
Procura-se assim descolar a imposio dos nus probatrios
do tipo de fato a ser provado e dar uma maior ingerncia s
circunstncias do caso que podem determinar, por exemplo, que seja
o ru (e no o autor) quem est em melhores condies de produzir
prova a respeito de sua correta atuao e, portanto, sobre sua prpria
falta de culpa na produo de um ilcito52.
Posteriormente, esclarece at onde se pode ir na mitigao da

regra geral, ao dizer que
[...] importante lembrar que o limite na aplicao da dinamizao
se encontra justamente em suas bases de legitimao: no se faz
possvel deslocar o nus da prova se este fardo, para a outra parte,
se revela impossvel de ser cumprido. Assim, do mesmo modo que
a dificuldade do acesso prova e a desigualdade possibilitam a
dinamizao, pela mesma razo esto a impedi-la, quando a outra
parte encontrar as mesmas dificuldades [...]50.
Ainda cuidando da teoria da carga dinmica da prova, tem-se

Fbio Costa Soares, o qual afirma:
50 A distribuio dinmica do nus da prova no formalismo-valorativo, p. 13-14 e 16.
266
Dedicando-se anlise da teoria das cargas probatrias dinmicas na jurisprudncia espanhola e argentina, Marcelo J. Lpez Mesa
esclarece que, para a Sala Civil do Tribunal Supremo da Espanha, o art.
51 Acesso do consumidor justia: os fundamentos constitucionais do direito prova e
da inverso do nus da prova, p. 177.
52 Se procura as despegar la imposicin de las cargas probatorias del tipo de hecho
a acreditar y a darle una mayor injerencia a las circunstancias del caso que pueden
determinar, por ejemplo, que sea el demandado (y no el actor) quien est en mejores
condiciones de producir prueba respecto de su correcta actuacin y por ende, sobre
su propia falta de culpa en la produccin de un ilcito (Principio de razonabilidad,
sana crtica y valoracin de la prueba, p. 211-212).
Volume 2
267
1.214 do Cdigo Civil espanhol contempla a regra segundo a qual ao autor incumbe a prova dos fatos constitutivos do direito que reclama e ao
ru a prova dos fatos modificativos ou extintivos que aduz. Mas registra
que, apesar de o Tribunal reconhecer essa como sendo a regra geral, reiteradamente tem estabelecido que as regras a respeito do nus da prova no so inflexveis e sim, ao contrrio, so adaptveis s exigncias de
cada caso, atendendo natureza dos fatos alegados ou rechaados pelas
partes ou facilidade ou dificuldade de provar. Ainda para o Tribunal
Supremo, as normas que regulam o nus da prova no podem ser absolutas porque isto seria incompatvel com a faculdade do julgador de valorar
as provas trazidas por qualquer das partes e tambm a atitude sincera ou
evasiva que elas adotem durante o processo53.
Ao abordar o sistema argentino, Marcelo J. Lpez Mesa registra que doutrinas modernas j h pelo menos doze anos davam conta
da necessidade de considerar que o nus da prova no dependia somente
da invocao de um fato, mas da possibilidade de produzir sua respectiva prova. Assim, os fatos deveriam ser provados por quem estiver em
melhor situao para faz-lo, independentemente do lugar que ocupar
na demanda. A respeito da jurisprudncia, o professor argentino consigna haver sido encampado pelas decises o entendimento de que no
direito processual moderno acabaram as regras absolutas em matria de
nus probatrio, predominando a ideia de cargas probatrias dinmicas,
baseada na produo da prova por quem melhor puder faz-lo. O nico
conceito rgido, para as cortes argentinas, seria a busca de uma soluo
justa para o caso. De acordo com o artigo, a teoria das cargas probatrias dinmicas utilizada com frequncia em casos de responsabilidade
civil de hospitais e profissionais da rea mdica, em demandas que cuidam de negcios jurdicos fraudulentos ou simulados (quem aparece vin53 La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil (la doctrina de las
cargas probatorias dinmicas en la jurisprudencia argentina y espaola).
268
culado a um negcio assim reputado no pode permanecer impassvel ou

na defensiva, mas deve colaborar com o rgo judicial para afastar toda
e qualquer dvida, contribuindo decisivamente para que acredite ser real
e no simulado o negcio realizado) e, relativamente ao direito do trabalho, em aes a respeito do efetivo horrio de trabalho, notadamente
porque as partes no esto em situao de igualdade e ao empregado tal
prova pode ser diablica, enquanto que para o empregador no represente esforo algum54.
Da exposio doutrinria atrs referida, observa-se que a teoria da carga probatria dinmica tem por finalidade distribuir o nus
da prova de maneira concreta, de acordo com as caractersticas do caso
posto em juzo, permitindo-se ao julgador que discipline a atuao processual das partes em relao ao nus da prova conforme a maior facilidade que cada uma delas tenha de produzir a prova do fato que necessita ser provado. A carga probatria dinmica porque no vem desde j
determinada antecipadamente pela lei. Quando o julgador entende ser
o caso de sua aplicao, passa a ser de menor importncia a espcie de
direito em debate (ao direito de quem a prova do fato favorece) e a posio da parte no processo (se autor ou ru). A distribuio casustica,
vale dizer, vinculada s particularidades do caso concreto e somente a
partir delas determinada.
Para a aplicao da teoria, a primeira circunstncia a ser observada pelo juiz se, diante dos fatos controvertidos no processo, uma
das partes apresenta melhores condies que a outra para provar determinado fato. Por melhores condies deve-se entender a maior facilidade (ou, pelo menos, a menor dificuldade) na produo da prova. E
essa maior facilidade pode ser de diversas naturezas ou ter diversas causas: tcnicas, profissionais, econmicas, culturais ou fticas (rapidez, por
54 La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil (la doctrina de las
cargas probatorias dinmicas en la jurisprudencia argentina y espaola).
Volume 2
269
exemplo)55. Neste passo, a teoria da carga dinmica da prova pressupe que

o juiz vislumbre, na hiptese real, algum dado que justifique o afastamento das regras tradicionais, prvias e abstratas, a respeito do nus da prova.
Da se conclui que a distribuio dinmica do nus da prova no
substitui integralmente a regra do art. 333 do CPC/1973. Os dois modelos podem coexistir harmoniosamente56. No silncio do julgador, as
55 Jorge W. Peyrano, um dos autores argentinos frequentemente referidos pelos
textos que abordam a teoria da carga dinmica da prova, em artigo a respeito das
relaes existentes entre o princpio da precauo, vigente em matria de direito
ambiental, e a teoria da carga dinmica da prova (de acordo com o autor, o princpio
da precauo associado com a teoria da carga dinmica da prova imporia ao responsvel pela conduta potencialmente danosa ao meio ambiente o nus de comprovar
a inocuidade de sua atividade suspeita), transcreve deciso da Corte Suprema de
Justicia da Argentina na qual ficaram bem delineados os contornos da teoria da carga
dinmica da prova. Segue: [...] a chamada doutrina das cargas probatrias dinmicas pode e deve ser utilizada pelos tribunais judiciais em determinadas situaes nas
quais no funcionam adequada e valiosamente as previses legais que como norma
repartem os esforos probatrios. Ela importa um deslocamento do onus probandi,
segundo forem as circunstncias do caso, em cujo mrito aquele pode recair, por
exemplo, sobre quem est em melhores condies tcnicas, profissionais ou fticas
de produzi-las, mais alm da posio de autor ou ru ou de se tratar de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos ([...] la llamada doctrina de las
cargas probatorias dinmicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales
en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las
previsiones legales que como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma
importa un desplazamiento del onus probandi, segn fueren las circunstancias del
caso, en cuyo mrito aqul puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien est en
mejores condiciones tcnicas, profesionales o fcticas para producirlas, ms all
del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos,
impeditivos, modificativos o extintivos) (Particularidades de la valoracion de los
medios probatorios producidos en procesos coletivos, p. 90-91).
56 [...] a idia de um nus dinmico no afasta, de per si, as regras legais a esse respeito
fixadas pelo legislador: ao contrrio, persistiria o enfoque esttico, devendo os
sujeitos processuais, na generalidade dos casos, examinar a sintaxe das normas e a
natureza dos fatos alegados segundo sua posio funcional. A invocao do nus
dinmico entraria em jogo quando a aplicao daquelas regras iniciais conduzisse a uma probatio diabolica, vindo a inutilizar a ao judiciria e o acesso til ao
270
partes sabem que a elas se est destinando o tratamento do art. 333 do

CPC/1973 porque esta a regra previamente estabelecida pela lei. Para
que precisem se desincumbir de nus da prova diverso, necessria deciso judicial expressa a esse respeito, expondo as razes pelas quais se reputa que a prova de determinado fato deve ser feita por uma parte e no
pela outra a quem ordinariamente tal prova estaria ligada. Essa deciso,
claro, pode ser tomada pelo juiz de ofcio ou por provocao da parte interessada no afastamento das regras do art. 333 do CPC/1973. Nesta ltima hiptese, cabe parte expor circunstanciadamente no s os motivos pelos quais o nus da prova no pode continuar recaindo sobre si mas
tambm que ele pode ser transferido para a parte contrria sem que signifique para ela uma prova impossvel, ou de dificlima produo.
importante seja compreendido, at por questes de legitimidade e credibilidade da distribuio dinmica do nus da prova, que no
basta que as partes e o juiz demonstrem que a prova de difcil produo para a parte originalmente encarregada dela. Tambm necessrio
que se comprove que ela pode ser melhor produzida pela outra parte. Do
contrrio, apenas se estaria realizando uma transferncia de dificuldades, o que poderia violar o princpio da igualdade. Nestas hipteses, a
disposies clssicas de distribuio prvia do nus da prova devem seguir sendo aplicadas. A teoria da carga dinmica da prova tem por objetivo flexibilizar a regra geral nos casos nos quais existe uma parte que,
quando em cotejo com a outra, pode, por razes econmicas, tcnicas,
fticas, cientficas, mais facilmente produzir a prova, mesmo no estando
originalmente obrigada a esta produo. Quando isto ocorre, o dever de
produzir a prova advm no da lei (tanto que inicialmente a parte estava desobrigada), mas da deciso judicial fundamentada, na apreciao do
caso concreto. Se uma parte no tem melhores condies que a outra de
Estado-Jurisdio [Knijnik, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico
da prova..., p. 946].
Volume 2
271
produzir a prova, isto , se ambas se encontram em idntica situao de

facilidade ou de dificuldade, no se tem espao para que seja dinamizada
a distribuio do nus da prova 57.
ser provado por elas. Com isso no s se atende ao princpio do contraditrio como se estimula as partes produo probatria, incrementando
as possibilidades de um processo mais bem instrudo.
Veja-se que, para dinamizar-se a distribuio do nus da prova, no preciso que a prova seja exageradamente difcil para uma par-
Se assim no modelo clssico de diviso do nus da prova, adotada a teoria da carga dinmica da prova, o papel do juiz relativamente
ao aspecto subjetivo do nus da prova deixa de ser importante para ser,
mais do que isso, absolutamente fundamental. Ora, se pela distribuio
dinmica do nus da prova o juiz passa a ter o poder de, sopesando as
particularidades de cada caso concreto, decidir a quem toca o nus dos
fatos controversos, resulta bvio que ele precisa comunicar s partes essa
sua deciso justamente para que elas possam providenciar a prova que,
segundo o julgador, para elas era de mais fcil, ou menos difcil, produo. Sem a informao prvia feita pelo juiz, as partes seriam negativamente surpreendidas se em momento posterior ele proferisse deciso que
lhes contrariasse, sob o argumento de que a prova que deveriam ter produzido por disporem de mais ou melhores condies para tanto no foi
trazida aos autos.
te e, simultaneamente, demasiadamente fcil para a outra. A finalidade

da teoria da carga dinmica da prova conseguir uma melhor instruo
processual e, em dados casos, mesmo a prova, em princpio, sendo possvel para ambas as partes, mais acessvel a uma delas em particular. Em
vista disso, para a aplicao da teoria, o que se exige to s que a prova possa ser mais facilmente produzida por uma parte que pela outra, o
que, no caso concreto, pode ocorrer por motivos variados58. A partir destes parmetros, se a prova for de obteno ou produo igualmente fcil
ou difcil para as duas partes, no se deve dinamizar o nus. No primeiro
caso, por desnecessidade. No segundo, por inutilidade, visto que a parte
no tem como se desincumbir dele.
J se disse aqui que, mesmo no regime tradicional de diviso dos
encargos probatrios, o aspecto subjetivo do nus da prova, o qual disciplina a que parte o nus diz respeito e em que espcies de fato ele deve ser
observado, impe que o juiz esclarea as partes acerca de que fato deve
57 Cf. Carpes, A distribuio dinmica do nus da prova no formalismo-valorativo,
p. 13-14 e 16, e Knijnik, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da
prova..., p. 948.
58 Em sentido contrrio, Danilo Knijnik, ao defender que se faz necessrio, para
evitar o arbtrio, que a parte onerada em decorrncia da distribuio dinmica do
nus da prova se encontre em posio privilegiada quando comparada com a outra.
Alm disso, o nus dinmico no pode ser aplicado para simplesmente compensar
a inrcia ou a inatividade processual do litigante inicialmente onerado, mas, nica
e to-somente, para evitar a formao da probatio diabolica diante da impossibilidade material que recai sobre uma das partes luz da natureza do fato e da sintaxe
da norma [As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova..., p. 947.
Destaques do original].
272
Assim, inerente teoria da carga dinmica da prova a atribuio ao juiz do dever de, fundamentadamente, esclarecer as partes a respeito dos motivos com base nos quais reputou que determinada prova deveria ser produzida por uma parte e no por outra. Consequentemente,
para tal teoria, o aspecto subjetivo do nus da prova importantssimo,
j que a diviso desse nus feita tendo por base precisamente a atividade processual a ser desempenhada pelas partes. O juiz, em audincia ou
mesmo em deciso nos autos, deve aclarar a quem tocar a prova de que
fato, indicando as respectivas razes.
Nesse sentido, no j referido estudo sobre carga dinmica da
prova, Wilson Alves de Souza, ao dizer que
[...] surgiram objees aplicao de tais teorias ao argumento de
que as mesmas poderiam ir de encontro ao princpio da segurana
Volume 2
273
Carlos Alberto de Salles tambm faz alerta a respeito do tema:
das partes, que seriam surpreendidas com a inverso da regra do

nus da prova apenas na sentena. Na realidade, a objeo perde
sentido tendo em vista os princpios da lealdade, da boa-f e da
veracidade, que integram o sistema jurdico e que as partes devem
conhecer e observar.
Com efeito, no se pode esquecer, como indicado supra, que a norma

geral e abstrata de distribuio do nus probatrio serve para orientar
o julgamento da causa, mas serve, tambm, para guiar a iniciativa
probatria das partes e, em momentos antecedentes, a prpria
propositura da ao ou at mesmo o cumprimento da obrigao por
parte do ru. Assim, perdendo a fixao do nus da prova seu carter
geral, abstrato e, portanto, prvio ao processo, para ser estabelecido
ope iudicis, de acordo com as circunstncias do processo, impossvel
consider-lo exclusivamente como regra de julgamento, sob pena de
se estar exigindo das partes o atendimento de um nus para o qual
elas no haviam sido alertadas, ainda no estabelecido61.
E, depois de fazer meno doutrina que sugere que o juiz defina, se for o caso, quem deve ter o encargo da prova antes da instruo,
em audincia preliminar, conclui:
Verdade que h quem entenda que o juiz no pode determinar a
quem cabe o nus da prova antes da sentena porque sua conduta
seria de prejulgamento, mas na verdade, conforme corrente que
se posiciona em linha oposta, rigorosamente definir a quem cabe
provar no pode significar julgar antecipadamente a demanda,
at porque aquele com relao a quem se definiu com o encargo
probatrio pode vencer a causa a final59.
Sobre o assunto, pertinente a advertncia de Eduardo Cambi:

Seria um grande equvoco introduzir a distribuio dinmica da
carga probatria com base no princpio da solidariedade, mas, tal
como faz grande parte da doutrina brasileira em relao inverso
do nus da prova do art. 6, inc. VIII, CDC, perceb-lo como
um critrio de julgamento, a ser considerado pelo juiz somente no
momento de sentenciar. Neste caso, a distribuio deixaria de
ser solidria na medida em que daria ensejo s decises surpresas:
a facilidade na produo da prova deve ser reconhecida antes da
deciso para que a parte onerada tenha amplas condies de provar
os fatos controvertidos, evitando que, a pretexto de tutelar o bem
jurdico coletivo, se retirem todas as oportunidades de defesa60
[destaques do original].

p. 250.
274
Portanto, condio imprescindvel para a correta aplicao da

teoria da carga dinmica da prova a atividade de o juiz motivadamente
advertir as partes dos encargos probatrios que tocam a cada uma delas.
Como referida teoria no exclui totalmente a possibilidade de aplicao
da regra geral de diviso do nus da prova (art. 333 do CPC/1973), remanescendo esta para os casos em que o julgador no reputa que a prova , por alguma razo retirada do caso concreto, de mais fcil produo
a uma determinada parte, na hiptese de o juiz, seja em audincia, seja
em deciso encartada nos autos, silenciar a respeito da diviso de modo
diferenciado do nus da prova, as partes podem naturalmente entender
que sero seguidas as regras gerais do art. 333 do CPC/1973, devendo
o autor se preocupar, ento, somente com a prova dos fatos constitutivos
de seu direito e o ru, apenas com os fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor62.
61 Transio paradigmtica na prova processual civil, p. 919.
62 Salientando a necessidade de comunicao s partes a respeito da dinamizao da
diviso do nus da prova, Knijnik, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova..., p. 948. Na doutrina estrangeira, tambm j se chamou a ateno
para a importncia de uma audincia prvia na qual o juiz deveria indicar s partes o
que delas era esperado em matria de prova e quais seriam as consequncias de no
Volume 2
275
Como efeito da deciso judicial fundamentada aplicando a teoria da carga dinmica da prova e dinamizando o nus da prova no caso
concreto, observa-se que a atividade processual das partes bastante
realada. Sua interveno ativa expressamente solicitada pela deciso
judicial. A parte que, no caso concreto, recebe o encargo de provar determinado fato estimulada a participar ativamente da instruo. O quadro, por conseguinte, diverso daquele em que a prpria lei, abstratamente, quem dispe, de forma genrica, sobre a conduta probatria das
partes. Dinamizado o nus probatrio, a parte recebe como que um chamado particular para intervir no processo, especificamente destinado a
ela. O grau de convocao e de estmulo para que a parte atue no processo produzindo a prova cujo nus a ela se outorgou bem mais elevado
quando se aplica a teoria da carga dinmica da prova, o que, em alguma
medida, ajuda a ampliar o grau de participao (e, por conseguinte, de
legitimidade) da deciso final a ser proferida.
Como visto, a dinamizao da distribuio do nus da prova no
exclui do sistema a distribuio clssica do nus da prova. O que existe
uma permisso para, conforme seja o caso concreto, repartir-se de maneira diferente o encargo de provar. Logo, os dois modelos coexistem, e
um ou outro ser aplicado, a depender da hiptese concreta. Questo interessante diz respeito inverso do nus da prova, tal como concebida
pelo art. 6, VIII, da Lei n. 8.078/1990.
A rigor, em ordenamento no qual presente a teoria da carga dinmica da prova, a inverso do nus da prova seria desnecessria ou,
quando menos, seria de pouca utilizao prtica. Se o julgador pode, de
maneira fundamentada, distribuir o nus da prova de modo diverso daquele abstratamente j previsto na lei independentemente do tipo de fato
atenderem ao dever de colaborao com o julgador que lhes estava sendo atribudo
[Mesa, La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil (la doctrina
de las cargas probatorias dinmicas en la jurisprudencia argentina y espaola)].
276
a ser provado (constitutivo, extintivo, modificativo, impeditivo) e da posio da parte no processo (autor ou ru), em princpio no haveria razo
para inverter o nus da prova, j que ter a possibilidade de distribuir o
nus probatrio nas conformidades do caso concreto mais que somente
inverter o nus da prova. Os poderes do juiz, na teoria da carga dinmica
da prova, vo alm da simples possibilidade de inverso e abrangem toda
a distribuio do nus da prova, com a vantagem de que as partes com
antecedncia so motivadamente advertidas dos motivos pelos quais o
encargo de provar est sob sua incumbncia, circunstncia que permite e
estimula uma conduta ativa da parte em relao s provas, ampliando as
chances de se obter uma melhor instruo.
4 A distribuio dinmica do nus da prova e o direito
positivo at o advento do Cdigo de Processo Civil de 2015
Expostas as principais caractersticas da teoria da carga dinmica da prova, discutia-se se existia possibilidade jurdica para sua adoo
imediata ou se seria necessria, no processo civil brasileiro, a interposio
legislativa para que ela tivesse lugar.
A doutrina sinaliza que a teoria, mesmo pela legislao vigente anteriormente ao Cdigo de Processo Civil de 2015, j era aplicvel.
E os fundamentos para tal concluso tm base constitucional e legal. O
primeiro o art. 5, XXXV, da Constituio de 1988, o qual, ao garantir o acesso justia, no assegura apenas qualquer acesso, mas um acesso til63. As partes tm o direito de extrair da jurisdio o mximo que
for possvel a esta realizar e a implementao de regras probatrias com
capacidade de trazer para o processo uma instruo mais completa, isto
, uma reconstituio ftica mais precisa, tais como as contidas na teoria
da carga dinmica da prova, so regras consagradoras dessa utilidade do
63 Cf. Carpes, A distribuio dinmica do nus da prova no formalismo-valorativo,
p. 16.
Volume 2
277
acesso justia. O direito a um procedimento probatrio adequado defluiria do inc. XXXV do art. 5 da Constituio da Repblica de 1988 e
nele h lugar para a teoria da carga dinmica da prova64.
Outro argumento de fundo constitucional a justificar a encampao, desde logo, da teoria da carga dinmica da prova no Brasil seria o
princpio da igualdade (art. 5, caput e inc. I, da Carta Magna de 1988 e
art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil). O Estado tem de assegurar a
todos, inclusive em juzo, uma verdadeira igualdade e, em muitos casos,
para que esta seja atingida, so imperiosas atividades diferenciadoras.
Em matria probatria, tal ocorreria quando o juiz, na espcie, verificando a dificuldade que uma parte teria para produzir a prova de fato que em
princpio lhe cabia segundo as regras gerais de diviso do nus da prova
(art. 333 do CPC/1973), aplicasse a teoria da carga dinmica da prova
e proferisse deciso transferindo o nus para a outra parte, por estar em
melhores condies de produzi-la. A deciso, ao tratar o caso diferentemente merc de suas particularidades, realiza o princpio da igualdade.
As disposies prvias, abstratas e ope legis do art. 333 do CPC/1973,
portanto, poderiam ser legitimamente afastadas para dar lugar aos preceitos da teoria da carga dinmica da prova quando, para realizar uma
igualdade real entre as partes, fosse preciso uma repartio ope iudicis e
casustica do nus de provar65.
64 Cf. Knijnik, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova..., p. 943.
Para Jorge de Oliveira Vargas, o direito de ao, consagrado no art. 5, XXXV,
da CF, garante no s a propositura da ao, mas tambm o direito a uma justa
distribuio do nus da prova (A justa distribuio do nus da prova, p. 935).
65 Diz Artur Thompsen Carpes que se a lei processual no capaz de, no caso
concreto, proporcionar essa situao de igualdade, sua conformao deve se dar
atravs da interpretao pelo sistema, principalmente amparada nas diretrizes indicadas na Constituio (A distribuio dinmica do nus da prova no formalismo-valorativo, p. 16). E, de acordo com Jorge de Oliveira Vargas, o efetivo acesso
jurisdio ficar comprometido se as partes no receberem um tratamento diferenciado para neutralizar as desigualdades materiais, culturais e tcnicas existentes
entre elas. Tratar desigualmente as partes, buscando diminuir as desigualdades
278
O direito prova, sobre o qual j se discorreu anteriormente,

