DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIACIN Y LA CONCILIACIN EN

COLOMBIA

PROYECTO DE GRADO

ANDRS ALVARADO
JORGE FARFN MENDIGANA
ADRIANA PALMA SNCHEZ
ROCIO RODRGUEZ GRANADOS
ASESORA: TULIA PEREA

UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POSTGRADOS
CHA, PUENTE DEL COMN

OCTUBRE DE 2008

Mucho ms beneficio para la paz podr

encontrarse en una onza de buen
caudillaje y palabra honrada, que en
una tonelada de leyes
Dwight Eisenhower 1

Presidente de los Estados Unidos en 1953 y 1957

TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN ............................................................................................ 5
1.

DESCRIPCIN DEL PROBLEMA ............................................................ 8

1.1 Descripcin del Problema ................................................................................8

1.2 Planteamiento del Problema .............................................................................8
1.3 Justificacin y Delimitacin del Problema.......................................................9
2. OBJETIVOS ........................................................................................... 11
2.1 Objetivo General ............................................................................................11
2.2 Objetivos Especficos ....................................................................................11
3. MARCO TERICO Y CONCEPTUAL .................................................... 12
3.1 Contexto Geogrfico de Colombia.................................................................12
3.2 Contexto Histrico, Poltico y Social de Colombia .......................................14
3.3 Antecedentes histricos de los Mtodos Alternos para la Resolucion de
Conflictos en Colombia...........................................................................................36
3.4 El Futuro de la Mediacin en Colombia.....33
3.5 Marco Conceptual ..........................................................................................36
4. METODOLOGA..................................................................................... 39
5.

DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIACIN Y LA CONCILIACIN EN

COLOMBIA ................................................................................................... 40
5.1 Diferencias en el Ambito Legal......................................................................40
Conciliacin.........................................................................................................40
Mediacin............................................................................................................45
5.2 Diferencias en la Conceptualizacin ..............................................................47
Conciliacin.........................................................................................................47
Mediacin............................................................................................................50
5.3 Clases y/o Tipologas en Conciliacin y en Mediacin .................................54
Conciliacin.........................................................................................................54
Mediacin............................................................................................................54
5.4 Nocin Subyacente de Justicia .......................................................................56
Conciliacin.........................................................................................................56
Mediacin............................................................................................................56
5.5 Competencias del Tercero ..............................................................................58
Conciliacin.........................................................................................................58
Mediacin............................................................................................................59

5.6 El Papel del Tercero .......................................................................................60

Conciliacin.........................................................................................................60
Mediacin............................................................................................................61
5.7 Tipos de Conflictos que Maneja.....................................................................63
Conciliacin.........................................................................................................63
Mediacin............................................................................................................63
5.8 Caractersticas de la Metodologa ..................................................................64
Conciliacin.........................................................................................................64
Mediacin............................................................................................................65
5.9 Caractersticas del Acuerdo............................................................................70
Conciliacin.........................................................................................................70
Mediacin............................................................................................................71
5.10 Medicin del Impacto del Proceso ...............................................................71
Conciliacin.........................................................................................................71
Mediacin............................................................................................................72
5.11 Vigilancia .....................................................................................................74
Conciliacin.........................................................................................................74
Mediacin............................................................................................................75
5.12 Cuadro Comparativo ....................................................................................75
6. CONCLUSIONES ................................................................................... 78
BIBLIOGRAFA.................................................................................................81

INTRODUCCIN
Desde la existencia misma del hombre, por su misma esencia y
naturaleza como ser social, al vivir en comunidades se presentan supuestos
de los cuales hay que partir y que se fundamentan en el ser mismo de las
cosas. Un ejemplo de ellos es el fundamento principal del derecho, la justicia,
segn Ulpiano la virtud constante y perpetua de dar a cada cual lo que es
suyo es claro como de alguna forma desde el principio mismo de la
sociedad, esta se ha basado en el principio natural bsico que las cosas
estn repartidas por eso desde el principio de la convivencia con otros el ser
humano ha buscado de manera posesional, hacer valer y respetar el derecho
que tiene sobre las mismas cosas que son suyas. Esto lo que ha llevado es a
que los conflictos existan per se, en toda familia, horda, comunidad, ciudad, o
como quiera que se llame el grupo donde confluyen los derechos y las cosas
de unos y otros, lo cual lleva a que dichos conflictos se resuelvan por propia
mano surgiendo la ley del Talion Ojo por ojo, diente por diente pero por
esa potencialidad divina del ser, llamada perfeccin nica y excluyente de los
seres humanos, se crea un orden social en el que la potestad de resolver los
conflictos es delegada a una ficcin Jurdica encargada de mantener el orden
y la justicia, nacida de un consenso de los participantes en ella.
Sin embargo sta, en un momento se vuelve incapaz de resolver de
manera eficiente los conflictos propios de los participantes de la comunidad,
presentndose abusos y arbitrariedades, razn por la cual deben surgir
herramientas diferentes a las tradicionales pero igualmente validas, eficaces
y exigibles, las cuales conocemos como mtodos alternativos de solucin de
conflictos, los cuales cuentan con el aval de todos los asociados, y cuentan
con un fundamento esencial de igualdad y de respeto por el derecho.

En 1992, el Secretario General de la Organizacin de las Naciones

Unidas, Boutros-Boutros Ghali defini La Agenda para la Paz 2 , que genera
un nuevo movimiento y la consolidacin de herramientas que a pesar de
usarse desde tiempo atrs, no se haban definido formalmente en muchos
casos.
La participacin de terceros se vuelve central y se multiplican roles. La
responsabilidad sale del marco estatal y hace parte de todos los actores que
interactan en el marco internacional, aportando todos con diferentes
aspectos dentro del proceso que van desde informacin, recursos,
facilitacin, promocin de acuerdos o decisin de soluciones.
En nuestro Pas realmente estos mtodos son recientemente reconocidos
y avalados ya que el pueblo como constituyente primario deleg en la
asamblea Nacional Constituyente de 1991 y esta los introdujo en nuestra
constitucin.
El Tribunal Permanente de los Pueblos observ el ao pasado para
Colombia el establecimiento de una verdadera cultura de la violencia. Ella
aparece como normal y la muerte por razones polticas pierde su verdadera
dimensin, en especial para los medios de comunicacin social que publican
estos hechos a diario. El miedo a denunciar los crmenes y los responsables
se traduce en el silencio de las personas afectadas. De esta forma, la
destruccin del tejido social se convierte en desintegracin cultural (Prr.
64). Concluy con la advertencia que la impunidad institucionalizada puede
poner en peligro los derechos y los espacios polticos adquiridos por la

Wills, 2003

sociedad civil. Al crecer el desprestigio de gobiernos democrticos que no

confrontan la impunidad, se estanca el proceso democratizador resultando
perjudicado el ideal mismo de la democracia y el proceso social, cuando no
el sistema poltico y hasta de la poltica en general. Se establecen entonces
condiciones propias para la promocin y aceptacin de falsas alternativas de
carcter populista, caudillistas y de nuevos autoritarismos en general 3 .
Actualmente en el campo de los mtodos alternos para la resolucin de
conflictos, en el pas, es complicado diferenciar ente dos mtodos
especficos: la conciliacin y la mediacin, los cuales muchas veces son
tomados como sinnimos.
El propsito de este trabajo es entonces llevar a cabo una revisin
bibliogrfica que permita establecer las diferencias y los puntos de encuentro
para estos dos mtodos de acuerdo a su desarrollo en Colombia. De esta
forma en la primera parte del trabajo se realiza una descripcin en trminos
generales del contexto Colombiano, posteriormente se enuncia el problema a
tratar, los objetivos del trabajo, la forma en que se realiz. Finalmente se
muestran los resultados obtenidos de la revisin en una comparacin
detallada para diversos aspectos que involucran la mediacin y la
conciliacin, dentro del contexto colombiano.

Polo Democrtico Alternativo, 2008

1. DESCRIPCIN DEL PROBLEMA

1.1 Descripcin del Problema

La falta de claridad para diferenciar algunos de los diversos mtodos
alternos de resolucin de conflictos en el pas, en especial en lo referente a la
mediacin y la conciliacin, genera la necesidad de identificar las diferencias
existentes entre stas dos en el contexto colombiano, para que a travs de
un estudio concienzudo de este podamos divisar un panorama amplio y
plantear de alguna manera cual ser el desarrollo y el porvenir de los
mtodos que ante todo buscan un orden ms justo de una manera ms
simple y sencilla para todos los ciudadanos.
En la actualidad, cada vez se ven ms disputas y conflictos que surgen
entre personas, entre diferentes comunidades y entre las mismas, e incluso
dentro del entorno familiar. La medida que se implement tiempo atrs,
consista en acudir a un juez que decidiera en el conflicto en particular y que
impartiera la ley segn la interpretara, pero debido a que el mundo cada vez
crece ms rpido, se ha encontrado un crecimiento, directamente
proporcional, de problemas interpersonales en las sociedades existentes.

1.2 Planteamiento del Problema

Los conflictos que surgen en diferentes mbitos de las dimensiones
humanas requieren de una persona (un tercero) que los solucione y que
aplique las normas legales vigentes de cada sociedad para poder encontrar
justicia entre la misma, pero la falta de proactividad y la dependencia a

normativa legal y constitucional por parte de las personas de la comunidad,

han llevado a que estas instancias se vean cada vez ms agobiadas por esta
demanda, reduciendo su efectividad y eficiencia.
Por esta razn, se cre una nueva figura paralela a sta, pero dentro de
la aceptacin de la constitucin y normativa de las sociedades que la
implementaron por primera vez. En Colombia esta figura, llamada Mediacin,
viene siendo trabajada hace muy poco y no ha sido explicada claramente,
pues en los pases europeos donde naci, este mtodo de resolucin de
conflictos puede encontrase como Conciliacin.

1.3 Justificacin y Delimitacin del Problema

A partir del desarrollo que se ha dado a la mediacin en el mbito
internacional y el intercambio de trminos con la conciliacin, se ha generado
una confusin, pues en Colombia ya exista una instancia legal dentro del
contexto jurdico, llamado conciliacin, as que en nuestro pas se denomin
Mediacin para marcar la existencia de una alternativa de solucin de
conflictos nueva a las legales conocidas y utilizadas por la gente, pero no se
estableci cuales eran las diferencias de fondo entre las dos figuras.
El trmino Mediacin deja claro que se trata de un espacio en el que las
partes de un conflicto pueden llegar a acercarse para una mediacin y no
para una conciliacin, pero cules son las verdaderas diferencias entre uno
y otro?.
En Colombia, debido al poco tiempo que lleva implementada la mediacin

como mtodo alternativo de resolucin de conflictos, no hay mucho material

terico y tampoco fuentes explcitas y claras sobre la diferencia o diferencias
entre Mediacin y Conciliacin. La bibliografa existente en el pas y en la
ciudad de Bogot sobre el tema, deja siempre marcada una diferencia muy
tenue entre estas dos herramientas para trabajar la resolucin de un
conflicto. Esto se debe a que tienen algunos aspectos en comn y en los que
asumen una misma posicin o pasos determinados que las hacen ver como
iguales.

10

2. OBJETIVOS

2.1 Objetivo General

Establecer las diferencias entre la mediacin y la conciliacin en Colombia, a
travs de una profunda revisin de documentos.

2.2 Objetivos Especficos

-

Describir el origen de la mediacin en Colombia, como mtodo

alternativo de resolucin de conflictos.

Establecer las caractersticas y explicar,

cul es la aplicacin y

el

desarrollo de la mediacin y conciliacin en Colombia.

-

Comparar la mediacin y la conciliacin en Colombia, de acuerdo con

las siguientes categoras: terica, legal y conceptual.

11

3. MARCO TERICO Y CONCEPTUAL

3.1 Contexto Geogrfico de Colombia
Colombia es un pas ubicado en Suramrica, siendo el nico de esta
regin que cuenta con costas en los dos ocanos: Pacifico y Atlntico. Es el
vigsimo sexto pas ms grande del mundo y el cuarto en Suramrica con un
rea cercana a los 1.141.748 km. Se encuentra en el extremo noroccidental
de Suramrica y limita al este con Venezuela y Brasil, al sur con Ecuador y
Per, al norte con el Ocano Atlntico, al noroeste con Panam, y al oeste
con el Ocano Pacfico 4 (FIGURA 1). A nivel martimo limita con Jamaica,
Hait, Repblica Dominicana, Honduras, Nicaragua y Costa Rica 5 (FIGURA
2).

