ORESTANO, Riccardo

Appello (diritto romano). En Enciclopedia

del diritto. Vol. II. Milano: Giuffr, 1958, p.
708-714. Traduccin Eugenia Ariano Deho.

SUMARIO: 1. El origen de la apelacin. 2. La

formacin del instituto. 3. Apelacin en
materia civil y penal. 4. Appellatio y relatio. 5. La apelacin en el derecho justinianeo. 6. Valoracin de conjunto.

1. El origen de la apelacin. La
apelacin (appellatio o provocatio), entendida
como un medio para obtener un nuevo pronunciamiento sobre una situacin ya juzgada
y definida por una sentencia vlida, es una
creacin de la praxis procesal de la edad del
principado. Ella presupone una situacin
constitucional, una organizacin jerrquica y
formas de procedimiento que en Roma comenzaron a delinearse solo con Augusto.
La escasa importancia que por mucho
tiempo los Romanos atribuyeron al problema
del reexamen de una decisin, en efecto, debe
ponerse en relacin con el carcter que la
sentencia tena en las formas tradicionales
del procedimiento y, por tanto, con la naturaleza del rgano juzgador. As, por ejemplo,
en el proceso civil, mientras la formacin de
la sentencia qued encomendada al juez privado elegido voluntariamente por las partes
sin que su actividad pudiera tener la fuerza
del mandato de un rgano pblico, el problema ms urgente haba sido el de asegurar
a la sentencia la necesaria autoridad y estabilidad, a travs de un compromiso de las partes mismas de someterse a ella (litis contestatio), cualquiera ella fuera. Al mismo tiempo la
ausencia de cualquier subordinacin jerrquica del rgano juzgador, civil y penal, haca
impensable una renovacin del juicio encomendada a otro juez. Una vez emitida la sentencia, sta siempre que se hubieran rigurosamente observados los presupuestos y el

ritual de un procedimiento regular devena

inmediata y definitivamente irrevocable e
inatacable. En ello hay que ver tambin la
persistencia de concepciones primitivas, segn las cuales la existencia de una situacin
jurdica se haca depender exclusivamente de
la existencia de requisitos formales. De all
que, respecto a la sentencia, lo que contaba
era nicamente la concurrencia de todos los
presupuestos y los elementos requeridos,
prescindindose de cualquier consideracin
sobre su intrnseca justicia: si faltaba solo
uno, la sentencia se tena por absolutamente
inexistente e improductiva de efectos; si, en
cambio, se haban verificado todos, la sentencia era plenamente vlida y por ello inatacable, independientemente de su mrito.
Por esto nosotros vemos que los institutos por lo comn considerados como antecedentes histricos de la apelacin tenan en
realidad pese a algunas analogas, tambin
terminolgicas naturaleza y funciones del
todo distintas: en efecto o apuntaban a hacer
constatar, en ausencia de un requisito formal,
la inexistencia de la sentencia (infitatio), o
bien estaban dirigidos, antes que se formara
una decisin vlida, a detener el desarrollo de
un proceso en curso (intercessio o appellatio a
los tribunos) o a modificar el rgano juzgador (provocatio ad populum).
Un progreso respecto a esta situacin
lo constituy, ya en edad republicana, la admisin de la in integrum restitutio contra una
sentencia civil perfecta, siempre que determinadas circunstancias hubieran hecho repugnante la ejecucin. Pero este remedio,
con el cual el pretor sola intervenir tambin
en casos distintos de la sentencia, era concedido solo en hiptesis no referidas directamente al fondo y, con todo, su efecto se limitaba a hacer no ejecutable una sentencia vli-

