31i1.

Si
T&33c1
s. T6+O

1
/

:
a.
UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR - UECE

JULIANA MARIA MARTINS TELLES

DIREITO PENAL MtNIMO:

a influencia da tutela penal mnima no combate criminalidade

FORTALEZA - CEAR
2010

JULIANA MARIA MARTINS TELLES

DIREITO PENAL MNIMO:

a influncia da tutela penal mnima no combate criminalidade

Monografia apresentada ao Curso de

Especializao em Direito Penal e Direito
Processual Penal do Centro de Estudos Sociais
Aplicados da Universidade Estadual do Cear,
em convnio com a Escola Superior do
Ministrio Pblico, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Especialista em Direito.
Orientador: Ms. Renan Caja.zeiras Monteiro

FORTALEZA - CEAR
2010
.
4

T269d

Telies, Juliana Maria Marfins

Direito penal mnimo: A influncia da tutela penal
mnima no combate criminalidade / Juliana Maria
Marfins TelIes. - Fortaleza, 2009.
76p.
Orientador: Prof Ms. Renan Cajazei.ras Monteiro.
Monografia (Especializao em Direito Penal e
Direito Processual Penal) - Universidade Estadual do
Cear, Centro de Estudos Sociais Aplicados.
1 Direito penal minimo. 2. Poder punitivo. 3.
Politica, Criminal. 4. Principio da, interveno mnima.
5. Garantisnio penal. 1. Universidade Estadual do
Cear, Centro de Estudos Sociais Aplicados.
(IDD: 341-5

4t

Universidade Estadual do Cear - UECE

L

Centro de Estudos Sociais Aplicados - CESA

Coordenao do Ncleo Luto Sensu

COMISSO JULGADORA

JULGAMENTO

A Comisso Julgadora, Instituda de acordo com os artigos 24 e 25 da Resoluo

2516/2002 CEPE. 27 de dezembro de 2002, da Universidade Estadual do Cear / UECE, aps

anlise e discusso da Monografia submetida, resolve consider-la SATISFATRIA para todos

os efeitos legais:

Aluno (a):

Juliana Maria Martins TelIes

Monografia:

Direito Penal Mnimo: A Influncia da Tutela Penal Mnima no Combate

Criminalidade

Curso:

Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal

Resoluo:

2516/2002 - CEPE, 27 de dezembro de 2002

Portaria:

46/2010

Data de Defesa: 20/04/2010

Fortaleza CE, 20 de abril de 2010

t..

Si[via Lcia Correia Lima

Membro! Mestre

/7

'41arz &$iagnt?a &zrfiasa ia

Membro/Mestre

 minha me, exemplo de sabedoria, persistncia e

humildade.

AGRADECIMENTOS
A Deus, pela sabedoria que me deu.
minha me, pelo apoio incondicional.
Aos colegas da turma de especializao, pelos conhecimentos proporcionados.
Ao meu orientador, Prof. Ms. Renan Cajazeiras Monteiro, pelo incentivo, pacincia e
disponibilidade durante a realizao desta pesquisa.

-7

RESUMO
Trata, este trabalho, da interveno mnima do Direito Penal e do seu carter subsidirio; os
limites do poder punitivo do Estado em face de garantias e princpios constitucionais.
Necessidade de a tutela penal intervir nas condutas consideradas mais gravosas ao convvio
em sociedade, deixando a cargo de outros ramos do direito os comportamentos que se
mostram insignificantes na seara criminal. Garantismo penal, idealizado por Ferrajoli, como
forma de proporcionar um processo penal mais justo, assegurando o contraditrio e a ampla
defesa, alm de outros princpios constitucionais. Anlise das teorias que originaram o direito
penal mnimo - abolicionismo e movimento de lei e ordem. Fatores criminolgicos estudados
pela Criminologia, cincia fortemente relacionada ao direito penal. Polticas criminais so
abordadas com o intuito de alcanar a justia retributiva. Aplicao de penas alternativas
como meio de reintegrao efetiva do indivduo infrator ao meio social. Principais
idealizadores do direito penal mnimo so Rogrio Greco, Cezar Roberto Bitencourt, Eugenio
Raul Zaifaroni e outros. Quanto aos aspectos metodolgicos, a pesquisa bibliogrfica e
documental, tendo abordagem qualitativa, buscando aprofundar e abranger as relaes
humanas, observando os fenmenos sociais.
Palavras-chave: Direito penal mnimo. Poder punitivo. Poltica criminal. Princpio da
interveno mnima. (iarantismo penal.

1!

-y

SUMRIO
1 INTRODUO

2 DIREITO PENAL: FINALIDADES, LIMITES E ASPECTOS GERAIS ...................13

2.1 Poder punitivo do Estado e seus limites constitucionais .............................................14
2 .2 Teoria geral do delito ...................................................................................................17
2.2.1 Teoria do etiquetamento ..............................................................................................21
1

3 DIREITO PENAL MNIMO ..........................................................................................25

3.1 Abolicionismo ...............................................................................................................26
3.2 Movimento de Lei e Ordem .........................................................................................27
3.3 Princpio da interveno mnima: origem e aspectos principais ................................30
3.3.1 Princpio da lesividade.................................................................................................31
3.3.2 Principio da insignificncia..........................................................................................33
3.3.3 Princpio da adequao social ......................................................................................35
3.4 Princpio da proporcionalidade no Direito Penal ........................................................36
3.4.1 Princpio da necessidade da pena .................................................................................37
3.4.2 Princpio da suficincia da pena...................................................................................38
4 DAS PENAS: A INFLUNCIA DO DIREITO PENAL MNIMO PERANTE A
ATUAOESTATAL ......................................................................................................40
4.1 Criminologia x Direito Penal .......................................................................................43
4.2 Fatores sociais da criminalidade: uma problemtica nacional ...................................44
4.2.1 Civilizao, cultura, educao, escola e analfabetismo.................................................44
4.2.2 Sistema econmico......................................................................................................45
4.2.3 Fatores scio-familiares...............................................................................................46
4.2.4 Sexo ............................................................................................................................46
4.2.5 Sistemtica Penal e a impunidade ................................................................................47
4.16 Sistema Prisional .........................................................................................................48
4.2.7 Televiso e meios de comunicao de massa ...............................................................49
4.3 Polticas Criminais: preveno e combate dos fatores crimingenos ......................... 50

43.1 Programas de orientao "comunitria" .50

4.3.2 Planejamento urbano ...................................................................................................51
433 Preveno "vitiniria" ............................. .... ----------- ..--------------------------------------------- ...... .51
4.3.4 Preveno da reincidncia ...........................................................................................53
4.3.5 Modelos e programas para menores em situao de risco.............................................53
4.4 Pena privativa de liberdade .........................................................................................54
4.4.1 Princpio da individualizao da pena ..........................................................................57
4.4.2 Princpio da dignidade da pessoa humana sob o enfoque do Direito Penal ...................59
5 PENAS ALTERNATIVAS E RESSOCIALIZAO ...................................................63
3.1 A ressocializao no contexto do direito penal mnimo ..............................................68
6 CONCLUSO .................................................................................................................71
REFERNCIAS .................................................................................................................73

1 INTRODUO
A busca pelo equilbrio urna constante no cotidiano do ser humano, seja ele no aspecto
moral, social, psicolgico ou fisico. De igual maneira, no universo jurdico tal equilbrio se
toma elementar no que diz respeito aplicao das leis e efetividade concreta destas. Na
seara penal tambm no diferente, em virtude de haver limites impostos pela Constituio
Federal de 1988 atuao do Estado quando este utiliza meios de punio aos cidados que
cometem crimes. Contudo, a sociedade atual, por atravessar um momento em que a
criminalidade aumenta de maneira absurda diariamente, clama por Leis cada vez mais severas
que possam, ao menos, garantir um sentimento de "justia" contra a impunidade.
Tendo em vista esse contexto, o Direito Penal Mnimo, tambm conhecido como
Direito Penal do Equilbrio, surge tendo como fundamento primordial a interveno mnima
do Direito Penal nas condutas humanas, porm punindo efetivamente os crimes de maior
relevncia jurdico-social. Em outras palavras, significa limitar os mecanismos de punio do
Estado, utilizando-os somente quando estritamente necessrios para a proteo dos
indivduos.
Mais que uma discusso terica, a tutela penal mnima toma-se indiscutivelmente
aplicvel na prtica devido ao reflexo que tem sobre os direitos e garantias fundamentais
elencados na Carta Magna de 1988. No se pode utilizar o Direito Penal como solucionador
de todas as demandas jurdicas. Portanto, muito se discute nos dias de hoje a
descriminalizao de alguns tipos penais que, de fato, no afrontam concretamente bens
jurdicos tutelados de forte relevncia.
Outra problemtica, alm do acmulo de aes judiciais sem soluo, o fato de a
atividade policial cada vez mais se preocupar com crimes de menor importncia em
detrimento de infraes de maior potencial ofensivo para a sociedade. Muitos doutrinadores
admitem que tais infraes menos relevantes devem ficar a cargo dos outros ramos do Direito,
como o Direito Civil e Administrativo, defendendo ento a subsidiariedade do Direito Penal,
que somente deve atuar em ultima ratio.

lo
1

A sociedade, em razo do aumento da criminalidade, das desigualdades econmico

sociais e da impunidade exacerbada, acredita que o carter sancionador do Direito Penal, por
si s, resolver toda essa problemtica vivida diariamente. Infelizmente, cada vez mais se
comprova que tal ramo do direito estimula a prpria criminalidade na medida em que escolhe
sua "clientela" para ser punida e adentrar nos presdios; e estes esto longe de cumprir com
sua finalidade principal: ressocializar o condenado, permitindo que ele possa retomar
sociedade recuperado, longe do crime. O que se v, infelizmente, o Estado, quando faz valer
o ris puniendi atravs das sanes estipuladas no Cdigo Penal, no conseguindo atingir as

finalidades a que a pena se prope (represso e preveno do crime).

O Direito Penal Mnimo consiste no fundamento de que o sistema penal deve somente
coibir condutas lesivas, danosas e que atinjam os bens de maior relevncia para o bom
convvio social. E, ainda, embora o bem tutelado seja importante, caso outros ramos do direito
forem eficientes e capazes de o protegerem, no h a necessidade da interveno excessiva do
Direito Penal. No um movimento de despenalizao, mas sim de adequao do sistema
penal sociedade contempornea.
Neste diapaso, surge a proposta de humanizar a justia penal nos casos em que a pena
privativa de liberdade realmente necessria, e, ainda, a aplicao de penas alternativas para
os crimes menos ofensivos, evitando, dessa maneira, o encarceramento desnecessrio de
indivduos.
A justificativa para este trabalho consiste no fato de que, atualmente, com a crescente
criminalidade, outras propostas de preveno e combate a esse fenmeno podem gerar
eficcia bem maior que a pena de priso. Isto porque o condenado tem chance de reparar o
dano causado, trabalhar e buscar sua reintegrao sociedade. , ento, uma das vertentes do
direito penal mnimo e do principio da interveno mnima do direito penal.
Tem-se, ento, como objetivo geral, investigar como o Direito Penal Mnimo pode
influenciar na preveno da criminalidade e na efetiva punio dos crimes considerados
relevantes pela sociedade. J os objetivos especficos consistem em analisar se a
implementao das penas alternativas proporciona a reinsero do indivduo marginalizado
sociedade, avaliar se a pena restritiva de liberdade, nos dias atuais, cumpre suas finalidades
jurdico-sociais propostas, e averiguar qual a relao entre punio e criminalidade dentro da
perspectiva do direito penal mnimo.

11

-7

Em relao aos aspectos metodolgicos, a pesquisa caracterizada como bibliogrfica e

documental. No que tange tipologia da pesquisa, segundo a utilizao dos resultados, pura,
uma vez que tem por finalidade aumentar uma nova tomada de deciso. A abordagem
qualitativa, preocupando-se em aprofundar e abranger as relaes humanas, observando os
fenmenos sociais de maneira intensiva. Quanto aos objetivos, a pesquisa descritiva,
classificando, explicando e interpretando fatos, e exploratria, aprimorando idias, alm de
buscar maiores informaes sobre o tema.
O primeiro capitulo, "Direito Penal: finalidades, limites e aspectos gerais", trata sobre o
poder punitivo do Estado e seus limites estabelecidos constitucionalmente, alm da teoria
geral do delito, que estabelece algumas diretrizes bsicas das infraes penais e de como o
ordenamento jurdico-penal trabalha com os diversos tipos de delitos.
O segundo captulo, intitulado "Direito Penal Mnimo", discorre sobre o enfoque
principal da pesquisa, estabelecendo o conceito da tutela penal mnima e os princpios que
norteiam tal ideia, dando destaque, principalmente, ao princpio da interveno mnima do
direito penal.
No terceiro captulo, "Das Penas: a influncia do direito penal mnimo perante a atuao
estatal", faz-se um apanhado histrico das formas de soluo das demandas criminais, desde a
vingana privada at o Estado Democrtico de Direito. Tambm so mencionadas as
finalidades das penas e as Polticas Criminais mais importantes que possam ajudar no
-s

combate criminalidade e na reintegrao do preso ao meio social.

Finalmente, no quarto captulo, "Penas Alternativas e Ressocializao", busca-se o
enfoque da Justia Penal Humanizada, seguidora dos propsitos e princpios norteadores do
direito penal mnimo, como o caso da aplicao das penas alternativas Tambm enfocada
uma das principais finalidades da pena, que a ressocializao do egresso e as dificuldades
institucionais que atrapalham tal objetivo.
Portanto, este trabalho analisa o contexto jurdico da tutela penal mnima, especialmente
sob o enfoque do princpio da dignidade da pessoa humana e do princpio da interveno
mnima do direito penal, explicando a importncia da preocupao do Estado em buscar
medidas para fazer valer o luspuniendi.

12

Ir

Entretanto, no se pode esquecer a efetivao dos direitos fundamentais do indivduo

preso e da concretizao de medidas jurdico-sociais para conter o crescimento exagerado da

criminalidade, unia vez que a pena privativa de liberdade deve ser usada em ultima milo,
exatameilfe pelo seu carter estigmatizante e pela drasticidade com a qual imposta.

4,

-r

2 DIREITO PENAL: FINALIDADES, LIMITES E ASPECTOS

GERAIS
Uma grande discusso em torno do Direito Penal diz respeito principalmente
finalidade qual ele se prope e o significado de sua denominao. Em poucas linhas, a
maioria dos doutrinadores afirma que a finalidade do Direito Penal a tutela dos bens mais
importantes e relevantes para a convivncia harmoniosa em sociedade. Quanto s penas, elas
consistem em instrumentos de coero para a proteo e efetivao dos bens elegidos
essenciais aos indivduos. O chamado funcionalismo estuda qual a verdadeira "misso" da
tutela penal.
possvel analisar o Direito Penal sob dois aspectos. Atravs do enfoque formal, ou
seja, o conjunto de normas que qualifica determinados comportamentos humanos como
infraes penais, define seus agentes e estabelece as sanes a serem aplicadas. Observa-se
que aqui no se fala em nenhuma finalidade da tutela penal.
J sob o enfoque sociolgico, o Direito Penal mais um instrumento de controle social
de comportamentos humanos desviados, visando assegurar a disciplina social, bem como a
convivncia harmnica.
Devido mutabilidade dos fenmenos sociais, as necessidades dos indivduos tambm
sofrem evolues com o tempo. Da o motivo pelo qual os bens juridicamente tutelados so
valorados de maneira diferente ao longo dos anos.
Tendo em vista a necessidade de garantir a paz social, o Estado, utilizando-se de sua
violncia legtima, visa proteger os bens elencados como essenciais sociedade, afastando-se
e permitindo, quando a tutela no seja mais necessria, que os demais ramos do Direito
assumam a funo de resguardar bens no merecedores da ateno especial do Direito Penal.
Portanto, faz-se necessrio mencionar o relevante papel punitivo do Estado e seus
limites constitucionais.

14

2.1 Poder punitivo do Estado e seus limites constitucionais

O princpio da interveno mnima um dos limites impostos ao ius puniendi. A tutela
penal mnima prega que o Direito Penal s deve intervir em casos de ofensa grave aos bens
jurdicos considerados mais relevantes. Da afirmar o carter subsidirio da tutela penal.
A razo da aplicao subsidiria do Direito Penal se justifica devido prpria
drasticidade de sua interveno, alm das consequncias malficas, como, por exemplo, o
carter estigmatizante da pena, conforme ser visto mais adiante. As condutas menos gravosas
ficam, ento, a cargo de outros ramos do ordenamento jurdico, como por exemplo o Direito
Civil e o Direito Administrativo.
t

Enrique Cury (1982, p. 54-55) sabiamente diz que:

O Direito Penal secundrio ou subsidirio, porque a pena somente deve ser
aplicada quando o ataque ao bem jurdico no pode sancionar-se de maneira
apropriada atravs dos meios de protege-los de que dispem os outros ramos do
ordenamento jurdico. A pena , pois, um recurso de ultima ratio. O mesmo se deve
dizer das medidas de segurana e correo. Este carter secundrio ou subsidirio do
Direito Penal unia consequncia das tendncias poltico-criminais do presente,
inspiradas no princpio da humanidade.
Na realidade, a origem das penas anterior at mesmo criao do Estado, ou seja, de
uma sociedade organizada. Em pocas remotas era aplicada de maneira desproporcional,
predominando a prtica de torturas e pena de morte. Quando o Estado tomou para si o direito
de punir os infratores, ainda o fez, inicialmente, de forma bastante repressora, exorbitando de
seu poder punitivo.
Atualmente, no contexto do Estado Constitucional de Direito, ainda que este tenha o
dever-poder de impor uma sano penal, esta deve observar os princpios e garantias
fundamentais previstos na Carta Magna de 1988, mais precisamente o princpio da
proporcionalidade e o da individualizao das penas.
Dentre os diversos dispositivos que tratam do assunto, o Art.

