Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~

RESPONSABILIDAD CIVIL ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ DAO ~

ANTIJURICIDAD ~ FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ~ RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ RIESGO CREADO ~
TRABAJO PELIGROSO ~ EQUIDAD ~ GARANTIA
Ttulo: Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Cdigo
Autor: Vzquez Ferreyra, Roberto A.
Publicado en: LA LEY 14/10/2015, 14/10/2015, 1 - LA LEY2015-E, 1155
Cita Online: AR/DOC/3475/2015
Sumario: I. Introduccin. II. Unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual. III.
Los presupuestos del deber de reparar. IV. El dao. V. Relacin de causalidad. VI.
Antijuridicidad. VII. Factores de atribucin. VIII. Factores subjetivos. IX. Factores Objetivos.
X. El riesgo creado y las actividades riesgosas. XI. La equidad. XII. El deber de garanta.
XIII. Cierre.
Abstract: De la definicin de dao del art. 1737 del Cdigo Civil y Comercial surge que el ordenamiento tutela
no slo los derechos subjetivos e individuales, sino tambin los derechos de incidencia colectiva. La clave es
que estemos frente a un inters jurdico individual o colectivo que, en la medida que no contrare el
ordenamiento, es digno de tutela.
I. Introduccin
Es en esta materia de la responsabilidad civil, donde la evolucin de las ideas nos ha llevado a verificar que
poco o nada de las concepciones imperantes hasta los aos 60 del siglo pasado tienen vigencia en la actualidad.
La afirmacin tal vez peque de exagerada, pero basta con pasar revista a cualquier coleccin jurisprudencial
para verificar que no estamos tan lejos de la verdad. De hecho, se trata de una evolucin que lejos est de
haberse detenido. Es ms, no solo ha cambiado el contenido de la responsabilidad civil y si se quiere hasta su
nombre por el de Derecho de Daos o responsabilidad por daos sino que adems se vive una verdadera
fiebre de reclamos indemnizatorios que inundan los tribunales de todo el pas (1).
Estas afirmaciones cobran ms fuerza a la luz del Cdigo Civil y Comercial. Baste recordar que la nueva
normativa entre otras cosas incorpora una nueva funcin al derecho de daos, la funcin preventiva de la
responsabilidad civil.
Y como decamos tambin se ve una verdadera explosin del derecho de daos, a punto tal que, a diario, en
las colecciones jurisprudenciales vemos que un altsimo porcentaje de fallos estn referidos a cuestiones de
responsabilidad civil; fenmeno ste que se ha potenciado con el amplio desarrollo del derecho del consumidor
(2).
El distinguido jurista Miguel Federico De Lorenzo nos dice que "la historia de la responsabilidad civil no es
son palabras de Busnelli un crculo que se cierra, sino una parbola que se ubica en una lnea trazada hacia
el infinito. Una lnea que se ha ido trazando, por as decirlo, en forma colateral y en ciertos casos an al margen
de los (relativamente pocos) artculos dedicados a la materia en los cdigos civiles de los siglos XIX y XX. La
responsabilidad civil, materia sensible al fenmeno social, es fundamentalmente una elaboracin de la doctrina
y de la jurisprudencia. En ningn otro mbito del derecho privado, como en ste, la importancia del derecho
viviente se hace sentir" (3).
Justo es decir que muchos de los cambios propuestos por la doctrina y luego recogidos por la jurisprudencia
de nuestros tribunales, ahora han sido incorporados como derecho positivo al nuevo Cdigo. Como simple
ejemplo podemos mencionar a la clasificacin de las obligaciones segn sean de medios o de resultado, o a la
categora de las obligaciones concurrentes o in solidum.
Aparecen incluso nuevas figuras como los "daos punitivos" (4), cuya ubicacin dentro del Derecho de
daos llega a generar dudas. De hecho, en el anteproyecto del cdigo haba un artculo que contemplaba la
sancin pecuniaria disuasiva, pero este artculo fue eliminado del proyecto definitivo y por ende no se encuentra
en el nuevo Cdigo. No obstante la figura sancionatoria perdura en la ley 24.240 de Defensa del consumidor.
No obstante, ciertos conceptos se han mantenido a lo largo de los aos, tal vez por ser los pilares sobre los
que descansa esta rama del Derecho. As por ejemplo se exige la presencia de los cuatro presupuestos
fundamentales de la reparacin. Ante la ausencia de alguno de ellos, no nace la obligacin indemnizatoria. El
nuevo Cdigo incluso enumera expresamente a esos cuatro presupuestos.
Lo sealado tiene singular importancia cuando se advierte por parte de la jurisprudencia cierta generosidad a
la hora de analizar los requisitos de la responsabilidad, fenmeno que en Francia tambin es puesto de
manifiesto por prestigiosos autores cuando cuentan que "entre las causas de la multiplicacin de las acciones de
responsabilidad, es necesario citar asimismo la ayuda aportada a las vctimas por la jurisprudencia: los
tribunales han suavizado las reglas del Cdigo; as ellos han incitado a las vctimas a demandar reparacin" (5).
En Espaa se est hablando del desbordamiento del Derecho de Daos, queriendo significar con ello el

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hecho de que sin haber variado legalmente los presupuestos normativos del llamado Derecho de daos, se ha
venido ampliando o sustrayendo cada uno de los que se exige que concurran para que un dao sea resarcible.
"As se ha sostenido una burda apreciacin de la relacin de causalidad que llega a confundirse con criterios
de imputacin; se ampla el dao resarcible; se produce una extensin de los deberes especficos de diligencia
as como un afianzamiento del llamado principio pro damnato, lo que implica que todos los daos y riesgos
deben dar lugar al resarcimiento, con la consiguiente superacin del vetusto axioma no hay responsabilidad sin
culpa, aun cuando su presencia est impuesta segn los dictados del art. 1902 del Cdigo Civil. Poco ms que
decir si el perjudicado es consumidor o usuario" (6).
En la obra citada las autoras afirman que "desde hace algn tiempo, en las decisiones de nuestro Tribunal
Supremo prevalece la doctrina favorable a la ms amplia aplicacin del llamado principio pro damnato en
materia de Derecho de daos, la cual se ha agudizado an ms actualmente. Es decir, la idea de que por regla
general todos los daos y riesgos que la vida social lleva aparejada deben dar lugar al resarcimiento, salvo que
una razn excepcional obligue a dejar al daado slo frente al dao" (7). Sostienen que en muchos casos se est
en presencia de una responsabilidad sin injusto, sin causa y sin culpa (diramos nosotros, sin un factor de
atribucin que resulte aplicable, pues el factor de atribucin bien puede ser objetivo).
Todo ello lleva a propiciar a las autoras citadas a desarrollar una labor de contencin e intentar devolver a
sus cauces naturales, o al menos justos, las reglas y los pilares bsicos de la responsabilidad por daos. Esa obra
de contencin, consideran que ya ha empezado, pues es el nuevo empeo de la doctrina civilista: un empeo de
reflexin y de racionalizacin del desordenado proceso legislativo y jurisprudencial de expansin de la
responsabilidad civil.
En su esfuerzo de contencin ponen el acento en sealar que el sistema de responsabilidad civil no es un
instrumento de redistribucin de la riqueza. "No se trata, como en ocasiones parece, de comparar los
patrimonios en conflicto, el del agente del dao y el de la vctima, y atribuir a uno o a otro, segn su capacidad
econmica, el deber de soportar las consecuencias patrimoniales negativas. Es necesario que concurran todos y
cada uno de los presupuestos legalmente establecidos para que el causante del dao venga obligado a repararlo"
(8).
En la tarea de contencin se suele citar los "Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" (9),
elaborados por el llamado European Group on Tort Law, que los present en Viena en mayo de 2005. Se seala
que el punto de partida es que cada persona tiene que pechar con el dao que sufra, criterio que slo deber
abandonarse si existe un fundamento jurdico que permita desplazarlo a otra.
Ampliando lo afirmado por las juristas espaolas, reafirmamos que la responsabilidad civil no debe
confundirse con la seguridad social, pues se trata de dos disciplinas distintas que responden a principios
distintos y con instituciones distintas.
Por nuestra parte creemos que la solucin viene dada por la aplicacin coherente de los principios y reglas
propias de la responsabilidad por daos, no perdiendo nunca de vista que para que una indemnizacin sea
procedente, deben estar reunidos los cuatro presupuestos bsicos del deber de reparar; ellos son: a.
antijuridicidad, b. dao, c. factor de atribucin, y d. relacin de causalidad. Todos ellos regulados en los
artculos 1717; 1721; 1737 y 1726 y concordantes del Cdigo Civil y Comercial.
En esta monografa, nuestra intencin es hacer un breve repaso de los presupuestos del deber de responder
en el nuevo Cdigo, de manera genrica, y poniendo el acento en la necesidad de analizar en cada caso concreto
su presencia como paso previo a determinar la existencia o no de responsabilidad civil. La ausencia de
cualquiera de estos presupuestos obsta a la procedencia de una indemnizacin.
Pasemos al anlisis de algunos de estos "pilares" del Derecho de daos.
II. Unificacin de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual
Conocida es por todos la clsica divisin de la responsabilidad civil en los dos sectores mencionados y
somos conscientes de las diferencias prcticas existentes segn nos ubiquemos en uno u otro sector. As por
ejemplo en el Cdigo de Vlez, en cuanto al plazo de prescripcin, la extensin del resarcimiento e incluso la
competencia de los tribunales en algunos distritos judiciales como los de Santa Fe y Rosario.
Pero si bien no se pueden desconocer esas pretendidas diferencias (muchas veces ms ficticias que reales),
por nuestra parte desde hace tiempo nos mostramos firmes partidarios de la unificacin de la responsabilidad
civil y era ste el sentir mayoritario de la doctrina argentina (10).
Y en qu se basa la conveniencia de la unificacin? Pues bien, hoy en da el epicentro de la responsabilidad
civil se ha trasladado de la culpa al dao. Es este ltimo el fenmeno en torno al cual gira todo el fenmeno
indemnizatorio. Como lo hemos dicho en reiteradas oportunidades toda la teora general de la reparacin debe
dirigir su mirada al dao que se pretende indemnizar y siendo nico ese dao, no vemos motivo para dividir el
estudio en una rama contractual y otra extracontractual. Qu diferencia cualitativa o cuantitativa existe por
ejemplo en el dao sufrido por la prdida de un animal cuando ste muere a causa de ser atropellado por un
automvil (responsabilidad civil extracontractual) o cuando muere por incumplimiento de aquel con el que se