ORESTANO. Apelacin (derecho romano)

da, que de por s considerada continuaba a
ser tal. Sin embargo, represent una brecha
en el persistente formalismo, a travs de la
cual penetr en el ordenamiento procesal
romano una ms amplia apreciacin tambin
de las razones sustanciales sobre las que se
fundaba la sentencia, aunque sin dar lugar a
un nuevo pronunciamiento. Lo mismo ocurra con la restitutio damnatorum dispuesta por
los comitia en la edad republicana o con la
restitutio indulgentia principis de la edad imperial.
La novedad de la apelacin, en cambio,
consiste justamente en la posibilidad de renovacin del juicio, no solo desconocida en
los esquemas procesales pblicos y privados
de la edad republicana, sino tambin tcnicamente irrealizable en el mbito de los principios sobre los que ellos se fundaban.
La superacin de esta situacin se produjo solo en la llamada cognitio extra ordinem,
es decir en aquel conjunto de formas procesales nuevas que se fueron formando en el curso de los primeros siglos del imperio, desde
la edad de Augusto, y que en un primer momento coexistieron con las formas que venan de la tradicin republicana y que luego
terminarn absorbidas y sustituidas enteramente entre el III y IV siglo d. C.
La transformacin del procedimiento
desciende, en efecto, de aquella general y
profunda transformacin que el principado
primero y la monarqua absoluta despus
determinan en el ordenamiento jurdico romano y que en el plano normativo lleva a
concentrar progresivamente en las manos del
emperador la produccin del derecho y en el
plano procesal lleva cada vez ms a una justicia estatalizada y ordenada dentro de los
esquemas de un aparato administrativo con
grados superpuestos, cuyas filas se renen
igualmente en las manos del emperador.
Es en el cuadro de la formacin de este
nuevo ordenamiento que se inserta y se desarrolla la historia de la apelacin, una historia
muy compleja, que por un lado implica por
mucho tiempo las relaciones entre los juicios
que continan desenvolvindose en las formas tradicionales y los nuevos juicios extra
ordinem, por el otro envuelve todos los problemas de la organizacin imperial, comen-

zando por aquel de la posicin del princeps y

de la legitimacin de sus intervenciones en el
cambio judicial y normativo, que parecen
encontrar su fundamento originario en la
autoridad de hecho del emperador, sin que
sea posible reconducirlas a un acto legislativo
o a un formal otorgamiento de poderes.
2. La formacin del instituto. En
los orgenes y en el vrtice de la praxis de la
apelacin est la persona del emperador, cual
suprema autoridad a la cual directa o indirectamente se dirige el recurso y del cual se
invoca la intervencin para un nuevo pronunciamiento. Y si bien de a pocos se fue
formando una variada graduacin de jurisdicciones intermedias, la competencia para
juzgar en apelacin siempre est referida a
una potestad derivada del emperador, sea que
sta se conectara a determinadas funciones
(por ejemplo praefectura urbis), sea que viniera
atribuida como delegacin permanente (por
ejemplo al senado), sea, en fin, que el conocimiento fuera encomendado caso por caso.
A travs de la repeticin de los juicios
de apelacin se fueron poco a poco precisando formas, plazos, reglas procesales que, en
el curso del siglo II, llevaron a la apelacin a
asumir verdadera y propia fisonoma de instituto. Sus lneas esenciales se fijaron en la
edad de los Severos y la misma jurisprudencia de ese tiempo advierte la fundamental
importancia, dedicndole nico entre los
institutos procesales de la cognitio extra ordinem amplias trataciones especficas con los
libros de appellationibus de Ulpiano, Paulo,
Marciano y Macro.
En el curso de este progresivo afianzamiento la apelacin pierde en primer lugar
el carcter de auxilium excepcional, a concederse caso por caso, y tiende a configurarse
cada vez ms como un normal medio de impugnacin, planteable por cualquier legitimado, en contra de una sentencia vlida de
otra forma inatacable. De tal manera tambin
las mismas sentencias del ordo, para las que
faltaba un especfico remedio, podan ser
impugnadas extra ordinem, dando lugar a un
nuevo procedimiento en las formas de una
cognitio, cual era todo juicio de apelacin.
La apelacin se encamina as a convertirse un elemento estructural tpico del ordepg. 2