50, inciso XLV, da

Constituio Federal diz, iii verbis:

Art. 50 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer naWreza
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
1...]
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

15

estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do

patrimnio transferido.

A sano penal atinge, inevitavelmente, direitos fundamentais dos cidados: um deles

a liberdade, bem to precioso ao indivduo. Portanto, a interveno punitiva estatal deve
seguir os limites impostos pela ordem constitucional. Assim diz Ivan Luiz da Silva (2009,
on/ine):
A base constitucional do Direito Penal evidencia-se em razo de sua misso
primeira, que consiste em proteger os bens jurdicos mais relevantes contra as
formas mais graves de agresso. Assim, como a Constituio alberga os bens
jurdicos e interesses mais importantes para a sociedade, , pois, nesse assentamento
constitucional que a Lei Penal busca o fundamento para sua interveno punitiva.
Cumpre mencionar um dos princpios norteadores do Direito Penal: o princpio da
legalidade. Tal postulado consiste basicamente em um limite constitucional ao poder
arbitrrio do Estado, uma vez que somente atravs de espcies normativas o Poder Pblico
pode criar obrigaes e exigir seu cumprimento em relao aos indivduos
O princpio da legalidade penal est previsto no texto constitucional, mais precisamente
no art. 5, inciso XXXIX, que diz "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal". O Art. 10 do Cdigo Penal Brasileiro tambm utiliza quase as
mesmas palavras para definir tal princpio, preservando, dessa forma, a segurana jurdica.
Pode-se afirmar que o princpio da legalidade tem alguns objetivos principais baseados
no prprio texto constitucional. So eles: a proibio da analogia para criar, agravar ou
fundamentar tipos penais, a vedao da retroatividade da lei penal e a proibio de criar
50, inciso XL, dispe exatamente
crimes atravs dos costumes. A Carta Magna, em seu Art.
sobre um dos objetivos anteriormente elencados.
Muitos doutrinadores afirmam que merece destaque a distino entre o princpio da
legalidade e o principio da reserva legal. Segundo Jos Afonso da Silva (2003, p. 421):
A doutrina no raro confunde ou no distingue o princpio da legalidade e o da
reserva de lei. O primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao
dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a
regulamentao de determinadas matrias h de se fazer necessariamente por
lei formal (grifo nosso).
Diz-se, portanto, que o princpio da legalidade mais amplo e est previsto no Art. 5,
II, da Constituio Federal de 1988, que leciona "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Aqui, a palavra "lei" estaria se referindo a

16

qualquer espcie normativa elencada em seu Art. 59 J o princpio da reserva legal entende
que essa mesma denominao utilizada de maneira estrita, ou seja, lei em sentido formal.
Para alguns doutrinadores, a exemplo de Flvio Augusto Monteiro de Barros, o princpio
adotado pelo Direito Penal foi o da reserva legal
Muitos doutrinadores apontam a Magna Carta Inglesa de 1215 como fonte do princpio
da legalidade. Seu art. 39 dizia:
Nenhum homem livre ser detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de
suas liberdades ou livre usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de
maneira alguma; e, no poderemos, nem faremos pr a mo sobre ele, a no ser em
virtude de mii juzo legal de seus pares e segundo as leis do Pas.
Outro postulado deveras importante o da dignidade da pessoa humana, considerado
um dos corolrios no s do Direito Penal, mas de todo o ordenamento jurdico brasileiro. Tal
princpio, ainda que no seja violado diretamente, atingido de maneira reflexa quando outros
princpios constitucionais penais so feridos. Por conseguinte, configura outro limite ao poder
punitivo do Estado.
Dentre as vrias teorias adotadas, vale ressaltar a de Luigi Ferrajoli (2002, p. 81),
grande expoente da Teoria do Garantismo, mais precisamente o garantismo penal. Ferrajoli
conceitua:
o sistema penal em que a pena fica excluda da incerteza e da iunprevisibilidade de
sua interveno, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado
exclusivamente na direo do mximo grau de tutela da liberdade do cidado contra
o arbtrio punitivo.
Portanto, inevitvel no perceber o entrelaamento entre o direito penal mnimo e o
garantismo penal A tutela penal mnima torna-se indiscutivelmente aplicvel na prtica
devido ao reflexo que tem sobre os direitos e garantias fundamentais elencados na Carta
Magna de 1988- No se pode utilizar o Direito Penal como solucionador de todas as
demandas jurdicas. Portanto, muito se discute nos dias de hoje a descriminalizao de alguns
tipos penais que, de fato, no afrontam concretamente bens jurdicos tutelados de forte
relevncia.
Justificada est ento a necessidade de haver limites constitucionais ao luspuniendi. Em
suma, significa dizer mnima interveno com aplicao mxima de garantias fundamentais.

A.

17

2.2 Teoria geral do delito

Antes de adentrar especificamente no tema proposto pela presente pesquisa, toma-se
imprescindvel conceituar o que seja crime, enfatizando a perspectiva das teorias que buscam
explic-lo. O Cdigo Penal no conceitua crime. Historicamente falando, outros Cdigos
Penais brasileiros tentaram dar uma definio, como por exemplo, o Cdigo Penal do
Imprio, de 1830, e o Cdigo Penal Republicano, de 1890.
Atualmente, diz-se que o conceito de crime doutrinrio. Vrios doutrinadores
estabelecem alguns parmetros - formal, material e analtico. Diante do aspecto formal, crime
toda conduta que colida diretamente contra a lei penal. Sob o aspecto formal, seria a conduta
.1

praticada pelo indivduo que viola os bens jurdicos essenciais ao convvio social.
De acordo com Rogrio Greco (2005, p. 156), "os conceitos formal e material de crime
no so precisos, pois no conseguem defini-lo de maneira completa". O conceito analtico
visa analisar as caractersticas que compem a infrao penal, porm sem fragment-la, j que
o crime indivisvel. Apesar de divergirem quanto aos reais elementos do crime, prevalece
que so: fato tpico, ilicitude e culpabilidade.
Para o conceito analtico, o fato tpico composto de quatro elementos: conduta dolosa
ou culposa, comissiva ou omissiva; resultado naturalistico; nexo causal entre o resultado e a
conduta praticada; tipicidade. J a ilicitude significa tudo aquilo que contrrio ao
ordenamento jurdico. Quanto culpabilidade, esta consiste em um juizo de reprovao sobre
a conduta do agente, tendo quatro aspectos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude
do fato; exigibilidade de conduta diversa.
Entretanto, alm do crime existem as contravenes penais. A diferena entre crime e
contraveno penal somente em relao ao grau; pode-se dizer que puramente axiolgica os fatos mais graves so tidos como crime e os menos graves so considerados contravenes,
sendo tarefa do legislador o enquadramento de tais condutas.
O Direito Penal se preocupa com fatos, uma vez que norteado pelo princpio da
materializao dos fatos. Contudo, devido seletividade, nem todo fato relevante para a
tutela penal, mas to somente aqueles indesejados pela sociedade. Da a atuao do princpio
da interveno mnima, motivo pelo qual o Direito Penal subsidirio e fragmentrio,
caractersticas estas que sero explicadas mais adiante.

18

A teoria geral do delito passou por momentos que devem ser analisados, ainda que
resumidamente, com o escopo de entender a evoluo do direito penal. O Causalismo foi a
teoria desenvolvida por Franz Von Liszt e Ernst Beling no incio do sculo XX, e trouxe o
chamado conceito clssico de delito: ato culpvel (doloso ou culposo) contrrio norma
jurdica. Tratava-se de uma mera adequao da conduta voluntria ao fato tpico descrito na
norma, tendo bases positivistas. Para o causalismo no havia espao para interpretao da lei.
Uma outra fase da teoria geral do delito foi desenvolvida por Mezger, em 1930,
chamada de Teoria Neokantista. Apesar de ter fundamento causalista, procurou descrever a
essncia de cada um dos elementos do delito, sejam eles: tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade. Tambm admitiu que a conduta praticada pudesse ser uma ao ou omisso.
Segundo Felix Arajo Neto (2009, ou/me):
Outro importante momento do causalisino neokantiano foi marcado pelos
fundamentos da teoria social da ao, que defendia a ao como um comportamento
humano socialmente relevante (recorre-se a um sentido social). Aqui, a concepo
de ao serve de base para desenvolver a compreenso de picidade. Tais
fundamentos foram defendidos ardorosamente por Eberbard Sclimidt, discpulo de
Liszt e considerado fundador deste pensamento.
Outra etapa a Teoria Finalista idealizada por Hans Welzel (1964, p. 25) no sculo XX,
que pregava a valorizao do carter tico-social do direito penal. Sua principal diferena em
relao ao causalismo que ela analisa o contedo da vontade de uma conduta, ou seja, o dolo
da ao praticada pelo agente. Em outras palavras:
-r Em resumo: pode-se diferenciar a ao causal da final porque a final um agir
orientado conscientemente a um fim, enquanto o causal no uru agir orientado a
um fim, sendo resultante da constelao de causas existentes em cada momento.
Dito de forma grfica, a finalidade vidente e a causalidade cega.
Logo depois, tem-se a chamada Teoria Social da Ao, que trouxe um misto do
causalismo e do finalismo, uma vez admitindo a conduta como uma atividade final e tambm
como uma inatividade diante de uma expectativa de ao. Aqui, pode-se dizer que h um
conceito valorativo da conduta humana.
Finalmente, o Funcionalismo, que subdividido em dois mbitos, surge para explicar o
delito. Dentro do contexto da interveno mnima, interessante ressaltar o chamado
Funcionalismo Radical ou Sistmico, construo adotada por Gnther Jakobs (2003) que
busca explicar os fins a que se destina o direito penal.

19

Para Jakobs (2003), o comportamento humano era analisado dentro do contexto de um

sistema de regras. Caso fosse ao encontro dos ideais pregados pelas normas, o cidado
cumpria seu papel social; em caso negativo, o sujeito deveria ser expurgado do sistema e
eficazmente punido, admitindo que a autoridade da lei penal s seria obtida com rigidez e
constante aplicao.
A partir da surge o Direito Penal do Inimigo, que tambm ser definido e comentado
nos prximos captulos. Em suma, o Direito Penal do Inimigo consiste na atuao excessiva e
rgida do direito penal, na tentativa de coibir a criminalidade crescente na sociedade. ,
portanto, o oposto do princpio da interveno mnima da tutela penal.
O Direito Penal do inimigo tido como a terceira velocidade do prprio Direito Penal.
Tal denominao parte do chamado processo de expanso da tutela penal, estudado por Jesus
Maria Silva Sanches e que se caracteriza pela proteo de novos bens jurdicos, a ampliao
dos riscos sociais penalmente relevantes e, principalmente, da relativizao de princpios
constitucionais na busca do equilbrio em sociedade. A terceira velocidade seria a juno da
aplicao de penas privativas de liberdade e a supresso de garantias penais e processuais.
Em contraposio teoria adotada por Jakobs (2003) h o chamado Funcionalismo
Teleolgico ou Moderado, idealizado por Claus Roxin (2002), em 1970, na Alemanha. Com
base nessa teoria, diz Luiz Flvio Gomes (2009. online), "Roxin sustentava a ideia de uma
teoria do delito baseada em critrios poltico-criminais, como, por exemplo, o princpio da
insignificncia. Portanto, o direito penal se destinava a garantir a funcionalidade e a eficcia
do sistema social e de seus subsistemas". Outros princpios tambm so aplicados no
momento da valorao jurdica do crime, tornando o direito penal mais "racional", do ponto
de vista social.
Nas palavras de Roxin (2002, p. 82):
O Direito Penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades polticocriminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica. Se a teoria do
delito for construda neste sentido, teleologicamente cairo por terra todas as crticas
que se dirigem contra a dogmtica abstnta-conceitual, herdada dos tempos
positivistas. Um divrcio entre construo dogmtica e acertos poltico-criminais,
de plano impossvel, e tambm o to querido procedimento de jogar o trabalho
dogmtico-penal e o crinnotgico um contra o outro perde o seu sentido: pois
transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias poltico-criminais, estas
em regias jurdicas, da Ia lato ou ferenda. um processo em cada uma de suas
etapas, necessrio e importante para a obteno do socialmente correto.

No h genuinamente uma teoria do delito adotada pelo Ordenamento Jurdico ptrio. A

doutrina moderna afirma que o Cdigo Penal adepto do Funcionalismo de Roxin (2002),
porm com algumas ressalvas. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, adota esse
entendimento em seus julgados. o que pode ser observado no Habeas Corpus n o 84.412 do
Supremo Tribunal Federal, que aplicou o princpio da insignificncia em um caso concreto:
E M E N T A: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - IDENTIFICAO DOS
VETORES CUJA PRESENA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE
POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL - CONSEQENTE
DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO
MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAO IMPOSTA A JOVEM
DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO
O MNIMO
VALOR DE aS 25,01) (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALRI
ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAES EM TORNO
DA JURISPRUDNCIA DO 5W - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE
DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princpio
da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da
fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o
sentido de excluir ou de afastar a prpria picidade penal, examinada na perspectiva
de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessria, na
aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais
como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma
periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em
seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio
do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados,
a interveno mnima do Poder Pblico. O POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA
E A FUNO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR".
- O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a
privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se
justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da
sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano,
efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade [(grifo nosso)]. O
direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor
- por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente,
por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja
integridade da prpria ordem social. HC 8412/SP - SO PAULO. RELATOR
MIN. CELSO DE MELLO. JULGAMENTO: 1911012004 , 28 TURMA..
Importante ressaltar a contribuio da Criminologia e de suas teorias para uma melhor
interpretao do que seja delito. Embora sejam cincias distintas e com finalidades diferentes,
o Direito Penal e a Criminologia caminham juntos com o fim de flexibilizar a atuao do
poder punitivo do Estado. H vrias teorias criminolgicas, porm algumas delas merecem
ateno especial por se relacionarem com o princpio da interveno mnima da tutela penal.

21

2.2.1 Teoria do e(iquetamento

Tambm conhecida como "Labeling Approach", a Teoria do etiquetamento tem sua

origem na obra de Emile Durkhein, considerado um dos precursores da Sociologia moderna,
que tratou da delinquncia e a normalidade dela.
Para essa teoria, a criminalidade o resultado de um processo de estigmatizao.
Estigmatizao porque a sociedade enumera e aponta quem so os provveis criminosos,
baseando-se em qualidades como raa, cultura ou nvel econmico-social. Tambm se pode
afirmar que o sujeito que cometeu um delito, para sempre ser criminoso. Para Rogrio Greco
(2009, p. 44):

Uma vez adquirido o status de desviado ou de delinquente, muito dificil modificlo por duas razes:
a) Pela dificuldade da comunidade aceitar novamente o indivduo etiquetado;
i Porque a experincia de ser considerado delinquente, e a publicidade que isso
comporta, culminam em um processo no qual o prprio sujeito se concebe como tal.
Forte exemplo disso o tratamento dado aos ex-detentos, rotulados como criminosos
durante a vida inteira e excludos do meio social, diminuindo-lhes as oportunidades de serem
reinseridos na comunidade. Sabe-se que a pena tem trs finalidades primordiais: retributiva,
preventiva e conetiva. Analisando o fim social, que visa reintegrao do preso ao meio em
que vive, evitando, dessa forma, que ele cometa novos crimes, a realidade prtica mostra o
oposto, mais uma vez.
A sociedade encarrega-se de criar mecanismos nocivos, tomando a marginalidade um
crculo vicioso, consolidando desigualdades e trazendo dificuldades para o indivduo ser
reinserido no contexto social em que vivia.
A teoria da etiquetagem (ou etiquetamento) parece mais com o determinismo
(influenciado pela teoria da evoluo das espcies de Charles Darwin) proposto por Cesare
Lombroso, mdico e criminologista italiano que "etiquetava" caractersticas fisicas e mentais
dos indivduos como sendo determinantes para o crime.
Para Lombroso, o sujeito no possua o livre arbtrio de agir diferente, mesmo inserido
em possveis realidades que o levassem a praticar qualquer delito; o indivduo estaria
biologicamente determinado para o cometimento do delito. A sociedade atual faz mais ou
menos isso quando se reveste de preconceitos e estigmas em relao a determinadas pessoas
marginalizadas e afastadas do meio social.