Instituto Geogrfico Agustn Codazzi -

http://portalninos.igac.gov.co:8080/ninos/contenidos/glosario.jsp?idMenu=7&letra=P
5
Comisin Colombiana del Ocano. Poltica Nacional del Ocano y de los Espacios Costeros, 2007

12

Figura 1 MAPA LOCALIZACION COLOMBIA EN SURAMERICA.

Fuente: http://members.tripod.com/erauscain/titulo.html

El punto extremo de Colombia al norte es Punta Gallinas en la pennsula

de la Guajira, al sur es la quebrada San Antonio en el Trapecio Amaznico, al
este la Isla de San Jos en el ro Negro y al oeste Cabo Manglares 6 . Es uno
de los pases que cuenta con mayor diversidad de ecosistemas y sus
regiones geogrficas naturales son Amazona, Andina, Caribe, Insular,
Orinoqua y Pacfica 7 .
El territorio colombiano est dividido en una regin plana al oriente y
montaosa al occidente, atravesada por la Cordillera de los Andes. El clima
en Colombia es caracterstico de la zona ecuatorial. ste vara de fro
extremo, tpico de los grandes picos nevados, hasta los ms clidos a nivel
del mar debido a los pisos trmicos que son influidos por dos estaciones
secas y dos de lluvia 8 .
Colombia tiene una gran representacin de grupos taxonmicos en fauna
y flora tpica del rea a la que se suman variedades de migraciones de fauna
desde distintas partes del planeta por la variedad de ecosistemas. Es
considerado un pas megadiverso y es uno de los pases con mayores reas
hmedas y con alta fluidez de ros a lo largo y ancho del pas a nivel mundial.
Colombia presenta ecosistemas de pramo, selvas amaznicas, vegetacin
herbcea arbustiva de cerros amaznicos, bosques bajos y catingales
amaznicos, sabanas llaneras, matorrales xerofticos y desiertos, bosques
aluviales, bosques hmedos tropicales, bosques de manglar, bosques y
6

Instituto Geogrfico Agustn Codazzi http://portalninos.igac.gov.co:8080/ninos/contenidos/glosario.jsp?idMenu=7&letra=P

7
MARQUEZ, 1996
8
Wikipedia: Colombia - http://es.wikipedia.org/wiki/Colombia

13

vegetacin de pantano, las sabanas del caribe, bosques andinos y bosques

secos o subhmedos tropicales 9 .

Figura
3
MAPA
OFICIAL
DE
COLOMBIA
http://www.cco.gov.co/anterior/imagenes/mapa%20oficial.jpg

Fuente:

3.2 Contexto Histrico, Poltico y Social de Colombia

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de
la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del inters general. 10

MARQUEZ, 1996
Constitucin de Colombia, 1991. Art.1

10

14

De acuerdo con la constitucin de 1991, Colombia es un Estado Social de

Derecho, en donde el poder pblico se encuentra separado en tres ramas:
legislativa, ejecutiva y judicial. As mismo cuenta con diversos rganos de
control como la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura, la Contralora,
el Ministerio Pblico y las Veeduras Ciudadanas entre otras.
El sistema judicial colombiano incluye a la Corte Constitucional
(encargada de velar por el respeto a la constitucin), la Corte Suprema de
Justicia (ltima instancia para materias civiles, laborales y penales), el
Consejo de Estado (mximo tribunal contencioso administrativo) y el Consejo
Superior de la Judicatura (encargado de la administracin judicial).
Adicionalmente, tambin se ratifican los territorios indgenas que por tratarse
de Jurisdicciones Especiales, tienen leyes y normas diferentes a las
adoptadas por el resto del pas.
La rama legislativa se encarga de crear leyes y normas, mientras que la
rama judicial es la que juzga cuando se ha violado, o no, una ley bajo un
sistema acusatorio. El fin de este orden es mantener el orden en la sociedad
y

crear

las

condiciones

para

ejercer

desarrollar

los

derechos

constitucionales. El crimen es judicializado en Colombia basado en el Cdigo

Penal Colombiano, establecido por Ley 599 de 2000. Sin embargo, en
Colombia la impunidad o falta de justicia es uno de los principales problemas
que impera.
El sistema de divisin tripartita del poder se deriva del mecanismo de
control de pesos y contrapesos que permite un mayor control y equilibrio
entre las ramas del poder pblico, evitando as la concentracin y el
monopolio del poder y los abusos y arbitrariedades de los gobernantes. Por
esta razn la Constitucin Poltica de Colombia consagra en su ttulo V,

15

artculos 113 a 131 la estructura del Estado Colombiano. El Poder Pblico

est dividido en tres ramas: Ejecutiva, Legislativa y Judicial, las cuales deben
obrar con independencia, pero las tres trabajan en coordinacin para la
consecucin de los fines del Estado.
La Rama Judicial es la tercera, y es la encargada de definir los conflictos
que surgen entre las diferentes personas, asegura la efectividad de los
monopolios que caracterizan el Estado moderno y que permiten que el
postulado de la supremaca de la Ley sea una realidad 11 .
En Colombia predomina el rgimen presidencial, siendo el presidente de
la Repblica, el jefe del Ejecutivo, y el Congreso representa el Legislativo.
Tanto el Presidente como el Congreso son elegidos por voto popular, por un
periodo de cuatro aos. Durante el primer gobierno del Presidente lvaro
Uribe en el 2004 se aprob la reeleccin inmediata por un periodo de cuatro
aos ms consecutivos.
Adems de las Ramas del Poder Pblico, existen tambin los organismos
de control: los electorales, conformados por el Consejo Nacional Electoral, La
Registradura Nacional del Estado Civil y los que defina la ley; los de control
administrativo, conformado por el Ministerio Pblico y la Contralora General
de la Repblica; y los de direccin y control, como el Banco de la Repblica y
la Comisin Nacin de Televisin.
En cuanto a la organizacin administrativa, actualmente el territorio
Colombiano est dividida en 32 departamentos, 4 distritos, 1.098 municipios,
20 corregimientos departamentales, San Andrs, es una entidad territorial

11

Arboleda P., 2007. p.255.

16

ms, y 8.384 centros poblados que incluyen caseros, corregimientos e

inspecciones de polica municipales y departamentales, distribuidos a lo largo
y ancho de los 1.141.748 kilmetros cuadrados que conforman la geografa
continental nacional. La superficie total de Colombia, incluida la soberana
martima en 928.660 kilmetros cuadrados, es de un total de 2'070.408
kilmetros cuadrados 12 .

Colombia proviene del apellido de Cristbal Colon (Columbus que

significa paloma, animal que simboliza la paz 13 ). Histricamente, Colombia
form parte de un conjunto de pases que integraron la Gran Colombia en
1830, junto con Ecuador y Venezuela. Tambin se debe resaltar que, con
otros Estados de la regin latinoamericana comparten ciertos rasgos y
caractersticas comunes como las guerras de independencia y la marcha
hacia

la

constitucin

del

Estado-nacin.

De

igual

forma

persisten

caractersticas culturales de los pueblos indgenas originarios, as como la

herencia cultural proveniente de occidente. Unidos tambin por una larga
trayectoria de luchas por lograr su independencia han avanzado hasta la
construccin del Estado-nacin, pero se encuentran todava en proceso de
asegurar una slida unidad nacional.

En el caso colombiano son diversos los factores que han obstaculizado la

evolucin pacfica de nuestra sociedad, haciendo lento el progreso en
algunas regiones del pas, con lo cual se ha afectado visiblemente el
desarrollo y la convivencia en ciertas comunidades, poblaciones y grupos.
Por tal razn, resulta oportuno entender ciertas cuestiones de orden poltico,
social, econmico y cultural que han permeado la sociedad colombiana
durante las ltimas dcadas y que tambin se han manifestado a travs de
un conflicto prolongado entre distintas fuerzas y grupos financiados entre
12
13

www.dane.gov.co
Wikipedia: Colombia - http://es.wikipedia.org/wiki/Colombia

17

otros por el narcotrfico, situacin que ha generado violencia constante por la

dinmica del conflicto, adems de una visin externa del pas como uno de
los ms violentos del mundo dada las caractersticas del conflicto, el nmero
y la situacin de las victimas. Sin embargo, contrario a la creencia popular,
esta violencia no es reciente, pues la historia de Colombia demuestra que el
pas ha estado sumido en continuos conflictos.

Colombia es el tercer pas en tamao poblacional de Amrica Latina,

siendo el cuarto ms grande en cuanto a territorio. Inicialmente estaba
habitado por tribus provenientes de Meso-Amrica y el Caribe, que
empezaron a ser colonizadas con la llegada de los espaoles en 1499.
Las primeras relaciones entre espaoles e indios ponen en contacto a
dos grupos separados, aislados, que interactan con mayor o menor
violencia, en la periferia de sus formas de vida social. Los espaoles
comercian con el indio, o se apropian sus riquezas, o lo atacan con la fuerza
de las armas y roban sus bienes o sus hombres 14 .
La poca de la conquista y la colonia en el siglo XVI, es un periodo
prolongado en la historia de Colombia, caracterizado por diferencias entre los
distintos sectores de la poblacin, generando conflictos. Tal situacin vari al
darse la declaracin de independencia en 1819. En 1830 ya se han separado
Venezuela y Ecuador de la Repblica de Nueva Granada 15 .
En el siglo XX, posterior a la guerra de los mil das y la separacin de
Panam en 1903, se inicia un conflicto limtrofe entre Colombia y Per. Esta
14
15

Melo, 1996
Ocampo, 2007

18

guerra dura dos aos y termina gracias a la intervencin de la Liga de

Naciones en Mayo de 1934.
El conflicto armado en Colombia tiene sus races en las diferencias
ideolgicas y en la rivalidad por el poder entre los tradicionales partidos
polticos (liberal y conservador) desde el siglo XIX, situacin que se agudiza,
y en 1948 se exacerb la guerra interna bipartidista con la muerte del lder
poltico Jorge Elicer Gaitn. Este conflicto que se mantuvo de forma
permanente y con marcada crueldad y violencia en los aos 50 y 60
constituye el origen del surgimiento de las guerrillas como el Ejrcito de
Liberacin Nacional (ELN) y las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FARC)
en 1964, como respuesta a la represin ejercida contra fuerzas polticas
alternativas que se disputan el poder.
Otro fenmeno que agrava la situacin de violencia en el pas es la
aparicin del paramilitarismo en la dcada de los aos 80 16 : Autodefensas
Unidas de Colombia (AUC), quienes al iniciar la lucha contrainsurgente dan
comienzo a uno de los conflictos mas largos y sangrientos de la historia
colombiana, y en el cual posteriormente tambin participan fuerzas
dedicadas a la produccin y comercio de drogas ilcitas, cuya alta
rentabilidad ha servido tambin para financiar la guerra, que ha cobrado
miles de victimas en el pas: muertos, heridos, mutilados, desaparecidos,
secuestrados y desplazados.
Posterior a la desmovilizacin de uno de los principales grupos
guerrilleros de Colombia, el M- 19, en la dcada de los aos 80, se conforma
la UP (Unin Patritica), cuyos principales lderes y figuras polticas son

16

Fisas, 2008

19

asesinadas por el narcotrfico y de la misma forma es asesinado el candidato

presidencial, Lus Carlos Galn Sarmiento.

Hacia la dcada de los 90 se consolidan an ms los grupos

paramilitares y paralelamente se observa la expansin de los grupos
subversivos en el territorio colombiano. Dicha situacin propicia tanto la firma
acuerdos de paz con grupos guerrilleros, como los dilogos, cumbres,
treguas y otras formas de entendimiento para llegar a la conciliacin y a la
paz nacional; los resultados no fueron los esperados, pues a pesar de que
algunos grupos se acogieron a la amnista, la mayora continu ocasionado
guerras sangrientas en las distintas regiones del pas.