ORESTANO. Apelacin (derecho romano)

namiento romano y su planteamiento por
cualquiera que tuviera inters llevaba a hablar de un verdadero y propio ius appelandi,
solo excepcionalmente excluido para las sentencias de algunos altsimos jueces, o bien en
particulares materias o para particulares
delitos o bien, en fin, por la motivada no recepcin de la apelacin misma por parte del
juez a quo.
3. Apelacin en materia civil y penal. En las fuentes no se hace ninguna

distincin normativa o conceptual entre una

apelacin civil y una apelacin penal. Las
obras de los juristas clsicos y los ttulos
especficos del Cdigo teodosiano, del Cdigo
Justinianeo y del Digesto lo tratan como un
instituto unitario, limitndose de caso en
caso de poner en relieve, segn los casos,
particularidades determinadas por la materia
sobre la que recaa la apelacin. Ello es consecuencia de aquel fenmeno de debilitamiento de la distincin entre iudicia publica y
iudicia privata que se verifica con el surgimiento de la cognitio, toda impregnada de un
marcado carcter pblico, sea cual fuere su
objeto. A la distincin en base a la distinta
estructura de los procedimientos se sustituye
por tanto una distincin en base a la materia
del juicio (causa civilis- causa criminalis), en el
cuadro de un ordenamiento procesal siempre
ms unitario. En apelacin se tienen as solo
pequeas diferencias entre las dos especies de
causas, por ejemplo por lo que se refera a la
representacin del procarator cuando se trataba de causa capitalis, o bien por que se refera a los efectos suspensivos de la apelacin,
en variada medida en caso de condena penal.
As tambin, obviamente son distintas en las
dos materias las razones de inapelabilidad de
algunas sentencias.
4. Appellatio y relatio. Desde
Constantino en adelante la historia de la
apelacin tiende por lo comn a confundirse
con otro instituto, vale decir con el procedimiento por relacin o consultacin (relatio o
consultatio). Es esta una particular forma de
procedimiento, no ignorada en los primeros
siglos del imperio, pero que solo en edad
post-clsica es disciplinada y construida como un verdadero instituto. Ella consiente, a
iniciativa de las partes o del mismo juez, pero

en todo caso con su aprobacin y su colaboracin, remitir al conocimiento del emperador la decisin de un juicio ya iniciado. Los
actos de la causa, con una relacin del juez y
con las memorias y las rplicas de las partes,
eran transmitidas a la secretara imperial,
que someta la cuestin al juicio imperial sin
ya la intervencin de las partes mismas. Poco
a poco se van dando complicadas normas
para regular en los ms pequeos detalles
este mecanismo, que conceptual y estructuralmente no tiene nada que ver con la apelacin, faltando cualquier precedente decisin.
Por tanto, l no puede ser considerado un
medio de impugnacin, tanto ms que la
remisin [devoluzione] al juicio imperial poda
ocurrir a iniciativa del mismo juez revestido
en primer grado o en un grado intermedio.
Sin embargo, desde que en el plano prctico
ella llevaba directamente al mismo resultado
al que se habra llegado subiendo toda la
escalinata de la jurisdiccin, es decir la cognicin imperial, y por cuanto resultaba tambin cmoda al juez, que poda as despojarse
de las causas ms difciles, tal forma de procedimiento meramente devolutiva se difundi
enormemente y muchsimas constituciones
de la edad post-clsica la tratan promiscuamente con la apelacin, estableciendo en
algunos aspectos una regulacin comn,
tanto que no siempre es fcil establecer lo
que atae a la una o a la otra. Tal dificultad
fue advertida por los mismos codificadores
del V y VI siglo, si en el Digesto justinianeo
encontramos un ttulo nico de appellationibus et relationibus y si en los dos Cdigos,
teodosiano y justinianeo, encontramos juntas
siempre bajo un mismo ttulo appellationes y
consultationes.
5. La apelacin en el derecho justinianeo. Una reconstruccin de las lneas

fundamentales del instituto puede ser hecha

aqu solo por grandes trazos. Limitndonos a
la edad justinianea, hay que advertir que
mientras en el Digesto la apelacin conserva
esencialmente la fisonoma que tena en la
edad de los Severos, el Cdigo refleja en medida ms amplia las variaciones posteriores,
no obstante sin permitirnos llegar a una visin orgnica y neta de su nueva estructura.
Y que ella no hubiera encontrado un orden
definitivo est testimoniado, adems que por
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ORESTANO. Apelacin (derecho romano)