22

Os arts. 25, inciso 1, 27 e 28, capul da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, famosa LEP
(Lei de Execuo Penal), trata claramente da preocupao em reintegrar o egresso. Seno,
vejamos:
Art. 25. A assistncia ao egresso consiste:
1 - na orientao e apoio para reintegr-lo vida em liberdade;
Ari. 27.0

servio de assistncia social colaborar com o egresso para a obteno de

trabalho.

trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade

humana, ter finalidade educativa e produtiva. (grifo nosso).
Ad, 28. O

Infelizmente, o que se v no assim. H um verdadeiro descaso com as penitencirias

e mais ainda com os detentos. Ao ingressarem novamente ao convvio social, so rejeitados
pela prpria famlia (maioria absoluta), dificilmente conseguem um emprego, e,
consequentemente, procuram a parcela da populao que tambm rejeitada, criando, dessa
maneira, o crculo vicioso j mencionado acima.
Em suma, enquanto a sociedade se toma mais frgil, insegura e repleta de estigmas, a
criminalidade aumenta consideravelmente. No combatendo as causas que "fabricam" o crime
e a marginalizao, somente vo surgindo cada vez mais exrcitos de criminosos.
Ao passarem pela sistemtica penal repleta de mazelas e sem estrutura, os criminosos
voltam ao crime e, na maioria das vezes, mais potentes e mais perigosos. Nas palavras de Joo
Farias Jnior (2003, p.235), "pena retribuio do mal pelo mal, e mal + mal = mal".
O carter seletivo do Direito Penal contribui para que a sociedade eleja parmetros
distorcidos do crime. A clientela escolhida , inevitavelmente, a parcela marginalizada da
sociedade. Exatamente pela razo de que o Estado, que tem o dever de garantir a todos uma
condio de vida digna (educao, sade, lazer e emprego), no cumpre sua funo, a poltica
criminal, igualmente, est assentada sobre uma estrutura social desigual. Por isso, no se pode
abusar da tutela penal para resolver os desafios poltico-sociais, que constituem dever do
Estado. Corroborando com esse entendimento, Franz Von Liszt, considerado o principal
terico e fundador da Teoria Finalista do Direito, j dizia que uma boa poltica social a
melhor poltica criminal.
O principio da isonomia, que ferido pela Teoria da Etiquetagem, est insculpido na
Carta Magna em seu art. 5 0, caput. Celso Bandeira de Mello (2005, p. 10), em algumas linhas,
assevera:
+

23

A lei no deve, ser fonte de privilgios ou persegllies, mas instrumento regulador

da vicia social que necessita tratar equitativamente todos os cidados. Este o
contedo politico-ideolgico absorvido pelo principio da isonomia e. lundicizado
pelos textos constitucionais em geral. 011 de todo modo assimilado pelos sistemas
normativos vigentes.

Percebe-se que a Teoria da etiquetagem uma espcie de controle social da

criminalidade discriminatrio e seletivo tambm. As chances de um indivduo ser etiquetado
como delinquente ultrapassam a abstratividade da conduta penal, levando-se em conta o status
ou situao do criminoso dentro da pirmide social.
Pode-se afirmar que "nossos sistemas penais reproduzem sua clientela por um processo
de seleo e condicionamento criminalizante que se orienta por esteretipos proporcionados
pelos meios de comunicao em massa" (ZAFFARONT, 2001, p.l 33). o carter equivocado,
porm emergencial do Direito Penal.
A Teoria Geral do Delito, conforme visto em linhas anteriores, ganha salutar
importncia devido sua influncia quase que direta nas finalidades propostas pelo Direito
Penal. Por fora da evoluo social e dos critrios adotados para valorao dos bens mais
relevantes a serem tutelados pelo ordenamento jurdico, cabe a seguinte pergunta: a quem
interessa verdadeiramente o Direito Penal, j que este , inevitavelmente, seletivo? Tal
questionamento deve ser analisado sob diversos enfoques, desde o aspecto legal/formal at
medidas de poltica criminal.
Sem dvida, quando um indivduo fere as normas penais e comete uma infrao, a
sociedade no tolera que ele fique impune. Entretanto, segundo a Teoria do Funcionalismo,
no basta a mera aplicao abstrata da lei; outros pressupostos devem influenciar a atuao
(ou no) da medida punitiva prevista no Cdigo Penal. So pressupostos baseados em
polticas criminais, que visam "frear" o poder punitivo do Estado quando presentes causas
extintivas da punibilidade ou at mesmo da culpabilidade (que sero vistas com mais nfase a
seguir). Exemplo disso o princpio da insignificncia, que consiste em um dos principais
corolrios do Direito Penal mnimo.
Surge, a partir de ento, a necessidade de sopesar os diversos interesses sociais e
individuais em nome do princpio da proporcionalidade e outros decorrentes deste. Um deles
o enfoque principal dessa pesquisa: o princpio da interveno mnima do Direito Penal
como meio de proteo s garantias e direitos individuais e promoo da paz e ordem social.
.t.

24

4.

Em suma, a relevncia do Direito Penal est no seu papel de ltimo remdio de uma

sociedade politicamente organizada. Tem, portanto, o objetivo de combater no as condutas

de pouca gravidade (que devem ficar a cargo de outros ramos do ordenamento jurdico), mas
sim aquelas intolerveis do ponto de vista social, ou seja, que efetivamente causem prejuzo a
valores representativos.

3 DIREITO PENAL MNIMO

Ao longo do tempo, a normatizao penal sofre evolues constantemente. Uma delas
diz respeito aplicao das penas ou at mesmo sua abolio do ordenamento jurdico.
Observa-se que no decorrer da histria da humanidade houve uma diminuio dos meios
punitivos e da interveno estatal em determinadas condutas, apesar do crescente e demasiado
fenmeno de criao de leis que trazem em seu bojo novos tipos penais incriminadores.
Partindo dessa viso, tem-se que o principio da interveno mnima, chamado por
Rogrio Greco (2009, p. 25) de "corao do Direito Penal", possui o papel de proteger os bens
mais importantes existentes na sociedade, deixando a cargo de outros ramos do direito as
situaes de menor relevo.
O direito penal mnimo no gira em tomo to somente do princpio da interveno
mnima (que , afinal, um dos principais), mas sim de vrios outros postulados que
convergem para o mesmo pensamento. Um exemplo disso o princpio da proporcionalidade,
que deve orientar a punio estatal (quando imprescindvel). Em suma, significa estabelecer
limites da atuao do Estado nas condutas humanas com o fim de punir de fato os crimes mais
relevantes, porm deixando outros tipos penais pouco relevantes para serem resolvidos em
outras searas do direito.
Tambm cabe ressaltar a importncia da adoo do direito penal mnimo no combate
criminalidade, tendo em vista a criao de meios ressocializadores mais efetivos aos egressos
da priso, da aplicao de penas alternativas, dentre tantos outros exemplos. Far-se-,
portanto, uma anlise dos princpios norteadores da tutela penal mnima, bem como o objetivo
de cada um deles, alm do escopo principal de preveno da criminalidade.
Antes de iniciar mais especificamente sobre o tema, cumpre fazer uma digresso
histrica a respeito do surgimento do Direito Penal Mnimo e quais correntes de pensamento
deram origem a ele.

27

reconhecia a necessidade da interveno do Estado nas condutas humanas, porm somente

quando estritamente necessrio.
As palavras de Alberto Silva Franco (1996, p. 185) ilustram sabiamente:
O Direito penal Mnimo , sem nenhuma margem de dvida, a correta representao
do Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito, laico, pluralista, respeitador
do direito diferena, em suma, de um modelo poltico social que tenha o ser
humano - e sua dignidade - como centro fiulcral da organizao estatal.
A aplicao mnima do direito penal tida como "um mal necessrio", excluindo a
possibilidade de resoluo das demandas por meios informais, assim como props o
Abolicionismo. A pena, sem dvida, um mal irreversvel no s para o condenado, mas
tambm para sua famlia e, indiretamente, para a sociedade como um todo. Por essa razo, ela
deve ser utilizada apenas quando outros meios (que no de natureza penal) se mostrem
ineficazes para dissolver a querela.
Como se v, o movimento abolicionista, embora seja defendido por alguns, no
encontra guarida no ordenamento jurdico brasileiro.

3.2 Movimento de Lei e Ordem

Surgiu na dcada de 70, nos Estados Unidos, o movimento "Lei e Ordem" (law and
order), que consistia na atuao mxima do Estado para combater a criminalidade e

rigorosamente punir os criminosos. A interferncia da mdia encarregou-se de propagar esse

-a.

pensamento, fazendo a sociedade acreditar que o fortalecimento da aplicao das penas e o

afastamento de garantias processuais dos acusados seria um meio de combate crescente
criminalidade.
O movimento de lei e de ordem se faz convencer por intermdio de sensacionalismo,
transmitindo imagens chocantes de crimes como o estupro de crianas, pedofilia, corrupo
etc, que possam causar revolta e medo na sociedade, fazendo-a acreditar que somente um
direito penal mximo capaz de deter o mal causado pela delinquncia.
Pelo fato de a atuao do Estado ser mxima, inevitavelmente algumas garantias e
direitos fundamentais dos indivduos so suprimidos, uma vez que no h proporcionalidade
na aplicao das penas, pouco se respeita a dignidade da pessoa humana e, principalmente,
falta ao cidado as garantias processuais asseguradas constitucionalmente.

-t

28

Uma vertente desse movimento a teoria desenvolvida pelos cientistas polticos

americanos James Q. Wilson e George Kelling, chamada Teoria da Vidraa Quebrada. Com
origem na dcada de 80, tal teoria afirmava que, metaforicamente, se uma vidraa quebrada
em um prdio no for reparada o quanto antes, a aparncia de descaso far com que outras
pessoas sejam levadas a quebrar mais vidraas e, em breve, todas as janelas do prdio estaro
destrudas.
Os autores dessa teoria defendem a represso severa e imediata para qualquer tipo de
violao da lei, como forma de deter aes criminosas maiores, mantendo nas ruas um
sentimento de ordem. Por conseguinte, acreditavam que prender agentes de delitos menos
graves serviria de exemplo para o no cometimento de infraes de maior lesividade (evitar a
evoluo de condutas leves para condutas mais graves).
A partir da, no ano de 1993, o prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani, influenciado
pelos autores da Teoria da Vidraa Quebrada, deu incio a outra vertente do movimento Lei e
Ordem: a "Tolerncia Zero". Este movimento considerado poltico-criminal preconizava que
o Direito Penal seria o protetor de todos os bens da sociedade. Em outras palavras, significa
dizer que qualquer comportamento anti-social, ainda que de pouca importncia ou menos
gravoso, sofreria as consequncias da tutela penal mxima.
O pensamento desenvolvido pela "Tolerncia Zero" gera, inevitavelmente, um direito
penal simblico, quase que impossvel de ter aplicabilidade. o que diz Nilo Batista et ai
(2003, p. 631):
Para a lei penal no re reconhece outra eficcia seno a de tranqulizar a opinio
pblica, ou seja, um efeito simblico, com o qual se desemboca em um Direito
Penal de risco simblico, ou seja, os riscos no se neutralizariam, mas ao induzir as
pessoas a acreditarem que eles no existem, abranda-se a ansiedade ou, mais
claramente, mente-se, dando lugar a um Direito Penal promocional, que acaba se
convertendo em um mero difusor de ideologia.
Ainda nessa linha de pensamento, pode-se destacar o Direito Penal do Inimigo,
desenvolvido pelo alemo Conter Jakobs (2003), na dcada de 90. Com o Funcionalismo
Radical ou Sistmico, Jakobs (2003) preconiza que o infrator das normas penais
considerado inimigo da sociedade e do Estado. Em outras palavras, o indivduo que no aceita
ingressar no chamado estado de cidadania tambm no poder ser tratado como cidado de
direitos, tampouco participar do convvio social. Para Luiz Flvio Comes (2009, online), "o
inimigo, por conseguinte, no um sujeito processual, logo, no pode contar com direitos
t.

29

processuais, como, por exemplo, o de se comunicar com seu advogado constitudo. Cabe ao
Estado no reconhecer seus direitos".
Para Jakobs (2003) havia dois direitos: o Direito Penal do cidado e o Direito Penal do
inimigo. Aquele era baseado no respeito a todas as garantias individuais do sujeito; este
ltimo no possua nenhum tipo de garantia respeitada, exatamente porque era inimigo do
Estado. Em suas prprias palavras, Jakobs (2003, p. 40-41) ressalta isso:
Um indivduo que no admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania no
pode participar dos beneficios do conceito de pessoa. E que o estado natural um
estado de ausncia de norma, quer dizer, a liberdade excessiva tanto como de luta
excessiva. Quem ganha a guerra determina o que nonna, e quem perde h de
submeter-se a essa determinao.
Outra caracterstica importante do direito penal do inimigo que ele prega a
antecipao da tutela penal, ou seja, a norma deve se antecipar e coibir atos preparatrios,
ainda que de maneira desproporcional. Um forte exemplo so os crimes de perigo abstrato
(que no necessitam efetivamente de uma leso a um bem jurdico para serem punidos),
ferindo o princpio da lesividade, que ser comentado mais adiante.
Fala-se tambm que a pena imposta ao "inimigo" no se preocupa com o que ele fez,
mas sim com o que ele ir fazer no futuro. Pouco importa o grau de culpabilidade, mas sim a
periculosidade do sujeito, o que indica um direito penal do autor (que pune a pessoa pelo que
ela e no pelo que ela faz).
O direito penal do inimigo est, atualmente, enquadrado como terceira velocidade do
Direito Penal. Admite-se que h trs velocidades: a primeira, que somente admite a pena
privativa de liberdade em ltimo caso, mas com todas as garantias processuais do condenado
respeitadas; a segunda, que prega a aplicao de penas restritivas de direitos (e no privativas
de liberdade), porm diminuindo certas garantias do indivduo com o fim de agilizar a
aplicao da lei penal; e, por fim, a terceira, que tem o escopo de aplicar penas privativas de
liberdade, mas sem nenhuma garantia de contraditrio e ampla defesa do acusado.
H quem diga que existem resqucios desse ideal no ordenamento jurdico ptrio,
exemplificado pela Lei 10.792, de 10 de dezembro de 2003, que trata, dentre outros assuntos,
do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).
Percebe-se que, semelhante ao que ocorre com o movimento abolicionista, a tese do
direito penal do inimigo tambm no vivel. , em realidade, um "no Direito", uma espcie

de guerra. E essa lgica, segundo Luiz Flvio Gomes (2009, online) "de intolerncia, de 'vale
tudo' contra o inimigo, no se coaduna com o estado de direito".
Todas essas tendncias anteriormente desenvolvidas pelo movimento de lei e de ordem
fazem do sistema penal algo meramente simblico, servindo apenas para tranquilizar a
sociedade, proporcionando uma aparente impresso de segurana frente criminalidade
crescente e cada vez mais cruel. O fenmeno de criao exagerada de leis ("inflao
legislativa") no combate o crime: fruto desse simbolismo, dessa falsa calmaria. Na
verdade, como se o Estado quisesse dar um resposta imediata sociedade.
Cumpre, agora, relacionar os princpios mais relevantes do direito penal mnimo. Esses
postulados so nada mais que um desdobramento lgico do pensamento proposto pela
r

interveno mnima do Estado na sociedade.

3.3 Princpio da interveno mnima: origem e aspectos principais

O princpio da interveno mnima surgiu no contexto do movimento chamado
Iluminismo com o fim de combater o arbtrio derivado do absolutismo dominante na poca.
Sabe-se que o direito penal deve preocupar-se to somente com os bens mais significativos e
necessrios sociedade.
Por essa razo, o legislador necessita estar atento ao fato de que quando outros ramos do
direito se mostrem insuficientes ou incapazes de tutelar algum bem, surge a necessidade da
interveno da tutela penal. Da o motivo de tal postulado ser conhecido tambm como ultima
ratio.
Seguindo o mesmo critrio acima mencionado, o legislador, atento evoluo da
sociedade, mudana de valores e cultura, passa a dar menos importncia a bens que em
outro contexto ou perodo eram importantes, retirando da esfera penal vrios tipos
incriminadores.
Vive-se atualmente em um Estado Democrtico de Direito e por essa razo a
interveno deste na vida dos indivduos deve ser mnima, j que o povo titular da
soberania. Portanto, ao contrrio do que muitos pensam, o Direito Penal tem carter
subsidirio, devendo interferir o menos possvel na sociedade e atuar, em ltimo caso, quando
as medias civis e administrativas se mostrarem ineficazes.
4

31

Sabiamente, Roxin (1997, p.65) assevera que "a proteo de bens jurdicos no se
realiza s mediante o Direito Penal, seno que nessa misso coopera todo o instrumental do
ordenamento jurdico".
A razo de ser da subsidiariedade do Direito Penal est na drasticidade de sua atuao:
submeter-se a uma ao penal, sofrer penalidades e ser estigmatizado pela sociedade so
apenas algumas das vrias consequncias sofridas por algum que comete um infrao penal.
Portanto, v-se necessria a interveno da tutela penal somente em casos relevantes, que
realmente necessitem de todo o aparato do Estado e da persecuo penal.
O ordenamento jurdico, como um todo, tem a funo de proteger os bens jurdicos.
Entretanto, cabe ao Direito Penal apenas uma parcela dessa proteo e, ainda, dever ser
acionada em ltimo caso. O legislador deve pautar-se pela lesividade da conduta praticada, ou
seja, somente poder punir aquelas que transcendem a pessoa do agente e que atinja
efetivamente o direito de um terceiro.
Para Rogrio Greco (2009, p. 66), "a tarefa de selecionar os bens parte, primeiramente,
da sua valorao de acordo com uma concepo minimalista, na qual somente aqueles
realmente importantes podero merecer a proteo do Direito Penal".
Visando complementar o entendimento do principio da interveno mnima, outros
desdobramentos deste sero analisados. Alguns exemplos so os princpios da adequao
social, da insignificncia, da lesividade e tantos outros.