tambm d suporte teoria da carga dinmica da prova. O direito prova no s o direito de a prpria parte provar, isto , de ela mesma realizar a demonstrao dos fatos, mas abrange, tambm, o direito da parte
de ver a prova produzida, ainda que no diretamente por ela. Em algumas hipteses, a parte, embora tenha o direito de ver a prova produzida e conquanto inicialmente o nus da prova lhe pertena, no pode ela
mesma produzi-la. Nesses casos, a depender dos motivos concretos pelos quais a prova no possvel parte, a dinamizao do nus da prova
pode vir a ser a soluo possvel para conciliar as particularidades do caso
concreto com o direito que a parte tem de ver a prova produzida e, por
consequncia, a dinamizao do nus da prova pode se tornar em instrumento para que o direito prova seja efetivamente respeitado.
No mbito infraconstitucional, a doutrina apoia a possibilidade
de aplicao da teoria da carga dinmica da prova em diversos dispositivos do Cdigo de Processo Civil de 1973.
Comeando pelo prprio art. 333 do CPC/1973, uma correta
interpretao sistemtica a seu respeito, desde que visto o dispositivo em
todo o seu conjunto, permite que se chegue concluso de que, desde j,
possvel a adoo, no processo civil brasileiro, da teoria da carga dinmica da prova.
O pargrafo nico do art. 333 do CPC/1973, ao mesmo tempo
em que admite conveno que distribua o nus da prova de maneira diexistentes, significa a aplicao de verdadeira isonomia (A justa distribuio do
nus da prova, p. 936). Ainda sobre o princpio da igualdade, Wilson Alves de
Souza afirma estar ele expresso no Cdigo de Processo Civil e que inverter o
nus da prova em favor do que est em desvantagem para impor tal carga quele
que est em melhores condies de provar a verdadeira aplicao do princpio
da igualdade (tratar os desiguais desigualmente para assegurar a igualdade real),
ocorrendo sua no aplicao com a insistncia em aplicar o art. 333, mesmo ante
tais manifestas circunstncias (nus da prova consideraes sobre a doutrina
das cargas probatrias dinmicas, p. 245 e 247-248).
Volume 2
279
versa daquela que est exposta no caput do dispositivo, dispe ser nula esta
conveno quando recair sobre direito indisponvel da parte ou quando ela
tornar excessivamente difcil a uma das partes o exerccio do direito.
No entanto, embora o pargrafo nico do art. 333 do CPC/1973
visto literalmente s se aplique aos casos em que houve conveno alterando as regras sobre o nus da prova estabelecidas no caput, possvel
que tambm nos casos regidos pelas disposies gerais do art. 333, caput,
do CPC/1973 existam hipteses em que o exerccio do direito seja excessivamente difcil para uma das partes. Interpretando-se o art. 333 do
CPC/1973 de maneira abrangente, pode-se chegar concluso de que
a ressalva feita pelo inciso II de seu pargrafo nico para as situaes de
pacto a respeito do nus da prova, por ser norma que se preocupa com a
justia do caso concreto, estende-se e igualmente se aplica ao caput, apesar de seu texto sugerir que sua aplicao mais restrita66. Esta exegese
extrai do prprio art. 333 do CPC/1973, que o dispositivo legal que
prev as regras gerais sobre diviso do nus da prova, a possibilidade de
aplicao da teoria da carga dinmica da prova. O legislador teria criado
uma primeira regra para servir de padro, mas ele mesmo teria admitido,
tambm, possibilidades de flexibilizaes e por fora disto seria legtima
a dinamizao do nus da prova.
Por sua vez, os arts. 14, I e II, 17, II, e 339, todos do Cdigo de
Processo Civil de 1973, trazem para as partes, independentemente do
polo processual que ocupem, o dever de colaborar com o julgador para a
realizao de justia. O carter pblico do processo no permite mais que
66 Contudo, o fato de o legislador ter considerado tal situao apenas em relao
s convenes probatrias no afasta a ocorrncia de situaes em que a aplicao
das regras sobre o nus da prova flerta, perigosamente, com a impossibilidade de
provar, beirando a inutilidade da ao judiciria, com a vedao oculta de acesso
efetivo justia. Em outros termos, em inmeros casos, verifica-se que tambm a
aplicao das regras consagradas no caput do art. 333 do CPC pode levar situao
considerada por seu pargrafo nico, II [Knijnik, As (perigosssimas) doutrinas
do nus dinmico da prova..., p. 944].
280
se vejam nas partes pura e simplesmente dois oponentes a se digladiarem

em busca do bem jurdico pretendido na demanda. Todos os sujeitos processuais, a includas as partes, so postos em contato com a ndole pblica do processo e em razo disso no podem exclusivamente tentar impor
a qualquer custo seus argumentos fticos e jurdicos. Ao contrrio, tambm os sujeitos parciais tm o dever de dar sua parcela de contribuio
para o alcance dos escopos da jurisdio, com destaque para a justia das
decises (pacificao com justia).
Da o art. 14, I e II, do CPC/1973 destacar que no somente as
partes mas todos aqueles que de qualquer forma participam do processo
tm o dever de expor os fatos em juzo conforme a verdade, e de proceder com lealdade e boa-f. No desiderato de obter a procedncia do pedido que formularam, as partes no podem se comportar como quiserem.
O exerccio da jurisdio s deve dar razo a quem real e efetivamente a
tiver. Por isso cada uma das partes tem o dever de colaborar com o juiz
para o descobrimento da verdade, ainda que essa, ao final, seja-lhe desfavorvel67. Tanto assim que o art. 17, II, do CPC reputa litigante de
m-f aquele que alterar a verdade dos fatos68. Como afirmam Nelson
67 No processo civil, no se pode objetar esse dever imposto s partes como consequncia
de um processo de inequvoco carter pblico com base no art. 5, LXIII, da Carta
Magna de 1988. Tal dispositivo, que prev o direito ao silncio e o direito de no
produzir prova contra si mesmo, embora no seja restrito apenas ao preso, conforme
est nele textualmente escrito, tem aplicao especfica ao processo penal, em decorrncia de suas particularidades. No processo civil, vige o dever de transparncia e de
colaborao de todos os sujeitos processuais com a busca da verdade mais prxima da
real possvel. Aqui s lcito parte deixar de esclarecer os fatos se tal esclarecimento,
por slidas razes, puder comprometer sua honra ou sua intimidade. Incidem os
critrios do art. 363 do CPC/1973. Fora deles, prevalece o dever de esclarecer toda
a verdade. Cf. Vargas, A justa distribuio do nus da prova, p. 936.
68 [...] ambos os litigantes so convocados a colaborar com o descobrimento da verdade, independentemente dos respectivos interesses. Assim que a lei espera de
um e de outro que no omitam de caso pensado fatos essenciais ao julgamento da
causa (art. 17, n. III). H um dever de esclarecimento, que no corre apenas parte
interessada (Moreira, Julgamento e nus da prova, p. 77. Destaques do original).
Volume 2
281
Nery Junior e Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery

ao comentar o art. 14, I, do CPC, as alegaes das partes devem ser deduzidas em obedincia verdade69.
princpios de veracidade, boa-f e lealdade, o que pode permitir ao

juiz, tendo em vista as circunstncias do caso, perceber se a parte
que, luz da letra isolada do art. 333, no teria o nus de provar,
escondeu provas que poderia produzir, e assim inverter tal regra. E
quem deliberadamente omite fatos ou provas, certamente porque
tal conduta lhe prejudicaria e beneficiaria o adversrio, no colabora
para a descoberta da verdade e procura enganar o Estado-juiz, que
sem a verdade dos fatos far um julgamento injusto, de modo que
tal ato omissivo contrrio dignidade da justia, o que deve ser
reprimido pelo juiz (art. 125, III)70.
A reforar essas disposies est o art. 339 do CPC/1973, ao

deixar claro que ningum se exime do dever de colaborar com o Poder
Judicirio para o descobrimento da verdade. A anlise associada dos dispositivos referidos demonstra que todos, inclusive as partes, devem contribuir para uma correta e eficiente prestao jurisdicional. Se assim,
a incumbncia dada pela teoria da carga dinmica da prova ao juiz para
apreciar se no caso concreto existe ou no situao que autorize o afastamento das regras gerais do art. 333 do CPC/1973 e, em caso afirmativo, decidir motivadamente a respeito de que parte ficar onerada a provar o fato, representa uma aplicao inquestionvel das disposies que
impem essa participao ativa de todos em busca da verdade. Um outro fundamento da teoria da carga dinmica da prova est nesse dever
atribudo a todos de contribuir ativamente para a descoberta da verdade.
Por isso que, para Wilson Alves de Souza, a teoria das cargas probatrias dinmicas provm do princpio da igualdade, dos princpios da boa-f, da lealdade processual e da veracidade, do princpio da
solidariedade e colaborao com o rgo judicial, do princpio da verdade
real e do princpio do devido processo legal. O autor, depois de dizer que
o Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973 encampou expressamente
os princpios da lealdade, da boa-f e o dever de veracidade nos arts. 14
e 16 a 18, consigna que a
[...] conduta omissiva de qualquer das partes no que se refere s
afirmaes e s provas devem ser enquadradas como violadoras dos
O artigo de julho de 1979 e poca o art. 17, III, do Cdigo de Processo Civil
dispunha que se reputava litigante de m-f aquele que omitisse intencionalmente
fatos essenciais ao julgamento da causa.
69 Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 178.
282
importante, contudo, observar que a omisso ou o silncio

da parte no necessariamente significa desejo de enganar o julgador,
mas, inquestionavelmente, pode lev-lo ao engano, deciso equivocada
em relao aos fatos, ainda que este no tenha sido seu desejo. Nelson
Nery Junior e Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery
esclarecem que alterar a verdade dos fatos, tal como previsto no inc. II
do art. 17 do CPC/1973, consiste em afirmar fato inexistente, negar fato
existente ou dar verso mentirosa para fato verdadeiro [...], sendo que
no mais se exige a inteno, o dolo de alterar a verdade dos fatos para
caracterizar a litigncia de m-f. Basta a culpa ou o erro inescusvel71.
Por mais esta razo, a teoria da carga dinmica da prova h de ser acolhida
e aplicada no processo civil brasileiro.
Os poderes instrutrios do juiz podem tambm ser invocados
como argumentos em favor da dinamizao do nus da prova. Ora, se o
p. 254-256. Anteriormente, na mesma obra, o autor j havia registrado que o dever
de esclarecimento compete a todos os sujeitos envolvidos no processo (juiz e partes),
uma vez que o fim de todo e qualquer processo, como frisado acima, a busca da
verdade real para que se possa fazer justia. Assim como um equvoco imaginar
que o juiz deve ser sempre um inerte no processo, inclusive em matria de prova,
no menos engano se verifica na imaginao de que as partes podem esconder a
verdade dos fatos, quando se percebe que o esclarecimento factvel (p. 250).
71 Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 184.
Volume 2
283
juiz tem, de acordo com o art. 130 do Cdigo de Processo Civil de 1973,
o poder de determinar as provas necessrias instruo do processo,
teria da mesma forma poderes para, alterando as disposies gerais do art.
333 do CPC/1973, redistribuir e dinamizar o nus da prova, fazendo-o
recair sobre a parte que detivesse melhor condies de produzi-la.
De tudo, conclui-se que a teoria da carga dinmica da prova
tem ampla base positiva no processo civil brasileiro, possuindo assento
constitucional e legal, sendo inteiramente vivel sua aplicao desde logo,
apesar de no haver dispositivo expresso a seu respeito e sem prejuzo das
vantagens de seu regramento mais claro, feito pelo Cdigo de Processo
Civil de 2015, como se ver a seguir72.
5 Aplicaes jurisprudenciais da distribuio
dinmica do nus da prova
Como se viu, apesar de no existir, at o advento do Cdigo de
Processo Civil de 2015, dispositivo legal prevendo expressamente a distribuio dinmica do nus da prova, a doutrina j retirava a existncia
desta tcnica de conformao do nus da prova ao caso concreto de diversos dispositivos da Constituio de 1988 e do Cdigo de Processo
Civil de 1973.
A jurisprudncia, mesmo sem a base legal explcita, aos poucos vai
aceitando a aplicao do instituto, tornando-o mais presente na vida prtica.
O Superior Tribunal de Justia (STJ) j aceitou a aplicao da
distribuio dinmica do nus da prova em alguns casos. O primeiro
72 Reconhecendo que a carga dinmica da prova tem fundamento nos dispositivos do

Cdigo de Processo Civil a que se fez referncia, Dall agnol Junior, Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 105-106. Angel Landoni Sosa, apreciando
artigos do Cdigo General del Proceso de redao muito parecida com os do CPC
brasileiro, conclui ser possvel a aplicao, no processo civil uruguaio, da teoria da
carga dinmica da prova (Principio de razonabilidad, sana crtica y valoracin de
la prueba, p. 216-218).
284
caso concreto tratava de paciente que procurou hospital e mdico para

tratar de hrnia de disco. Realizada a cirurgia, verificou-se que depois
dela remanesceu hematoma na regio cervical, tendo o paciente passado a apresentar dficit motor, o qual evoluiu para tetraplegia. De acordo com as instncias ordinrias, a causa desse quadro foi a no remoo,
pelo mdico, de todos os resduos discais, alm do despedaamento da
artria espinhal. No acrdo do qual se recorreu ao STJ, exarado pelo
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, afirmou-se que a prova
da regularidade do comportamento relativamente ao mdico estava em
poder do mdico e do hospital, os quais detinham relatrios, fichas de
observao, controle, tratamento, remdios ministrados etc., cabendo a
eles, portanto, a demonstrao da correo de sua conduta. No STJ, foi
dito que o acrdo havia apenas aplicado a teoria dinmica da prova, j
que, alm do mdico, ningum teria como fazer prova do que aconteceu
na privacidade da sala cirrgica. Est na ementa do acrdo: no viola
regra sobre a prova o acrdo que, alm de aceitar implicitamente o princpio da carga dinmica da prova, examina o conjunto probatrio e conclui pela comprovao da culpa dos rus73.
No segundo julgado, a autora afirmava ter sido vencedora em telebingo porque foi a primeira a ter os 25 nmeros de sua cartela sorteados. Dizia que, apesar de ter feito a comunicao desse fato ao ru, este
continuou a sortear nmeros, o que fez surgissem novos ganhadores. O
pedido em juzo era o primeiro prmio atribudo ao sorteio. No STJ, a
autora argumentava cerceamento de defesa, porque, apesar de o ru ter
feito referncia a um videotape, o qual, se apresentado, poderia comprovar que ela tinha realmente sido a primeira a ver sorteados os 25 nmeros
de sua cartela, o juiz julgou antecipadamente a lide. Seu recurso especial foi provido para anular o processo a partir da sentena, devendo ser
73 STJ, REsp 69309/SC, 4 T. rel. min. Ruy Rosado de Aguiar, unnime, j. em
18.6.1996, pub. DJ 26 ago. 1996, p. 29688.
Volume 2
285
reaberta a instruo, na qual o videotape seria mostrado. Um dos argumentos usados foi o de que
[...] a teoria da dinmica da prova transfere o nus para a parte que
melhores condies tenha de demonstrar os fatos e esclarecer o juzo
sobre as circunstncias da causa. Na hiptese dos autos, encontramos
um bom exemplo para a aplicao dessa regra probatria, pois
apenas a organizadora do certame televisionado poderia fornecer
os elementos esclarecedores do ato que promoveu porquanto no
seria razovel exigir que o concorrente gravasse o programa a fim
de produzir prova em juzo. No lhe cabe fazer essa demonstrao
apenas com os recursos da telemtica, mas tambm com a simples
juntada do registro constante da ata exigida na legislao pertinente74.
Alm desses, o STJ j aplicou a teoria da carga dinmica da prova nas seguintes hipteses:
a) para que administrador de portal na Internet, ru em ao
cujo pedido era de indenizao por danos morais, trouxesse aos autos informaes sobre a publicao de uma fotografia constrangedora do autor,
inclusive sobre dia e hora em que foi publicada, sendo que o fato ensejador do dano moral era justamente essa publicao75; e
b) para que empresa r exibisse documento que se achava em seu
poder, a fim de permitir-se que fossem efetuados corretamente os clculos dos valores devidos em razo da correo monetria dos valores recolhidos pelo autor a ttulo de emprstimo compulsrio76.
Entre as demais cortes, aquela em que aparentemente primeiro
foram encontrados julgados a respeito da distribuio dinmica do nus
74 STJ, REsp 316316/PR, 4 T., rel. min. Ruy Rosado de Aguiar, unnime, j. em
18.9.2001, pub. DJ 12 nov. 2001, p. 156.
75 STJ, REsp 1135543/SP, 3 T., rel. min. Nancy Andrighi, unnime, j. em 22.5.2012,
pub. DJE 7 nov. 2012.
76 AgRg no AREsp 216315/RS, 2 T., rel. min. Mauro Campbell Marques, unnime,
j. em 23.10.2012, pub. DJE 6 nov. 2012.
286
da prova foi o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, talvez em decorrncia da proximidade geogrfica com os autores argentinos que inicialmente trataram da matria.
Interessantes discusses foram travadas em ao visando reparao de alegados danos morais, materiais e estticos decorrentes de suposto
erro mdico, que redundou na amputao do membro superior esquerdo do
autor. A sentena fora de improcedncia dos pedidos. Em grau de apelao,
o recurso foi provido, por maioria, para acolher, em parte, os pleitos indenizatrios, entendendo o Tribunal que o ru, ante a inverso do nus da prova,
no se desincumbira do encargo que lhe competia ao no comprovar a correo no procedimento adotado no tratamento dispensado ao autor.
Manejados embargos infringentes, o relator, desembargador
Paulo Roberto Lessa Franz, entendeu que no se mostrava razovel exigir do ru a comprovao do acerto em seu proceder, o qual seria presumido at prova em contrrio a ser produzida pelo autor, a quem competiria demonstrar a ocorrncia e a veracidade dos fatos constitutivos de seu
direito. Alm disso, afirmou que, diversamente do apontado nos votos
majoritrios, no vislumbrava hiptese de incidncia da teoria da carga
probatria dinmica, considerando que, j que o atendimento mdico se
deu em hospital pblico e no em consultrio particular do ru, aquele
que detinha os pronturios e eventuais radiografias do autor. Por essa
razo, o acesso a tais documentos era facultado na mesma medida ao demandante e ao ru. Com base nisso, dava provimento aos embargos infringentes e restabelecia a sentena de primeiro grau.
O voto vencedor do desembargador Odone Sanguin, contudo,
comeou salientando que a questo controvertida centrava-se em definir
a distribuio do nus probatrio em casos de ao indenizatria por erro
mdico quando, ante a escassez probatria, somente o mdico demandado poderia demonstrar os fatos da causa ao juzo, j que nenhum outro
teria como ele os meios para comprovar o que aconteceu na privacidade
da sala cirrgica. Depois de descrever breve relato sobre como se deram
Volume 2
287
os fatos que baseavam o pedido, asseverou que no caso no se encontrava

justificativa razovel para uma fratura no brao culminar com a sua amputao, a no ser a culpa do mdico que nada fizera a respeito, a despeito
dos sintomas indicativos da falta de melhora do autor ao longo do caminho percorrido at descobrir que a dificuldade de circulao do sangue,
devido m colocao do gesso, conduziria perda do membro. Concluiu ter sido bem aplicada ao caso concreto, sobretudo diante do parco
caderno probatrio, a teoria da carga probatria dinmica, registrando
que a aplicao de dita teoria no corresponde a uma inverso do nus da
prova, mas avaliao sobre o nus que competia a cada uma das partes.
Nos debates, o desembargador Tasso Caubi Soares Delabary,
acompanhando o voto vencedor, consignou expressamente que a utilizao da tcnica de distribuio dinmica da prova, que se vale de atribuir
maior carga quele litigante que rene melhores condies para oferecer o meio de prova ao destinatrio que o juiz, no se limitaria apenas
s questes documentais, como pronturios e exames, que se alegavam
pertencerem ao hospital pblico, mas prova do fato como um conjunto, dizendo no duvidar de que ao mdico muito mais fcil comprovar
que no agiu negligentemente ou com impercia, porque aplicou a tcnica adequada, do que ao leigo demonstrar que esta mesma tcnica no foi
convenientemente observada.
Igualmente seguindo o voto vencedor, o desembargador Luiz
Ary Vessini de Lima comparou o caso com a situao do empregador em
relao a acidente de trabalho sofrido por seu empregado, porque competiria ao primeiro demonstrar desde logo que o infortnio no decorrera
do descumprimento das normas de segurana do trabalho, as quais, por
lei, estava obrigado a observar.
Em diversos outros casos, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu fazendo meno explcita distribuio dinmica do
nus da prova, embora em alguns deles fazendo meno, tambm, a outros dispositivos (como os arts. 355, 381 e 844, II, todos do CPC). semelhana do caso anterior, empregou-se a teoria da carga dinmica da
prova, por exemplo, para determinar que profissionais liberais (mdicos)

Ao final, por 5 x 4, os embargos infringentes no foram acolhidos77.