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contrat para que lo alimente y no lo hace (responsabilidad civil contractual)? Acaso en uno y otro supuesto el
patrimonio del perjudicado no experimenta el mismo menoscabo.
No existe en la actualidad fundamento alguno que justifique la subsistencia de ambos regmenes de la
responsabilidad, aunque corresponde sealar que era otra la realidad en el Cdigo Civil derogado.
Esta corriente unificadora, que en Espaa ha sido defendida desde hace aos, entre otros por Izquierdo
Tolsada con slidos argumentos se ha visto ya consagrada a nivel legislativo en el Cdigo Civil y Econmico de
Checoslovaquia, el Cdigo Civil Paraguayo y otros. En Argentina, todos los proyectos legislativos presentados
en los ltimos aos tendientes a una reforma integral del Derecho privado, entre sus modificaciones incluan la
unificacin de la responsabilidad civil.
El Cdigo Civil y Comercial, siguiendo estas ideas unifica la responsabilidad contractual u obligacional y la
extracontractual o por hechos ilcitos, llamada tambin responsabilidad aquiliana. Aunque unificar no es
igualacin absoluta pues puede haber matices diferenciales, como por ejemplo en la responsabilidad por el
hecho del tercero que en materia extracontractual requiere relacin de dependencia entre el principal y el
tercero, mientras que en el incumplimiento obligacional el deudor responde por el hecho del tercero que
introduce en el cumplimiento del dbito sin importar que sea o no dependiente (art. 732 y 1753 CCyC).
Ya la doctrina jurdica argentina reunida en el ao 1971 con ocasin de las Quintas Jornadas de Derecho
Civil haba aprobado la siguiente recomendacin: 1. Para un enfoque de la materia, debe partirse de la unicidad
del fenmeno resarcitorio que requiere un tratamiento sistemtico y genrico, que contemple todas las
situaciones en las cuales existe una atribucin del dao por el ordenamiento jurdico que impone el deber de
resarcirlo. 2. Debe unificarse la responsabilidad civil en los mbitos comprendidos en el sistema:
incumplimiento de obligaciones y actos ilegtimos.
Uno de los efectos de la unificacin es por ejemplo un plazo nico de prescripcin de tres aos para la
responsabilidad civil salvo casos especiales como en el contrato de transporte que prescribe a los dos aos
(arts. 2561 y 2562 CCyC). Recordemos que en el Cdigo anterior el plazo de prescripcin para la
responsabilidad contractual era de diez aos y de dos aos para la responsabilidad extracontractual.
Ahora que el Cdigo Civil y Comercial unifica ambos mbitos de la responsabilidad por daos, veamos
como contempla los presupuestos del deber de reparar.
III. Los presupuestos del deber de reparar
En doctrina son varios los autores que han tratado de encontrar los requisitos comunes para que tenga
nacimiento la obligacin de reparar o indemnizar un dao. En esto consisten los presupuestos; son los elementos
necesarios en todo supuesto de responsabilidad civil. La bsqueda de estos elementos se transforma en un
interesante desafo, sobre todo por los bruscos cambios experimentados por nuestra materia en las ltimas
dcadas. Una vez delineadas sirven al jurista y al juez, pues alrededor de ellos se puede realizar un estudio
sistemtico de la responsabilidad civil.
Debe quedar en claro que la ausencia de uno de esos presupuestos obsta a una condena indemnizatoria. Lo
expuesto tiene singular importancia sobre todo a la luz de algunos pronunciamientos judiciales que haciendo
una interpretacin excesivamente amplia de alguno de los presupuestos, en los hechos estn prescindiendo de su
necesaria existencia.
Por nuestra parte y tal como fuera aprobado en la reunin de juristas del ao 1971 ya citadas: "la obligacin
de resarcir reconoce como regla los siguientes presupuestos: 1. Antijuridicidad, 2. Dao, 3. Causalidad y 4.
Factores de atribucin.
El Cdigo Civil y Comercial enumera y regula detalladamente los cuatro presupuestos de la responsabilidad
por daos.
A continuacin haremos un pequeo anlisis de cada uno de estos presupuestos sin importar el orden de
exposicin, aunque seguimos en esto a Alberto Bueres cuando afirma que el orden lgico en el anlisis de un
caso concreto impone primeramente la indagacin de la relacin causal en la funcin que tiene de imputar
materialmente el dao al sujeto, para slo hacer, una vez efectuada esa operacin, el juicio objetivo de
menosprecio del acto respecto del ordenamiento jurdico (antijuridicidad) y luego analizar la culpabilidad o
aposicin de algn factor objetivo de atribucin (11).
Corresponde entonces, a nuestro entender ver previamente el dao, fenmeno a partir del cual comienza a
funcionar la responsabilidad civil.
IV. El dao
El dao es el eje en torno al cual gira todo el fenmeno resarcitorio y, sin duda alguna, es un requisito
ineludible. Si la responsabilidad civil busca la reparacin de todo dao injustamente sufrido, resulta elemental
que sin dao no haya responsabilidad civil, pues no hay qu indemnizar (12). A diferencia del Derecho penal en
el que puede haber delito sin que haya dao concreto.
El dao es un elemento fcil de comprender, pero difcil de definir. De ah que no son pocos los autores que

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se conforman con la definicin que nos da el diccionario. Para los Mazeaud "no es necesario definir el perjuicio,
porque el sentido jurdico del trmino no es otro que su sentido corriente" (13).
En la bsqueda de un concepto jurdico del dao seguimos a Alberto Bueres, quien en reiteradas
oportunidades ha enseado que el concepto de dao en un sentido naturalstico concierne al deterioro que se
irroga a un bien, pero dicho concepto naturalstico debe ser relacionado con lo jurdico para extraer un concepto
til al hombre de derecho, que permita incluso distinguir las diversas categoras de daos.
As, en Argentina podemos dividir las opiniones preponderantes en tres sectores:
A. En un primer trmino estn quienes aluden al dao sealando que es la lesin de un bien jurdico. La falla
est en no considerar que el Derecho no protege los bienes en abstracto, sino en cuanto satisfacen necesidades
humanas. Para este sector slo interesa la naturaleza del bien lesionado sin percatarse que por esa lesin a un
bien determinado, el sujeto puede sufrir un disvalor patrimonial, emocional, etc.
B. En otra lnea de pensamiento, entre los que podemos nombrar a los queridos maestros Mosset Iturraspe,
Pizarro y Zavala de Gonzlez, estn quienes definen al dao teniendo en cuenta las consecuencias que la accin
nociva provoca en el patrimonio o en el espritu. Estos juristas parten de una distincin entre lesin a un derecho
y dao en sentido estricto. El dao sera la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida
lesin (14).
C. Finalmente estn quienes consideran que el dao es la lesin a un inters, ya sea patrimonial o espiritual.
Nosotros nos identificamos con esta idea desarrollada hace ya varios aos en Argentina por Bueres (15) y
Shannon. (16).
Para llegar a tal conclusin en primer lugar hay que distinguir el concepto de bien jurdico del de inters
jurdico. Bien jurdico es una entidad capaz de satisfacer una necesidad, es decir, cualquier objeto de
satisfaccin, ya sea una cosa, un bien inmaterial, o el mismo cuerpo o la salud. El inters, en cambio, es la
posibilidad que tiene el agente de satisfacer una determinada necesidad proporcionada por ese bien. El centro de
proteccin jurdica reside en el inters que necesariamente debe ser jurdico (17).
El Cdigo Civil y Comercial da una definicin eclctica del dao en el art. 1737 segn el cual "hay dao
cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Vemos que el Cdigo toma una definicin
sincrtica que conformar a un amplio sector de la doctrina nacional.
De la definicin surge que el ordenamiento tutela no solo los derechos subjetivos e individuales sino
tambin los derechos de incidencia colectiva.
La clave es que estemos frente a un inters jurdico (individual o colectivo) que, en la medida que no
contrare el ordenamiento, es digno de tutela. Por ello el dao es la lesin a un inters jurdico lcito. A partir de
esta concepcin estamos en favor de la indemnizabilidad de todo inters lesionado, aun cuando ese inters no
constituya el presupuesto de un derecho subjetivo. Esta idea del dao nos permite diferenciar al perjuicio
material (patrimonial) del moral (extrapatrimonial). Habr dao moral cuando se produce un menoscabo o
prdida de un bien que irroga una lesin a un inters amparado por el Derecho de naturaleza extrapatrimonial.
Dicho inters al decir de Bueres tiene un contenido puramente espiritual (18). En el nuevo Cdigo el dao
moral es denominado "consecuencias no patrimoniales" en el art. 1741 CCyC.
En la actualidad, y sobre todo a partir del Fallo de la Corte Suprema dictado en la causa "Halabi, Ernesto" de
fecha 24 de febrero de 2009 (LA LEY, 2009-B, 259) se habla de tres categoras de derechos, clasificacin que
tiene mucha incidencia a la hora de analizar la procedencia de acciones colectivas (19).
Ellos son: a. Derechos individuales, b. Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos, y c. Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos.
Como regla general, los derechos sobre bienes jurdicos individuales son ejercidos por su titular. Una tpica
accin de daos y perjuicios derivada de un accidente de trnsito.
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor
del Pueblo de la Nacin, las asociaciones que concentran el inters colectivo y por quien resulte afectado. Por
ejemplo determinada afectacin al medio ambiente (contaminacin de las aguas de un ro).
La tercera categora conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogneos tal el caso de derechos personales o patrimoniales derivados de las relaciones de consumo que
afectan a muchos usuarios o consumidores en comn, cuando tienen una causa fctica comn, lleva a
considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se
dicte, salvo en lo que hace a la prueba de ese dao (ejemplo de una empresa de telefona celular que
comercializa productos que no cuentan con un servicio de reparacin conforme lo exige la Ley 24.240).
Para este ltimo supuesto, no existe una reglamentacin especfica, ms all de las normas generales de la
Ley 24.240. Ello fue puesto de resalto por la Corte Suprema en "Halabi", y no obstante el tiempo transcurrido,
dicha regulacin sigue ausente. Sin perjuicio de ello, y como lo dice la Corte en el Fallo citado, el art. 43 de la