3.3.1 Princpio da lesividade

Vrios so os relatos de que em tempos remotos pessoas eram acusadas, condenadas e
at mesmo executadas pelo fato de pensarem de maneira diferente da Igreja. Forte exemplo
o perodo da Santa Inquisio, em meados do sculo XIII na Europa. Nessa poca, o emprego
da tortura era comum e os interrogatrios eram feitos sem nenhum tipo de proteo
dignidade da pessoa humana.
Pode-se dizer, mais uma vez, que a poca marcada pelo Iluminismo foi um marco para
que mudanas ocorressem do mbito do Direito, mais especificamente do Direito Penal. Com
a separao da Igreja do Estado, direito e f no mais seriam confundidos. E, por conseguinte,

33

Nas palavras de Diego Romero (2009, online):

Vislumbra-se que os crimes de perigo abstrato no buscam responder a determinado
dano ou prejuzo social realizado pela conduta, seno evit-la, barr-la, prevenindo e
protegendo o bem jurdico de leso antes mesmo de sua exposio a perigo real,
concreto, efetivo de dano. Ao fazer uso desta modalidade delitiva, quer o Direito
Penal da atualidade proporcionar, ou melhor, dar a sensao de segurana ao corpo
social.
Muito se fala na inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, em virtude da
presuno absoluta do perigo diante da conduta prevista como criminosa, ferindo, portanto, a
presuno de inocncia do indivduo, amplamente defendida pela Carta Magna. A deciso a
seguir, proferida pelo Ministro do STJ, Vicente Cernicebiaro, confirma o posicionamento
contra essa mera presuno de perigo:
A INFRAO PENAL NO s CONDUTA. IMPE-SE, AINDA, O
RESULTADO NO SENTIDO NORMATIVO DO TERMO, OU SEJA, DANO OU
PERIGO AO BEM JURIDICAMENTE TUTELADO. A DOUTRINA VEM,
REITERADA, INSISTENTEMENTE RENEGANDO OS CRIMES DE PERIGO
ABSTRATO. COM EFEITO, NO FAZ SENTIDO PUNIR PELA SIMPLES
CONDUTA, SE ELA NO TROUXER, PELO MENOS, PROBABILIDADE
(NO POSSIBILIDADE) DE RISCO AO OBJETO JURDICO. ( ... ) A
RELEVNCIA CRIMINAL NASCE QUANDO A CONDUTA GERAR PERIGO
DE DANO. AT ENTO, A CONDUTA SER ATPICA (CF. STJ. RESP 34.322O-RS, 6A. T., REL. VICENTE CERNICCFIIARO, J. 1.6.93, V.U., DJU DE 2.8.93,
P. 14.295).
No mbito do Direito Penal Econmico, podem ser citadas algumas leis, como o caso
da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que trata sobre os crimes contra a ordem tributria,
econmica e relaes de consumo. No s na seara econmica, mas tambm podem ser
citadas as leis 11.705/2008 (lei seca), 11.343106 (lei de drogas) e 11.105105 (lei de
Biossegurana).
Todos os posicionamentos acima elencados a respeito do principio da lesividade
revelam que o direito penal no tem a tarefa de impor uma moral, mas somente impedir
condutas danosas a terceiros;

3.3.2 Princpio da insignficncia

O princpio da insignificncia deriva do carter fragmentrio do direito penal. A
fragmentariedade da tutela penal se justifica pelo fato de que somente intervir em um caso
concreto quando houver relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Tambm
chamado de princpio da bagatela, tal postulado atua como instrumento de interpretao
restritiva do tipo penal.

34

H uma intrnseca relao entre o direito penal mnimo e o princpio em tela. o que
diz Eliseu Santana (2010, online):
O princpio da insignificncia, critrio hermenutico lasireado nos valores sociais
em constante evoluo, encontra lastro nos princpios da ofensividade,
fiaginentaiiedade, da interveno mnima e da proporcionalidade, configurando-se
em verdadeiro instrumento de interpretao restritiva da lei penal incriminadora,
delimitando seu alcance quelas condutas que realmente afetem de modo relevante o
bem juridicamente protegido.
necessrio ressaltar a diferena entre o princpio da insignificncia e o da irrelevncia
penal. Aquele causa supralegal de excluso da tipicidade e um postulado tpico de poltica
criminal; j este ltimo tem fndamento no art. 59 do Cdigo Penal, ocasio em que a pena se
toma desnecessria no caso concreto ( o caso do perdo judicial). Diz-se que o princpio da
insignificncia baseado em polticas criminais porque norteia o aplicador do direito no caso
concreto levando em considerao no somente o fato tpico, mas tambm outros aspectos
como a necessidade concreta da pena, a culpabilidade do agente etc.
Faz-se, ento, o seguinte questionamento: o que insignificante? O Supremo Tribunal
Federal vem adotando o princpio da bagatela e utiliza alguns critrios classificadores de uma
conduta insignificante. O Ministro Celso de Meio, julgando o Habeas Corpus de n 84412, de
2004, elencou tais critrios:
EMENTA: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. IDENTIFICAO DOS
VETORES CUJA PRESENA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE
POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL. CONSEQENTE
DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL, EM SEU ASPECTO
MATERIAL. DELITO DE FURTO. CONDENAO IMPOSTA A JOVEM
DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE. "RES FURTIVA" NO
VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALRIO MNIMO
ATUALMENTE EM VIGOR). DOUTRINA. CONSIDERAES EM TORNO DA
JURISPRUDNCIA DO STF. CUMULATIVA OCORRNCIA, NA ESPCIE,
DOS REQUISITOS PERTINENTES PLAUSIBILIDADE JURDICA DO
PEDIDO E AO 'PERICULUM IN MORA". MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA.
DECISO:
li- . -1
O principio da insignificncia - que considera necessria, na aferio do relevo
material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da
ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de
formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal
reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno
mnima do Poder Pblico em matria penal. (grifo nosso)
Do teor da deciso, tem-se que os critrios so: mnima ofensividade da conduta do
agente; nenhuma periculosidade da ao; reduzido grau de reprovabilidade do

-'.4.

35

comportamento; inexpressiva leso jurdica. Esses aspectos levam em considerao a

importncia do bem jurdico possivelmente atingido no caso concreto.
Vale ressaltar que alguns crimes no comportam a aplicao do princpio aqui discutido.
So delitos que protegem bens indisponveis e que ultrapassam a esfera meramente
patrimonial: integridade fisica, vida etc. Exemplo disto a ementa de um dos julgados do
Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
INAPLICABILIDADE. LESO AO PATRIMNIO E INTEGRIDADE FSICA
DA VITIMA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questo tratada no
presente writ diz respeito possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia
ao crime de roubo. 2. Como cedio, o crime de roubo visa proteger no s o
patrimnio, mas, tambm, a integridade fsica e a liberdade do indivduo. 3. Deste
modo, ainda que a quantia subtrada tenha sido de pequena monta, no h como se
aplicar o princpio da insignificncia diante da evidente e significativa leso
integridade fisica da vitima do roubo. 4. Ante o exposto, denego a ordem de habeas
corpus. HC 9667 l/MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS. Relator(a): Mm.
ELLEN GRAdE. Julgamento: 3110312009. rgo Julgador. Segunda Turma.
Em suma, o postulado ora em estudo no pode ser analisado como um fator de
impunidade nem arbitrariedade dos aplicadores do direito, mas sim como restrio do alcance
da tipicidade penal, visando descriminalizao de condutas que, no obstante formalmente
tpicas, no provocam leso relevante a um bem jurdico protegido pela tutela penal.

3.3.3 Princpio da adequao social

O princpio da adequao social foi formulado inicialmente pelo alemo Hans Welzel e
representa um princpio geral de interpretao dos tipos penais. Serve, inclusive, como
orientador do legislador ao criar ou revogar figuras tpicas. De acordo com o prprio Welzel
(1993, p. 66):
Na funo dos tipos de apresentar o "modelo" de conduta proibida se pe de
manifesto que as formas de condutas selecionadas por eles tm, por uma parte, um
carter social, quer dizer, esto referidas vida social, mas, por outra parte, so
precisamente inadequadas a uma vida social ordenada. Nos tipos se faz patente a
natureza social e ao mesmo tempo histrica do Direito Penal: assinalam as formas
de conduta que se apartam gravemente das ordenaes histricas da vida social.
Em razo de sua aplicao, condutas praticadas dentro do limite da aceitao social (ou
seja, da ordem social) no sero consideradas tpicas, j que a sociedade tolera tais atitudes. O
comportamento , formalmente, tpico (pois h perfeita subsuno norma penal
incriminadora - o agente pratica a conduta tipificada na norma), porm sua tipicidade material
no existe, pois no h lesividade do bem jurdico.

36

A sociedade o paradigma do principio da adequao social, uma vez que os valores

culturais e morais dela mudam constantemente com o decorrer do tempo. Um exemplo da
aplicao desse princpio o art. 233 do Cdigo Penal, que trata do crime de ato obsceno. Em
pocas passadas, era possvel considerar um beijo na boca como gesto obsceno. Nos dias de
hoje, a concepo da sociedade j no mais assim.
Cezar Roberto Bitencourt (1997, p. 45), sabiamente, diz que "a tipicidade penal exige
uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer
ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico".
O princpio da adequao social tem forte ligao com o principio da insignificncia
n

anteriormente comentado, pois tambm limita a incidncia da tipicidade penal. Portanto, tem
a funo precpua de, assim como o postulado da interveno mnima, fazer com que o
apli cador do direito no caso concreto exclua condutas que so irrelevantes para o contexto
social, que no cheguem a lesar efetivamente um bem protegido pelo ordenamento jurdico
penal.

3.4 Princpio da proporcionalidade no Direito Penal

O princpio da proporcionalidade, apesar de no se encontrar explicitamente no texto
constitucional, um postulado deveras respeitado e discutido em todas as esferas do
ordenamento jurdico - um princpio geral do Direito. Diz-se que sua origem advm do
perodo Iluminista (sculo XVIII), quando da passagem do Estado Absolutista para o Estado
de Direito.
No mbito do Direito Penal, o princpio em comento, tambm conhecido como
princpio da razoabilidade ou da proibio do excesso, tem vrios desdobramentos e um deles
relevante para o contexto da tutela penal mnima: a proporcionalidade das penas e a
razoabilidade do processo penal.
Cesare Beccaria (2008, p. 203), considerado precursor da defesa dos direitos humanos,
faz em sua obra, denominada "Dos delitos e das penas", uma anlise das penas, a origem
delas e, principalmente, a proporcionalidade de sua aplicao no caso concreto. Seus prprios
ensinamentos finais da obra dizem:
De tudo o que acaba de ser exposto pode deduzir-se um teorema geral utilissimo,
mas pouco conforme ao uso, que o legislador ordinrio das naes. E que, para no

37

ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica,
pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas,
proporcionada ao delito e determinada pela lei.
O princpio da proporcionalidade pressupe um juzo que pondere a relao existente
entre o bem jurdico lesionado e a pena cominada ao fato tpico. Logo, tal postulado dirigido
no s ao legislador (que tem de estabelecer penas proporcionais no plano abstrato), mas
tambm ao aplicador do direito no caso concreto, que deve analisar a relevncia e gravidade
da conduta praticada e a pena estabelecida.
Conforme dito anteriormente, o postulado em tela no est expresso na Constituio
Federal, mas encontrado implicitamente em outros princpios, como, por exemplo, o
princpio da individualizao das penas, previsto no Art. 5, inciso XLVI da Carta Magna. O
Art. 59, captil, do Cdigo Penal, em sua redao final, diz que as penas devero ser
necessrias e suficientes para a reprovao e preveno do crime,

3.4.1 Princpio da necessidade da pena

O direito penal, conforme j visto em linhas anteriores, tem carter subsidirio porque a
gravidade de suas penas provoca consequncias drsticas nos indivduos a quem so
aplicadas. Luigi Ferrajoli (2002, p. 320) leciona que:
O fato de que entre a pena e o delito no exista nenhuma relao natural no exime a
primeira de ser adequada ao segundo em alguma medida Ao contrrio, precisamente

o carter convencional e legal do nexo retributivo que liga a sano ao ilcito penal
exige que a eleio da qualidade e da quantidade de uma seja realizada pelo
legislador e pelo juiz em relao natureza e gravidade do outro.
A pena justificada pela necessidade social e no pelo clamor de justia. Reprovar e
prevenir a prtica de futuras infraes o que, em realidade, justifica a necessidade da pena.
Aps analisar a culpabilidade, o juiz deve analisar se h interesse do Estado em punir o delito
cometido. E aqui que entra o princpio da insignificncia, por exemplo.
Sabiamente, Rogerio Greco (2009, p. 99) diz que, se no caso concreto o julgador
entender que a pena privativa de liberdade no necessria, em razo da culpabilidade do
agente, poder, caso o preceito secundrio da pena permitir, ou at mesmo se for possvel a
substituio de acordo corri as regras do Cdigo Penal, determinar outra penalidade, de
natureza diversa.

38

O princpio da necessidade da pena pode ser abstrado do Art. 59 do Cdigo Penal e tem
o escopo de orientar o magistrado a escolher a penalidade entendida como necessria a
atender os fins esclarecidos na lei penal, e no simplesmente fomentar a impunidade Essa,
sim, a proposta do direito penl mnimo.
Portanto, as penalidades so escolhidas sob aspectos de quantidade e qualidade, o que
leva a outro princpio que ser discorrido a seguir.

3.4.2 Princpio da suficincia da pena

Ainda que seja considerada um "mal necessrio", a pena no pode ser fruto de arbtrio,
tampouco de protecionismo do aplicador da lei no caso concreto. Segundo Rogrio Greco
t

(2009, p. 102), no pode ir alm ou aqum de sua necessidade, devendo ser suficiente para a
reprovao e preveno da conduta delituosa.
Pode-se dizer que tal postulado est intrinsecamente ligado ao princpio da
proporcionalidade. Hidemberg Alves da Frota (2009, online) relata:
Caminhando da Teoria Geral do Direito Pblico para o estudo da necessidade
concreta da sano pena], este estudo amalgama as trs dimenses do princpio gemi
da proporcionalidade com o princpio da culpabilidade e os fms preventivos da pena,
intencionando matizar a apreciao da culpabilidade penal (posicionada na dimenso
da adequao) com o posterior exame da indispensabilidade preventiva da pena
(situado na dimenso da necessidade) e, em seguida, com a anlise da relao
custo/benefcio, por meio do contraste entre os efeitos positivos e negativos da
imposio da sano penal (encaixilhado na dimenso da proporcionalidade em
sentido estrito). (grifo nosso).
A pena suficiente aquela que, de maneira quantitativa, tenha o condo de reprovar e
prevenir os delitos. Alis, no apenas isto, mas tambm que esteja dentro do parmetro legal
estabelecido quando do ato praticado e a punio imposta.
Outro aspecto importante saber se a aplicao da pena trar sociedade, como um
todo, beneficios superiores aos maleficios causados ao condenado quando da execuo de sua
sano penal. Em outras palavras, significa sopesar a restrio ao direito de liberdade do preso
(e, obviamente, as consequncias que isso trar a ele) e os possveis beneficios da sano.
Cumpre ressaltar que a pena, antes de qualquer coisa, visa tambm reeducar o condenado.
Infelizmente, no o que se v na realidade atualmente. O cidado condenado a uma
pena privativa de liberdade no perde a proteo de vrios outros direitos e garantias
fundamentais, como por exemplo, a integridade fisica, a vida, a sade etc. Apesar de vrias

39

crticas criminolgicas a seu respeito, a pena privativa de liberdade compatvel com o

Estado Democrtico de Direito se for aplicada de forma criteriosa, proporcional e razovel
(dentro dos limites e garantias constitucionais). Mais uma vez, Hidemberg Frota (2010,
online) diz que:

Na anlise acerca da necessidade concreta da pena, a dimenso da proporcionalidade

siricto sensu insta o julgador a refletir se a aplicao da pena trar ou no
sociedade beneficios superiores aos maleficios a serem causados integridade fsica,
psquica e moral do ru pela execuo da sano penal, mxime em se tratando de
pena privativa de liberdade, considerando, neste caso, os eventuais custos do setor
pblico e privado com o retorno do egresso ao seio da coletividade e, por outro lado,
o impacto social da ausncia de aplicao da pena de priso.
Em suma, no tocante ao princpio da proporcionalidade no direito penal, tem-se que a
pretenso punitiva do Estado necessita de limites constitucionais e que visem garantia de
proteo de direitos fundamentais daquele que sofre a sano penal. Alm dos princpios
indicados anteriormente, ainda pode ser mencionado o princpio da individualizao da pena
e, tambm, o princpio da responsabilidade pessoal Tais postulados sero discutidos de forma
mais aprofundada no captulo a seguir, destinada s penas em geral e s Polticas Criminais
que batizam a tutela penal mnima, em busca da preveno e represso da criminalidade.