las numerosas constituciones de los emperadores post-clsicos y de Justiniano contenidas en el Cdigo, de las muchas Novelas
(ms de una quincena) que el mismo Justiniano se encontr constreido a dedicar continuamente al argumento, entre otros para
abolir totalmente el procedimiento per relationem e imponer a los jueces quod eis iustum
legitimumque videtur decernere, dejando a la
iniciativa de las partes la eventual impugnacin (Novela 125, del ao 545).
Las formas normales de la apelacin
eran la oral (voce appellare) y la escrita (libellos
appellatorios dare). Si oral, deba ser planteada
ipso die inter acta, es decir con mencin en el
protocolo oficial de la audiencia, en la que se
haba pronunciado la sentencia. Ms detalladas reglas disciplinaban la apelacin escrita,
que deba contener la indicacin del nombre
del apelante y de la parte contra la que se
apelaba, de la sentencia impugnada y, finalmente, de los motivos de apelacin, que por
lo dems podan ser luego modificados. Deba
ser presentada al juez a quo dentro de los dos
o tres das de la sentencia, segn que el apelante actuara in causa propria o alieno nomine.
Amplias discusiones de la jurisprudencia
sobre la casustica en cuanto a la posicin del
apelante sobre el plazo o al decurso de ste
en situaciones particulares llevaron a fijar
muchos elementos estructurales del instituto.
Por lo dems con la Novela 23 de Justiniano
el plazo fue unificado en 10 das, cualquiera
que fuera la posicin del apelante, superando
as todas las cuestiones sobre el biduum o
triduum. En casos excepcionales la apelacin
poda ser presentada directamente al juez ad
quem, al emperador o planteado pblicamente, por edictos.
Objeto de la apelacin era, como regla,
una sentencia final (definitiva sententia), es
decir pronunciada al final de un juicio, con
siempre ms rigurosa exclusin de las apelaciones contra las interlocutiones, es decir decisiones parciales u ordenes del juez: Justiniano las prohibir taxativamente. Con este
problema no se debe confundir el de la posibilidad de apelacin respecto a las resoluciones de naturaleza no contenciosa. Aspecto
caracterstico de la historia de la apelacin es,
en efecto, su progresiva extensin a situacio-

nes distintas de aquellas por las que naci, no

solo en tema de jurisdiccin voluntaria (especialmente nombramiento de tutores), sino
tambin de actividades administrativas (especialmente en tema de nombramiento de
cargos pblicos) y de tributos. Adems la
sentencia deba ser vlida, habindose mantenido firme el antiguo principio de que la
sentencia invlida por la ausencia de un presupuesto o de un requisito formal se tena
por inexistente y que tal inexistencia poda
ser hecha valer en cualquier momento, sin
necesidad de impugnacin, no llegndose
nunca a tener, en tal caso, aquella que con
vieja expresin, pero con un nuevo significado ahora se dir res iudicata. Algunas categoras de sentencias eran, en cambio, inapelables, o por la calidad del juez, o en razn de
su objeto, o por cuanta o en fin por la contumacia del perdedor. En materia penal eran
inapelables las sentencias a cargo de homicidas feroces, de participantes en conspiraciones y sediciones, de falsos monetarios, de
culpables de crimen vis o de rapto, y en general por delitos militares.
Normalmente la apelacin oportuna
suspenda la ejecucin de la sentencia, mientras que estaban rigurosamente excluidas las
apelaciones contra las resoluciones de ejecucin de una sentencia no impugnada. En
materia penal, sin embargo, la apelacin no
haca cesar el encarcelamiento preventivo, en
los casos en los que estaba contemplada, salvo que fueran dados fiadores idneos.
En edad clsica el juez a quo tena amplia facultad de non recipere appellationem,
pero deba dar cuenta de su rechazo con una
resolucin motivada (opinio) susceptible a su
vez de impugnacin. A tal facultad se refieren an muchos pasajes del Digesto, mientras en realidad constituciones post-clsicas y
justinianeas contenidas en el Cdigo la haban ya limitado fuertemente, por lo que gravaba normalmente sobre el juez el deber de
recibir casi todas las apelaciones y darle curso bajo pena de graves sanciones a su cargo y
del officium. Para permitir el ulterior desarrollo del procedimiento el juez deba entregar
al apelante las llamadas litterae dimissoriae o
apostoli, consistentes en una relacin escrita
sobre el juicio, dirigida al juez superior, y el
conjunto de lo actuado (gesta). Su transmipg. 4

