PRAGMATISMO JURDICO, ATIVISMO JUDCIAL E POLTICA PBLICA

Mesmo dentro das lacunas, juzes e juristas

percebem a existncia de restries difceis
de definir e que, por mais impalpveis que
sejam, cerceiam e circunscrevem sua ao.
(Benjamin N. Cardozo)
Mrcio Oliveira Rocha1
Professor de Direito Processual Civil (Graduao e
Ps-Graduao); Mestrando em Direito pela
Universidade Federal de Alagoas UFAL/FDA
RESUMO: Este artigo pretende apresentar uma abordagem filosfico-pragmtica dos fenmenos
denominados ativismo judicial e poltica pblica, tendo como anlise prtica a atuao do Tribunal
de Justia do Estadual de Alagoas em sede de 2 grau na concretizao e tutela de polticas pblicas
de sade em face do Poder Executivo estadual. Pretende-se averiguar se nesses casos h ou no uma
atuao ativa na perspectiva filosfico-pragmtica dos membros das Cmaras Cveis do referido
rgo jurisdicional. Assim, busca-se propor uma compreenso destes fenmenos, tendo como mtodo
e teoria a filosofia pragmtica de Oliver Wendell Holmes e Benjamin N. Cardozo.
PALAVRAS-CHAVE: Pragmatismo Jurdico. Ativismo Judicial. Poltica Pblica.
ABSTRACT: This article presents an approach to philosophical and pragmatic phenomena called
judicial activism and public policy, with the practical analysis of the action the Court of the State of
Alagoas in the seat of 2nd degree in the implementation and supervision of health public policy in the
face the State Executive Power. It is intended to ascertain whether or not these cases there in an
active role in the philosophical and pragmatic perspective of these phenomena, with the method and
theory to pragmatic philosophy of Oliver Wendell Holmes and Benjamin N. Cardozo.
KEY-WORDS: Juridical Pragmatism. Judicial Activism. Public Policy.

INTRODUO
Este artigo pretende realizar uma abordagem filosfico-pragmtica em face dos
institutos denominados ativismo judicial (RAMOS, 2010) e polticas pblicas. Assim,
pretende-se associar a compreenso instituda por estes fenmenos s compreenses da
filosofia pragmtica como forma de ponderar questes quanto ao exerccio da jurisdio
contempornea, quando da criao do direito por parte dos magistrados aplicadores da norma
e do ordenamento jurdico aos casos concretos levados a apreciao do Judicirio.
Dentro desta perspectiva filosfica, primeiramente, faz-se necessrio situar a
genealogia do pragmatismo, compreenses e implicaes jurdicas, associando a este estudo a
1

Professor de Direito Processual Civil (Graduao e Ps-Graduao); Mestrando em Direito pela Universidade
Federal de Alagoas UFAL/FDA; Membro do grupo de pesquisa Pragmatismo Jurdico, Teorias da Justia e
Direitos Humanos pela Universidade Federal de Alagoas UFAL/FDA; Ps-Graduado em Direito
Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL/SC; Membro do grupo do IBDP N/NE;
Assessor Jurdico do Tribunal de Justia de Alagoas junto ao gabinete do Des. Estcio Luiz Gama de Lima.

noo de ativismo judicial e polticas pblicas, utilizando como mtodo a teoria filosficopragmtica de Oliver Wendell Holmes Jr. e Benjamin N. Cardozo, a fim de ponderar uma
dogmtica estruturante da criao do direito, no como fez Robert Alexy (2008) com os
direitos fundamentais, mas como uma forma mdica de melhor compreender e justificar a
dinmica da criao do direito quando se fala em ativismo judicial na concretizao de
polticas pblicas, pois, segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr., para compreender o direito e os
fenmenos dele decorrentes, exige-se do cientista jurdico no s acuidade, inteligncia,
preparo, mas tambm encantamento, intuio, espontaneidade. Para compreend-lo, preciso,
pois, saber e amar. Pois s o homem que sabe pode ter-lhe o domnio. Mas s quem o ama
capaz de domin-lo, rendendo-se a ele (1994), evidentemente, sem deixar de observar as
consequncias empricas e jurdicas que ele nos proporciona.
Emps, ponderando-se estas questes filosfico-jurdicas, analisa-se pragmaticamente
a atuao do Tribunal de Justia do Estadual de Alagoas em sede de 2 grau na concretizao
e tutela de polticas pblicas de sade em face do Poder Executivo estadual, como forma de
averiguar se nesses casos h ou no uma atuao ativa na perspectiva filosfico-pragmtica
dos membros das Cmaras Cveis do referido rgo jurisdicional. Outrossim, justifica-se a
pesquisa neste rgo jurisdicional como meio de retratar a realidade do Judicirio local, o qual
todos os dias vivencia as dificuldades e anseios da populao alagoana.
1 PRAGMATISMO JURDICO
Primeiramente, de se ressaltar que este tpico no tem o escopo de dissecar a
filosofia pragmtica jurdica, se que isso seria possvel, uma vez que este estudo
epistemolgico e filosfico se encontra, desde o sculo XIX (PIERCE, 1990), 2 em pleno
desenvolvimento, inclusive nos dias presentes, principalmente entre os doutrinadores norteamericanos. Assim, pretende-se desenvolver este tema sob a perspectiva de alicerar
dogmaticamente a proposta do trabalho, o qual tem como objeto de pesquisa a anlise do
ativismo judicial e da poltica pblica como forma de criao do direito. Sendo que o
primeiro, a princpio, no se mostra criao amoldada ao ordenamento jurdico, pois no ato de
criao do direito, sem que haja a presena de um texto normativo prvio ou mesmo dentro
das lacunas do ordenamento jurdico, juzes e juristas percebem a existncia de restries
difceis de definir e que, por mais impalpveis que sejam, cerceiam e circunscrevem sua ao
2

Disponvel em <http://www.lusosofia.net/textos/peirce_como_tornar_as_nossas_ideias_claras.pdf>. Acesso em

16.8.11.