4 DAS PENAS: A INFLUNCIA DO DIREITO PENAL MNIMO

PERANTE A ATUAO ESTATAL
Historicamente falando, a pena, em tempos remotos, era tida como meio de vingana,
um revide a agresses ou danos sofridos por algum. Diz-se que as fases da pena so a
vingana privada, vingana divina, vingana pblica e reao humanitria. Far-se- um breve
relato de todas elas.
A vingana privada consistia em uma desproporo entre o mal causado e o mal
recebido. Nesse contexto, surge a Lei de Talio para tentar gerar um certo grau de
proporcionalidade, delimitando o castigo a ser aplicado. A pena de morte era frequente em
todo o mundo; exemplo forte disso foi em Esparta, na Grcia, em que era comum a
decapitao de plebeus e escravos.
A vingana divina tambm era cruel, uma vez que a punio estava sob a
responsabilidade do Deus ofendido, tendo o propsito de purificar a alma do delinquente.
Destaca-se aqui o perodo da Santa Inquisio, momento em que o Estado se confundia com a
Igreja.
A vingana pblica foi caracterizada pela influncia do poder de um soberano que,
atravs das penas, procurava gerar temor atravs da crueldade e do rigor com as quais eram
aplicadas. No havia preocupao se o acusado realmente era culpado, ficando ao arbtrio do
julgador a imposio da pena na condenao. Nessa fase, a pena de morte tambm era
comum, e bastante desumana e degradante.
No sculo XVIII as penas cruis e autoritrias passaram a ser criticadas atravs de
pensadores como Montesquieu e Rousseau. Tambm se destacam John Howard e Cesare
Beccaria. Este ltimo, em sua obra intitulada "Dos delitos e das penas" de 1764, segundo
Newton Fernandes et ai (2002, p. 652), "salientava que a pena atroz injusta, odiosa e intil,
sendo verdadeira barbrie agasalhada pela maioria dos governos absolutistas ( ... ), retratando
os horrores. As atrocidades, as ignomnias e as iniquidades da justia criminal da poca".
.4.

41

a partir desse contexto que a pena atravessa um perodo de humanizao. John

Howard dedicou-se ao estudo para melhorar as condies dos encarcerados, idealizando um
sistema penitencirio que consistia no recolhimento em celas. Em 1781 foram construdos os
primeiros estabelecimentos prisionais, denominados "Penitenciary House". Pode-se dizer que
nesse perodo surgem os primeiros estudos relacionados Criminologia, cincia que ser
definida e debatida a seguir.
O tema ora apresentado intrinsecamente ligado ao direito penal mnimo, uma vez que
este busca a aplicao de penalidades somente em casos de estrita necessidade da interveno
do jus puniendi estatal. Alguns princpios constitucionais importantes podem ser ressaltados,
como o princpio da individualizao da pena. A ressocializao, como uma das finalidades
da pena, tambm essencial para entender a atuao da tutela penal mnima no combate e
preveno da criminalidade.
O direito penal, ao escolher os bens mais importantes e necessrios paz social, procura
promover a tutela desses interesses de maneira eficiente e legtima. Para Rogerio Greco
(2009, p. 144):
O estabelecimento do Estado Social e o necessrio processo de diminuio das
figuras tpicas, nos termos propostos pelo Direito Penal do Equilbrio, faro com que
diminuam os ndices de criminalidade violenta, aparente, bem como permitiro ao
Estado ocupar-se daquela considerada a mais nefasta de todas, quase sempre oculta,
mas organizada.
Em virtude do Estado Constitucional de Direito, apesar de o Estado ter o dever-poder de
aplicar a sano penal quele que viola o ordenamento jurdico penal, a sano deve ser
imposta observando os princpios expressos e implcitos contidos na Carta Magna, que visam
garantir a dignidade e a integridade fisica do condenado. Dai falar-se em limitao ao direito
de punir do Estado. Contudo, as finalidades constitucionais a que se propem as penas no
so atingidas na realidade.
Em relao s finalidades da pena, surgem algumas teorias que merecem destaque:
Teorias Absolutas e Relativas. Para Luigi Ferrajoli (2002, p. 204), as teorias tidas como
absolutas ressaltam a tese da retribuio, ao passo que as teorias relativas pregam a
preveno.
A Teoria Absoluta (ou retributiva) admite que a pena tem sua finalidade esgotada em
pura retribuio. uma resposta ao mal produzido pelo delito corri outro mal, que a prpria
EW

42

sano penal. Para essa teoria, a ideia da exigncia de aplicao da pena traz um sentimento
de justia. Aqui no se verifica nenhum tipo de proposta ressocializadora, mas to somente
uma espcie de expiao do condenado em virtude de ter praticado algum delito.
J a Teoria Relativa, que se fundamenta nos critrios de preveno, subdivide-se em:
preveno geral e preveno especial. Nesse caso, a pena tida como um mal tambm para o
condenado. Entretanto, nas palavras de Da Cana Pereira Nery (2010, online):
Como instrumento poltico-criminal destinado a atuar no mundo, no pode a pena
bastar-se com essa caracterstica, em si mesma destituda de sentido social-positivo.
Para como tal se justificar, a pena tem de usar desse rual para alcanar a finalidade
precpua de toda a poltica criminal, precisamente, a preveno ou a profilaxia
criminal.
- A preveno geral vista sob o aspecto negativo, tambm chamado de preveno por
intimidao, consistindo no fato de que a pena aplicada ao infrator reflete perante a sociedade,
fazendo com que as outras pessoas reflitam antes de praticar algum delito. J sob o aspecto
positivo, a pena tem o escopo de, alm de gerar a reflexo na sociedade como um todo,
promover o respeito s normas e a integrao social.
A preveno especial tambm pode ser analisada sob dois aspectos. O aspecto negativo
a segregao que o crcere produz ao condenado, uma vez que este fica ausente
momentaneamente do convvio social, impedido de praticar novos delitos (nos casos de
aplicao da pena privativa de liberdade, mais especificamente). Quanto ao aspecto positivo,
fala-se em carter ressocializador da pena, fazendo com que o preso medite antes de praticar
uma nova infrao penal.
Importante ressaltar que a teoria adotada pelo Cdigo Penal, mais precisamente em seu

Art. 59, a Teoria Mista ou Unificadora da pena. Ou seja, o ordenamento jurdico penal une a
necessidade de reprovao com a preveno do crime, reunindo, portanto, as teorias absolutas
e relativas.
Nesse diapaso, far-se- meno aos postulados mais relevantes no tocante s penas, e a
importncia da utilizao de Polticas Criminais adequadas preveno e ao combate
criminalidade.

43

4.1 Criminologia x Direito Penal

Faz-se necessrio diferenciar Direito Penal e Criminologia, pela razo de a temtica
aqui exposta envolver fatores no s jurdicos, mas tambm poltico-sociais. Embora
caminhem estreitamente entrelaadas, principalmente no que diz respeito ao combate
criminalidade, so cincias distintas e com finalidades diferentes.
O Direito Penal o ramo do ordenamento jurdico que prev um fato humano como
crime, estabelece uma pena para tal e protege, dessa forma, bens jurdicos considerados
subsistentes sociedade. Como bem diz Francisco de Assis Toledo, o Direito Penal menos
romntico e mais eficaz, ou pelo menos deveria ser. Muitos doutrinadores questionam o
carter intimidante da mera previso legal de um crime. Portanto, a grande maioria defende
que o Direito Penal, por si s, no tem o objetivo principal de combater a criminalidade.
J a Criminologia a cincia que estuda o fenmeno criminal e procura explicar suas
principais causas, alm de todas as circunstncias e agentes que atuam ao redor da conduta
criminosa. De igual maneira, a Criminologia tambm se preocupa em buscar solues para
prevenir o crime por meio de estratgias polticas e sociais.
Em sentido amplo, a Criminologia a pesquisa cientfica do fenmeno criminal, das
suas causas e peculiaridades, alm da preveno e controle da incidncia criminosa. A palavra
"criminologia", cujo significado "tratado do crime", foi utilizada pela primeira vez em 1885
pelo jurista Rafael Garfalo, considerado um dos precursores dessa cincia.
Sabiamente, Newton Fernandes et a! (2002, p. 39) assevera que:
Importante salientar, ainda uma vez, a natureza cientfica da Criminologia e sua
autonomia. E cincia autnoma porque possui um objeto perfeitamente
delimitado: os fatos objetivos da prtica do crime e da luta contra o delito. Sua
esfera de ao, alm disso, demarcada pelo universo normativo do Direito.
(grifo nosso)

Vale ressaltar que a Criminologia est relacionada no somente com o Direito Penal,
mas tambm com outras cincias, como a Psicologia, a Biologia, a Demografia, dentre outras.
Portanto, de expressiva importncia para o estudo da tutela penal mnima, pode-se dizer que o
instrumento de utilizao das Polticas Criminais torna, de fato, eficaz o combate ao
crescimento da criminalidade nos dias atuais. o que ser abordado a seguir, juntamente com
as principais causas que geram a prtica excessiva de delitos.

45

Claro que a educao, inserida no contexto delituoso, no atua sozinha. Ela apenas
uma entre tantas outras formas de "civilizar" o indivduo e amoldar o carter deste. As
condies desfavorveis de moradia, consequncia da pobreza e das desigualdades
socioeconmicas, proliferam o nmero de favelas, uso de drogas, trficos, prostituio e
inmeras outras mazelas.
Assim, no contexto dessa dura realidade social, as condutas antissociais acabam se
tomando os fatores que geram a criminalidade.

4.2.2 Sistema econmico

O art. 3 da Constituio Federal de 88 elenca os objetivos da Repblica Federativa do
Brasil, dentre eles, a erradicao da pobreza e a marginalizao, reduzindo os nveis de
desigualdade social.
Contudo, a prtica nos mostra uma outra faceta, s vezes totalmente inversa do que a
norma prope. A prpria garantia de emprego, tambm disposta na Constituio de 88, no
observada. Diante desses fenmenos e sem trabalho, o indivduo no encontra meios de
sobreviver com dignidade, buscando no crime uma maneira de garantir tal sobrevivncia (o
que na maioria das vezes a razo para delinquir)
O subemprego, de maneira igual, propicia a criminalidade. o caso dos salrios que
no acompanham o custo de vida, em outras palavras, os salrios insuficientes Apesar de a
corrupo ser um problema tpico de personalidade moral, tomou-se frequente o crime de
contrabando (art. 334, do Cdigo Penal) praticado pelas camadas menos favorecidas, com o
fito de aumentarem sua renda mensal
A violncia contempornea, em especial a criminalidade patrimonial, passa a ser uma
resposta ou at mesmo um protesto s desigualdades econmicas e injustias sociais. Newton
e Valter Fernandes (2002, p. 388), outra vez, sabiamente dizem que:
Em meio a esse quadro de extremas desigualdades sociais, nem sempre se pode
evitar os efeitos perversos que isso acarreta nas camadas mais pobres da sociedade.
Mas os privilegiados tm que adotar uma posio civica, arcando com a parcela de
sacrifcio que lhes cabe, utilizando racional e solidariamente suas fortunas, e
aplicando-as, tambm, em empreendimentos que venham mitigar as vicissitudes do
povo.
Por outro lado, as camadas mais abastadas da sociedade igualmente tm contribudo
para a ecloso de delitos. 0 mais conhecido o "crime do colarinho branco", aquele cujos

46

agentes possuem poder poltico, econmico ou social, e que tambm na grande maioria
permanecem impunes devido ao seu status.

4.2.3 Fatores scio-familiares

Nem sempre o lar oferece o amparo necessrio formao psicolgica do indivduo.
Maus tratos e desintegrao familiar so os maiores responsveis pelo abandono de crianas
nas ruas, fazendo com que estas percam os valores primordiais de convivncia, afeio e tica
para absorverem a promiscuidade e a criminalidade.
No s lares de classes pobres, mas tambm os de classe mdia alta, principalmente,
"fabricam" futuros ladres, homicidas, traficantes etc. A prtica de atos antissociais no
inerente apenas aos pobres, ainda que existam condies pr-determinadas para tal.
Claro que os outros fatores j mencionados tambm podem influenciar um cidado com
formao moral e tica. Entretanto, ainda assim, o desajuste familiar a raiz mais profunda da
criminalidade.

4.2.4 Sexo
Outro paradigma a ser desvendado o da criminalidade feminina. notrio o fato de
que quem comete mais delitos so pessoas do sexo masculino. Para entender como age o fator
crimingeno na mulher, importante notar a diferena entre o modo de agir, pensar e sentir
Iw

de homens e mulheres. Geralmente, credita-se mulher uma maior nobreza de sentimentos.

E o maior problema a ser enfrentado esse estigma acima mencionado: seria a mulher
capaz de cometer certos crimes? A consequncia disto a impunidade e falta de controle dos
ndices de criminalidade feminina (que geralmente so baixos).
A prpria policia e a justia costumam ser mais benevolentes com as mulheresTornando como um grande exemplo, milhares de abortos so praticados, porm nem 2%
chegam ao conhecimento das autoridades judicirias. Joo Farias Jnior (2003, p. 203) chama
tal fenmeno de "cifras negras" e ainda diz que "so altssimos os ndices dos crimes no
revelados de aborto (...). Se tivssemos a real criminalidade feminina e a real criminalidade
masculina, elas se equivaleriam".

47

De acordo com fontes da Delegacia de Polcia de Vera Cruz, no Rio de Janeiro, aqui
esto alguns crimes mais frequentes entre as mulheres detentas:
DELITO (ano base - 2002)

Trfico de drogas

83

Roubo

6,5

Estelionato

6,5

Porte Sou uso de drogas

Atentado violento ao pudor
Fonte: Delegacia de Policia de Vi

12
no Rio de Janeiro

O fato que a mulher comete crimes tanto quanto os homens; a diferena que a
criminalidade feminina , em geral, menos detectvel, e quando detectado, dificilmente as
mulheres so levadas ao Poder Judicirio. o caso do infanticdio, to raro de se ver nos
Tribunais do Jri hoje em dia.

4.2.5 Sistemtica Penal e a impunidade

A sistemtica penal abrange quatro instituies: a polcia, a justia criminal, o sistema
prisional e a norma penal. Contudo, a realidade mostra que existe bastante precariedade na
prestao de servio da polcia, por exemplo. O problema mais grave o da corrupo
policial, aliada ao trfico de entorpecentes (e a outros crimes graves tambm).
yComo se pode dar credibilidade a uma polcia assim? Ao invs de combater a
criminalidade, acaba se tomando um dos principais fatores geradores da mesma. Outra mazela
presente no contexto policial a violncia. Cenas que parecem mais uma guerra civil so
vistas diariamente na televiso, em que bandidos e policiais entram em confronto usando as
mesmas foras.
Em um artigo publicado recentemente por Lus Guilherme Vieira (2008, online),
advogado membro do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio
da Justia, mostra-se que:
O sistema de segurana pblica age, sempre, na ponta final do problema de um
grave problema social que se anasta h sculos. Ele jamais atua em sua raiz. Esse
pensamento antigo, mas as autoridades constitudas de hoje, de ontem e de
anteontem, somadas aos segmentos retrgrados da sociedade civil, no tm, ou no
querem ter, esta percepo. E lamentvel. O preo a ser pago este, sem qualquer
mscara.

48

r. Em relao justia criminal, o preconceito e a estigmatizao da figura do bandido

facilitam outros crimes at mesmo mais graves. a velha e medocre idia de que o criminoso
aquele que possui menores condies financeiras, analfabeto e tem a cor da pele escura.
Assim, a justia "esquece" os magnatas do colarinho branco. Outro agravante a morosidade
processual, tambm considerada como fator crimingeno. Segundo as palavras de Joo Farias
Jnior (2003, p. 510):

Criminnego porque o indivduo submetido violncia e o trato aviltante e

inmante durante a passagem pela polcia, pela priso e pela justia, nele
produzindo impresses deletrias repetidas. De acordo com a contextura moral de
seu carter pode at inicialmente repelir os influxos infamantes que sobre ele
incidam, mas no resistir por todo o tempo, posto que tais influxos vo minando
seus mecanismos de defesa, passando a afetar o seu estado emocional e afetivo, o
seu sistema endcrino, nervoso, orgnico e psquico, fazendo com que acabe se
degradando moralmente.
Alm do preconceito, impera a ineficincia da justia, gerando a famosa impunidade. A
morosidade processual, falta de estrutura no sistema prisional, superlotao carcerria, dentre
outros problemas, fazem com que o indiciado ou o acusado se sintam estimulados a
praticarem mais crimes, haja vista o descaso com a correta punio dos mesmos.

4.2.6 Sistema Prisional

Faz-se necessrio abrir um tpico especial para tal problemtica devido sua
complexidade. Milhares so os fatores que geram a criminalidade em razo da falta de
estrutura do sistema prisional. A aplicao da pena privativa de liberdade atravessa um
processo de descaso e verdadeira "falncia", tendo em vista a violao constante de direitos e
garantias constitucionais do indivduo que se encontra sob a tutela penal do Estado.
O primeiro deles a ociosidade dos detentos. O preso ocioso caro e nocivo
sociedade. Para Joo Farias Jnior (2003, p. 226), "dos poucos que trabalham, grande parte
nada recebe e os que percebem alguma remunerao, esta to irrisria que se pode
considerar como nenhuma, no obstante a Lei de Execuo Penal estabelecer uma
remunerao obrigatria no inferior a trs quartos do salrio mnimo".
O segundo problema enfrentado o da superlotao dos presdios, tanto por presos
provisrios, como por presos j condenados e que esto cumprindo sua pena. Devido
morosidade da justia, muitos presos provisrios acabam cumprindo sua pena
antecipadamente se for levado em considerao o tempo em que seus processos so julgados,
ou que um pedido de liberdade provisria seja atendido e cumprido.