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Constitucin Nacional, en su segundo prrafo, es plenamente operativo siendo obligacin de los jueces darle
eficacia.
La Corte para la procedencia de las acciones colectivas en los casos de derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogneos exige ciertos requisitos: a. verificacin de una causa fctica
comn, b. una pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho, y c. la
constatacin de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, es decir, que el inters individual
considerado aisladamente no justifique la promocin de una demanda, con lo que podra verse afectado el
acceso a la justicia.
Cabe sealar que a partir del Fallo "Halabi", ha habido en nuestro pas una marcada proliferacin de
procesos colectivos, que aumenta da a da, pudindose observar que no todos tienen como norte la real tutela de
los intereses de los consumidores y usuarios. Muchas veces se trata de simples intereses econmicos de sus
promotores.
Respecto al dao moral, en la actualidad nadie discute su plena indemnizacin, en la medida que dicho
perjuicio pueda ser constatado (ya sea por prueba directa o por presunciones). En este sentido fue un gran paso
la reforma del Cdigo Civil Argentino del ao 1968, pues conforme la redaccin de los artculos 522 y 1078 se
admiti siempre su indemnizacin en materia extracontractual y en materia contractual el juez puede condenar
al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. En el Cdigo Civil luego de la reforma de 1968 la
indemnizacin del dao moral est plenamente reconocida tanto en la rbita extracontractual como contractual
por cuanto el art. 522 no debe ser interpretado en un sentido de otorgar al Juez facultades arbitrarias para
conceder o no indemnizacin. En realidad, de comprobarse una lesin a un inters espiritual, el Juez deber
conceder la reparacin del dao moral.
Como sealamos antes, el nuevo Cdigo se refiere al dao extrapatrimonial en el artculo 1741 cuando
establece la legitimacin para reclamar indemnizacin por dicho perjuicio. Legitimacin un tanto ms ampliada
que la del artculo 1078 del viejo Cdigo Civil (20).
En cuanto a la naturaleza de la indemnizacin del dao moral la tendencia a considerarla de tipo punitivo o
sancionatorio ha sido efectivamente superada por la doctrina y jurisprudencia. Su naturaleza resarcitoria al
igual que en todo supuesto de responsabilidad civil nos da tambin fundamento como para posibilitar la
cesin de la accin para reclamar tal indemnizacin, recordando que en algn momento cierto sector
consideraba que la indemnizacin por dao moral no poda ser objeto de una cesin de crditos.
En materia de dao moral tambin aparece como novedad el llamado "dao moral colectivo" y en esta senda
merece destacarse un fallo de la Cmara Civil y Comercial de Azul, de fecha 22/10/96 en autos "Municipalidad
de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella" donde con voto del destacado Magistrado Jorge Mario Galds
se reconoci legitimacin a la Municipalidad para reclamar indemnizacin por dao moral colectivo derivado
del perjuicio causado a una obra de arte comunal emplazada en un lugar pblico (21).
Entre otros considerandos se lee: "La municipalidad ejerce legitimacin activa en el reclamo del dao
producido a una escultura ubicada en un lugar pblico por un mnibus...no slo porque es duea de dicha
escultura daada, obligada a su cuidado y conservacin, sino como representante colectivo de los intereses
difusos afectados que se han vulnerado al daar la escultura, destinando el monto del resarcimiento por el dao
moral colectivo a obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal...Debe admitirse el dao colectivo
extrapatrimonial sufrido por una comuna incluidos sus ocasionales visitantes por la privacin de uso y goce
y disfrute de un bien relevante del dominio pblico municipal una estatua ..."
Respecto del dao en general, el artculo 1739 establece los requisitos que debe reunir para que sea
indemnizable. Debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. Tambin
contempla la indemnizacin de la prdida de chance siembre que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relacin de causalidad con el hecho generador.
La indemnizacin del dao se regula con un criterio muy amplio en los artculos 1738 y 1740 del Cdigo
Civil y Comercial.
La regla general es que el dao, cualquiera sea su naturaleza, debe ser probado por quien lo invoca. La
excepcin est dada por los supuestos en que la ley o el contrato lo imputen o presuman o cuando surja notorio
de los propios hechos. Son los casos en que las cosas hablan por si mismas. Una lesin a la integridad
psicofsica habla a las claras de un perjuicio extrapatrimonial. Lo mismo el fallecimiento de un ser querido,
siempre y cuando se de la legitimacin contemplada en el artculo 1741 CCyC.
V. Relacin de causalidad
La relacin de causalidad busca encontrar en un primer momento una relacin de causa a efecto entre el
dao y el hecho de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su produccin. A posteriori estudia la
extensin del resarcimiento; es decir, cules son las consecuencias (inmediatas, mediatas, casuales) por las que
se debe responder.

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Existe acuerdo absoluto en doctrina y jurisprudencia respecto a que la existencia de una relacin de
causalidad entre la conducta del agente y el dao constituye un requisito necesario para que se origine la
responsabilidad.
Lamentablemente, "en la realidad de los hechos, no siempre los tribunales argentinos realizan un anlisis
profundo de la existencia de causalidad adecuada entre el dao y el hecho en el que se funda el reclamo en cada
reclamacin. Es ms, en ocasiones, implcita o explcitamente, liberan a algn reclamante de la carga de
acreditar dicha relacin o la presuponen, declarndola acreditada a partir de inferencias" (22).
La propia Corte Suprema se ha encargado de remarcar la imperiosa necesidad de la presencia de este
presupuesto de la responsabilidad civil. As por ejemplo en sentencia del 12/06/2007 (Fallos T. 330: 2748).
Es que como muy bien lo explica el Sr. Presidente y destacado Jurista de la Corte Suprema, Dr.
Ricardo Lorenzetti: "En el derecho civil vigente se requiere la demostracin de un nexo adecuado de causalidad
entre la omisin y el dao, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretacin, no puede ser ignorado,
ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley" (23).
Determinar este vnculo de causalidad supone una seria dificultad por cuanto es raro que un hecho o un dao
tenga una sola causa y que sta est precisamente determinada. Hay sectores en los cuales esa determinacin
causal se hace ms difcil como ocurre por ejemplo en la contaminacin ambiental. Debe tenerse presente que al
derecho le interesa la causalidad jurdica que es ms acotada que la simple causalidad material. Puede haber
causalidad material sin que haya causalidad jurdica.
Bien dice Hugo Acciarri que "la preocupacin causal bsica y primaria para el Derecho de Daos concierne
al modo de establecer vinculaciones causales entre hechos individuales" (24).
Ciertas dificultades se aprecian tambin a la hora de determinar la concurrencia de causas en los casos en
que el hecho del autor del dao concurre con el hecho del propio damnificado (25). Es que, como regla general,
el hecho o la culpa de la propia vctima funciona como eximente total o parcial de responsabilidad civil, tal
como lo prev el nuevo artculo 1729 del CCyC.
En este tema debe tenerse en claro que estamos ante un presupuesto de tipo fsico-objetivo y no subjetivo.
Se trata tan slo de una relacin material que responde a las leyes fsicas y que trata de saber si un dao es
consecuencia (material o fsica) de un hecho anterior.
La doctrina en todo el derecho comparado se ha encargado de elaborar diversas teoras tendientes a
esclarecer esta temtica para poder determinar en qu situaciones un hecho puede ser considerado consecuencia
de otro (26). Aparecen entre otras la teora de la equivalencia de las condiciones, la de la causa prxima, la de la
causa eficiente y la de la causa adecuada.
Las primeras han sido abandonadas en favor de la teora del nexo adecuado de causalidad que toma en
cuenta lo que ordinariamente suele acontecer. Es decir, que con base en la experiencia un hecho ser juzgado
causa de otro, si el primero es apto para provocar el dao segn el curso natural y ordinario de los
acontecimientos.
La causalidad en un primer momento sirve para saber si un hecho daoso es consecuencia de otro, pero en
un segundo paso determina la medida o extensin de la reparacin.
Alguien podra pensar que si el resarcimiento no cubre todos los aspectos patrimoniales sufridos por la
vctima, la reparacin no es justa. Sin embargo, extender la indemnizacin a perjuicios que no guardan relacin
de causalidad adecuada con el obrar del agente implica extender el mbito de la responsabilidad a lmites
insospechados, con injustificado ataque al valor seguridad jurdica y severo perjuicio a la economa general (27).
El Cdigo Civil derogado regulaba la causalidad discriminando la materia contractual de la extracontractual
en los artculos 520, 521 y 901 al 906 pudiendo decirse que es ms amplio el deber de responder en el campo
aquiliano que en el contractual.
El Cdigo Civil y Comercial dedica varios artculos al tema de la relacin causal. En el artculo 1727
clasifica las consecuencias de un hecho (28).
a) Las consecuencias inmediatas son aquellas que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de
las cosas.
b) Las consecuencias mediatas son las que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento
distinto.
c) Las consecuencias casuales son las mediatas que no pueden preverse (29).
A partir de dicha clasificacin el Cdigo Civil y Comercial delimita la extensin del resarcimiento,
hacindolo de manera uniforme cualquiera sea la naturaleza u origen de la responsabilidad. Es decir que ahora
tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la extensin del resarcimiento es idntica.
El artculo 1726 nos dice que son reparables las consecuencias daosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor, siendo indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas

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previsibles, obviamente pues si no fueran previsibles seran consecuencias casuales.