El problema del narcotrfico trascendi las fronteras del territorio

colombiano con grandes repercusiones para el pas en el plano internacional;
caus grandes prdidas humanas y materiales y, perme distintos mbitos
de la vida poltica 17 . Es en este contexto que durante su gobierno el
Presidente Cesar Gaviria, convoca una Asamblea Nacional Constituyente y
se elabora una nueva constitucin en 1991, donde se establece formalmente
el estado social de derecho.

Terminado el mandato del Presidente Gaviria, en el gobierno del

Presidente Ernesto Samper (1994-1998) se desata un gran escndalo por la
posible infiltracin de dineros provenientes del narcotrfico en la financiacin
de campaas polticas, la Narcodemocracia. Dicha situacin lleva a
Colombia a figurar en la lista de pases con mayor produccin en el mundo y

17

Idem

20

por tanto en el problema mundial del narcotrfico 18 .

Lo anterior junto con el denominado proceso 8000 (1996) constituye

una muestra de la infiltracin de dineros calientes en las campaas polticas
y del enriquecimiento ilcito de algunos congresistas investigados. Este
proceso centra la atencin del pas, lo que ocasiona entre otros, un
fortalecimiento de las guerrillas, en especial de las FARC.

El

Presidente

Andrs

Pastrana

(1998-2002)

manifest

gran

preocupacin por alcanzar la paz en Colombia, lo cual lo llevo a liderar

estrategias de negociacin con grupos subversivos y con la participacin de
la sociedad civil. Emprendi el proceso de paz con la guerrilla de las FARC
bajo el supuesto de MESA NEGOCIACION para la PAZ DE COLOMBIA con
el despeje de cinco municipios para iniciar dilogos, con lo cual, se gener
una zona de distensin en 1999 (San Vicente del Caguas Caquet) que
permiti el fortalecimiento y recrudecimiento del conflicto 19 .

Al subir al poder el Presidente lvaro Uribe Vlez en el 2002, se da

lugar a la posibilidad de reeleccin. En su mandato hay fortalecimiento
institucional y bajo el esquema seguridad democrtica retoma el poder de
varias zonas del pas que estaban en manos de las FARC.

Sin embargo, a nivel internacional tambin se han presentado

conflictos importantes, como la Crisis Andina, resultado de una Crisis

18
19

Idem
Idem

21

diplomtica de Colombia con Ecuador y Venezuela en 2008. Esta se dio por

la Operacin Fnix, en la cual el Estado Colombiano realiz una incursin en
territorio ecuatoriano en una misin contra la guerrilla, realizando un
bombardeo donde muri Ral Reyes, junto a otros guerrilleros de las FARC,
y a otros civiles de nacionalidad mexicana y ecuatoriana.

La crisis provoc la ruptura de las relaciones diplomticas de los

gobiernos de Ecuador y Venezuela con Colombia y el anuncio del envo de
tropas militares por parte de los dos primeros pases a sus respectivos lmites
fronterizos con Colombia. El 7 de marzo de 2008 las tensiones se aliviaron
durante la cumbre del Grupo de Ro, gracias a la intervencin de los
presidentes de otras naciones de Amrica Latina.

En el plano social, de acuerdo con el ltimo censo nacional, en

Colombia

hay

cerca

de

42

millones

de

habitantes,

concentrados

principalmente en los grandes centros urbanos como Bogota, Medelln, Cali y

Barranquilla 20 . La diversidad tnica en Colombia es el resultado de la mezcla
de indgenas, colonos espaoles y afrodescendientes.

La economa colombiana es regulada dentro de las funciones del

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y el Banco de la Repblica de
Colombia (banco central), con el apoyo del Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo. El sector primario se centra en gran parte en la agricultura,
ganadera, minera y pesca; siendo la agricultura la mayor afectada por el
conflicto armado interno, que ha ocasionado el fenmeno de desplazamiento,
por una parte, y el establecimiento de cultivos ilcitos, por otra.
20

DANE, 2006

22

A nivel educativo, pese a los esfuerzos del gobierno colombiano, se

evidencian falencias importantes en cuanto a cobertura y calidad, en especial
a nivel de primaria y bachillerato y de acceso, en los niveles universitario y de
postgrados.

En un perodo relativamente corto de tiempo, entre 1938 y 1985, la

poblacin rural pas del 70.1 al 28% del total de la poblacin del pas. La
misma frontera agrcola, es disputada por grupos al margen de la ley, lo cual,
sumado a la ausencia de los servicios del Estado, contribuye a que la
poblacin colonizadora constituya la base social ms importante del
movimiento guerrillero colombiano 21 .

En Colombia se mantienen aun varias etnias indgenas que operan

con su propia legislacin y mantienen Buena parte de sus tradiciones y
costumbres; entre estos estn los Kogi, Sanha, Wayu, Kankuama, Chimilas
e Ikas, Cuna, Embera, Waunama, Kwaiker, Tikunas, Witotos, Coconucos,
Andokes, Muinanes, Salibas, Yakunas, Cubeos, Curripacos, Tucanos, Yukos,
Bares, U'was, Guambianos, Pazes, Sibundoys, Muiscas, Tunebos,
Tiniguas, Guayaberos, Achaguas, Piapocos, Slibas, Guahibos, Piaroas,
Betoyes, Yaruros y Puinabes 22 .

En

el

contexto

internacional,

el

pas

hace

parte

de

diversas

organizaciones multilaterales, que ayudan a mantener una poltica interna

dentro de los marcos del respeto por los derechos humanos y la democracia.
21
22

Biblioteca Luis ngel Arango, 2003

Melo, 2001

23

En la actualidad Colombia es miembro de:

-

UNASUR (Unin de Naciones Suramericanas) es una comunidad

poltica y econmica que integra a los doce pases independientes de
Sudamrica: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador,
Guyana, Paraguay, Per, Surinam, Uruguay, Venezuela.

ONU (Organizacin de las Naciones Unidas) es la mayor organizacin

internacional existente, conformada por 192 pases, facilita la
cooperacin en asuntos como la paz y seguridad internacional, el
desarrollo econmico y social, los asuntos humanitarios y los derechos
humanos.

OEA (Organizacin de los Estados Americanos) es una organizacin

internacional de carcter regional y principal foro poltico para el
dilogo multilateral y la toma de decisiones de carcter hemisfrico.

CAN (Comunidad Andina de Naciones) es una comunidad de cuatro

pases que tienen un objetivo comn: alcanzar un desarrollo integral,
ms equilibrado y autnomo, mediante la integracin andina,
suramericana

latinoamericana.

Est

constituida

por

Bolivia,

Colombia, Ecuador, y Per.

-

FLAR (Fondo Latinoamericano de Reservas) es una organizacin

financiera de carcter internacional conformada por Bolivia, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, Per, Uruguay y Venezuela. Busca brindar
apoyo a la balanza de pagos de los pases miembros, contribuir a la
armonizacin de las polticas cambiarias, monetarias y financieras de
los pases miembros.

MERCOSUR (Mercado Comn del Sur) es un bloque comercial cuyos

propsitos son promover el libre intercambio y movimiento de bienes,
personas y capital entre los pases que lo integran - Argentina, Brasil,
Paraguay, Uruguay, Venezuela, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y

24

GRUPO DE RIO (Mecanismo Permanente de Consulta y Concertacin

Poltica) es un organismo internacional que efecta reuniones anuales
entre los jefes de Estado y de Gobierno de los 20 pases firmantes de
Amrica Latina y el Caribe.

BID (Banco Interamericano de Desarrollo) es una organizacin con el

propsito de financiar proyectos viables de desarrollo econmico,
social e institucional y promover la integracin comercial regional en el
rea de Amrica Latina y el Caribe.

ACNUR (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Refugiados) es el organismo de las Naciones Unidas encargado de
proteger a los refugiados y desplazados por persecuciones o
conflictos, y promover soluciones duraderas a su situacin, mediante
el reasentamiento voluntario en su pas de origen o en el de acogida.

Colombia

adems

de

hacer

parte

de

diferentes

organizaciones

internacionales que trabajan ya sea por el mantenimiento de la paz al interior

de los Estados, o por minimizar la intensidad de los conflictos en la regin,
tambin se vincula con organismos e instituciones que trabajan por alcanzar
un mejor desarrollo en sus comunidades y la disminucin de los conflictos
sociales.
Estas organizaciones como Unin Latina, Asociacin de Estados
Iberoamericanos para el Desarrollo de las Bibliotecas Nacionales de
Iberoamrica,

Organismo

Internacional

de

Energa

Atmica,

Banco

Centroamericano de Integracin Econmica, Comunidad Iberoamericana de

Naciones, Organizacin de Estados Iberoamericanos para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura, Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura
y la Alimentacin, Grupo de los Tres, G-77, Banco Internacional de

25

Reconstruccin y Fomento, Organizacin de Aviacin Civil Internacional,

Fondo

Internacional

de

Desarrollo

Agrcola,

Corporacin

Financiera

Internacional, Federacin Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja,

Organizacin Mundial de la Salud, Organizacin Internacional del Trabajo,
Fondo

Monetario

Internacional,

Organizacin

Martima

Internacional,

INTERPOL, Organizacin Internacional para la Estandarizacin, ITU,

Movimiento de Pases No Alineados, Tratado para la Proscripcin de las
Armas Nucleares en la Amrica Latina y el Caribe, Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Organizacin de las Naciones
Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Culturizacin (UNESCO),
Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial, Unin
Postal Universal, Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual,
Organizacin Meteorolgica Mundial, Organizacin Mundial del Comercio,
Organizacin Mundial del Turismo, Asociacin de Estados del Caribe.

Colombia ha sido constantemente objeto de evaluaciones por parte de

organismos internacionales, especialmente en lo referente a temas
relacionados con derechos humanos. Segn el informe del PNUD del 2007,
17 millones de colombianos y colombianas viven en la pobreza, y seis
millones estn en la indigencia teniendo que vivir con menos de un dlar por
da y la distancia entre los ms ricos y los ms pobres va creciendo.
Colombia tiene uno de los ndices de desigualdad ms altos de Amrica
Latina, siendo un pas rico con un crecimiento anual del 7% y donde el 0.3%,
de la poblacin es propietaria de ms de la mitad de las tierras agrcolas 23 .

23

Polo Democrtico Alternativo, 2008

26

3.3 Antecedentes histricos de los Mtodos Alternos para la

Resolucin de Conflictos en Colombia
Los Mtodos Alternativos para la Resolucin de Conflictos surgen como
una alternativa ya que "Para revalorizar y jerarquizar el Poder Judicial es
imprescindible quitarle el enorme peso que lo asfixia, producto de una
mentalidad social que se empecina en arrojarle problemas que superan su
capacidad de respuesta, y que podran haber sido resueltos de manera ms
racional,

econmica

eficiente

travs

de

algunos

mecanismos

alternativos. 24
El tema de resolver las controversias de forma pacifica no es una
iniciativa nueva para el pas. Desde principios del siglo XX ha estado
involucrado a nivel internacional en diversos pactos que incluyen:

Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados

Americanos del 3 de mayo de 1923;

Convencin General de Conciliacin Interamericana del 5 de enero

de 1929;

Tratado General de Arbitraje Interamericano y Protocolo Adicional

de Arbitraje Progresivo del 5 de enero de 1929;

Protocolo Adicional a la Convencin General de Conciliacin

Interamericana del 26 de diciembre de 1933;

Tratado Antiblico de No Agresin y de Conciliacin del 10 de

octubre de 1933;

Convencin para Coordinar, Ampliar y Asegurar el Cumplimiento

de los Tratados Existentes entre los Estados Americanos del 23 de
diciembre de 1936;

24

Caivano, Roque, 1998 en Daz y Echeverry, 2005

27

Tratado Interamericano sobre Buenos Oficios y Mediacin del 23

de diciembre de 1936;

Tratado Relativo a la Prevencin de Controversias del 23 de

diciembre de 1936.

Sin embargo, todos ellos fueron reemplazados por un nuevo Tratado 25 . El

30 de Abril de 1948 fue suscrito en Bogot el Tratado Americano de
Soluciones Pacificas, Pacto de Bogot, en donde varios estados
americanos adquieren diversos compromisos que involucran abstenerse de
la amenaza, del uso de la fuerza o de cualquier otro medio de coaccin para
el arreglo de sus controversias y en recurrir en todo tiempo a procedimientos
pacficos 26 .
En el conflicto colombiano, la participacin de la comunidad internacional
ha tenido componentes formales e informales.