(CARDOZO, 2004, p. 83). Portanto, essa atuao de criao do direito sem um ponderado
balizamento pode se mostrar prejudicial ao prprio direito e aos ideais de justia institudos
por uma sociedade.
Ressalte-se que, antes de se adentrar nas compreenses filosficas dos autores
pragmticos objeto deste estudo, sero tecidas algumas consideraes singulares quanto ao
movimento chamado pragmatismo; aps, associar-se- este movimento s ideias jurdicas dos
juristas norte-americanos Holmes e Cardozo.
Nesse contexto, no campo gnosiolgico, como forma de responder a determinadas
inquietaes, anseios concretos sociais e filosficos no campo jurdico, destaca-se a seguinte
indagao: como os magistrados fundamentam seus julgamentos e criam direitos a partir de
casos concretos? O movimento pragmtico surge aos poucos como uma filosofia que se
preocupa com o pragma, ou seja, com a ao, tudo em contraponto a uma filosofia
contemplativa, com um fim em si mesma, pois esta somente permanece no campo da
abstrao ou no da pura especulao. Assim, a filosofia pragmtica se mostra ativa e
constitui o instrumento de modificao ou de correo do mundo natural ou humano
(ABBGNANO, 2007, p. 449), preocupando-se com a anlise das consequncias prticas
oriundas das indagaes filosficas em abstrato.
Destarte, pode-se vislumbrar, em forma de uma cognio rasa, o pragmatismo como
uma doutrina filosfica segundo a qual as suas discusses se exteriorizam como instrumentos
de ao, as quais somente se validam caso produzam efeitos pragmticos/prticos, ao passo
que os magistrados podem se valer desses questionamentos para construir um direito que
exteriorize consequncias jurdicas prticas na vida social, sem que se fuja da realidade ftica
dos casos.
Nesse sentido, constata-se de forma singela que Kant j possua essa preocupao e
corroborava o pensamento de se buscar uma filosofia preocupada com a utilidade e com as
consequncias concretas, prticas. Tal assertiva consta de uma de suas obras, quando
menciona que o amor cincia e, consequentemente, a todo o conhecimento especulativo da
razo enquanto ela pode ser til tanto para aquele conceito como para o princpio prtico de
determinao (KANT, 2002, p. 118).
Assim, com estas ideias gnosiolgicas, o pragmatismo ganha fora como movimento
em 1878 (FREITAS, 2011)3 com o artigo de Charles Sanders Peirce, intitulado Como tornar
claras as nossas idias, mencionando que estaremos completamente salvaguardados desde
3

Disponvel em <http://www.pucsp.br/pos/filosofia/Pragmatismo/cognitio_estudos/cognitio_estudos.htm>.
Acesso em 10.8.11.

que tenhamos presente que a funo global do pensamento consiste em produzir hbitos de
ao (PIERCE, 1990, p. 11).
Desta forma, percebe-se nesta obra que Peirce no possua uma vontade de instituir
uma filosofia pragmtica, mas to s uma preocupao com a obscuridade e a impreciso dos
textos clssicos filosficos; por isso ressaltava que as nossas ideias se apresentavam obscuras
ao entendimento, logo era preciso traduzi-las em fatos empricos para que se tornassem
claras (FREITAS, 2011, p. 3). Nesse sentido, chegou at a criticar a teologia catlica para
tentar fortalecer sua argumentao pragmtica ao rechaar a teoria da transubstanciao,
constatando que, em que pesem os elementos da eucaristia serem dotados de caractersticas
diferentes de carne e sangue, os catlicos afirmam que esses elementos so letra
exatamente carne e sangue; embora possuam todas as qualidades sensveis de po de hstia e
de vinho diludo (PIERCE, 1990, p.12). Assim sendo, preocupa-se com a coerncia e a
clareza das indagaes filosficas em abstrato ante os fenmenos empricos por elas
exteriorizados na vida real.
Desse modo, verifica-se que a proposta do pragmatismo, em linhas gerais, promulga a
ideia de comungar as especulaes abstratas gnosiolgicas com as questes que ensejam consequncias prticas, sem as quais seriam inteis as discusses filosficas cognitivas.
Aliados a esse pensamento filosfico, os magistrados norte-americanos Oliver Wendell Holmes (1897)4 e Benjamin Cardozo (2004), em suas obras The Path of the Law (O Caminho do Direito) e The Nature of the Judicial Process (A Natureza do Processo Judicial),
respectivamente, desenvolveram uma filosofia pragmtica com um enfoque jurdico, analisando de que maneira os juzes e analistas do direito se comportam ou/e devem se comportar nos
casos levados ao Poder Judicirio, bem como de que forma os magistrados fundamentam e
constroem suas decises jurdicas.
Nesse aspecto, consideram-se as proposies filosficas destes dois magistrados norteamericanos como uma forma de visualizar e apreender o ativismo judicial e a poltica pblica
discutidos atualmente pela doutrina jurdica brasileira, com a finalidade de ponderar uma possvel dogmtica estruturante da criao do direito, uma vez que, em nosso entender, no h
dvida de que os magistrados ao analisarem um caso concreto criam o direito para as partes
envolvidas, principalmente nos casos difceis (hard cases), muito embora renomados doutrinadores5 repudiem totalmente tal afirmao, argumentando que no haveria possibilidade de
4

The Path of the Law. An Address delivered by Mr. Justice Holmes, of the Supreme Judicial Court of
Massachusetts, at the dedication of the new hall of the Boston University School of Law, on January 8, 1897.
Copy-righted by O. W. Holmes, 1897. Harvard Law Review, Vol. X, 457.
5
Destacam-se Marcos Bernardes de Mello em sua obra Teoria do Fato Jurdico: Plano da Existncia, Validade e
Eficcia, e Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda em seu Tratado de Direito Privado.

juzes legisladores, mas sim de magistrados que no exerccio do seu mister verificam somente a ocorrncia ou no da incidncia automtica da norma jurdica aos casos concretos.
Nesse aspecto, adota-se o pensamento de Benjamin Cardozo, em uma viso pragmtica, no sentido de que os magistrados possuem um mbito de atuao que se alinhava em um
ponto comum com a atuao dos legisladores. Com efeito, cada qual est legislando dentro
dos limites de sua competncia. No h dvida de que os limites para o juiz so mais estreitos.
Ele legisla apenas entre as lacunas. Ele preenche as brechas da lei (CARDOZO, 2004, p. 83).
Por esse motivo Oliver Holmes refere-se ao direito como as profecias do que de fato faro os
tribunais (1897).
Refletindo o pensamento de Holmes, Richard Posner acrescenta que, na verdade, falar em empregar discricionariedade talvez seja muita pretenso. Os juzes alteram regras,
ponto final. Ao fim e ao cabo, o direito aquilo que os juzes fazem com os casos que lhes
caem em mos (2007, p. 30).
Assim, tendo como fundamento esse pensamento pragmtico, o qual promulga a ideia
de que as especulaes abstratas gnosiolgicas devem se voltar ao, ensejando por sua vez
consequncias prticas, sem as quais seriam inteis as discusses cognitivas filosficas, constata-se hialinamente o que est a se asseverar nas linhas superiores, uma vez que em determinadas questes a norma da Constituio ou da lei escrita clara, e ento as dificuldades desaparecem. Ainda quando esto presentes, carecem s vezes daquele elemento de mistrio que
acompanha a energia criativa (CARDOZO, 2004, p. 8) dos juristas, mesmo em um sistema
de Civil Law, como o caso do sistema jurdico brasileiro, no qual a jurisprudncia move-se
dentro de quadros estabelecidos para o direito pelo legislador, enquanto a atividade do legislador visa precisamente estabelecer esses quadros (DAVID, 2002, p. 150).
Ressalte-se, por oportuno, que no se pretende com tais declaraes defender uma
possvel tese de insegurana jurdica com a possibilidade de implementao de uma juristocracia ou ditadura do Judicirio (ADEODATO, 2010, p. 194), como normalmente se faz
quando se fala em ativismo judicial e concretizao de polticas pblicas, mas sim justificar
pragmaticamente a posio de que os magistrados e analistas jurdicos ao resolverem os conflitos de interesses nos casos concretos, principalmente nos casos difceis (hard cases) envolvendo a solidificao de direitos fundamentais, possuem o poder-dever de estabelecer o direito das partes envolvidas ou de interessados, seja aplicando, modificando ou criando propriamente as normas jurdicas de conduta nos casos concretos.
Diz-se poder-dever em face de o Poder Judicirio possuir como mister a funo de
resolver os conflitos de interesses nos casos concretos (poder jurisdicional), bem como a obri-