Una norma curiosa es el artculo 1728 del CCyC segn el cual "en los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebracin. Cuando existe
dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias tambin al momento del
incumplimiento".
Con anterioridad a la reforma se haba dicho: "No obstante, no debe olvidarse que la doctrina nacional de
nuestros das es partidaria, mayoritariamente, de un rgimen de reparacin integral que comprenda las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles sea el rgimen contractual o extracontractual. De all que el
maestro Morello reciba con beneplcito la jurisprudencia que se coloca a la vera de disputa de escuelas o de
criterios rgidos que no se compadecen con la necesidad de conjugar satisfactoriamente los centros de inters
opuestos de acreedor y deudor que no toleran ser resueltos con patrn nico. No ha de extraar, por
consiguiente, que los rganos judiciales, teniendo amplio poder de apreciacin para determinar el dao hayan
sabido adaptar la pretensin del acreedor encaminada a obtener una sentencia de condena que consagra el
principio de la reparacin integral, en todos los casos con oportunas discriminaciones segn se trate de
inejecucin dolosa o culpable. Y que a pesar de que se verifiquen diversas corrientes jurisprudenciales los
resultados, en general, sean coincidentes y recomendables. Afirma, en conclusin, que la jurisprudencia ha
sabido eliminar del reclamo del acreedor aquellas derivaciones imprevisibles referidas a causas indirectas
excepcionales que escapan de lo normalmente previsible, o que tipifican daos remotos, tpicamente
extrnsecos, alejados en todo de la relacin contractual (Morello-Galds, Indemnizacin del dao contractual, 3
ed., Bs. As., ed. LexisNexis, 2003, p. 459 n 231)" (30).
El nuevo cdigo regula tambin las circunstancias que rompen o interrumpen el nexo de causalidad. Ellas
son el hecho del damnificado (art. 1729), el caso fortuito o fuerza mayor en sentido estricto (art. 1730), el hecho
de un tercero (art. 1731), e imposibilidad de cumplimiento (art. 1732) (31). Se trata de situaciones que desvan el
curso causal y que impiden que se atribuya total o parcialmente el dao a quien se pretende imputar.
En cuanto a la prueba de la relacin de causalidad, est siempre en cabeza de quien la alega, salvo que la ley
la impute o presuma. La carga de la prueba de la ruptura del nexo causal tambin recae sobre quien la invoca. A
diferencia de lo que ocurre con los factores de atribucin, el cdigo no contempla una norma como la del
artculo 1735 que alivie la carga de la prueba del nexo causal. Es decir que la relacin causal nunca puede
presumirse.
VI. Antijuridicidad
Uno de los presupuestos que mayores dudas presenta es la antijuridicidad, a tal punto que algunos autores se
preguntan si realmente es un requisito indispensable de la responsabilidad civil. Adverta hace unos aos Lacruz
Berdejo que la doctrina civilista espaola ha sido muy parca al tratar de la antijuridicidad. Lo mismo podemos
decir en Argentina y tal vez la causa sea que siempre se la ha entendido como requisito de la responsabilidad
civil sin profundizar en su anlisis por cuanto los supuestos de daos generalmente mostraban a las claras su
contradiccin con el orden jurdico. Pero a medida que aparecen nuevos supuestos de daos, merece que nos
detengamos en el anlisis de este presupuesto.
En principio puede decirse que no todo dao causado a otro es indemnizable. As por ejemplo el perjuicio
que le impongo a mi deudor cuando ejercito mi derecho de crdito queda al margen de la responsabilidad civil
por cuanto se trata del ejercicio de un derecho (32). De ah resulta que el dao o bien la conducta que lo causa
debe ser antijurdica.
Y qu entendemos nosotros por antijuridicidad? Es toda conducta contraria al ordenamiento jurdico
considerado en su totalidad y no con relacin a sectores normativos en particular. Es el carcter de un acto en
cuanto infringe o viola el derecho objetivo considerado en su totalidad. Entraa una idea de contradiccin entre
el acto y el Derecho.
Se trata de un concepto puramente objetivo en cuanto no es necesario tener presente la voluntariedad del
sujeto. Por ello la antijuridicidad es un elemento objetivo independiente de la culpabilidad.
En razn de que la actividad daosa escapa a todo intento de catalogacin en el concepto de antijuridicidad
se comprende no slo lo prohibido expresamente por la ley, sino tambin conductas cuya prohibicin surge de
la consideracin armnica del sistema jurdico, incluso lo contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden
pblico, pues se trata de principios y valores inmanentes tutelados e impuestos por mltiples preceptos positivos
del Derecho Argentino. En definitiva ser antijurdica cualquier conducta que vulnere la regla del alterum non
laedere (33).
Recordamos en este punto que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Santa Coloma c.
FFCC" (LA LEY, 1987-A, 442) en la cual se apart definitivamente de la tesis punitiva del resarcimiento del
dao moral, entre otros aspectos, y en forma contundente dej establecido que el "alterum non laedere" tiene
jerarqua constitucional.
Ms recientemente la Corte sent la siguiente jurisprudencia: "El art. 19 de la Constitucin Nacional

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establece el principio general que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non
laedere, que se encuentra entraablemente vinculado a la idea de reparacin. A ello se yuxtapone la
reglamentacin que hace el Cdigo Civil (arts. 1109 y 1113) que, en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino
que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica" (34).
Dentro del concepto de antijuridicidad, abordamos no slo los casos de violacin de la ley, sino tambin las
infracciones a los compromisos asumidos por las partes en sus convenciones. Esto nos lleva a afirmar que en
materia extracontractual lo antijurdico se manifiesta en la ilicitud del acto y en materia contractual en el
incumplimiento obligacional (35).
Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de un deber jurdico preexistente impuesto por una
relacin jurdica obligatoria, el ilcito asume la forma de incumplimiento. Si el actuar del sujeto es violatorio del
deber general de no daar, estamos ante un acto ilcito stricto sensu (36). No obstante ello, en el Cdigo Civil y
Comercial, ambos sectores de la responsabilidad se regulan de manera unificada.
No desconocemos la doctrina avalada por importantes fallos que se refiere a la responsabilidad civil por
actos lcitos. Resulta imposible sintetizar su significado, dada la naturaleza de este trabajo, pero a los fines
impuestos la cuestin ha planteado el intrngulis sobre si la antijuridicidad se predica de la conducta o del dao.
Es decir, si el disvalor jurdico es de la accin o del resultado (37).
Al respecto pensamos que la antijuridicidad califica a ambos supuestos. As la responsabilidad puede tener
su origen en daos causados injustamente (disvalor de la conducta) y tambin en daos que son injustos per se,
sin reconocer como fuente una conducta contraria a Derecho.
Como explica Bueres: "...en el acto ilcito el disvalor es de ambos componentes, en tanto que en el acto
lcito fundante de responsabilidad el disvalor es nicamente del dao. En el primer supuesto, la
antijuridicidad que se predica siempre de la conducta comunica al dao una injusticia efectiva" (38).
Para finalizar, digamos que todo dao es injusto a menos que est justificado. Y esa justificacin debe
abarcar a la conducta que lo causa y al dao mismo. A la Responsabilidad Civil le interesa la conducta humana
en cuanto generadora de un dao. Se trata del factum daoso que en su conjunto es lcito o ilcito. Cuando se
habla de Responsabilidad Civil por actos lcitos, slo se aprecia un lado de la cuestin, la referida a la conducta,
pero se olvida que el dao desde el punto de vista de la vctima sigue siendo injusto.
La antijuridicidad desaparece cuando estamos ante la presencia de una causal de justificacin, as por
ejemplo la legtima defensa.
El artculo 1717 se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando: "Cualquier accin u omisin que
causa un dao a otro es antijurdica si no est justificada".
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Cdigo de Vlez, el nuevo artculo 1717 se inclina de manera
manifiesta por la llamada antijuridicidad material, segn la cual la simple violacin del neminen laedere implica
ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificado. La nueva norma se inscribe en los
postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, segn los cuales el alterum non
laedere tiene jerarqua constitucional (39). Frente a la antijuridicidad material, encontramos la antijuridicidad
formal que se da cuando la conducta viola una norma particular y expresa del ordenamiento jurdico. Por
ejemplo, pasar un semforo en rojo .
En otras palabras, la mera causacin de un dao a otro ya de por si constituye una conducta antijurdica. Y la
calificacin de antijurdica desaparecer si en el caso aparece alguna causal de justificacin. Es la llamada
antijuridicidad material.
Picasso nos dice que en Cdigo actual "el deber general de no daar aparece expresamente previsto en el art.
1710 inc. a y es mencionado, asimismo, en el art. 1716. Tambin el art. 1749 establece la responsabilidad de
quien causa un dao no justificado por accin u omisin" (40).
No obstante ello, creemos que la antijuridicidad formal no ha perdido vigencia o importancia. La
antijuridicidad formal se da cuando la conducta viola una norma expresa del ordenamiento. As por ejemplo la
violacin de una norma expresa de trnsito, como pasar un semforo en rojo o conducir a una velocidad no
permitida.
Como bien nos sealara en una oportunidad el maestro Jorge Bustamante Alsina, en los casos de
antijuridicidad formal puede hablarse de la existencia de una presuncin de culpa. Lamentablemente el citado
profesor no alcanz a desarrollar esta idea por lo que es a un desafo pendiente al que seguramente en alguna
oportunidad nos dedicaremos (41).
Es de sealar que si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Cdigo
distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es as que los artculos 1716 y 1749 mencionan separadamente
la violacin del deber general de no daar a otro y el incumplimiento de una obligacin.
A continuacin, el nuevo Cdigo enumera y desarrolla los elementos negativos de la antijuridicidad