Pases como Venezuela,

Alemania, y Cuba han servido de facilitadores para reuniones entre

representantes del Gobierno y la sociedad civil con el ELN. Esta se oficializ
en junio del 2000 con la formacin de la Comisin de Pases Amigos,
integrada por Francia, Espaa, Noruega, Cuba y Suiza, con funciones
iniciales de acompaamiento, conciliacin, verificacin y humanitaria 27 .
La Unin Europea decidi implementar un programa de apoyo a los
esfuerzos de paz, dirigido a algunas reas especficas como la defensa de

25

Tratado Americano de Soluciones Pacificas Pacto de Bogota, Abril 30 de 1948. Articulo LVIII.
Tratado Americano de Soluciones Pacificas Pacto de Bogota, Abril 30 de 1948. Articulo I.
27
FIP Seminario Comunidad internacional, conflicto armado y perspectivas de paz en Colombia,
2002
26

28

los derechos humanos, la lucha contra las causas de la violencia y la

proteccin del medio ambiente 28 .
En los Talleres del Milenio de la Fundacin Ideas para la Paz (2005), se
define la justicia como un sistema social al que le compete garantizar los
derechos fundamentales y la bsqueda de los principios de equidad y
efectividad, con el mejoramiento del acceso en condiciones de igualdad, su
adecuacin de acuerdo con la demanda social y el desmonte de la
impunidad, as como a la potenciacin de la capacidad de la sociedad para
dirimir pacficamente sus conflictos, siempre respetando la dignidad
humana, al pluralismo y la diversidad cultural.
A nivel interno la adopcin de estas estrategias es mas reciente. En
Colombia el uso de mtodos alternativos surge por la evidente congestin
judicial y la necesidad de ampliar el nmero de opciones dentro del campo de
resolucin de conflictos. La Ley 23 de 1991, ampla la administracin de
justicia del Estado hacia otras posibilidades, autorizando as a los
particulares solucionar las controversias a travs de personas revestidas
transitoriamente de la funcin de administrar justicia quienes brindaran
opciones institucionales a la solucin de controversias, sin necesidad de
sentencias o fallos judiciales 29 . Adicionalmente, la Constitucin de 1991 en el
artculo 116, dice que la ley puede transitoriamente atribuir la funcin
jurisdiccional a particulares que obren como rbitros o conciliadores. El
Decreto 1818 de 1998, da lugar al Estatuto de los Mecanismos Alternativos
de Solucin de Conflictos.

28

FIP Seminario Comunidad internacional, conflicto armado y perspectivas de paz en Colombia,

2002
29 Daz, Echeverry, 2005

29

Un punto clave en el proceso de cambiar la justicia actual y su forma de

operar es consolidar estos mecanismos alternativos de resolucin de
conflictos, que permitan que la sociedad se apropie de la justicia y exista un
lazo entre el sistema tradicional y los sistemas alternativos como el arreglo
directo entre las partes, mediacin, amigable composicin, conciliacin en
equidad, jurisdiccin de paz, conciliacin en derecho, jurisdiccin indgena y
arbitraje, entre otros 30 .
Las caractersticas de un determinado conflicto, as como el contexto en
el que se presenta y las condiciones de las partes enfrentadas, inciden
determinantemente en las posibilidades de uso de las tcnicas y en las
funciones que se les otorgan. Algunas medidas son ms fuertes que otras y
el nivel de decisin e influencia del tercero varia considerablemente. De la
misma forma, las caractersticas de cada conflicto definen una manera
particular de manejo de las diferentes tcticas. La definicin o decisin de
cules son tiles o propicias para resolver una determinada disputa, depende
de las caractersticas de sta: de su naturaleza; de su nivel de complejidad e
intensidad, as como de su duracin en el tiempo; de la cantidad de partes
involucradas y de la situacin de cada una de ellas; de las motivaciones que
generan los problemas; del contexto poltico y econmico; de la ubicacin
geogrfica y del nivel de incidencia entre otros. 31
Esto conlleva una flexibilidad necesaria en los mtodos utilizados y por lo
mismo en la definicin que se hace de cada uno de ellos. De la misma forma
el tercero, su origen, perfil, habilidades, experiencia y conocimientos, tambin
inciden en cmo se usan las diferentes tcnicas. Sin embargo, a partir de
preceptos aceptados comnmente para los mtodos, se puede establecer la
30
31

Fundacin Ideas para la Paz, 2005

Wills, 2003

30

diferencia bsica entre mediacin y conciliacin, en especial para el contexto

colombiano.
Como lo explica Guqueta (2006), en Colombia el gobierno ha manejado
estrategias combinadas de negociaciones de paz con disuasin militar y
judicial e inversin social estratgica para la bsqueda de la solucin al
conflicto. El compromiso de la sociedad en general ha llevado a que
actualmente algunas compaas van mas all del desarrollo econmico,
fomentando a travs de la responsabilidad social empresarial la solidaridad,
el capital social, mtodos alternativos para la resolucin de conflictos,
derechos humanos y tolerancia 32 .
En los aos ochenta se empieza a observar a nivel mundial la posibilidad
de buscar soluciones negociadas en conflictos internos. En 1982, cuando se
empez el primer proceso de paz en Colombia, aun no haba modelos
internacionales para usar la negociacin en el proceso de resolver guerras
civiles, sin embargo con Belisario Betancur (1982 1986) se reconoce que la
guerrilla es un actor poltico y por ende se deben abrir espacios de dilogo,
en un proceso de apertura democrtica. Durante el gobierno de Betancur, se
lleg a unos acuerdos del cese al fuego, se abrieron mesas de discusin
sobre los grandes problemas del pas y se plantearon grandes reformas
polticas; sin embargo no se lograron acuerdos definitivos en ningn campo,
no dur la tregua y no se logr la paz 33 .
En la siguiente administracin, con Virgilio Barco (1986-1990), a partir de
una evaluacin del proceso anterior se funda la Consejera para la
Reconciliacin, Normalizacin y Rehabilitacin de la Presidencia. En vez de
32
33

GUAQUETA, 2006
Chernick, 1996

31

una agenda de negociacin amplia y abierta, se busca negociar con la

guerrilla nicamente sobre los pasos del desarme y la posterior incorporacin
en la vida poltica legal. En este gobierno se rompieron las treguas y se
exacerb el conflicto con otros grupos guerrilleros. Las negociaciones se
suspendieron por tres aos y en 1989 se reanudaron, consiguiendo
incorporar el M-19, la mayor parte del EPL, y el grupo indgena Quintn
Lame 34 .
Paralelo a la eleccin de Gaviria (1990), surgi la iniciativa de elegir una
Asamblea Constituyente. En este gobierno surgen procesos de paz, donde
en el proceso constituyente se le otorga participacin a algunos de los grupos
desmovilizados. Sin embargo, mantuvo la estrategia del gobierno anterior en
cuanto a grupos que an no se haban reincorporado en el escenario poltico.
Con Ernesto Samper (1994 1998), como ya se explic antes, los problemas
de legitimidad de su mandato Per se, desviaron la atencin del conflicto
armado y el mismo se recrudeci.
En el gobierno de Andrs Pastrana, se mantuvo la intencin de construir
un proceso de paz de alcances duraderos. En noviembre de 2000, el
Gobierno y representantes de fuerzas polticas en la oposicin suscribieron
un acuerdo para la conformacin de un Frente Comn por la Paz y contra la
Violencia, en el que manifestaron estar dispuestos a participar en la
bsqueda de la salida negociada del conflicto armado, a fin de que la poltica
de paz no sea slo la de un gobierno, sino una autntica poltica de Estado,
autnoma y nacional, donde estn representadas todas las fuerzas polticas
y la sociedad civil 35 .

34
35

Chernick, 1996
Posada Et. Al., 2002

32

En lo referente al proceso que se inici con la administracin Pastrana, el

mismo se plante aun bajo fuego, con una agenda ilimitada y amplia zona de
despeje con pobres mecanismos de verificacin sobre el respeto en ella del
Estado de derecho. Esto no respet unos principios fundamentales, que
deberan regir todos los procesos de negociacin y por lo cual se explica en
parte el fracaso de este intento. Una agenda ilimitada, donde la paz que se
aspiraba no era simplemente la reconciliacin entre la guerrilla y el Estado
sino la reconciliacin de toda la sociedad consigo misma, lleva a que la paz
no se entienda como el fin de la confrontacin armada entre el Estado y las
fuerzas insurgentes 36 .
En Colombia durante del gobierno del presidente lvaro Uribe Vlez, se
empieza a plantear la mediacin internacional como posibilidad para
reanudar la comunicacin con las FARC, por lo cual plantea a la ONU como
tercero facilitador; sin embargo, las FARC, no aceptan por considerar que la
solicitud haba sido unilateral 37 .
Esta iniciativa surge como una alternativa al uso de la fuerza para el
manejo de conflictos internos que redunda en un ejemplo para el pblico en
general y la forma como cada uno debe empezar a manejar sus conflictos,
llevando a un cambio de mentalidad paulatino en el pas.

3.4 El Futuro de la Mediacin en Colombia

Tradicionalmente se reconoce que para poder trabajar alrededor de un
conflicto, este debe llegar a un punto de madurez que permita que los
36
37

Posada Et. Al., 2002; Posada, 2003

Wills, 2003

33

actores involucrados reconozcan necesario buscar una alternativa al mismo.

Segn Springer (2005) en Colombia esto es especialmente difcil por las
condiciones del pas, pues el narcotrfico es una fuerza muy potente que
hace que los actores siempre perciban como superior la alternativa a la
negociacin y por ende a la paz.
Sin embargo, para esta autora, el cansancio de la gente sumado a unas
condiciones del conflicto que atraviesa el pas (falta de estabilidad por
expansin de la Guerra, narcotrfico, corrupcin, terrorismo, violaciones de
los derechos humanos, presencia de recursos de los que depende el
planeta), puede generar un espacio para la negociacin y as empezar a
resolver el conflicto, pues el mismo no tiene un sustento que imponga
dificultades adicionales como diferencias de carcter tnico o religioso, o
carencia de recursos estratgicos esenciales.
Es una realidad que con la globalizacin la justicia esta adquiriendo
dimensiones generales, aumentando la presin a nivel meditico para la
ejecucin de la justicia y dando lugar a que los estndares de derechos
humanos sean parmetro para el establecimiento de relaciones comerciales.
Cada vez es menor la tolerancia a los crmenes de lessa humanidad (su
comisin no depende de la existencia de un conflicto armado) que atentan
contra la esencia misma de la humanidad y constituyen una amenaza para la
paz y la seguridad internacional 38 .
Diferentes experiencias en el mundo han demostrado que la construccin
de paz se debe iniciar antes de que cesen las hostilidades y termina cuando
la sociedad se ha recuperado de los efectos que han surgido como resultado

38

Springer, 2005

34

del mismo 39 . Para que un proceso sea exitoso es fundamental reconocer los
limites de las negociaciones y tener claro qu es y qu no es negociable 40.
Para lograr una paz sostenible deben involucrarse todos los sectores del
pas, para que todos los sectores promuevan los derechos humanos, la
transparencia y los valores democrticos 41 .
El gobierno colombiano enfrenta an el reto de poder legitimar la justicia,
lo que ha generado propuestas como el fortalecimiento de sistemas
alternativos para casos de carcter comercial y delitos menores, permitiendo
que el Estado se concentre en castigar los delitos atroces 42 .
La Mediacin, como instrumento para la gestin pacfica de los conflictos,
se plantea como uno de los mecanismos alternativos de solucin pacfica de
conflictos de mayor empleo para los prximos aos, tanto en el mbito
pblico como en el privado.
La funcin inicialmente instrumental de la conciliacin en equidad y la
falta de preparacin del Estado para asumir la responsabilidad de
desarrollarla, se tradujo, en una primera etapa, en acciones dbiles de
capacitacin y ante una capacitacin jurdica eminentemente formal que
desconoca las realidades locales, se gener desmotivacin en los lderes
comunitarios 43 .
Esta experiencia con la conciliacin genera la necesidad de fortalecer
otros Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos, y el desarrollo de
39

Rettberg, Et. Al. 2002

Posada Et. Al., 2002
41
Guaqueta, 2006
42
Conflicto y Paz En Colombia: Consecuencias y Perspectivas para el Futuro, 2004
43
Fuentes & Preafn, 2002
40

35

la mediacin es una alternativa interesante para este fin. En Colombia el

campo de desarrollo de la mediacin es muy amplio, pues es realmente
limitado lo que se ha trabajado hasta el momento. Esta posibilidad de
desarrollo esta dada por la ausencia de legislacin frente al tema, lo cual
permite una amplia variedad de campos en los cuales se puede incursionar.
La mediacin en campos como las organizaciones, el post conflicto, frente
a emergencias o catstrofes y en el mbito educativo, tiene un potencial de
desarrollo bastante amplio para trabajar. Sin embargo se evidencia la
necesidad de oxigenar los currculos de mediacin y llevar a cabo amplios
esquemas de investigacin donde se pueda dar un desarrollo de la figura
ajustada a la realidad local. Esta necesidad nace de las actuales tendencias
nacionales e internacionales en la bsqueda de formas no violentas para la
resolucin de conflictos en todos los niveles.