ORESTANO. Apelacin (derecho romano)

sin al juez ad quem quedaba as encomendada al propio apelante.
Una serie de plazos regulaban esta
presentacin, as como la comparecencia de
las partes ante el juez superior (dies fatales),
con facultad sin embargo para las partes de
transar en el entretanto la litis y para el apelante, al menos en el derecho justinianeo, de
desistir.
Ante el juez ad quem se desenvolva
luego un nuevo juicio distinto e independiente del primero. Sin embargo Justiniano fijar
el principio de que si entre los dos juicios
fueran cambiadas las normas que disciplinaban la materia, la causa deba ser resuelta en
base a las normas vigentes al momento del
primer pronunciamiento. La nueva decisin
se concretaba en una nueva sentencia que
poda estimar o rechazar las pretensiones del
apelante. Las partes podan aportar nuevas
pruebas y quiz tambin plantear nuevas
excepciones, pero no nuevas demandas; sin
embargo, el juez poda operar de oficio, segn un principio que parece introducido por
Justiniano, una reformatio in peius de la sentencia precedente, segn lo que resultara de
lo actuado. Justinianea es tambin la facultad
acordada al juez de estimar pretensiones del
apelado, planteadas contra la sentencia directamente en audiencia, incluso sin una autnoma impugnacin de su parte (apelacin
incidental). La sucesiva sentencia poda ser
ulteriormente apelada y as sucesivamente;
pero Justiniano termin prohibiendo toda
impugnacin tras el tercer pronunciamiento,
de forma que ste, si formalmente vlido,
devena inatacable y ejecutiva.
Si en cambio las partes no se hubieran
presentado ante el juez ad quem dentro los
prescritos tempora appellatoria, que como
regla comportaban como mnimo un bimestre y como mximo un bienio, y no hubiera
un reenvo por hecho del juez, la apelacin
caa y la sentencia impugnada devena ejecutable. Sin embargo, en las Novelas justinianeas se estableci que el juez ad quem debiera
igualmente pronunciar su sentencia, tambin
en ausencia de las partes, basndose en lo
actuado.
Contra los abusos de la apelacin,
aparte de la posibilidad de un agravamiento

de la sentencia, se tuvieron varias sanciones:

en primer lugar, el reembolso de las costas
en la medida del cudruplo, adems esas penas que el juez de apelacin hubiera considerado establecer a cargo del apelante desamparado, segn que las circunstancias hicieran
parecer ms o menos temeraria su impugnacin. Desaparecen, en cambio, las cauciones,
mientras que para contrabalancear las sanciones quedaron an en el derecho justinianeo una serie de penalidades a cargo del juez
a quo que hubiera de alguna manera obstaculizado injustamente la libre facultad de apelar.
La ejecucin de la sentencia que cerraba, con todo, el entero procedimiento era
siempre encomendada al juez de primer grado.
Normas particulares regulaban la apelacin en materia fiscal, eclesistica y militar.
6. Valoracin de conjunto. La introduccin de la apelacin en el ordenamiento jurdico romano ha sido determinante no
slo para la transformacin de la estructura
procesal, sino incluso de las concepciones
generales sobre la norma y el derecho.
No se trata solamente de un nuevo instituto procesal que se suma a otros, de un
nuevo engranaje que se agrega al mecanismo del proceso, para hacerlo segn los
diversos puntos de vista ms eficiente o
bien ms complejo y recargado. Es toda la
estructura del mecanismo que a travs de su
introduccin resulta modificado. En verdad,
el instituto de la apelacin se presenta, al
mismo tiempo, efecto y causa de esas profundas modificaciones que marcaron, orientaron
y caracterizaron el orden procesal de la edad
imperial; su introduccin, en efecto, no solo
afecta el lado, digmoslo as, tcnico organizativo del proceso en s considerado, sino que
es expresin determinada y determinante de las concepciones que lo gobiernan y
que lo animan, concepciones en virtud de las
cuales el proceso, como parte funcionalmente
conexa y solidaria del entero ordenamiento
jurdico, considerado como un todo unitario e
inescindible, participa constantemente en la
vida, en los ordenamientos y en las concepciones fundamentales de este ltimo.
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ORESTANO. Apelacin (derecho romano)