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conocidos como causales de justificacin. Las causales de justificacin son una serie de motivos que excluyen
la antijuridicidad; se trata de supuestos excepcionales que en principio justifican la violacin del principio
general de no daar a otro. Se trata de un tema que siempre ha merecido mayor atencin y regulacin por
parte del Derecho penal. En el art. 34 del Cdigo Penal se encuentra una enumeracin de estas causales.
Como bien enseara el querido Jorge Mayo, no existe una causal genrica que funcione como eximente de
responsabilidad, sino que cada presupuesto tiene su faz negativa. Se trata de circunstancias que con distinto
alcance eximen de la obligacin de indemnizar (42). La faz negativa de la antijuridicidad son las causales de
justificacin.
Si bien toda accin generadora de un dao permite presumir la existencia de antijuridicidad, dicha
presuncin desaparece ante la presencia de una causal de justificacin.
En principio la presencia de una causal de justificacin borra la antijuridicidad, lo que por su parte obsta al
nacimiento de la obligacin de indemnizar el dao ocasionado. Un acto que en principio aparece como
antijurdico, resulta ajustado a derecho si est justificado.
Es esta enunciacin y regulacin expresa una gran novedad que nos parece acertada. En el Cdigo anterior,
las causales de justificacin no estaban mencionadas por lo que haba que recurrir a las normas del Cdigo
Penal o a los principios generales del Derecho y a la construccin de la doctrina y la jurisprudencia sobre el
particular.
Es de destacar que la mencin que hace el cdigo no constituye un numerus clausus pues solo se mencionan
las ms importantes.
El nuevo Cdigo menciona como causales de justificacin o elementos negativos de la antijuridicidad a:
a) legtima defensa
b) estado de necesidad
c) ejercicio regular de un derecho
d) asuncin de riesgos (en realidad lo que dice el Cdigo es que la asuncin de riesgos no tiene entidad
como causal de justificacin)
e- consentimiento del damnificado, con sus limitaciones
Insistimos en la aclaracin formulada entre parntesis en el punto d en cuanto a que el nuevo Cdigo
menciona a la asuncin de riesgos pero al solo efecto de que quede claro que como tal no funciona como causal
de justificacin.
En nuestra humilde opinin la mayor novedad est en la las dos siguientes novedades: a) incorporacin
expresa de la figura de la asuncin de riesgos, materia que hasta ahora haba sido tratada por la doctrina y
jurisprudencia pero que no contaba con regulacin en el Cdigo derogado y b) la regulacin de la causal
referida al consentimiento de la vctima. Ambas causales, pese a que no se encontraban reguladas en el Cdigo
Civil de Vlez, eran frecuentemente invocadas por la doctrina y jurisprudencia; as por ejemplo en materia de
accidentes deportivos. Claro que no exista acuerdo en cuanto a su aplicacin y efectos (43).
Al mencionar cada una de estas causales, el nuevo Cdigo brinda algunas pautas de aplicacin, las que en
algunos casos abrirn un debate interesante. En general se siguen los lineamientos del art. 34 del Cdigo penal y
la evolucin de la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales.
As por ejemplo, en el art. 1718 inc. A) se habla del ejercicio "regular" de un derecho, debido a que si se
trata de un ejercicio abusivo, tal conducta de por si es antijurdica (art. 10 Cdigo nuevo).
En el inciso B) al tratar la legtima defensa lo hace siguiendo los parmetros habituales provenientes del
Derecho penal pero mencionando expresamente el derecho del tercero ajeno a la situacin que sufre un dao y
que tiene derecho a la reparacin plena. Obviamente que la accin ejercida por ese tercero contra el agresor
ilegtimo no ofrece mayores inconvenientes, pero en caso de dirigirla con quien actu en legtima defensa
seguramente se plantearn conflictos difciles de resolver.
Esto nos lleva a pensar tambin la siguiente situacin. Delincuente que ingresa a robar armado y que su
accionar es resistido por la eventual vctima dentro de los parmetros de la legtima defensa. Como
consecuencia de ello el delincuente muere. Se presentan los familiares del delincuente alegando ser "terceros"
que no han realizado ilcito alguno y alegan el dao que han sufrido por la muerte del ser querido. Y en tal
situacin reclaman "una reparacin plena" por la muerte del delincuente abatido. La situacin planteada puede
sonar algo extraa, pero no sera extrao su planteamiento y su eventual acogida por algn Juez. Por nuestra
parte solo lo planteamos como hiptesis absolutamente inviable pues debera invocarse la culpa de la propia
vctima que excluye la posibilidad de que sus herederos o familiares puedan reclamar indemnizacin alguna.
En el inciso c) del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se configura cuando se causa un
mal menor para evitar un mal mayor segn la clsica definicin. El inciso contempla la posibilidad de que el
juez conceda una indemnizacin de equidad.

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En cuanto a la asuncin de riesgos, ya hemos dicho que se trata de una institucin que ha ocupado desde
hace aos a la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas, sobre todo a la hora de su aplicacin en los supuestos
de daos causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 Cdigo derogado). "La asuncin de riesgos alude
al supuesto en que el dao aparece ligado a una conducta de la vctima que lo sufre cuando se expone de forma
consciente a un peligro tpico o especfico, sin estar obligada a ello" (44).
Fue de cita recurrente en los casos de transporte benvolo, aunque mayoritariamente se rechazaba su
funcionamiento como causal de justificacin. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo
entre otros antecedentes que: "Tratndose de un caso de responsabilidad aquiliana, la aceptacin de los riesgos
normales de un viaje por el menor, o por su padre que coloca a su hijo en una situacin de riesgo, no es causal
de supresin de disminucin de responsabilidad, por aplicacin de los principios que emanan de los arts. 1109 y
1111 del Cdigo Civil" (45).
El texto del artculo, extenso por cierto, es el siguiente:
"Asuncin de riesgos: La exposicin voluntaria por parte de la vctima a una situacin de peligro no justifica
el hecho daoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse
como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situacin de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene
derecho, en caso de resultar daado, a ser indemnizado por quien creo la situacin de peligro, o por el
beneficiado por el acto de abnegacin. En este ltimo caso, la reparacin procede nicamente en la medida del
enriquecimiento por l obtenido".
El texto del artculo transcripto otorga material como escribir una obra especfica sobre el tema, lo que
adems seguramente vendra alentado por su practicidad (46). No vamos a detenernos en algunas cuestiones de
redaccin que son de menor importancia pero que tal vez en un anlisis ms detenido merezcan alguna
observacin.
Como surge de una primera lectura, el artculo contempla dos situaciones diversas. La clsica situacin de
asuncin de riesgos y la del llamado acto de altruismo o abnegacin.
En el primer prrafo se hace mencin al tpico supuesto de asuncin de riesgos, al cual la jurisprudencia y
doctrina en general le negaban su funcionalidad como causal de justificacin. En las XXII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil se sostuvo que la asuncin de riesgos genricos de la vida moderna no implica relevar de
responsabilidad al eventual daador. La sociedad de riesgos no autoriza su invocacin como eximente frente al
dao producido. En materia de riesgos, como principio general, asumir el riesgo no significa asumir el dao.
Lo que era mayora doctrinaria y jurisprudencial con carcter genrico, se incorpora como regla en el
Cdigo Civil y Comercial, de la que no ser fcil apartarse. Efectivamente, el primer prrafo del art. 1719, lejos
de considerar a la asuncin de riesgos como una causal de justificacin deja claro que exponerse an
voluntariamente a una situacin de peligro no puede ser invocado como elemento que disipe la antijuridicidad
de la conducta en caso de que el sujeto sufra un dao.
Y ah se termina la cuestin de la asuncin de riesgo, pues lo que pareciera ser la excepcin que confirma la
regla, en realidad nada tiene que ver con la asuncin de riesgos.
Nos referimos a lo que parecera ser una excepcin en la cual la "asuncin de riesgos" podra ser invocada
como eximente de responsabilidad. El Cdigo luego de sentar el principio de que la asuncin de riesgos no
justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad, considera que puede funcionar como excusa cuando la
exposicin a la situacin de riesgo generadora de un dao pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal, ello en consonancia con el artculo 1729 CCyC.
Pero a poco que se analice, la excepcin no es tal por cuanto en realidad la eximicin de responsabilidad no
deviene por la ausencia de antijuridicidad sino por el quiebre de otro presupuesto de la responsabilidad civil,
cual es el nexo de causalidad. Si el dao cuya indemnizacin se persigue lo sufri la vctima como consecuencia
total o parcial de su propio hecho, en realidad no puede hablarse de autora de un tercero (total o parcial) por lo
que mal podramos atribuir responsabilidad a quien no ha sido autor material o causal del hecho. En tal caso
juega tambin el art. 1729 que al referirse al hecho del damnificado dispone que la responsabilidad puede ser
excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la produccin del dao, excepto que la ley o
el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial.
En otras palabras, si el dao obedece total o parcialmente al hecho de la propia vctima, la autora recae
sobre la propia vctima y no sobre un tercero, pero ac no tiene nada que ver el tema de la antijuridicidad ni la
asuncin de riesgos. Es un tema de causalidad. Nadie puede reclamar una indemnizacin por el dao sufrido
como consecuencia de una conducta propia. Es un caso donde el que sufre el dao es el propio autor.
A la luz de estas consideraciones, podemos decir que lo que se conoce como asuncin de riesgos, en el
nuevo cdigo no tiene ninguna incidencia como eventual eximente de responsabilidad. No es una causal de
justificacin que borre la antijuridicidad. Bien se ha dicho que "desde el punto de vista estrictamente
tcnico-jurdico, la categora histrica de asuncin de riesgos queda disuelta como eximente. No es, en s, una