O fato que ao noticiarem um determinado crime, elevam o agente categoria de heri,

como, por exemplo, Luiz Fernando da Costa, mais conhecido como "Fernandinho BeiraMar", grande lder do narcotrfico brasileira No s a televiso, mas todos os meios de
comunicao: jornais, internet, revistas etc., trazem exploses de cenas torpes, palavres,
detalhamento do modus operandi de algum crime

4.3 Polticas Criminais: preveno e combate dos fatores crimingenos

Em linhas anteriores, muito foi discutido a respeito da forte relao que o Direito Penal
Mnimo exerce sobre o combate criminalidade. Em virtude dos princpios j mencionados
(interveno mnima, proporcionalidade, subsidiariedade do direito penal etc), a tutela penal
mnima tem como um dos escopos principais a utilizao de medidas de poltica criminal para
combater o crime e efetivar a punio daqueles considerados relevantes paz em sociedade.
A preveno e o combate no so to simples como se pode imaginar; o controle da
criminalidade exige dinmicas em vrios ramos da sociedade. Fatores sociais, culturais e
econmicos influenciam direta e indiretamente a profilaxia criminal (preveno).
A soluo baseada em mltiplas facetas, um trabalho rduo e complexo para o
programa de governo das cidades. No basta se utilizar somente da represso policial ou
judiciria. Para tanto, alguns programas de preveno do delito so idealizados por

doutrinadores e operadores do direito. A seguir, mostrar-se-o os mais importantes.

4.3.1 Programas de orientao "comunitria"

Para Antonio Garca-Pablos de Molina e Luiz Flvio Gomes (2002, p. 441), "o crime
define-se como 'problema comunitrio', a preveno do delito como 'preveno comunitria'
e a interveno nele, como 'interveno comunitria"
Em outras palavras, a orientao comunitria baseada em um modelo de integrao
social, juntamente com uma poltica criminal participativa. Seria tambm uma mobilizao
geral da sociedade (dinamizao social), atuao, construo da conscincia dos cidados e
compromisso da comunidade no intuito de combater o crime.
Apesar de estarem distantes da realidade em que se vive nos dias atuais, esses
programas podem, sim, ter efetividade. So meios coerentes, participativos e solidrios de
combate criminalidade. Partindo da premissa de que uma problemtica que afeta

51

diretamente a sociedade, a orientao comunitria pode gerar mais responsabilidade por parte
das pessoas diante de um desejo comum: uma vida mais justa, segura e livre dos fatores
crimingenos.

4.3.2 Planejamento urbano

A criminalidade est fortemente ligada s polticas pblicas urbanas e sua problemtica,
como, por exemplo, as desigualdades econmicas e os reflexos que elas causam na sociedade.
O planejamento das se torna fundamental a partir do momento em que h uma
preocupao intersetorializada: educao, sade, lazer, iluminao pblica, trabalho, moradia,
polticas de combate violncia etc.
Sabe-se que uma poltica correta de esportes e de lazer que seja capaz de mobilizar os
"grupos de risco", ou seja, aqueles indivduos que podem se tomar os agentes da
criminalidade, reduz consideravelmente o nvel de violncia e criminalidade.
Outro fator que tambm deve ser incluso nas polticas sociais urbanas a garantia
mnima de moradia digna e fomentao de emprego. Segundo Paulo Jos Leite Farias (2008,
online):

Iw

O Estado democrtico de direito pressupe polticas pblicas garantidoras das

funes urbansticas. A violncia nasce da falta de esperana ou de perspectiva de
vida melhor. A falta de trabalho, de moradia e de lazer geram vazio no corao, o
que permite a instaurao da violncia. O ofensor pode ser motivado pela falta de
esperana de dias melhores. H, pois, correlao entre a Ordem Urbanstica e a
criminalidade.

De fato, havendo uma sociedade mais justa, que possa assegurar a todos os indivduos
um acesso efetivo de bem-estar, qualidade de vida - esta em seus diversos aspectos (sade,
educao, cultura, casa etc) - reduz-se consideravelmente a incidncia de taxas de
delinquncia. Se o ato criminoso tem sua gnese no abismo social que afasta as pessoas de
uma comunidade, os programas de Poltica Social devem se voltar para moradores de zonas
pobres e marginalizadas, oferecendo a eles uma oportunidade, ainda que precria, de
participarem do bem-estar social.

4.3.3 Preveno "vitimria"

Segundo a poltica criminal moderna, fala-se bastante na preveno dos delitos baseada
na interveno da vitima, uma vez que esta interage ativa e dinamicamente na gnese do fato

52

delitivo. H de se reconhecer que existem vtimas potenciais - aquelas com maiores riscos de
vitimizao.
Exemplo claro e real so grupos de pessoas mais propensas a se transformarem em
vtimas de algum delito, como o caso de crianas, estrangeiros, idosos etc. Os programas de
preveno vitimria visam conscientizar e informar tais indivduos considerados vtimas em
potencial, por meio de campanhas tcnicas e organizao de atividades comunitrias,
fomentando naquelas atitudes mais maduras, autocontrole, mudana de hbitos e estilos de
vida.
Antonio Garca-Pablos de Molina e Luiz Flvio Gomes (2002, p. 445) ditam sabiamente
que:
As campanhas de preveno, sem dvida, podem melhorar - e de fato melhoram -

as atitudes sociais vinculadas ao problema criminal. Mas contribuem menos do que

se poderia supor pata a mudana de hbitos e de estilos de vida, para a segurana.
Isso se deve, em parte, ao fato de que as vtimas potenciais consideram como
remota a possibilidade de serem vitimizadas; de outro lado, consideram caras,
inteis ou incmodas as medidas de segurana recomendadas. (grifo nosso).
Principalmente em relao s vtimas consideradas "provocadoras", aquelas que
induzem, instigam e provocam o agente, fazendo com que este cometa o delito por no
suportar mais a situao a que foi submetido, o tratamento de preveno deve ser mais
efetivo.
Iw Para muitos, de fato, as campanhas de preveno vitimria so ineficazes e limitadoras
de comportamento e liberdades. Na maioria das vezes, tornam-se pretexto para fazer surgir na
sociedade um medo maior, como, por exemplo, casos de psicose coletiva. Por outro lado,
tambm podem contribuir para os excessos e arbitrariedades da autodefesa (linchamento,
vingana).
Ainda assim, foi criada no Estado do Cear a Lei n 13.193, de 10 de janeiro de 2002,
que consiste em programas de proteo s vtimas e testemunhas ameaadas no Cear
(PROVITA-Ce), executados pela Associao de Parentes e Amigos de Vtimas de Violncia APAVV. A finalidade da Lei criar mais instrumentos na luta contra a impunidade e
violncia.

-.

53

4.3.4 Preveno da reincidncia

Os programas de preveno da reincidncia, voltados mais especificamente para o
condenado ou infrator, pretendem estabelecer formas que evitem a consolidao definitiva do
status de criminoso, retirando o estigma eterno que faz com que muitos egressos voltem a
delinquir.
Infelizmente, so vistos poucos esforos no que diz respeito ao tratamento e
ressocializao dos egressos. J citada em linhas anteriores, a problemtica da falta de
estrutura do Sistema Criminal brasileiro uma das maiores causas da criminalidade.
A idia crucial da pena, em suma, que o condenado se refaa dentro da priso e seja

1 capaz de modificar suas atitudes. Entretanto, os ndices de criminalidade e reincidncia

crescem cada vez mais dentro dos crceres. O princpio da dignidade da pessoa humana passa
invisvel aos olhos do ex-detento, que fica taxado dessa forma quase que eternamente.
Vale ressaltar que nem todo tipo de agente criminoso deve ser punido com pena
privativa de liberdade. Por isso, muito se fala em penas alternativas, evitando, dessa forma,
que infratores de menor potencial ofensivo sejam corrompidos dentro da priso.
Para que haja condies de restaurao do infrator, necessria uma instituio
penitenciria idnea, com funcionrios capacitados, e que saibam exercer seus poderes sem
-t

extrapolar os limites ou corrompendo o prprio sistema. Ainda, urge que programas sociais
propiciem aos egressos meios concretos de reinsero social, como, por exemplo, gerao de
empregos, assistncia familiar e diversas outras garantias fundamentais.

4.3.5 Modelos e programas para menores em situao de risco

De acordo com o art. 227 da Constituio Federal de 1988, o Estado, a famlia e a
sociedade tm o encargo de resguardar crianas e adolescentes de qualquer situao de risco,
assegurando educao, direito vida, cultura, profissionalizao, colocando-as a salvo de
qualquer forma de negligncia, violncia, discriminao etc.
Sabe-se que muitos menores infratores, vtimas da prpria sociedade em que vivem
(desigualdades sociais, violncia e falta de estrutura familiar), tornam-se adultos delinquentes
e com tendncia a reincidirem em crimes cada vez mais violentos. Portanto, interessante que
modelos e programas voltados para menores em situao de risco sejam efetivados. Tal

54

situao de risco pode ser exemplificada por situaes de desamparo, abandono, falta de
condies mnimas de vida digna, ausncia de estrutura familiar etc.
Volta-se, mais uma vez, para a mesma temtica de preveno: educao e lazer para
crianas e adolescentes, inclusive os de classe mdia Programas de creches comunitrias de
qualidade ajudam a desenvolver pedagogicamente a capacidade intelectual e cognitiva de
crianas, assim como a formao moral e tica indispensvel sua vida fatura.
No Estado do Paran, a Secretaria Municipal da Criana construiu um espao-modelo
de 272m2, estabelecendo convnio com entidades beneficentes que administram a creche e
criam programas de apoio tcnico-pedaggico.
Alm de creches, tambm so exemplos de medidas preventivas as casas de apoio aos
menores de rua, com atendimento familiar (quando presente na vida do menor),
psicopedaggico e que ajude a integrar a criana e/ou adolescente em prtica de esportes,
cursos profissionalizantes etc.
Finalizando, a chamada profilaxia do crime ainda tratada com descaso no Brasil.
Entender as razes crimingenas e tentar preveni-Ias ou combat-las necessita de um estudo
complexo da realidade social em que vivemos. No se pode pautar o tema apenas nas causas
determinantes do crime, mas tambm no livre-arbtrio do ser humano e na sua capacidade de
tornar-se vitima ou infrator em determinadas situaes.
-.4

4.4 Pena privativa de liberdade

Sabe-se que no contexto atual, a pena, em suas diversas modalidades, ainda necessria
e, em alguns casos, imprescindvel, desde que atravesse os aspectos da individualizao e da
proporcionalidade. Cumpre destacar com maior nfase a pena privativa de liberdade que, no
ordenamento jurdico brasileiro, assume um carter importante devido ao fato de restringir um
dos direitos mais preciosos do indivduo: o direito liberdade.
O Cdigo Penal, em seu art. 33 e seguintes, disciplina o tema aqui debatido, prevendo a
pena de recluso e de deteno. Em linhas gerais, as possibilidades de cumprimento da pena
de recluso so em regime fechado, semi-aberto ou aberto, a depender da anlise do caso
concreto e do quantum de pena aplicada. J a pena de deteno poder ser cumprida em
a.

55

regime semi-aberto ou aberto, salvo quando houver hiptese de regresso, transferindo-se o

condenado ao regime fechado.
A fixao do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade depender
de critrios determinados pelo legislador, no art. 33, 2 1 do Cdigo Penal, e ser executado
de forma progressiva, ou seja, at chegar ao regime aberto e ter sua liberdade restabelecida.
A pena privativa de liberdade tem as seguintes finalidades: punio (proporcional) do
mal provocado pelo criminoso, a preveno, evitando-se e inibindo novos delitos e, por fim, a
regenerao do preso, permitindo sua devida ressocializao e reintegrao sociedade.
Atualmente, muito se utiliza, e at mesmo de forma exagerada, a pena privativa de
liberdade como forma de retribuio a diversos tipos de infraes penais, inclusive as menos
gravosas do ponto de vista social e jurdico. O resultado disso a superlotao dos presdios,
o aumento da criminalidade (efeito inverso) e, ainda, a falta de aparelhamento estatal para
reverter a situao.
O direito penal mnimo deve ser mencionado nesse contexto, uma vez que nem todo
delito deve ensejar pena de priso, unicamente para gerar na sociedade um sentimento de
"justia" e segurana. , sobretudo, uma afronta a todos os princpios at aqui mencionados,
principalmente ao princpio da dignidade da pessoa humana, j que dele decorrem todos os
outros inerentes tutela penal mnima.
Ainda que seja cabvel a pena privativa de liberdade, nos casos em que a tutela jurdicopenal realmente deve intervir, tal medida deve ser cumprida luz dos princpios
constitucionais e das garantias individuais dos presos - afinal, por mais que tenham seu
direito liberdade restrito, as outras garantias que lhes so inerentes ainda devem ser
respeitadas pelo Estado (integridade fisica, dignidade, vida etc).
Importante ressaltar, conforme Newton Fernandes e Valter Fernandes (2002, p. 660)
que:
O sentimento de respeito ao condenado deve estar presente na execuo de
quaisquer tipos de penas e medidas de segurana, quer sejam as mais rigorosas,
conferidas aos criminosos perigosos, quer sejam as mais brandas, impostas aos
infratores destitudos de temibilidade. Tal critrio humano deve estar presente
notadamente na execuo das penas privativa de liberdade, e no somente nos
tratamentos destinados a reabilitar o sentenciado. (grifo nosso)

56

Infelizmente, no obstante as finalidades propostas pela pena privativa de liberdade

(retribuio, preveno e ressocializao), o encarceramento do condenada talvez no atinja
sequer parte de um desses objetivos mencionados. A Lei de Execuo Penal (Lei n 7110, de
11 de julho de 1984), no Ttulo 1, que trata de seu objeto e aplicao, diz que "Art.

10 -

execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e
proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado".
J em seu primeiro dispositivo, a prpria lei que regula a execuo das penas traz como
escopo principal a integrao do condenado e do internado sociedade. E no se limita ao
Art. 1; vrias outras passagens do retromencionado diploma legal dispem sobre a
necessidade contnua de medidas que proporcionem ao preso o ingresso ao meio social. Alm
disso, h previso de assistncia aos encarcerados, como bem dita o art. 11, da Lei n
7.210/84:
Art. 11. A assistncia ser:
- material;
li - sade;
III -jurdica;
1V - educacional;
V - social;
VI - religiosa.
Hodiernamente, muito se discute a respeito da falncia do sistema carcerrio brasileiro.
No dificil perceber que a pena privativa de liberdade virou sinnimo de ofensa dignidade
da pessoa humana, de violao aos direitos fundamentais preconizados na Carta Magna e,
ainda, um verdadeiro fator de reincidncia criminal, uma vez que as prises passam a formar
"mestres e doutores" do crime.
A superlotao carcerria tambm compromete as condies de vida dos presos.
Conforme dito em linhas anteriores, embora tenham perdido o direito liberdade, outros
direitos e garantias fundamentais ainda lhes so inerentes, como por exemplo, direito
integridade fisica e moral, sade e tantos outros que acabam por ser violados no cotidiano do
cumprimento da pena.
Em virtude disso, pode-se afirmar que a pena privativa de liberdade no pode ser mera
expiao; ela possui um trplice carter, assim como qualquer outro tipo de pena: punitivo,
intimidativo e regenerativo. Este ltimo, em especial, talvez seja o desafio mais concreto das
polticas criminais implementadas no Brasil. A ressocializao do preso, mais precisamente

57

do egresso, contribui para que esse indivduo no cometa, ou pelo menos evite, outras
condutas criminosas.
Infelizmente, a realidade aponta o contrrio: ao sair da priso, o egresso, alm de estar
estigmatizado quase que eternamente por ser um "ex-presidirio", dificilmente encontrar
meios de reinsero na sociedade, pois muitas vezes no tem perspectiva alguma a respeito de
seu futuro. E ento, por no encontrar condies dignas de vida, volta a delinquir.
Embora parea um problema de dificil soluo, o sistema prisional brasileiro necessita
de muitas reformas, sejam elas de carter estrutural ou at mesmo fisico. A seguir, sero
mostradas algumas possveis respostas para o enorme "caos" das prises e, ainda, a discusso
acerca de princpios elementares da execuo das penas, sob o enfoque do direito penal
mnimo.
4.4.1

Princpio da individualizao da pena

Protegido em sede constitucional, o princpio da individualizao da pena tem relevante

dimenso na temtica proposta pelo direito penal mnimo. Consiste, portanto, no imperativo
de que a sano penal deve corresponder ao delito causado pelo criminoso. Em outras
palavras, significa que o juiz deve aplicar a pena em quantidade e qualidade adequadas ao ru,
visando sua recuperao social. A fundamentao legal desse postulado est, por exemplo,
no art. 5, incisos XLVI e XLVIII, P parte, da Carta Magna; nos arts. 50, 80, 41, inciso XII e
-'e

art. 92, pargrafo nico, todos da Lei de Execuo Penal e no art. 34 do Cdigo Penal.
A individualizao da pena deve ocorrer em trs planos distintos: plano legislativo,
plano judicirio e plano executrio. O legislador, no plano abstrato, necessita utilizar um
raciocnio de valorao dos bens que merecem proteo no mbito penal. A partir da, tentar
chegar ao mais prximo do valor atribudo pela sociedade quele determinado bem. Para
tanto, o legislador aponta um quantum mnimo e mximo a cada infrao penal.
No plano judicirio, o magistrado, ao aplicar a pena, tambm deve individualiz-la ao
analisar, de incio, as circunstncias elencadas pelo azt. 59, ccqnul, do Cdigo Penal:
Ari 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime,
bem como ao comportamento da vitima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime.