gatoriedade de decidir (dever jurisdicional), de proferir um provimento de mrito da questo

levada ao seu conhecimento, devido aplicao do princpio da proibio do non liquet, pois
a proibio justiniana de qualquer comentrio sobre o produto de seus codificadores s
lembrada por sua futilidade (CARDOZO, 2004, p. 8).
Destarte, como dito nas linhas preliminares, tem-se como finalidade ponderar, partindo das predilees de Holmes e Cardozo, uma possvel dogmtica estruturante da criao do
direito, uma vez que o ativismo judicial representa uma forma de energia criativa do direito
que no se revela amoldada ao ordenamento jurdico, a qual se mostra bastante difcil de
constatar, principalmente em nosso pas, onde os Poderes Executivo e Legislativo muitas das
vezes se mostram omissos no exerccio do seu mister, sendo exigida na maioria das vezes a
atuao do Poder Judicirio.
Nesse contexto, ao se falar em criao do direito, deve-se ateno ao positivismo de
Herbert Hart, que se relaciona com as assertivas de Oliver Holmes. Hart afirma que nos casos
difceis (hard cases) no previstos ou no regulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito
estabelecido que no s confere, mas tambm restringe, os seus poderes de criao do direito
(HART, 1994, p. 335), ao passo que compete aos magistrados encontrar uma resposta adequada aos casos fticos que chegam a seu gabinete, sem, contudo, ultrapassar essa barreira tnue
que separa, segundo a viso dos juristas pragmticos, uma criao do direito amoldada ao sistema de uma criao do direito que no se ache abrangida pelo ordenamento jurdico.
Ademais, ressalte-se que mesmo com base no entendimento de Ronald Dworkin
(2005), o qual o magistrado no cria o direito, mas apenas o interpreta de acordo com princpios extrados do prprio ordenamento jurdico. Constata-se pragmaticamente que o prprio
ato de interpretar, um mnimo que seja, induz uma criao, pois toda compreenso se d em
um momento que Gadamer (2008, p. 359) tipifica como situao hermenutica que parte de
uma posio prvia, viso prvia e concepo prvia das coisas que esto volta do sujeito do
conhecimento. Disso resulta que toda compreenso parte de uma pr-compreenso que, na
verdade, revela-se na expresso daquilo que se enquanto individualidade subjetiva concreta,6 ou seja, criador de situaes fticas ou jurdicas e de compreenses fticas ou jurdicas.

Para melhor compreenso Gadamer menciona que uma compreenso guiada por uma conscincia
metodolgica procurar no simplesmente realizar suas antecipaes, mas, antes, torn-las conscientes para
poder control-las e ganhar assim uma compreenso correta a partir das prprias coisas. isso o que Heidegger
quer dizer quando exige que se assegure o tema cientfico na elaborao de posio prvia, viso prvia e
concepo prvia, a partir das coisas, elas mesmas. A questo portanto no est em assegurar-se ante a tradio
que faz ouvir sua voz a partir do texto, mas, ao contrrio, trata-se de manter afastado tudo que possa impedir
algum de compreend-la a partir da prpria coisa em questo. So os preconceitos no percebidos os que, com
seu domnio, nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradio.

Nesse sentido, Adrualdo Cato destaca que no compete ao intrprete buscar uma forma nica de exegese correta, mas sim a que, diante das circunstncias, ser considerada pelo
intrprete como a mais adequada para aquela situao histrica. Assim que os textos normativos no contm em si o sentido correto para sua aplicao (2007, p. 40). Desta forma,
mesmo que Dworkin (2005) defenda que o direito mais uma questo de interpretao do que
de criao, constata-se que o prprio ato de interpretar perfaz uma criao do sujeito intrprete em face do objeto a ser conhecido e interpretado, que no nosso caso seria o direito, fato este
que leva concluso de que realmente os magistrados criam os direitos dos casos concretos
seja aplicando, interpretando ou constituindo relaes jurdicas concretas.
Ademais, saliente-se que mesmo no positivismo kelseniano pode-se averiguar que h
uma margem indeterminada de criao do direito, inclusive assumida pelo prprio Kelsen ao
lecionar que todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja um ato de criao jurdica, quer seja um ato de pura execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado (2009, p. 388-389). Assim, mesmo com a lgica da moldura estabelecida pela
norma jurdica, vislumbra-se uma margem de livre apreciao do direito por parte do intrprete e aplicador da norma.7
Nesse aspecto, em face da finalidade do estudo em ponderar uma possvel estrutura da
criao do direito para entender a gnese jurdica do ativismo judicial na materializao de
poltica pblica, tendo como norte as compreenses da filosofia jurdica pragmtica de Oliver
Holmes e Benjamin Cardozo, compreende-se a criao do direito pelos magistrados como
sendo a maneira de exerccio do seu prprio mister, qual seja a resoluo de conflitos de interesses levados ao seu conhecimento, ou melhor, a pura possibilidade de criao advinda do
seu prprio poder-dever jurisdicional, pois os cdigos e leis escritas no dispensam o juiz
nem tornam seu trabalho superficial e mecnico. H lacunas a preencher. H dvidas e ambiguidades a esclarecer. H dificuldades e erros a atenuar, se no evitar (CARDOZO, 2004, p.
5).
Desta forma, com base nesses esboos e predilees pragmticas, tem-se como ponderao estruturante a criao do direito primeiramente como gnero, ou seja, a criao do direito lato sensu. Esta se desmembrando em duas espcies, a saber: a) a criao do direito no
amoldada ao sistema ou ativismo judicial e b) a criao do direito amoldada ao sistema ou
stricto sensu. Ressalte-se que tal desmembramento no possui a finalidade de construir uma
7

Assim, Kelsen destaca que se o rgo A emite um comando para que o rgo B prenda o sdito C, o rgo B
tem de decidir, segundo o seu prprio critrio, quando, onde e como realizar a ordem de priso, decises essas
que dependem de circunstncias externas que o rgo emissor do comando no previu e, em grande parte, nem
sequer podia prever.