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categora conceptual que, como tal, determine la eximicin de responsabilidad en el sistema al que responde el
nuevo cdigo" (47).
La conclusin que antecede puede generar algn conflicto en materia de accidentes deportivos, pues
tratndose de daos causados entre competidores del evento deportivo la doctrina y jurisprudencia han echado
mano a la figura de la asuncin de riesgos (normales) como justificativo para no atribuir responsabilidad al
contendiente generador del perjuicio (48).
En este sentido se suele citar un precedente del tribunal Supremo espaol, Sala Primera del 22 de octubre de
1992 relativo a un caso en que un jugador de paleta perdi un ojo al recibir un pelotazo de su contrincante.
Sostuvo el Tribunal que en materia de juegos o deportes de este tipo la idea del riesgo que cada uno de ellos
puede implicar roturas de ligamentos, fracturas seas, etc. va nsita en ellos y consiguientemente quienes a
su ejercicio se dedican lo asumen, siempre claro es que las conductas de los participantes no se salgan de los
lmites normales, ya que de ser as podra incluso entrar en el mbito de las conductas delictivas o culposas" (49).
En la jurisprudencia nacional el precedente ms importante, luego seguido por diversos tribunales fue el
fallo dictado por la Sala D de la Cmara Nacional Civil de fecha 17/12/82 en autos "Cotronero, Ricardo c/ Club
Atltico Banfield" J.A. 1984-II-21. El voto del jurista y magistrado Alberto J. Bueres en dicho caso constituye
un hito en la materia.
Tambin existe un precedente de la Corte Suprema de fecha 30 de mayo de 2006 en autos "Cohen, Eliazar c/
Pcia. de Ro Negro" en el que el Tribunal adopt un criterio contrario a la asuncin de riesgos, pero con la
particularidad de que se trataba de una persona que por primera vez en su vida se arrojaba en paracadas con un
instructor.
La cuestin es por dems compleja y excede la pretensin de esta colaboracin. (50).
Creemos que la letra del art. 1719 llevar a nuevos anlisis en la materia.
No obstante esta primera opinin de nuestra parte, justo es citar el pensamiento de Sebastin Picasso quien
expone: "...cabe sealar que el art. 1719 (proyectado) no tendr incidencia sobre un caso particular que
frecuentemente se relaciona con la teora de la aceptacin de riesgos: el de los daos causados entre jugadores
que practican determinados deportes (ftbol, rugby, etc.). En esos supuestos, hay acuerdo en que los
participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daos derivados de los riesgos propios del deporte en
cuestin (esto es, los derivados del desarrollo normal del deporte de que se trate), mas no los excesivos o
extraordinarios. Si bien, a primera vista, la aplicacin del artculo ya citado del Proyecto parecera dar por tierra
esa interpretacin, ella puede perfectamente seguir vigente, aunque fundada no en el instituto de la asuncin de
riesgos, sino en la licitud derivada de la autorizacin estatal de tales deportes y de las reglas que los rigen. Por
otra parte, en el caso mencionado no existe en realidad una aceptacin tcita de ciertos riesgos sino un
verdadero consentimiento por parte de los participantes de las reglas del juego al que se someten, lo que
encuadra la cuestin, directamente, en la causa de justificacin establecida en el art. 1720 (consentimiento del
damnificado)" (51).
Por nuestra parte creemos que la invocacin del artculo 1720 referido al consentimiento de la vctima en
materia de lesiones deportivas, tiene sus inconvenientes pues la figura funciona siempre que se trate de lesin a
bienes disponibles y por regla general la integridad fsica no es un bien disponible.
Creemos que hubiera sido preferible que el nuevo Cdigo hubiera hecho alguna aclaracin referida a las
lesiones en competencias deportivas dadas las particularidades de la situacin que han sido puestas de relieve en
cuantiosos fallos.
Finalmente el artculo 1720, sobre el que algo hemos adelantado, contempla la figura del consentimiento del
damnificado. Para que funcione como eximente de responsabilidad, el consentimiento del damnificado debe
reunir los siguientes requisitos: a) debe ser libre e informado, b) no debe constituir una clusula abusiva, c) no
debe estar referido a bienes no disponibles. Esta ltima condicin es la que en principio impedira su invocacin
en accidentes deportivos.
Es de recordar que el nuevo Cdigo brinda algunas pautas de interpretacin en los artculos 51 y siguientes.
VII. Factores de atribucin
Con el nombre de factor o factores de atribucin hacemos referencia al fundamento del deber de reparar o de
la indemnizacin. Esta denominacin ha reemplazado al trmino imputabilidad por cuanto este ltimo era usado
por la doctrina anterior a la reforma de 1968 (52). Los autores que hablaban de imputabilidad hacan referencia al
acto voluntario reprochable a ttulo de culpa en sentido lato como nica fuente de la Responsabilidad Civil.
Pero el principio segn el cul no hay responsabilidad sin culpa ha dejado de ser un axioma al abrirse paso
nuevos supuestos de daos que hicieron necesaria la bsqueda de soluciones ms justas. As aparecen supuestos
de Responsabilidad Civil donde ante la ausencia de culpa (comprensiva del dolo), aparecen nuevos criterios
para justificar el deber de reparar. Criterios de tipo objetivo como los que mencionaremos ms adelante.
Estos factores objetivos de atribucin han venido a desplazar a la culpa de su lugar de privilegio como nico

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fundamento de la responsabilidad civil.

En este sentido, en las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros celebradas en 1989, entre
otras recomendaciones se sostuvo que "la culpa y los factores objetivos de atribucin se encuentran en el mismo
plano de jerarqua (53). La cuestin no es meramente terica pues de considerar que la culpa y el riesgo ocupan
un mismo lugar, no funciona la teora de neutralizacin de riesgos. As lo ha declarado la Cmara Nacional
Civil en Pleno y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en jurisprudencia que a esta altura es pacfica.
En un agregado propuesto por Bueres y que contara tambin con apoyo mayoritario se dijo que "Desde el
punto de vista cuantitativo la culpa ocupa un campo ms limitado que el que corresponde a los factores
objetivos de atribucin, tanto en el mbito contractual cuanto en el extracontractual".
"El binomio culpa-riesgo generalmente es utilizado para caracterizar la distincin entre responsabilidad
subjetiva y objetiva. No obstante, nuestra doctrina conceptualiza con mayor fineza el planteo y propone una
pluralidad de criterios de imputacin objetivos. Inclusive, predica que no constituyen un numerus clausus" (54).
Vistas las cosas de esta manera nos encontramos con factores de atribucin objetivos y subjetivos. En los
primeros la conducta del daador es relevante, corresponde su anlisis valorativo para determinar si merece
reproche por haber obrado culpablemente. En el caso de los factores de atribucin objetivos, la conducta del
daador es indiferente, queda fuera de cuestin.
El Cdigo Civil y Comercial se refiere a los factores de atribucin en el artculo 1721 disponiendo que la
atribucin de un dao al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de
normativa, el factor de atribucin es la culpa (55).
De singular importancia y en lo referido a los factores de atribucin son los artculos 1734 y 1735. El
primero de ellos establece una regla general en lo que hace a la carga de la prueba de este elemento de la
responsabilidad por daos. Dicha regla es que salvo disposicin en contrario la prueba de los factores de
atribucin est en cabeza de quien los alega, que obviamente ser la vctima o quien est reclamando una
indemnizacin. El mismo artculo 1734 establece tambin que las circunstancias eximentes que pudieran existir
deben ser probadas por quien las invoca.
Luego de fijar esa regla general, en el artculo 1735 se autoriza a los magistrados a aplicar lo que se conoce
como las cargas probatorias dinmicas, es decir, poner la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra
en mejores condiciones de probar determinado hecho. Dispone el artculo citado "No obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber obrado con la diligencia debida, ponderando cul de las
partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de conviccin que hagan a su defensa" (56).
Hagamos a continuacin una breve referencia a cada uno de los factores de atribucin.
VIII. Factores subjetivos
La culpabilidad
Con el trmino usado en sentido amplio, se comprende al dolo y la culpa stricto sensu. Ambos constituyen
los factores subjetivos de atribucin que a lo largo de muchos aos fueron el nico sustento a la
Responsabilidad Civil.
"La culpabilidad puede as definirse, en trminos muy amplios, comprensivos de todas sus formas como una
conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley" (57).
La culpa se define negativamente frente al dolo por la falta de intencin daina; consiste en un defecto de
conducta caracterizado por una negligencia, impericia o imprudencia. El dolo en cambio consiste en un acto
voluntario contrario a derecho realizado a sabiendas y con intencin de daar a otro. En el dolo hay
intencionalidad, en la culpa una falta no intencional.
El Cdigo Civil derogado en los artculos 506 y 511 para el terreno contractual y 1072 y 1109 sentaba las
bases de la responsabilidad por dolo y culpa. Esta ltima fue definida por el codificador en el artculo 512, como
la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiere a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
El artculo 1109 de dicho Cdigo similar al 1902 del Espaol dispona "Todo el que ejecuta un hecho que
por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del perjuicio...".
Estos artculos del Cdigo de Vlez, en lneas generales, fueron los pilares de la Responsabilidad Civil
mientras sta tena base netamente subjetivista conforme al principio "pas de responsabilit sans faute". Pero
sufrieron una profunda modificacin en el ao 1968 por Ley 17.711. A partir de ese momento la culpabilidad
como nico fundamento de la Responsabilidad Civil perdi su lugar de privilegio para compartir su puesto junto
a los factores objetivos de atribucin. En particular el artculo 1113 luego de la reforma incorpor la
responsabilidad objetiva del dueo o guardin de una cosa riesgosa o viciosa que cause un dao.

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En cuanto al dolo, en Derecho tiene tres acepciones. Dolo como vicio de la voluntad, como elemento del
delito civil y como calificativo del incumplimiento contractual.
El dolo como vicio de la voluntad no interesa a los fines de este trabajo, pues est referido a la nulidad de
los actos jurdicos.
El cdigo Civil y Comercial en el artculo 1724 establece que son factores subjetivos de atribucin la culpa
y el dolo. La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza de la obligacin y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en
el arte o profesin. El dolo se configura por la produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.
IX. Factores objetivos
Los factores objetivos a diferencia de los subjetivos, prescinden del anlisis de la conducta del daador.
Queda fuera de anlisis determinar si su conducta es digna de reproche, pues en este caso la responsabilidad
viene dada por justificaciones objetivas tales como ser dueo de una cosa que por su propia naturaleza puede
generar daos, an obrando con el mayor de los cuidados.
Los factores objetivos son varios. En el Cdigo Civil y Comercial algunos estn expresamente regulados.
As por ejemplo el riesgo creado en el artculo 1757. Otros no estn expresamente contemplados pero son obra
de la doctrina y jurisprudencia. As por ejemplo, el artculo 1723 habla de una responsabilidad objetiva ante el
incumplimiento de una obligacin de resultado, y aunque no lo diga expresamente, sabemos que el factor de
atribucin es la garanta.
Veamos a continuacin los principales factores de atribucin objetivos.
X. El riesgo creado y las actividades riesgosas
Al hablar del riesgo creado como factor de atribucin objetivo hacemos referencia a la teora que con ese
nombre fuera desarrollada por Saleilles y Josserand en el Derecho Francs en la ltima dcada del siglo pasado
y completada por autores de la talla de Savatier, Demogue, Gny, Teisseire, etc.
Esta doctrina es sintetizada por Pizarro de la siguiente manera: "quin se sirve de cosas que por su
naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daos que ellas
originan" (58). En estos casos no interesa la culpa del agente. En su origen esta teora se aplicaba a los accidentes
del trabajo, pero con el correr del tiempo y del desarrollo industrial entra de lleno en todo el derecho de la
responsabilidad.
La teora del riesgo cobra vigencia ya en Argentina a principios del siglo pasado en la Ley de accidentes del
trabajo para luego ir ampliando su aplicacin en otros sectores especficos de la Responsabilidad Civil. Pero con
la reforma del Cdigo Civil del ao 1968 se modific el artculo 1113 ubicado en el Ttulo referido a las
"Obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos".
En su parte pertinente el artculo consagr a la teora del riesgo con carcter general como fundamento de la
Responsabilidad Civil al establecer que en los casos de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa, su dueo
o guardin slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un
tercero por quien no debe responder o que la cosa ha sido usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
La doctrina y jurisprudencia entendieron que tambin funcionaba como eximente de responsabilidad la
prueba del caso fortuito extrao, exterior, ajeno al propio riesgo o vicio de la cosa.
En pocas palabras, cuando un dao es causado por una cosa riesgosa o que presenta un vicio, se presume la
responsabilidad del dueo o guardin a quien no le basta probar su "no culpa" para eximirse de responsabilidad,
pues se hace necesario que su prueba vaya encaminada a romper la cadena causal entre el dao y el hecho de la
cosa.
El Cdigo Civil y Comercial descompone la regulacin de la responsabilidad por riesgo en dos artculos,
debindose poner de resalto que como gran novedad incorpora a la responsabilidad objetiva por actividades
riesgosas (59).
Dispone el art. 1757 que toda persona responde por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de
las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realizacin. Se trata de supuestos tpicos de responsabilidad objetiva.
En cuanto a los sujetos responsables, estn mencionados en el artculo 1758. En el caso de los daos
ocasionados por las cosas responden de manera concurrente el dueo y el guardin. En caso de actividades
riesgosas responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o por terceros (60).
En los artculos 1759 y 1769 el Cdigo Civil y Comercial dispone que a los daos causados por animales y a
los accidentes causados por vehculos en circulacin se aplica la responsabilidad objetiva del art. 1757 pues se
considera que se trata de cosas riesgosas (61).
Creemos que hubiera sido conveniente una aclaracin sobre las actividades riesgosas y su aplicacin en