58

Cumpre ressaltar que na fase da aplicao da pena, no se tem a pretenso de fazer da

deciso condenatria um exemplo para outros possveis infratores. Recorrer preveno geral
na fase da individualizao da pena seria tomar o sentenciado com puro instrumento a servio
de outro, ferindo, portanto, o princpio da proporcionalidade das penas.
Portanto, o juiz fica obrigado a uma anlise individualizada das circunstncias elencadas
no art. 59 do Cdigo Penal, motivando a fixao da pena-base. Em seguida, dever atender ao
critrio trifsico (fixao da pena-base; aplicao de agravantes/atenuantes; aplicao de
causas de aumento/diminuio, nesta ordem) determinado pelo art. 68, caput, do Cdigo
Penal. O critrio trifsico busca viabilizar o direito de defesa, colocando o ru a par de todas
as etapas de individualizao da pena, bem como passa a conhecer que valor atribuir o juiz s
circunstncias judiciais que reconheceu presentes.
O juiz tambm aplica a individualizao da pena na fase de sua execuo. Os arts. 5 e
61 da Lei de Execuo Penal preconizam a classificao dos condenados de acordo com seus
antecedentes e personalidade, atravs de uma Comisso Tcnica de Classificao, que ser
responsvel pela elaborao de um programa individualizador da pena privativa de liberdade.
Entretanto, a realidade, mais uma vez, mostra-se diferente da teoria brilhante presente
na doutrina e na lei. Rogrio Greco (2009, p. 95), em brilhantes linhas, diz que:
De nada vale a determinao de classificao do condenado, para fins de
individualizao, se, na prtica, sua pena cumprida com outros condenados
com classificaes diversas da sua, em um ambiente promscuo, dessocializador,
que estimula mais a corrupo do carter do que o arrependimento necessrio,
que no o impulsiona a modificar-se no sentido de querer reintegrar-se
sociedade, afastando-se da vida do crime. (grifo nosso)
Vrios precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia
confirmam tal princpio:
EMENTA: INDIVIDUALIZAO DA PENA: REGIME DE CUMPRIMENTO
DE PENA: CRITRIO LEGAL.
A gravidade do crime, para todos os efeitos legais, se traduz na escala penal
cominada ao tipo. Se, nos limites dela, a pena imposta comporta determinado regime
de execuo, no cabe, para impor outro, mais severo, considerar novamente, e
como nica razo determinante, a gravidade em abstrato da infrao cometida: o
regime de estrita legalidade que rege o Direito Penal no admite que, categoria
legal dos crimes hediondos, o juiz acrescente outros, segundo a sua validao
subjetiva de modo a negar ao condenado o que lhe assegura a lei. Precedentes do
Tribunal, de ambas as Turmas, e agora do Plenrio (HC 77.682, 22110198). (RHC
80.970 - SP, Relator Ministro Seplveda Pertence, Primeira Turma, ia Di de
1010812001)

59

Ementa: 1 ... 1 No pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se,

to-somente, em referncias vagas, sem a indicao de qualquer circunstncia
concreta que justifique o aumento, alm das prprias elementares comuns ao tipo.
Precedentes do STJ e do STF. (HC 33.045-SE, Quinta Turma, Relatora Ministra
Lauiita Vaz, inDJ de 2010312006, p. 3H.)
O princpio da individualizao da pena, conforme visto anteriormente, um
desdobramento do princpio da isonomia, j que nesse contexto os desiguais so tratados de
maneira desigual, na medida de suas diferenas. Sem dvida, tal postulado mais um dos
corolrios do direito penal mnimo, j que consiste em uma medida de poltica criminal e que
visa correta e proporcional sano dos delitos considerados relevantes pela sociedade.

4.4.2 Princpio da dignidade da pessoa humana sob o enfoque do Direito Penal

Falar em princpio da dignidade humana no contexto do direito penal tambm falar em
humanizao da justia penal. Pela prpria razo de ser do Estado Democrtico de Direito, o
fundamento da humanizao est no fato de que existe a necessidade de serem respeitados os
direitos e garantias individuais do homem, principalmente no contexto do ordenamento
jurdico penal.
O princpio da dignidade da pessoa humana est previsto explcita e implicitamente em
vrios dispositivos constitucionais, dentre eles o art. P, inciso III da Carta Magna. Dele
decorrem de maneira lgica todos os outros princpios norteadores do direito penal mnimo. O
enfoque que merece ser dado a esse postulado to importante em relao s sanes penais e
possibilidade de ressocializao do preso.
Por trs de cada processo h uma vida a ser julgada. Uma vida que est ligada a outras:
ascendentes e descendentes. E esta vida que deve ser analisada quando se tem os autos nas
mos. O Caderno Processual no s um emaranhado de papis que deve est de acordo com
a legislao. Trata-se de uma pessoa, de uma vida, de um destino. H de se parar com a viso
mecanicista, robotizada, e ter uma viso mais humana, mais altrusta. Isto sim um comeo
para se fazer justia. Porque, por mais complexa e delicada que seja uma situao, sempre
existiro dois lados. Estes devem ser ouvidos e o julgador, com bom senso, decidir.
Por mais que o direito penal seja inevitavelmente seletivo (conforme visto em linhas
anteriores), a sano penal deve cumprir suas finalidades sociais. O art. 10 da Lei de Execuo
Penal reafirma a finalidade ressocializadora da pena. Para Michel Foucault (1975, p. 224225), h sete princpios que devem ser seguidos:

Imo

1) "princpio da correo": a deteno penal tem como funo essencial a

transfonnao do comportamento do indivduo.
2) "princpio de classificao ": o isolamento dos indivduos deve ser organizado de
acordo com a gravidade penal do seu ato, mas principalmente segundo as tcnicas de
correo utilizadas e as fases de transformaes passadas por eles.
3) "princpio da modulao da pena": a modificao das penas deve ser feita em
relao transformao que pode ocorrer na individualidade dos detentos no prprio
andamento da pena.
4) "princpio do trabalho como obrigao e como direito": o trabalho uma das
peas essenciais da transfonnao e da socializao dos detentos.
5) "princpio da educao penitenciria ": a educao do detento pelo poder pblico
indispensvel ao interesse da sociedade e uma obrigao em relao ao detento.
6) "princpio do controle tcnico da deteno -: o regime da deteno deve ser
controlado por um pessoal especializado.
7) "princpio das instituies anexas": preocupao com o acompanhamento de
medidas de controle e de assistncia readaptao do detento.
Tambm pode ser mencionada, ainda no contexto da humanizao da justia penal, a
chamada Justia Restaurativa. Esse termo foi usado por Albert Eglash, fruto de um artigo seu
publicado no ano de 1977, de nome "Creative Restitution". Segundo Eglash, o crime deveria
receber trs respostas: retributiva (punio), distributiva (reeducao) e restaurativa
(reparao)
A justia restaurativa baseada em um procedimento consensual em que vtima, autor
da infrao e, quando possvel, toda a sociedade envolvida naquele contexto, participam
ativamente para solucionar e reparar os "traumas" que o crime cometido causou. Nas palavras
de Renato Scrates Pinto (2010, anime):
Portanto, o crime, para a justia restaurativa, no apenas uma conduta tpica e
antijurdica que atenta contra bens e interesses penalmente tutelados, mas,
antes disso, uma violao nas relaes entre o infrator, a vtima e a
comunidade, cumprindo, por isso, Justia identificar as necessidades e obrigaes
oriundas dessa violao e do trauma causado e que deve ser restaurado, oportunizar
e encorajar as pessoas envolvidas a dialogarem e a chegarem a uni acordo, como
sujeitos centrais do processo, sendo ela, a Justia, avaliada segundo sua capacidade
de fazer com que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas,
as necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou
seja, um resultado individual e socialmente teraputico seja alcanado. (grifo nosso)
Em outras palavras, a Justia Restaurativa no enxerga a infrao penal apenas como
um fato tpico e antijurdico que afeta to somente infrator e vtima, mas sim algo que
repercute na sociedade como um todo, exigindo, alm da sano, formas de recuperar e trazer
equilbrio na vida em sociedade.
Um exemplo de aplicao de algumas das caractersticas desse sistema a Lei dos
Juizados Especiais (Lei 9.099195), que prev vrios institutos preocupados com o uso crtico e
alternativo do direito, em se tratando de direitos disponveis na seara penal.

61

Renato Scrates, atravs do quadro a seguir, mostra as principais diferenas entre a

Justia Retributiva e a Justia Restaurativa, no que diz respeito aos seus valores.
Portanto, conforme visto, o sistema ora apresentado defende a possibilidade de o
infrator participar ativamente do processo de reparao dos danos causados, alm da
preocupao com a sua reintegrao ao meio social.
JUSTIA RFTRJIBUTIVA

JUSTIA RESTALJRATIVA

- Conceito estritamente jurdico de Crime

- Violao da Lei Penal - ato contra a
sociedade representada pelo Estado;

- Conceito amplo de Crime - Ato que

afeta a vtima, o prprio autor e a
comunidade, causando-lhe uma variedade
de danos;

- Primado do Interesse Pblico

(Sociedade, representada pelo Estado, o
Centro) - Monoplio estatal da Justia
Criminal;

- Primado do Interesse das Pessoas

Envolvidas e Comunidade - Justia
Criminal participativa;

- Culpabilidade Individual voltada para o

passado - Estigmatizao;

- Responsabilidade, pela restaurao,

numa dimenso social, compartilhada
coletivamente e voltada para o futuro;

- Uso Dogmtico do Direito Penal

Positivo;

- Uso Crtico e Alternativo do Direito;

- Indiferena do Estado quanto s

necessidades do infrator, vtima e
comunidade afetados - desconexo;

- Comprometimento com a incluso e

Justia Social gerando conexes;

- Monocultural e excludente;

- Culturalmente flexvel (respeito

diferena, tolerncia);

- Dissuaso

- Persuaso

Fonte: httpiJus2tuoLcombr/doutriiiaJtexto.asp 91d9878 - Quadro retinido do artigo publicado por Renato

Scrates Pinto.

Ainda que no seja possvel a aplicao plena da justia restaurativa no ordenamento

jurdico brasileiro, pode-se dizer que alguns de seus princpios podem, sim, serem aplicados
em determinados crimes de menor potencial ofensivo, evitando, sobretudo, o encarceramento
desnecessrio de indivduos que apresentam grande predisposio no-reincidncia e
restaurao.

Al-

RIO

Humanizar a justia penal, pois, em suma, fazer valer o texto Constitucional,

observar os direitos do preso constantes nos arts. 40 e seguintes da Lei de execuo Penal,
modificar a forma robotizada de agir diante dos processos, termos um processo penal mais
clere, termos operadores do direito mais diligente no tocante ao tempo para concesso de
algum beneficio para o encarcerado.
Cabe, agora, mencionar a importncia da aplicao das penas alternativas, ressaltando
sua relao intrnseca com o princpio da interveno mnima do Estado. o que ser visto no
prximo captulo.

--.

5 PENAS ALTERNATIVAS E RESSOCIALIZAO

Diante da constatao da crise das penas privativas de liberdade e da incompetncia do
Estado para proporcionar uma poltica penitenciria em conformidade com os parmetros
constitucionais, passou-se a estudar novas formas de aplicao das sanes voltadas
principalmente aos condenados primrios e de bons antecedentes, consistindo em penas de
menor durao.
-+ Historicamente falando, no Brasil, em 1924 foi adotada a suspenso condicional do
processo na legislao ptria, como uma medida alternativa aos condenados a penas privativas
de liberdade nfimas, de curta durao. A partir da, vrias outras leis trouxeram avanos
nesse aspecto, como, por exemplo, a Lei 7.209/84, que implementou as penas alternativas de
prestao de servios comunidade, de limitao de fim de semana e interdio temporria de
direitos, chamadas de restritivas de direitos.
Cumpre esclarecer, inicialmente, a diferena entre penas e medidas alternativas
(tambm conhecidas como alternativas pena). As medidas alternativas so aquelas que
impedem a condenao e caracterizam-se pelo fato de serem medidas despenalizadoras. Em
verdade, no so consideradas penas. Os exemplos so a transao penal e a suspenso
condicional do processo, institutos tpicos, por exemplo, da Lei dos Juizados Especiais (Lei no
9.099/95).

J as penas alternativas so sanes de natureza penal diversas da pena privativa de

liberdade e podem substituir estas (da seu carter substitutivo). o caso da pena de multa,
interdio temporria de direitos, prestao de servios comunidade etc. So, portanto,
oriundas de uma sentena penal condenatria transitada em julgado.
A Resoluo nmero 101 do Conselho Nacional de Justia traa diretrizes e polticas
pblicas voltadas ao sucesso da aplicao das penas alternativas, prevendo, por exemplo, a
criao de varas privativas ou especializadas em execuo de penas e medidas alternativas,
alm de centrais de acompanhamento e ncleos vinculados aos juzos competentes para a

aplicao delas.

64

As penas alternativas no podem ser concedidas em crimes cometidos com violncia ou

grave ameaa pessoa. o que se depreende da leitura do Art. 44, inciso 1, do Cdigo Penal.
Subdividem-se em duas espcies: restritivas de direito e multa.
As penas restritivas de direito so sanes impostas em substituio pena privativa de
liberdade, consistente na supresso ou diminuio de um ou mais direitos do condenado.
uma tendncia do direito penal moderno, considerando-se que a pena privativa de liberdade
no atende satisfatoriamente, nos dias de hoje, finalidade reeducativa da pena. So elas:
prestao de servios comunidade; perda de bens e valores; prestao pecuniria; limitao
de fim de semana; interdio temporria de direitos. Cabe ressaltar que a Lei 11.343/06 - Lei
de Drogas, em seu art. 28, trouxe novas modalidades de penas restritivas de direitos:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
1- advertncia sobre os efeitos das drogas;
III- prestao de servios comunidade;
ifi - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Outro aspecto importante que a pena restritiva de direitos ter a mesma durao da
pena privativa de liberdade substituda. Entretanto, h duas excees: em se tratando das
restritivas de natureza real e da prestao de servios comunidade (art. 46, 4, Cdigo
Penal). Os requisitos para a aplicao das penas restritivas de direito so cumulativos e
encontram-se no art. 44, incisos 1 a ifi, do Cdigo Penal, que so:
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de
liberdade, quando:
- aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II - o ru no for reincidente em crime doloso;
ifi - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente.
Ressalte-se que por consistirem em um direito subjetivo do ru, uma vez presentes os
requisitos, as penas restritivas de direito devero ser substitudas pelo juiz ( um poder-dever).
A pena de multa outra espcie de pena alternativa, consistente no pagamento ao findo
penitencirio da quantia fixada na sentena penal e calculada em dias-multa. Com o advento
da Lei 9.714/98, a pena de multa substitui pena privativa de liberdade no superior a um ano e
o seu descumprimento no gera converso em priso, mas sim a execuo da quantia como
dvida ativa.

65

A possibilidade de recuperao do condenado sujeito a penas restritivas de direito bem

maior e mais eficaz. Alm disso, ele trar beneficios no s para si mesmo, mas para a
coletividade de um modo geral, j que poder prestar servios comunidade. Sem falar
que um indivduo preso demanda verba pblica.
S em 2008, o Ministrio da Justia investiu aproximadamente R$ 350 milhes de reais
em todo o sistema carcerrio do Brasil. Em contrapartida, a populao carcerria aumenta
consideravelmente todos os anos: de 148 mil detentos em 1995 passou para 469 mil,
conforme estatstica do DEPEN - Departamento Penitencirio Nacional.
A tabela a seguir, elaborada pelo Ministrio da Justia, mostra dados que contribuem
para a adoo de penas alternativas:

Legislao
Ano -
Vigente

1987 7 210/64

Nmero de
Servio Publico Cumpridores de Penas Nmero de
Tempo de

Restritivas de Direitos
PMA
cumprimento-da -Monitoramento
- de
acumulado
PMA
de PMA
.Penas
Medidas
O 1

01 Ncleo no
R5

Sem
informao

l7

0-1

04 Ncleos

78,672

1.692

7.210184
1995

Numero
de Presos

Sem
Sem
informao informaao
148.760

80.364

9.099/95
- 7.210/34

04 Varas
Especializadas

9.099/95
0-4

2002
9.714/98

102.403

80,843 . 21.550-

248.685

26 Centrais/
Ncleos

10,259/01
7.210/34,
9.099195
9.714/98
10 Varas
Especializadas

10.259/01
0-4

2006
10.671/03

237,945

63.457

301.402

401.236

213 Centrais!
Ncleos

10.826/03
11.340/06
11343/06
7.210184;
0-4

2007

18 Varas
Especializadas

9.099/95
249 Centrais/

.4

333.685 88.637

422.522

423373

9.714/98 Ncleos
- 10.259/01
10,671/0 3
10.826/03
11.340/06
11.343/06
7.210/84
9.099/95
9.714/98
19 Varas
Especializadas
10.259101
4
2008
306 Centrais/
10.671103
Ncleos
10.82610 3
11,340/06
11. 343/0 6
2009 -

1r- -

101.019

558330

446.764

-r'ovrrr' -544795
-
.
126.273
a 0rt3rlos

671078

473.626

457.811

LflJ1JL.