teoria do direito ou de sua criao, mas somente possui a inteno de ponderar sobre a anlise
filosfico-pragmtica dos casos concretos objeto deste estudo.
Assim, quanto ponderao pragmtica de criao do direito dita no amoldada ao
sistema ou ativismo judicial, tratar-se- com alguns pormenores no tpico seguinte, mas de
antemo considera-se que esta se exterioriza em um exerccio de funo jurisdicional inconsciente por parte dos magistrados ao analisarem os casos concretos, ou seja, quando se constata que os fins para os quais os tribunais se voltaram, as razes e motivos que os guiaram,
muitas vezes foram sentidos de forma vaga, apreendidos de maneira intuitiva ou quase intuitiva, e raras vezes declarados explicitamente (CARDOZO, 2004, p. 86). Destarte, ultrapassada
essa tnue barreira da conscincia8 e inconscincia jurdica dos magistrados que suplanta
os limites do ordenamento jurdico, percebe-se que esta criao no se revela amoldada ao sistema jurdico, seja no sistema do Civil Law ou no Common Law, o qual se mostra um aparelho mais aberto, conferindo ao magistrado uma discricionariedade maior no campo da hermenutica, porm encontrando no precedente e nas experincias de antigos magistrados a sua
maior limitao e respeito, ao passo que se utiliza da prpria jurisprudncia como fonte basilar do direito, e no a lei, como na famlia romano-germnica.
J a ponderao pragmtica de criao do direito amoldada ao sistema ou stricto sensu
levada em conta na efetiva anlise do caso concreto, no na mera possibilidade de criao
para resolver os conflitos de interesse, uma vez que esta perfaz uma ponderao de gnero da
criao do direito, como dito anteriormente. Assim, para uma salutar criao do direito stricto
sensu no deve haver na conduta do magistrado algo que cheire a preconceito, favor ou mesmo capricho ou extravagncia arbitrrios (CARDOZO, 2004, p. 82), revelando-se uma anlise aos auspcios dos interesses democrticos sociais. Desta forma, a lgica, a histria, o costume, a utilidade e os padres aceitos de conduta correta so as foras que, isoladamente ou
combinadas, configuram o processo do Direito e, consequentemente, uma ponderao de
criao hgida do direito, tida por ns com um juzo de ponderao pragmtica de criao do
direito stricto sensu.
Qual dessas foras dominar em cada caso vai depender, em grande parte, da
importncia ou do valor comparativo dos interesses sociais que assim sero
promovidos ou prejudicados. Um dos interesses sociais mais fundamentais
que a lei deve ser uniforme e imparcial (CARDOZO, 2004, p. 81).

Cardozo destaca que o Direito tambm uma evoluo consciente ou intencionada, pois a expresso da
moralidade costumeira ser falsa se a mente do juiz no estiver voltada para a realizao da finalidade moral e de
sua materializao em formas jurdicas. Nada menos que um esforo consciente ser suficiente para que o fim
em vista prevalea. Os critrios ou padres de utilidade e moral sero encontrados pelo juiz na vida da
comunidade.

No entanto, mostra-se de bom alvitre anotar que a linha tnue que separa essas duas
circunscries de criao do direito somente se pode averiguar com uma anlise pragmtica
dos casos concretos, pois no h como delimitar um espao de livre atuao ou no do magistrado, principalmente nos casos difceis (hard cases), mesmo quando existir uma norma jurdica para o caso. Deste modo, o juiz e o analista jurdico devem descobrir isso por si mesmos, medida que adquirem o senso de adequao e proporo que vem com os anos de hbito na prtica de uma arte (CARDOZO, 2004, p. 83).
Desta forma, pondera-se, tendo por base as assertivas da filosofia pragmtica de Oliver Holmes e Benjamin Cardozo, a possvel gnese jurdica do que a doutrina moderna vem
denominando de ativismo judicial, qual seja a de um juzo de ponderao de criao do direito
no amoldada ao sistema, a ultrapassar os limites dos interstcios do sistema jurdico posto, limites estes que somente podem ser verificados com a anlise de casos concretos.
2 CRIAO DO DIREITO NO AMOLDADA AO SISTEMA (ATIVISMO
JUDICIAL)
Partindo da ponderao filosfico-pragmtica da criao do direito considerada
nas linhas do tpico anterior, ao apreender que o ativismo judicial encontra sua gnese
jurdica na forma de ponderao de criao do direito no amoldada ao sistema jurdico, sero
analisadas agora algumas questes quanto origem da expresso ativismo judicial, bem como
as possveis consequncias jurdicas deste tipo de criao jurdica e a possibilidade de se
verificar este fenmeno nos casos concretos objeto do estudo.
Nesse contexto, ressalte-se que a expresso ativismo judicial (judicial activism)
tem sua origem em uma revista norte-americana voltada ao pblico leigo, denominada
Fortune. No artigo The Supreme Court: 1947 (A Corte Suprema: 1947), em que o periodista
Arthur Schlesinger Jr. descreveu o perfil dos magistrados da Corte Suprema norte-americana,
destacando como ativistas judiciais quatro juzes dentre os nove atuantes na Corte (VALLE,
2009, p. 20). Desde ento, o termo ativismo no benquisto por alguns constitucionalistas
norte-americanos, os quais ainda hoje travam discusses jurdico-doutrinrias para explicar tal
fenmeno, inclusive no que diz respeito dignidade da legislao (WALDRON, 2003)
versus sua reviso judicial em controle de constitucionalidade.
Nesse contexto, aliados aos doutrinadores norte-americanos alguns juristas
brasileiros9 vislumbram o ativismo judicial como o exerccio hermenutico da funo
9

Cite-se Elival da Silva Ramos em sua obra Ativismo Judicial: Parmetros Dogmticos e da obra organizada por
Vanice Regina Lrio do Valle Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.

jurisdicional em descompasso com o papel tpico do Poder Judicirio, ou seja, toda atuao
que afaste ou suplante de forma ilimitada o previsto pelo ordenamento jurdico e,
consequentemente, a separao dos poderes, a segurana jurdica, os ideais de democracia
participativa (a soberania popular) e as possibilidades jurdicas do ordenamento so
consideradas como condutas ativistas prejudiciais ao desenvolvimento e progresso nacional,
uma vez que no refletem os anseios de igualdade de um corpo socialmente organizado.
Nesse aspecto, no se corrobora com o pensamento de que toda possvel
releitura da separao dos poderes, da segurana jurdica ou dos ideais de democracia
participativa so possibilidades de quebra do interstcio do sistema jurdico, pois tais
postulados em contraponto a outros podem ser ultrapassados para que se garanta a prpria
ordem jurdica por eles estabelecida. No entanto, verificado no caso concreto a quebra
inconsciente destes postulados, pondera-se que esse tipo de criao do direito no se revela
amoldada ao sistema, como visto no tpico anterior.
Registre-se, por relevante, que no se pretende defender um Poder Judicirio
que preze pelo passivismo judicial, muito menos pelo ativismo judicial, mas sim de
ponderar questes e considerar as predilees da filosofia pragmtica para se evitar uma
atuao jurisdicional irracional que no se amolde ao sistema, no que se refere criao do
direito, sob pena de se negar a prpria historicidade constitucional (CANOTILHO, 2008) e
a essncia de um Estado Social e democrtico de direito.
Destaque-se que nem toda criao do direito perfaz uma atuao ativista do Poder
Judicirio, mas em se tratando do objeto deste estudo, qual seja a concretizao dos direitos
subjetivos fundamentais sociais, mostra-se ativista aquela conduta do Judicirio que utiliza
como subterfgio o seu poder-dever de criao e anlise do direito, como forma de instituir
efetivamente planos de governo e ou polticas pblicas.
Assim, em uma anlise pragmtica, em que pese uma parte da doutrina tente
justificar a ingerncia temperada do Poder Judicirio no mbito de atuao dos demais
Poderes, principalmente no que se refere concretizao de polticas pblicas, propondo uma
nova leitura (KRELL, 2002, p. 88) do princpio da separao dos poderes, constata-se, na
verdade, que do mesmo modo como essa posio poder promover um combate aos interesses
despticos de quem gere o ente estatal, pode da mesma forma ser utilizada de maneira
abstrata e inconsciente pelos Tribunais Ptrios, para favorecer interesses pr-determinados,
por magistrados que no recolhem em si a conscincia jurdica dos limites dos interstcios
do sistema, ao passo que a separao dos poderes no pode ser vista, de forma geral, como um
obstculo concretizao de polticas pblicas, mas sim como uma garantia democrtica sob