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materia de deportes de riesgo. Algo as como la que se hizo para excluir este tipo de responsabilidad en el caso
de los profesionales liberales (art. 1768). Ello por cuanto no sera extrao que se pretendiera aplicar esta
responsabilidad objetiva por ejemplo a un jugador de rugby que en una jugada brusca ocasiona un dao a otro
jugador. Sobre todo que el mismo artculo 1757 en su prrafo final dispone que no funciona como eximente la
autorizacin administrativa para la realizacin de la actividad.
XI. La equidad
La equidad, entendida como la justicia del caso concreto, brinda fundamento a un supuesto particular de
responsabilidad. En el Cdigo Civil el principio era que los hechos involuntarios no originan responsabilidad
salvo que medie un supuesto de enriquecimiento sin causa. Pero la Ley 17.711 del ao 1968 incorpor un
prrafo al artculo 907 referido a los hechos involuntarios que dispona "Los jueces podrn tambin disponer un
resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia
del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima".
Como se puede apreciar aqu no juega la culpa ni el riesgo, sino la equidad. En estos casos el juez poda fijar
una indemnizacin atento a las situaciones particulares aunque siempre debe tratarse de una conducta o hecho
que sea objetivamente antijurdico.
Una norma de similar contenido la encontramos en el artculo 1750 del Cdigo Civil y Comercial en cuanto
dispone que el autor de un dao ocasionado por un acto involuntario responde por razones de equidad (62).
XII. El deber de garanta
Recuerda Lpez Mesa que la teora de la garanta fue sostenida por primera vez por Boris Starck quien
propone la existencia de un derecho a la seguridad de todo ser humano (63).
El deber de garanta sirve de fundamento en determinados supuestos en que hay que indemnizar el dao
causado por los actos u omisiones de otras personas. As en el caso de la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente. Tradicionalmente en estos supuestos se hablaba de una culpa in eligendo o in vigilando,
pero a medida que se fue haciendo ms rigurosa la responsabilidad del comitente se lleg a hablar de una
presuncin de culpa, incluso de una presuncin iuris et de jure. Esta solucin resulta injustificada, pues qu tipo
de culpa es sta que no permite la prueba de su ausencia. Lo que sucede es que la culpa no interesa y por eso es
indiferente su presencia. Estamos ante un caso de responsabilidad objetiva cuyo fundamento objetivo, por
cierto, es la garanta que el principal debe a los terceros por los daos cometidos por sus dependientes.
Esta idea de garanta permite dejar de lado ficciones de culpa cuya nica razn es el apego a criterios
netamente subjetivos ya superados a esta altura de los tiempos.
Buscar una solucin apartndose de la idea de culpa y sumergindose en una responsabilidad objetiva es dar
de frente con la realidad. Y el fundamento de esta responsabilidad descansa en esa garanta de la que venimos
hablando.
Dejemos dicho por ltimo que la garanta funciona en otros supuestos de responsabilidad incluso
contractual, a travs de la llamada "Obligacin de seguridad" (64).
El Cdigo Civil y Comercial no menciona expresamente a la garanta como factor objetivo de atribucin.
No obstante encontramos supuestos en los cuales es la garanta el factor de atribucin. As por ejemplo la
responsabilidad por el hecho del tercero, tanto en materia de hechos ilcitos como de incumplimiento
obligacional, ambos supuestos contemplados en el artculo 1753 CCyC.
Otro supuesto en el cual la garanta es el factor de atribucin aplicable es el caso de las obligaciones de
resultado, cuyo incumplimiento genera responsabilidad objetiva (art. 1723 CCyC) o la responsabilidad del
transportista que emerge de los artculos 1289 y 1291 CCyC.
XIII. Cierre
Somos conscientes que no hemos dicho nada nuevo, pues lo que tratamos en esta colaboracin es tan slo
refrescar algunos conceptos y poner el acento en que el derecho de daos no es una herramienta para el reparto
de riqueza, sino un rama del derecho que tiene como objeto la reparacin de todo dao injustamente sufrido.
Y para la procedencia de esa reparacin, se hace imprescindible la presencia de los cuatro presupuestos del
deber de reparar.
La ausencia de cualquiera de ellos impide el otorgamiento de una indemnizacin, aun cuando la solucin
muchas veces pueda ir de contramano a lo que imponen los sentimientos.
(1) Ver Alberto J. Bueres "La responsabilidad por daos en el Proyecto de Cdigo" La Ley 2013-A, diario
del 18 de febrero de 2013.
(2) El derecho del consumidor en su interrelacin con el derecho de daos viene produciendo grandes
mutaciones. Como prueba de lo que afirmamos nos remitimos al plenario de la Cmara Nacional Civil de fecha
12 de marzo de 2012 dictado en la causa "Saez Gonzlez, Julia c. Astrada, Armando", referida al plazo de
prescripcin en el contrato de transporte terrestre de pasajeros". En dicha oportunidad, la prestigiossima

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Cmara capitalina se decidi por la aplicacin del plazo de tres aos emergente de la Ley 24.240, dejando de
lado el abreviado plazo de un ao previsto en el Cdigo de Comercio. Tener en cuenta que esta jurisprudencia
se ha visto afectada por la reforma a la ley de defensa del consumidor en cuanto al artculo referido a la
prescripcin.
(3) DE LORENZO, Miguel Federico, "La historia de la responsabilidad civil", en Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Nmero 2 - febrero de 2012 - Columna de Portada.
(4) El tema de los daos punitivos ha llamado la atencin de nuestra doctrina desde hace ya varios aos,
pero a partir de su incorporacin a la ley de defensa del consumidor a travs de la reforma de la ley 26.361
(Adla, LXVIII-B, 1295) han corrido ros de tinta a su alrededor. Desde quienes defienden a ultranza esta nueva
figura a quienes como Sebastin Picasso cuestionan su constitucionalidad.
(5) MAZEAUD, Henri, Jean y LEON Y CHABAS, Franois, en "Derecho Civil - Obligaciones, t. I"
Traduccin de Luis Andorno - Zavala, p. 456.
(6) Teodora F. Torres Garca en prlogo al libro de Gema Diez Picazo Jimnez e Isabel Arana de la Fuente
"El desbordamiento del derecho de daos", Civitas, Navarra, 2009.
(7) DIEZ PICAZO JIMNEZ, Gema - ARANA DE LA FUENTE, Isabel, "El desbordamiento del derecho
de daos", Civitas - Navarra 2009, p. 19.
(8) DIEZ PICAZO JIMNEZ, Gema - ARANA DE LA FUENTE, Isabel, "El desbordamiento del derecho
de daos", Civitas - Navarra 2009, p. 22.
(9) Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, traduccin de la Red Espaola de Derecho
Privado Europeo y Comparado coordinada por Miguel Martn Casals, Thomson-Aranzadi, 2008.
(10) Desde hace aos es ampliamente mayoritaria la opinin de la doctrina nacional sobre la necesidad de
unificar ambos sectores de la responsabilidad civil.
(11) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad Civil de las Clnicas y establecimientos mdicos", Abaco,
Buenos Aires, 1981, p. 223 en nota 188; del mismo jurista "El acto ilcito", Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p.
44.
(12) Sin perjuicio de lo apuntado no dejamos de advertir que hoy en da el Derecho de Daos cumple
tambin una importante funcin preventiva del dao. En Argentina resultan importantes los aportes hechos hace
ya muchos aos por Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz. Pizarro en su obra sobre "Dao Moral dedica
especial atencin a la prevencin del dao". Ver PIZARRO, Ramn Daniel, "Dao Moral" Hammurabi, captulo
XIV. Por nuestra parte tambin nos hemos ocupado del tema. Ver de VZQUEZ FERREYRA, Roberto "Daos
y perjuicios, funcin de prevencin de la responsabilidad por daos", Zeus, t. 52 y del mismo autor
"Responsabilidad por daos (Elementos)", Depalma, 1993, en especial captulo XII. En esta funcin preventiva
del dao puede cumplir un papel fundamental la llamada "Medida Autosatisfactiva". Remitimos a nuestro
trabajo "Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de Daos y en la tutela del consumidor", La Ley, ejemplar
del 17 de octubre de 1997. En las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros llevadas a cabo en
1989, entre otras recomendaciones se aprob la siguiente: "Resulta conveniente la instauracin de un sistema
normativo que asegure una eficaz tutela preventiva del dao. No cabe duda que los llamados Daos Punitivos,
propios del estatuto del consumidor, cumplen una funcin netamente sancionatoria y preventiva".
(13) MAZEAUD, HENRI, LEON y JEAN, en "Lecciones de Derecho Civil", parte II, volumen II, p. 58. MAZEAUD, Henri, Jean y Lon y CHABAS, Franois "Derecho Civil - Obligaciones", t. I, traduccin de Luis
ANDORNO Zavala, Buenos Aires 1997 p. 525.
(14) PIZARRO, Ramn Daniel, "Dao Moral" op. cit. captulo I; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde
"Daos a las personas - integridad sicofsica", Vol. 2 A, Hammurabi, 1990, caps. I y II.
(15) BUERES, Alberto J. "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", publicado en p. 141 de la
obra colectiva "Derecho de Daos", Homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, 1989. Este trabajo
resulta de lectura necesaria para comprender la correcta nocin de dao. BUERES, Alberto J. "El dao injusto y
la licitud e ilicitud de la conducta", publicado en p. 141 de la obra colectiva "Derecho de Daos", Homenaje al
Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca 1989. Este trabajo resulta de lectura necesaria para comprender la
correcta nocin de dao.
(16) BUERES, A. op. cit.; ZANNONI, E., en "El dao en la responsabilidad civil", Astrea, 2 edicin, 1987,
Buenos Aires.
(17) Ver VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad por daos", Edit. Depalma,op. cit. p. 170.
(18) BUERES, Alberto J. "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", publicado en p. 141 de la
obra colectiva "Derecho de Daos" Homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, 1989. Este trabajo
resulta de lectura necesaria para comprender la correcta nocin de dao.
(19) Ver LORENZETTI, Ricardo Luis, "Justicia Colectiva". Rubinzal Culzoni, 2010.

