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10/17/2016

ConJur - Por que commonlistas brasileiros querem proibir juzes de interpretar?

SENSO INCOMUM

Por que commonlistas brasileiros querem


proibir juzes de interpretar?
22 de setembro de 2016, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Esta coluna inaugura uma quadrilogia ou uma pentalogia
sobre o sistema brasileiro de precedentes, o sistema de
criao de teses e da implantao do stare decisis do
common law no Brasil.
O que me levou a escrever sobre isso foi a precipitao de
alguns fatos. A comear, o problema to grave que o
stare decisis (que a doutrina que sustenta o common
law) j est at explicitado em tese sacramentada pelo
ministro Edson Fachin, recentemente em voto em
Recurso Extraordinrio no Supremo Tribunal Federal.
Quero demonstrar, tecnicamente, que essas teses so
incompatveis com a Constituio e com a teoria jurdica
contempornea.
Sustentando essas posies, h doutrinadores como Guilherme Marinoni, Daniel
Mitidiero e Srgio Arenhart , que, entre outras coisas, dizem que
"os juzes e tribunais interpretam para decidir, mas no existem para
interpretar; a funo de atribuio de sentido ao direto ou de interpretao
reservada s Cortes Supremas. No momento em que os juzes e tribunais
interpretam para resolver os casos, colaboram para o acmulo e a discusso
de razes em torno do significado do texto legal, mas, depois da deciso
interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, esto obrigados
perante o precedente."1 (grifos meus)
Esta e outras citaes estaro no centro deste debate. Dividirei o conjunto das
colunas em trs blocos: (1) o problema metodolgico da teoria dos precedentes no
que diz respeito ciso entre interpretao e aplicao; (2) o equvoco de se pensar
que a fora vinculante do precedente est na sua razo da autoridade e no pela
qualidade das suas razes somada equivocada recepo do stare decisis no sentido
de que o precedente nasce para vincular, ao invs de vincular contingencialmente e
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(3) a demonstrao de que o dever de coerncia e de integridade no significa a


incorporao irrefletida de uma teoria dos precedentes.
Ao trabalho, pois.
Leio que a presidente do Superior Tribunal de Justia disse que o STJ deveria ser o
tribunal das teses relevantes. Isto porque o STJ deveria julgar menos e mais rpido
(veja-se interessante crtica feita por Sergei Arbex e Fernando Lacerda na ConJur).
Da a necessidade, segundo a presidente, de se aprovar a PEC 209/2012, que introduz
a relevncia na admissibilidade dos recursos especiais. A proposta tambm prev
que se houver uma smula impeditiva de recurso, no ser possvel questionar uma
deciso baseada nela.
Querem transformar o nosso direito em um sistema de precedentes e teses. Na
verdade, querem substituir o direito posto (leis, Constituio Federal) por teses. Ou
decretar como fez o ministroEdson Fachin no RE 655.265 (ler aqui) que j
vivemos, com o novoCPC, no common law porque adotamos o stare decisis.[2]
Com efeito, do que se depreende do voto do ministroFachin e parte da doutrina
nacional, a doutrina do stare decisis non quiet movere j est implantada. Em vez de
interpretao de leis e de casos, tudo se resumir aplicao de teses feitas por
Cortes de Vrtice (a expresso consta do voto e foi cunhado pela doutrina aqui
analisada e criticada). Enquanto isso, no STJ j se anuncia a criao de um ncleo
para a consolidao do sistema de precedentes do novo CPC. Tambm para o STJ
existe um sistema de precedentes (demonstrarei cabalmente que essa tese
equivocada e no tem respaldo no CPC e na CF). Eis os fatos se precipitando. E
formando a tempestade perfeita. Pois , carssimo Alexandre Bahia: voc vem
avisando h anos que a CF diz que o judicirio julga causas. Acho que perdemos.
As palavras da CF j nada valem. Tudo se resume a uma aplicao utilitarista do
direito para resolver seus problemas numricos-quantitativos.
Vejam que no questiono, obviamente, a necessidade de se dar maior racionalidade
ao sistema de justia brasileiro. Batalho por isso h anos. claro que algo vai mal
quando se admitem, por exemplo, muitos mais recursos extraordinrios do que se
consegue julgar em um ano (para fazer referncia, aqui, a outra tese do
ministroBarroso). E lido adequadamente me parece que o CPC/2015 poderia
oferecer, com seu contraditrio e seu dever de fundamentao fortalecidos, uma
mudana efetiva do modelo deliberativo dos tribunais, que viabilizaria, com
integridade e coerncia, uma estabilidade legtima e a inibio da litigiosidade
aventureira. nesse sentido veio muito bem o novo CPC a exigir que a
jurisprudncia seja ntegra, estvel e coerente (artigo 926), para que se gerem
expectativas aos cidados sobre suas reais chances e se possa vislumbrar o uso de
recursos meramente protelatrios.

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Tambm inquestionvel que Braslia tem se tornado uma verdadeira terceira


instncia de anlise de casos que no tm, sei bem, maior transcendncia social ou
jurdica (conflitos individuais, patrimoniais, disponveis etc.). Estamos de acordo
com relao ao diagnstico. um lugar comum, e no sem motivo que isso assim,
falar em crise do Judicirio[3] e quetais. Mas quem sabe haja caminhos que no
passem por um desmonte da arquitetura constitucional de nossas instituies?
assim que, sugiro, devam ser lidas estas minhas reflexes: como uma colaborao,
desde a trincheira dos constitucionalistas conservadores como eu hermeneutas
que acreditam que os textos jurdicos devem ser levados a srio para o
interessantssimo debate pblico que vem sendo deflagrado em torno do assunto.
Esta srie de colunas, mais do que crticas, so uma homenagem aos pensadores do
Direito do Brasil, mesmo que com eles eu discorde. E penso estar acompanhado da
cepa de processualistas como Dierle Nunes, Marcelo Cattoni, Francisco Borges Motta,
Lucio Delfino, Georges Abboud, Nelson Nery Jr. (para falar s destes) eles no
aceitam nem que vivamos um sistema de precedentes e nem que o judicirio possa
legislar. Defendem a mudana de racionalidade no uso de julgados dos tribunais que
deva partir da busca de uma eficincia que no desmonte o devido processo
constitucional e que evite o isolamento de cortes supremas em relao ao restante
da comunidade jurdica.
Qual o buslis? Explico: face ausncia de racionalidade na aplicao das leis,
parcela de processualistas passaram a defender a tese de que o novoCPC se abriu
para a commonlizao do direito. E, para tanto, entendem que devem haver Cortes
de Precedentes que faam teses, que se tornam vinculantes para o restante do
sistema. Detalhe: em nenhum momento seus defensores demonstram que, mesmo
no common law, as cortes superiores so tribunais de julgamento de teses ou
tribunais que produzam teses em abstrato ou generalizantes. No Brasil, parte da
doutrina e acima j se viu uma amostra pensa assim: L que, como est, no d
mais, o melhor a fazer delegar para o STF e o STJ o poder de fixar as teses, que
serviro de precedentes. Essas teses/precedentes valero por terem autoridade e no
pelo seu contedo. disso que se trata. E disso que tratarei. Vou mostrar, inclusive,
que o que est a culpa dessa mesma doutrina.
Minhas crticas continuam com a mesma matriz que sempre lidei: juiz no constri
leis. No produz Direito. Nem o STF ou o STJ produzem Direito. Mas isso no
significa que o juiz ou tribunal no realizem ato de interpretao na aplicao do
Direito. O que fez com que chegssemos a esse patamar de irracionalidade aplicativa
foram coisas como: a despreocupao com a deciso jurdica, a aposta no
protagonismo judicial, a aposta no decido conforme minha conscincia, a
concordncia com o livre convencimento, o incensamento de teses autoritrias
como as de que a deciso judicial um ato de vontade, o ponderativismo, o
pamprincipiologismo, etc. Penso que no ser, agora, mediante a delegao da
adjudicao de sentido para Cortes de Vrtice[4] que resolveremos o problema.
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Interessante que os mesmos que defendem o commonlismo so os que sempre


apostaram no protagonismo judicial. o fantasma de Oskar Bllow arrastando suas
correntes pelos castelos jurdicos.
De todo modo, parece difcil convencer os processualistas que defendem essas teses.
Eles trabalham com uma perspectiva utilitarista. No importa se isso gera
transferncia de poder excessivo s pretendidas Cortes de Vrtice (sic). O que
importa que funcionar. At j se diz que esse sistema to til que a sua
inconstitucionalidade irrelevante.
Pois . A utilidade est acima da Constituio. A constitucionalidade cede terreno
para a funcionalidade. Os fins justificam os meios. E j adianto um diagnstico
pessimista: conhecendo o Brasil, h grande chance dessa tese ser vencedora.
Teremos um sistema de produo de teses abstratas e gerais em uma imitao da
pandectistica (ou sua vulgata) que, embora inconstitucional porque inverter a
disposio dos poderes no tocante legitimidade de produo do direito,
funcionalmente ser aceita. E doutrina restar ser caudatria das teses e dos
precedentes. Ou das duas coisas.

A tese dos commonlistas brasileiros velha e vem l do sculo XIX: uma mistura de
positivismo clssico (a parte francesa da proibio de interpretar e tambm a parte
alem, porque os aludidos precedentes-tipo-teses-gerais brasileiros tm cheiro de
neopandectismo), de realismo (empirismo jurdico=Direito o que o judicirio diz
que ) e uma forte pitada de jurisprudncia analtica (seguir cegamente os
precedentes). Eis o produto.
Pretendem uma transio tardia: ao mesmo tempo em que se abandona o juiz boca
da lei (o que, c para ns, isso muito velho; j tinha sido superado por Kelsen, Hart
e todos os positivistas ps-exegticos, sem falar nos ps-positivistas e no positivistas
que lhes sucederam), quer-se, aqui, a institucionalizao de um realismo de segundo
nvel ou grau: Cortes que produzam teses que sero aplicadas pelo, agora, juiz (e
desembargadores) boca-dos-precedentes (ou teses).5 Ou seja, o boca da lei troca de
nome e funo.
Logo, logo, poderemos dispensar o parlamento. E, como percebero, at mesmo os
juzes aos poucos podero ser reduzidos em nmero e afazeres: eles estaro
desonerados de fazer juzos de validade sobre o direito. Restar a aplicao
subsuntiva. Por tudo isso e pela gravidade do problema, peo que o leitor tenha
pacincia para ler no somente esta coluna, mas tambm as demais que se seguiro.
Vou demonstrar que a tese dos commonlistas, ao contrrio do que dizem, no
refora o artigo926 do CPC (cuja incluso no CPC protagonizei), mas, sim, viola esse
dispositivo. Mostrarei que a pretensa funcionalidade da tese a sua prpria
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disfuncionalidade. Nessa linha, tive a pachorra de recorrer todo o CPC para ver se
encontrava guarida dogmtica para as teses dos commonlistas[6] e/ou defensores de
Cortes de Precedentes e/ou defensores de que as Cortes de Vrtice emitam teses
gerais e abstratas (ou contendo os casos pr-interpretados). Examinei a lei, a
Constituio e a teoria do Direito lato sensu. No difcil demonstrar que essas teses
no somente no encontram guarida na teoria do Direito como na prpria
dogmtica.
o que farei na sequncia. Sero mais quatro ou cinco colunas. Espero que uma
atrs da outra. Estamos em uma encruzilhada. Como no livro de Lionel Schriver (We
Need to Talk about Kevin), ns precisamos muito falar sobre o futuro do nosso
Direito. Para muitos, isso pode ser chato. Mas, creiam, estou discutindo tambm o
seu futuro, caro leitor. Preocupa-me seriamente essa guinada realista (no sentido do
realismo empiro-ceticista) que parte da doutrina est protagonizando. Prestemos
muita ateno.
1 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Srgio Cruz. O novo
processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.
2 J h gente defendendo explicitamente que o judicirio deve legislar. Sim.
Acabei de ler esta semana artigo assinado pelos professores Hermes Zanetti e Carlos
Frederico Bastos Pereira cobrando que o judicirio passe a legislar. No, o leitor
no entendeu mal: os professores pedem que o judicirio legisle. Com certeza,
concordam com a tese de que o STF a vanguarda iluminista da nao...
3 PEDRON, Flvio Quinaud. Um olhar reconstrutivo da modernidade e da crise do
judicirio: a diminuio de recursos mesmo uma soluo? Revista Brasileira de
Direito Processual RBDPro. a. 16, n. 62, abr./jun. 2008.
4 Parece haver um problema com a nomenclatura das Cortes de Vrtice. Em
trigonometria, todo lado do tringulo vrtice. O ponto da base tambm vrtice e
no somente o cume ou pico. Logo...
5 O acrdo do referido RE 655.265 relatado pelo Min. Fachin fala que o art. 926
introduziu o stare decisis, diz tambm que o CPC estabeleceu um sistema de
precedentes vinculantes e que a Corte de Vrtice est vinculada aos prprios
precedentes e, ao final, estabelece uma tese. Afinal: qual a relao de um stare
decisis brasileira com um sistema de precedentes brasileira e a elaborao de
teses vinculantes? O precedente a tese? A tese o precedente? Insisto em dizer
que no common law isso no ocorre e no assim. Mais: no common law,
precedentes no so construdos para, a partir de teses, vincular julgamentos
futuros. Mas, se o STF assim disser, assim ser... Afinal, se o direito o que o
judicirio, por suas Cortes de Vrtice, disser que , a quem reclamar? Caberia
doutrina contestar. S que parcela da doutrina concorda com (ess)a commonlizao
do direito.
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6 O epteto commonlistas absolutamente respeitoso; do mesmo modo que


eptetos como kelsenianos, dworkinianos, hermeneutas, constitucionalistas etc.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdico, 22 de setembro de 2016, 8h00

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ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II

SENSO INCOMUM

Crtica s teses que defendem o sistema de


precedentes - Parte II
29 de setembro de 2016, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Na primeira parte (ler aqui), estabeleci as bases da
discusso acerca da pretenso de parcela da doutrina em
institucionalizar um sistema de precedentes no Brasil.
Demonstrei as bases das teses pelas quais o judicirio se
transformar (ou se transformaria) em um sistema em
que os tribunais superiores (Superior Tribunal de Justia
e Supremo Tribunal Federal) se transformariam em
cortes de precedentes ou vrtice, segundo fez constar,
inclusive, o ministroEdson Fachin em voto no RE
655.265. De minha parte, apoio qualquer ideia que d
coerncia e integridade ao Direito[1] (afinal, fui o
protagonista da emenda que alterou o artigo926 do CPC).
Entretanto, preocupa-me a transformao do STJ e STF
em cortes de vrtice, conforme explicitarei.
Falei do acrdo do RE 655.265, no qual o STF fez constar que o artigo926 introduziu
uma vinculao ao estilo stare decisis; o STF disse tambm que o CPC estabeleceu um
sistema de precedentes vinculantes e que a corte de vrtice est vinculada aos
prprios precedentes e, ao final, estabelece uma tese com pretenso generalizante
(ver crtica minha e de Bruno Torranoaqui). Afinal: qual a relao de um stare
decisis com um sistema de precedentes brasileira e a elaborao de teses
vinculantes? O precedente a tese? A tese o precedente? Insisto em dizer que no
common law isso no ocorre e no assim. Mais: no common law, precedentes no
so construdos para, a partir de teses, vincular julgamentos futuros.[2] Problema: se
o Direito o que o Judicirio, por suas cortes de vrtice, disser que , a quem
reclamar? Caberia doutrina contestar. S que parcela da doutrina concorda com
(ess)a precedentalizao do Direito e com a mudana do papel de nossos tribunais
superiores, o que, se ocorrer, dar-se- ao arrepio de nosso arranjo constitucional
inclusive porque somente a Constituio pode estabelecer competncias para os
poderes, bastando lembrar que o famoso caso Marbury vs. Madison (1803) versou
justamente sobre isso.
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ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II