3.5 Marco Conceptual

El presente trabajo parte de la comprensin y explicacin de ciertos
conceptos bsicos tales como:
Conciliacin: mecanismo de resolucin de conflictos a travs del
cual, dos o ms personas gestionan por s mismas la solucin de sus
diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador 44 .
Conflicto: El conflicto define al conjunto de dos o ms hipotticas
situaciones que son excluyentes: esto quiere decir que no pueden darse en
44

Ley 446 de 1998

36

forma simultnea. Para Ralf Dahrendorf, el conflicto es un hecho social

universal y necesario, que se resuelve en el cambio social.
Mediacin: Procedimiento mediante el cual los participantes asistidos por
una o ms personas neutrales, desarrollan formas de manejo de las
emociones liberadas en los conflictos, aislado los asuntos de la diferencia y
considerando alternativas para encontrar opciones que les permitan llegar a
un acuerdo que satisfaga los definidos intereses 45 .
Mtodos Alternativos para la Solucin de Conflictos (MASC): Formas
diferentes y distintas a la justicia permanente u ordinaria. Sus principales
caractersticas 46 :
-

Hacen posible la solucin de los conflictos al margen de los tribunales.

Reduce el costo y la dilacin en relacin al proceso judicial.

Previene conflictos jurdicos que estaran probablemente destinados a

ser llevados ante los tribunales.

Incrementa la calidad del resultado final de la resolucin del conflicto.

No desconocen la necesidad del monopolio de la resolucin de

conflictos por parte del Estado, pero la limita a ciertos mbitos.

Permiten el acceso de conflictos colectivos para que sean resueltos

adecuadamente, as mismo permiten el tratamiento y solucin de
casos de los sectores populares, situacin negada en la justicia
institucional u ordinaria.

Propugnan una Cultura de Paz. La litigiosidad represada es

neutralizada eliminando en la mayora de los casos la secuela de

45

46

http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=44
Fuente: http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/marcs/A3.HTM

37

violencia que tiende a obstaculizar el funcionamiento de estos

mecanismos.
-

Representan la tendencia de reestructuracin de los sistemas

judiciales, teniendo como fundamento predominante el acceso a la
justicia de una mayor cantidad de conflictos.

Fortalecen la democracia participativa como la va ms adecuada para

solucionar determinadas controversias.

38

4. METODOLOGA
Para desarrollar el presente estudio documental descriptivo se llev a
cabo un anlisis de documentos tales como: revistas, libros histricos,
cartillas del gobierno, documentos legales y jurdicos, publicaciones en
Internet y libros sobre leyes colombianas y derecho, adems, investigando
diferentes autores y corporaciones en todo lo relacionado con la mediacin y
la conciliacin.
De la misma forma, se realiza una descripcin precisa sobre los dos
mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Se hace especial nfasis en
trminos legales y en diferencias conceptuales que subyacen en los dos
mtodos, y que se reflejan en los fundamentos de los mismos a lo largo del
proceso y el papel que juega el tercero dentro de los mismos.
De esta forma, este trabajo comprende un anlisis descriptivo, cualitativo,
procedimental, legal, terico y prctico.

39

5. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIACIN Y LA

CONCILIACIN EN COLOMBIA

5.1 Diferencias en el mbito Legal

Conciliacin
Como se mencion anteriormente, el tema de la conciliacin para el pas
a nivel internacional ha estado vigente desde comienzos del siglo XX y ocupa
un capitulo en el Tratado Americano de Soluciones Pacificas Pacto de
Bogot" 47 , suscrito en Bogot el 30 de abril de 1948. Para Colombia, la figura
de la conciliacin aparece en la legislacin desde 1814, cuando las
constituciones se inspiraban en la carta de Cdiz de 1812, que estableca
que el alcalde ejercera el oficio de conciliador, va que debera agotarse
antes de una demanda judicial. Durante el siglo XIX, la legislacin
colombiana consagr algunas modalidades de conciliacin como la agraria y
la laboral. Sin embargo, es a finales de la dcada de los ochenta y
comienzos de la dcada de los noventa, que los Mecanismos Alternativos de
Solucin de Conflictos en general y la conciliacin en particular, fueron
incorporados al sistema jurdico colombiano como una frmula para
descongestionar los despachos judiciales y que posteriormente son
reconocidos como bases para la construccin de una cultura de convivencia
pacfica 48 .
El Cdigo Civil de 1887 en su artculo 15, da lugar a que las personas
pudieran renunciar a algunos de los derechos que les conferan las leyes,

47
48

Abril 30, 1948 - Capitulo Tercero - Procedimiento de Investigacin y Conciliacin

Galves & Torrente, 2001

40

posibilitando as que los particulares realizaran conciliaciones privadas y

solucionaran sus controversias con la renuncia total o parcial de sus
derechos susceptibles de disposicin. As mismo, hay normas laborales que
trataron la conciliacin como la ley 120 de 1921, los decretos 2663 y 3743 de
1950 la cual la trataron para conflictos colectivos de trabajo y para el ao de
1948 con el decreto 2158 CPL la establece de manera facultativa y algunas
reglas para su desarrollo en los procesos laborales ordinarias.
El desarrollo de la conciliacin en Colombia surge a partir de el Decreto
2158 de 1948, que se vuelve ley permanente mediante el Decreto 4133 de
1948. A nivel constitucional se origina en el Artculo 116 donde se concede la
facultad a los particulares de administrar justicia transitoriamente en calidad
de conciliadores o rbitros en los trminos que disponga la ley. El Decreto
2651 de 1991, regula y ampla el campo de la conciliacin.
En el Decreto 1818 de 1998 Por medio del cual se expide el Estatuto de
los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos, se compilan las
normas aplicables a la conciliacin, al arbitraje, a la amigable composicin y
a la conciliacin en equidad, que se encuentran vigentes en la Ley 446 de
1998, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las dems
disposiciones vigentes, sin cambiar su redaccin ni su contenido 49 .
El desarrollo legislativo para esta figura dentro de las diversas reas del
derecho, ha sido extenso y ha cambiado constantemente a lo largo de los
aos. En la actualidad la principal ley que la regula es la 640 de 2001. Se
sustenta fundamentalmente en la norma jurdica. A continuacin, un resumen
segn el rea en la cual se ha trabajado la conciliacin:

49

Galves & Torrente, 2001

41

Conciliacin en el Derecho Civil:

Decreto 1400 de 1970 Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 445:

Introduce la audiencia conciliacin como una etapa dentro del proceso
verbal.

Decreto 2282 (de 1989), artculo 101: conciliacin obligatoria dentro de

los procesos ordinarios y abreviados siempre y cuando la ley no lo
prohibiera como en los liquidatorios y de deslinde y amojonamiento.

Artculo 116 de la Constitucin de 1991: faculta a particulares para que

transitoriamente colaboren en la administracin de justicia

Ley 23 de 1991: implementa la audiencia de conciliacin en las distintas

ramas de derecho.

Decreto 2651 (de 1991): generaliza la conciliacin en todo tipo de

procesos (artculos 2-10) y se hace extensiva an a los procesos
arbtrales (artculo 10)

Ley 446 de 1998: extiende la conciliacin a otras ramas del derecho como
familia, contencioso administrativo

Decreto 1818 de 1998 - Estatuto de los Mecanismos Alternativos de

Solucin de Conflictos.

Ley 640 de 2001 - CAPTULO X, artculo 35 inc. 1: conciliacin

extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las
jurisdicciones civil, contencioso administrativa y familia, de conformidad
con lo previsto en la presente ley para cada una de estas reas.

Ley 906 del 31 de agosto de 2004, Libro VI - Justicia Restaurativa,

captulo II artculo 522: conciliacin preprocesal la cual se surtir
obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para los delitos
querellables.

42

Conciliacin en Materia de Familia:

Ley 1 de 1976, artculo 27: obligatoriedad de celebrar audiencia de

conciliacin entre los cnyuges en trmites del proceso de divorcio, que
se hizo extensiva para los procesos de separacin de cuerpos de
matrimonios civiles y catlicos

Decreto 2272 de 1989 se crea la jurisdiccin de familia y el anterior

asunto pasa a ser competencia de sta, y le es aplicable el procedimiento
que establecen los artculos 432 y 439 CPC (procesos verbales).

Ley 23 de 1991 artculos 47 al 58

Ley 446 de 1998

Decreto 1818 de 1998 Ttulo IV artculos 28 a 38.

Ley 640 de 2001, artculo 40: requisito de procedibilidad

Conciliacin en Materia Agraria:

Decreto 2303 de 1989, Artculos: 31, 35 - 44

Ley 23 de 1991, Artculo 75

Ley 446 de 1998

Ley 640 de 2001, artculo 49 deroga el artculo 75 de la ley 23 de 1991

por lo que recobran vigencia las normas del decreto 2303 sobre
conciliacin prejudicial.

Conciliacin en Materia Laboral:

Ley 120 de 1921

43

Decretos 2663 y 3743 de 1950 que conforman el Cdigo Sustantivo del

Trabajo (artculos 432 a 443)

Decreto 2158 de 1948 se adopta el Cdigo de Procedimiento Laboral, en

el captulo IV (artculos 19 a 24) le da un carcter facultativo a la
conciliacin. Artculos 77 a 79: pautas para su realizacin en los procesos
ordinarios laborales

Ley 23 de 1991, captulo III: conciliacin en obligatoria en asuntos

laborales

Ley 446 de 1998, artculo 68 Requisito de procedibilidad. La conciliacin

es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin en asuntos
laborales.

Ley 640 de 2001, artculo 35 y 39: conciliacin como requisito de

procedibilidad en asuntos laborales. El artculo 35 en la parte que
mencionaba la jurisdiccin laboral fue declarado inexequible y el 39 se
declar totalmente inexequible mediante sentencia C-893 de 2001 M.P.

Ley 712 (de 2001, artculo 39: audiencia preliminar en los procesos
ordinarios laborales en primera instancia

Conciliacin en Materia Contencioso Administrativa:

Ley 23 de 1991 Captulo V articulo 59

Decreto 2651 de 1991, artculo 6

Decreto 171 de 1993, articulo 1Ley 92 de

Ley 446 de 1998, artculo 70

Ley 640 de 2001, artculo 49

Decreto 1818 de 1998

Decreto 2511 de 10 de diciembre de 1998

Decreto 1214 del 29 de junio de 2000

44

Decreto 131 de 2001, articulo 2

Conciliacin en Materia Penal:

Decreto 1861 de 1989

Decreto 050 de 1987, artculo 31

Decreto 2700 de 1991, artculo 38

Ley 600 del 24 de julio de 2000: La conciliacin en el proceso penal solo

procede para los delitos que admiten desistimiento o indemnizacin
integral, es decir, los delitos querellables que son enunciados en el
artculo 35 del Cdigo Penal.