77 TJRS, EI 70017662487, 5 Grupo Cvel, rel. des. Paulo Roberto Lessa Franz, rel.
p/ acrdo des. Odone Sanguin, maioria, j. em 31.8.2007, pub. DJ 8 out. 2007.
Eis a ementa:
288
EMBARGOS INFRINGENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. TEORIA DA CARGA PROBATRIA DINMICA. APLICABILIDADE DIANTE DO PECULIAR E ESCASSO MATERIAL PROBATRIO.
1. A utilizao da tcnica de distribuio dinmica da prova, que se vale de atribuir
maior carga quele litigante que rene melhores condies para oferecer o meio
de prova ao destinatrio que o juiz, no se limita, no caso, apenas s questes
documentais, como pronturios e exames, que se alega pertencem ao hospital, mas
prova do fato como um conjunto, ou seja, no se duvida que ao mdico muito
mais fcil de comprovar que no agiu negligentemente ou com impercia, porque
aplicou a tcnica adequada, do que ao leigo demonstrar que esta mesma tcnica
no foi convenientemente observada.
2. Quando a aplicao dos contornos tradicionais do nus probatrio na legislao
processual civil no socorre a formao de um juzo de convencimento sobre a
formao da culpa do mdico, a teoria da carga dinmica da prova, importada da
Alemanha e da Argentina, prev a possibilidade de atribuir ao mdico a prova da
sua no-culpa, isto , no incumbe vtima demonstrar a impercia, a imprudncia
ou a negligncia do profissional, mas a este, diante das peculiaridades casusticas, a
sua diligncia profissional e o emprego da tcnica aprovada pela literatura mdica.
Destarte, a aplicao de dita teoria no corresponde a uma inverso do nus da
prova, mas avaliao sobre o nus que competia a cada uma das partes. Incumbe,
pois, ao mdico especialista o nus de reconstituir o procedimento adotado, para
evidenciar que no deu causa ao ocorrido.
3. No caso dos autos, no se encontra justificativa razovel para uma fratura no
brao culminar com a sua amputao, a no ser a culpa do mdico que nada fez a
respeito, a despeito dos sintomas indicativos da falta de melhora do autor ao longo
da via crucis percorrida at descobrir, em Porto Alegre, que a dificuldade de circulao do sangue, devido m colocao do gesso, conduziria perda do membro.
O resultado da omisso mdica possui maior peso, constituindo-se, dentro desse
quadro, em evidncia suficiente para sua condenao, no se concebendo, sem
explicao plausvel, que uma fratura sem gravidade venha a causar a perda de um
membro.
EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS, POR MAIORIA DE
VOTOS.
Volume 2
289
comprovassem a inexistncia de falha na prestao do servio ou outra

circunstncia excludente do dever de indenizar, uma vez que se trata da
parte que tem condies, sobretudo tcnicas, de apresentar os elementos
necessrios aos deslinde da controvrsia78.
Muito comum o emprego da teoria em ao de reviso de con-
trato de alienao fiduciria, para decidir-se que a instituio financeira

est obrigada exibio do contrato celebrado entre as partes. Em determinada hiptese, foi dito expressamente que
[...] conforme a teoria da carga probatria dinmica, h de se
atribuir o nus da prova quele que se encontre no controle dos
meios de prova e, por isso mesmo, em melhores condies de
alcan-la ao destinatrio da prova. Sabidamente grande nmero
de consumidores sequer recebe cpia do contrato, quando muito
sabe da sua existncia79.
Relativamente Internet, foi submetida ao Tribunal hiptese na

qual o provedor de um site de relacionamentos publicou um constrangedor anncio que no havia sido realizado pela suposta anunciante. Em
decorrncia disso, a autora comeou a receber telefonemas de homens
nela interessados. Tendo procurado o provedor, este se recusou a retirar
78 AC 70016300659, 9 Cmara Cvel, rel. des. Marilene Bonzanini Bernardi, j.
em 28.12.2006, pub. DJ 9 fev. 2007 e AI 70021963996, 5 Cm. Cvel, rel. des.
Umberto Guaspari Sudbrack, unnime, j. em 19.12.2007, pub. DJ 28 dez. 2007.
79 AC 70019732551, 14 Cm. Cvel, rel. des. Isabel de Borba Lucas, unnime, j.
em 14.6.2007, pub. DJ 28 jun. 2007. No mesmo sentido: AC 70019773225, 14
Cm. Cvel, rel. des. Isabel de Borba Lucas, unnime, j. em 14.6.2007, pub. DJ
29 jun. 2007; AC 70020315792, 14 Cm. Cvel, rel. des. Isabel de Borba Lucas,
unnime, j. em 6.9.2007, pub. DJ 21 set. 2007; AC 70020933313, 14 Cm. Cvel,
rel. des. Isabel de Borba Lucas, unnime, j. em 4.10.2007, pub. DJ 31 out. 2007;
AC 70021016480, 14 Cm. Cvel, rel. des. Isabel de Borba Lucas, unnime, j. em
4.10.2007, pub. DJ 7 nov. 2007; AC 70021573555, 14 Cm. Cvel, rel. des. Isabel
de Borba Lucas, unnime, j. em 8.11.2007, pub. DJ 23 nov. 2007; AC 70021203427,
14 Cm. Cvel, rel. des. Isabel de Borba Lucas, unnime, j. em 22.11.2007, pub.
DJ 6 dez. 2007.
290
o anncio. Em juzo, reconheceu-se que nesse tipo de relao em ambiente de Internet ainda ntida a prevalncia de condies do provedor
de acesso de chegar identificao do usurio responsvel, pelo que seria
perfeitamente cabvel na espcie a aplicao da teoria da carga dinmica
do nus da prova, a qual prev ser nus daquele que tem mais condies
fazer a prova pertinente ao caso80.
A dinamizao do nus da prova tambm amplamente aplicada pelas turmas recursais do Estado do Rio Grande do Sul. Aplicou-se
a teoria, por exemplo:
a) para operadora de telefonia de celular ficar onerada a fazer a
prova de que determinadas ligaes telefnicas foram originadas a partir de dado nmero de telefone, j que o fato de a tecnologia usada ser
propalada como a mais segura no afastaria, por si s, a possibilidade de
fraude, muito menos de falha do servio de bilhetagem de chamadas81;
b) em caso no qual a autora afirmava no haver solicitado os
servios que estavam sendo tarifados na conta telefnica, sendo que, de
acordo com o princpio da distribuio dinmica da carga probatria, o
nus da prova desse fato s poderia recair sobre a r, por ser ela quem se
encontrava no controle sobre os meios de prova. Tal se daria porque os
registros de contratao pertencem r e, por isso, no se poderia exigir
da autora que realizasse prova negativa de que no contratou o servio
em questo82;
c) impondo instituio financeira r provar que o autor no
est inscrito no Servio de Proteo ao Crdito (SPC) nem na Serasa,
80 AC 70013361043, 6 Cmara Cvel, rel. des. Artur Arnildo Ludwig, unnime, j.
em 21.12.2006.
81 RI, 1 Turma Recursal Cvel, rel. juiz Joo Pedro Cavalli Jnior, unnime, j. em
12.7.2007, pub. DJ 18 jul. 2007.
82 RI 71001274430, 3 Turma Recursal Cvel, rel. juiz Ricardo Torres Hermann,
unnime, j. em 10.7.2007, pub. DJ 13 jul. 2007.
Volume 2
291
porquanto prova que a instituio financeira detm melhores condies de produzir83;
nos seus arquivos programas televisivos se no houvesse sido notificada

para tanto86.
d) por ser extremamente verossmil que a pessoa encontrada deitada sobre a estrada, com o crnio achatado, tenha sido atropelada, sendo,
em conseguinte, muito mais fcil, cmodo e possvel para a seguradora r
demonstrar que o fato de o falecido ter sido encontrado nessas condies
tem como causa do bito qualquer outro motivo que no um atropelamento, qualquer outro motivo para o falecimento depende de comprovao da parte interessada, no caso, a seguradora r, ou seja, nessas circunstncias, cabe a ela a prova do extraordinrio, do improvvel84; e
A exemplo do que j ocorrera em relao ao Tribunal de Justia

do Rio Grande do Sul, os Tribunais de Justia dos estados de So Paulo87 e de Minas Gerais88 aplicaram a distribuio dinmica do nus da
prova para julgar que a instituio financeira est obrigada exibio do
contrato celebrado entre as partes em caso de contrato bancrio cuja reviso se pretendia.
e) em caso de interrupo no fornecimento de energia eltrica

por mais de 24 horas, cabendo empresa fornecedora comprovar que a
causa foi um temporal que danificou a rede eltrica e que no foi possvel
efetuar o conserto dos defeitos supostamente provocados pelo mau tempo em prazo inferior a 25 horas85.
No Tribunal de Justia de So Paulo, em caso que tratava de
responsabilidade civil por danos praticados em razo de reportagem veiculada na televiso, atribuiu-se emissora o nus de exibir em juzo o
contedo da reportagem em que o autor baseava seu pedido, por ser muito provvel que ela dispusesse da respectiva fita. No obstante, a votao foi por maioria e o voto vencido, de autoria do desembargador nio
Santarelli Zuliani, entendeu que, de acordo com o art. 5, II, da Constituio de 1988, ningum est obrigado a fazer algo seno em virtude
da lei e, pelo que se observava, a emissora no estaria obrigada a manter
83 RI 71001265164, 1 Turma Recursal Cvel, rel. juiz Joo Pedro Cavalli Junior,
j. em 28.6.2007, pub. DJ 6 jul. 2007.
84 RI 71001286335, 3 Turma Recursal Cvel, rel. juza Maria Jos Schmitt Santanna,
unnime, j. em 5.6.2007, pub. DJ 14 jun. 2007.
85 RI 71001232859, 3 Turma Recursal Cvel, rel. juza Maria Jos Schmitt Santanna,
unnime, j. em 15.5.2007, pub. DJ 23 maio 2007.
292
Esse era o cenrio jurisprudencial inicial, correspondente s primeiras aceitaes, pelos tribunais, da teoria da distribuio dinmica do
nus da prova. A partir da, a anlise da jurisprudncia evidencia que,
se no se puder falar numa disseminao do entendimento, ao menos se
pode afirmar que a casustica demonstra sua cada vez maior encampao
e, sobretudo, a ausncia de rejeio da teoria, o que certamente contribuiu para que o Cdigo de Processo Civil de 2015 optasse por tratar explicitamente da matria.
6 A distribuio dinmica do nus da prova
no Cdigo de Processo Civil de 2015
De certo modo, todas as questes mais importantes ligadas
teoria da distribuio dinmica do nus da prova foram tratadas pelo
86 AC 4703834500, 4 Cmara de Direito Privado, rel. des. Francisco Loureiro,
maioria, j. em 13.12.2007.
87 AC 11513494, 16 Cmara de Direito Privado, rel. des. Newton Neves, unnime,
j. em 5.6.2007.
88 AI 10702062894242002, 18 Cmara Cvel, rel. des. Fbio Maia Viane, unnime,
j. em 3.7.2007, pub. DJ 20 jul. 2007. No Tribunal de Alada de Minas Gerais: AC
320.482-4, 4 Cmara Cvel, rel. juza Maria Elsa, maioria, j. em 14.3.2001, pub.
31 mar. 2001; AI 43987795, 2 Cmara Cvel, rel. juiz Pereira da Silva, unnime,
j. em 16.12.2003, pub. 14 fev. 2004; AI 4349971, 7 Cmara Cvel, rel. juiz Jos
Flvio Almeida, maioria, j. em 5.2.2004, pub. 10 mar. 2004.
Volume 2
293
Cdigo de Processo Civil de 2015 (CPC/2015). De incio, os incisos I

e II do art. 373 repetiram a regra geral do art. 333 do CPC/1973 sobre
caber ao autor o nus da prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao
ru o dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. A regra geral, portanto, permanece sendo a da distribuio ope legis
prvia e esttica do nus da prova.
Contudo, o 1 do art. 373 do CPC/2015 expressamente contemplou a possibilidade de distribuio diferenciada do nus da prova, ao
preconizar que, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
causa relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o nus da prova tradicional (o previsto nos incisos I e II) ou maior
facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir o
nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada, caso em que dever dar parte a oportunidade de se desincumbir
do nus que lhe foi atribudo. E o 2 do art. 373 do CPC/2015 complementa as disposies do 1 ao estatuir que a mudana na distribuio do
nus da prova no pode gerar situao em que a desincumbncia do encargo pela outra parte seja para ela impossvel ou excessivamente difcil.
Os 1 e 2 do art. 373 do CPC/2015, de uma s vez, contemplaram diversas regras a respeito da dinamizao da distribuio do
nus da prova. Comeam prevendo as hipteses de cabimento de alterao das regras tradicionais, afirmando que a dinamizao cabvel quando a produo da prova for difcil ou impossvel para uma parte ou, mesmo quando assim no for, tal produo seja mais fcil para a outra parte.
Ou seja: sempre que o juiz perceber que uma prova impossvel ou difcil para uma parte e no o para a outra, ou ainda que no haja impossibilidade ou dificuldade na produo da prova para uma parte mas ela
mais fcil para a outra, poder determinar a dinamizao da distribuio
do nus da prova.
A soluo do CPC/2015 de insistir na distribuio prvia e legal
do nus da prova, mas permitindo sua flexibilizao se e quando neces294
sria, afigura-se a mais correta, considerando que nem sempre se ter hiptese em que a dinamizao ser possvel (por exemplo, quando a prova
a ser produzida for igualmente difcil para ambas as partes) ou necessria
(quando as duas partes tiverem as mesmas possibilidades de produzir a
prova, por exemplo).
Tambm ficou claramente consignado que a deciso judicial que
modifica a regra geral de distribuio do nus da prova deve ser particularmente fundamentada a esse respeito, mostrando as razes pelas
quais a modificao cabvel no caso concreto. Essa deciso que explicita as razes da mudana imprescindvel no s para que a parte onerada saiba que fatores foram considerados pelo juiz para reput-la com
mais condies de produzir a prova como tambm para que saiba em que
especificamente recair seu nus, isto , que prova de que fato ela ter
de produzir89. Registre-se que, nos termos do art. 9 do CPC/2015, no
se proferir deciso contra uma das partes sem que ela seja previamente
ouvida e, conforme o art. 10 do CPC/2015, o juiz no pode decidir, em
grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual
no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se
trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio. Assim, antes de proferir deciso a respeito de uma possvel modificao na distribuio do
nus da prova, o juiz necessariamente tem de ouvir as partes, ainda que
parta dele prprio a convico de que no caso concreto a melhor medida dinamizar a distribuio do nus da prova. Esse cenrio legislativo
mostra que a possibilidade de dinamizao da distribuio do nus da
prova no apenas regra de julgamento mas tambm regra de conduta
para as partes, que tm de ser ouvidas previamente e comunicadas posteriormente para que possam se comportar conforme as regras tais como
elas sero no caso concreto.
89 Da deciso que modifica a regra geral de distribuio do nus da prova cabe agravo
de instrumento, nos termos do inciso XI do art. 1.015 do CPC/2015.
Volume 2
295
Observa-se que a distribuio dinmica do nus da prova, embora agora expressamente prevista, continua no sendo a regra geral.
Essa opo legislativa correta. O comumente esperado que cada parte tenha condies de provar o que alega, da sendo legtima a aplicao
das regras tradicionais de distribuio do nus da prova (para o autor,
dos fatos constitutivos de seu direito; para o ru, dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor, estando o juiz autorizado
a julgar em desfavor daquele que tinha interesse na prova desses fatos e
ao final tal prova no foi produzida). Contudo, presentes hipteses concretas que justifiquem a adoo de uma distribuio diferenciada desses
nus, o sistema processual agora contempla expressamente uma espcie
de vlvula de escape, de flexibilizao, uma possibilidade de afastamento
das regras gerais e tradicionais quando o caso concreto o exigir.
7 Concluso
A distribuio dinmica do nus da prova pode ser considerada
mais uma etapa na superao de uma viso individualista do processo, na
medida em que, ao estimular o abandono de divises prvias e imutveis
do nus da prova, fundamentadas estas apenas no tipo de fato que a parte quer provar (constitutivo, extintivo, modificativo, impeditivo), a teoria
da carga dinmica da prova prioriza a soluo mais justa para o caso concreto, consagrando mais propriamente a finalidade jurisdicional de pacificao com justia. O mtodo clssico de diviso do nus da prova leva
em conta apenas o interesse que cada uma das partes teria na comprovao de determinado fato (o autor, nos fatos constitutivos de seu direito, o
ru, nos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor), desconsiderando outras variveis.
A fixao absoluta, estanque e egressa exclusivamente da lei a
respeito de a quem toca a produo da prova de dado fato nem sempre
conseguir obter a soluo mais justa para o caso concreto. J a permisso, preconizada pela teoria da carga dinmica da prova e agora contem296
plada pelo CPC/2015, para que seja o juiz, diante das particularidades
com as quais se deparar, quem estabelece o nus da prova, aumenta inegavelmente a probabilidade de se alcanar julgamentos corretos e justos,
ao menos sob o prisma ftico. E, considerando a relevncia que a matria probatria tem para o processo, a medida inteiramente justificada.
Se o reconhecimento do carter pblico do processo e a constatao de que a jurisdio existe para atender a determinados fins que interessam a toda a coletividade levaram mitigao do chamado princpio
dispositivo e, por conseguinte, ao afastamento da passividade instrutria
que caracterizava o juiz, com mais razo esse reconhecimento e constatao devem autorizar a que o julgador, sem prejuzo de suas atividades
instrutrias em busca da verdade, regule ativamente a atividade processual das partes no pertinente ao nus da prova. Ou seja, o carter pblico do processo e as finalidades da jurisdio consentem com o abrandamento das regras estanques do art. 333 do CPC/1973, cuja base remonta
no interesse das partes em ver comprovado determinado fato, e permite a
estipulao pelo juiz do nus da prova a partir do caso concreto.
A possibilidade de distribuio dinmica do nus da prova contida no art. 373 do CPC/2015, alm de representar um aperfeioamento
do sistema em relao instruo processual de uma maneira geral, pode
se tornar um instrumento tcnico-processual importantssimo em diversos casos concretos, notadamente os mais complexos.
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Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 911-921.
Santos, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova como
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Silva, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. v. 1. So Paulo:
Soares, Fbio Costa. Acesso do consumidor justia: os fundamentos
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Volume 2
301
Sosa, Angel Landoni. Principio de razonabilidad, sana crtica y valoracin

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O novo Cdigo de Processo Civil e o Cdigo

Civil brasileiro: uma relao de cooperao
Souza, Wilson Alves. nus da prova consideraes sobre a doutrina

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Direito da UFBA, Salvador, v. VI, p. 235-260, 1999.
Renata Domingues Balbino Munhoz Soares
Tucci, Rogrio Lauria; Tucci, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988

e processo. So Paulo: Saraiva, 1989.
1 Introduo. 2 Princpios norteadores do Cdigo Civil Brasileiro e do

novo Cdigo de Processo Civil. 3 Dever de cooperao no processo. 4 O
princpio da boa-f processual. 5 Os precedentes. 6 Concluso.
Vargas, Jorge de Oliveira. A justa distribuio do nus da prova. In:

Assis, Araken de; Alvim, Eduardo Arruda; Nery Junior, Nelson et
al. Direito civil e processo estudos em homenagem ao professor Arruda
Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 935-939.
Watanabe, Kazuo. Da cognio no processo civil. 3. ed. So Paulo: DPJ, 2005.
Yoshikawa, Eduardo Henrique de Oliveira. Consideraes sobre a teoria
da distribuio dinmica do nus da prova. Revista de Processo, So Paulo,
v. 205, p. 115-158, mar. 2012.
1 Introduo
Nas palavras de Lenio Luiz Streck, a abordagem da estrutura do Projeto passou a poder ser lida como um sistema no mais centrado
na figura do juiz. As partes assumem especial relevncia. Eis o casamento perfeito chamado coparticipao [...]1.
Um sistema processual mais eficiente e preocupado com valores e
princpios proporciona sociedade uma realizao mais efetiva de direitos.
Nesse sentido, podemos destacar os deveres de cooperao entre as partes, o princpio da boa-f processual e a figura dos precedentes.
2 Princpios norteadores do Cdigo Civil brasileiro
e do novo Cdigo de Processo Civil
O Cdigo Civil de 2002, que entrou em vigor h mais de uma
dcada, trouxe um conjunto de princpios estruturantes implcitos para
iluminar o direito privado: princpio da eticidade, da socialidade e da
operabilidade ou concretude. Todos eles podem ser percebidos em inmeras normas do prprio Cdigo, como se d com a boa-f objetiva e
302
Streck, Por que agora d para apostar no projeto do novo CPC!.
303
suas funes, respectivamente nos arts. 113, 187 e 422 do CC; com o
princpio da funo social do contrato, no art. 421, e da funo social
da propriedade, no art. 1.228, 1; bem como com as manifestaes de
concretude nos arts. 927, pargrafo nico, e 944, entre outros.
cessidades sociais (socialidade) e mais voltado ideia de cooperao das
O Cdigo de Processo Civil de 2015, dando um passo frente,

estabeleceu um sistema principiolgico de aplicao do Direito com o intuito de melhorar o acesso justia. Criou uma Parte Geral, disciplinando nos arts. 1 a 11 os princpios e garantias fundamentais do processo.
O novo modelo de cooperao processual estabelecido pelo art.
3 Dever de cooperao no processo

6 do Cdigo de Processo Civil de 2015 representa um momento de dilogo intersubjetivo.
Dispe o art. 6, in verbis, que: Todos os sujeitos do processo
H, tanto no ordenamento civil quanto no ordenamento processual civil, princpios que preveem o comportamento de acordo com
a boa-f, a cooperao entre as partes e a exigncia de atendimento aos
fins sociais e ao bem comum, promovendo sempre a dignidade da pessoa
humana, mandamento constitucional do art. 1, inciso III, previsto tambm de forma expressa agora no art. 8 do novo CPC.
devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso
Em contraposio ao sistema casustico de outrora, os novos ordenamentos privilegiam o sistema aberto de clusulas gerais, repletos de
conceitos indeterminados, que possibilitam ao magistrado maior poder
de aplicao do Direito.
objeto seria no apenas a prestao principal mas tambm prestaes
Nesse sentido, como bem lembra Flvio Tartuce,