E este um pressuposto ineliminvel: a Constituio e o modo como ela estabelece o


funcionamento de nossos tribunais. Taruffo, inclusive, em um texto recente, afirma
ser uma tarefa de notvel dificuldade desenvolver um discurso homogneo e
generalssimo sobre o papel destas cortes em razo das diferenas de competncia,
estrutura, de composio e de modalidades de funcionamento que cada um possui.
[3] Por exemplo, se na Suprema Corte o certiorari um pretexto,[4] em face da
autorizao normativa de juzos discricionrios de admissibilidade (Rule 10 das
Rules of the Supreme Court), apesar de que isto no utilizado para julgar e formar
teses por l, no Brasil os recursos extraordinrios so impugnaes para o julgamento
de causas (artigos102 e 105, CR/88) e nunca podero ser interpretados como uma
autorizao de formar teses como comandos gerais e abstratos para resoluo de
casos repetitivos. Nunca demais lembrar que no h entre ns a figura do recurso
s no interesse da lei. Ademais, se no bastasse a diversidade de estruturas
normativas e institucionais, a histria e racionalidade decisria da Suprema Corte
completamente diversa de nossos tribunais superiores. Em seu novo livro sobre a
invocao de precedentes estrangeiros pelos juzes nacionais, embora defenda o
papel virtuoso da comunicao de entendimentos judiciais, Maurcio Ramires faz
notar que um dos perigos do entusiasmo desmedido com as experincias
estrangeiras justamente o da sua descontextualizao pela falta de familiaridade
com os outros sistemas judiciais.[5]
E, por fim, Taruffo afirma que o precedente no tem uma eficcia formalmente
vinculante nem sequer na Inglaterra e muito menos nos Estados Unidos. Com maior
razo e independentemente da eventualidade que se considere a jurisprudncia
como fonte do direito deve excluir-se que o precedente tenha eficcia vinculante nos
sistemas de civil law. E complementa Taruffo: Qualquer inteno de atribuir tal
eficcia ao precedente est ento destituda de fundamento: se poder falar s de
fora do precedente entendendo que esta possa ser maior ou menor segundo os
casos, de modo que se ter um precedente forte quando possua a capacidade de
determinar efetivamente a deciso de casos sucessivos, e um precedente dbil
quando os juzes sucessivos tendam a no lhe reconhecer um grau relevante de
influncia sobre suas decises..
Ou seja, o prprio Taruffo reconhece o carter argumentativo da aplicao de
precedentes e a impossibilidade de fechamento como se permitiria mediante
algumas respeitveis leituras por aqui.[6] E, para no esquecer: o CPC fala que juzes
e tribunais observaro. No h a palavra vinculao.
Voltando ao debate que iniciei na ltima semana, tambm falei que dois professores
(Hermes Zanetti e Carlos Pereira artigo) defenderam que o judicirio venha a
legislar, nos termos do CPC. Quando disse que os ilustres professores Zaneti (autor
do importante livro O valor vinculante dos precedentes) e Pereira estariam
cobrando que o Judicirio legisle, talvez eu no tenha sido suficientemente claro
no sentido da minha crtica. Esclareo, ento. Compreendo que os referidos autores
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estejam preocupados em dizer justamente o contrrio, isto , que as funes do


legislador e do judicirio so distintas. Porm, sem que eles percebam, acabam
atribuindo ao judicirio um papel de criar normas gerais e concretas com aptido e
conformar situaes futuras de maneira vinculante como se lei fossem. Minha
discordncia com Zanetti reside justamente na ideia de que decises vinculantes
possam ser catalogadas, indistintamente, como normas gerais para o futuro e como
precedentes, fazendo com que a jurisprudncia possa, como ele diz, ser alada
condio de fonte primria do direito junto legislao. Por isso, indago: como
podem ser fonte primria se visam, sob a tica especialmente de Zanetti, justamente
reduzir o grau de equivocidade [7] ou de textura aberta da lei justamente o
ponto de partida para que sejam criados os denominados precedentes? No
haveria a uma contradio? E esses precedentes passariam a ocupar o mesmo
lugar e patamar da lei no ordenamento jurdico, mesmo que equivocados? Como
assim? Ento, algum deve dar a ltima palavra e essa deciso interpretativa
acabaria valendo mais que a prpria lei? E, fundamentalmente: por que que um
texto (um precedente) geraria menos problemas interpretativos que outro texto
(uma lei)? Alm disso, no final do artigo, Zaneti e Pereira assumem a posio realista
(como tambm fazem alguns dos seguidores desta proposta).[8]De todo modo,
parabenizo Zanetti e Pereira pelo dilogo e preocupao com este tema.
Alis, fora do realismo jurdico (moderado ou no), torna-se difcil (ou impossvel)
sustentar esse tipo de tese. Isso no plano da teoria do direito, claro. Mas a que
est o problema. E por que? Porque tudo est a indicar que as teses precedentalistas
no constituem teoria do direito e, sim, apenas teoria poltica. O que os autores
fazem uma tentativa de rearranjo institucional. Preocupam-se com quem deve
decidir e no com o como se deve decidir. At porque no h qualquer novidade
em dizer que o positivismo clssico est superado, que as palavras da lei so
plurvocas, que texto jurdico e norma so coisas diferentes, etc. uma tese
normativa de teoria poltica acerca de quem deve decidir e porque essas decises
valem por sua autoridade e no pelo seu contedo. Nesse sentido, h uma
aproximao com o convencionalismo, porque, ao que se v, o precedente integra a
conveno. Posto o precedente, ele vale. Est na conveno ( apenas nesse ponto
em que aparece um resqucio de teoria jurdica na tese precedentalista).
Ou seja, o que fica claro e parece ser um ponto central das teses precedentalistas
que as cortes de vrtice elaboram o material normativo bsico e dentro dessa
moldura (por assim dizer) escolhe a norma mais justa dentre os sentidos permitidos
pelos precedentes. Ou seja, ao que se pode entender, o conceito de interpretao fica
restrito, como forma de criao e atribuio de sentido, s cortes de vrtice. Parece
haver uma intencionalidade, com propsitos distintos do agente poltico que ocupa o
vrtice em relao queles que esto abaixo: um cria material normativo novo,
fixando uma dentre as possveis interpretaes possveis do material jurdico bsico;
os demais (do andar de baixo) adotam o precedente (o ponto final de alguma
controvrsia interpretativa) como j integrante desse material normativo bsico,
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explorando seus novos sentidos possveis, com uma dupla misso: manter a unidade
do direito e fazer justia, dentro das balizas normativas. Presente, a, a tese da
convencionalidade.
Como explicamos Torrano e eu no artigo j referido retro, com isso corremos srio
risco de arruinar o Estado do Direito pela institucionalizao jurisprudencial de um
realismo jurdico brasileira, dedicado a proclamar a verdade de proposies
jurdicas pela mera referncia ao fato de terem sido proferidas por rgos do Poder
Judicirio (O direito aquilo que os Tribunais dizem que o direito ), e no luz de
normas jurdicas previamente elaboradas pelo Poder Legislativo.
Por isso, penso ser arriscado defender um papel to amplo e poderoso para as
cortes superiores sem antes se ocupar de uma teoria da deciso jurdica, dos
mecanismos de controle, pblicos, intersubjetivos e da qualidade dessas decises. Se
a corte vai normar, parece-me ser sempre til invocar, para demarcar as
diferenas entre juiz e legislador, a distino entre os argumentos de principio
(obrigatrios para os primeiros) e argumentos de politica (no caso da tese dos
precedentalistas, permitidos aos segundos). Nesse sentido, se for assim, que pelo
menos esta norma (precedente) seja gerada por principio e no por um ato de vontade
(Kelsen quem diz que o juiz faz um ato de vontade e no quero crer que algum
queira dar razo Kelsen nesta quadra do tempo).
Agora, chegamos na sequncia. De pronto, quero dizer que no estou tratando de
precedentes como decises que j nascem com aptido de vincular para o futuro e
que sejam espcies de "normas gerais" ou "razes generalizantes". Sei que nem todos
os autores equiparam "precedentes" s smulas e IRDR. Marinoni, Mitidiero e
Arenhart, por exemplo, dizem que no so iguais. Porm, buscam definir o que um
precedente...e acabam chegando em algo muito parecido ao que dizem que no
precedente. De todo modo, o debate tambm serve para esclarecer estas dvidas.
Da minha cautela no ponto, parareconhecer, por bvio, que Marinoni, Mitidiero e
Arenhart sempre falaram que os precedentes so diferentes da SV e do IRDR. A meu
favor, afirmo que no afirmei isso. Tenho que claro e isso parece tambm estar
pacifico para os autores que precedentes so diferentes da SV e teses de IRDR.
Satisfeito, vejo que minha coluna gerou polmica. Alguns afirmaram que eu no
teria compreendido o ponto. Ou os pontos. Sendo assim, proponho aos defensores de
um sistema de precedentes a partir de Cortes de Vrtice e coisas do gnero, uma
despoluio semntica do que estamos falando para clarear a discusso. Eis as
premissas nas quais estou baseado:
1)O que temos no CPC no uma commonlizao; nem de longe se pode afirmar
isso;

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2)Os provimentos elencados no artigo927 no so todos precedentes (e, lgico,


precedentes no no sentido genuno do common law). Nesse sentido, smula no
precedente (nem no Brasil, nem seria no common law), julgamento de questes
repetitivas, igualmente;
3)Todo precedente e provimento que deve ser observado (veja-se a palavra
observado) so interpretveis, ou seja, nunca so a norma decisria do caso
concreto e nem podem ser vistos como o ponto de chegada,[9] sendo um
principium argumentativo; precedente tambm um texto, provimento um texto,
smula um texto;
4)Precedente no tem hierarquia em relao lei;
5)Julgar precedente no sinnimo de julgamento de tese; h que ficar clara a
diferena entre precedente e tese; no podem ser a mesma coisa;
6) MacCormick s fala de precedente genuno do common law (por bvio, l no tem
sumula e no tem IRDR); tambm temos que estar de acordo que Schauer no trata
de smulas, no imagina IRDR e fala de precedentes no sentido do common law;
tambm temos que estar de acordo que Taruffo tambm fala de precedentes e as
citaes acima esclarecem a extrema cautela com que esse autor fala desse tema;
7) Por ltimo, uma questo terica fundamental: penso que hoje em dia com o
avano da teoria do direito j podemos estar de acordo que o positivismo clssico
(o que Mitidiero, por exemplo, chama de formalismo de matriz cognitivista[10]) est
superado. E que no necessitamos fazer esforos e gastar preciosas energias para
superar algo que Kelsen j havia suplantado. Sim, pode parecer estranho, mas
Kelsen um positivista ps-exegtico. Portanto, creio que podemos estar de acordo,
a partir de Hart este pelo lado do positivismo (inclusivo) e por Mllereste
pelo lado do ps-positivismo que j no h qualquer novidade em falar da e na
superao do formalismo (ou exegetismo) ou equiparao texto-norma (nem preciso
falar dos demais autores ps-hartianos, vivos e mortos). Se nos colocarmos de
acordo com isso, ficar mais fcil falarmos em precedentes, teses, texto, norma,
teoria da interpretao e conceitos afins (ou de uma teoria normativa de teoria
poltica). Por fim, o cerne desta questo : o que fazer neste ambiente de
indeterminao gerado pelo ps-exegetismo? Tentando dar conta deste estado de
coisas esto argumentativistas, interpretativistas, hermeneutas, positivistas de
vrios matizes, analticos, dentre outros. A pergunta que surge : seriam os
precedentes suficientes para contornar esta realidade ou seria mesmo um retorno
ou a concesso fatalista a um positivismo ftico (jurisprudencialista)?
Preocupo-me com isso desde a dcada de 90. Georges Abboud, mais jovem, escreveu
comigo o livro O que isto o precedente judicial e as smulas vinculantes? (Livraria
do Advogado, 3. Ed), j nos ltimos 4 anos. disso que estou falando. Portanto, por
amor ao debate, quem estiver de acordo com estas premissas pode se aliar e passar a
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ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II

debater para encontrarmos, juntos, solues. Mas, por outro lado, se no estivermos
de acordo, deixemos claro que no estamos falando da mesma coisa. Embora isso
no impea que debatamos. Todos apreenderemos.
Digo isto porque h muita poluio semntica nesse tema. Por exemplo, tenho lido
na vasta doutrina a disposio no pas, coisas como: smula a ratio do precedente;
Smula precedente; os provimentos enumerados no artigo 927 so todos
precedentes dando-se a entender que no haveria distino conceitual entre eles.
Temos de clarear isso. Parcela considervel dos meus crticos diz que estamos em
face de um sistema de precedentes (conceito at agora que figura como performtico
[vejaaqui artigo meu com Georges Abboud]).J li tambm que a lei sempre
indeterminada e que, quando se estabelece o precedente (ou uma tese, como consta
no RE 655.265), eliminar-se-ia () a discricionariedade. S que essa posio no
explica como se estabelece o precedente. Tambm no est explicado porque o
precedente /seria melhor do que a lei. Afinal, o que muda da lei para o precedente?
Precedente no texto? Ou precedente um texto pr-interpretado? Ele j contm
previamente as hipteses de aplicao? Eis a um ponto que tratarei com pacincia e
amide na sequncia. Conclamo aos que concordam e aos que no concordam
comigo para um tour de force e que possamos esclarecer esses conceitos. A doutrina
que sair vencedora. Superando aguilhes semnticos.
Tenho que encerrar esta coluna. Espao findou. Continua na semana que vem.
1 A integridade entendida a luz de Ronald Dworkin: um princpio legislativo, que
pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e
um princpio jurisdicional,que demanda que a lei, tanto quanto possvel, seja vista
como coerente nesse sentido. A integridade exige que os juzes construam seus
argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, constituindo uma garantia
contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, por
meiodessacomunidades de princpios, s atitudes solipsistas-voluntaristas. A
integridade antittica a qualquer forma de voluntarismo, ativismo e
discricionariedade. Ou seja: por mais que o julgador desgoste de determinada
soluo legislativa e da interpretao possvel que dela se faa,no pode ele quebrar
a integridade do Direito, estabelecendo um grau zero de sentido, como que, fosse o
Direito uma novela, matar o personagem principal, como se isso a morte do
personagem no fosse condio para a construo do captulo seguinte. Portanto,
ao contrrio do que dizem alguns precedentalistas, Dworkin no autoriza uma
correo moral do direito (alis, nesse sentido tem isso em comum com Joseph Raz).
Mas isto nem de longe possibilita o enquadramento de Dworkin como um
cognitivista (formalista) como, equivocadamente, afirma Guastini. Cf. GUASTINI,
Riccardo. Intepretare e argomentare. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 2011. p. 409.
Na verdade, Dworkin , sim, um cognitivista, mas jamais no sentido que Guastini
(para falar s dele) entende. O cognitivismo de Dworkin no sentido da meta-tica.
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Ou seja, antittico ao conceito descritivista (ato de conhecimento) referido por


Guastini. Veja-se como a teoria do direito faz a diferena, clareando os conceitos.
2 Importante: L, precedentes so principium e, no, telos da discusso. Cf. RE,
Edward D. Stare Decisis. Revista dos Tribunais, a. 83, v. 702, p. 7-13, abr. 1994;
CASTANHEIRA NEVES, A. O instituto dos "'assentos" e a funo jurdica dos
supremos tribunais. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. p. 62. No esqueamos que
Castanheira Neves travou uma batalha similar a esta que travamos por aqui: ele
derrotou o instituto dos assentos, espcie de smulas portuguesas.
3 TARUFFO, Michele. Las funciones de las cortes supremas. In. TARUFFO, M. et al. La
mision de los tribunales supremos. Madrid: Marcial Pons, 2016. p. 231.
4 Cit. p. 238-239.
5 Ramires, Maurcio. Dilogo Judicial Internacional O Uso da Jurisprudncia
Estrangeira pela Justia Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 253.
6 Na mesma obra, Mitidiero afirma, em perspectiva realista (p. 99), que atuao da
Corte Suprema se dirige ao futuro(p. 95) sendo uma corte de interpretao do
direito e no uma corte de controle das decises(p. 107) que se autogoverna(?!)(p.
111). Pondera ainda que "tendo a interpretao da corte suprema valor em si mesma
(?!?), sendo o mvel que legitima sua existncia e outorga sua funo (?!?!) um
eventual dissenso em sua observncia por seus membros e por outros rgos
jurisdicionais encarado como um fato grave, uma falta de respeito e como um ato
de rebeldia ante sua autoridade, que deve ser evitado e, sendo o caso, prontamente
eliminado pelo sistema jurdico e pela sua prpria atuao." destacamos. Ainda no
referido texto afirma que: A cultura jurdica subjacente a este modelo encara com
naturalidade o fato que a ltima palavra acerca do significado do direito seja
confiada corte suprema." Mitidiero, D. Dos modelos de cortes de vertice- cortes
superiores y cortes supremas. In. TARUFFO, M. et al. La mision de los tribunales
supremos. p. 108 e 103.
7 Mesma tese de Mitidiero, D. cit. p. 98 e 113.
8 MITIDIERO, D. cit. p. 99.
9 MITIDIERO, D. cit. p. 108.
10 Demonstrarei em coluna prxima que, nesse caso, ao menos no plano do que diz
Mitidiero no livro Dos modelos de cortes de vrtice op.cit., sua percepo sobre a
relao positivismo (formalismo)-cognitivismo difere daquela trabalhada
contemporaneamente a partir da meta-tica. Ademais, o conceito de cognitivismo
combatido por Mitidiero se aproxima do ato de conhecimento, puramente
epistmico, que j estava em Kelsen, na sua TPD. Kelsen justamente critica a
jurisprudncia dos conceitos por esta limitar o raciocnio judicial a um ato
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ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II

meramente intelectivo. Diferentemente, para Kelsen o juiz faz um ato de vontade, o


que denota um no-cognitivismo. Neste caso, resta a pergunta: o papel do juiz em
Kelsen seria o mesmo que Mitidiero prega para o papel do juiz hoje?
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdico, 29 de setembro de 2016, 8h00