Ley 906 del 31 de agosto del 2004, Libro VI artculos 518 a 527: Justicia
Restaurativa

Mediacin
El tema de la mediacin no ha recibido la misma atencin a nivel local, y
por ende no se ha adelantado mucho en carcter legislativo. Es un proceso
que se enmarca entonces principalmente en el marco de la norma social. A
nivel internacional, al igual que la conciliacin, es merecedora de un capitulo
dentro del Tratado Americano de Soluciones Pacficas "Pacto de Bogot". En
el mismo, dentro del capitulo Segundo, se hace una definicin de la misma y
la forma en que dentro de este contexto debe ser implementada.
En el marco nacional, no se encuentran leyes que regulen la figura de la
mediacin, en la Ley 906 del 31 de agosto del 2004, Libro VI, se definen los

45

procesos restaurativos que buscan resarcir de manera gil y efectiva los

daos causados a la vctima con el delito cometido. Para esto, se usan
mecanismos que incluyen la conciliacin en el incidente de reparacin
integral 50 y la mediacin y la conciliacin preprocesal 51 de carcter obligatorio
para poder acudir a la justicia ordinaria. Sin embargo, aunque la menciona,
no es explicita en torno a la figura.
El mayor adelanto en el pas se encuentra exclusivo para Bogot, que por
ser Distrito Capital, tiene la posibilidad de crear figura alternas la nacionales.
Dentro de la administracin de Antanas Mockus, se desarroll el Decreto 503
de 2003, donde se establece la poltica pblica en el caso de la justicia
comunitaria, la cual contempla entre otras la mediacin.
As mismo, en el Artculo 14 del mismo Decreto, se definen las funciones
de las Unidades de Apoyo a la Justicia Comunitario, que deben tambin
cumplir la tarea de mediacin. Estas funciones incluyen:

Capacitar a ciudadanos que aspiren a vincularse como lderes de

convivencia, dirigir su incorporacin al sistema, orientar su
capacitacin y promover el apoyo de la comunidad donde deben
cumplir su funcin.

Prestar a los actores de convivencia su asesora permanente en la

solucin de los casos que les corresponda, hacerles seguimiento,
evaluarlos y vigilar su adecuado comportamiento, promoviendo las
acciones disciplinarias o penales cuando hubiere lugar a ellas.

Prestarles el apoyo logstico necesario para el adecuado

cumplimiento de sus funciones.

50
51

Artculo 102 de la Ley 906 de 2004 Incidente de Reparacin Integral

Artculo 521 de la Ley 906 de 2004.-

46

Buscar la colaboracin a la Justicia Comunitaria (conformada por

Promotores de Convivencia, los Mediadores, los Conciliadores en
Equidad y los Jueces de Paz, segn articulo 19 del presente
Decreto) por parte de todas las Entidades que cumplan funciones
similares, as como de las organizaciones cvicas y religiosas que
puedan prestarle algn apoyo, y dar facilidades a los Mediadores,
Conciliadores en Equidad y Jueces de Paz para que puedan
cumplir sus funciones.

El articulo 16 del mismo Decreto busca Circunscribir la realizacin de las

mediaciones, conciliaciones en equidad y justicia de paz a los actores de
convivencia (mediadores, conciliadores y jueces de paz) y ampliar la
cobertura de estos servicios para fomentar el acceso a la Justicia
Comunitaria. Se define ampliar el nmero de actores de convivencia a tres
por barrio (incluyendo un mediador) (Articulo 17, Dec. 503). Aunque en este
decreto se encuentran algunos lineamientos generales, aun no se puede
hablar de una regulacin real para este procedimiento.

5.2 Diferencias Conceptuales entre la mediacin y la conciliacin

Conciliacin
Dado que la figura de la Conciliacin esta suscrita dentro del mbito legal
en Colombia, para nuestro pas las definiciones de la misma provienen de lo
estipulado por las leyes. De esta forma, la conciliacin esta definida como un
mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas
gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un

47

tercero neutral y calificado, denominado conciliador 52 . Segn la Corte

Constitucional esta definida como un procedimiento por el cual un nmero
determinado de individuos, trabados entre s por causa de una controversia
jurdica, se renen para componerla con la intervencin de un tercero neutral
-conciliador- quin, adems de proponer frmulas de acuerdo, da fe de la
decisin de arreglo y el imparte su aprobacin. El convenio al que se llega
como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que
concilian (Sentencia C-226 de 1993).
En sentencia C-160 del 17 de marzo de 1999, se establecen las
principales caractersticas de la conciliacin prejudicial: es un instrumento de
autocomposicin de un conflicto; constituye una actividad preventiva; no tiene
carcter judicial; es un mecanismo til para la solucin de conflictos; se
extiende a los conflictos susceptibles de ser transados; y, es el resultado de
una actividad regulada por el legislador.
Una definicin un poco ms integral la realiza Fuquen, quien la define
como un proceso o conjunto de actividades a travs del cual las personas o
partes involucradas en un conflicto pueden resolverlo mediante un acuerdo
satisfactorio. Adicional a las partes, interviene una persona imparcial
denominada conciliador, que acta con el consentimiento de las partes o por
mandato de la ley, para ayudar a los actores a llegar a un acuerdo que los
beneficie.

53

El concepto de delegacin en la conciliacin es una

consecuencia relacionada con la fuerza vinculante de la actuacin del tercero

para las partes 54 .

52

Artculo 64 de la Ley 446 de 1998; artculo 1 del Decreto 1818 de 1998.Fuquen, 2003
54
Herrera, 2003
53

48

Aunque en Colombia, el tema de la conciliacin ha sido ampliamente

trabajado, en la actualidad la mayora de los centros de conciliacin se
encuentran en Bogot y, en menor proporcin, en las principales ciudades
del pas. Pese a su contribucin a la solucin extrajudicial en derecho de
diversos conflictos, el desarrollo institucional de los centros es an reducido
frente a la magnitud de la conflictividad, y si se le compara con los ms de
siete

mil

funcionarios

que

tienen

competencia

para

soluciones

jurisdiccionales 55 .
De la misma forma, aunque hubo una interrupcin en la creacin de
centros de conciliacin a comienzos de los aos noventa, a finales de esta
dcada y comienzos del nuevo siglo se reactiva por establecerse la
conciliacin como requisito de procedibilidad, al igual que por tratar de llevar
la justicia a todas las reas del pas56 .
Dentro de esta misma poltica estatal de acceso a la justicia, con la Ley
23 de 1991, se establece la justicia comunitaria a travs de la conciliacin en
equidad la cual esta definida como una figura que promueve la resolucin
pacfica de conflictos en el contexto comunitario e implica la participacin o
intermediacin de un tercero, miembro de la comunidad, en conflictos
diversos entre los integrantes de la misma. Su objetivo principal es ofrecer
una alternativa pacfica, participativa y eficaz de tratamiento o atencin a los
conflictos comunitarios 57 .
El Estado ha promovido la conciliacin en equidad a travs de la
capacitacin de lderes comunitarios como conciliadores. A fines de los aos
55

Fuentes, 2004; Herrera, 2003

Cmara de Comercio, 2002
57
Ministerio de Justicia y del Derecho, 2000
56

49

noventa se estimaba que haba aproximadamente 1500 conciliadores en

equidad y aproximadamente 92.700 casos atendidos, entre conciliaciones y
mediaciones, de los cuales 70% corresponda a conflictos de familia,
arrendamientos y servidumbres, en 73 municipios de 11 departamentos 58 .

Mediacin
En el "Pacto de Bogot" (1948) se define la mediacin como el proceso
de someter la controversia a uno o ms gobiernos americanos, o a uno o
ms ciudadanos eminentes de cualquier Estado Americano extraos a la
controversia. En uno y otro caso el mediador o los mediadores sern
escogidos de comn acuerdo por las partes 59 .
De acuerdo con Salvador Puntes 60 , la mediacin es un mecanismo de
solucin de conflictos a travs del cual un tercero ajeno al problema
interviene entre las personas que se encuentran inmersas en un conflicto
para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se
encuentren soluciones equitativas para los participantes en la controversia.
En el mecanismo de la mediacin, las partes resuelven el conflicto por si
mismas con la ayuda de un tercero imparcial que acta como favorecedor y
conductor de la comunicacin. En la misma, las partes buscan las posibles
alternativas de solucin y controlan el proceso 61 .

58

Cmara de Comercio, 2002

Articulo XI.
60
Puntes, en: http://www.diba.es/innovacio/fitxers/puntes_mediacio.pdf
61
Daz y Echeverry, 2005
59

50

La mediacin es un proceso que trasciende la solucin inmediata del

conflicto puntual. De acuerdo con Wills (2003), los objetivos de la misma
incluyen:

Favorecer la solucin pacfica de los conflictos

Propiciar, lograr o mantener la paz entre actores divergentes

Facilitar el dilogo y entendimiento entre partes enfrentadas

Aclarar o resolver divergencias y suavizar ambientes hostiles

Encontrar y proponer soluciones o recomendaciones alternativas que

conduzcan a acuerdos de resolucin

Ayudar a cambiar percepciones o comportamientos contradictorios

As mismo, otros objetivos centrales de la mediacin al adoptarse como

un sistema eficaz para la construccin de nuevas reglas y vnculos sociales
basados en la corresponsabilidad y el reconocimiento y el respeto de las
diferencias, en el marco de una cultura de paz, son los siguientes 62 :

Resignificar el conflicto como agente transformador de relaciones

humanas

Replantear los mecanismos alternativos de solucin pacfica de

conflictos a travs de la mediacin

Conocer e investigar la naturaleza y tcnica de la mediacin

Formar mediadores con competencias para acompaar la solucin de

conflictos familiares, sociales y empresariales

Privilegiar la legitimacin y dignificacin del hombre en su capacidad

natural para solucionar sus conflictos y apropiarse de sus derechos

Promover una cultura de paz a travs del dialogo y la tolerancia

Custodiar la mediacin como un instrumento de regulacin y vnculo

social, de reconstruccin de tejido y capital social

62

Universidad Externado de Colombia - Alcalda Mayor de Bogot, 2002

51

Construir a partir de las investigaciones un manejo adecuado y

productivo de informacin sobre el conflicto y la mediacin

De acuerdo con Puntes, la posibilidad que la mediacin funcione como un

mecanismo reparador, depende de que la misma se rija por unos puntos
clave que son los que le brindan su carcter nico para la transformacin del
manejo del conflicto. Estos los define de la siguiente forma 63 :
I. Reconocimiento mutuo de las partes y legitimidad de todos los
intereses: es el aspecto que promueve la regulacin social desde la
igualdad en tanto a derechos y a la legitimidad de intereses a pesar de
las diferencias que los subyacen.
II. Horizontalidad del proceso: Todos los involucrados, incluido el tercero
que obra como mediador, hacen parte de un proceso enmarcado en una
estructura horizontal, siendo todos miembro igualitario, propietario de la
palabra y del proceso de trabajo para la construccin de un acuerdo o
una nueva regla de convivencia, pues las convicciones (intereses) de
los ciudadanos, para ser buenas, deben poder ser discutidas. 64 Sin
jerarquas y dando igual participacin a todos los involucrados.
III. Sostenibilidad de los recursos: Dado que la comunidad es la que define
los objetivos desde los recursos disponibles, se garantiza la eficacia y la
eficiencia de la mediacin, que propone trabajar desde el uso de los
derechos propios para superar los conflictos de intereses.

63
64

Puntes. En: http://www.diba.es/innovacio/fitxers/puntes_mediacio.pdf

Puntes. En: http://www.diba.es/innovacio/fitxers/puntes_mediacio.pdf

52

IV. Competencia de los mediadores: Su legitimidad se fundamenta en la

formacin, experiencia y capacidad de intervenir al margen de cualquier
tipo de poder, donde aunque se involucra en el procedimiento, no lo
hace con el discurso de las partes.
Por tratarse de un concepto que busca un cambio en la mentalidad y por
ende regirse por otros principios, la mediacin tiene unas caractersticas
base 65 :

No est regulada jurdicamente, de donde deriva su fuerza y su

potencial.

No es contraria ni substitutiva de la justicia ordinaria ni de otros

mtodos alternativos de solucin de conflictos.

La decisin est en las partes, no en el mediador.