Acreditamos que o captulo inaugural do Novo Cdigo de Processo
Civil, recheado de clusulas gerais e conceitos legais indeterminados,
possibilite a mesma comparao, em que o Cdigo de Processo Civil
de 1973 est para o Cdigo Civil de 1916, assim como o Cdigo de
Processo Civil de 2015 est para o Cdigo Civil de 2002, guardadas
as devidas propores2.
de mrito justa e efetiva.
Durante as discusses que sucederam aprovao do Cdigo
Civil (CC) de 2002, o Direito das Obrigaes, Livro I, que inaugura a
Parte Especial, foi objeto de alterao de paradigma, passando a obrigao a ser encarada como um vnculo jurdico entre credor e devedor cujo
secundrias e deveres laterais ou anexos decorrentes da boa-f objetiva

(art. 422 do CC).
Credor e devedor deixam de ser partes antagnicas para se torna-
rem sujeitos cooperativos, com um objetivo em comum o adimplemento

ou cumprimento da obrigao. O credor deixa de ser parte protagonista da
relao obrigacional e o devedor deixa de ser mero coadjuvante para dividirem espao de forma cooperativa. O foco sai da figura do credor e passa para ambas as figuras, que dividem espao de forma igualitria. H uma
imposio do dever de cooperao ou colaborao entre eles, o dever de

comportar-se de acordo com os parmetros ditados pela boa-f objetiva.
Assim, chegou-se a falar em direito ao pagamento e no somen-
Assim, parece-nos que o novo Cdigo de Processo Civil, que

vem ao encontro das diretrizes do Cdigo Civil de 2002, est mais atento justia do caso concreto (operabilidade), mais preocupado com as ne-
te dever do sujeito passivo, teoria do adimplemento substancial, institu-
Tartuce, O novo CPC e o Direito Civil. Impactos, dilogos e interaes, p. 11.
do credor na resoluo automtica do contrato, execuo especfica da
304
partes no processo (eticidade e boa-f).
tos da supressio e surrectio (art. 330 do CC), alterao do lugar do pagamento por motivo grave, violao positiva do contrato, abuso de direito
Volume 2
305
obrigao (art. 475 do CC), proibio de comportamento contraditrio,

obrigao como processo ou relao dinmica3 etc.
O novo Cdigo de Processo Civil, nessa esteira, tambm se
preocupou em mitigar comportamentos no cooperativos4.
et al:
Como ensina Humberto Theodoro Jnior, Dierle Nunes
4 O princpio da boa-f processual

Isto induz assuno do processo como um locus normativamente
condutor de uma comunidade de trabalho5, na qual todos os sujeitos
processuais devam atuar em vis interdependente e auxiliar, com
responsabilidade, na construo dos pronunciamentos judiciais e
em sua efetivao.
[...]
Em carter contraftico (inibidor dos referidos comportamentos)

se trata de uma releitura democrtica normativa da cooperao
em perfil comparticipativo, que leva a srio o contraditrio como
influncia e no surpresa, de modo a garantir a influncia de todos
na formao e satisfao das decises e inibir aqueles atos praticados
em m-f processual.
A correo normativa que se extrai da comparticipao (ou

cooperao, desde que relida em perspectiva democrtica) afasta
as vises estatalistas e tenta primar por um comportamento
objetivamente vinculado boa-f6.
3 Ver Soares, A boa-f objetiva e o inadimplemento do contrato.
4
Theodoro Jnior; Nunes; Bahia; Pedron, Novo CPC. Fundamentos e Sistematizao. Lei 13.105, de 16.03.2015, p. 69.
A denominada comunidade de trabalho entre juiz e partes (e seus advogados),

idealizada pela doutrina tedesca e que, levada a srio, permitiu na Alemanha uma
formao unitria dos futuros magistrados e advogados, impediu que a relao
entre estes se transformasse em conflito de categorias, alm de delinear na doutrina
processual a idealizao do policentrismo processual, que afasta qualquer cooperao de protagonismo. (Theodoro Jnior; Nunes; Bahia; Pedron, Novo CPC.
Fundamentos e Sistematizao. Lei 13.105, de 16.03.2015. p. 78-79).
306
O Cdigo de Processo Civil anterior j trazia alguns dispositivos de cooperao (arts. 284; 342; 481, 3; 543-C, 4; 616 etc.). No
entanto, o CPC consagra na Parte Geral dispositivo amplo como premissa da atuao das partes no processo, acabando com qualquer centralidade que poderia ainda persistir (art. 6).
Theodoro Jnior; Nunes; Bahia; Pedron, Novo CPC. Fundamentos e Sistematizao. Lei 13.105, de 16.03.2015, p. 70.
Da mesma forma que o Direito Civil valeu-se da clusula geral de

boa-f objetiva7 em sua reforma de 2002 para todo o direito obrigacional
e contratual8, o novo Cdigo de Processo Civil, em 2015, passa a adot-la,

de forma genrica para o processo, no captulo relativo aos princpios.
A boa-f processual, prevista no art. 5 do novo CPC, consagra
que todo aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-f.
Trata-se de conceito indeterminado, que impe parmetros
de comportamento para os sujeitos do processo, baseados em condutas
leais, honestas, corretas, de colaborao e cooperao, desde a fase pr-processual9 at a fase ps-processual (como ocorre tambm no Direito
Civil, desde a fase pr-contratual, a contratual propriamente dita at a
fase ps-contratual)10 .
Como consequncia de sua violao, a interpretao das normas
do Cdigo Civil de 2002 permite-nos concluir que enseja obrigao de re7
Antes de 2002, a boa-f objetiva j era prevista no Cdigo Civil de 1916 (e tambm
no Cdigo Comercial de 1850). No entanto, no com a mesma amplitude de agora,
como clusula geral. Podamos encontr-la, por exemplo, de forma esparsa, nos
contratos de seguro, de acordo com o art. 1.443 (hoje, corresponde ao art. 765, do
C/2002).
Sem esquecermos de sua incidncia, hoje, tambm no direito de famlia.
Poderamos exemplificar com a arbitragem.
10 Ver Soares, A boa-f objetiva e o inadimplemento do contrato. Doutrina e jurisprudncia.
Volume 2
307
parar os danos causados, de forma objetiva, alm da possibilidade de aplicao, em determinados casos concretos, da teoria do adimplemento substancial (arts. 187 e 422, do CC c/c arts. 389 e 475 do mesmo diploma legal).
contrato de seguro, em tal hiptese, no perde sua eficcia porque

o segurado deixou de contestar judicialmente fatos que reconhece
verdadeiros. Outra fosse a soluo, ter-se-ia que admitir que o
prprio direito estaria a provocar a m-f processual, a incentivar
a mentira, a promover a defesa estril de verso capciosa, tudo
para assegurar ao autor da induzida vilania processual o direito de
regresso contra a seguradora. No pode a tanto servir o direito, ou
ser a negao de si mesmo. Apelo no provido12 [grifo nosso].
No Direito Processual Civil, os efeitos de sua violao podem

ensejar a aplicao da pena de litigncia de m-f, alm de tornar possvel a obrigao de reparar danos processuais causados.
Nesse sentido, ainda que sob a gide do Cdigo de Processo Civil de 1973, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
Seguro facultativo. Ao regressiva do seguro para haver o valor
pago, em acordo judicial, ao terceiro prejudicado em acidente
veicular causado pelo segurado. Ausncia de anuncia expressa
da seguradora ao acordo realizado. Irrelevncia, no caso, em que
a seguradora sabia do sinistro e da ao judicial em curso, tendo-se negado a cobrir o prejuzo do terceiro. Impossibilidade de se
forar o segurado a defender-se mentirosamente nos autos, se tem
cincia de sua responsabilidade pelos danos causados ao terceiro.
Boa-f processual que se exige. Interpretao do artigo 787, 2,
do Cdigo Civil, ao caso concreto. Potestatividade, ademais, da
clusula que veda ao segurado celebrar acordo sem anuncia
expressa da seguradora. Abusividade e ineficcia reconhecidas.
Ausncia de prova de que tenha o autor agido com fraude. Apelo
provido11 [grifo nosso].
Em fase de arrematao, confira-se tambm o dever de agir de

acordo com a boa-f no processo:
Embargos arrematao. Intempestividade. Exegese do art. 746
do CPC. Apreciao do mrito em ateno ao princpio da boa-f processual e da transparncia dos atos processuais. Sentena
mantida.
Intimao pessoal acerca da adjudicao. Ausncia de previso

legal. O executado revel, que no tenha advogado constitudo nos
autos, no precisa ser intimado dos atos subsequentes do processo.
Arguio afastada.
Excesso de execuo. Temtica no arguida no momento processual

oportuno (intimao da penhora e produo do laudo pericial na
fase de execuo). Matria preclusa. Ressalva acerca de dbitos
fiscais que no constitui requisito de validade do edital. Prejuzo
no demonstrado.
Teses repelidas. Intimao remetida ao endereo da parte, via

correio e com aviso de recebimento. Modalidade de intimao
pessoal efetiva e vlida, ainda que recebida por terceiro. Realizao
de praas anteriores e ausncia de informao sobre a mudana
de endereo. Higidez, ademais, da intimao do devedor efetuada
pelo edital de realizao das praas. Precedentes. Inexistncia de
exigncia legal quanto intimao do promitente vendedor do bem.
Ainda, confira-se apelao julgada pelo Tribunal do Rio Grande do Sul:

No pode o direito forar algum a falsear a verdade, deixando de
admitir o que realmente ocorreu, sob pena de perder eventual direito
que tenha de ver-se ressarcido em face de contrato de seguro. O ru
no pode ser forado a contestar, narrando fatos no verdadeiros,
sob pena de no fazer jus a um direito derivado de um contrato. O
11 Apelao n. 0013333-33.2011.8.26.0002, 34 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. des. Soares Levada, j. 27.5.2015.
308
Preo vil. Imvel arrematado por R$ 165.000,00. Valor atualizado

monetariamente correspondente a R$ 200.879,56. Vileza no
constatada. Entendimento prevalente de que somente o lano
12 Apelao n. 70018807735, rel. des. Cludio Balbino Maciel, j. 5.4.2007.
Volume 2
309
inferior a 50% do valor da avaliao que vil. Hiptese inocorrente

na espcie.
Remio. O prazo final para o devedor remir a execuo (art.

651, CPC) corresponde assinatura do auto de arrematao
ou execuo, momento em que a alienao considerar-se-
perfeita, acabada e irretratvel (art. 694, CPC). Descabimento
aps aperfeioada a arrematao. Sentena mantida. Recurso
desprovido13 [grifo nosso].
Quanto aplicao da pena de litigncia de m-f, prevista no

novo CPC nos arts. 79 a 81, mister se faz trazer baila agravo julgado
pela Cmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justia de So Paulo:
Recuperao Judicial. Incidente de impugnao. Deciso de
improcedncia. Verba honorria arbitrada em R$ 2.500,00. Minuta
recursal que pretende majorao. Situao, entretanto, na qual o recurso
no pode ser conhecido em razo da manifesta intempestividade.
Preliminar de falta de intimao suscitada pela recorrente que no
pode ser acolhida em razo da revogao de poderes e expresso
requerimento formulados na origem para que fossem riscados os
nomes dos procuradores nos autos. Manifesto propsito de alterao
da realidade dos autos. Litigncia de m-f reconhecida. Agravo
no conhecido, com observao14 [grifo nosso].
gao do prejuzo, e, especialmente, na aplicao dos precedentes bem

como na modulao de seus efeitos (art. 927, 3), entre outros.
5 Os precedentes
Como as decises dos tribunais tm crescido em importncia
nas ltimas dcadas, constituindo importante fonte de direito, mister se
faz disciplinar o uso dos precedentes.
No Livro I, da Parte Especial, mais precisamente no Captulo
XIII, da sentena e da coisa julgada, na seo II, bem como no Livro
III, dos processos nos tribunais e dos meios de impugnao das decises judiciais, no Captulo I, o novo Cdigo de Processo Civil prev a
figura dos precedentes.
Vejamos:
Art. 489. So elementos essenciais da sentena:
[...]
III o dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais

que as partes lhes submeterem.
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja

ela interlocutria, sentena ou acrdo que:
[...]
Assim, podemos constatar que j sob a vigncia do Cdigo de

Processo Civil anterior havia decises a reconhecer a boa-f processual.
Podemos concluir, portanto, que, sendo mais efetivo nesse aspecto, o
novo CPC abrir espao para a aplicao de efeitos da boa-f no processo, no s no dever de transparncia e honestidade mas tambm nas
hipteses de venire contra factum proprium processual, no dever de miti-
V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem

identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou

precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de
distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
[...]
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e

mant-la estvel, ntegra e coerente.
13 Apelao n. 0029881-66.2010.8.26.0068, 7 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. des. Rmolo Russo, j. 22.5.2015.
[...]
2 Ao editar enunciados de smula, os tribunais devem ater-se s

circunstncias fticas dos precedentes que motivaram sua criao.
[grifo nosso].
14 Agravo de Instrumento n. 2007271-07.2015.8.26.0000, 2 Cmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Ricardo Negro, j. 18.5.2015.
310
Volume 2
311
Trata-se de um importante mecanismo de uniformizao de jurisprudncia, evitando-se decises contraditrias e a to temida insegurana jurdica.
Nas palavras de Humberto Theodoro Jnior, Dierle Nunes
et al, o Novo CPC busca dimensionar normativamente premissas mnimas para o uso do Direito jurisprudencial no Brasil15.
Se hoje temos um sistema aberto de normas materiais e processuais, esse sistema est em consonncia com a ideia de concesso ao juiz
de maiores poderes interpretativos e decisrios no processo.
O novo Cdigo de Processo Civil tornou mais eficiente a uniformizao de jurisprudncia ao adotar expressamente os precedentes, pois,
como bem ressalta a sua prpria Exposio de Motivos, sem que a jurisprudncia desses Tribunais esteja internamente uniformizada, posto abaixo o
edifcio cuja base o respeito aos precedentes dos Tribunais superiores16.
Ensina Humberto Theodoro Jnior, Dierle Nunes et al:
Os juzes, apesar de serem compelidos a seguir obrigatoriamente
alguns dos entendimentos dos tribunais, podero continuar a exercer
a reflexo sobre o acerto ou erro da jurisprudncia, promovendo
at a provocao de um debate de aprimoramento (constante) do
ordenamento jurdico17.
O magistrado poder tanto auxiliar na formao dos precedentes quanto poder ressalvar seu entendimento diverso no tocante ao
modo como o Tribunal Superior vem decidindo18 .
15 Theodoro Jnior; Nunes; Bahia; Pedron, Novo CPC. Fundamentos e Sistematizao. Lei 13.105, de 16.03.2015, p. 354.
16 Disponvel em: <legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/160823.pdf>.
18 Theodoro Jnior; Nunes; Bahia; Pedron, Novo CPC. Fundamentos e Sistematizao. Lei 13.105, de 16.03.2015, p. 138-139.
312
A adoo dos precedentes, ao contrrio do que se pensa, deve

partir do caso para o tema, avaliando sua pertinncia; o novo caso que
ditar o uso do precedente e no o inverso19.
6 Concluso
O que de mais importante podemos constatar com o novo Cdigo de Processo Civil a possibilidade de abertura de dilogo com o Cdigo Civil e, especialmente, com a Constituio Federal, num processo
de democratizao do Direito.
A nova lei muito avanou ao possibilitar uma relao cooperativa intersubjetiva no processo, que vinha sendo j delineada pelo Cdigo
Civil de 2002, como pudemos constatar no direito obrigacional.
Ao adotar de forma ampla a boa-f processual e seus institutos
correlatos, inclusive no uso de precedentes, reconheceu a importncia de
princpios, normas e valores, tendo como centro a pessoa e sua dignidade.
Que essa relao de cooperao que agora nasceu possa crescer
sempre mais forte!
Referncias
Bueno, Cssio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So
Fux, Luiz (Coord.); Neves, Daniel Amorim Assumpo (Org.). Novo
Cdigo de Processo Civil comparado. [Lei n. 13.105/2015]. So Paulo:
Mtodo, 2015.
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inadimplemento do contrato. Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: LTr, 2008.
Soares, Rogrio Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada. Tutela
de urgncia e medidas liminares em geral. So Paulo: Malheiros, 2000.
Volume 2
313
A disciplina das astreintes no novo CPC:

avanos e retrocessos
Streck, Lenio Luiz. Por que agora d para apostar no projeto do novo
CPC! Revista Consultor Jurdico. 21 de outubro de 2013. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-out-21/lenio-streck-agora-apostarprojeto-cpc> Acesso em: 22. out. 2013.
Ricardo Magalhes de Mendona
Tartuce, Flvio. O novo CPC e o Direito Civil. Impactos, dilogos e

interaes. So Paulo: Mtodo, 2015.
Theodoro Jnior, Humberto; Nunes, Dierle; Bahia, Alexandre
Melo Franco; Pedron, Flvio Quinaud. Novo CPC. Fundamentos e
Sistematizao. Lei 13.105, de 16.03.2015. 2. ed., rev., atual. e ampl. So
Paulo: Mtodo, 2015.
1 A evoluo histrica do instituto e sua previso no direito comparado.

2 A importncia dos meios coercitivos para a efetiva tutela dos direitos.
3 O destinatrio do crdito da multa. 4 Eficcia imediata da multa e efetividade da tutela. 5 Concluso.
1 A evoluo histrica do instituto
e sua previso no direito comparado
O cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer teve um desenvolvimento cclico, desde os perodos mais remotos, nos quais havia
praticamente uma apropriao da pessoa do devedor pelo credor marca
das civilizaes mais antigas , at pocas mais recentes, em que se prestigiou excessivamente a liberdade humana, objetivando evitar constrangimentos vontade do devedor.
Nas fases iniciais do direito romano, durante o perodo da legis
actiones, o credor exercitava profundo domnio sobre a pessoa do devedor.
O procedimento da manus iniectio possibilitava que o credor prendesse
o devedor durante o prazo de sessenta dias, findo o qual o credor optava
em tornar o devedor seu escravo ou o vendia como mercadoria. No referido intervalo de tempo, o credor deveria levar o devedor ao frum por
trs dias de feiras consecutivos para o fim de proclamar o valor da dvida
e esperar um eventual pagamento por terceiro (espcie de remio). Havia a possibilidade atroz, no caso de serem vrios os credores, de se esquartejar o devedor e dividir seus restos mortais entre todos eles, como
forma de satisfao da dvida1.
1
314
Silva, Cumprimento e sano pecuniria compulsria, p. 209-210.
315
Nessa fase ancestral do direito romano, a execuo era praticamente toda privatizada, desenvolvendo-se basicamente a cargo dos atos
do credor, sem interferncia do Estado, o que demonstra a ausncia de
qualquer preocupao com a situao do devedor, que, tornado refm da
obrigao, no tinha praticamente qualquer direito defesa 2.
unificao pela coroa francesa no sculo XIII, havia emprego de mtodos coercitivos para fins de satisfao de obrigaes especficas, assemelhando-se muito s formas comuns empregadas no direito anglo-saxo
(Common Law)5, especificamente aos remdios da equity inglesa.
Paulatinamente, todavia, o eixo da execuo foi sendo alterado,

partindo da pessoa do devedor para seu patrimnio. As primeiras reformulaes foram proporcionadas pela lex poetelia, resultando no recaimento da responsabilidade executiva sobre o acervo patrimonial do devedor.
houve uma suavizao no modelo executivo das obrigaes de fazer e no

fazer. A respeito, o art. 1.142 do Cdigo de 1804 estabeleceu que Toute
obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas
dinexcution de la part du dbiteur. Como se infere facilmente, a legislao francesa refletiu o modo de pensar liberal da burguesia, que pregava
a incoercibilidade da vontade humana como algo quase sagrado.
Com efeito, a lex poetelia papira de nexis (326 a.C.), em momento

incerto entre o perodo da legis actiones e o processo formular, veio a romper com o sistema brutal de execuo sobre a pessoa fsica do devedor e
estabeleceu a gradual interveno estatal na execuo3. A execuo passou, ento, a se fazer no modo da sub-rogao, mediante o qual os rgos
judiciais auxiliares apossavam-se dos bens do executado para posterior
excusso e extino das obrigaes, j que a condenao era sempre pecuniria, tendo como correspondente sano a indenizao em dinheiro4.
Nos primrdios da formao do atual Estado francs, cujo modelo serviu de inspirao a muitos dos pases de Civil Law a partir da
2
316
Sobre as origens romanas da execuo, Cndido Rangel Dinamarco preceitua:

A execuo era realizada por autoridade privada e apenas controlada ligeiramente
pelo magistrado. Esse controle era provocado pelo credor, atravs do exerccio da
actio judicati. Decorridos infrutiferamente os trinta dias aps a condenao ou o
reconhecimento da dvida (tempus iudicati), era o devedor levado presena do
magistrado e ali, se ele no se rebelasse contra a pretenso do adversrio, era feita
a addictio, ou seja, a sua adjudicao ao credor para que a execuo principiasse.
Nessa hiptese, ou seja, nada se alegando em favor do devedor, exauria-se a funo
do magistrado e o resto far-se-ia por atos exclusivos do exequente. (Execuo civil,
p. 36). Neste sentido, trazendo ampla abordagem histrica, vide Chiarloni, Sergio.
Medidas coercitivas y tutelas de los derechos. Lima: Palestra Editores, 2005, p. 75 e ss.
Mandrioli, L'esecuzione forzata in forma specifica, l'azzione esecutiva, p. 19.
Silva, Cumprimento e sano pecuniria compulsria, p. 210.
Mais recentemente, no sculo XIX, com o Cdigo de Napoleo,
Nessa poca, a sociedade francesa saia de um perodo de grande

opresso estatal, de dominao monrquica, por isso tanto aspirava reduo do intervencionismo em seus mais variados quadrantes, fundada
na consagrao do valor da liberdade, que consistiu num dos pilares da
revoluo francesa, com inequvocos reflexos no modelo executivo.
O Cdigo de Napoleo, pois, era visto como o divisor de guas
entre as autoritrias prticas feudais e o iluminismo. As relaes servis prprias do feudalismo, garantidas pelo Estado absolutista em parceria com a
Igreja, implicavam em grave atentado e constrio liberdade do devedor.
Na quadra atual, contudo, o novo dilema consiste em garantir a
efetividade dos provimentos jurisdicionais sem desprezar as garantias do
executado. No mais corremos o risco do agigantamento do Estado como
opressor das liberdades pblicas, marca do incio do constitucionalismo
moderno, uma vez que a independncia do Poder Judicirio j est plenamente consolidada, assumindo importante papel no apenas de garantidor
5
John P. Dawson refere-se, inclusive, a um caso em que um tribunal francs cominou pena de multa e priso para a violao de um acordo envolvendo habitantes
de uma comunidade e o seminrio de Reims a respeito do corte de rvores em suas
terras (Specific performance in France and Germany, p. 507).
Volume 2
317
destas liberdades mas tambm de efetivador dos direitos novos que exigem
uma prestao estatal para superar as desigualdades entre os indivduos.
de como medida coercitiva evitar a recalcitrncia , na medida em que

no exercia qualquer poder admoestatrio sobre o devedor da obrigao8.
Justamente para garantir esses novos direitos e assegurar todos

os demais que no se resumem a uma relao creditcia que o processo
deve ser dotado de instrumentos adequados e eficazes no sentido de proporcionar ao requerente tudo aquilo quanto a fruio de seu direito lhe
proporcionaria caso no houvesse a interveno judicial6.
Entretanto, a Corte de Cassao reconheceu o fundamento diverso das astreintes, em deciso pioneira de 19599, desvinculando-as do
dever de indenizar o dano, o que repercutiu em notvel evoluo do instituto, posto que o dotou de aptido para incutir no devedor temor em descumprir a deciso. Essa posio foi basicamente ancorada em fundamentos similares ao contempt of court, particularmente o inerente e implcito
poder das cortes judiciais de zelarem pelo cumprimento de suas decises.
Recentemente, mesmo nos pases que conferiram extrema importncia liberdade do devedor, a tendncia ao fortalecimento dos
meios coercitivos tem sido notada. Eis o caso da Frana e da Itlia.
Na Frana, houve longo perodo de discusso acerca da natureza
das astreintes, particularmente sobre o seu carter indenizatrio ou puramente coercitivo.
Inicialmente, as astreintes eram aplicadas pelo Poder Judicirio
francs sem respaldo legal, o que atraiu acerbas crticas que levaram a
jurisprudncia daquele pas a conferir-lhe um carter indenizatrio consentneo com as perdas e danos provocados pelo descumprimento da deciso (dommages-intrts)7. Considerou-se que seu valor deveria ser limitado ao ressarcimento do dano e sua fixao consistia numa espcie de
adiantamento da indenizao final. Entretanto, consoante no se tardou
a perceber, esse entendimento acabou por frustrar sua principal finalida-
318
Esse adgio vem desde Chiovenda (Instituies de direito processual civil, p. 87).
Entre ns, Barbosa Moreira efetuou derivao deste princpio, em aplicao especfica ao processo de execuo, ao estabelecer o princpio da mxima coincidncia
entre a prestao da tutela jurisdicional e o cumprimento da prestao reclamada
(Tendncias na execuo de sentenas e ordens judiciais, p. 215 e ss.).
Embora os valores apurados a ttulo de astreinte fossem compreendidos como

indenizao, e no como penalidade, em virtude da falta de previso legal, havia
espao para que os tribunais, secundados pela doutrina, embutissem, nesta rubrica,
o montante devido como danos morais pelo descumprimento da deciso judicial
(Dawson, Specific performance in France and Germany, p. 522).
Os reiterados precedentes que se sucederam acarretaram finalmente o seu reconhecimento legal em 1972 (Lei 72-626) e, posteriormente, em 1991 (art. 34 da Lei 91-650). Tais normas tiveram a virtude de
preservar as recentes e bem delineadas interpretaes conferidas pela jurisprudncia francesa s astreintes, dotando de maior eficcia o meio executivo, uma vez que seu instrumento principal fora desvinculado do dever
de reparar o prejuzo e relacionado ao sancionamento da desobedincia
da ordem judicial10.
8
Nesse sentido: Silva, Cumprimento e sano pecuniria compulsria, p. 376; Dawson,

Specific performance in France and Germany, p. 515-516.
Mais attendu qu'en dcidant que l'astreinte provisoire, mesure de contrainte entirement distincte des dommages-intrts, et qui n'est en dfinitive qu'un moyen de
vaincre la rsistance oppose l'excution d'une condamnation, n'a pas pour objet
de compenser le dommage n du retard, et est normalement liquide en fonction de
la gravit de la faute du dbiteur rcalcitrant et de ses facults, la Cour d'appel, dont
l'arrt est motiv, a lgalement justifi sa dcision. Em traduo livre: Considerando procedentes os termos do decidido, no sentido de que uma astreinte provisria
deve ser considerada distinta da reparao dos danos apurados, j que, em ltima
anlise, aquela medida no se destina a compensar os danos decorrentes do atraso
ao cumprimento da deciso, mas deve relacionar-se gravidade do comportamento
recalcitrante do ru, da porque temos como suficientemente justificada a imposio
da multa pela Corte recorrida. (Corte de Cassao, 1 Cmara Civil, 57-10.110,
20 de outubro de 1959).
10 Perrot, La coercizione per dissuasione nel diritto francese, p. 668.
Volume 2
319
Bastante influenciada pelos princpios iluministas franceses,

particularmente pela autonomia da vontade, a Itlia careceu por muito
tempo de instrumentos coercitivos gerais para tutela dos direitos. Assim
foi concebido o conceito moderno de condenao relacionado tutela
eminentemente reparatria atrelada ao pressuposto do dano e conectada
ao processo de execuo para obteno de crditos11. Forte nessas con-
cepes liberais, o processo civil italiano foi bastante relutante quanto

adoo de mecanismos gerais de coero. At pouco tempo, a tutela inibitria era restrita a certos direitos especficos previstos na legislao especial, tais como o direito da concorrncia, os direitos autorais, da personalidade e do consumidor etc.
A lacuna normativa veio a ser preenchida finalmente com a Lei
n. 69/2009, que fez incluir no CPC italiano o art. 614-bis, o qual regula as obrigaes de fazer infungveis e as de no fazer. Esse dispositivo
instituiu uma astreinte genrica para auxiliar no cumprimento de obrigaes de conduta.
Vale destacar algumas caractersticas da novel medida coercitiva
italiana. Em primeiro lugar, a astreinte est atrelada a um provimento que
determina que algo seja feito ou deixado de fazer, sendo um instrumento acessrio da concretizao desse comando judicial, da porque a doutrina peninsular assinala que se a deciso final der pela improcedncia da
pretenso autoral, a multa no poder mais ser cobrada e aquilo que fora
pago dever ser ressarcido12. Outrossim, tal instrumento de coero no
11 Lordinamento qui appare orientato verso una valutazione che si potrebbe definire
di costi e benefici. Il costo del sacrificio (attuale) della libert di iniziativa del soggetto appare maggiore (e quindi scarsamente giustificabile) a fronte del beneficio
(in termini di relativa sicurezza) che ne riceve il soggetto su cui pende la minaccia
della lesione. Valutando dunque luno e laltro, lordinamento si potrebbe rifiutare
di somministrare in via generalizzata una tutela preventiva. (Di Majo, La tutela
civile dei diritti, p. 145).
12 Taruffo et al., Lezioni sul processo civile, p. 359; Bov, La misura coercitiva di
cui allart. 614-bis cpc, p. 790.
320
se destina a sancionar o ato de insubordinao ao juiz, tal qual o contempt

of court, mas simplesmente a induzir o executado a cumprir a deciso13.
Em segundo lugar, consoante o art. 614-bis, in fine, o juiz determinar o montante da quantia primeiramente referida (a multa) tendo
em conta o valor da causa, a natureza do benefcio, dos danos quantificados ou previsveis ou qualquer outra circunstncia til14. Neste sentido,
j possvel intuir um enfraquecimento da medida coercitiva, pois est
atrelada mais ao suposto dano do que prpria importncia da obrigao
a ser cumprida, ensejando que muitos direitos destitudos de contedo
econmico restem merc de violao diante da escassez de parmetros
para a quantificao da astreinte.
Outro ponto negativo dessa disposio reside na falta de previso expressa da medida coercitiva para garantir o cumprimento dos provimentos cautelares e/ou antecipatrios, deixando sem reforo idneo a
execuo provisria de tais medidas, mesmo quando fundados na urgncia. Embora haja certa controvrsia quanto a isso por parte da doutrina
italiana15, cremos que a redao literal do preceito no permite a interpretao extensiva para incluir, alm da sentena condenatria, provimentos antecipatrios ou cautelares.
2 A importncia dos meios coercitivos
para a efetiva tutela dos direitos
Na quadra atual, no se concebem mais provimentos judiciais
que atendam apenas ao reconhecimento dos direitos violados, sem maio13 Chizzini et al., La riforma della giustizia civile, p. 152.
14 Art. 614-bis [] Il giudice determina lammontare della somma di cui al primo
comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione,
del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
15 Em sentido favorvel: Bov, La misura coercitiva di cui allart. 614-bis cpc, p.
784. Em sentido contrrio: Chizzini et al., La riforma della giustizia civile, p. 146.
Volume 2
321
res preocupaes quanto sua eficcia. A ordem jurdica eficaz e justa implica que a tutela jurisdicional proporcione ao requerente tudo aquilo que
a fruio de seu direito lhe aprouver, sem que haja a interveno judicial.
So necessrias, por conseguinte, tutelas executivas adequadas
ao cumprimento de todas as modalidades de obrigaes, de forma a proporcionar ao titular do bem jurdico tutelado um resultado o mais rente possvel voluntria observncia da norma jurdica violada pelo ru.
Diante disso, infere-se a fragorosa insuficincia de um modelo processual executivo que desgua unicamente na execuo patrimonial para
transformao em dinheiro16.
Justamente nesse contexto, figuram diversos direitos inalienveis cuja tutela foge do tradicional processo executivo para excusso de
crditos, tais como os relacionados personalidade ou aqueles caracterizados pela disperso dos titulares, a exemplo do direito ao meio ambiente
hgido, sade, educao e segurana, que, por seu turno, reclamam
o cumprimento de obrigaes de fazer por parte do poder pblico.
Diante disso, tais direitos geralmente no podem ser efetivados
por meio das tradicionais tcnicas sub-rogatrias para obteno do ressarcimento pecunirio, mediante as quais o Poder Judicirio invade o
patrimnio do executado e entrega dinheiro ao credor. Ao invs, esses
direitos dependem de condutas que geralmente s podem ser cumpridas
pelo obrigado, da a importncia das tcnicas processuais de coero previstas no art. 461 do CPC e no art. 84 do CDC (arts. 536, 1, e 537,
ambos do novo CPC).
Portanto, resta claro que os meios coercitivos exercem um papel
fundamental para a completa tutela dos direitos, j que funcionam como
16 Michele Taruffo averba que o reconhecimento da falta de uma tutela efetiva
num setor de obrigaes e de direitos, cuja importncia civil e social bastante
significativa nas sociedades ditas evoludas, algo que cria um embarao, tambm
do ponto de vista da atuao das garantias fundamentais a uma tutela jurisdicional
efetiva. (A atuao executiva dos direitos: perfis comparatsticos, p. 85).
322
induo do cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer relacionadas

efetivao de direitos essenciais em nossa sociedade17.
As astreintes destacam-se entre os meios coercitivos por serem
aplicadas s diversas espcies de obrigaes, estando atreladas s decises
mandamentais, que determinam que alguma conduta positiva ou negativa seja adotada pelo ru. Ao lado destas espcies de deciso, fechando o
sistema de tutela de direitos no patrimoniais, figuram as tutelas executivas lato sensu, que dispensam qualquer atividade por parte do ru, porquanto o juiz realiza independentemente da vontade do ru a prestao
capaz de satisfazer a tutela almejada pelo autor, adotando medidas substitutivas da conduta almejada com efeitos similares, seja expedindo mandado de busca e apreenso de coisa certa, seja determinando a interdio
de certa atividade mediante a requisio de fora policial etc.
Em decorrncia dessa funo instrumental, a astreinte pode ser
imposta de ofcio (art. 461, 4, do CPC/1973) e deve ser fixada em patamar capaz de constranger ou induzir o ru a cumprir o comando. Por
isso mesmo, ela deve ser arbitrada consoante as condies particulares
do ru: quanto maior sua fortuna, maior dever ser o valor, sob pena de
se tornar ineficaz. Esses predicados possibilitam, ademais, o ajuste da
multa s circunstncias e variaes surgidas no decorrer do processo se
o juiz verificar que no surtiu o efeito preordenado, ou mesmo reduzi-la
se aparentar excessiva, independentemente de pedido do autor (art. 461,
6, do CPC/1973).
17 A propsito, um dos autores desse estudo j assinalou, quanto execuo de decises judiciais sobre polticas pblicas, o seguinte: a ordem constitucional exige
do Estado um permanente dever de adotar posturas especficas e almejar resultados
para atendimento das necessidades sociais, reclamando da cincia processual instrumentos adequados para que as decises judiciais sejam cumpridas sem interferncias
indevidas ou procrastinaes, que comumente ocorrem quando o poder pblico
demandado. Como no poderia ser diferente, o imperativo da efetividade da tutela
jurisdicional deve ter em considerao a particularidade destes direitos e as tutelas
adequadas para sua satisfao. (Mendona, A construo consensual das solues
para as controvrsias sobre polticas pblicas, no prelo).
Volume 2
323
3 O destinatrio do crdito da multa

Durante a vigncia do CPC/1973, muito j se discutiu sobre a
quem pertence o crdito resultante da multa, uma vez que o referido diploma no aponta seu destinatrio. A questo foi superada no novo Cdigo de Processo Civil, cujo art. 537, 2, preconiza que a multa ser
devida ao exequente.
Vale registrar que, quanto tutela coletiva, desde o Decreto n.

1.306/1994 (art. 2, V), que regulamenta o art. 13 da Lei n. 7.347/1985
(LACP), instituidor do Fundo dos Direitos Difusos, h previso expressa do destinatrio das astreintes. Referido preceito previu que a multa
dever reverter a esse fundo, harmonizando-se com a especificidade de
que, na tutela coletiva, o autor da demanda no o titular do direito posto em litgio, mas apenas um legitimado que representa os titulares dispersos e fludos.
Srgio Cruz Arenhart entende que o proveito da multa deve
reverter ao Estado e no ao autor, pois este meio coercitivo tutela a respeitabilidade das decises judiciais, coerente com seu entendimento de
que ele no tem qualquer relao com o resultado final da demanda18.
Um pouco diversamente, embora concordando que essa soluo seja a mais ajustada s finalidades da astreinte, Marcelo Lima
Guerra registra que, diante da falta de previso expressa quanto sua
destinao, deve-se seguir analogicamente o disposto no art. 601 do
CPC/1973, que dirige o produto da multa sancionatria do contempt of
court parte19.
18 Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 375. Em sentido similar: Marinoni, Tutela
inibitria: individual e coletiva, p. 188.
19 O processualista cearense assinala, todavia, que atribuir a multa ao Estado pode
suscitar alguns problemas e entraves plena eficcia do meio coercitivo, pois dissociaria a legitimidade da cobrana do interesse direto no cumprimento da deciso
judicial, que recai sobre o autor da demanda (Execuo indireta, p. 209-210).
324
A doutrina majoritria, contudo, preconiza que os valores provenientes das astreintes devem ser atribudos ao autor da demanda 20, sem
embargo do destaque da preocupao com a antinomia dos princpios em
conflito: a efetividade dos provimentos judiciais aparentemente maior
quando se atribui o crdito da multa ao exequente da medida e a vedao de enriquecimento indevido, considerando que o mesmo exequente
ser beneficiado injustamente em situaes em que a multa gerar um crdito superior ao proveito obtido pelo cumprimento da obrigao21.
Saber a quem se destina a multa parece ser mais do que uma
questo de poltica legislativa, pois se relaciona potencial eficcia do instrumento coercitivo. Nos diversos ordenamentos aliengenas percebe-se
uma destinao diversa ao produto das astreintes, uns deferindo o seu crdito ao autor, outros atribuindo-o ao Estado por considerarem que o interesse em ver cumpridas as decises judiciais preponderantemente seu.
No direito francs, que constituiu base de inspirao de muitos
dos sistemas de Civil Law, a multa devida ao autor na condio de credor da obrigao principal, sendo esta sistemtica, todavia, duramente criticada pela doutrina, que a v como fonte de enriquecimento indevido da
parte. Essa caracterstica motivou os juzes franceses a reduzirem a multa
e, via de consequncia, enfraquecerem a eficcia desse meio de coero22.
No direito portugus, malgrado a forte influncia francesa, atribui-se o crdito decorrente da multa coercitiva em parte ao autor e em
parte ao Estado, com base na previso do art. 829-A, n 3, do Cdigo
Civil portugus23. Por seu turno, no direito alemo, ele destina-se ao Es20 Talamini, Tutela relativa s obrigaes de fazer e no fazer: CPC, art. 461; CDC,
art. 84, p. 257; Shimura, Nova reforma processual civil, p. 345.
21 Essa perplexidade foi bem debatida por Amaral (As astreintes e o processo civil
brasileiro, p. 238-242).
22 Perrot, La coercizione per dissuasione nel diritto francese, p. 668.
23 Joo Calvo da Silva assinala que essa soluo teve em mira conjugar o favore-
Volume 2
325
tado, apesar de ser cobrado pelo credor da execuo da obrigao principal, tal qual um substituto processual 24.
co, que podem resistir em cumprir decises judiciais enquanto a multa

no superar a casa dos milhares de reais.
Por sua vez, no direito italiano, que recentemente previu a multa

como instrumento de coero geral (art. 614-bis do CPC italiano), h o
entendimento pacfico de que o produto da medida coercitiva deve beneficiar o credor da obrigao principal, e no o Estado, mesmo diante da
ligao histrica do direito italiano com o francs25.
Pensamos, por isso, que a opo no novo CPC no a mais

adequada e que o modelo portugus seja aquele que melhor concilia os
princpios em conflito a efetividade do provimento jurisdicional versus
a vedao do enriquecimento ilcito , na medida em que possibilita ao
juiz fixar a multa num patamar capaz de induzir o ru a comportar-se de
acordo com sua deciso, sem preocupar-se em enriquecer indevidamente o exequente. Vale atentar que a proposta do anteprojeto do Cdigo de
Processo Civil era ainda melhor, uma vez que preconizava que o montante que sobejasse ao valor equivalente ao da obrigao principal reverteria em prol do Estado28.
A questo da maior importncia quanto efetividade da medida coercitiva. Embora no se desconhea que o Estado-Juiz tem interesse direto no cumprimento de suas decises, no se pode negar que o
maior interessado seja realmente o autor da demanda, a quem compete,
no plano concreto, o proveito auferido pela realizao da obrigao principal. Por conseguinte, em competindo ao autor o produto da astreinte,
ser maior sua diligncia quanto cobrana dos valores, resultando diretamente em incremento na eficcia do instrumento coercitivo26.
Para evitar o enriquecimento indevido do autor da demanda, o
juiz adotar cautelas na fixao da multa a fim de evitar que seu quantum atinja um valor muito alto. Ocorre que essa cautela poder retirar a
caracterstica mais importante deste instrumento coercitivo: o seu poder
de constranger o devedor27. Figure o caso do devedor de grandes posses,
como os grandes conglomerados empresariais, ou mesmo o Poder Pblicimento ao respeito das decises judiciais e induzir o cumprimento das obrigaes
(Cumprimento e sano penuniria compulsria, p. 445).
24 Goldschmidt, Direito processual civil, p. 355.
25 Bove, La misura coercitiva di cui allart. 614-bis c.p.c., p. 789.
26 Sendo o crdito da multa titularizado pelo autor, este pode utiliz-lo em eventual
composio com o adversrio. O demandante pode abrir mo total ou parcialmente,
de receber o montante decorrente da multa, em transao cuja contrapartida seja
o cumprimento pelo ru do dever de fazer ou de no fazer [...] (Talamini, Tutela
relativa s obrigaes de fazer e no fazer, p. 258).
27 STJ, 4. T., REsp 422.966/SP, rel. min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 23.9.2003.
326
4 Eficcia imediata da multa e efetividade da tutela