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ConJur - Uma tese poltica procura de uma teoria do direito: precedentes III

SENSO INCOMUM

Uma tese poltica procura de uma teoria do


direito: precedentes III
6 de outubro de 2016, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Na parte II (ler aqui I e II) coloquei algumas premissas
para estabelecer as bases de uma compreenso acerca da
temtica que envolve a pretenso de introduzir um
sistema de precedentes no Brasil. Tal pretenso
encontramos em vrios autores do processo civil, j
explicitados nas duas colunas.
Deixei claro que no mais necessitamos gastar energias
com questes como formalismo versus noformalismo ou juiz boca da lei versus juiz dos valores
ou, ainda, morre o juiz boca da lei (porque um
cognitivista- sic) e nasce um juiz da vontade (na
verdade, ele nasceu na virada do sculo XIX para o sculo
XX). Se de fato essas discusses ainda so relevantes, temos que ver as razes dessa
discusso serdia. Sim, porque se ainda existem doutrinadores que sustentam em
pleno Estado Democrtico de Direito e no paradigma da intersubjetividade que o
ato de aplicao do direito um ato de vontade, ento parece que alguns pontos da
teoria do direito foram mal compreendidos no Brasil, devendo, por isso, serem
requestionados e postos novamente sobre a mesa. Peo desculpas pela insistncia,
mas dizer ou propugnar que a interpretao por um rgo judicial qualquer
um ato de vontade , das duas, uma: ou Kelsen no foi entendido ou quem assim se
posiciona ainda hoje concorda com o que est no captulo VIII da TPD. Tertius non
datur.
Isso dando de barato que a teoria do direito seja relevante para a doutrina que
defende os precedentes vinculantes ao modo cortes de precedentes ou de vrtice,
porque, como j falei na coluna passada, tudo est a indicar que nessa posio h
muita teoria normativa da poltica e pouca teoria jurdica. A defesa do
precedentalismo (permiti-me, respeitosamente, assim chamar a tese) , na verdade,
uma teoria normativa da poltica procura de uma boa teoria do direito. Rearranjos
institucionais bem como ponderaes sobre o que funciona melhor ou traz
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ConJur - Uma tese poltica procura de uma teoria do direito: precedentes III

melhores resultados so coisas de teoria poltica. O papel de uma adequada teoria


do direito apontar para os limites dos rearranjos.
Sendo mais claro: H coisas muito sutis, aqui. Quando algum sustenta, por
exemplo, a necessidade, nesta quadra do tempo, de se superar o cognitivismo (a tese
de Guastini e seguida no Brasil), fica ntido que ainda est em jogo, nessa postura,
em pleno sculo XXI, a questo do formalismo iluminista. Ignora-se o nmero de
teorias positivistas que j superaram essa discusso h dcadas, como as de Joseph
Raz, Scott Shapiro, Wilfried Waluchow (relembro que os inclusivistas resolvem o
problema da discricionariedade por outro vis, que a incorporao da moral) e
assim por diante. No preciso falar das teorias no positivistas ou ps-positivistas.
Isso tudo diz respeito ao modo como doutrinadores/processualistas enxergam o
papel do juiz na aplicao do direito ainda hoje. Nitidamente, transparece a tese de
que o novo juiz (na verdade, o juiz das cortes de cima) o juiz liberto das
amarras do cognitivismo formalista e da prova tarifada. Para superar essas
amarras, colocam um juiz (das cortes de cima) com vontade. S que isso j foi feito
no incio do sculo XX. E igualmente superado.
Ademais, em nenhum pas em que o precedente faz parte da sua tradio jurdica
necessrio que a lei imponha um sistema de vinculao, definindo o que
precedente e impedindo atos de rebeldia[1] diante da autoridade do precedente,
na medida em que a interpretao da Corte de Precedentes teria valor em si
mesma (sic valor em si mesmo quer dizer: auctoritas nos veritas facit precedente).
Exatamente isso!
Ademais, ser que em algum pas do common law a obrigatoriedade dos
precedentes decorre de lei, como queria Marinoni j na primeira edio do seu livro
Precedentes Obrigatrios, no qual apresentava uma proposta de regulamentao da
eficcia obrigatria dos precedentes? verdade que muitos diro que, no Brasil,
por fora do princpio da legalidade (artigo5, II, CF), somente possvel atribuir
fora vinculante aos precedentes pela via legislativa. Engraado isso: a lei
necessria para que o precedente seja vinculante, mesmo que ele esteja em
desconformidade com a lei! No teramos a uma contradio?
Na sequncia, chamo a ateno para uma outra questo: a de que alegada
funcionalidade do sistema de precedentes (ou de teses) pode ser a sua prpria
disfuncionalidade, violando o artigo926 do CPC. Nitidamente, os defensores das
teses precedentalistas esto mais preocupados com a eficincia e com a maior fora
de persuaso do argumento, sob o aspecto funcional. De novo, a teoria poltica afasta
a teoria do direito.
Isto , em si, um problema central. Sempre voltamos questo de princpio. Qual,
afinal, o dever judicial? Por qual razo Dworkin dir que apenas argumentos de
princpio (e no de poltica) que devem gerar as decises judiciais? Notem: o que
vincula o princpio (elemento justificador, que evidencia a questo jurdica como
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um problema no de tcnica ou de funcionalidade, mas de moralidade substantiva).


Como diz Francisco Jos Borges Motta[2], estudando com profundidade a obra de
Dworkin:
mesmo no common Law os precedentes no tm fora de promulgao. O juiz
deve limitar o campo gravitacional das decises anteriores extenso dos
argumentos de princpio que foram necessrios para justific-las.
Notem bem: para que eu saiba qual a fora de um precedente, eu devo perguntar
pelos argumentos de princpio que o sustentaram. Essa a premissa bsica. A fora
do precedente no pode estar vinculada unicamente suposta autoridade da corte
da qual ele emanou, como querem os precedentalistas.
Isto porque em termos de (re)arranjos institucionais sempre mais fcil um
mesmo rgo fazer tudo. Quem faz a lei...a aplica. Eficiente. til. Com a
vantagem de as cortes de vrtice poderem elaborar leis completas, j
supostamente pr-interpretadas (sem esquecer que as decises igualmente sero
interpretadas). Quem duvida que, com isso, a aplicao do direito pelos tribunais do
andar de baixo ser mais eficaz? Sero pacotes semnticos disposio dos juzes e
advogados. De consumo obrigatrio. Por que discutir o sentido das leis, se as
cortes de vrtice j o fazem por ns?
Para mim, tal viso no funcional, mas, sim, disfuncional. Questiono seus
fundamentos, um a um. Os argumentos dos defensores das teses dos precedentes e
das teses que contenham o direito que vincular o andar de baixo tm uma
estratgia: estabilizar as expectativas da comunidade jurdica. Vender a ideia de que
um sistema tenha de ser simplesmente funcional e eficiente e que no importa de
onde venha a deciso, significa, para mim e parte da doutrina que me acompanha,
jogar por terra as conquistas do Estado Democrtico e a prpria autonomia do direito
(ou seu grau elevado de autonomia).
O que esto querendo fazer algo como uma delegao em favor do soberano (no
caso, em favor das supostas cortes de precedentes STF e STJ). E consolidar um
sistema juridicista-delegativo, que s uma parcela do realismo (direito o que o
judicirio disser que ) consegue sustentar. Na realidade, em termos de clareza,
deveria ficar explicitado pelos defensores do sistema de precedentes o seu lugar-dafala. Porque se for o da democracia constitucional, a funcionalidade no pode se
sobrepor Constituio. Se, por acaso, for o positivismo inclusivo (uma de suas
formas), ento devem ficar claras as formas de como as fontes sociais fazem com
que a moral ingresse nas decises que originaro as teses ou precedentes. O que
certo que nem os positivistas, nem Dworkin, nem Alexy, nem Habermas poderiam
concordar com essa realpolitik ou realjuridik proposta pelos adeptos do sistema de
precedentes.

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Consequentemente, a referida tese parece trocar a integridade do direito pela


eficincia e utilidade. Esto violando o dever de coerncia e integridade. Por isso,
preciso bem compreender o sentido da coerncia e da integridade no CPC. Alis,
Dworkin j havia chamado a ateno para o que significa trocar a integridade pela
suposta eficcia: renunciar ao prprio carter cooperativo ou tico-poltico da
Democracia Constitucional em prol de um modelo concorrencial ou competitivo de
sociedade e de mercado, em que as pessoas passam a ser tratadas ou como obstculos
ou como meros instrumentos de satisfao dos interesses, umas em relao s outras.

Nessa toada, de forma brilhante, em palestra no X Congresso de Direito Processual


de Uberaba, Dierle Nunes, baseado em dados empricos,[3] colocou o dedo na ferida
narcsica do problema dos precedentes no Brasil. E foi origem: o precedentalismo
toma corpo e fora em face da busca de efetividades quantitativas. Esse o buslis.
Diante da irracionalidade e da jurisprudncia lotrica, a sada encontrada pelos
precedentalistas foi a de transferir para um locus superior o processo de atribuio
de sentido. No caso, cortes de vrtice ou cortes de precedentes (STJ e STF). Dierle
mostra, ento, que j em 1910 o ministroPedro Lessa denunciava o excesso de
processos do STF: 900. Passam 116 anos e, em uma quinzena, este ano, o
ministroBarroso julgou 2,2 milprocessos. Portanto: construamos, urgentemente, um
modo de evitar que tantos processos cheguem aos tribunais... E os que chegarem,
transformemo-los em precedentes com respostas prontas e acabadas
(desprezando-se os rigorosos pressupostos que o prprio CPC estabelece para que
assim o sejam em seu contedo), vinculantes para o andar de baixo. Se isso
legtimo ou constitucional? No importa. til. E eficiente. Entretanto, como bem
lembra Dierle, algum j se deu conta de que so os prprios tribunais (que, segundo
as teses precedentalistas, devero dizer o que o direito e sua aplicao dever ser
feita por terem validade em si) que constroem esse caos? Parcela da doutrina ptria
parece no perceber que legitimam, assim, o que os Tribunais Superiores querem
fazer...
Dierle explicou mais: no STF existem os Einzatzgruppen (grupos de extermnio) de
recursos, sendo tribunais de inadmissibilidade recursal. Essa etapa elimina
milhares de feitos. So agravos interpostos de decises que inadmitem RE. Estes nem
chegam at o assessor do assessor. Consequncia: cada negao destas pode gerar 14
tipos de recursos dentro do prprio tribunal. E, a frase agora minha, o caos se
caotiza. Portanto, falsa essa soluo dos precedentalistas. O sistema funcionaria
melhor com efetividade qualitativa. Cada processo julgado com fundamentao
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detalhada evita recursos e no os incentiva. Essa foi a ratio da construo do CPC.


Cumprir risca o artigo489 e o artigo926 oferta, pelo contedo, s decises dos
tribunais a funo de estabilizao de expectativas e a integridade que se almeja.
Contrrio sensu, o modo como os tribunais agem (com decises superficiais e
padronizadas) induz a recorribilidade e aumentam vertiginosamente o trabalho
destes tribunais.
Indagou, ainda, Dierle: o que garante que os tais tribunais de vrtice no faro
precedentes por sua vontade e escolha (vide explicao no incio desta coluna
de onde vem o ato de vontade na teoria do direito), construindo sentidos revelia
das leis e da CF?Se isso uma possibilidade tolerada[4] pelos "precedentalistas", os
quais negam a possibilidade de respostas corretas (adequadas Constituio), tem
sentido aceitar que juzes e tribunais estejam obrigados a respeitar as decises
emanadas da corte de "precedentes" independente do seu contedo? justamente
por isso que no h como concordar com a tese de Mitidiero, no sentido de que
juzes e tribunais at poderiam manifestar suadiscordnciacom determinado
precedente, uma vez que assegurada a livre manifestao de pensamento, mas
essas razes dissidentes no poderiam ser utilizadas para julgar o caso concreto,
uma vez que danosa a violao do precedente para as partes e para o Judicirio.
Isto foi dito por Mitidiero no livro Cortes Superiores e Cortes Supremas (p.108). Ou
seja, isso s comprova que, de fato, pela tese precedentalista, os tribunais do andar
de baixo (e os juzes) devem, mesmo, obedecer aos precedentes independentemente
de seus contedos. o que afirmei desde a primeira coluna. Aqui trago apenas a
comprovao do que falei.
Por isso, Dierle e eu sugerimos uma coisa mais simples: cumprir o CPC e a CF.
Obedecer risca os artigos10, 371, 489, 504, 926 e 927, como pontos de estofo do
ordenamento. A efetividade qualitativa exsurgir do mesmo modo que os
precedentes no common law foram surgindo: sua construo nasce j quando o
advogado ajuza a demanda. No somos contra precedentes. Somos contra o modo
como querem eficientiz-los. Todos participamos do sistema (sociedade aberta de
intrpretes, recordam?). A coerncia e a integridade vo moldando o caminho do
processo. Os portugueses tambm achavam que os assentos vinculantes davam
efetividade quantitativa. Ledo engano. Castanheira Neves (to esquecido na teoria
do direito brasileira) comeou sua luta escrevendo que entre questo de fato e
questo de direito no havia ciso e sim, apenas uma diferena; segundo,
denunciando que os assentos eram a repristinao da velha jurisprudncia dos
conceitos; terceiro, que era um autoritarismo e acima disso, feria a diviso de
poderes. E ele venceu. Basta ver o acordo 810/93 do TC Portugus. Os assentos
foram banidos. E no fizeram falta.
Sigo. Uma das coisas que impedeque os tribunais estabeleam precedentes (como
respostas antes das perguntas e/ou imitao do pandectismo) no Brasil o seu
alheamento dos casos concretos, a resistncia em analisar a prova e as mincias de
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fato, que so os elementos definidores de um sistema de precedentes e sua


insistncia de que possvel resolver casos no a partir de casos, mas de temas. Vejase como a moda de fazer teses pegou no STF e no STJ... Isso tambm se pode ver
pelos inmeros enunciados feitos por rgos do sistema de justia, como CNJ, STJ e
rgos congneres, como Fonaje e Enfan. Com essa tcnica de construo de teses
(porque, na prtica, precedentes so razes generalizadas, como, alis, afirmam
vrios precedentalistas), esquece-se uma questo fundamental: a de que so
justamente os elementos que ficam de foraque possibilitariam os juzos de
identificao e distino entre casos pretritos e casos presentes (o que a doutrina
anglfona chama de "case-by-case formulation and reformulation"). Vejam como a
incorporao dos institutos do common law artificial no Brasil: enquanto l os
precedentes so tratados como casos, com a meno s partes nele envolvidas,
como, por exemplo, London Tramways v. London County Council, Riggs v. Palmer,
etc., ns, aqui, nos referimos a precedentes como nmeros de processos julgados
pelos Tribunais. Aqui o precedente se transforma em um conceito sem coisa.
Marinoni, em seu entusiasmo pelo sistema anglo-americano, tem defendido a
existncia de uma "tica dos precedentes": o sistema de precedentesseriaproduto
da"racionalidade" da tica protestante, enquanto que, por anttese,o sistema
romano-germnico derivaria da falta de apreo da cultura catlica[5]
pela"racionalidade".[6] parte a leitura equivocadas e clichde Max Weber
(lembro de Caetano: "Ser que nunca faremos seno confirmar aincompetncia da
Amrica catlica..."), a tese no faz sentido histrico. Apesar de o "common law" ser
o "direito comum" da Inglaterra desde a conquista normanda (1066), fois a partir
dos sculos XVIII eXIX que a vinculao aos precedentes se tornou regra naquele
sistema, por fora da mesma inspirao filosfica preponderante poca e quedeu
origem codificao do sistema romano-germnico: a busca pela racionalidade e
pela"segurana jurdica".[7] Alis, se fssemos avaliar as opes dos diferentes
sistemas pela aderncia a ideais de "racionalidade", pareceria mais "racional" a
opo pela codificao, com seu ideal de completude, organizao e sistematizao,
do que a aposta na autoridade dos precedentes, que, de modo como esto sendo
propostos, no passam de normas gerais e abstratas de segundo nvel, com pretenso
purificada, o que aproxima a tese daquilo que se pode denominar de metafsica
ontoteolgica.