Es flexible en cuanto a contenidos, formas, procedimientos,

alcances.

Es informal, privada, voluntaria, gratuita y de libre cumplimiento.

Es gil, de fcil acceso, y rpida respuesta.

No tiene costo.

Es una herramienta de fortalecimiento y reconstruccin de

relaciones sociales.

No es definitiva: puede retomarse, modificarse, superarse.

Dentro de esta misma corriente, hay unos presupuestos en los cuales se

basa la mediacin y que aunque pueden cambiar, se fundamentan en una
ideologa segn la cual los seres humanos pueden resolver sus conflictos y
que estos ltimos no son algo negativo, sino una oportunidad para mejorar.
En este marco de ideas, se entiende adems que la mediacin es voluntaria
65

Universidad Externado de Colombia - Alcalda Mayor de Bogot, 2002

53

para las partes y el tercero y que todos los participantes sean concientes que
los contenidos son confidenciales.

5.3 Clases y/o Tipologas: Conciliacin y Mediacin

Conciliacin
En Colombia la Conciliacin se encuentra dividida en dos clases
fundamentales, regidas por la legislacin nacional 66 :

Judicial: la conciliacin podr ser judicial si se realiza dentro de un

proceso judicial.

Extrajudicial: la conciliacin es extrajudicial si se realiza antes o por

fuera de un proceso judicial. Esta a su vez se divide en dos tipos:
o En derecho: Cuando se realice a travs de los conciliadores
de

centros

de

conciliacin

ante

autoridades

en

cumplimiento de funciones conciliatorias.

o En equidad: Cuando se realice ante conciliadores en
equidad.

Mediacin
La mediacin puede perseguir diferentes propsitos, lo que define los
diferentes tipos que se reconocen. Aunque diferentes autores mencionan

66

En: http:// www.conciliacion.gov.co

54

distintas, hay tres grupos base de donde se parte para las dems divisiones.
Estos son 67 :

Teora de Satisfaccin de Intereses: La mediacin es una

negociacin colaborativa asistida por un tercero para resolver un
problema. La comunicacin se centra en contenidos verbales,
entendiendo el dilogo como comunicacin bilateral efectiva,
siendo el mediador un facilitador de la comunicacin, experto en
dirigir la discusin. El conflicto se percibe como un obstculo para
la satisfaccin de intereses o necesidades, para lo que se realiza
una catarsis o descarga de las emociones asociadas al conflicto.
Son fundamentales en este modelo la neutralidad (imparcialidad y
equidistancia del mediador), el orden y disminuir las diferencias
entre las partes para que se logre el acuerdo.

Transformativo: Oportunidad para desarrollar el potencial de

cambio de las personas al descubrir sus propias habilidades. La
comunicacin se centra en el proceso relacional y el mediador
busca facilitar la transformacin de la relacin a travs del
empoderamiento de las partes, la formulacin de preguntas
circulares y el coprotagonismo, buscando modificar la relacin
entre las partes, sin importar si llegan o no a un acuerdo.

Circular Narrativo: Proceso para llegar a acuerdos trasformando

la narrativa de confrontacin, por una historia alternativa que
posibilite el cambio. La comunicacin es compleja e incluye el
contenido y la relacin: qu se dice, cmo se dice y dentro de qu
contexto. La mediacin busca transformar la historia y la relacin.

67

Alcalda Mayor de Bogot, Universidad Externado de Colombia. Proceso de Mediacin y

Habilidades del Mediador, 2002

55

Busca a travs de la reflexin y comprensin lograr reconocer y

aumentar las diferencias, legitimando a las personas y generando
nuevos significados en un contexto de confianza.

5.4 Nocin Subyacente de Justicia (conciliacin y mediacin)

Conciliacin
La nocin de justicia que sustenta la conciliacin esta enmarcada en la
norma jurdica. En cuanto a la conciliacin en equidad esta dentro del marco
de la justicia comunitaria, regulada por el estado tambin y se entiende la
figura como un mecanismo de acceso a la administracin de justicia.
Es importante entonces entender que la conciliacin se entiende en dos
sentidos; a nivel jurdico procesal (tramite procedimental que persigue un fin
particular) y a nivel jurdico sustancial (referente al acuerdo en s, a la
resolucin del conflicto que pretenda componerse). El acuerdo producto de
la conciliacin tiene calidad de cosa juzgada y presta mrito ejecutivo.

Mediacin
Para R. Di Rosa (2002), la mejor forma de entender el concepto
subyacente de justicia en el mbito de la mediacin es de la siguiente forma:
"Si la justicia acta en virtud de una referencia moral que exige el respeto del
derecho

(legalidad)

de

la

equidad,

la

Mediacin

se

fundamenta

esencialmente sobre la bsqueda del equilibrio que se puede construir fuera

56

del derecho (legitimidad) y liberarse una de una nocin genrica de equidad

para dar un contenido ms instrumental, referido a los valores e intereses de
las personas en conflicto. Esto significa que al carcter universal y estatal de
la justicia, la Mediacin prefiere los principios de accin particulares y
societarios. As pues, la Mediacin se inscribe en una relacin horizontal, de
relacin entre la ciudadana, en la que la solucin se construye de una
manera autnoma, mientras que la justicia sacraliza las relaciones verticales
entre la autoridad judicial y los sujetos, relaciones que estn definidas en los
textos normativos (la Gran Narracin de la poca moderna). Si la justicia se
hace, la Mediacin se toma, los ciudadanos se apropian de ella."
Por tratarse de un sistema de autocomposicin, donde las partes conocen
a fondo su propia situacin y su deseo mutuo de resolverla, tiene como
origen y efecto la organizacin de individuos en torno a sus intereses
comunes. Por esta razn el mediador no administra justicia sino que busca
por todos los medios que las partes en conflicto por si mismas solucionen
pacfica, voluntaria y civilizadamente sus diferencias. Es entonces un proceso
que busca el equilibrio a partir de la legitimidad de todos los participantes. Y
la legitimidad viene dada por ser miembro de la comunidad, por ser parte del
conflicto, no por alguna instancia o persona externa que prescribe quienes
son los llamados a participar y quienes no en funcin de atributos o
pertenencias culturales o nacionales 68 .

68

Alcalda Mayor de Bogot, Universidad Externado de Colombia. Redes Sociales para Mediadores
Comunitarios, 2002

57

5.5 Competencias del Tercero

Conciliacin
En la actualidad no existe, ni est prevista en la nueva ley, una poltica
pblica de pedagoga de la conciliacin y de los Mtodos Alternativos para la
Resolucin de Conflictos, dirigida a autoridades facultadas para conciliar, a
conciliadores de centros de conciliacin, a abogados y a estudiantes de
derecho, as como a usuarios potenciales o efectivos de la figura, entre otros,
que facilite el cambio cultural que la conciliacin demanda y que garantice la
confianza y credibilidad ciudadana requeridas 69 .
La ley plantea que el ejercicio de la conciliacin es deber de abogados, lo
cual puede desvirtuar el sentido mismo de la conciliacin, al ponerle lmites
que se derivan de la tendencia de la mayora de los abogados a judicializar
los conflictos antes que acercar a las partes 70 .
En la Ley 640 de 2001, se establece que "el conciliador que acte en
derecho deber ser abogado titulado, salvo cuando se trate de conciliadores
de centros de conciliacin de consultorios jurdicos de las facultades de
derecho y de los personeros municipales y de los notarios que no sean
abogados titulados 71 . En caso de tratarse de conciliacin en equidad, el
papel lo pueden desempear personas con una formacin diferente al
derecho, pero enmarcados dentro de la misma.

69

GALVES & TORRENTE, 2001

GALVES & TORRENTE, 2001
71
Ley 640 de 2001, Articulo 5: Calidades del Conciliador
70

58

Mediacin
El papel del mediador no esta definido en la ley Colombiana, y cualquier
persona puede actuar como tal. Estos incluyen individuos internacionales o
no gubernamentales, representantes de gobiernos, Estados, o figuras adhoc. Lo importante son los atributos del tercero que acta como mediador
que incluyen habilidad para escuchar, formular propuestas, intervenir en un
momento adecuado, y capacidad para entender caractersticas particulares
del conflicto. Dentro de esta figura se reconoce como fundamental que el
mediador sea capaz de mantenerse neutral. Esta capacidad esta dada por
las caractersticas del conflicto, por las necesidades de las partes y por el
individuo que se desempea como mediador. Cuando no hay conexin con
ninguna de las partes, se considera que es neutral. Esto permite que las
partes legitimen el papel del mismo y de esta forma desarrolle credibilidad,
profesionalismo y autoridad que le permita desempearse como un facilitador
de las negociaciones 72 .
Otras caractersticas fundamentales en un mediador incluyen poder
generar una comunicacin constructiva, lo cual se fundamenta en la
capacidad de generar aspectos como confianza, empata, escucha activa,
respeto, ser concreto, ser genuino, capacidad de confrontacin, habilidad de
inmediatez o proximidad, refuerzo interpersonal, saber criticar y capacidad de
liderazgo 73 .

72

Wills, 2003
Alcalda Mayor de Bogot, Universidad Externado de Colombia. Redes Sociales para Mediadores
Comunitarios, 2002
73

59

Adems de las propiedades que debe tener y generar un mediador, hay

unos valores claves que deben fundamentar su labor. Los valores sirven para
tomar decisiones y deben no solo hacer parte del mediador sino ser
cultivados en las partes. Un valor clave es la comunicacin como una
practica verdica y legitima para evitar la violencia. Otro valor muy importante
es la equidad para poder reconocer las necesidades de los dems. El
respeto permite considerar al otro y sus necesidades. La responsabilidad da
la posibilidad de considerar las consecuencias de las propias acciones. La
solidaridad y la autonoma dan la posibilidad de apoyar al otro y de actuar por
conviccin propia y no por temor al castigo 74 .
El mediador debe ser capaz de identificar el conflicto como propio al ser
humano, captar el entorno del conflicto, los sujetos y los mtodos del mismo,
disear y elaborar hiptesis sobre el conflicto, la naturaleza del sujeto y el
escenario. Es importante que el mediador sea observador, prudente, sereno,
justo, creativo, fuerte, neutral, respetuoso, autocontrolado, delicado y
templado.

5.6 El Papel del Tercero

Conciliacin
En la conciliacin la funcin del conciliador se concreta especficamente
en proponer frmulas de arreglo para la solucin del conflicto. De esta forma
juega un papel propositivo en el proceso de buscar la solucin de un
74

Alcalda Mayor de Bogot, Universidad Externado de Colombia. Cultura Urbana y Mediacin

Comunitaria, 2002

60

conflicto 75 . En el Artculo 8 de la ley 640 de 2001, se definen las obligaciones

del conciliador de la siguiente forma:
1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley.
2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la
audiencia.
3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y lmites de
la conciliacin.
4. Motivar a las partes para que presenten frmulas de arreglo con
base en los hechos tratados en la audiencia.
5. Formular propuestas de arreglo.
6. Levantar el acta de la audiencia de conciliacin.
7. Registrar el acta de la audiencia de conciliacin de conformidad
con lo previsto en esta ley.

Mediacin
Es un mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual las partes
someten sus diferencias a un tercero diferente del Estado, con el fin de
buscar un arreglo amistoso. En estos casos, el tercero neutral elegido no
tiene ninguna calidad especial segn la ley y sus propuestas no son de
obligatoria acogida, reduciendo su funcin a buscar una solucin aceptable
para las partes 76 .
En el Tratado Americano de Soluciones Pacficas "Pacto de Bogot"
(1948), en el artculo XII se definen las funciones del mediador en asistir a
las partes en el arreglo de las controversias de la manera ms sencilla y
75
76

Herrera, 2003 en: http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti6.htm

Puntes, en: http://www.diba.es/innovacio/fitxers/puntes_mediacio.pdf

61

directa, evitando formalidades y procurando hallar una solucin aceptable. El

mediador se abstendr de hacer informe alguno y, en lo que a l atae, los
procedimientos sern absolutamente confidenciales.
De acuerdo con Wills (2003) las funciones del mediador y su nivel de
intromisin, varan de un contexto a otro y dependen en gran medida del tipo
de controversia, de sus caractersticas e intensidad. En este sentido el
mediador, le permite a cada bando explicar la manera como cree que la
contraparte entiende el conflicto; ayuda a formular los problemas en trminos
comprensibles para las dos partes; propicia cambios en las actitudes de los
actores, en sus percepciones, imgenes e ideas con respecto al conflicto;
asiste a las partes a pensar en posibles caminos para resolver los problemas;
genera ideas para transformar los desacuerdos en aspectos potencialmente
negociables y ayuda a seleccionar opciones que sean favorables para todos
los bandos enfrentados.
Para que el mediador sea capaz de transformar las relaciones entre las
artes, su rol principal es empoderarlas para que acten por si mismas, sin
dejar

de

reconocer

los

intereses

necesidades

de

los

dems.