A exigibilidade da multa consiste na identificao do momento
a partir do qual ela poder ser cobrada judicialmente. Tambm com relao a esse aspecto, diverge a doutrina entre a possibilidade de se executar
o crdito decorrente da multa assim que for exequvel a deciso que a comina ou se tal admissvel apenas no final do processo, quando a deciso
de mrito no puder mais ser revertida.
Durante a vigncia do CPC/1973, diante da sua lacuna, os processualistas procuraram a soluo mais consentnea com o regime jurdico da medida coercitiva, inclusive sua finalidade. Registramos, contudo,
que algumas das leis processuais extravagantes j faziam opo expressa
28 Na redao do anteprojeto de CPC, consoante o ento PL n. 8.046/2010 da Cmara (PL n. 166/2010 do Senado): Art. 522 [] 5 O valor da multa ser devido
ao exequente at o montante equivalente ao valor da obrigao, destinando-se o
excedente unidade da Federao onde se situa o juzo no qual tramita o processo
ou Unio, sendo inscrito como dvida ativa. 6 Sendo o valor da obrigao inestimvel, dever o juiz estabelecer o montante que ser devido ao autor, incidindo
a regra do 5 no que diz respeito parte excedente.
Volume 2
327
pela execuo da multa somente aps o trnsito em julgado do processo, como o caso do art. 12, 2, da LACP, o que repetido por outra
lei especial do microssistema da tutela coletiva, a Lei n. 8.069/1990, em
seu art. 213, 3.
Luiz Guilherme Marinoni entende que a multa dever ser
exigida apenas com a impossibilidade de reverso da deciso final de
mrito, dizer somente com o trnsito em julgado do processo, quando
a deciso favorvel ao autor tornar-se imutvel. Esse jurista baseia suas
concluses no carter acessrio da multa, o que implica dizer que sua cobrana no decorrer do processo pode gerar uma situao de iniquidade se
a deciso final vier a demonstrar que o autor beneficiado pela cobrana
no tinha razo. Conclui que a funo intimidatria da multa no est na
possibilidade de sua cobrana imediata, mas sim na sua simples imposio e na eventualidade de sua exigncia futura 29.
Guilherme Rizzo Amaral30 e Eduardo Talamini31 admitem, em tese, que a astreinte seja cobrada antes do trnsito em julgado
na forma da execuo provisria (art. 475-O do CPC). A diferena entre
ambos os processualistas est em que o primeiro no admite, na prtica,
a execuo provisria da multa por entender que no haveria substrato
ftico que justificasse a urgncia, um dos requisitos para tal modalidade
executiva, particularidade no observada pelo segundo.
Srgio Cruz Arenhart, por sua vez, apresenta posio bastante divergente no sentido de que as astreintes cumprem papel autnomo com relao ao destino final da ao. A multa teria a funo de resguardar a autoridade da deciso judicial, tal qual o instituto do contempt
29 Marinoni resume que a eficcia da multa como instrumento de coero nada tem
a ver com o momento em que pode ser cobrada, apenas com a possibilidade de sua
cobrana (Tutela especfica, p. 109).
30 As astreintes e o processo civil brasileiro, p. 263.
31 Tutela relativa s obrigaes de fazer e no fazer, p. 254.
328
of court anglo-americano, da porque seria exigvel com a precluso do

prazo para impugnao da sentena ou deciso liminar que ela visa garantir, no sofrendo qualquer interferncia na sua eficcia ou validade em
virtude da deciso final que negar razo ao autor32. Com base nessas premissas, defende que a execuo da multa no provisria, mas sempre
definitiva, pois independente do sucesso da pretenso autoral33.
Pensamos que a premissa que deve permear esse debate parte da
compreenso de que a efetividade da tutela dos direitos especialmente
daqueles despidos de contedo econmico depende decisivamente da
eficcia das medidas coercitivas.
Vedar a execuo da multa antes do trnsito em julgado, admitindo-se sua cobrana apenas se e quando o autor da demanda for vitorioso aps o seu trnsito em julgado, implica esvaziar seu poder coercitivo, na medida em que possibilita ao ru estabelecer uma equao relativa
ao custo-benefcio quanto a cumprir ou no a deciso provisria, ante a
expectativa de sua reverso ao final do processo34.
Se, por um lado, no parece adequada a soluo de se conferir
autonomia multa com relao pretenso de direito material haja vista no se poder deixar de levar em conta seu carter acessrio e a natureza
de meio coercitivo , por outro lado, condicionar sua cobrana ao trnsito
em julgado do processo implica simplesmente no levar em conta o risco
32 Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 370-372.
33 Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 381.
34 Nesse particular, no h como se deixar de aderir a um dos argumentos de Srgio
Cruz Arenhart: Outro entendimento resultaria na abertura de perigosa vlvula
para o descumprimento de qualquer meio coercitivo imposto em termos provisrios.
A parte, a quem incumbe o cumprimento da ordem, sabendo ser ela passvel de
mudana com a sentena, no tem estmulo para o cumprimento voluntrio da
ordem, j que: em cumprindo, no ter nenhum benefcio; em no cumprindo,
sujeita-se sorte de suas alegaes no processo e eventualidade de sucesso em
sua defesa. Pe-se por terra todo o esforo do jurista no intuito da efetividade do
processo. (Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 373).
Volume 2
329
que corre a pretenso substancial caso o ru deixe de sofrer constrangimento efetivo e atual sobre sua esfera pessoal.
Nesse aspecto, registramos que, diversamente do que habilmente argumenta Guilherme Rizzo Amaral, no h que se falar necessariamente em urgncia para fundamentar a execuo provisria da multa
nas aes que visam efetivar direitos sem contedo patrimonial, na medida em que o propsito do instituto da execuo provisria no tutelar exclusivamente as situaes de urgncia (funo cautelar), uma vez
que possvel tambm antecipar a produo dos efeitos que a tutela final
proporcionaria com base na evidncia do direito (art. 475-O, 2, II)35.
Destacamos que a tutela de evidncia j consagrada em procedimentos
especiais tais como as aes possessrias finalmente trazida de forma
geral para o procedimento comum a partir do novo CPC36.
Em verdade, o risco de ineficcia do provimento final j compe
o fundamento da deciso que antecipa os efeitos da tutela em forma de liminar ou na sentena, pressuposto para se executar provisoriamente a multa. Mas ainda que se fosse falar em urgncia, segundo pensamos, ela estaria
presente justamente na situao de risco que resulta da prpria falta de efetividade do meio coercitivo empregado para atender o direito resguardado37.
35 Arruda Alvim et al., Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 730.
36 O novo CPC preconiza o seguinte: Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida,
independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado
til do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte;

II - as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada
do contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominao de multa;

IV - a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel.
37 Lucon, Eficcia das decises e execuo provisria, p. 279 e 368.
330
Explicamos: se a multa for despida de efeito coercitivo atual e

presente, mas apenas diferido e eventual, sua sistemtica colocar em
risco o prprio direito material, pois repita-se possibilitar ao ru a
escolha entre cumprir o provimento mandamental ou descumpri-lo, sob
a confiana de poder revert-lo no final, ou mesmo adotar uma postura
procrastinatria no processo.
Felizmente o novo Cdigo de Processo Civil aderiu expressamente a essa tendncia da pronta eficcia da deciso que fixa a multa.
Nos termos do art. 537, 3, do novo CPC, a deciso que fixa a multa
passvel de cumprimento provisrio, devendo ser depositada em juzo,
permitido o levantamento do valor aps o trnsito em julgado da sentena favorvel parte ou na pendncia do agravo fundado nos incisos II ou
III do art. 1.042.
Por conseguinte, o novo diploma concilia a pronta efetividade
da tutela jurisdicional fortalecendo seu principal mecanismo de coero,
uma vez que permite atos de constrio do patrimnio do devedor da
obrigao de fazer ou no fazer, mas impede, via de regra, a fruio desses valores pelo credor, na medida em que devem permanecer depositados em juzo at o trnsito em julgado38.
Note-se, contudo, que o novo CPC abre uma exceo, ao permitir a execuo definitiva da multa quando a deciso a respeito da pretenso autoral tiver escassas probabilidades de ser revertida, porque baseada
em deciso de inadmisso de recursos especial e extraordinrio propostos pelo requerido, privilegiando essa forma de tutela de evidncia.
38 A propsito, extrai-se da exposio de motivos do novo CPC o seguinte: Como regra, o
depsito da quantia relativa s multas, cuja funo processual seja levar ao cumprimento
da obrigao in natura, ou da ordem judicial, deve ser feito logo que estas incidem. No
podem, todavia, ser levantadas, a no ser quando haja trnsito em julgado ou quando
esteja pendente agravo de deciso denegatria de seguimento a recurso especial ou
extraordinrio. Trata-se de uma forma de tornar o processo eficiente e efetivo, o que
significa, indubitavelmente, aproxim-lo da Constituio Federal, em cujas entrelinhas
se l que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material (fl. 5).
Volume 2
331
Aqui, mais uma vez, vale registrar que a execuo provisria da

multa deve ter como princpio a responsabilidade objetiva, pois o Estado no pode, ao final das contas, atribuir direito a quem no o tinha 39.
Consoante destacamos, a multa deve ser eficaz para dissuadir ou estimular condutas, cumprindo o papel de garantir a obedincia ordem judicial, mas deve seguir a lgica de que o provimento acessrio depende do
principal, que declarar com a fora de coisa julgada o direito das partes.
Dessa forma, o valor depositado em conta judicial deve ser liberado para o ru se ele tiver razo ao final do processo. Se chegar a ser
levantado, como permite excepcionalmente a sistemtica do novo CPC,
ele dever ser restitudo ao ru com a devida correo.
Ao nosso ver, o nico ponto a merecer reparos a destinao

da multa ao credor da obrigao principal, pois poder prejudicar a fixao das astreintes em patamar expressivo o suficiente para constranger o
obrigado a cumprir o preceito judicial. Uma soluo similar ao modelo
portugus certamente traria mais benefcios, j que equaciona a efetividade da tutela com a vedao do enriquecimento indevido.
5 Concluso
Referncias
O novo CPC inovou positivamente ao regular a execuo provisria da multa de maneira simples e eficiente, conferindo efetividade
aos provimentos que determinam o cumprimento de obrigaes de fazer
e no fazer.
Amaral, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. 2. ed.

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A funcionalidade e simplicidade desta disposio consiste justamente no depsito judicial do crdito da multa, executado provisoriamente at que a deciso sobre a controvrsia principal transite em julgado, evitando multiplicao indevida de demandas que busquem o ressarcimento perante o credor de valores j havidos depois de a soluo
39 Vale registrarmos a lio de Taruffo, Luigi Paolo e Corrado Ferri: Chi ritiene
che la misura coercitiva non dovuta per la mera violazione del comando giudiziale,
sostiene che la riforma della misura coercitiva sarebbe inidonea ad incidire sul passato,
sicch dovrebbero rimanere fermi gli effetti gi prodotti. Ma questa tesi non pu
essere seguita, atteso che trascura che essenziale presupposto della misura coercitiva
la sua fondatezza, anche perch altrimenti verrebbero in larga misura vanificati il
significato, il valore e la funzione dei mezzi di impugnazione: in conclusione, pertanto,
si deve ritenere che la riforma del provvedimento contenente la misura coercitiva,
incide anche sigli effetti medio tempore prodotti dalla misura coercitiva medesima.
(Lezioni sul processo civile. Procedimenti speciali, catelari ed esecutivi, p. 359).
332
final da lide demonstrar que o executado tinha razo. A nica hiptese

em que ser possvel, em tese, a repetio de valores pagos na execuo
provisria consistir no levantamento do valor relacionado tese contra a qual foram inadmitidos recursos especial e extraordinrio (art. 537,
3, novo CPC).
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334
Volume 2
335
O novo Cdigo de Processo Civil e a

defesa do patrimnio pblico
Silvio Roberto Oliveira de Amorim Junior
1 Introduo. 2 O Direito ps-moderno. 3 Patrimnio pblico: conceito e especificidades. 3.1 Interesse pblico primrio e interesse pblico
secundrio. 4 O Ministrio Pblico e o novo CPC. 5 A defesa do patrimnio pblico e o novo CPC. 5.1 Aspectos gerais sobre a defesa do
patrimnio pblico no CPC de 2015. 5.2 Aspectos especficos sobre a
defesa do patrimnio pblico no CPC de 2015. 6 Concluso.
1 Introduo
A Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015, deu origem ao novo
Cdigo de Processo Civil (CPC)1, na sequncia de profcuos debates legislativos ocorridos no Congresso Nacional a partir do ano de 20102.
Cuida-se de texto normativo inspirado nas disposies democrticas, pluralistas e ps-modernas da Constituio de 1988; por essa razo,
aponta desde logo o seu respectivo art. 13 que o processo civil ser orde1
O art. 1.045 estabeleceu a vigncia do Cdigo depois de passado 1 (um) ano, a

contar da data de sua publicao oficial, a qual aconteceu no Dirio Oficial do dia
17 de maro de 2015. Por sua vez, o art. 1.046 disps que, ao entrar em vigor o
Cdigo, aplicam-se suas prescries desde logo aos processos pendentes, ficando
revogada a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
O ento senador da Repblica Jos Sarney (PMDB/AP) foi o autor da proposio

que originou o Projeto de Lei do Senado n. 166, de 2010, o qual, em seguida, foi
encaminhado Cmara dos Deputados, onde tomou forma no Projeto de Lei n.
8.046, de 2010; o Senado Federal, enfim, apreciou a matria como instncia revisora, por meio do Substitutivo da Cmara dos Deputados ao Projeto de Lei do
Senado n. 166, de 2010, e, em 25 de fevereiro de 2015, enviou a matria sano.
Doravante, a meno a artigos ser, sempre, dirigida queles do novo CPC, salvo
quando expressamente o texto indicar o contrrio.
337
nado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil4.
A viso tipicamente moderna do mundo a de uma totalidade em

essncia ordenada; a presena de um padro desigual de distribuio
de probabilidades possibilita um tipo de explicao dos fatos que
se correta , ao mesmo tempo, uma ferramenta de predio e (se os
recursos exigidos estiverem disponveis) de controle. Esse controle
(domnio da natureza, planejamento ou desenho da sociedade)
quase de imediato associado ao de ordenamento, compreendida
como a manipulao de probabilidades (tornando alguns eventos
mais provveis, outros menos provveis). Sua efetividade depende
da adequao do conhecimento da ordem natural.
Fundado em tais concepes e na premncia de efetividade normativa que este artigo dissertar, inicialmente, sobre aspectos filosficos, sociolgicos e relativos teoria do Direito, os quais sero a base necessria para a anlise das sutilezas relacionadas defesa do patrimnio
pblico no mbito do novo CPC6, a includa a necessria participao
do Ministrio Pblico, como fiscal da ordem jurdica.
5
2 O Direito ps-moderno
A Idade Contempornea fez surgir o conceito de Modernidade, centrado em solues uniformes para os mais variados aspectos da
vida social, de modo a serem obtidas estabilidade, segurana e certeza7.
Bauman8, sobre o tema, aduz:
4
338
Eis, portanto, o expressar da constitucionalizao do Direito Processual Civil

(filtragem constitucional), consistente em que toda a ordem jurdica deve ser lida
e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados (Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, p. 387). Silva
(A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, p. 48-49) leciona, ademais, que os efeitos da constitucionalizao so
(1) a unificao da ordem jurdica (consistente no fato de as normas constitucionais
tornarem-se o fundamento comum dos diversos ramos do direito e na consequncia
de que fica relativizada a distino entre direito pblico e direito privado) e (2) a
simplificao da ordem jurdica (uma vez que posiciona a Constituio como a
norma de referncia do ordenamento jurdico).
Considerada efetividade como a necessidade de a norma jurdica, para alm de ser

vigente e vlida, desencadear mudana e melhoria no meio social no qual se insere;
efetividade, portanto, no sentido de concretizao social do comando normativo,
de sua fora operativa no mundo dos fatos (Barroso, O direito constitucional e a
efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio Brasileira, p. 84).
Diga-se, ainda, que se optou por realizar anlise prospectiva do novo Codex, de
forma que no se far qualquer correlao entre o atual CPC e o revogado, exceto
quando for estritamente necessrio perfeita compreenso do tema abordado.
Os reflexos desse iderio fizeram-se sentir na hermenutica e na linguagem jurdica, na

medida em que no se dissocia e no deixa de ser reflexo da sociedade na qual se insere.
Bauman, Legisladores e intrpretes: sobre modernidade, ps-modernidade e intelectuais, p. 18.
Deu-se, no entanto, que uma srie de acontecimentos importantes e seminais gerou necessria e incontornvel mudana dos paradigmas
nos quais se assentava a Modernidade.
De fato, o crescimento industrial progressivo, a impreviso das
consequncias e dos impactos gerados pela crescente interveno humana no meio ambiente, o elevado desenvolvimento cientfico da Fsica, a deflagrao de duas grandes guerras mundiais, a derrocada do
imperialismo colonial com o correlato nascimento de novos Estados e,
de resto, o fenmeno da globalizao evidenciaram duas caractersticas
fundamentais da sociedade ocidental dos dias atuais: a ambivalncia9
e a incerteza10.
9
A respeito da ambivalncia, sintetiza Bauman (Modernidade e ambivalncia, p.

9): A ambivalncia, possibilidade de conferir a um objeto ou evento mais de uma
categoria, uma desordem especfica da linguagem, uma falha da funo nomeadora
(segregadora) que a linguagem deve desempenhar. O principal sintoma de desordem
o agudo desconforto que sentimos quando somos incapazes de ler adequadamente
a situao e optar entre aes alternativas.
por causa da ansiedade que a acompanha e da consequente indeciso que experimentamos a ambivalncia como desordem ou culpamos a lngua pela falta de
preciso ou a ns mesmos por seu emprego incorreto. E no entanto a ambivalncia
no produto da patologia da linguagem ou do discurso. , antes, um aspecto
normal da prtica lingustica.
10 Bauman (Tempos lquidos, p. 7-10) tambm se empenhou em detalhar ditas caractersticas e reflexos da sociedade contempornea.
Volume 2
339
Desde ento, deixou de ser lugar comum a concluso segundo a

qual haveria, ou deveria haver, um necessrio grau de segurana, certeza e estabilidade nas relaes do homem com seus semelhantes e com o
mundo que o circunda.
Nesse sentido, Harvey indica a superao da Modernidade ao
afirmar que os discursos atuais caracterizam-se pela fragmentao, indeterminao e intensa desconfiana, as quais se apresentam como verdadeiros marcos do pensamento ps-moderno, de modo que ficam rejeitadas as assim chamadas metanarrativas (interpretaes tericas de larga
escala com a pretenso de aplicao universal)11.
Fato que a maneira de o Direito ser interpretado transformou-se, isto , buscou adequar-se sociedade e ao pensamento da
Ps-Modernidade15.
Surgiu, portanto, legislao mais aberta e porosa, voltada valorizao de normas principiolgicas16; o juiz passou a aplicar a percepo
que possui em relao ao Direito baseado em outros paradigmas de argumentao jurdica17, de modo que sua deliberao no se resumisse ao
arbtrio, ao subjetivismo e ao decisionismo18. Habermas19 sustenta, no
ponto, a admisso de duas teses:
Em primeiro lugar, o discurso jurdico no pode mover-se
autossuficientemente num universo hermeticamente fechado do
direito vigente: precisa manter-se aberto a argumentos de outras
procedncias, especialmente a argumentos pragmticos, ticos e
morais que transparecem no processo de legislao e so enfeixados
na pretenso de legitimidade de normas do direito. Em segundo
lugar, a correo de decises judiciais mede-se pelo preenchimento
Diante desse panorama, adveio a Ps-Modernidade12 e, com ela,

a sociedade de risco13, incerta, insegura e sujeita a decises contraditrias e conflitantes. No que toca mais diretamente cincia jurdica,
Cardoso14 sustenta que, ao serem reconhecidos o risco e a ambivalncia,
abre-se a possibilidade para um direito e democracia tolerantes, num
modelo inclusivista e fraterno, deliberativo e transparente.
11 De acordo com Harvey (Condio ps-moderna, p. 19), diversos indicadores figuram como exemplos de tal mudana: (1) a redescoberta do pragmatismo na
Filosofia, (2) a mudana de ideias sobre a Filosofia da Cincia, (3) a nfase foucaultiana na descontinuidade e na diferena na histria e a primazia dada por ele
a correlaes polimorfas ao invs da casualidade simples ou complexa, (4) novos
desenvolvimentos na Matemtica que acentuam a indeterminao (a exemplo da
teoria da catstrofe e do caos e da geometria dos fractais), e (5) o ressurgimento
da preocupao na tica, na Poltica e na Antropologia com a validade e com
a dignidade do outro.
12 Denominada, tambm, de Segunda Modernidade, Modernidade Reflexiva ou,
ainda, Modernidade Tardia. O escopo do presente artigo no permite discusso sobre a Ps-Modernidade e seus fundamentos, alm daquela empreendida
nesta seo.
13 A expresso de Beck (Liberdade ou capitalismo, p. 206).
14 Cardoso, Controle da legitimidade da atividade normativa das agncias reguladoras,
p. 75.
340
15 Habermas resume o que se vem de expor ao aduzir que, durante os trs ltimos
sculos, a categoria do direito oscila, na anlise do Estado e da sociedade, acompanhando os altos e baixos das conjunturas cientficas (Direito e democracia: entre
facticidade e validade, p. 66).
16 Tornou-se ordinrio alcunhar o fenmeno de soft law.
17 Azevedo (Aplicaes do direito e contexto social, p. 136) leciona que no mais se
alimenta a iluso iluminista do encontro da clareza e segurana jurdica absolutas
atravs de normas rigorosamente elaboradas assim como do estabelecimento de
uma absoluta univocidade das decises judiciais. A respeito de outros paradigmas
para a argumentao jurdica, veja-se Alexy (Teoria da argumentao jurdica: a
teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica).
18 Alexy (Teoria dos direitos fundamentais, p. 164-165) sustenta que o modelo decisionista, por meio do qual o juiz segue, nica e exclusivamente, suas concepes
subjetivas, deve ser contraposto e superado pelo modelo fundamentado, o qual
distingue entre o processo psquico que conduz definio do enunciado de preferncia e sua fundamentao.
19 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 287.
Volume 2
341
de condies comunicativas da argumentao, que tornam possvel

uma formao imparcial do juzo.
O dever de racionalidade jurdica resulta, nessa contextura, da

forma como o Direito responde aos mais diversos reclamos sociais da
atualidade. Dita racionalidade, por certo, surge ao ser interpretado o sistema jurdico produzido por cada Estado ao qual, por seu turno, deve estar integrada a aludida concepo de Ps-Modernidade.
Tem-se, assim, que o iderio aterrado na estabilidade e na certeza
foi criticado e questionado em razo de toda sorte de mudanas na interao humana; quanto ao particular interesse jurdico, isso representou novo
olhar sobre a hermenutica, a funo da legislao e o papel do Poder Judicirio, includos neste ltimo fator os mais diversos atores que nele oficiam.
O CPC de 2015 deve ser contextualizado, interpretado e concretizado vista dessas bases e, mais ainda, diante do sentido constitucional de patrimnio, adiante explicitado.
3 Patrimnios pblico: conceito e especificidades
Torna-se premente discorrer, a essa altura, sobre a amplitude do
conceito de patrimnio pblico a partir do qual se trabalhar a aplicao pelo novo CPC. Uma vez mais, o caso de asseverar e realar que a
Constituio de 1988 estabelece o norte e os limites para esse desiderato.
Nessa trilha, o art. 37 do Texto Constitucional est a indicar variada
gama de normas relacionadas higidez do patrimnio pblico. A necessidade de respeito aos princpios e regras insertos no citado dispositivo permeia a
construo hermenutica a ser empreendida durante a anlise das demais normas constitucionais20, no que diz respeito ao sentido de patrimnio pblico.
20 Merece recordao que o art. 23, I, da Constituio, indica a competncia comum

da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para a conservao do
patrimnio pblico.
342
Espraia-se, portanto, o vetor de preservao do patrimnio pblico para alm das disposies encartadas no art. 37 da Constituio, de
modo a atingir a prpria forma pela qual devem ser interpretadas as outras normas constitucionais.
A Carta Magna, para os mesmos fins, tambm disps que o cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico
e cultural (art. 5, inciso LXXIII).
A Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965),
por seu turno, j conceituava patrimnio pblico para delimit-lo como
os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou
turstico (art. 1, 1, com a redao dada pela Lei n. 6.513, de 20 de
dezembro de 1977)21, antevendo ideia constitucional abrangente e holstica sobre o tema em discusso.
Essa compleio constitucional induz concluso de que, ao se
tratar de patrimnio pblico, dever-se- ter como certo que vai alm da
simples distino econmica para abarcar, ento, aspectos caros ao princpio republicano22 , abraado pelo Estado brasileiro desde o art. 1, caput,
da Constituio.
21 Duas particularidades merecem destaque, no que toca Lei n. 4.717/1965: a definio que apresenta deve ser analisada com as lentes da Constituio, nos moldes
defendidos por este artigo; e o conceito constitucional de patrimnio pblico prescinde da lesividade, caracterstica prpria ao popular.
22 No escopo do artigo que se realize incurso aprofundada sobre o sentido do
princpio republicano. De toda maneira, faz-se importante salientar o que Agra
(Republicanismo, p. 16) guarda como suas principais caractersticas: [...] o conceito de
Republicanismo deve ser estruturado com base em um radical comum que o caracteriza. De forma bastante concisa, podemos elencar as suas principais caractersticas:
a) negao de qualquer tipo de dominao, seja atravs de relaes de escravido, de
relaes feudais ou assalariadas; b) defesa e difuso das virtudes cvicas; c) estabelecimento de um Estado de Direito; d) construo de uma democracia participativa; e)
incentivo ao autogoverno dos cidados; f) implementao de polticas que atenuem
Volume 2
343
Tem-se, assim, que o conceito de patrimnio pblico no est