De todo modo, para quem tem dvidas sobre o que aqui est dito, repito a seguinte
passagem do livro de Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Srgio Arenhart:
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"os juzes e tribunais interpretam para decidir, mas no existem para


interpretar; a funo de atribuio de sentido ao direto ou de interpretao
reservada s Cortes Supremas. No momento em que os juzes e tribunais
interpretam para resolver os casos, colaboram para o acmulo e a discusso
de razes em torno do significado do texto legal, mas, depois da deciso
interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, esto obrigados
perante o precedente."[8] (grifos meus)
O texto acima claro. A tentativa de outorgar eficcia vinculante s decises dos
Tribunais Superiores, a quem caberia a funo de interpretar e estabelecer o sentido
dos textos normativos, ficando os demais juzes e tribunais obrigados a seguir
(independentemente do seu contedo) os supostos precedentes, na medida em que
sua funo se resumiria de aplic-los mesmo que desconformes prpria lei e
Constituio, padece de uma indiscutvel inconstitucionalidade. Estaria o novo Cdigo
de Processo Civil e qui a prpria doutrina processual modificando competncias
jurisdicionais dos Tribunais, o que somente pode ser feito por emenda
Constituio? Ademais, d-se mais relevncia violao do precedente que
eventualmente poderia estar errado, sem que, com isso, viesse a perder sua fora
vinculante do que lei. Dito de outro modo, mais vale um precedente
obrigatrio que a prpria lei! E isso porque, conforme prega Mitidiero, a diferena
entre a legislao e a jurisdio est em que o legislador prope enunciados
lingusticos sem a necessidade de justificao,[9] ao passo que o juiz s pode decidir
sentidos normativos mediante justificao[10], o que daria aos precedentes um valor
maior que a lei. Porm, pergunto: de que adianta exigir justificao (que para os
precedentalistas seria colocar uma capa de sentido, a partir de argumentos
racionais, deciso) se, para esses mesmos processualistas, a busca por respostas
corretas (que eu chamo de respostas adequadas Constituio) seria algo
impossvel? Pergunto: como sair de tantas contradies?
Mas para quem pensou que os gaps tericos da teoria dos precedentes terminam
por aqui, est enganado. Na prxima coluna, pretendo encerrar a tetralogia do
combate aos precedentes vinculantes mostrando como a ciso entre
interpretao/aplicao que est no cerne das teses precedentalistas no se
sustenta no plano da teoria do direito, assim como a tentativa dos precedentalistas
de conceituar precedentes como razes generalizadas...!
Post scriptum: Um convite! Dia 10 de outubro, segunda-feira, em So Paulo, no
Shopping Iguatemi, na Livraria Cultura, lanamento do Livro Hermenutica e
Jurisprudnciano novoCPC-Coerncia e Integridade. Editora Saraiva.
Coordenadores: Lenio Streck, Eduardo Arruda Almim e George Salomo Leite
(acesse o link).

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1 A expresso no minha, nem a ideia, que est na seguinte passagem da obra de


Mitidiero: Tendo a interpretao da Corte Suprema valor em si mesma, sendo o
mvel que legtima sua existncia e outorga sua funo, eventual dissenso na sua
observncia pelos seus prprios membros ou por outros rgos jurisdicionais
encerado como um fator grave, como um desrespeito e um ato de rebeldia diante de
sua autoridade, que deve ser evitado e, sendo o caso, prontamente eliminado pelo
sistema jurdico e pela sua prpria atuao MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e
cortes supremas: do controle interpretao: da jurisprudncia ao precedente. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 68.
2 MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o Direito a Srio. 2 ed, rev e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 183-184.
3 Dierle Nunes juntamente com Alexandre Freire, Alexandre Bahia, Flvio Pedron e
Andr Horta em breve lanaro obra sobre a introduo ao estudo de precedentes e
dos recursos extraordinrios na qual apresentaro parcela destes dados.
4 Como escreveu Igor Raatz (Precedentes brasileira uma autorizao para errar
por ltimo?), em texto aqui no Conjur (ler aqui) endossando minha tese, no final das
contas os precedentalistas aceitam que algum erre por ltimo, uma vez que,
para eles, mais importante segurana jurdica que respostas corretas.
5 Em texto a ser publicado na Revista de Processo Dierle, Pedron e Horta
problematizam esta simplificao do argumento do autor que nos percebe como
piores, por um vcio de nascimento, em relao aos Americanos e ingleses. Cf.
NUNES, D; PEDRON, F; HORTA, A. Os precedentes judiciais, o art. 926 do cpc e suas
propostas de fundamentao: um dilogo com concepes contrastantes. Revista de
Processo. No prelo.
6 MARINONI, Luiz Guilherme.A tica dos Precedentes -Justificativa do novo CPC. So
Paulo: RT, 2014.
7 RAMIRES, Maurcio.Crtica Aplicao de Precedentes no Direito Brasileiro. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2010, p. 65.
8 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Srgio Cruz. O novo
processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.
9 A propsito: No correto dizer que o legislador prope enunciados sem
justificao. Isso era assim no sculo XIX. Hoje j se exige at mesmo, como bem
assinala Atienza e no Brasil, Adalberto Hommerding de uma integridade na
legislao (HOMMERDING,Adalberto Narciso.Teora de la legislacin y derecho
como integridade. Curitiba: Juru, 2012). De minha parte, continuo, com Cattoni,
Bercovici e Martonio Barreto Lima, acreditando na fora normativa da Constituio

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e, por que no, no seu dirigismo, como j de h muito explicitamos. Logo, no existe
liberdade de conformao do legislador.
10 MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. pp. 87-88.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdico, 6 de outubro de 2016, 8h00

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ConJur - Precedentes IV: nal. Por que interpretar no um ato de vontade

SENSO INCOMUM

Precedentes IV: final. Por que interpretar no


um ato de vontade
13 de outubro de 2016, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Chegamos ltima parte da saga a respeito dos
precedentes no Brasil. verdade que existem muitas
divergncias sobre o tema, inclusive por parte daqueles
que so favorveis fora vinculante dos precedentes, o
que fez com que muitos precedentalistas viessem a se
manifestar como favorveis s nossas crticas, sem,
contudo, abandonar o seu encanto pela doutrina dos
precedentes. claro que h pontos de contato entre a
nossa teoria mormente a partir da defesa da coerncia
e integridade da jurisprudncia que fiz e hoje
contemplada no artigo926 do novoCPC e as
preocupaes legtimas de muitos precedentalistas.
Avanamos muito com essa discusso, portanto!
Porm, dois elementos constantes na tese defendida por uma parcela dos
precedentalistas revelam a sua incompatibilidade com o que de mais
contemporneo se fez e faz na teoria do direito ps Kelsen e ps-Hart: a) a aposta na
vontade do intrprete das cortes de vrtice e b) a ciso entre interpretao e
aplicao. Isso j est nas colunas anteriores. Hoje, porm, temos que deixar as
coisas ainda mais claras, para que o leitor possa compreender que a crtica vai muito
alm da utilizao do termo precedente na sua verso brasileira.
Para tanto, comeo com a afirmao, reiterada na obra de Marinoni, Mitidiero e
Arenhart, de que o Direito duplamente indeterminado: de um lado, os textos em
que vazados os dispositivos so equvocos; de outro, as normas so vagas.
Equivocidade e vagueza so elementos de indeterminao do significado dos textos
e do alcance das normas[1] (passagem reproduzida em vrias das obras
monogrficas de Marinoni e Mitidiero).[2] a partir dessa dicotomia por eles
trabalhada que pretendo apontar como esse pensamento incompatvel com a
contempornea teoria do direito ps-giro lingustico. Com efeito, possvel verificar
que, o que eles entendem por equivocidade do texto: A interpretao varia de
acordo com a posio assumida pelo intrprete na sociedade ou diante de
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determinado conflito (diferentes interesses), com as suas inclinaes tico-polticas


(concepes de justia), com os conceitos jurdicos de que se vale (concepes
dogmticas) e com os argumentos interpretativos eleitos (mtodos interpretativos).
A norma resultado de um processo que visa a reduzir a equivocidade do texto e
concentrar o seu significado.[3] Ou seja, para os autores, a interpretao depende da
subjetividade do intrprete talvez de uma boa formao de juzes, como quer(ia) o
CNJ, ao propor cursos relmpagos de formao humanstica, sociolgica, filosfica,
econmica (principalmente esta): magistrados especializados em geral daro
melhores decises, pois podero, isoladamente, interpretar melhor as normas. Nada
mais ultrapassado do que isso. Ora, isso o que se fazia na virada do sculo XIX para
o XX: da razo salta-se para a vontade. H uma confuso, aqui, entre prcompreenso (Vorvestndnis) e subjetivismo, interesses, ideologias, etc.
Sob essa perspectiva em que os textos so equvocos (sic) no haveria, para eles,
como estabelecer uma correspondncia biunvoca entre texto e norma. A norma,
seria ento o resultado do processo de interpretao, o produto dessa atividade
tendente a reduzir a equivocidade do texto. Porm, a indeterminao (sic) da norma
gravitaria em outro plano, dizem. Agora eles falam de vagueza, pois no seria
possvel antecipar exatamente quais casos que entrariam no seu mbito da
aplicao[4]. Bom, aqui se pode dizer que isso j foi superado pelo prprio Kelsen,
quando, no seu VIII Captulo da TPD, exatamente em face da impossibilidade de o
positivismo clssico dar conta das inmeras hipteses de aplicao, assentou que o
ato de aplicao da lei feito pelo juiz um ato de vontade. Deu no que deu.
Essa ciso equivocada entre interpretao e aplicao fica ainda mais clara na
seguinte passagem dos autores, na qual constroem os alicerces da sua teoria dos
precedentes da funo das cortes de vrtice, que
A aplicao do direito no se confunde com a sua interpretao. Obviamente
que todo ato de aplicao do direito pressupe a sua interpretao. A
constncia do ato interpretativo um dado firme da teoria do direito de
novecentos. Isso no quer dizer, contudo, que toda interpretao tenha por fim
a aplicao do direito. Aplicar o direito significa retirar consequncias
jurdicas da incidncia de normas jurdicas em uma determinada situao
jurdica vale dizer, retirar consequncias prticas no mundo normativo
normalmente a partir de um caso concreto. Essa operao envolve certamente
a lgica dedutiva, isto , o emprego de um silogismo judicirio, mas no s. Para
alm da lgica dedutiva, comum a utilizao da lgica indutiva e abdutiva no
raciocnio judicirio, especialmente na formao do convencimento judicial a
respeito dos fatos alegados em juzo. As normas so ainda vagas, no sentido de
que seu alcance incerto. Para sua aplicao, necessrio proceder de forma
analgica, comparando-se semelhanas e diferenas, procedimento que
certamente no pode ser enquadrado como um caso de aplicao de lgica
dedutiva[5]. (grifei)
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Vrios so os equvocos. Para alm da ciso entre aplicao e interpretao, to


criticada por Mller, Castanheira Neves e tantos outros[6], tem-se o apelo lgica
dedutiva e ao silogismo. Ou lgica indutiva. Ora, sabido, de h muito, que
dedues so incompatveis com as cincias do esprito. Isso somente seria possvel
se existissem categorias auto evidentes. Deduo supe universalidade e o
individual-emprico. E induo supe um complexo jogo de pesquisa emprica, que,
obviamente, no sai de um grau zero. Mais ainda, fica ntida a ciso entre questo de
fato e questo de direito (to criticada por Castanheira Neves). Somente um
atrelamento tardio ao esquema sujeito-objeto (S-O) permite, ainda hoje, defender
dedutivismos, silogismos, etc. Alis, dedues remetem a um paradigma anterior ao
esquema S-O, que metafsica clssica (adeaquatio intelectum et rei).
De todo modo, acredito ter feito justia ao pensamento dos referidos autores com
todas essas transcries. Elas so bastante elucidativas, mormente quando tudo isso
contrastado com outras citaes realizadas nesta e nas colunas anteriores (I, II e
III), principalmente a de que juzes e tribunais no existem para interpretar e que a
funo de interpretar reservada s cortes de precedentes. J se disse que eu no
teria entendido bem o que os autores quereriam dizer com isso. Entendi, sim.
Interpretar, para os referidos autores, uma funo mais nobre: para as cortes de
vrtice. Cortes podem interpretar in abstrato, para futuras aplicaes. Constroem
normas para o futuro. Normas j prontas.
Ora, como um tribunal superior, ao decidir, pode desonerar os juzes inferiores de
interpretar? Que pretenso essa de achar que o tribunal, ao decidir a partir de um
caso, ainda que o trate meramente como oportunidade para formular uma tese,
desobriga os demais juzos e a si mesmo de interpretar no futuro? A sociedade
aberta dos intrpretes (Hberle) parece no impressionar os autores. Deixam tal
tarefa a um rgo especializado... Insisto: Isso assim, para alguns
precedentalistas, justamente porque acreditam que seria possvel cindir
interpretao e aplicao.
Veja-se: o caso concreto apenas um meio para chegar-se ao fim da interpretao do
direito[7] (sic) Bingo! O caso concreto, que a nica razo de ser de haver
Tribunais (ou estou enganado?), passa a ser s uma desculpa!!! o que significa
dizer que a funo destas Cortes (no caso o STF e o STJ) ser a de firmar a
interpretao do direito, para, depois, os juzes e demais tribunais simplesmente
aplic-lo. Ora, repito: isso j se fazia no sculo XIX. Dualismos metafsicos. Os juzos
de validade se transformam em uma espcie de dabilidade de objetos, por
conterem realidades objetivas, como bem denuncia Z. Loparik.[8] Ou seja, no
olvidemos os paradigmas filosficos.
De tudo isso, fica evidenciada a diviso de funes entre juzes e tribunais do andar
de baixo que no existem para interpretar (sic) e as cortes supremas, cuja
funo interpretar o direito (sic) e, consequentemente, formar precedentes (e teses,
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como parece ser a linha adotada no STF leiam o RE que introduz o stare decisis),
que, para Marinoni et all, so compreendidos como razes generalizveis extradas
da justificao das decises e que ateno emanam exclusivamente das cortes
supremas e so sempre obrigatrios[9]. E no se diga que entendi mal e que tirei a
citao do contexto. Vejam os leitores: a palavra usada exclusivamente. Isso tem
um nome: magistrados do andar de baixo esto sendo, gentilmente,
desonerados/dispensados de fazerem discursos de validade.
Alis, bom insistir: nossa conversa no ser produtiva se no fizermos um,
digamos, ajuste semntico com relao ao conceito de interpretao. A propalada
diferena entre texto e norma tem um significado mais profundo do que o simples
reconhecimento de que a norma produto (e no o objeto) da interpretao. Essa
tese aparece no contexto de uma linha de pensamento em que a hermenutica
aparece como uma ruptura com os paradigmas objetivista e subjetivista.
Isso parece ser muito difcil para alguns setores do processualismo: no
compreendem o papel dos paradigmas filosficos. No se do conta, por exemplo,
que o instrumentalismo (socializao[10] brasileira) e o protagonismo judicial
(estatalismo) tm um locus: a filosofia da conscincia, portanto, o paradigma
metafisico da modernidade. A socializao processual no produto de chocadeira
epistmica. Isto quer dizer que compreendemos para interpretar, e no o contrrio.
Ou seja: eu no tenho como dizer que, a partir da diferena entre texto e norma,
algumas pessoas passam a ser encarregadas de adscrever o sentido aos textos. E os
demais, fazem o qu? Epistemologia? Descries? Talvez glosas? o que isso,
juzes-inferiores-glosadores?. Escolhas entre sentidos possveis do material
jurdico? Esse o x da questo. O processo (e o processualismo) tem de pagar
pedgio filosofia.
So justamente essas questes que nos colocam numa vertente to distinta dos
precedentalistas (ou, pelo menos, de parte deles). Em diversas passagens, eles
atribuem ao intrprete o papel de fazer escolhas, de interpretar a partir das suas
concepes de justia, ou, como textualmente diz Marinoni (O STJ como Corte de
Precedentes, p. 156), que a a deciso interpretativa, por ser elaborada a partir das
valoraes e da vontade do intrprete, algo mais em face da regra editada pelo
legislador, tendo, assim, um carter de criatividade a partir da lei. Vontade?
Criatividade? O que se entende por isso? Simples: J que o STF e o STJ so os
tribunais de vrtice, com sua vontade que sero interpretadas as leis. E as leis sero
transformadas em teses e precedentes. Sempre o fantasma de Kelsen a nos
atormentar.
Porm, a deciso interpretativa da qual eles falam que se funda na/nessa
vontade do intrprete (a velha Wille zur Macht) teria o condo de reduzir a
equivocidade dos textos normativos (da lei e da Constituio) a partir da criao
de uma norma. Como para eles interpretao e aplicao so coisas cindveis,
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facilmente conseguem transitar do paradigma da filosofia da conscincia (metafsica