LII.

.JL

L J

Fonte:hupJ/portal.mj.gov.br/dat2IPagC5IMJ47E6462CITEMID38622B 1FFD6 142648AD4022 1 5F6598F2FFBRN

N.htm
fato que as penitencirias tratam inadequadamente os detentos. Para Diogo Marques
Machado (2009, online):
Tal ambiente permite a estes cidados que pouco risco oferecem sociedade, a se
sujeitarem, na intimidade do crcere, s sevcias, comipo e perda paulatina da
aptido para o trabalho, sem falar do abominvel estigma que a eles sero dados pela
sociedade que procura se manter distante dos "ex-presidirios". Outrossim a
inevitvel convivncia com criminosos de toda espcie, desvaloriza de maneira
substancial sua personalidade. Tal convivncia, naturalmente, no somente
afeta a ndole daquele que a priori era passvel de recuperao, como tambm
facilita o surgimento, nas prises, de organizaes criminosas altamente
perigosas para a ordem pblica. (grifo nosso)
Portanto, necessrio que exista aplicao, execuo e monitoramento das penas e
medidas alternativas no Brasil, como forma de reduo dos ndices de reincidncia criminosa
e, sobretudo, de possibilidade de reinsero do indivduo no meio social, impedindo que
encontre novamente na criminalidade uma maneira alternativa de sobrevivncia.
Segundo as palavras da Promotora de Justia do Estado do Cear, Grecianny Cordeiro
(2003, p. 83), "aplicar penas alternativas priso e no cuidar de sua efetivao, atravs de
um rigoroso monitoramento, destin-las ao fracasso, alm de atribuir-lhes o sinnimo de

67

impunidade". Sem dvida, a necessidade de efetivao e fiscalizao das penas alternativas

requisito mximo para o alcance de seus verdadeiros objetivos.
No contexto do direito penal mnimo, pode-se dizer que as penas alternativas no
podem ser a soluo para toda a problemtica penitenciria do Brasil. Entretanto, ao serem
corretamente aplicadas, enfatizam que a pena privativa de liberdade deve ser utilizadas to
somente para os crimes de maior potencial ofensivo, ou seja, para os criminosos que ofeream
maior perigo convivncia harmoniosa em sociedade.
Infelizmente, pela prpria insegurana social causada pelo aumento significativo da
criminalidade, a sociedade acaba deturpando o propsito verdadeiro das penas alternativas,
acreditando que so sinnimo de impunidade.
Nesse diapaso, podem ser citadas as chamadas "Regras de Tquio", tambm
conhecidas por "Regras mnimas das Naes Unidas sobre as medidas no-privativas de
liberdade" que estabelecem um parmetro mnimo a ser seguido pelos pases. Tais regras
surgiram em oposio ideia retributiva da pena, que pune de maneira severa os delinquentes
com o escopo de inibir novas prticas criminosas, mas sem qualquer carter ressocializador.
Os objetivos principais das "Regras de Tquio" so, entre outros: ofertar garantias
mnimas ao condenado; permitir a participao da sociedade na administrao na Justia
Penal e no tratamento do preso; estimular entre os condenados um sentimento de
responsabilidade perante a sociedade etc.
Entretanto, por mais que esteja claro o carter benfico das penas alternativas, no se
pode ter a falsa iluso de que so suficientes para a soluo de todas as mazelas do sistema
jurdico-penal. Em verdade, uma srie de outras medidas, principalmente relacionadas a
polticas criminais, devem ser aplicadas conjuntamente para que se obtenha um resultado
positivo.
A instabilidade causada pelo fenmeno da "inflao legislativa" gera a criao de novas
normas incriminadoras e penalizadoras, exatamente pelo motivo de que a criminalidade
tratada de forma casustica: quando algum crime cometido tem repercusso na sociedade,
clama-se por uma nova lei que solucione tal demanda. Portanto, um obstculo ao ideal
preconizado pelas penas alternativas e toda a sistemtica proposta pelo princpio da
interveno mnima

68

Em Fortaleza, a Lei Estadual n 12.862 de 25 de novembro de 1998 criou a Vara de

Execuo de Penas Alternativas, que promovem a fiscalizao das penas restritivas de
direitos. O art. 121 da lei supracitada assim dispe:
Art. 121. Ao Juiz da Vara de Execuo de Penas Alternativas compete:
- promover a execuo e fiscalizao das penas restritivas de direitos e decidir
sobre os respectivos incidentes, inclusive das penas impostas a rus, residentes na
Comarca de Fortaleza, que foram processados e julgados em outras unidades
judicirias;
II - cadastrar e credenciar entidades pblicas ou com elas conveniar sobre programas
comunitrios, com vista aplicao da pena restritiva de direitos de prestao de
servios comunidade;
ifi - instituir e supervisionar programas comunitrios para os fins previstos no inciso
anterior,
IV - fiscalizar o cumprimento das penas de interdio temporrias de direitos e de
limitao de fim de semana.
A Secretaria Nacional de Justia criou a CENAPA - Central Nacional de Apoio e
Acompanhamento s Penas e Medidas Alternativas, no ano de 2000. Em 2002, a CENAPA
constituiu a Comisso Nacional de Apoio s Penas e Medidas Alternativas - CONAPA,
composta por promotores de justia, juizes, defensores pblicos e outros profissionais
especializados na execuo das penas alternativas. Vale ressaltar os objetivos centrais na
CENAPA: difundir as vantagens da aplicao de penas e medidas alternativas; dar apoio
financeiro e institucional aos Estados que tenham iniciativa em criar projetos relacionados ao
tema, alm de vrios outros objetivos voltados informao e estruturao das penas e
medidas alternativas.
O Direito Penal Mnimo reconhece a necessidade da pena de priso para delitos que
representem um risco social concreto e efetivo, mas ainda assim norteia a priso pelos
princpios da brevidade e da excepcionalidade. Alm disso, tambm reconhece que a pena
privativa de liberdade deve ter carter retributivo e educativo, substituindo-a, quando
possvel, por penas alternativas, nos casos em que o delito praticado no ofende a ordem
social e o condenado tem grandes chances de reparar o dano causado de outra forma, como a
prestao de servios comunidade, por exemplo.

5.1 A ressocializao no contexto do direito penal mnimo

Diante do crescente nmero de delitos e do consequente sentimento de insegurana
causado, a sociedade tende a no aceitar a ressocializao do condenado. o estigma que ele
leva, na maioria das vezes, por toda a sua vida, ficando impedido de retornar ao convvio

social. Percebe-se, por conseguinte, que a sociedade em geral no est preparada (pelo menos
no atualmente) para receber o egresso.
Emprego, moradia e condies dignas de vida se tornam quase que impossveis ao
indivduo que sai da priso. Diante disso, como o Estado deve agir? As solues expostas no
terceiro captulo da presente pesquisa talvez mostrem algumas diretrizes a serem seguidas
(programas de educao e informao, incentivos fiscais a empresas que contratam egressos
etc).
Tais medidas de poltica criminal necessitam, assim como as penas alternativas, de
execuo. No basta que existam somente em teoria. Cezar Roberto Bitencourt (1993, p. 132)
sabiamente diz:

o
O conceito de ressocializao deve ser submetido necessariamente a novos debates e
a novas definies. E preciso reconhecer que a pena privativa de liberdade um
instrumento, talvez dos mais graves, com que conta o Estado para preservar a vida
social de um grupo determinado. Esse tipo de pena, contudo, no resolveu o
problema da ressocializao do delinquente: a priso no ressocializa As tentativas
de eliminar as penas privativas de liberdade continuant A pretendida ressocializao
deve sofrer profunda reviso.

Todavia, para os fatos delituosos cuja segregao ainda for a nica forma encontrada
para se punir, deve-se humanizar a justia penal e melhorar as instalaes que recebero esses
presos, dando mais assistncia e oferecendo condies mais dignas para se permanecer
encarcerado, aumentando os investimentos na estrutura e no pessoal qualificado.
O Ministrio da Justia, atravs do CONAPA, desenvolve projetos de reintegrao
social do preso que so colocados em prtica com recursos do Fundo Penitencirio Nacional.
Alguns deles so:
a) A reintegrao social da mulher presa, internada ou egressa;
b) O acesso e o reconhecimento dos direitos das pessoas presas, internadas e egressas;
c) A adeso de novas unidades federativas ao Plano Nacional de Sade do Sistema
Penitencirio ou a expanso da cobertura nas unidades federativas j qualificadas;
d) A organizao, ampliao e qualificao da oferta de Educao no contexto prisional;
e) A educao profissional do preso, internado ou egresso e a sua insero ao mundo do
trabalho;

6 CONCLUSO
Atravs da pesquisa desenvolvida, observou-se que o Direito Penal Mnimo uma
vertente que se ope aos extremismos do abolicionismo penal e do direito penal mximo, que
prega o movimento intitulado "Lei e Ordem". Com o Estado Democrtico de Direito, faz-se
necessria a efetivao de alguns dos princpios constitucionais considerados relevantes para a
correta sano dos crimes que, de fato, agridem a ordem social. Conforme observado, o
postulado norteador o principio da interveno mnima, alm de vrios outros que so
corolrios dessa idia central.
A finalidade da tutela penal mnima no a impunidade, mas sim evitar a aplicao
desnecessria e degradante do direito penal, considerado um dos mais fortes de todo o
ordenamento jurdico. Constatou-se que a priso, hodiernamente, traz sequelas negativas ao
egresso, como, por exemplo, a dificuldade de ser reinserido no contexto social, a
estigmatizao pela qual sofre, alm da sua prpria corrupo ocorrida dentro da carceragem.
Em oposio seletividade do sistema penal, o direito penal mnimo prope a tutela dos
delitos mais graves, deixando a cargo de outros ramos do ordenamento jurdico as infraes
que pouco ou sequer atingem a ordem jurdica, evitando, dessa maneira, a aplicao de penas
de priso desnecessria.
de clareza solar que os ndices de criminalidade tm estreita relao com a situao
prisional no Brasil. Isto ocorre porque da forma catica como o sistema carcerrio se encontra
hoje, favorece a impunidade e no ressocializa. O que deveria ocorrer era o incentivo ao
trabalho e ao estudo para que o egresso pudesse se sustentar (e a sua famlia) de forma lcita.
Para mudar a realidade vivida atualmente, o Estado deve investir maciamente em
polticas criminais que objetivem a preveno da criminalidade. Foram apontadas algumas
propostas para tentar solucionar o problema da criminalidade crescente.
Estas medidas vo desde paliativos para a situao dos presos em regime fechado visando condies mais humanas quando das suas internaes para cumprir pena - at uma
-s

72

reestruturao nas bases desse sistema; modificando-se a forma dos operadores analisarem os
processos, bem como, aumentando-se e controlando-se os investimentos pblicos a serem
feitos nessas unidades prisionais.

REFERNCIAS
ARAJO NETO, Felix. Teoria do delito. Algumas consideraes sobre o causalismo e
finalismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 573, 31 jan. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id =6245>. Acesso em 14 nov. 2009.
BATISTA, Nilo et ai. Direito Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, vi.
Introduo crtica ao direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1996.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2.ed. So Paulo: Martin Claret, 2008.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. So Paulo: RT, 1993.
Manual de direito penal - Parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 101. Define a poltica institucional do
Poder Judicirio na Execuo das Penas e Medidas Alternativas Priso. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option'com_content&viewarticle&id=9898:resolucao-nO101 -de-1 5-de-dezembro-de-2009&catid57:resolucoes&Itemid5 12>. Acesso em: 14 nov.
2009.
Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de
outubro de 1988. Disponvel em:
chttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%Elao.htm >. Acesso em: 8 ago.
2007.
Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Institui o Cdigo Penal.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_O3lDecreto-LeilDel2848cotnpilado.htm >.
Acesso em: 28 jan. 2009.
Decreto-lei ri' 3.689, de 03 de outubro de 1941. Institui o Cdigo de Processo
Penal. Cdigo de processo penal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei!Del2S48compilado.htm >. Acesso em: 28
jan. 2009.
Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de execuo penal. Disponvel
em: <http://www.pianalto.gov.br/ecivil/leisIL7210.htm> . Acesso em: 20 jan. 2010.
Superior Tribunal de Justia. IIC 33.045/SE; Babeas Corpus.Relator: Laurita Vaz.
rgo Julgador: Quinta Turma. Dirio da Justia, 20 mar. 2003, p. 311. Disponvel em:
chttp://www.stfjusbr/portal/jurisprudenciallistariurisprudencia.asp?sl =(33045 .NUME. OU
33045.ACMS.)&basebaseAcordaos>. Acesso em: 19 jan. 2010.
Supremo Tribunal Federal. HC 77.682/SP; Recurso em liabeas Corpus.Relator:
Seplveda Pertence. rgo Julgador: Primeira Turma. Dirio da Justia, 10 ago. 2001, p.

74

000020. Disponvel em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?sl =(80970 .NUME. OU
80970 .ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 jan. 2010.
Supremo Tribunal Federal. HC 84.412/SP; Habeas Corpus. Relator: Celso de
Meio. Orgo Julgador: Segunda Turma. Dirio da Justia, 19 nov. 2004, p. 00037.
Disponvel em:
<http://www.stfjus.br/portal/jurisprudenciallistarJurisprudencia.asp?sI (8441 2.NUME. OU
84412.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 jan. 2010.
Supremo Tribunal Federal. HC 96.671/MG; Habeas Corpus.Relator: Ellen (iracie.
rgo Julgador: Segunda Turma. Dirio da Justia, 24 abr. 2009, p. 00665. Disponvel em: <
http://www.stfjus.br/portalljurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?sl =(9667 1 .NUME. OU
96671.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19jan. 2010
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 10. ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008.
CORDEIRO, Grecianny Carvalho. Penas alternativas: uma abordagem prtica. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2001
FARIAS JUNTOR, Joo. Manual de criminologia. 3. ed. Curitiba: Juru, 2003.
FARIAS, Paulo Jos Leite- Ordem urbanstica e preveno da criminalidade. Disponvel
em: chttp://www.senado.gov.br/web/cegrat7rilfPdf/pdf 1681RI 68-1 2.pdt'. Acesso em: 10
nov. 2008.
FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. 2. ed. So Pauto:
Revista dos Tribunais, 2002.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes, 1975.
FRANCO, Alberto Silva. Do princpio da interveno mnima ao princpio da mxima
interveno, iii Revista Portuguesa de Cincia Criminal, So Paulo, ano 6, fasc. 2,
abr.fjun. 1996.
FROTA, Hidemberg Alves da. Necessidade concreta da pena e princpio da
proporcionalidade. Disponvel em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/1 021/1186>. Acesso em: 26 fev.
2010.
COMES, Luiz Flvio. Direito penal do inimigo. Disponvel em:
<http://www.lfg.com.br/public_htmlJarticle.php?stor200409271 13955798>. Acesso em: 12
jan. 2010.
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia. 4.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal - parte geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005,
vil.

75

Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. 4.ed. Rio de
Janeiro: Impetus. 2009.
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Derecho penal dei enemigo. Madrid: Civitas,
2003.
MACHADO, Diogo Marques. Penas alternativas. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigosl1884 >. Acesso em: 02 mar. 2010.
MARCHI JUNTOR, Antonio de Padova. Abolicionismo criminal. Disponvel em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.phplbuscalegis/article/viewFileIlOS3O/1 0095>.
Acesso em: 03 jan. 2010.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3.ed.
So Paulo: Malheiros, 2005.
NERY, Da Carla Pereira. Teorias da pena e sua finalidade no direito penal brasileiro.
Disponvel em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2146 >. Acesso em: 03 mar.
2010.
PINTO, Renato Scrates Gomes. A construo da justia restaurativa no Brasil.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id =9878>. Acesso em: 03 jan.
2010.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal. Belo Horizonte: Dei
Rey, 1998.
ROMERO, Diego. Reflexes sobre os crimes de perigo abstrato. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id5722 >. Acesso em: 04 set. 2009.
ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte general. Madrid: Editorial Civitas, 1997.
Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Traduo de Luis Greco. Rio de
Janeiro: Renovar. 2002.
SANTANA, Eliseu Augusto Nunes de. A aplicao do princpio da insignificncia no
direito penal. Disponvel em:
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/20 1 1/20041/Apiica%C3%A7%C3%A3o_Princ
%C3%ADpio_Eliseu%20Augusto.pdt7sequence = I. Acesso em: 13 jan. 2010.
SILVA, Ivan Luiz da. Das bases constitucionais do direito penal. Disponvel em:
<http:f/www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buScalegiS/article/vieWFile/1 5911/15475>.
Acesso em: 17 dez. 2009.
SILVA, Jos Mondo da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
SOUZA, Marcus Valrio Guimares. A importncia das penas alternativas na
recuperao do apenado. Disponvel em: <http://www.nossacasa.net/recomeco/0053.htm >.
Acesso em: 18 set. 2009.

76

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva,

1994.
VIEIRA, Lus Guilherme. No existe sistema penitencirio, mas um depsito humano.
Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2006-mai15/naoexistesistema_penitenciario deposito humano. Acesso em: 03 jan. 2008.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1993.
El nuevo sistema de derecho penal: una introduccin a Ia doctrina de la accin
finalista. Barcelona: Anel, 1964.
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em Busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Traduo Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopez Conceio. 5.ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2001.
0 inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.