jungido to somente a valores de ordem econmica e patrimonial, abrangendo, de igual forma, bens de importncia e interesse social23.
A extenso terminolgica do termo patrimnio pblico, portanto, deve advir da interpretao do arcabouo normativo antes apresentado
e, ademais, no pode estar dissociada da diferenciao (a seguir indicada)

que se d entre interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio.
3.1 Interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio
O zelo ao patrimnio pblico, alinhavado desde a Lei Maior,
encontra-se na esfera da tutela coletiva dentro da qual resguardado, em
primeira linha (mas no de modo nico), o interesse pblico primrio.
A consequncia legislativa imediata disso a considerao de
que formam um bloco de proteo do patrimnio pblico e social, alm
da j aludida Lei da Ao Popular, a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985), o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) e a Lei da Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992).
Surge, a partir de ento, a necessidade de ser realizada digresso
sobre a distino que comporta o termo interesse pblico, necessariamente integrado ao sentido de patrimnio pblico.
Atente-se, em primeiro lugar, que a particular noo de interesse pblico retrata a manifestao de vontade social, aquilo que a sociedade deseja para si prpria24 , para que da advenha a concluso de que a
a desigualdade social, atravs da efetivao da isonomia substancial.
23 Souza, Interesses difusos em espcie: direito ambiental, direito do consumidor e probidade administrativa, p. 125.
24 Souza, Ao civil pblica e inqurito civil, p. 3.
344
guarda do patrimnio pblico deve refletir, original e necessariamente,

tal modalidade de interesse pblico.
bem verdade que, de igual maneira, poder estar presente, na
hiptese de conservao do patrimnio pblico, o interesse pblico secundrio25, a implicar o interesse do gestor da coisa pblica26.
Ocorre que tal constatao no pode afastar a presena concomitante (necessria) do interesse pblico primrio, o qual , em boa parte
das situaes, diverso do interesse pblico secundrio (ou seja, a vontade
particular nem sempre se mostra ou permanece associada vontade e
aos interesses da coletividade). Torna-se premente, ainda, que o interesse
pblico primrio seja avaliado, em cada caso, de modo paralelo anlise
do interesse pblico secundrio27.
certo, por outro lado, que o CPC de 2015 cuida, em boa parte das vezes, de questes procedimentais sujeitas a transao, desistncia
ou renncia e jungidas, portanto, especfica esfera de vontade das partes ou interessados28.
25 A diferenciao entre interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio
encontra eco na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (vejam-se, a propsito,
os julgamentos proferidos no RE-AgR n. 285.716, 2 Turma, rel. min. Joaquim
Barbosa, j. em 2.3.2010, e na ADI n. 3.512, Plenrio, rel. min. Eros Grau, j. em
15.2.2006) e do Superior Tribunal de Justia (de que so exemplos os julgamentos
proferidos no AASLS n. 1.955, Corte Especial, rel. min. Francisco Falco, j. em
18.3.2015, DJe de 29.4.2015, e o ERESP n. 1.151.639, Primeira Seo, rel. min.
Benedito Gonalves, j. em 10.9.2014, DJe de 10.9.2014).
26 Souza, Ao civil pblica e inqurito civil, p. 4. Poder-se-, aqui, mutatis mutandis,
usar a frase interesse do particular em seus negcios privados, de forma a adequar
o sentido da orao ao teor deontolgico que o CPC possui.
27 Calha dizer que o art. 345, II, do novo CPC, aponta que os efeitos da revelia no
ocorrero quando o litgio versar sobre direitos indisponveis; ademais, no vale
como confisso a admisso, em juzo, de fatos relativos a direitos indisponveis (art.
392, caput).
28 Tanto assim que o CPC de 2015, logo em seu art. 3, 1 e 2, permite a arbitragem e exorta soluo consensual dos conflitos, o que replicado no art. 42.
Na mesma toada, o art. 139 aduz que incumbncia do juiz promover a autocom-
Volume 2
345
Em razo disso, no curso do trabalho hermenutico em torno do

novel Codex, haver que ser realizada ponderao entre a necessidade de
salvaguarda do patrimnio pblico (com o sentido primrio j descrito)
e o carter disponvel (voltado ao aspecto secundrio) das normas procedimentais ali descritas.
O resultado dessa tarefa indicar o grau de normatividade escolhido pelo Estado brasileiro, a propsito da edio do novo CPC, bem
como at que ponto passar a ser lido com as lentes da constitucionalizao do processo civil, principalmente quando forem perscrutadas normas diretamente relacionadas aos interesses mais sobranceiros do Estado, onde, invariavelmente, o Ministrio Pblico tambm estar a oficiar.
O presente artigo levar em conta, de toda maneira, tanto os aspectos relativos ao interesse pblico primrio quanto aqueles relacionados
ao interesse pblico secundrio, na medida em que o Cdigo de Processo
Civil contm normas que admitem a compreenso dessas duas nuanas.
4 O Ministrio Pblico e o novo CPC
Inaugura-se a ocasio para que se faam breves comentrios a
respeito da atuao do Ministrio Pblico diante do quadro normativo
que se apresenta.
O fato que a funo dessa instituio no sentido de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, inciso III, da Constituio) deve ser lida em conformi-
dade com as premissas ps-modernas e com a concepo de patrimnio

pblico, antes descritas, bem como tendo em conta a acepo indicada de
interesse pblico primrio e secundrio.
Por maior razo e fundamento, a Lei Complementar n. 75, de
20 de maio de 199329, a Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 199330 , e o
prprio novo CPC devem estar orientados e reforados por tais matrizes.
No que toca a particular interesse no CPC de 2015, os respectivos art. 176 usque art. 18131 dispuseram sobre o Ministrio Pblico para
reforar a atuao em defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses e direitos sociais e individuais indisponveis (art. 176), e o
correlato exerccio do direito de ao em conformidade com suas atribuies constitucionais (art. 177).
Alm disso, o novo Cdigo elencou os processos nos quais,
como fiscal da ordem jurdica, dever a Instituio participar de maneira
obrigatria (art. 178)32 , assim como apresentou as regras procedimentais
que da decorrero (art. 179).
Outras regras procedimentais foram editadas no art. 180 e, por
fim, o art. 181 exps que o membro do Ministrio Pblico ser civil e
regressivamente responsvel quando agir com dolo ou fraude no exerccio de suas funes.
O Ministrio Pblico, assim, para alm do diferencial de ser o
fiscal da ordem jurdica, dever realar o desempenho de seu ofcio com
29 Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio.
30 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico.
posio e, mais ainda, os arts. 165 usque 175 dispuseram sobre os conciliadores e
mediadores judiciais, alm do que, o Processo de Conhecimento fez previso de
fase especfica para audincia de conciliao ou de mediao (art. 334). Por fim, a
Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015, autorizou a mediao como meio de soluo
de controvrsias entre particulares e a autocomposio de conflitos no mbito da
Administrao Pblica.
346
31 Tais dispositivos so encontrados na Parte Geral (Livro III, Ttulo V) do novel CPC.
32 Foram mencionados os casos de interesse pblico ou social, os que envolvem o
interesse de incapaz e aqueles nos quais h litgios coletivos pela posse de terra
rural ou urbana; alm disso, o pargrafo nico do mesmo art. 178 apontou que a
participao da Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno
do Ministrio Pblico.
Volume 2
347
o olhar voltado concretizao da salvaguarda do patrimnio pblico e

consequente efetividade jurdico-social de sua atuao.
Renova-se a oportunidade para que a Instituio aja no apenas
de maneira transparente, serena e imparcial como tambm tenha como
norte de caminho e porto de chegada a defesa primordial da sociedade.
Reaviva-se, por conseguinte, os deveres do Ministrio Pblico que decorrem do elenco encartado no art. 129 da Constituio e, particularmente, do citado inciso III.
Surge o momento para examinar-se como o novel Codex concretiza a proteo do patrimnio pblico.
5 A defesa do patrimnio pblico e o novo CPC
O estudo a respeito do zelo, conservao e salvaguarda do patrimnio pblico, no CPC de 2015, pode ser bipartido em aspectos gerais e especficos. Passa-se, doravante, ao exame das questes includas nesses aspectos,
resguardados os limites acadmicos prprios natureza do presente artigo.
5.1 Aspectos gerais sobre a defesa
do patrimnio pblico no CPC de 2015
Caractersticas gerais as mais diversas, a respeito da salvaguarda
do patrimnio pblico, foram elencadas nas sees precedentes. Abordaram-se aspectos relativos teoria do direito, filosofia e sociologia e, j no
nvel deontolgico, as relevantes funes que o Ministrio Pblico possuir e desempenhar com a vigncia da Lei n. 13.105/2015.
Chama-se a ateno, agora, para outros temas previstos no Cdigo, os quais contribuiro para a higidez do patrimnio pblico.
o caso de ser lembrada, ento, a possibilidade da produo antecipada da prova (art. 381 usque art. 383), particularmente quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a
verificao de certos fatos na pendncia da ao.
348
Em diversas situaes, h necessidade de a prova ser produzida

antes que o gestor pblico mprobo ou o particular de m-f oponham
algum obstculo ou, mesmo, providenciem sua completa impossibilidade, de modo que se trata de importante mecanismo para a defesa do patrimnio pblico.
Com a mesma finalidade de aproximar, ao mximo, o processo da
realidade ftica que se poder manusear o instituto da arguio de falsidade, previsto no art. 430 usque art. 433, o qual ter lugar quando for gerada suspeita de que o documento juntado no curso da ao no autntico.
A remessa necessria (art. 496), por sua vez, sujeitar ao duplo grau de jurisdio a sentena proferida contra a Unio, os Estados, o
Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes
de direito pblico, de modo a restringir possveis injustias perpetradas
contra o patrimnio pblico, mas desde que respeitados os parmetros
contidos no art. 496, 3 33.
Dois outros temas, por sua abrangncia e importncia para todo
o sistema processual, merecem especial destaque e sero abordados logo
em seguida: a tutela de urgncia e os recursos.
5.1.1
A Tutela de urgncia
O novo Cdigo trouxe importantes alteraes ao cuidar da tutela provisria34: em primeiro lugar, separou-a entre tutela de urgncia (a
qual poder ser cautelar ou antecipada) e tutela de evidncia (art. 294);
em seguida, buscou tornar nico o procedimento das medidas cautelares
(art. 305 usque art. 310); e, por conseguinte, deixou de elenc-las, salvo
de modo exemplificativo, no art. 301.
33 Houve a previso de remessa necessria somente aps o alcance de certa alada, a
qual tambm distinta em relao aos Entes Federativos mencionados.
34 Prevista entre os arts. 294 e 311.
Volume 2
349
A tutela provisria de urgncia, mais ainda, poder ser concedida em carter antecedente ou incidental (art. 294, pargrafo nico, parte
final) e ocorrer quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo
(art. 300, caput).
O novo CPC, diga-se outra vez, preocupou-se em uniformizar
os procedimentos da tutela provisria, e assim o fez no apenas para a tutela antecipada (arts. 303 e 304) como tambm para a tutela cautelar (art.
305 usque art. 310), ambas de carter antecedente35.
A tutela de evidncia, por outro lado, ser concedida independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado
til do processo, nas hipteses descritas nos incisos do art. 311.
Trata-se de importante modificao relevante no mbito da tutela provisria, a ser usada em benefcio da salvaguarda do patrimnio
pblico, particularmente nos casos de abuso do direito de defesa e de
manifesto propsito protelatrio (art. 311, inciso I) e quando as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante (art. 311, inciso II).
Por fim, preciso dizer que, no Livro Complementar (art.
1.059), h a descrio de que tutela provisria requerida contra a Fazenda Pblica aplica-se o disposto nos arts. 1 e 4 da Lei n. 8.437, de 30
de junho de 199236, e no art. 7, 2, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto
de 200937, isto , prosseguiro as condicionantes, elencadas nos citados
textos normativos, que restringem a concesso de cautelares em desfavor
da Fazenda Pblica.
35 A tutela provisria requerida em carter incidental acompanha a sorte do procedimento ao qual vinculada.
36 Dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico.
37 Disciplina o mandado de segurana individual e coletivo.
350
A uniformidade procedimental, aliada previso da tutela de

evidncia, possibilitar menor burocracia no tratamento da matria, o
que vem a representar especial prestgio no apenas ao interesse de ser
mantido hgido o patrimnio pblico como tambm ao contido no art.
5, inciso LXXVIII, da Constituio38, includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004.
5.1.2 Os meios de impugnao das decises judiciais
Ao tratar dos processos nos tribunais e dos meios de impugnao das decises judiciais (Livro III da Parte Especial), o novo CPC
distinguiu o Ttulo I para dissertar sobre a ordem dos processos e dos
processos de competncia originria das cortes (art. 926 usque art. 993),
ao passo que o Ttulo II disse respeito aos recursos (art. 994 usque art.
1.044) e foi bipartido na anlise de disposies gerais (art. 994 usque
1.008) e das espcies de recursos (art. 1.009 usque art. 1.044)39.
Deve ser salientado outra vez, logo de incio, que o novo CPC
preocupou-se em garantir mecanismos de tutela provisria.
Assim, o art. 932, I, ao dispor sobre o assunto, asseverou que, no tribunal, incumbe ao relator apreciar o pedido que contenha tutela provisria
nos recursos e nos processos de competncia originria da corte respectiva.
Nesse particular de ser apontado que, nas disposies gerais
sobre os recursos, h norma que permite a suspenso da deciso do relator, se da imediata produo de seus efeitos houver risco de dano grave,
de difcil ou impossvel reparao, e ficar demonstrada a probabilidade
de provimento do recurso (art. 995, pargrafo nico).
38 Art. 5 [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.
39 So as seguintes as espcies de recursos mencionadas pelo Cdigo: apelao, agravo
de instrumento, agravo interno, embargos de declarao e recursos para o Supremo
Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justia.
Volume 2
351
No mesmo caminho, outro dispositivo legal (diretamente vinculado ao recurso de apelao) que permite a suspenso da eficcia de
uma deciso judicial (sentena) aquele previsto no art. 1.012, 4, desde que o apelante demonstre a probabilidade de provimento do recurso
ou se, sendo relevante a fundamentao, houver risco de dano grave ou
de difcil reparao.
No mbito recursal, portanto, consta do CPC de 2015 particular tutela de urgncia deferida s partes e interessados, a ser utilizada
para a preservao do patrimnio pblico.
Outros meios de impugnao das decises judiciais que serviro, cada um a seu modo em razo de suas peculiaridades, para o mesmo
desiderato sero a ao rescisria (art. 966 usque art. 975), o incidente de
resoluo de demandas repetitivas (art. 976 usque art. 987) e a reclamao (art. 988 usque art. 993).
Cada uma dessas aes especficas conceder ao Estado a possibilidade de zelar pelo patrimnio pblico, seja no mbito do interesse
pblico primrio, seja na esfera do interesse pblico secundrio.
5.2 Aspectos especficos sobre a defesa
do patrimnio pblico no CPC de 2015
O novel Codex tambm fez aluso a medidas especficas, voltadas conservao do patrimnio pblico e garantidoras, assim, do interesse pblico.
Veja-se, ento, que no mbito dos procedimentos especiais, as
aes possessrias (art. 554 usque art. 568), os embargos de terceiro (art.
674 usque art. 681) e a oposio (art. 682 usque art. 686) representaro
medidas voltadas finalidade em questo.
Recordem-se, ainda, outras duas especificidades, ambas relacionadas s disposies gerais dos procedimentos de jurisdio voluntria:
prevista a participao do Ministrio Pblico (art. 720) como fiscal da
352
ordem jurdica; a Fazenda Pblica ser, sempre, ouvida nos casos em que
tiver interesse (art. 721).
Ademais, ainda na esfera da jurisdio voluntria, merece lembrana que a organizao e a fiscalizao das fundaes tambm apontam para o zelo do patrimnio pblico e para a correlata necessidade de
o Ministrio Pblico atuar, especificamente quando houver ilicitude no
objeto da pessoa jurdica (art. 765, inciso I).
o caso de mencionar, aqui, que, tanto na jurisdio contenciosa quanto na jurisdio voluntria, preservada estar a busca pelo zelo
aos bens pblicos.
Alm do mais, no Processo de Execuo, as aes que recaiam contra a Fazenda Pblica (art. 910) devero ter como norte a ponderao entre
o direito do credor de receber o seu crdito e o direito dos rgos estatais
de efetuarem a quitao nos precisos limites em que se tornaram devedores.
Tanto assim que a Fazenda Pblica ter a viabilidade de opor
embargos nos quais poder alegar qualquer matria que lhe seria lcito
deduzir como defesa no Processo de Conhecimento (art. 910, 2), alm
do que, por fora do art. 910, 3, o credor dever cumprir os termos do
art. 534, ao passo que a Fazenda Pblica tambm poder avivar as questes contidas no art. 535.
Constata-se, novamente, o desejo de conservao do patrimnio
pblico em seus mais variados aspectos e especificidades, bem como se
refora o pensamento no sentido de que o novo CPC deve ser interpretado luz da Constituio e concretizado vista dos paradigmas trazidos
pelo ps-modernismo.
6 Concluso
A interpretao do Cdigo de Processo Civil de 2015 deve acontecer com lastro no fenmeno da constitucionalizao do Direito e refletir as aspiraes democrticas da Constituio de 1988. preciso, porVolume 2
353
tanto, observar e perseguir a efetividade do sistema normativo para retrat-lo no apenas como instrumento de segurana mas tambm de justia.
Torna-se necessrio adequar a hermenutica jurdica aos paradigmas ps-modernos de maneira que, a partir do reconhecimento das
caractersticas da ambivalncia e da incerteza presentes na contempornea sociedade de risco , surja a oportunidade para que a aplicao do
Direito seja racionalmente fundamentada pelos seus respectivos operadores e, particularmente, pelos juzes.
O CPC de 2015 encontra-se insofismavelmente inserido nessa
construo terica e assim deve ser contextualizado e concretizado, especialmente no que diz respeito proteo e defesa do patrimnio pblico,
com a qual apresenta a devida preocupao.
Pressups o Codex, ainda, a utilizao das duas vertentes (primria e secundria) relacionadas ao interesse pblico, em conformidade
com diversas normas descritas ou na Parte Geral ou na Parte Especial.
A Lei n. 13.105/2015 detm, assim, a potencialidade para ser
importante instrumento em prol da salvaguarda do patrimnio pblico.
Caber aos hermeneutas e operadores jurdicos tornarem essa indicao
realidade normativa.
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consumidor e probidade administrativa. 3. ed. rev. e atual. So Paulo:
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1 Introduo. 2 A exceo. 3 Aplicao do novo CPC no tempo. 4 Interpretao. 5 Princpios. 6 Competncia. 7 O fim do princpio da identidade
fsica do juiz. 8 Modificaes da competncia. 9 Preveno. 10 Competncia federal de juzes de direito. 11 As condies da ao. 12 Atos processuais. 13 Concluso.
1 Introduo
No nos parece haver dvidas de que a edio do novo Cdigo
de Processo Civil brasileiro (novo CPC), consumada com a publicao
da Lei n. 13.105/2015, impe a releitura da Teoria Geral do Processo,
ainda que se a denomine de Introduo ao Direito Processual.
O novo CPC de 2015 foi publicado em 17.3.2015, possuindo
1.072 artigos, tendo entrado em vigor aps decorrido um ano da data de
sua publicao oficial (art. 1.045).
O estudo, de modo geral, do direito processual civil, conforme
podemos ler na doutrina, assenta-se num trip formado pelos seguintes
institutos: jurisdio, ao e processo.
Se considerarmos que, no estudo da ao, tambm devemos
compreender a exceo, temos a a primeira influncia do novo CPC,
j que, entre aqueles trs sentidos enxergados para o termo exceo, um
deles desaparece.
2 A exceo
Na acepo mais ampla, aquela que identifica a exceo como sinnimo de toda e qualquer defesa, no h, obviamente, qualquer alterao.
356
357
Assim tambm no h mudanas naquela compreenso um pou-
co mais restrita da expresso, que corresponde ao tipo de defesa que, em

oposio objeo, o juiz s examinar se houver alegao expressa do ru.
Porm, quanto ao significado mais estrito do termo, isto , defe-
sa que o juiz s aprecia se alegada pelo ru, e desde que alegada em instru-
mento especfico, h uma ntida eliminao do sentido no novo CPC. Se
o CPC/1973 referia-se exceo como o instrumento apto discusso de
temas como a incompetncia relativa e suspeio, o novo CPC determi-
na que eles tero um regramento mais simplificado a partir da sua vign-
cia. A incompetncia relativa ser versada na prpria contestao (art. 64),

enquanto a suspeio vir por meio de simples petio ou arguio, ainda
que com procedimento semelhante ao da antiga exceo (arts. 146 e 148).
3 Aplicao do novo CPC no tempo
O novo CPC, em busca de orientar o intrprete, estabelece, em
seu art. 15, que, na ausncia de normas que regulem processos eleitorais,
trabalhistas ou administrativos, as disposies deste Cdigo lhes sero
aplicadas supletiva e subsidiariamente.
No um dispositivo que se possa ter por indispensvel. H ou-
tros, atinentes aplicao da lei no tempo, bem mais relevantes ao nosso
exame, como o 1.046, 3, que determina Os processos mencionados
no art. 1.218 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 [CPC/1973], cujo

procedimento ainda no tenha sido incorporado por lei submetem-se ao
procedimento comum previsto neste Cdigo.
Percebe-se, portanto, que o novo CPC, no ponto, evitou man-
ter remisses duradouras, no tempo, ao CPC que revoga (algo que o
CPC/1973 fez, ao estabelecer, no supramencionado art. 1.218, a aplicao de regras do CPC/1939 em determinadas hipteses, como no procedimento da ao de dissoluo de sociedades). Em se tratando daqueles
procedimentos regulados no art. 1.218 do moribundo CPC, passam a ser
358
regidos pelo procedimento comum do novo CPC (que no mais se divide