moderna) em que criado o precedente, para o paradigma objetivista (metafsica
clssica) e o mito do dado: agora, juzes e tribunais cuja funo no criar
precedentes so por ele assujeitados, limitando-se a aplic-lo aos casos futuros.
Eis a questo metodolgica fulcral: desde meados do sculo passado se sabe, com
Gadamer, Dworkin e tantos outros, que estes no so momentos cindveis, como se a
aplicao pudesse se dar sem interpretao e vice-versa[11]. Vale lembrar que,
desde Gadamer, a hermenutica se apoia na ideia de que a autoridade que se
impe no processo interpretativo da tradio e no de quem realiza o ato
interpretativo. Isso derruba o esquema S-O. A verdadeira autoridade, nesse
contexto, decorre de um reconhecimento e no de uma imposio. Peo desculpas,
mas essas coisas tm de ser ditas. No se faz processo sem filosofia. Capas de sentido
so insuficientes. E teoria do direito no como era a deciso em Kelsen: um ato de
vontade. No pura descrio...e tampouco pura prescrio feita sem pagar
pedgio tradio. E teoria do direito no teoria poltica. E no uma questo de
opinio. Existem tradies. Que podem ser definidas como autnticas e
inautnticas.
Na contramo do que que chamamos de tradio, para os referidos autores a
"deciso interpretativa" seria uma criao, uma pea normativa original, construda a
partir de certos parmetros. Tudo bem pensado, nada muito diferente do "legal
positivism" de Hart, para quem os casos "no contemplados", situados na "penumbra",
seriam resolvidos mediante o uso de discricionariedade judicial, uma espcie de poder
legislativo intersticial. isso: como se determinados casos j estivessem
solucionados pelo Direito, e outros no; os que no, devem ser solucionados de forma
criativa ou original... pelos tribunais nihil sub sole novum. A esta tarefa, Marinoni,
Mitidiero e Arenhart chamam de "interpretao". E, sendo repetitivo, j demonstrei
exausto que no existe grau zero de interpretao sob pena de se desprezar toda
a interpretao feita no passado.
Portanto, fica evidente que a teoria dos precedentes vem sendo construda
revelia das teorias contemporneas do direito. H muito mais teoria poltica do que
teoria do direito nisso. H certo tom de inventividade jurdica, vale dizer: no se
percebe aqui uma preocupao de se fazer um acerto de contas com a tradio. Ao
contrrio, a tese parece ser construda desconsiderando a histria e as teorias da
interpretao, de Schleiermacher a Gadamer.
Talvez a resida a nossa incompatibilidade terica. Sempre me mantive contrrio
discricionariedade judicial e ideia de que interpretao ato de vontade. Escrevo
isso h mais de 20 anos. Levantei a bandeira pelo fim do livro convencimento no
novoCPC. Embora alguns processualistas acreditem que nada mudou com a redao
do artigo 371 do novoCPC (como se o texto normativo nada valesse), outros
processualistas, como Alexandre Cmara, Fredie Didier, Jos Miguel Garcia Medida,
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dentre outros, aplaudiram o fim do livre convencimento. Fredie, por sinal, fez
questo de enfatizar, no seu Curso de Processo Civil, a minha contribuio para essa
mudana[12]. Ento, da nossa parte, no se trata de m vontade com o pensamento
de Marinoni, Mitidiero e Arenhart e os que com eles concordam, mas de
incompatibilidade de matrizes tericas. Do mesmo modo, nenhum hermeneuta
(tampouco os positivistas contemporneos ou os habermasianos ou os
dworkinianos, para falar s destas correntes) poderia aceitar calado a tese de que
interpretao teria como objeto textos normativos, enquanto que a aplicao teria
por objeto normas, vale dizer, o contedo de sentido dos textos normativos[13], a
partir da qual os precedentalistas sustentam que a corte de precedentes existe
para interpretar e os demais juzes e tribunais devem aplicar os precedentes, uma
espcie de norma que contm em si mesma uma pr-interpretao.
H material para vrias colunas. Mas deixo um anexo. A ideia foi do Tadeu,
daConJur. Tem Mller e sua crtica aos enunciados e tantas outras coisas.
PS1: Antes que digam que no compreendi a tese e que estou pregando uma
liberdade criativa da magistratura do andar de baixo, peo que leiam o que j
escrevi sobre a necessidade de levar a srio o texto e do que representa o papel da
coerncia e integridade (sugiro o livro Hermenutica e Jurisprudncia Novo CPC
Coerncia e Integridade, ed. Saraiva, Streck, Alvim e Salomo) na busca de respostas
adequadas a Constituio (tese central de minha CHD Crtica Hermenutica do
Direito). E no esqueam de ler as seis hipteses pelas quais um juiz pode deixar de
aplicar uma lei (texto jurdico normativo). Ou seja: s para que eu no seja chamado
de positivista clssico, exclusivo ou normativo (as duas ltimas correntes que, alis,
respeito profundamente) e nem de adepto de algum realismo jurdico (isso, sim, me
deixaria preocupado).
PS2: Peo que tambm os positivistas (ps-hartianos) se unam a esta minha cruzada.
E que tambm os juzes e tribunais se unam a esta minha luta. Se passar a tese de
Cortes de Vrtice, juzes e tribunais se tornaro juzes e tribunais boca-deprecedentes (ou teses gerais e abstratas, por que, na verdade, esses dois conceitos
andam perigosamente mixados).
PS3: O restante est no anexo. Penso que precisamos apenas cumprir a lei e a CF.
Obedecer no-surpresa, coerncia e integridade, cumprir o artigo371 (saber
que a palavra livre foi expungida), cumprir risca o artigo489 e entender que o
artigo927 apenas trata de provimentos com fora obrigatria (e mesmo ali tem uns
probleminhas de inconstitucionalidade, conforme Georges Abboud e eu mostramos
nos Comentrios ao CPC). Entender que no h preciso legal de Cortes de Vrtice ou
de Precedentes. A palavra precedente no tem nada a ver com o precedente do
common law. E, se tivesse, nosso sistema viraria de cabea para baixo. Decises
podem obrigar. bvio que sim. Mas por coerncia e integridade. O CPC diz: a
jurisprudncia deve ser integra e coerente. O CPC no disse que as teses ou teses
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abstratas e gerais devem ser ntegras e coerentes. Jurisprudncia mais do que


precedente. por essa frase que iniciarei uma Coluna em breve.
Por fim, sado os autores (professores doutores Guilherme Marinoni, Daniel
Mitidiero e Srgio Arenhart) com os quais procurei dialogar. Sado-os efusivamente.
Em um pas de cultura jurdica massificada e estandardizada, h nveis diferentes e
diferenciados de discusso. Obviamente que o nvel dos meus contendores est no
patamar superior. Por isso empreendi esta jornada.
Clique aqui para ler o anexo da coluna.
[1] MARINONI, MITIDIERO, ARENHART. Curso de processo civil: teoria do processo
civil, volume 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 51.
[2] H uma confuso entre os termos indeterminao e equivocidade; em teoria do
direito, no so termos sinnimos. E um no decorre de outro.
[3] MARINONI et. all., op. cit., p. 51-52.
[4] MARINONI et. all., op. cit., p. 52.
[5] MARINONI et. all., op. cit., p. 51.
[6] A tese acerca da existncia de Cortes Supremas, que exercem uma atividade de
interpretao diferenciada, tambm alvo de crtica por Georges Abboud, que
dedica algumas pginas do seu livro Processo Constitucional Brasileiro (So Paulo:
RT, 2016, pp. 540-541).
[7] MARINONI et all, op.cit., p. 608.
[8] Cf. LOPARIK, Zeljiko. A semntica transcendental em Kant. 2 ed. Campinas: CLE,
2002.
[9] MARINONI et al, op cit, p. 611.
[10] Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba:Juru, 2008.
[11] Fosse a aplicao do Direito coisa to singela, dentro em pouco poderemos
substituir juzes de primeiro grau por softwares que, abastecidos dos precedentes
superiores, (re)produzem sentenas pelo simples input no sistema do tema tratado
no novo caso. Alis, a isso se chama dedutivismo.
[12] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 2. 11 ed. Salvador: Ed. Jus
Podivm, 20156, p. 106.
[13] GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Tradiccin:
Marina Gascn, Miguel Carbonell. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de
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Mxico, 1999, p. 10.


Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdico, 13 de outubro de 2016, 8h00

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ANEXO: COMPLEMENTO DA QUATROLOGIA SOBRE PRECEDENTES


NO BRASIL
Por Lenio Luiz Streck Lenio Luiz Streck
Coluna Senso Incomum Revista Eletrnica Consultor Jurdico
Coluna I: Por que commonlistas brasileiros querem proibir juzes de interpretar?
Coluna II: Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II
Coluna III: Uma tese poltica procura de uma teoria do direito: precedentes III
Coluna IV: Precedentes IV: o final. Porque interpretar no um ato de vontade.
Como se viu nas quatro colunas, o debate a respeito das teses precedentalistas
altamente complexo. Diversas so as questes que, a partir dele, podem ser suscitadas.
Pretendo aqui explicitar o complemento da saga. Prosseguirei, a partir de onde parei na
coluna IV, ou seja, de minha discordncia e no somente da minha e a
incompatibilidade das teorias contemporneas do direito com a ciso interpretaoaplicao presente no discurso de diversos precedentalistas.
Parece indubitvel que teses de perfil realista (direito o que tribunais superiores dizem
que ) tem uma forte dose de consequencialismo, orientado por uma perspectiva
claramente utilitarista que, de todo modo, sempre toma o caso como um limite
aplicao tima das normas e no como parte do processo de concretizao da norma.
Neste caso, ocorre a confuso entre jurisdio e legislao, isto , como em Alexy, querse exigir que as decises dos Tribunais (de Vrtice) sejam universalizveis.
E justamente isso que os autores aqui criticados exigem das cortes supremas: que as
decises das cortes sejam universalizveis, aplicveis a todo e qualquer caso tido por
antecipao como semelhante, de tal modo, at mesmo, a dispensar os juzes de
interpretar! - como se isso fosse humanamente possvel. Guardar coerncia e integridade
est longe de ter decises como as que propugnam os autores precedentalistas.
A distino entre discursos de fundamentao e de aplicao s faz sentido apenas para
diferenciar a perspectiva discursiva (o papel, a tarefa ou as exigncias normativas
prprias), do legislativo (que deve estabelecer, de modo no casusta, padres
normativos que se pretendem vlidos, ou seja, "racionalmente" aceitveis - e, portanto,
em princpio aplicveis - para uma generalidade de casos) e a perspectiva discursiva da
jurisdio (que estabelece normas em funo dos casos especficos, uma vez
considerados, como parte da prpria construo da norma-deciso, os elementos
relevantes da caracterizao prpria de uma situao concreta).
Afinal, o que, portanto, significa dizer que a jurisdio deve decidir casos e no teses?
Mais do que afirmar que seria papel da doutrina construir teses, isso significa dizer que
a jurisdio no pode assumir o lugar do legislativo. Ento, o que diferencia, afinal, a
perspectiva normativa do legislativo e perspectiva normativa da jurisdio?
Essa uma questo chave: porque a diferena entre legislativo e jurisdio no
redutvel, como em Kelsen, a uma diferena de grau ou de quantidade de
discricionariedade, o que significa, em termos normativos, reconhecer essa diferena
entre legislativo e jurisdio? Discursos de fundamentao nunca se desenvolvem em
um vcuo hermenutico. Pressupem a existncia de uma histria institucional. E isso
envolve concretude. Casos. E no meramente conceitos sem coisas.

Por antecipao nada pode ser universalizvel. Fosse possvel, os juzes estariam
dispensados de interpretar essas mesmas decises. O que, ademais, seria ingnuo.
Explico:
A tese da transformao do direito (lei e CF) em teses (veja-se claramente as posies
de Barroso e Fachin no STF) fica bem clara no seguinte exemplo dado por Marinoni et
all: saber, por exemplo, se a inviolabilidade domiciliar (a casa o asilo inviolvel do
indivduo, art. 5, XI, da CF) protege igualmente o escritrio profissional privativo de
determinada pessoa uma questo que depende da outorga de sentido a um termo
equvoco: casa. Apenas depois de sabermos qual o significado constitucional apropriado
do termo casa para efeitos de proteo da pessoa que poderemos pensar em resolver o
problema ligado extenso da inviolabilidade domiciliar no direito brasileiro1.
Eis a, claramente, a ciso entre o discurso de fundamentao e o discurso de aplicao
forjado no bojo na teoria dos precedentes brasileira. Funciona assim: primeiro
(antes), a Corte de Precedentes (a que interpreta) encarregada de reduzir a
equivocidade dos textos normativos firma a tese (eis o buslis!); depois os juzes
do andar de baixo somente tm o trabalho de aplic-las. Primeiro se extra sem o caso
- o sentido do texto normativo e o juiz atua quase que numa construo gramatical para
dar significado s palavras, como no exemplo mencionado da palavra casa, que,
depois de pr-interpretada, passa a ser uma espcie de casa fundamental, uma
Grundhaus. Ou uma casa em geral. Somente aps a pr-intepretao que a norma
seria aplicada ao caso.
Algum dir: eles tm razo, porque o sentido da palavra casa deve ser delineado de
antemo... Ser? Leiam o acrdo do RE 603.616: de que adianta definir o que casa se
o STF diz que, em caso de crime permanente, esta a casa pode ser invadida sem
mandado e noite? Puro aguilho semntico. Ento, neste caso, de que adianta uma
pandecta sobre o que casa? Trata-se da construo de conceitos sem coisas.
Pretenso de construir conceitos em geral. Pura metafisica no sentido ontoteolgico da
palavra. O que existe so coisas. E causas. No existem coisas em geral e nem
causas em geral. Mais. Pensemos em uma tese sobre legtima defesa, igual a um
conceito que rola na dogmtica jurdica h anos: legtima defesa no se mede
milimetricamente (sic). Perfeito, no? Essa tese foi sendo aplicada, tendo o caso que a
originou sido esquecido (vejam RT 604/327 e minha Coluna sobre isso) E o que dizer da
smula das algemas? E da maioria das smulas? E da smula 681 do STF? Onde ficou
o DNA dos precedentes?
Dito isso, prossigo. Note-se que mesmo Friedrich Mller, autor cuja importncia na
superao do positivismo induvidosa, embora no seja expressamente um adepto da
hermenutica filosfica e da filosofia hermenutica, nunca concebeu que fosse possvel
cindir interpretao e aplicao, como querem os defensores da teoria dos precedentes
brasileira. Na verdade, nenhum terico que esteja inserido nos paradigmas filosficos
cr nessa ciso.
Para Mller a aplicao da norma que, segundo ele, mais do que um enunciado de
linguagem que est no papel no pode esgotar-se somente na interpretao de um
texto:

1 MARINONI et all, op.cit., p. 412.

muito pelo contrrio, trata-se da concretizao, referida ao caso, dos dados


fornecidos pelo programa da norma, pelo mbito da norma e pelas
peculiaridades do conjunto de fatos.2
importante ressaltar: a norma a norma no caso! Ela no ganha vida prpria depois
que o texto interpretado. Pensar assim mal compreender a diferena texto-norma.
Deixei isso muito claro em um texto antigo, denominado A Diferena Ontolgica
(entre texto e norma) como blindagem contra o relativismo no processo interpretativo:
uma anlise a partir de ontological turn3 norma no fica disposio de quem
simplesmente ir aplic-la. No paradigma hermenutico no h como fazer essa ciso
por um simples motivo: a norma a norma no caso, de modo que diante dos casos
futuros ela tambm ser texto (este segredo!) e, portanto, novamente ser interpretada.
E quando dizemos que ser novamente interpretada, isso pressupe um novo caso, uma
nova situao hermenutica na qual o sentido se d. No h como aceitar que, diante
dos novos casos, os juzes e Tribunais do andar de baixo simplesmente aplicaro e,
apenas eventualmente, necessitaro interpret-los!
importante insistir: conforme j expliquei para dois juzes que faziam a defesa
candente da fabricao de enunciados e, para tanto, se sustavam em Friedrich Mller
(ler aqui), o mestre de Heidelberg de modo algum compactua com a proposta de fixar
uma interpretao antes do caso ou fazer uma tese com pretenso generalizante
(como, alis, pretendem os precedentalistas). E quem diz isso o prprio Mller. Por
isso vale a pena transcrever novamente parte do que ele disse, na referida discusso que
travei com os dois juzes:
Festgelegte, vorab fixierte Aussagen gibt es in der modernen Methodik
nicht mehr. Die Rechtsnorm wird ja in casu durch die methodisch reflektierte
und offengelegte Arbeit des Konkretisierens erst erzeugt. [Fixar de antemo uma
interpretao [enunciado] incompatvel com a moderna metodologia. A norma
jurdica s ser produzida por intermdio do caso e o produto dessa
concretizao metodicamente refletida e comunicada].
De novo: Festgelegte, vorab fixierte Aussagen gibt es in der modernen Methodik
nicht mehr. Em resumo: Voltamos ao sculo XIX? No sabemos, ainda, que interpretar
uma questo ontolgica? Interpretar no uma postura meramente analtica, produto
de uma postura deflacionista sobre o conceito de verdade. Ora, exatamente quando
Marinoni e seus colegas dizem que os juzes no existem para interpretar (sim, sei o
que eles querem dizer com interpretar), a que fica mais claro ainda que esto mais
presos, e de forma irrefletida, nos pr-conceitos da tradio em que esto mergulhados.
Eis a questo.
Nem mesmo Hart, autor que vem sendo muito lembrado para se fazer referncia
possvel textura aberta dos textos jurdicos (quais textos seriam fechados?)
acreditaria que, com a criao de um precedente, estaramos resolvendo problemas que
so inerentes linguagem (como se ele, Hart, no tivesse lanado mo do livro
Investigaes Filosficas, de Wittgenstein). Ao contrrio, ele peremptrio em afirmar
que
2 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho de direito constitucional. RJ, Renovar, 2005, p. 26.
3 Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 89, p. 121-160, jan./jun. 2004.

a distino entre as incertezas da comunicao por exemplos dotados de


autoridade (precedentes) e as certezas de comunicao atravs da linguagem
geral dotada de autoridade (legislao) de longe menos firme do que sugere
este contraste ingnuo.
E acrescenta:
situaes de facto particulares no esperam por ns j separadas umas das
outras, e com etiquetas apostas como casos de aplicao da regra geral, cuja
aplicao est em causa; nem a regra em si mesma pode avanar e reclamar os
seus prprios casos de aplicao. Em todos os campos de experincia, e no s
no das regras, h um limite, inerente natureza da linguagem, quanto
orientao que linguagem pode oferecer4.
Ora, nem Hart acreditaria que uma doutrina dos precedentes transformaria todos os
casos futuros em, como ele diria, casos fceis a serem resolvidos com recurso ao
silogismo (vejam minha crtica ao silogismo e dedutivismo na coluna IV). Nem o
legislador e nem as supostas Cortes de Precedentes seriam dotados dessa aptido
quase que m(s)tica de resolver por antecipao todas as questes antes das perguntas.
Como diz Waluchow, un intento tal no slo sera una absoluta locura sino que, para
HART, de ninguna manera podra tener xito5. Repito o que disse Waluchow: seria
uma absoluta loucura um intento desses.
E porque ser que parte de nossa doutrina (em especial, a que sustenta um sistema de
precedentes) parece estar disposta a nadar contra a corrente? A ignorar dcadas de
pesquisa e estudo destes pensadores (mais Dworkin, Habermas e tantos outros)?
Estaramos diante de um problema de ausncia de conhecimento por tarde dos
doutrinadores brasileiros, que ignoram, por desconhecerem o que a Teoria do Direito no
mundo produziu no ltimo sculo? Ou h mais no lado oculto da Lua?6
verdade que os defensores da teoria dos precedentes brasileira, partindo da ciso
entre interpretao e aplicao por eles propugnada, argumentaro que o texto
equvoco (ou eivado de equivocidades) e a norma vaga (seria mais certo, sob essa
tica, dizer que ela porosa), no sentido de que eventualmente ainda sobrar algo para
os juzes do andar de baixo, notadamente quando no for to fcil assim o encaixe do
precedente ao caso.
Ento, sob essa lgica, algumas vezes os precedentes tornariam fceis os casos
futuros, enquanto que, em outras, os casos futuros continuariam sendo casos difceis.
Na primeira hiptese, os juzes e Tribunais somente aplicariam o precedente,
4 HART, L. A. O conceito de direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1994, p. 139.
5 WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo jurdico incluyente. Marcial Pons, 2007, p. 209.
6 O jurista baiano Calmon de Passos costumava dizer que ou podemos estar diante de um dficit
epistemolgico (ou seja, ausncia de conhecimento destes doutrinadores sobre o que se produziu em
termos de Teoria do Direito fora do pas) ou de uma corrupo ideolgica (deturpaes intencionais para
defender determinados interesses em desservio ao Estado Democrtico e a nossa Constituio). Quer em
um caso, quer em outro, a soluo somente se alcana mediante estudo por parte da comunidade jurdica.

enquanto que, na segunda hiptese, (e somente nela), tambm haveria restaria algo a ser
interpretado para depois aplicar.
Na verdade, chega a soar estranho tudo isso que os precedentalistas brasileiros
escrevem, pois, num primeiro momento, so ferrenhos defensores da superao do
positivismo exegtico (ou, como eles preferem falar, do juge inanim ou oracle of the
law) para, com base naquilo que chamam de dupla indeterminao do direito
(baseados em Guastini) defenderem a necessidade de uma Corte ter a funo de
outorgar sentido aos textos normativos.
Aqui eles so ps-exegetistas. Porm, depois que o sentido foi outorgado ao texto e
surgiu a norma, existiria um segundo momento, de aplicao da norma ao caso (pelo
silogismo, pela induo, abduo e, principalmente, pela analogia de novo, remeto o
leitor coluna IV). Portanto, antes, so pretensamente ps-exegticos; depois, voltam
subsuno.7 Afinal, como a norma j est pronta pelas Cortes de Vrtice, o juiz j no
interpretar (a frase da obra de Marinoni et all j citada anteriormente); o juiz do
andar de baixo to-somente aplicar a norma.
Isto , a interpretao j se deu quando as Cortes de Vrtice firmaram a tese. Eis a ciso
metafisica: interpretao vem antes e feita pelas Cortes de Vrtice; aplicao vem
depois, feitas pelos juzes e tribunais no-superiores. Eis o plano dos precedentalistas.
Como decorrncia, o juiz e as Cortes de Justia somente interpretariam quando a Corte
Suprema ainda no viesse a faz-lo. Ficam apenas encarregadas de fazer restos de
sentido. Como explicar esse paradoxo na tese dos autores? Superam o juiz boca da lei e
o substituem pelo juiz boca dos precedentes (ou das teses)?
O sonho de ter as respostas antes das perguntas
Deixemos isso bem claro: A transformao do direito (leis, CF, etc) em teses ou
precedentes brasileira uma tentativa ingnua - de voltar ao sculo XIX. H um
sonho de parcela dos juristas (juzes, ministros e doutrinadores): ter as respostas todas
em formas de conceitos, de teses, de...precedentes, isto , sonham em ter uma tese ou
precedente que abarque todas as futuras hipteses de aplicao (relembro que Wilfried
Walluchow, um positivista inclusivo da cepa, chama a essa pretenso de loucura). Eis
o germe da coisa. Aqui tambm bom deixar claro: as teses precedentalistas so
incompatveis at mesmo com o positivismo inclusivo (refiro isso porque um dos
defensores do precedentalismo, ao que consta, aderiu recentemente ao positivismo
inclusivo).
No se percebe, como Dierle Nunes insiste em falar em todos os lados, que trabalhar
com julgados e precedentes torna o direito mais sofisticado e induz um nus
argumentativo mais consistente dos intrpretes e dos aplicadores. No pode representar
uma mera simplificao metodolgica mediante aplicaes mecnicas de argumentos
7 E esta crtica da construo de uma nova escola da exegese pela via dos precedentes no s minha.
Basta conferir: NUNES, Dierle; THEODORO JNIOR, Humberto; BAHIA, Alexandre Melo Franco.
Breves consideraes da politizao do Judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro:
anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria.
Revista de Processo, n. 189, nov. 2010. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o
dimensionamento de tcnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as
tendncias no compreendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, v. 199, set. 2011.

para esvaziar escaninhos a qualquer custo. Isso to-somente lutar contra efetividades
quantitativas.
Como bem diz Dierle, o Judicirio no pode ser Einsatzgruppen (foras-tarefa de
extermnio) dos processos. Tampouco pode-se aceitar como vlida a tentativa de
construo de uma neo-escola da exegese, que tenta reduzir complexidade em um
sistema de enunciados (de duvidosa normatividade) supostamente claros e precisos a
ponto de tornar necessria qualquer atividade interpretao, ressuscitando vetusto
brocado in claris cessat interpretatio. preciso lembrar que todo juiz um garante de
direitos fundamentais.
Livros e textos esto sendo escritos para fundamentar essa volta ao passado. Afinal,
nada como substituir a discusso de casos e causas por uma cartografia prestabelecida, repristinando o objetivismo ingnuo da pr-modernidade, que, alis, foi
fundamental politicamente (lembremos um texto importante de Regina Ogorek,
cham ado Richterknig oder Subsuntionsautomat? In: Zur Justizlehre im 19.
Jahrhundert) para sustentar o positivismo do sculo XIX nas suas trs verses: o
exegetismo, a jurisprudncia dos conceitos e a jurisprudncia analtica. Isso fato. No
mera opinio. E no implicncia minha.
O plano dos precedentalistas parece claro: deslocar todo o poder de atribuio de
sentido para os Tribunais Superiores, chamados de Cortes de Vrtice (o Min. Edson
Fachin at j aderiu a esse nome!). Surge, no horizonte, um novo tipo de juiz (e
desembargador): juiz-desembargador-boca-dos-precedentes--brasileira. Sim, claro
que os precedentalistas (pelo menos, alguns) negaro essa pretenso, at porque soa
antiptica. Mas, ao fim e ao cabo, disso que se trata.
De onde emana o poder das Cortes de Vrtice (ou Cortes de Precedentes)?
Resposta: no emana. Saibamos, todos, o que o legicentrismo (art. 5.II, da CF).
Agora entramos em outro problema terico da tese dos precedentes obrigatrios.
Afinal, de onde emana a autoridade do procedente? Por que somente os Tribunais
Superiores criam precedentes? E os juzes e Tribunais do baixo escalo no teriam a
mesma responsabilidade poltica de manter a coerncia e a integridade do Direito? A
obrigatoriedade do precedente decorre do seu pedigree?
Comeo por dizer que existe ainda uma outra questo a ser considerada, para que o
debate seja produtivo: de que modo a distino entre o convencionalismo (uma forma
interpretativa do positivismo, como observa Stephen Guest, lendo Dworkin) e o Direito
como integridade opera num pas cujas coordenadas constitucionais apontam para
o legicentrismo (art. 5, II, da CF)? Este ponto extremamente relevante e parece que
no foi compreendido pelos precedentalistas.
Vou tentar esmiuar isso. O convencionalismo, grosso modo, prope que a melhor
interpretao da prtica jurdica leva a conceb-la como um modo de preservar,
respeitar e aplicar convenes jurdicas (leis, precedentes etc.). Com isso se protegeriam
e estabilizariam expectativas (este o seu valor). Mas e nos casos difceis, em que a
conveno no contempla uma soluo prima facie? A, os positivistas se dividem.
Alguns sugerem que uma instncia legislativa se encarregasse da soluo; outros,
indicam que o juiz deve legislar. Avancemos no argumento. E se a conveno for, neste
caso, to somente aquela em que se estabelece que os juzes devem, nos casos difceis,

devem seguir o melhor entendimento possvel do material jurdico disponvel? Neste


caso, o convencionalismo perde a sua identidade e se torna, enfim, integridade.8
Imaginemos o seguinte exemplo: o STF, em controle difuso, inquina uma lei de
inconstitucional. Mas controle difuso e no tem qurum para uma SV. Vingando a
tese aqui combatida, o STF faria uma tese dizendo que o artigo tal da lei tal
inconstitucional. Ora: primeiro, o STF estaria violando o art. 52, X, da CF; segundo, um
juiz sempre poder dizer que essa lei no inconstitucional. Mas, pela tese dos
commonlistas, esse juiz estaria jungido tese ou ao precedente. Imaginemos algo
mais bizarro: o STJ diz, em um precedente brasileira ou em uma tese, que a lei x
inconstitucional. O andar de baixo est vinculado? Isso o que se chama direito prdado e, ao mesmo tempo, predado.
Por que essa distino tem de ser enfrentada aqui e agora? Porque, mesmo num sistema
como o nosso, convenes h em profuso. Temos uma Constituio escrita. Analtica.
Extensa. Temos ainda leis em profuso. Cdigos. Decretos. Regulamentos. Portarias. E
agora ainda alguns provimentos judiciais com vetor vinculante (observncia
obrigatria). Tudo coordenado, insisto, por uma Constituio normativa e por uma
legalidade constitucional9.
Todo o juiz um guardio dessa arquitetura. um romancista na cadeia,
um coautor de uma obra coletiva, o Direito, cujo propsito maior o de fazer com que
o uso da fora coletiva esteja justificado em princpios. Portanto, j o disse, todo o juiz,
no Brasil ao menos, um juiz constitucional. Seu dia a dia a jurisdio constitucional.
No importa se ele ocupa o vrtice ou o piso de uma pirmide. H, claro, diviso de
trabalho, de competncias, de funcionalidades. Mas o dever judicial, a responsabilidade
poltica de cada juiz , no frigir dos ovos, uma s. Indelegvel. Convenes (sejam estes
precedentes da Corte de Vrtice, sejam smulas vinculantes, sejam dispositivos
constitucionais) no resolvem o problema. No desoneram o juiz do dever e,
fundamentalmente, do direito - de interpretar.
Essas questes rementem, por assim dizer, filosofia poltica desta postura. O Brasil
adotou um modelo radical de controle de constitucionalidade. No um exagero dizer
que toda a jurisdio no Brasil , antes e sobretudo, jurisdio constitucional. No h
uma "diferena de raiz" (com a licena pelo uso largo desta expresso) entre o que faz o
Juiz de Tucunduva e os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando diante de um
caso em que se questiona, incidentalmente, a constitucionalidade de alguma lei ou ato
normativo. E mais: antes disso, h um "sentido" de Constituio pr-compreendido em
toda a atividade jurdica.
Parece que falta, na anlise feita pelos autores em tela, uma dose de
wirkungsgeschichtliches Bewutsein (conscincia da histria efeitual). Sendo mais
claro: trata-se de no desprezar ou deflacionar a responsabilidade histrica que
reconhecer que "existir interpretar". Do contrrio, corremos o risco de reproduzir o
8 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 192-197.
9 Antes que me entendam errado, quando falei em legicentrismo foi no sentido de que antes a lei,
depois os precedentes, e no que, primeiro a lei, depois a Constituio. At porque, h dcadas, combato
o problema da baixa constitucionalidade no Brasil e no seria agora, em tempos nos quais a
Constituio vem sendo descumprida pelo prprio STF (vide o caso da ADC 43 e 44) que trilharia um
caminho diferente. Se quiserem, podemos usar constitucentrismo.