o aspecto de um juzo de ponderao de criao do direito amoldada ao sistema, impondo-se,

pois, saber como a aplicao de um direito contingente pode ser feita internamente e
fundamentada racionalmente no plano externo, a fim de garantir simultaneamente a segurana
jurdica e a correo (HABERMAS, 2003, p. 247).
3 MATERIALIZAO JUDICIAL DA POLTICA PBLICA
Ao se estudar a poltica pblica como forma de concretizao de direitos fundamentais,
principalmente em uma perspectiva filosfica, inmeras indagaes podem surgir, contudo,
debrua-se esse estudo somente quanto a algumas compreenses no mbito jurdico, tendo
como aspecto a possibilidade ou no de controle judicial da poltica pblica, utilizando como
mtodo a teoria filosfico-pragmtica de Oliver Wendell Holmes Jr. e Benjamin N. Cardozo.
Destarte, destaque-se que a sociedade, ao longo da histria, passou por diversas
transformaes. Para acompanh-las, a Cincia do Direito teve de trilhar novos horizontes,
envidando outros esforos jurdicos. Entre estes, a valorao da pessoa humana e sua
dignidade foram o marco para o surgimento dos chamados direitos fundamentais. 10 Frise-se,
para melhor compreenso do tema, que nesse estudo se reconhece os direitos fundamentais
como direitos subjetivos dos indivduos nas relaes jurdicas com o Estado, sem, com isso,
adentrar nas discusses quanto supra-estatalidade dos direitos fundamentais mencionada por
Pontes de Miranda (1970, p. 621), ou qualquer outra que fuja ao objetivo central deste estudo.
Assim, segundo Alexy, dentro da perspectiva dos direitos fundamentais como
direitos subjetivos, seja classificando seu contedo como questes normativas, as quais
encontram

discusses

tico-filosficas

jurdico-dogmticas;

empricas,

que

so

compreensveis no mbito dos argumentos histricos e sociolgicos; e analticas nas quais

buscam uma anlise da norma e das posies jurdicas dos sujeitos de direito, recomenda-se
que o sentido utilizado para a expresso direito subjetivo siga seu uso corrente, como um
supraconceito para posies em si bastante distintas, para que, a partir da, sejam feitas
diferenciaes e classificaes terminolgicas (2008, p. 180-190).

10

Luis M. Cruz menciona em seu artigo La Constituin como Orden de Valores: problemas jurdicos y polticos,
que la garanta de la dignidad humana reconocida en el primer prrafo del artculo 1 de la Ley Fundamental
supone la asuncin em el Derecho constitucional de un valor tico fundamental, predominante en la historia
espiritual europea, que hace referencia a un fundamento prepositivo y que viene a constituir, al decir de
Bckenfrde, una suerte de ancla iusnaturalista. Dicha garanta posee, a su vez, una validez universal, ya que
afecta a todo el ordenamiento como un derecho fundamental subjetivo, sino como una norma jurdica-objetiva
intangible, sin limitacin alguna.

Desta forma, com a compreenso de direito subjetivo acima mencionada, a

classificao alem na perspectiva analtica a que melhor acomoda-se ao propsito deste
trabalho, uma vez que ela trata das posies jurdicas dos sujeitos nas relaes jurdicas,
caracterizando-se assim, segundo a doutrina ponteana (MELLO, 2010, p. 210), a relao
jurdica de direito absoluto, oriunda dos direitos subjetivos fundamentais dos indivduos com
o Estado. Nessa perspectiva, versar-se de forma detalhada somente a classificao dita
analtica, para no fugir temtica apresentada por esse estudo.
Assim, para compreender os direitos subjetivos fundamentais na perspectiva analtica,
faz-se necessrio a distino e concepo mencionada por Alexy entre norma e posio,
sendo a norma aquilo que um enunciado normativo expressa, seja de forma universal ou
individual, e a posio consiste exatamente no direito que um indivduo tem, em face do
Estado, de, por exemplo, expressar livremente sua opinio (2008, p. 184). Desta forma, devese observar a posio sob uma perspectiva estabelecida pelas relaes normativas entre
pessoas ou entre pessoas e aes, tendo em vista que os sujeitos ativos (indivduos) se acham
em uma posio jurdica mais favorvel em relao ao sujeito passivo (Estado), no sentido de
exigir direitos subjetivos fundamentais seja, segundo Alexy, por predicados didicos (01
tem um direito a y em face de 02), ou por predicados tridicos (01 em face de 02 um
direito a 03) (2008, p. 185).
Exemplificando a situao acima referida, Alexy destaca que:
Se a norma individual, segundo a qual a tem, em face de b, um direito a G,
vlida, ento, a encontra-se em uma posio jurdica caracterizada pelo
direito a G que ele tem em face de b; e se uma posio jurdica de a consiste
no fato de a ter, em face de b, um direito a G, ento, vlida a norma
individual segundo a qual a tem, em face de b, um direito a G. (2008, p. 185186)

Estas premissas so claramente constatadas quando observamos o desenvolvimento

dos direitos fundamentais em suas fases, as chamadas geraes ou dimenses, estabelecendo,
primeiramente assim, os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerao ou
dimenso. Ressalte-se que, para os fins deste estudo, entende-se o desenvolvimento dos
direitos fundamentais no como fases, mas como mltiplas dimenses, ou seja, na dimenso
individual-liberal (primeira dimenso), na dimenso social (segunda dimenso), na dimenso
de solidariedade (terceira dimenso) (MARMELSTEIN, 2009, p. 58), e assim por diante, no
havendo hierarquia entre as dimenses, uma vez que elas representam uma mesma realidade
ativa.