em ordinrio e sumrio), at sobrevir lei especfica que os regulamente.
Observando boa doutrina, prev o novo CPC, em seu art. 14,
que A norma processual no retroagir e ser aplicvel imediatamente
aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situaes jurdicas consolidadas sob a vigncia da norma revogada.
Harmonicamente, em seu art. 1.046, disciplina que, ao entrar
em vigor esse Cdigo, suas disposies se aplicaro desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei n. 5.869/1973.
No entanto, h excees salutares.
O mesmo art. 1.046, em seu 1, estabelece que as disposies
do CPC/1973, relativas ao procedimento sumrio e aos procedimentos
especiais que forem revogadas aplicar-se-o s aes propostas e no sentenciadas at o incio da sua vigncia. Como o novo CPC no mais divide o procedimento comum (em ordinrio e sumrio), no seria interessante que demandas iniciadas sob o plio de procedimento eliminado
houvessem de se adaptar ao procedimento comum.
Por sua vez, o art. 1.047 define que as disposies de direito probatrio adotadas pelo novo CPC aplicam-se apenas s provas requeridas ou determinadas de ofcio a partir da data de incio de sua vigncia.
Em outras palavras, se o simples requerimento de produo de prova, ou
a determinao de sua produo por iniciativa do juiz, de ofcio, independentemente de requerimento da parte, ocorreu ainda na vigncia do
CPC/1973, so suas regras que definiro sua admissibilidade e produo.
O novo CPC tambm preserva, como seria de esperar, as disposies especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais
este cdigo se aplicar supletivamente (art. 1.046, 2).
Tambm de modo natural, estabelece que as remisses a disposies do Cdigo de Processo Civil revogado, existentes em outras leis,
passam a referir-se s que lhes so correspondentes (art. 1.046, 4).
Volume 2
359
Tendo em vista a existncia de leis esparsas que fazem remisso
ao procedimento sumrio, e considerando sua extino pelo novo CPC,
este, em seu art. 1.049, teve o cuidado de determinar que, nessa hipte-
Com o novo CPC (art. 503), ter fora de coisa julgada (automaticamente, mesmo sem requerimento da parte) a
[...] resoluo de questo prejudicial, decidida expressa e
incidentemente no processo, se: I - dessa resoluo depender o
julgamento do mrito; II - a seu respeito tiver havido contraditrio
prvio e efetivo, no se aplicando no caso de revelia; III - o juzo
tiver competncia em razo da matria e da pessoa para resolv-la
como questo principal.
se, ser observado o procedimento comum nele previsto, com as modificaes previstas na prpria lei especial, se houver.
Mas nem sempre to fcil.
De fato, um problema relacionado a essa questo poderia ser a
competncia dos juizados especiais, j que, a teor do art. 3, II, da Lei
n. 9.009/1995, so eles competentes para a conciliao, o processo e o
julgamento das causas enumeradas no art. 275, II, do CPC/1973, ou

seja, h uma remisso a uma srie de causas tipificadas no aludido dispositivo do CPC/1973, sem que haja um equivalente em qualquer parte
do novo CPC.
Assim, o art. 1.063 do novo CPC estabelece que, at a edio
de lei especfica, os juizados especiais cveis continuam competentes para
o processamento e julgamento das causas previstas no art. 275, II, do
CPC/1973. Ento, tambm nesses casos, e at que lei especfica altere a
Lei n. 9.099/1995, teremos que abrir o CPC/1973 sempre que precisarmos compreender a competncia dos juizados.
E h outros casos.
Conforme o art. 1.052, at a edio de lei especfica, as exe-
cues contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo CPC/1973.
Assim tambm exsurge o art. 1.054, segundo o qual o disposto
no art. 503, 1, somente se aplica aos processos iniciados aps a vigncia do novo Cdigo, aplicando-se aos anteriores o disposto nos arts. 5,
325 e 470 do CPC/1973. Em outras palavras, explicando melhor, temos
que o novo CPC eliminou a denominada ao declaratria incidental (da
forma como a conhecemos desde 1973 at 2015).
360
S no haver fora de coisa julgada, de acordo com o 2, se tiver havido restries probatrias ou limitaes cognio que impeam
o aprofundamento da anlise da questo prejudicial.
Como soluo de direito intertemporal, o novo CPC preferiu
que esse efeito automtico da resoluo da questo prejudicial somente
valesse para as demandas ajuizadas a partir do incio de sua vigncia. Para
as demandas em curso, ainda que apanhadas pelo incio da vigncia do
novo CPC, teremos que consultar o CPC/1973 para fins de dimensionar
os efeitos decorrentes da aplicao ou no dos seus artigos 5, 325 e 470.
Por fim, h outra importante regra de direito intertemporal, mas
dever ser mais bem estudada em textos que discutam a execuo e o
cumprimento de sentena. Trata-se dos casos de inexigibilidade da obrigao reconhecida em ttulo executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou do ato normativo tido
pelo Supremo Tribunal Federal como incompatvel com a Constituio
Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. Nessa
situao, conforme o art. 1.057 do novo CPC, h regras (art. 525, 14
e 15, e art. 535, 7 e 8) que s se aplicam s decises transitadas em
julgado aps sua entrada em vigor, aplicando-se, porm, s decises transitadas em julgado anteriormente o disposto no art. 475-L, 1, e no art.
741, pargrafo nico, do CPC/1973.
Volume 2
361
4 Interpretao
Em termos de interpretao da norma jurdica, sabe-se que,
quanto aos resultados, pode ela ser restritiva, extensiva (ou ampliativa)
ou declarativa (ou declaratria).
Ocorre que o novo CPC aprimorou a redao referente a vrios institutos inseridos no CPC/1973 e tornou superados alguns exemplos que anteriormente poderamos encontrar para hipteses de interpretao extensiva.
Nessas hipteses, que ensejavam ao intrprete fazer uma correo ao que estabelecido pelo legislador (diante do brocardo lex minus
dixit quam voluit), tnhamos, como um dos exemplos, a interpretao
do art. 87 do CPC/1973, j que, para fins de excetuar a incidncia da
perpetuatio jurisdictionis, a doutrina logo apontou para os casos de alteraes de qualquer competncia absoluta (no apenas em razo da matria
e da hierarquia). O novo CPC corrigiu a falha em seu art. 43, que se refere genericamente a competncia absoluta.
Por outro lado, quanto ao art. 103 do CPC/1973, tambm havia crticas, j que a ideia de conexo estava delimitada em termos muitos
estreitos, razo pela qual a doutrina, tambm aqui, seguiu por uma interpretao ampliativa, para evitar decises contraditrias em demandas
que no se encaixavam exatamente na definio dada pelo referido Cdigo ao instituto da conexo.
Assim, o novo CPC, em seu art. 55, 3, trouxe regra ampliativa (Sero reunidos para julgamento conjunto os processos que possam
gerar risco de prolao de decises conflitantes ou contraditrias caso decididos separadamente, mesmo sem conexo entre eles).
5 Princpios
O novo CPC incluiu um importante captulo inicial que denomina Das Normas Fundamentais do Processo Civil, inserido num
ttulo nico (Das Normas Fundamentais e da Aplicao das Normas
362
Processuais), por sua vez contido no Livro I (Das Normas Processuais

Civis) da Parte Geral.
Foi a que, em seu art. 1, j previu que o processo civil ser
ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas
fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, sendo certo que, em algumas passagens, refere-se expressamente
ao devido processo legal (arts. 26, I, e 36).
Tambm buscou o legislador municiar o intrprete com ferramentas para adequadamente solucionar questes atinentes coliso de
princpios e proporcionalidade, de acordo com os arts. 8 e 489, 2,
embora j haja srias crticas ao dispositivo1.
O novo CPC refere-se expressamente ao contraditrio (art. 9)
e incorpora algo que a doutrina j alvitrava. Nos termos do art. 10, o juiz
no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.
Desse modo, o juiz no poder trazer fundamentao surpresa para as
partes. Por exemplo, o juiz pode, como sempre pde, reconhecer, de ofcio,
a inconstitucionalidade de norma que sustenta a pretenso da parte, mas
no pode faz-lo de inopino, apenas na sentena. Deve, antes, intimar as
partes para que se manifestem sobre o tema que vislumbra presente.
O novo CPC tambm incorpora aluso eficincia (art. 8),
adequao ou adaptabilidade do procedimento (art. 1902), cooperao
(art. 6) e durao razovel do processo (arts. 4, 6, 12 e 139, II).
Traz vrias referncias conciliao e mediao (arts. 2, 2
e 3; 139, V; 149; 250, IV; 303, 1, II; 308, 3; 319, VII; 334 e pa1
Vide <http://www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpc-caos-dilma-favor-veta>.
Embora tambm haja crticas quanto ao dispositivo, principalmente por parte de juzes.
Volume 2
363
rgrafos; 335, I e II; 340, 3 e 4; 359; 565, caput, e 1; 694 a 696;

e 784, IV) tendo criado um captulo s para tratar dos institutos (arts.
165 a 175) bem como arbitragem (arts. 3, 1; 42; 69, 1; 189, IV;
237, IV; 260, 3; 267; 337, X e 5 e 6; 359; 485, VII; 515, VII; 516,
III; 960, 3; 1.012, IV; e 1.061, que deu nova redao ao art. 33, 3,
da Lei n. 9.307/1996).
Em seu art. 3, o novo Cdigo incorpora a norma segundo a
qual no se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito.
Nesse aspecto, no que concerne arbitragem, esta no mais
constitui objeo, pois o juiz j no pode extinguir o processo sem exame
do mrito, a no ser que o ru, em contestao, expressamente venha a
erigir a preliminar de conveno de arbitragem, em qualquer de suas modalidades (clusula compromissria ou compromisso arbitral), conforme
novo CPC, art. 337, X, e 5 e 6.
6 Competncia
O novo CPC, de modo didtico, em seu art. 44, dispe que, obedecidos os limites estabelecidos pela Constituio Federal, a competncia
determinada pelas normas nele previstas ou em legislao especial, pelas normas de organizao judiciria e, ainda, no que couber, pelas constituies dos Estados.
Como j visto, o instituto da perpetuao da competncia (perpetuatio jurisdicitionis) recebeu um interessante reparo, pois o art. 43 afasta
dito instituto sempre que houver qualquer alterao de competncia absoluta (no mais limitando-se, como fazia equivocadamente, em seu art. 87,
o CPC/1973, aos casos de alterao da competncia em razo da matria
e da hierarquia, que so apenas exemplos, entre vrios outros, de competncia absoluta, cuja modificao, naturalmente, deve afastar a perpetuatio).
O novo CPC, evidentemente modernizado, adotou os termos
seo e subseo judiciria, no mais se restringindo terminologia co364
marca, inaplicvel justia federal (arts. 60; 131, pargrafo nico; 151;
167, 2; 222; 236, 1; 253, 1; 257, pargrafo nico; 385, 3; 453,
1; e 1.017, 2, II).
Trouxe tambm importante alterao quanto manuteno ou
no dos atos decisrios, quando da remessa de autos ao juzo competente, aps o juiz reconhecer sua incompetncia absoluta. De acordo com o
CPC/1973, havendo remessa dos autos ao juzo competente, sero nulos
os atos decisrios (CPC/1973, art. 113, 2). O novo CPC, em seu art. 64,
4, unifica o trato da matria, abrangendo as remessas decorrentes tanto
de incompetncia absoluta quanto de incompetncia relativa, estabelecendo que a deciso pode ser conservada (Salvo deciso judicial em sentido
contrrio, conservar-se-o os efeitos de deciso proferida pelo juzo incompetente at que outra seja proferida, se for o caso, pelo juzo competente).
Em outras palavras, cabe ao juiz que reconhece sua incompetncia decidir se mantm ou no sua deciso. Ao receber os autos, por sua
vez, o juiz competente revisa a deciso, podendo mant-la ou no. Isso se
mostra importante, mormente em casos em que, a despeito da incompetncia absoluta, h urgncia e a parte no pode esperar at que outro juiz
venha a tomar conhecimento da matria (por exemplo, imagine-se uma
demanda em que o juiz, absolutamente incompetente, havia deferido liminarmente o fornecimento de tratamento de sade; no convm que a
parte veja a deciso ser tida como nula, sem nenhum efeito, tendo que
aguardar at que outro juiz reexamine o pedido de liminar, o que, como
sabemos, pode levar meses).
A esse propsito, conforme tambm j expusemos, a incompetncia relativa, com o novo CPC, arguida como mera preliminar
de contestao, afastando-se a necessidade de exceo (arts. 64, caput,
e 337, II).
Algumas novidades tambm surgem no que toca competncia internacional, agora regulada pelo art. 21 e seguintes do novo CPC.
Volume 2
365
Assim, o art. 22 institui a competncia do juiz brasileiro para

as aes de alimentos (quando o credor tiver domiclio ou residncia no
Brasil ou o ru mantiver vnculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obteno de benefcios econmicos); para as aes decorrentes de relaes de consumo, quando o consumidor tiver domiclio ou residncia no Brasil; e para as aes em que as
partes, expressa ou tacitamente, se submeterem jurisdio nacional, ou
seja, mesmo que nenhum dos elementos anteriormente exigidos para que
se estabelecesse a competncia do juiz brasileiro esteja presente, depender de alegao do ru a extino do processo.
O art. 23 traz melhorias de redao quando comparado com o
art. 89 do CPC/1973, alm de ampliar um pouco a competncia exclusiva do juiz brasileiro.
Importante alterao ocorreu com o art. 24, segundo o qual a
ao proposta perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia e
no obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas, ressalvadas as disposies em contrrio de
tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.
A novidade est na previso expressa acerca dos tratados e acordos, j que havia divergncias doutrinrias sobre a possibilidade de o ru,
em casos de competncia concorrente, suscitar a litispendncia com base
em ditos instrumentos internacionais (por exemplo, o art. 394 do Cdigo Bustamante ou a Conveno de Havana sobre Direito Internacional
Privado e, no mbito do Mercosul, o art. 21 do protocolo de Las Leas.
O pargrafo nico do art. 24 at mesmo detalha que a pendncia
de causa perante a jurisdio brasileira no impede a homologao de sentena judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil.
Por fim, convm comentar o art. 25, que tem um efeito oposto ao do art. 22, III (ao permitir s partes, expressa ou tacitamente, se
submeterem jurisdio nacional). Conforme o art. 25, no compete
366
autoridade judiciria brasileira o processamento e o julgamento da ao

quando houver clusula de eleio de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo ru na contestao.
Em outras palavras, as partes podem pactuar a excluso da jurisdio brasileira, desde que, obviamente, no se trate de caso de competncia exclusiva do juiz brasileiro ( 1), podendo o juiz, ademais, reconhecer, de ofcio ou a requerimento, a abusividade da clusula de eleio
de foro internacional ( 2).
7 O fim do princpio da identidade fsica do juiz
O princpio da identidade fsica do juiz estava previsto no
CPC/1973, art. 132: O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia, julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado
por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os
autos ao seu sucessor. De acordo com seu pargrafo nico, Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.
O novo CPC, porm, no traz dispositivos semelhantes. Certamente optou por prestigiar a durao razovel do processo (de olho tambm na realidade ftica, que h muito vinha desconsiderando a norma).
Curiosamente, faz isso pouco depois de o processo penal e o
processo trabalhista encamparem a identidade fsica do juiz. O processo
penal, conforme reforma de 2008 (CPP, novo 2 do art. 399). E o processo trabalhista, em 2012, quando o TST cancelou a Smula n. 136,
que o afastava.
8 Modificaes da competncia
A competncia pode modificar-se por vrias razes.
Na primeira delas, houve pequena alterao decorrente de inovao
j comentada: o juiz relativamente incompetente tornar-se- competente
Volume 2
367
quando o ru deixar de erigir preliminar de incompetncia relativa (ou seja,

no mais quando deixar de opor exceo de incompetncia relativa).
Na segunda, encontramos uma inovao relevante. que se,
originalmente, apenas no mbito de contratos consumeristas, se fazia
possvel ao juiz reconhecer a abusividade do foro de eleio (CDC, art.
51), que uma forma de se modificar a competncia relativa, havendo
tambm uma alterao do CPC que permitiu ao juiz reconhecer tambm tal abusividade em contratos de adeso (CPC, art. 112, pargrafo
nico, na redao da Lei n. 11.280/2006), poder, com o novo CPC, o
juiz reconhecer a abusividade em qualquer contrato (arts. 47, 1, e 63,
caput e ).
Por fim, no que concerne modificao decorrente da conexo (e,
a fortiori, da continncia), basta lembrar o que j examinado acima (o novo
CPC, em seu art. 55, 3, trouxe regra ampliativa da ideia de conexo).
9 Preveno
Havendo conexo entre causas que tramitam em juzos diferentes, necessrio estabelecer qual juiz est prevento.
O CPC/1973 trazia regras distintas para situaes que envolvessem juzes com a mesma competncia territorial (o que despachou em
primeiro lugar, conforme art. 106) e com competncia territorial diversa
(aquele perante o qual a citao ocorreu antes, conforme art. 219).
O novo CPC unifica as situaes (arts. 58 e 59), definindo que
a preveno ocorrer com o registro ou distribuio, aproximando-se da
soluo encontrada pela Lei n. 7.347/1985 (LACP), em seu art. 2, pargrafo nico, e pela Lei n. 4.717/1965 (LAP), em seu art. 5, 3.
10 Competncia federal de juzes de direito
Nos termos da CF, art. 109, 3, sero processadas e julgadas na
Justia Estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as
368
causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado,

sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm
processadas e julgadas pela Justia Estadual.
O melhor exemplo para a parte final do dispositivo era a exe-
cuo fiscal ajuizada por rgos pblicos e autarquias federais onde no

havia vara federal (incluindo os embargos execuo e os embargos de
terceiro, mas sem abranger as aes cautelares e ordinrias que discutissem o dbito fiscal).
Entretanto, com a Lei n. 13.043/2014, ditas execues passam a
ser de exclusiva competncia da Justia Federal, mesmo nos municpios
onde no haja vara federal instalada, j que foi revogada a competncia
delegada que estava prevista no art. 15, I, da Lei n. 5.010/1966 (a execuo ser ajuizada na subseo que abarca o municpio sem vara federal,
sem redistribuio das execues que j tramitam na Justia Estadual, na
forma do art. 75 da sobredita Lei n. 13.043/2014).
Em compensao, o novo CPC, em seu art. 381, 4, criou
nova hiptese: O juzo estadual tem competncia para produo antecipada de prova requerida em face da Unio, de entidade autrquica ou de
empresa pblica federal se, na localidade, no houver vara federal.
11 As condies da ao
O novo CPC s se refere legitimidade e ao interesse. E no usa
a expresso condies da ao em momento algum (arts. 17; 19; 109;
330, II e III; 337, XI; 338; 339; 485, VI; 525, II; 535, II; 967).
No h mais referncia possibilidade jurdica.
Duas indagaes podem ser feitas: podemos continuar referindo-nos legitimidade e ao interesse de agir como condies da ao?
como ser o julgamento de casos que anteriormente redundariam em reconhecimento da impossibilidade jurdica do pedido?
Volume 2
369
A doutrina se divide quanto possibilidade de ainda falarmos

em condies da ao, mas facilmente encontramos autores que defendem a ideia de que a conceituao das condies da ao tarefa dos estudiosos e a expresso pode continuar sendo empregada3.
H autores, porm, que esto abandonando a nomenclatura e
at migrando o estudo da legitimidade e do interesse para o captulo dos

pressupostos processuais4.
Quanto aos casos que anteriormente redundavam em extino

do processo sem resoluo (e, portanto, sem exame) de mrito, parece-nos que devero agora receber julgamento de extino com resoluo de
mrito (com verdadeiro exame de mrito, se considerarmos que exame
espcie de resoluo) e a rejeio do pedido por parte do juiz, embora
haja doutrina defendendo que o juiz poderia optar por reconhecer, conforme o caso, falta de interesse de agir ou falta de legitimidade.
12 Atos processuais
O novo CPC inova, em seu art. 212, 2, definindo que
[...] independentemente de autorizao judicial, as citaes,
intimaes e penhoras podero realizar-se no perodo de frias
forenses, onde as houver, e nos feriados ou dias teis fora do horrio
estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5, inciso XI,
da Constituio Federal.
De acordo com o art. 172, 2, do CPC/1973, a citao e a penhora (sem meno intimao) poderiam ocorrer nesses termos somente em casos excepcionais, e mediante autorizao expressa do juiz.
O art. 216 do novo CPC, modificando o art. 175 do CPC/1973,
inclui os sbados como feriados para efeito forense.
370
Talamini; Wambier, Curso avanado de processo civil.
Didier Junior, Curso de direito processual civil.
13 Concluso
O novo CPC traz vrias inovaes que ensejaro doutrina revisar alguns aspectos da Teoria Geral do Processo, sendo certo que instituiu muitas simplificaes e implementou diversas solues antes no
encontradas na legislao.
A exceo, como defesa instrumental, desaparece; so estabelecidas regras quanto aplicao da lei no tempo; surgem alteraes que
influenciam a interpretao das normas; incluiu-se o importante captulo Das Normas Fundamentais do Processo Civil e reforou-se o contraditrio ao proibir a deciso judicial que traz fundamentao surpresa
para as partes; nas remessas decorrentes tanto de incompetncia absoluta
quanto de incompetncia relativa, a deciso proferida pode ser conservada; vieram luz novas regras sobre competncia internacional e eliminou-se o princpio da identidade fsica do juiz. Com o novo CPC, o juiz
pode reconhecer a abusividade da clusula de foro de eleio em qualquer contrato; unificou-se a soluo encontrada para estabelecer preveno nos casos de juzes com mesma competncia territorial e com competncia territorial diversa, pois ela ocorrer com o registro ou distribuio; assentou-se nova hiptese de competncia federal para os juzes estaduais; no se usa mais a terminologia condies da ao e no mais se
arrola a impossibilidade jurdica; e reformularam-se aspectos atinentes
prtica de atos processuais.
Referncias
Didier Junior, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015.
Talamini, Eduardo; Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avanado de
processo civil. 15. ed. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
Volume 2
371
Obra composta em adobe caslon pro e itc franklin

gothic std e impressa em papel offset 90g/m2 pela
Grfica e Editora Ideal Ltda. Braslia-DF.
<ideal@idealgrafica.com.br>

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