La superacin de la concepcin privatista del proceso, en efecto, no toca solamente
al conjunto de las relaciones de las partes
entre ellas y de ellas con el juzgador, sino
envuelve a la funcin misma del juzgador y el
producto de su actividad, la sentencia, y atae, al mismo tiempo, a una ms vasta y profunda mutacin que se produce durante la
edad imperial en la posicin de los ciudadanos frente al poder organizado, en el modo
de concebir este poder, en la siempre mayor
participacin de ste (al menos en el vrtice
de la jurisdiccin) en la produccin normativa: en una palabra en todas las fibras ms
esenciales del entero ordenamiento jurdico.
Adems, la apelacin opera una profunda e ntima transformacin en el concepto
mismo de norma. Una de las caractersticas
ms saltantes de la estructura de la experiencia jurdica romana y de su desarrollo, an en
el ius honorarium, haba sido la gnesis procesal del derecho. En cuanto una situacin sustancial se presentaba reconocida sin es que
hubieran habido medios adecuados con los
cuales ella pudiera haber sido hecha valer
judicialmente. El derecho emanaba as, en
definitiva, de la declaracin y de la tutela
judicial, identificndose en esta ltima.
La apelacin lleva a la superacin de
toda esta estructura y a su sustitucin por
una concepcin siempre ms normativa. El
reexamen con el cual el juez de apelacin
somete la actuacin del precedente juzgador
termina por poner a este ltimo en la posicin de mero aplicador de un criterio preconstituido. Su funcin (al menos en los grados ms bajos de la jurisdiccin) termina
considerndose ya no como actividad creativa, sino ms bien meramente instrumental,
justamente porque sometida a control. Frente a este carcter instrumental y potencialmente variable de la actividad judicial, la
norma aparece entonces una entidad objetiva
y constante, y por ello en una posicin de
mayor dignidad y consideracin. Se forma as
progresivamente el principio de la sumisin
del juez a la norma. El derecho no puede
ms emanar espontneamente de la actividad
judicial sobre el caso particular, sino que
tiende a ponerse como un elemento del todo
objetivo, abstracto y general, que el juez debe
ya observar y actuar. De all ese absoluto

imperio de la norma abstracta que constituir

el nuevo signo saltante de la tradicin romanstica en su curso ulterior, con un vuelco
completo de las posiciones desde las cuales la
experiencia jurdica romana haba partido. El
mismo Justiniano en varios lugares de sus
Novelas declarar que juzgando casos no
previstos haba sentido vergenza y rubor
por la ausencia de las normas a aplicar y se
apura a refundir su fallo en un precepto general as, casi, legitimndolo.
Por esta funcin suya de ruptura respecto a situaciones y concepciones jurdicas
anteriores, el instituto de la apelacin influy
profundamente sobre toda la experiencia
jurdica romana. La primera vez en la que se
admiti que la decisin de un juez extra ordinem pudiera ser revisada por un juez superior
y que en el entretanto la primera decisin
debiera permanecer en suspenso, se produjo
una profunda innovacin en el plano procesal, que llev a modificar toda la antigua
concepcin de la res iudicata. Pero el da en el
que por primera vez algn emperador, estimando una supplicatio dirigida en contra de
una sentencia del ordo se indujo a actuar todo
el peso de su auctoritas al modificar el pronunciamiento de un iudex privatus o una sentencia fue reformada por errnea aplicacin de una norma, fueron siglos, si no incluso milenios, de concepciones que de un solo
golpe fueron demolidas; una verdadera y
profunda revolucin, en la cual mientras se
desmoronaban las estructuras de un ordenamiento, se revelaban y precisaban las de otro,
el cual tambin por esto preludiaba y encuadraba en trminos que constituirn la base
de evolucin hasta tiempos modernos las
nuevas relaciones entre los ciudadanos y el
Estado, no solo respecto a la administracin
de la justicia, sino a toda la posicin de estos
en el ordenamiento jurdico, al modo de ser
de este ltimo, a las concepciones en las que
aqul se fundaba y a las que de l se podan
extraer.

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