Desse modo, a sociedade passou a observar que o Estado deveria retrair sua atuao e
deixar que o indivduo exercesse seus direitos subjetivos com ampla liberdade, reconhecendose as liberdades individuais mencionada por Pontes de Miranda (1970, p. 622), as quais tm o
escopo de proteger os indivduos do poder tirnico do Estado. Classifica-se esta fase como
sendo a dos direitos fundamentais em sua dimenso individual-liberal (primeira dimenso).
Tal etapa caracteriza-se pela moderada interveno do Estado nas relaes individuais.
Por essa razo, eles se voltavam exclusivamente tutela das liberdades, tanto na esfera civil,
quanto na esfera poltica; ao passo que constituem um verdadeiro obstculo interferncia
estatal, uma vez que pregavam o afastamento do Estado da esfera individual da pessoa
humana, de modo que eram denominados direitos de carter negativo ou simplesmente
liberdades negativas (CUNHA JNIOR, 2010, p. 584-585).
A partir do sculo XIX, a sociedade comeou a perceber que a ausncia absoluta da
atuao do Estado na esfera dos indivduos tambm gerava srios desequilbrios sociais, como
bem leciona Manuel Graca-Pelayo (1999, p. 203) ao destacar que o desenvolvimento das
sociedades politicamente organizadas acabou por demonstrar que o Estado no o nico que
oprime o desenvolvimento da personalidade; bem como no se mostra o nico ente que
impe relaes coativas de convivncia, e que as mesmas liberdades liberais esto
condicionadas, em sua realizao, a situaes e poderes extra-estatais.
Nessa perspectiva surge a chamada dimenso social (segunda dimenso) dos direitos
fundamentais, a qual teve como caracterstica fundamental a garantia, por parte do ente
estatal, dos direitos sociais, econmicos e culturais dos indivduos, interferindo diretamente
em sua esfera jurdica que, nas palavras de Jos Carlos Vieira de Andrade (2009, p. 168),
Os direitos a prestaes, ao contrrio, imporiam ao Estado o dever de agir,
quer seja para proteco dos bens jurdicos protegidos pelos direitos
fundamentais contra a actividade (excepcionalmente, a omisso) de
terceiros, quer seja para promover ou garantir as condies materiais ou
jurdicas de gozo efectivo desses bens jurdicos fundamentais. Em qualquer
dos casos, o direito pode ser a prestaes materiais (interveno policial ou
prestao de ensino ou cuidados mdicos) ou jurdicas (emisso de normas
penais ou regulamentao das relaes de trabalho ou do arrendamento para
habitao).

Portanto, com o surgimento dessa fase, os direitos da dimenso individual-liberal, que

proclamavam a liberdade do indivduo, foram, na verdade, revigorados com os direitos de
igualdade, os quais tm em vista a diminuio das desigualdades sociais, econmicas e
culturais dos indivduos, sob o fundamento de uma presena mais ativa do ente estatal e,
consequentemente, tendo a possibilidade de controle por parte do Pode Judicirio.

Atualmente, segundo grande parte da doutrina, est-se na fase dos direitos

fundamentais em sua dimenso de solidariedade (terceira dimenso), os quais visam amparar
os indivduos em sua coletividade, ou seja, considera-se o indivduo no apenas na
individualidade como na dimenso individual-liberal , mas tambm se busca uma
solidariedade fraterna entre os homens. Dentre tais direitos, podem-se relacionar, a ttulo de
exemplo, alguns que esto consagrados em nossa Constituio Federal, a saber: o direito
cooperao entre os povos (art. 4, IX); a defesa da paz (art. 4, VI); e o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), entre outros.
de se ressaltar, que a doutrina moderna 11 j vem especulando sobre uma possvel
quarta dimenso dos direitos fundamentais, que est surgindo em face da globalizao dos
direitos fundamentais e em virtude do avano tecnolgico nas cincias humanas, como as
manipulaes genticas e pesquisas afins.
Nesse contexto, partindo da perspectiva alem de direitos subjetivos fundamentais,
constata-se que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a
direito (art. 5, XXXV, da CF/88). Assim, em uma concepo filosfico-pragmtica desse
dispositivo, o analista jurdico pode se perguntar: h possibilidade de o Judicirio apreciar
questes sem que haja um direito envolvido, ou seja, existe a possibilidade de acionar o
Judicirio sem que exista um direito lesado ou ameaado? A princpio, em um juzo comum,
tende-se para uma resposta negativa, mesmo que a doutrina ponteana (MELLO, 2010, p. 197)
contemple a possibilidade de ao sem direito, justificando sua assertiva no caso de aes
de interdio por insanidade fsica ou mental. Pois, entende-se que, mesmo nesses casos, h
um conglomerado de direitos envolvidos e questionados no Judicirio, seja da prpria
integridade do interditado ou de bens e direitos deste e dos seus sucessores e possveis
credores. Alis, por esse motivo que Oliver Holmes refere-se ao direito como as profecias do
que de fato faro os tribunais (1897), ou seja, o que se discute no Judicirio envolve o direito
em todas as suas acepes.
Desta forma, quanto ao controle judicial das polticas pblicas em matria de direito
subjetivo fundamental, outra indagao se constata relevante: poltica pblica um direito?
Ou o direito subjetivo fundamental sade, por exemplo, uma coisa e a materializao
desse direito atravs de uma poltica pblica outra? Nesse aspecto, surgem inmeras
questes quanto prpria natureza jurdica da poltica pblica, a qual, segundo Maria Paula
Dallari (2006), no se revela recomendvel fixar um conceito jurdico, mas sim uma

11

Destacando-se, entre outros, Paulo Bonavides em sua obra Curso de Direito Constitucional.

compreenso ampla do instituto que se servem os analistas do direito, como forma de

conduzir seus trabalhos diante da anlise dos casos concretos. Assim, a autora destaca que
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um
processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo
eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo
oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, processo
judicial visando coordenar os meios disposio do Estado e as atividades
privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e
politicamente determinados.
Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos
definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios
necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o
atingimento dos resultados (2006, p. 39).

Portanto, entende-se que a poltica pblica no totaliza um direito subjetivo

propriamente dito, pois o cidado ou o Ministrio Pblico no pleiteia a instituio de algum
programa de governo, mas, na realidade, a efetivao de determinados direitos, j que a
poltica pblica perfaz um programa governamental que resulta de um conglomerado de
procedimentos que tem por finalidade atingir objetivos sociais, concretizando e efetivando
direitos subjetivos fundamentais. Assim, em nosso entendimento, a poltica pblica satisfaz
um poder-dever de iniciativa tpica do Poder Executivo que visa materializao e
efetivao de direitos, como forma de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3, II, da
CF/88). Diz-se poder-dever em face de o Poder Executivo possuir como mister a funo de
administrar e executar o que a lei determina e autoriza (poder administrativo), bem como a
obrigatoriedade de promover os planos de governo (dever administrativo), pois a legislao
constitucional nos mbitos federativos determina que compete autoridade administrativa
(Presidente, Governador e Prefeito) remeter o plano de governo em sesso legislativa
solicitando as providncias para as situaes sociais que entender necessrias. Desta forma,
em conjunto (Poder Executivo e as Casas Legislativas) devem programar as polticas pblicas
necessrias ao bem estar social.
No entanto, no caso do Estado de Alagoas e no Brasil, em geral, os planos de governo
a maioria das vezes sequer so remetidos as Casas Legislativas e quando so enviados,
apreciados e aprovados no encontram efetividade no seio social. Dessa forma, surge a
seguinte indagao: Neste caso, pode o Poder Judicirio instituir efetivamente uma poltica
pblica? Com base nas proposies filosfico-pragmticas de criao do direito, associadas s
razes jurdicas at aqui apresentadas, pode-se responder negativamente, pois o Judicirio
deve atentar e no confundir ou desvirtuar o seu poder-dever de criao e anlise do direito