que h de pior nas tradies que ainda constituem internamente a sociedade. Da a


diferena entre pr-compreenses autnticas, enquanto condies de possibilidade de
avano na construo histrica de sentido, e meros pr-conceitos arraigados,
inautnticos, que obstaculizam, no apenas o conhecer, mas o pensar, obstruindo o
aprendizado histrico de construo do sentido da verdade, mas tambm do justo, do
correto e mesmo do belo em sociedade.
No problematizar ou se apropriar reflexivamente de nossas prprias pr-compreenses
a respeito de que seja o papel do Judicirio pode levar reproduo, contra legem, de
preconceitos arraigados e inautnticos luz das novas e exigncias legais. Direito
histria. No uma superfcie semntica disposio de juristas ou Cortes de
Vrtice (sic), construindo sentidos para serem impostos ao andar de baixo do
judicirio. De jeito nenhum.
Aqui a proposta da teoria dos precedentes brasileiros ainda mais assustadora!
Mitidiero, por exemplo, chega a dizer que
a autoridade do procedente, ao contrrio do acerto da experincia, o que
efetivamente conta para justificar o dever de seguir precedentes10.
Ou seja, juzes e Tribunais devem respeitar os precedentes do STJ simplesmente porque
funo do STJ criar precedentes. O que importa, portanto, no o contedo do
precedente11 para que ele seja obrigatrio, mas, unicamente, a figura de autoridade
que pe o precedente.
Eis o lema dos precedentalistas: Auctoritas non veritas facit precedent. (s que, para
eles, auctoritas potestas).
Antes de avanarmos no ponto, devemos lembrar a passagem antes referida do prprio
Marinoni, segundo o qual
a deciso interpretativa, por ser elaborada a partir das valoraes e da
vontade do intrprete, algo mais em face da regra editada pelo legislador,
tendo, assim, um carter de criatividade a partir da lei12.
Isso quer dizer que, para a Corte de Precedentes, na interpretao do texto o que vale a
vontade do intrprete, no bom sentido kelseniano de interpretao como ato de vontade.
Depois, porm, o que vale a autoridade do rgo dotado de autoridade. Permito-me
repetir, parafraseando Hobbes: auctoritas non veritas facit precedent.
Ateno: aqui h uma sutiliza em Hobbes, quando ele dizia que Auctoritas non veritas
facit jus. Ele est falando de Auctoritas e no de Potestas. Pois em Hobbes a autoridade
somente autoridade porque foi autorizada pelo pacto fundamental que a autoriza por
delegao (as tradues por vezes esto erradas!) a exercer a autoridade. A verdade da
tradio tornou-se algo muito relativo e a disputa pela verdade levou a Inglaterra
guerra civil! Em Hobbes autoridade autoridade autorizada. E autoridade autorizada
com uma finalidade que sabemos qual : a de garantia da segurana jurdica e poltica.
Hobbes antes um defensor do governo representativo (Maurizio Fioravanti trata disso
10 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuaso vinculao. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 121-122.
11 Trata-se de uma ideia que est direta e indiretamente presente nos textos dos principais defensores da
teoria dos precedentes, como o caso de Marinoni: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 106.
12 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreenso do sistema
processual da corte suprema. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 156.

belissimamente) do que meramente um terico da soberania (embora entenda que,


contra a tradio da constituio mista, seja necessrio definir quem a exercer, qual ou
quais homens).
Ou seja: no caso, nem isso ocorre. A auctoritas da tese dos precedentalistas virou
potestas. Essa pode ser a diviso de guas na tese de quem defende que a autoridade
dos precedentes supera o seu contedo. De novo, uma questo de teoria do direito.
Ora, se somente os juzes do andar de cima fazem precedentes, os juzes do andar de
baixo esto sujeitos interpretao dos textos que j ocorreram antes dos casos. Esto
sujeitos, pois, s normas criadas pela figura de autoridade (potestas) a Corte de
Precedentes! O mais grave disso tudo que, como os precedentes so, sob a tica da
doutrina brasileira do precedente, razes generalizveis extradas da justificao de
decises (que se transformam em teses lanadas nos sites dos Tribunais Superiores),
os critrios de fundamentao dos precedentes so escamoteados a partir de um
processo de depurao/generalizao, sendo vedado coloc-los em xeque.
H muito a dogmtica jurdica se vale dessa mixagem entre metafsica moderna (aqui,
com a criao do precedente pela vontade da Corte de Precedentes) e metafsica clssica
(com juzes e Tribunais que no existem para interpretar sendo assujeitados pelo
precedente). Trata-se de algo que desde 1999, com a 1 edio do livro Hermenutica
Jurdica (e)m Crise (hoje na 11.) vem sendo apontado e que, mesmo assim, teima em
se fazer presente no imaginrio dos juristas. E ainda que se diga que o precedente
poder ser superado, a pergunta que fica : como e por quem?
Uma pergunta simples: Ser que depois de assentada a autoridade do precedente ser
possvel fazer chegar at Corte de Precedentes? No podemos esquecer que, ao lado
da doutrina das teses e precedentes, vem junto um rgido sistema de filtros recursais, a
impedir que as Cortes de Precedentes sejam sujeitas ao constrangimento
epistemolgico de corrigirem os seus prprios erros.
Sim, porque tambm no podemos esquecer, elas erram e isso no pode ser uma
fatalidade... Devemos apostar que so possveis respostas corretas no Direito. Do
contrrio, no haveria nenhum sentido o Novo Cdigo de Processo Civil ter
estabelecido no seu artigo 926 que juzes e Tribunais tem o dever de manter a
jurisprudncia ntegra e coerente. Esse, por sinal, um ponto ao qual volto logo a
seguir.
No preciso recorrer hermenutica ou qualquer outra teoria para demonstrar o que
est evidente: O que impressiona que a todo tempo os autores assim como o Min.
Fachin homenageiam o common law...s que andam a milhares de quilmetros do
alvo. Por sinal, tambm devemos advertir e repetir:
no common law o precedente no criado para resolver casos futuros. L, no se
julga para vincular no futuro; a vinculao se d de forma contingencial.
No h, no common law, essa pretenso de criar precedentes para resolver casos futuros.
Duxbury, por exemplo, apesar de perceber que os juzes podem decidir com o futuro em
mente adverte que os mesmos no devem faz-lo, assim como preocupaes sobre o
futuro podem mas no necessariamente devem influenciar na deciso do caso
presente13.

13 DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. Cambridge University Press, 2008, p. 5.

Desafio a que demonstrem que algum no common law diga que os precedentes so
formados enquanto teses generalizantes para vincular os juzes no futuro. De novo: os
precedentes do common law no so respostas antes das perguntas. E nem sequer
tornam-se teses depois que o caso resolvido! Tanto assim que, no common law,
quando se invoca um precedente se faz meno a um caso, e no a uma tese. Simples
assim.
De todo modo, vou explicar isso melhor. Um bom exemplo de como um precedente no
uma tese o caso Fischer v. Bell, mencionado por Waluchow14. A lei sobre restrio
de armas de ataque inglesa havia convertido em delito colocar venda navalhas, o
Tribunal teve que decidir se um comerciante que havia colocado navajas de muelle na
vitrine de sua loja havia violado essa lei. Pelo significado bvio de colocar venda, a
lei teria sido violada, porm o Tribunal, diante do caso, entendeu que somente haveria
um convite para negociar, um convite para realizar uma oferta de compra, e no uma
oferta de venda. Poderamos extrair do caso uma tese no sentido de que expor armas na
vitrine no constitui oferta de venda? Como esse enunciado vincularia em casos
futuros? Ora, a resposta bastante bvia: somente diante de novos casos que ser
possvel estabelecer, contingencialmente, em que medida, o caso passado ser um
precedente e, portanto, vincular. Vincular alm de que o novo caso que dir o que
do caso anterior s obiter dictum e o que ratio decidendi e, inclusive, o que este
ltimo significa para a soluo atual do caso. No possvel dar a resposta antes das
perguntas! O histrico do common law depe contra a qualquer pretenso
abrasileirada do instituto.
No especfico, espero que os juzes, desembargadores, advogados e doutrinadores se
unam a esta minha cruzada contra a Cortes de Precedentes (Cortes de Vrtice sic) ou
aos precedentes brasileira. Penso que os juzes, com todas as crticas que lhes tenho
feito em face do excesso de subjetividade que beira ao solipsismo, podem muito mais
do que lhes reservam a tese das Cortes de Vrtice. A tese dos precedentes abrasileirados
e das Cortes de Vrtice fazem pouco caso da capacidade dos juzes e desembargadores
e, na verdade, de toda a comunidade aberta de intrpretes. Isso tem de ser dito.
Convenhamos: o que restar para a doutrina, se o direito o que os Tribunais de Vrtice
diro, por intermdio de teses e precedentes? A doutrina, definitivamente, vingando a
tese dos precedentalistas, ficar confinada a um simples papel de comentarista de teses e
precedentes brasileira.
De minha parte, posso dizer que a minha teoria nunca sustentou que os juzes deveriam
ficar refns de teses ou smulas (alis, desde 1994 faz um bom tempo, hein - sustento
que smula no precedente, que smula texto e, como tal, pode e deve ser
interpretada) ou de precedentes. Minha tese sempre apostou na qualidade interpretativa
dos juzes. Eu disse: qualidade interpretativa. Sempre disse que juiz no escravo da lei
(ou precedente); mas tambm no dono da lei. Sempre propugnei por um caminho do
meio, entre o subjetivismo e o objetivismo locus da hermenutica.
Jamais cheguei a propor que juzes e membros dos tribunais abaixo do STJ e STF no
mais pudessem interpretar e que ficassem como os juzes do sculo XIX. Todos meus
escritos me absolvem. Mal interpretado, por vezes, fui chamado de originalista ou
positivista (exegtico? Exclusivo? Inclusivo?) porque defendia (e defendo) limites

14 WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo jurdico incluyente. Traduccin de Marcela S. Gil y Romina
Tesone. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2007, pp. 281-282.

semnticos (no sentido hermenutico). Hoje, diante desse novo quadro, todos podem
ver que a coisa no era bem assim. Eu no era adversrio. Era e sou - aliado.
O ovo da serpente estava em outro lugar. Enquanto os juzes brigavam indevidamente
comigo, l longe estavam estabelecendo esse assim chamado sistema de precedentes
brasileira e Cortes de Vrtice.
Uma questo relevante:
De que modo os defensores do neosistema de precedentes brasileira pensam que as
cortes superiores constroem seus entendimentos? Supostamente "descolando-as" da
prpria histria institucional e doutrinria? Isso no , afinal, romper com a exigncia
normativa de integridade no Direito? Como se os entendimentos construdos por essas
cortes invariavelmente no fossem tambm construdos a partir da construo de sentido
que vem das instncias "inferiores", mesmo que por uma contraposio a essa
construo? Esqueceram que as Cortes Superiores assim so na medida em que
funcionam como instncias, sobretudo, recursais?
Esqueceram que smulas so smulas de jurisprudncia cujas questes se originam "em
outras instncias" (claro, quando os processos so de competncia originria s haveria
de se falar em "superioridade" em funo do efeito vinculante e da eficcia erga omnes.
E mesmo assim por referncia a construes de sentido que no "brotam" simplesmente
dessas cortes, pois, desde sempre, o so por referncia, ainda que divergente, outras
instncias)?.
Ser que, vingando a tese dos ilustres juristas aqui referidos (Marinoni, Mitidiero e
Arenhardt), vinculando os juzes (e desembargadores) s Cortes de Vrtice, teremos que
comear, mais de 100 anos depois, um novo movimento do direito livre? Lembro que,
na Alemanha e na Frana, a palavra livre devia ser lida como livre das amarras do
positivismo duro que equiparava lei e direito (por que ser que o positivismo teve trs
vertentes no sculo XIX?). Aqui, se a tese dos autores for vencedora, teremos que fazer
um movimento para nos livrarmos das amarras das teses e precedentes pelos quais a lei
e o direito foram capturados por precedentes. Juzes e desembargadores que no esto
nas Cortes de Vrtice: contem comigo nesta luta. Estamos juntos.
Algumas questes ainda carentes de resposta nas teses precedentalistas
Quero, portanto, deixar, para reflexo, algumas questes, as quais normalmente as teses
precedentalistas no conseguem explicar e que, por certo, pretendem deixar debaixo de
uma camada semntica. Por exemplo:
a) se h base dos precedentes o common law, sabemos bem como ele funciona?
b) se no o common law, ento por qual motivo buscam os precedentalistas

importar componentes desse sistema?


c)

mesmo que se diga que isso no seguir o common law, ainda assim se trata
de um sistema logo, ter que ser para todos os ramos do direito (trabalho,
administrativo, penal, etc)?

d)

se sustentamos a primazia dos precedentes, por que no explicamos


comunidade jurdica que no common law no se constroem precedentes para
servirem de teses ou leis para o futuro?

e)

mais: se a base no o common law, mas um sistema brasileiro de


precedentes, como explicar que o judicirio se substitui ao legislador?

f)

como explicar que o genuno precedente no se estabelece como soluo para


enfrentamento de litigiosidade repetitiva ou para fixao de teses em abstrato;

g) se, como diz, por exemplo, Mitidiero, que a linguagem indeterminada e por

isso os textos jurdicos so indeterminados, por qual razo os precedentes seriam


formados com outra coisa? Com sinais? Ora, os precedentes tambm so
formados com linguagem. Assim, a indeterminao tambm recair sobre
eles. Logo, os precedentes no so interpretveis assim como as leis, porque,
afinal, leis e precedentes (ou teses) tambm no so textos?
h) nem no common law e nem no civil law o legislativo perde a fora. Alis, do

ponto de vista histrico difcil imaginar um Legislativo mais forte que o


Ingls, pois no?
i)

ainda: de que modo querem justificar a tese de que, no plano da teoria,


possvel dizer que o texto um equvoco (ou possui equivocidade) e o judicirio
que dar o sentido correto a partir de uma pr-interpretao, que depois ser
vinculante para o sistema?

j)

como explicar, em uma democracia, que uma lei no vincula... mas uma tese
vincula?

k)

qual ser a diferena entre uma tese feita em um RE ou HC e uma Smula


Vinculante que no precedente (lembremos: uma SV no considerada
precedente nem pelo NCPC; ela vinculante porque aprovada por 8 ministros
do STF e pode ser revogada e, no fosse por nada, tem guarida no texto da CF)?

l)

ademais: se, conforme dizem alguns processualistas, a tese j conter os


sentidos (pr-interpretao), por que outros processualistas dizem que as teses
sero gerais e abstratas?

m) em que medida falar que o precedente tem uma dimenso objetiva e que a sua

ratio decidendi a universalizao das razes necessrias e suficientes da


justificao judicial, no contexto jurdico brasileiro, diferente de equipar-lo a
uma tese?
n)

enfim, possvel dizer que o precedente a primeira deciso que elabora a tese
jurdica ou a deciso que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina 15
sem cair num paradigma objetivista? Em suma: Precedentes so teses gerais e
abstratas? Enfim, so todas estas questes que ainda carecem de resposta.