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(20) Ver de Jorge Alfredo Meza y Juan Carlos Boragina "El dao extrapatrimonial en el Cdigo Civil y
Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Abril 2015, edut. La Ley, p. 104 y sgtes.
(21) El fallo puede leerse en El Derecho, ejemplar del 14 de marzo de 1997 con nota de Flix A. TRIGO
REPRESAS "Un caso de dao moral colectivo" - Tambin se public en La Ley Buenos Aires, ao 4, n 3, abril
de 1997, con nota de Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, "Los daos morales colectivos y su resarcimiento
dinerario".
(22) Marcelo LOPEZ MESA "Presupuestos de la responsabilidad civil" edit. Astrea p. 67.
(23) Voto del Dr. Ricardo Lorenzetti en la causa "Torrillo, Atilio y otro c. Gulf Oil Argentina S.A."
sentencia del 31 de marzo de 2009.
(24) ACCIARRI, Hugo A., "La relacin de causalidad y las funciones del Derecho de Daos" Abeledo
Perrot p. 11.
(25) VISINTINI, Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil". Traduccin de Ada Kemelmajer de
Carlucci, Astrea, p. 297.
(26) Ver SANTOS BRIZ, J., "La Responsabilidad Civil", Montercorvo, p. 226, 4 ed.
(27) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, causa n 82.001 caratulada "Transportes Dibiagi S.A. en j
75.124 / 6577 Metalrgica Ciudadela S.A. c/ Carlos Antonio Infante y Ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." 28/7/2005.
(28) Ver de Graciela N. Messina de estrella Gutirrez "Relacin de causalidad y factores interruptivos en el
Cdigo Civil y Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley, p. 66 y sgtes.
(29) "Las consecuencias inmediatas estn definidas por el art. 901 del CC y son aquellas consecuencias de
un hecho que acostumbra a suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas. La norma ha seguido el
estndar de la normalidad del acontecer diario, usual, comn, ordinario, frecuente, etc (Cardini, Eugenio O., La
imputabilidad de las consecuencias de los actos voluntarios, ED 42-891). El concepto de inmediatez enunciado
por la norma supone que entre el hecho generador y el resultado producido no existe interferencia alguna, segn
la informacin que aporta objetivamente la experiencia, toda vez que esa relacin conexa habitualmente sucede
conforme la fuerza de las cosas. Las consecuencias mediatas, en cambio, son aquellas que resultan de la
conexin del hecho jurdico generador con un acontecimiento distinto, pero habitualmente ligado al primero y,
por tanto, ordinariamente previsible (Goldenberg, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Bs. As.,
ed. Astrea, 1984, n 19, p. 67 conf. Agoglia-Boragina-Mesa, Responsabilidad por incumplimiento contractual,
Bs. As., ed. Hammurabi, 1993, n 39, p. 285)". Suprema Corte de Justicia de Mendoza, causa n 82.001
caratulada "Transportes Dibiagi S.A. en j 75.124 / 6577 Metalrgica Ciudadela S.A. c/ Carlos Antonio Infante
y Ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." 28/7/2005.
(30) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, causa n 82.001 caratulada "Transportes Dibiagi S.A. en j
75.124 / 6577 Metalrgica Ciudadela S.A. c/ Carlos Antonio Infante y Ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." 28/7/2005.
(31) Ver Marcelo Lpez Mesa "Requisitos, efectos y prueba del caso fortuito en el nuevo Cdigo" La Ley,
diario del 1 de junio de 2015.(32) Siempre que se trata de un ejercicio regular pues la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos,
artculo 1071 Cdigo Civil Argentino y art. 10 del Cdigo Civil y Comercial.
(33) Sobre el valor del mencionado principio ver las interesantes acotaciones de LACRUZ BERDEJO, en
"Derecho de Obligaciones", vol. 1, 2 ed., p. 502.
(34) "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes Ley 9688". 21/09/2004 T. 327, P.
3753, LA LEY, 2004-F, 95.
(35) "En materia de responsabilidad contractual, la cuestin se presenta con bastante sencillez. Preexiste
una obligacin entre las partes y el comportamiento daoso es el comportamiento de un deudor que contraviene
su obligacin y que viola al mismo tiempo el derecho del acreedor...". En todo caso el hecho generador de la
responsabilidad civil contractual es siempre un hecho ilcito, "en la medida en que consiste en una
contravencin del ordenamiento jurdico", DIEZ PICAZO y GULLON, "Sistema de Derecho Civil", vol II, p.
620, 4 ed.
(36) WAYAR, E., "Tratado de la Mora", Abaco, Buenos Aires, 1981, p. 56.
(37) Semejante planteamiento ocurre en el Derecho Penal. Ver, "Sobre el contenido de la antijuridicidad"
de HUERTA TOCILDO, 1984.
(38) BUERES, A. J., en el prlogo a "La Obligacin de Seguridad en la responsabilidad civil y ley de
contrato de trabajo" de VZQUEZ FERREYRA, Edit. Vlez Sarsfield.
(39) Entre otros CSJN, 21 de septiembre de 2004, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la
causa Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."
(40) PICASSO, Sebastin "La antijuridicidad en el Proyecto de Cdigo" La Ley 2013-E-666.

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(41) El Dr. Jorge Bustamante Alsina fue uno de los integrantes del Jurado - Junto con los profesores
Alberto F. Trigo Represas y Alberto J. Pardo que evalu mi tesis doctoral. En el acto de defensa en la UBA
hizo ese comentario tan interesante y manifest que estaba trabajando en el tema. Lamentablemente no lleg a
publicar sus pensamientos.
(42) Jorge Alberto MAYO. Su comentario al art. 1066 en "Cdigo Civil..." Tomo 3 A p. 71.
(43) Ver de Pamela TOLOSA y Lorena GONZALEZ RODRIGUEZ "Asuncin de riesgos y consentimiento
del damnificado en el Cdigo Civil y Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros Abril 2015.
Edit. La Ley, p. 46 y sgtes.
(44) Enrique Mximo Pita "La Responsabilidad Civil Deportiva" Edit. Rubinzal Culzoni, 2014, p. 251.
(45) CSJN, "Tettamanti, Ral Orestes y otros c/ Baccino, Orlando Atilio y otros".T 156 XXVIII;
30-04-1996; T. 319 p. 736.
(46) Ver de Jorge Mayo y Juan Manuel PREVOT "La idea de aceptacin de riesgos en materia de
responsabilidad civil" en La Ley, diario del 31 de agosto de 2009.
(47) Pamela TOLOSA y Lorena GONZALEZ RODRIGUEZ "Asuncin de riesgos y consentimiento del
damnificado en el Cdigo Civil y Comercial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros Abril 2015. Edit.
La Ley, p. 53.
(48) Ver de Pablo Carlos BARBIERI "Daos y perjuicios en deportes de alto riesgo. La cuestin del riesgo
asumido y su proyeccin en el Cdigo Civil y Comercial" en Infojus DACF 150680.
(49) Enrique Mximo Pita "La Responsabilidad Civil Deportiva" Edit. Rubinzal Culzoni, 2014, p. 68/69.
(50) Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2014.(51) PICASSO, Sebastin "La antijuridicidad en el Proyecto de Cdigo" La Ley 2013-E-666.
(52) Hablamos de doctrina tradicional siguiendo el consejo de Rogel Vide haciendo referencia a
quienes consideran que la culpa es el nico fundamento de la responsabilidad civil.
(53) Votaron entre todos el despacho: Bueres, Pizarro, Ghersi, A. Alterini, Lpez Cabana, Parellada,
Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe, Stiglitz, Gesualdi, Lorenzetti, Mesina de Estrella Gutirrez, etc.
(54) "Derecho Civil - Tratado de las Obligaciones", de Hctor Lafaille, edicin actualizada y ampliada por
Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, La Ley, t. I, p. 341.
(55) Ver GESUALDI, Dora Mariana, "Responsabilidad subjetiva y objetiva en el Cdigo Civil y
Comercial" Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, abril de 2015, Edit. La Ley, p. 76 y sgtes.
(56) Este criterio solo puede ser aplicado en lo que hace a la prueba de los factores de atribucin, pero no
funciona respecto a la relacin de causalidad.
(57) ORGAZ, A., "La culpa", Lerner, Buenos Aires, 1970, p. 61. "En primer lugar comn en el Derecho
Histrico contemplar la expresin culpa en una doble acepcin amplia y estricta. En sentido amplio, incluyendo
al dolo. Y en su sentido estricto, exclusivamente como infraccin de diligencia". "La cita corresponde la obra La
diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil", de FERRAAN BADOSA COLL, Studia Albornotiana,
Bolonia, p. 664.
(58) PIZARRO, R. D., "Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de las cosas", Edit. Universidad, Buenos
Aires, 1983, p. 38.
(59) Ver de GALDS, Jorge Mario "El art. 1757 del Cdigo Civil y Comercial" en Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley, abril de 2015, p. 176 y sgtes.
(60) Sobre las obligaciones concurrentes se puede consultar de MARQUEZ, Jos Fernando "Las
obligaciones concurrentes. La recepcin en el Cdigo Civil y Comercial y su aplicacin en la responsabilidad
civil" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Abril de 2015, Edit. La Ley, p. 58 y sgtes.
(61) Ver de MULLER, Enrique "Responsabilidad por los daos causados por animales" en Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley, abril de 2015, p. 190 y sgtes.
(62) Ver de OSSOLA, Federico Alejandro "Responsabilidad por daos causados por actos involuntarios en
el Cdigo Civil y Comercial", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley, abril de 2015, p.
115 y sgtes.
(63) LOPEZ MESA, Marcelo "Presupuestos de la responsabilidad civil" Edit. Astrea, p. 587.
(64) De recomendada lectura es el trabajo de PIZARRO, Ramn Daniel "Rquiem para la obligacin de
seguridad en el Cdigo Civil y Comercial?, en La Ley, diario del 21/9/2015; 2015-E.

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