com a instituio de um programa de governo, tendo em vista que este reflete um

conglomerado de procedimentos que tem por finalidade atingir objetivos sociais.
Nesse aspecto, pondera-se, tendo por base as assertivas da filosofia pragmtica de
Oliver Holmes e Benjamin Cardozo, a possvel gnese jurdica do que a doutrina moderna
vem denominando de ativismo judicial, qual seja a de um juzo de ponderao e criao do
direito no amoldada ao sistema jurdico, ultrapassando os limites dos interstcios deste
sistema, limites estes que podem ser verificados com a anlise de casos concretos.
Ressalte-se, por oportuno, que nem toda criao do direito perfaz uma atuao ativista
do Poder Judicirio, mas em se tratando da concretizao dos direitos subjetivos fundamentais
sociais, mostra-se ativista aquela conduta do Judicirio que utiliza como subterfgio o seu
poder-dever de criao e anlise do direito, como forma de instituir efetivamente planos de
governo/polticas pblicas.
Assim sendo, com a anlise de casos concretos, pode-se realizar um juzo de
ponderao filosfico-pragmtico acerca da criao do direito no amoldada ao sistema
jurdico, que se contrapem, mesmo que em grau de releitura, ao princpio da separao dos
poderes, como se vislumbra nos casos concretos objeto de anlise deste estudo, oriundos dos
julgados do Tribunal de Justia de Alagoas em sede de 2 grau, no tocante concretizao de
polticas pblicas de sade, cujas ementas so trazidas baila:
EMENTA: APELAO CVEL. AO COMINATRIA. CUSTEIO DE
MEDICAMENTO. ANTECIPAO DA TUTELA CONCEDIDA.
SENTENA DE PRIMEIRO GRAU QUE CONFIRMOU A
ANTECIPAO DA TUTELA. PRELIMINAR DE NECESSRIO
CHAMAMENTO AO PROCESSO. REJEITADA. MRITO: DIREITO
SADE. PREVISO CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO NO CONSTANTE EM LISTA DO MINISTRIO
DA SADE. POSSIBILIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS
VIDA E SADE. DIREITOS SUBJETIVOS INALIENVEIS,
CONSAGRADOS NA CF, CUJO PRIMADO H DE SUPERAR
QUAISQUER RESTRIES LEGAIS. PRECEDENTES DO STJ.
APELAO CONHECIDA. PROVIMENTO NEGADO. DECISO
UNNIME. (TJAL 2 Cmara Apelao Cvel n. 2011.003315-1 Data
Julgamento: 29.9.11 Acrdo n. 2.1116 / 2011.) (grifos aditados)

EMENTA: APELAO CVEL. AO COMINATRIA COM

PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS
ENTES DA FEDERAO. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 23,
II, DA CONSTITUIO FEDERAL E 188, 1, III, DA
CONSTITUIO DO ESTADO DE ALAGOAS. DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA. INAFASTABILIDADE DO PODER
JUDICIRIO. APLICABILIDADE DO ARTIGO 5, XXXV DA
CONSTITUIO
FEDERAL.
POSSIBILIDADE
DE
CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PELO

PODER JUDICIRIO. GARANTIA DE INVIOLABILIDADE

DO DIREITO VIDA E SADE. RECURSO CONHECIDO E
NO PROVIDO. (TJAL 1 Cmara Apelao Cvel n. 2011.003394-8
Data de Julgamento: 10.8.11 Acrdo n. 1.1076/2011.) (grifos aditados)
EMENTA:
APELAO
CVEL.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO
COM FUNDAMENTO NOS ART. 543-B E 543-C REJEITADA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELANTE NO CONFIGURADA.
OBRIGAO SOLIDRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DEVER
DO ESTADO DE ALAGOAS DE FORNECER O MEDICAMENTO
DE QUE NECESSITA A APELADA. UNANIMIDADE DE VOTOS,
RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. (TJAL 3 Cmara
Apelao Cvel n. 2011.003419-1 Data de Julgamento: 29.8.11 Acrdo
n. 6.1247/2011.) (grifos aditados)

Destarte, a partir de uma anlise filosfico-pragmtica em Oliver Holmes e Benjamin

Cardozo, com juzo de ponderao de criao do direito no amoldada ao sistema jurdico
(ativismo judicial), verifica-se que a justificativa abstrata utilizada pela Corte Alagoana, em
suas Cmaras Cveis, perfaz precedentes imprecisos, pois quando se analisa o teor da
fundamentao jurdica dos casos supramencionados, constata-se que os magistrados no
atentaram para as especificidades da matria em concreto, sequer para o tipo de doena que
acometeu as partes e a possibilidade de implementao de uma medicao efetiva e de custo
menor, consistindo tal conduta em uma verdadeira instituio de poltica pblica de sade, no
sentido de que o Estado de Alagoas nada pode alegar em face do direito vida e sade, ao
passo que deve sim suplantar qualquer bice legislativo ou administrativo de lista fornecida
pelo Ministrio da Sade e fornecer o tratamento ao indivduo enfermo custe o que custar.
Neste aspecto, mostra-se extremamente ativista esta conduta do Judicirio Alagoano
que utiliza como subterfgio o seu poder-dever de criao e anlise do direito, como forma
de instituir efetivamente planos de governo e ou polticas pblicas sade.
Ressalte-se que a pesquisa realizada no referido rgo, ocorreu nos ltimos seis meses
(1.6.2011 a 21.11.2011), ao passo que se constatou que foram recebidos pelas Cmaras Cveis
do Tribunal de Justia de Alagoas 604 Apelaes Cveis tratando sobre direitos subjetivos
fundamentais de sade, dos quais 83 recursos foram julgados e analisados por esta pesquisa,
encontrando-se com baixa s varas de origem.12
Assim, pondera-se que no mbito de criao do direito, com a anlise de casos
concretos possvel identificar se uma inovao jurdica se revela ativista ou no, segundo as
ponderaes da filosofia pragmtica de Oliver Holmes e Benjamin Cardozo, e,
consequentemente, se os magistrados e analistas jurdicos recolhem em si a conscincia
12

Consulta realizada em 21.11.2011 s 15h10min, pelo Sistema de Automao do Judicirio Segundo Grau
SAJSG.