Um pouco de ortodoxia.
Por tudo isso, um pouco de ortodoxia faz bem. Examinemos algo que est fora de moda:
o valor da lei. A autoridade da lei. Algumas lies do positivismo normativo, nesse
ponto, podem ser interessantes. Seguindo a linha de pensamento de Jeremy Waldron 16 e
ensinamentos da teoria da autoridade de Joseph Raz 17, Bruno Torrano18 bem enfatiza que
a existncia de grandes assembleias poltico-deliberativas no constitui uma mera obra
do acaso, e sim a essncia mesma de uma desejvel configurao jurdico-democrtica
15 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 165.
16 Cf. WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999;
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
17 RAZ, Joseph. The morality of freedom. Oxford: Clarendon Press, 1988.
18 TORRANO, Bruno. Democracia e respeito lei: entre positivismo e ps-positivismo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2015.

comprometida com a internalizao institucional do infindvel pluralismo de ideias


existente no seio da comunidade. Eventuais deficincias do Legislativo devem ser
pensadas e estrategicamente atacadas, mas no autorizam, de nenhuma forma, o
deslocamento automtico do eixo das escolhas pblicas do Parlamento para cpulas
extremamente centralizadas de magistrados no-eleitos, com a preguiosa aposta em
coisas como ativismo judicial, realismo jurdico ou reverncia cega a teses gerais
fixadas em precedentes. Corretssimo, Bruno.
Nessa linha, tive a pachorra de recorrer todo o CPC para ver se encontrava guarida
dogmtica para as teses dos defensores do sistema de precedentes e/ou defensores de
Cortes de Precedentes e/ou defensores de que as Cortes de Vrtice emitam teses gerais e
abstratas (ou com os casos pr-interpretados). Examinei a Lei, a CF e a teoria do direito
lato sensu. No difcil demonstrar que essas teses no somente no encontram guarida
na teoria do direito como na prpria dogmtica.
Em primeiro lugar, o CPC no instituiu um sistema de precedentes. Por que? Por que,
para o CPC, os provimentos que devem ser observados esto elencados no artigo 927,
verbis: Os juzes e tribunais observaro (viram? a palavra observaro; no vi a
palavra vinculao, algum viu?):
I as decises do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
II os enunciados de smula vinculante;
III os acrdos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial
repetitivos;
IV os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria
constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional;
V a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem
vinculados (,,,).
Peo que os leitores me ajudem, porque no encontrei meno a precedentes
vinculantes (vi, sim, SV). E nem meno jurisprudncia pacificada. Tambm no
encontrei meno que teses a no ser as resultantes de IRDR, de julgamento de
recursos repetitivos e de assuno de competncia sejam vinculantes. Mais ainda:
precedentes conformam uma smula. Compreendem? Consequentemente, onde est o
sistema de precedentes, se smula no precedente?
Quanto palavra tese, ela consta duas dezenas de vezes, englobando tese de smula
vinculante, tese de IRDR, de recursos repetitivos e assuno de competncia. Logo, em
que lugar est escrito que o judicirio pode fazer teses, a no ser quando trata de smula
vinculante e os referidos institutos retro? Mais: em que lugar est escrito que essa tese
se desprega do caso ou dos casos concretos? (aqui remeto o leitor para os comentrios
aos incidentes e reclamao no CPC, no livro Comentrios ao CPC, de Streck, Nunes,
Cunha e Freire, ed. Saraiva citando Dierle et all, mostro os perigos de que uma tese de
incidente de recursos repetitivos venha a se desprender dos casos e se transforme em
uma regra geral).

Para deixar essa questo das teses mais clara, invoco Humberto Theodoro Junior,
Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flvio Quinaud Pedron19:
o incidente tem como produto uma ratio decidendi. Esta tem um carter
normativo. Mas no exime o intrprete de nele selecionar os fatos relevantes a
serem extrados para comporem a norma que servir de ponto de partida para
casos futuros. O enunciado universal no est pronto e acabado no precedente,
aguardando que algum o aplique sem maiores dificuldades em um caso
anlogo. No se trata o IRDR [e isso vale para a assuno de competncia e
smulas], de um mecanismo de submisso hierrquica dentro do judicirio, mas,
sim, de implementao dialgica do direito jurisprudencial. Bingo para os
autores.
No mais, quando o CPC utiliza a expresso "tese" faz remisso ou aos "casos
repetitivos" (REsp e RExt repetitivo e incidente de resoluo de demandas repetitivas)
ou ao incidente de assuno de competncia... Tambm fala em teses nas smulas
vinculantes. verdade que a maioria dos "precedentalistas" afirma que os precedentes
no se confundem com as smulas e IRDR, porm, na medida em que teorizam
precedentes como "razes generalizantes extradas da justificao" e vm a pens-los
para o futuro, caem em uma aporia.
Em que medida os tais "precedentes" seriam diferentes dos mecanismos vinculantes
adotados pelo Cdigo? Ok, dir-se- que, ao aplicar precedentes, deve-se olhar para os
fatos presentes no precedente, mas isso tambm no uma exigncia para aplicao das
smulas, mormente quando o prprio 2 do 926 diz que para editar enunciados deve-se
ater s circunstncias fticas dos "precedentes" que motivaram a sua criao? Bingo.
Ainda, se as smulas so enunciados generalizantes extrados dos "precedentes"
poderamos dizer que elas so enunciados generalizantes extrados de razes
generalizantes extradas de decises? Mas, ento, qual a utilidade das smulas?
Insistindo: O CPC utiliza a expresso "precedente" em quatro oportunidades apenas,
sem deixar muito claro no que consistiriam... No entanto, no 2 do 926 deixa claro que
smula e precedente so coisas distintas. De qualquer forma, em momento algum o
Cdigo associa precedente deciso de Tribunal Superior, de modo que seria forar
demais dizer que somente as "Cortes Supremas" criariam precedentes. Nem o CPC,
com todos seus problemas de redao, confunde isso. Mas os defensores da introduo
do sistema de precedentes fazem essa confuso.
Ento, para resumir: quem fala de tese geral e abstrata no deve estar falando do CPC
brasileiro. Com certeza, no. Para deixar bem claro: tese s consta no CPC quando se
refere a smula, julgamento repetitivo e assuno. Consequentemente, smula no
precedente. Tese tambm no. Como uma tese pode ser universalizante ou
universalizada ou equiparada a precedente?

19 Novo CPC: fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro: Gen-Forense, 2015, p.


392.

Por ltimo, quem fala em precedentes com grau de generalidade tambm no deve estar
falando do CPC do Brasil.
Portanto, antes da teoria do direito que impede a
consolidao das teses dos precedentalistas, existe o prprio ordenamento ptrio que
impede a implementao de tais teses. No ajudei a colocar a coerncia e integridade no
926 para instalar o stare decisis ou engessar o sistema, criando Tribunais de
Precedentes. Foi justamente por razes contrrias. Foi para que no tivssemos donos
de sentidos ou adjudicadores de sentidos. Minha pretenso sempre foi: evitar
qualquer espcie de positivismo jurisprudencialista. E os precedentalistas assentados
em um realismo jurdico - esto fazendo ir na contramo do art. 926.
O CPC no contm, pois, um sistema de precedentes e nem comporta teses gerais e
abstratas com pretenses que os precedentalistas tm em mente. Teses s nas smulas
vinculantes, com a ressalva do CPC de que, na aplicao, devem ser vistos os casos
sim, os casos que a conformaram, no julgamento de recursos repetitivos e no
incidente de resoluo de demandas repetitivas e no incidente de assuno de
competncia, que, obviamente, s tero sentido as teses se tiverem relao com os
casos includos no mbito da repetio. Simples assim.
Alis, at mesmo Michele Taruffo, autor que vem servindo para sustentar a tese
brasileira dos precedentes e grande defensor da transformao dos Tribunais Superiores
em Cortes de Precedentes, sustenta que
, portanto, o juiz do caso posterior que determina se h ou no o precedente e,
ento, por assim dizer cria o precedente.
Apesar de discordar de vrios pontos da teoria do referido autor que tambm sustenta
uma transformao dos Tribunais Superiores em Cortes de Precedentes importante
referir que ele, ao contrrio do que vem fazendo parte da doutrina brasileira, no chega
a sustentar uma espcie de competncia exclusiva desses Tribunais para criar
precedentes e, muito menos, uma eficcia obrigatria do precedente. Nesse sentido,
refere que:
(...) no apropriado dizer que o precedente da common law vinculante, no
sentido de que derive uma verdadeira e prpria obrigao do segundo juiz de
acompanhar o precedente. notrio que, mesmo no sistema ingls, que parece
ser aquele em que o precedente dotado de maior eficcia, os juzes usam
numerosas e sofisticadas tcnicas argumentativas entre as quais o distinguishing
e o overruling, a fim de no se considerarem vinculados ao precedente que no
pretendem seguir. Permanece, portanto, verdadeiro que naquele ordenamento o
precedente dotado de uma fora considervel, vez que se espera que, em linha
de princpio, o juiz sucessivo o siga como de fato geralmente acontece , mas
esta fora sempre reversvel, revogvel, anulvel, defeasible, porque o segundo
juiz pode desatender o precedente, quando considerar oportuno faz-lo, a fim de
formular uma soluo mais justa para o caso que deve decidir. No sistema
americano, ento, a fora do precedente existe, mas em um menor grau: os juzes
americanos aplicam os precedentes com grande discricionariedade, isto por
assim dizer quando no encontram razes suficientes para no o fazer. O stare
decisis continua a existir, portanto, e ento os juzes geralmente explicam porque
no pretendem seguir o precedente: parece claro, no entanto, que o precedente

tem eficcia apenas quando o segundo juiz o compartilha. Caso contrrio, o


precedente vem overruled20.
Sigo. Fico pensando: o que os juzes pensam disso? Estou esperando a reao de juzes
e desembargadores.
Finalizando...
H coisas muito simples. Um precedente ou seja o nome que se d a um enunciado
com pretenso generalizante no nasce para vincular. Ele obrigada
contingencialmente (dimenso da integridade).
Por isso repito que Marinoni, Mitidiero e Arenhart traam uma curiosa distino entre o
papel a ser desempenhado pelas chamadas "Cortes de Vrtice" e o trabalho dos demais
juzes e tribunais. Segundo entendi,
os tribunais superiores devem agir como "Cortes Supremas", definidoras de
grandes linhas jurisprudenciais a respeito de pontos controvertidos ou
polmicos, projetando, assim, solues para o futuro.
Neste sentido, seriam "Cortes de Precedentes", encarregadas da formulao de teses ou
proposies com vetor normativo vinculante, responsveis pela orientao do trabalho
das "Cortes de Justia". Ou seja, segundo os autores, estas Cortes "adjudicariam" o
Direito a casos concretos, visando a solucion-los com "justia", de forma harmnica, o
quanto possvel, com a unidade do Direito.
O andar de baixo deve simplesmente adotar o que as Cortes de Vrtice disseram sobre a
lei e a CF. Seu trabalho apenas o de fazer juzos de facticidade. Enfim, fazer
subsunes. Isto fica claro no dizer de um dos autores (Mitidiero):
a autoridade do precedente, ao contrrio do acerto da experincia, o
que efetivamente conta para justificar o dever de seguir precedentes.21
Se entendi bem, isto quer dizer que um precedente vale porque tem autoridade e no
porque tem determinado contedo.

20 TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudncia. Trad. Chiara de Teff. Civilistica.com.


Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponvel em: <http://civilistica.com/precedenteejurisprudencia/>. Acesso em 19/09/2016.

21 A melhor crtica ao livro Cortes Superiores e Cortes Supremas, SP: RT, 2013, de Mitidiero, so feitas
por Georges Abboud, verbis:
louvvel a iniciativa do autor em dedicar a obra exclusivamente para explorar a funo das
Cortes Superiores. Ocorre que, com a devida vnia, a obra contm equvocos de nomenclatura,
filosficos e hermenuticos que nos impedem de concordar com as concluses apresentadas pelo
autor. Basicamente, o autor incorre nos dois principais equvocos que tm sustentado as recentes
reformas legislativas: (i) a obra est pautada num resgate de um realismo jurdico primitivo,
como se o direito pudesse ser restrito aquilo que decidem os Tribunais Superiores, no caso do
Brasil, STF e o STJ ; (ii) o foco do problema do Judicirio todo deslocado para as Cortes
Superiores e sua padronizao decisria, sem se preocupar com uma teoria da deciso judicial
que anteceda o recrudescimento dos poderes dos Tribunais Superiores. A tese foca-se em apenas
um dos vrtices o superior, ignora a questo do ativismo e da discricionariedade, questes cujo
desenlace fundamental para se trabalhar com reformas legislativas ou propostas doutrinrias
que contribuam para aumentar o poder dos Tribunais Superiores. (Processo Constitucional
Brasileiro, SP: RT, 2016, n. 5.4., p. 537]

Qual a diferena dessa tese de Mitidiero daquilo que est no positivismo de Austin,
que disse algo parecido no sculo XIX? Para relembrar: o direito o resultado da
vontade estatal (no caso de Marinoni et all, resultado da adjudicao de sentido feita
pelas Cortes de Vrtice), seja qual seja o seu contedo dado por essas Cortes (aqui
valeria um olhar sobre Albert Dicey com seu Introduction to the Study of the Law of the
Constitution. Mas, veja-se o imbrglio disso. Se de um lado a tese de Mitidiero se
prxima disso que Austin dizia a existncia de uma lei uma coisa; seu mrito ou
demrito outra (basta, no caso, substituir lei por precedente ou tese), sabemos
que o realismo jurdico inverteu isso. Um giro de 180% graus. No realismo (que o
positivismo ftico ou jurisprudencialista), o sentido no est na lei (texto) e, sim, na
deciso judicial. Christopher Langdell foi um dos baluartes do realismo. Eis o
empirismo.
Parece, pois, que os autores, ao deslocarem o sentido para a deciso das Cortes de
Vrtice, adotam a matriz realista. Mas, de novo, temos um problema: O realismo
tambm conhecido como empirismo jurdico. Ele precisa do caso. Sempre. Mas, no
caso dos precedentalistas brasileiros, o caso desnecessrio, porque as Cortes de
Vrtice tecero a tese ou o precedente para balizar tudo o que vier no futuro. Para
Mitidiero, seguindo Taruffo e sua tese que lhes induziu estas confuses, o caso um
reles pretexto.22 Como sair dessas contradies?
Numa palavra final: Quando insisti junto ao Parlamento para que fosse includo no
artigo 926 e minha tese foi vencedora - minha inteno era de que dssemos uma
racionalidade s decises. O combate era ao voluntarismo e discricionariedade judicial
e no uma proibio de interpretar. Integridade no cumprimento da lei e coerncia na
sua aplicao. No inclui as palavras ntegra e coerente para que disso se extrasse a
tese de que isso significava adotarmos o stare decisis. Pela simples razo de que
a) a CF ainda diz que so poderes da repblica o legislativo, o executivo e o

judicirio e no o contrrio;
b) a CF ainda diz que todo poder emana do povo e no das cortes de vrtice e nem

dos enunciados do CNJ, STJ, ENFAM ou qualquer outro rgo, oficial ou


oficioso.
Esta quatrologia uma defesa do Estado Democrtico de Direito.
uma defesa da jurisdio constitucional.
uma defesa das prerrogativas de juzes e tribunais da Repblica (falo, na
especificidade, de todos os tribunais que devero, segundo as teses precedentalistas, se
curvar aos precedentes e teses abstratas e gerais).
uma defesa das carreiras jurdicas, que ficaro refns de teses (abstratas e gerais ou o
nome que tenham) para os quais no contriburam e nem puderam influenciar.
uma defesa da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio e do Direito.

22 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e Cortes Supremas: do controle interpretao, da


Jurisprudncia ao Precedente. p. 31.

uma defesa dos cursos jurdicos que no se curvam estandardizao e que devero
se unir minha luta pela preservao do carter democrtico do direito.
uma defesa da doutrina jurdica. Porque um brado a favor da tese de que a doutrina
deve voltar a doutrinar, frase que, h alguns anos, disse em seminrio em Portugal,
apontando para o perigo de que a doutrina brasileira estava se transformando em uma
glosa de decises fragmentrias e fragmentadas dos tribunais.
Esta quatrologia tem, pois, um carter contramajoritrio. Talvez porque, como
constitucionalista, acredite que a Constituio, seja, mesmo, um remdio contra
maiorias. Quando um certo realismo jurdico (direito o que o judicirio em especial,
Tribunais do Andar de Cima da pirmide judiciria diz que ) comea a tomar forma,
permito-me invocar o artigo (A Senda do Direito de Homes desemboca no Brasil) que o
catedrtico e magistrado de Mlaga, Calvo Gonzales, escreveu aqui no Conjur, no qual
sou homenageado: luto todos os dias contra a profecia de Holmes.