jurdica dos limites dos interstcios do sistema jurdico posto, seja no sistema norte-americano
ou no romano-germnico.
Nesse contexto, mostra-se de bom alvitre registrar que o anseio de Montesquieu
(1982), limita-se a evitar o exerccio arbitrrio do poder, revelando-se a prova mais
inequvoca da afirmao de que h repartio e distribuio das ditas principais funes do
Estado, de forma a evitar a concentrao do poder nas mos de uma s pessoa, caso claro da
supervalorizao de um dos poderes, o que pode gerar, em um juzo de ponderao, uma
criao do direito, por parte dos magistrados, no amoldada ao sistema ou o denominado
ativismo judicial.
Assim, no campo de atuao do Poder Judicirio, percebe-se que sob essa tica os
direitos fundamentais, em suas dimenses ou geraes individual-liberal, social e de
solidariedade, concretizar-se-o de forma efetiva e adequada no seio da sociedade, nas
predilees de Holmes e Cardozo, por intermdio de um jurista que recolhe em si a
conscincia jurdica dos limites dos interstcios do sistema jurdico, revelando-se estes os
critrios jurdicos formais e materiais verificados no ato de sua atuao, seja aplicando,
executando ou criando o direito nos casos concretos.
Por fim, destaque-se o preceito de George Sarmento (2008, p. 76) ao mencionar que a
efetividade dos direitos fundamentais est condicionada a uma ambincia democrtica em
que o Estado de Direito assegure a prevalncia do princpio da legalidade, a independncia
dos trs poderes, a eficincia do controle de constitucionalidade e a normalidade das
instituies republicanas.
CONCLUSO
Conforme estabelecido na apresentao do tema proposto, este estudo teve como
discusso o ativismo judicial e a poltica pblica em uma perspectiva da filosofia pragmticojurdica, como uma forma de avaliar a atuao do Judicirio Alagoano no exerccio de criao
do direito, utilizando-se como mtodo a teoria filosfica pragmtica de Oliver Wendell
Holmes Jr. e Benjamin N. Cardozo, com o escopo de ponderar uma dogmtica estruturante da
criao do direito como um meio modesto, frise-se no como uma teoria, de melhor
compreender esta dinmica, quando se fala em ativismo judicial na concretizao de direitos
subjetivos fundamentais atravs de polticas pblicas.
Desta forma considerou-se, com a filosofia pragmtica, em uma forma de cognio
rasa, uma dogmtica estruturante da criao do direito, ponderando-se esta, primeiramente,
como gnero, ou seja, a criao do direito lato sensu, desmembrando-se em dois juzos de

predilees pragmticas, a saber, como criao do direito no amoldada ao sistema jurdico ou

ativismo judicial ou como criao do direito stricto sensu, as quais so constatadas de forma
pragmtica com a anlise de casos concretos.
Assim sendo, possvel arrematar, em uma anlise pragmtica, que impreterivelmente
os magistrados e analistas jurdicos criam o direito ao apreciarem os casos concretos, seja no
sistema do Common Law ou no do Civil Law. Este ato de criao do direito, entretanto, perfaz
dois caminhos distintos, conforme as assertivas de Holmes e Cardozo: um revelado por um
juzo de ponderao de criao adequada nos moldes do ordenamento jurdico, e o outro por
um juzo de ponderao de criao que muitos denominam de ativismo judicial, que se
verifica quando os analistas jurdicos ultrapassam os interstcios do sistema, pois ao
proferirem decises judiciais os juzes e juristas percebem a existncia de restries difceis
de definir e que, por mais impalpveis que sejam, cerceiam e circunscrevem sua ao
(CARDOZO, 2004, p. 83). Saber identificar essas restries mostra-se tarefa bastante rdua
aos magistrados, porm plenamente possvel de se constatar na anlise de casos concretos.
REFERNCIAS
ABBGNATO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
ADEODATO, Joo Maurcio. A Retrica Constitucional: sobre Tolerncia, Direitos
Humanos e outros Fundamentos ticos do Direito Positivo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
ALEXY, Robert. Trad. Virglio Afonso da Silva. Teoria dos Direitos Fundamentais. So
Paulo: Editora Malheiros, 2008.
BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Polticas Pblicas reflexes sobre o conceito jurdico.
Texto: O conceito de poltica pblica em direito. So Paulo: Saraiva, 2006.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerrios
dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2008.
CARDOZO, Benjamin N. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silvana Vieira. Reviso
tcnica e da traduo: lvaro De Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso Jurdica e Racionalidade. Macei: Edufal, 2007.
DAVID, Ren. Trad. Hermnio A. Carvalho. Os Grandes Sistemas do Direito
Contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de Princpio. Trad. Lus Carlos Borges. Reviso tcnica:
Gildo S Leito Rios e reviso da traduo: Silvana Vieira. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2005.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,

dominao. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1994.
FREITAS, Lorena de Melo. Um Dilogo entre Pragmatismo e Direito: Contribuies do
Pragmatismo para Discusso da Ideologia na Magistratura. Disponvel em
<http://www.pucsp.br/pos/filosofia/Pragmatismo/cognitio_estudos/cognitio_estudos.htm>
Acesso em 10.8.11.
GADAMER, Hans-Georg. Trad. Flvio Paulo Meurer; reviso da traduo por Enio Paulo
Giachini. Verdade e Mtodo I Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 10
ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008.
HABERMAS, Jrgen. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Direito e Democracia: entre a
Facticidade e Validade. Vol. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
HART. Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3 ed. Trad. Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1994.
HOLMES JR, Oliver Wendell. The Path of the Law. An Address delivered by Mr. Justice
Holmes, of the Supreme Judicial Court of Massachusetts, at the dedication of the new hall of
the Boston University School of Law, on January 8, 1897. Copy-righted by O. W. Holmes,
1897. Harvard Law Review, Vol. X.
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Trad. Rodolfo Schaefer. So Paulo: Martin
Claret, 2002.
KELSEN, Hans. Trad. Joo Batista Machado. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2009.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: Plano da Existncia e Eficcia. 15
ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondant, baron de La Brde et de. Trad. Fernando
Henrique Cardoso. O esprito das leis. Braslia: Universidade de Braslia, 1982.
PEIRCE. Charles Sanders. Como tornar claras nossas ideias. Trad. Antnio Fidalgo.
Disponvel em
<http://www.lusosofia.net/textos/peirce_como_tornar_as_nossas_ideias_claras.pdf> Acesso
em 16.8.11.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo I e II.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1970.
POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo.
Reviso tcnica e da traduo: Mariana Mota Prado. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva,
2010.

SANTOS, Ana de Ftima Queiroz de S. Ao civil pblica: Funo, deformao, e caminhos

para uma Jurisdio de Resultados apud KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle
Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional
comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
SARMENTO, George. Direitos Fundamentais e Tcnica Constitucional: Reflexes sobre o
positivismo cientfico de Pontes de Miranda. Revista do Mestrado em Direito Universidade
Federal de Alagoas. Vol. II, n. 3, dez. (2006 2008). Macei: Edufal, 2008.
VALLE, Vanice Regina Lrio do (Org.). Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal
Federal. Curitiba: Juru, 2009.
WALDRON, Jeremy. Trad. Lus Carlos Borges. A Dignidade da Legislao. So Paulo:
Martins Fontes, 2003.