Adicionalmente debe abrir la comunicacin, aclarando situaciones confusas,

identificando intereses ocultos, ayudando a cada parte a comprender lo que
la otra dice y es fundamental que genere un ambiente en el cual hace posible
que surja la consideracin de que aspectos que aparentemente parecen
irreconciliables,

se

vuelvan

susceptibles

de

ser

transformados

compatibilizados con el fin de obtener mejores resultados 77 .

77

Wills, 2003

62

5.7 Tipos de Conflictos que Maneja

Conciliacin
Para la legislacin Colombiana Se podrn conciliar todas las materias
que sean susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin, ante los
conciliadores de centros de conciliacin, ante los servidores pblicos
facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los
notarios. 78

Mediacin
As como el conflicto trasciende todas las esferas de la vida, el campo de
aplicacin de la mediacin abarca todas las manifestaciones humanas y
sociales. Es por esta razn que los conflictos abarcan temas internacionales,
familiares, comunitarios, laborales y sociales. La mayora de las disputas
pueden resolverse usando la mediacin si las partes estn dispuestas a
hacerlo as. Aun cuando las partes opinen que no les ser posible llegar a
un acuerdo, el proceso de mediacin muy frecuentemente permite conversar
a fondo sobre un problema y llegar a un acuerdo para su solucin 79 .
Existen algunos temas en los cuales la mediacin no es el mecanismo
adecuado para tratar un conflicto. En especial en aquellos casos en los
cuales una de las partes tiene un poder superior sobre la otra, cuando hay
problemas psiquitricos graves, cuando hay violencia intrafamiliar, cuando

78

Ley 640 de 2001, Articulo 19

Alcalda Mayor de Bogot, Universidad Externado de Colombia. Proceso de Mediacin y
Habilidades del Mediador, 2002
79

63

hay amenazas, cuando las partes no actan de buena fe o cuando estn bajo
el efecto del alcohol o las drogas.

5.8 Caractersticas de la Metodologa

Conciliacin
El proceso de la mediacin esta definido tambin por lo que plantea la
legislacin. Este va desde la forma en que se debe elegir el conciliador, pues
como lo cita el Artculo 16 de la Ley 40 de 2001, este proceso puede llevarse
a cabo de diferentes formas, por mutuo acuerdo entre las partes, a
prevencin, cuando se acuda directamente a un abogado conciliador inscrito
ante los centros de conciliacin, por designacin que haga el centro de
conciliacin, o por solicitud que haga el requirente ante los servidores
pblicos facultados para conciliar. La Ley aclara que la audiencia de
conciliacin debe llevarse a cabo lo ms pronto posible, con un plazo mximo
de tres meses despus de la presentacin de la solicitud. La citacin debe
indicar el objeto de la conciliacin e incluir las consecuencias jurdicas de la
no asistencia, que puede ser considerado como indicio grave en su contra en
un eventual proceso judicial.
En lo referente a la conciliacin como requisito de procedibilidad, la
misma es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil,
contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo
previsto en la presente ley para cada una de estas reas 80 .

80

Ley 640 de 2001, Articulo 35

64

El proceso se desarrolla en las siguientes fases 81 :

Definicin del contexto de la conciliacin

Intercambio de historias, donde se definen los puntos de vista de

cada uno de los actores, los hechos y sentimientos

Situacin del conflicto, donde se concretan los puntos a tratar y se

enfatiza en lo conciliable

Fase donde se generan soluciones, promoviendo su bsqueda y

su seleccin

Fase en la cual se establecen los acuerdos y el cierre que se

especifican en un acta.

Mediacin
El

formato

de

la

mediacin

puede

variar

segn

el

mediador.

Generalmente, el mediador empieza por describir el proceso a seguir, y las

partes tienen la oportunidad de dar su versin de los hechos.

Luego el

mediador ayuda a identificar los temas que hay que resolver, sugiere un
proceso de negociacin, facilita la comunicacin entre las partes, y les ayuda
a encontrar posibles opciones para llegar a un acuerdo.
Aunque el orden no es esttico, al igual que el proceso, en trminos
generales las fases de la mediacin son las siguientes 82 :
I. Preparacin de la sesin de mediacin: el proceso comienza con el
primer contacto que alguna de las partes tiene con el mediador,
81

FUQUEN, 2003
Alcalda Mayor de Bogot, Universidad Externado de Colombia. Proceso de Mediacin y
Habilidades del Mediador, 2002
82

65

cuando el mismo debe tomar la informacin mnima acerca de los

involucrados y sobre la naturaleza del conflicto, para poder decidir,
junto con el solicitante, cundo, dnde y quienes participarn en la
sesin de mediacin. Se deben tomar decisiones sobre cundo,
dnde y quienes participarn.
II. La sesin de mediacin. Esta se divide en varios puntos
importantes:
a. Conocimiento de los participantes y establecimiento de
contacto, donde se busca establecer contacto interpersonal
y abrir la comunicacin.
b. Definicin del contexto de mediacin: Se proponen las
condiciones del contexto. El contexto es el conjunto de
condiciones

espacio-temporales

donde

se

realiza

la

mediacin, ayuda a definir el significado de lo dicho y

delimita lo que puede decirse; incluye todas las claves
verbales y no verbales, las acciones de los participantes, lo
que persiguen con este proceso, las actitudes mutuas, sus
roles sociales, el tipo de relacin que tienen entre s, y sus
actitudes frente a las condiciones de la mediacin. En esta
fase el lenguaje debe ser claro y conciso, para evitar el
vocabulario especializado.
En la definicin del contexto siempre deben incluirse los
siguientes temas:
i. El objetivo de la mediacin

66

ii. El carcter de voluntariedad, segn el cual cada parte

puede retirarse en cualquier momento y cualquier
acuerdo depende de la voluntad de las partes.
iii. La imparcialidad del mediador
iv. El papel del mediador y del concepto de mediacin
v. El procedimiento a seguir: Orden de la discusin, no
interrupcin, respeto mutuo, margen de tiempo con
que se cuenta para la sesin, toma de notas o
apuntes y clarificacin de su destino despus de la
audiencia,

privacidad,

uso

de

las

sesiones

individuales privada si las habr.

vi. La regla de confidencialidad: Es clave que las partes
confen en la habilidad del mediador para mantener
absoluta reserva sobre todo lo dicho durante las
sesiones. La confidencialidad implica que:

El mediador no har saber al otro lo que una

parte

le

confe

en

sesin

privada,

salvo

autorizacin.

El mediador no divulgar el contenido de la

mediacin fuera de las sesiones con las partes.

El mediador no ser testigo en favor o en contra

de ninguna de las partes.

Las partes se comprometen recprocamente a

respetar el deber de confidencialidad.

Existen excepciones a la confidencialidad: este

compromiso no se extiende a la informacin
sobre la comisin de un crimen, ni a la violencia
o abuso de menores.

67

vii. Costo
c. Acuerdos entre los participantes para entrar al proceso:
Generar acuerdos sobre condiciones para la sesin de
mediacin
d. Presentacin del conflicto por las partes: Preguntar e
intervenir para obtener informacin relevante. Observar
procesos de interaccin, diferenciando el contenido y
generando un ambiente de confianza, escucha y aceptacin
del otro. Es necesario recibir y contener las emociones de
los dems, dar reconocimiento, connotar positivamente los
problemas.
e. Anlisis del conflicto: Formular nuevas versiones sobre el
conflicto y las soluciones a partir de la formulacin de
preguntas lineales y circulares, directas, indirectas. Usar
tcnicas como el resumen, la connotacin positiva, la
recontextualizacion

la

presentacin

de

escenarios.

Basndose en la presentacin del conflicto el mediador

elabora el mapa del mismo a partir de los motivos, los
problemas de relacin entre las partes y las discrepancias
en la interpretacin de los hechos. En esta fase, el mediador
acude

las

tcnicas

de

resumen,

metforas

reformulaciones, integrando no slo la informacin que ha

recogido de los participantes sino sus conocimientos y
experiencias.

68

f. Anlisis de las soluciones intentadas, deseadas y viables: El

anlisis de las soluciones intentadas por los participantes
para resolver el conflicto es importante para evitar que el
mediador sugiera estas mismas estrategias, pues estas ya
fracasaron.
g. Eleccin de soluciones, acuerdos y compromisos: Para
llegar a esta fase, es necesario haber atravesado con xito
las fases anteriores. Si bien las decisiones son de los
participantes, en este momento el mediador debe servir
como de traductor de los acuerdos.
h. Cierre pedaggico: Es fundamental dar reconocimiento y
connotar positivamente el conflicto y la actuacin de las
partes, aunque no se logre un acuerdo. Es importante que
las partes expresen qu les deja el proceso.
III. Seguimiento y evaluacin de los efectos de la mediacin: Evaluar
el cumplimiento y los efectos de los acuerdos.
Es importante aclarar que en la mediacin hay procedimientos que
aunque no son estndar, si pueden facilitar el trabajo del mediador y el
transcurrir de las sesiones. Los dos principales son las reuniones individuales
y las reuniones de equipo de mediacin (cuando hay ms de un mediador).

69

5.9 Caractersticas del Acuerdo

Conciliacin
El acuerdo que se genera a partir de una audiencia de conciliacin esta
regido por la ley y tiene como caractersticas claves el prestar merito
ejecutivo y hacer transito a cosa juzgada. Por estas razones debe cumplir
con ciertas condiciones bsicas, especificadas en el Articulo 1 de la ley 640
de 2001, que especifica el contenido del acta. Este incluye:
I. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliacin.
II. Identificacin del Conciliador.
III. Identificacin de las personas citadas con sealamiento expreso de
las que asisten a la audiencia.
IV. Relacin sucinta de las pretensiones motivo de la conciliacin.
V. El acuerdo logrado por las partes con indicacin de la cuanta, modo,
tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.
Asimismo, en el mismo se especifica que cada parte debe recibir copia
autentica del acta de conciliacin, con constancia de que se trata de primera
copia que presta mrito ejecutivo.
El cumplimiento del acuerdo depende directamente de las partes y de lo
que implica su incumplimiento, sabiendo que la siguiente instancia esta
enmarcada en la justicia tradicional y que lo que est plasmado en el acuerdo
presta mrito ejecutivo.

70

Mediacin
Por tratarse de un sistema participativo no impositivo, permite una mayor
garanta en lo referente al cumplimiento de los acuerdos. Esto se debe a que
se trata de sistemas que respetan y refuerzan el poder de las partes. Por lo
general el acuerdo no produce efectos jurdicos, salvo que las partes
acuerden formalizarlo en una notara o centro de conciliacin 83 .
Si las partes no llegan a un acuerdo, retiene todas las opciones que tena
a su disposicin antes de iniciar la mediacin, entre ellas la posibilidad de
presentar una demanda ante el tribunal si tiene fundamento legal para
hacerlo. Lo que es importante es que en el tema de la mediacin, ms
importante que el acuerdo en si, es lograr un cambio en las partes
involucradas.

5.10 Medicin del Impacto del Proceso

Conciliacin
De acuerdo con la Honorable Corte Constitucional el requisito no
obliga a llegar a un acuerdo por la va conciliatoria, sino a intentarlo,
cumpliendo con un trmite establecido, y que en esa medida no se est
negando el acceso a la justicia El hecho de acudir a la audiencia no
genera ms carga en el particular que la de considerar las propuestas
expuestas por la contraparte o por el conciliador para que se llegue a un
acuerdo definitivo.

83

La asistencia a la reunin conciliatoria no despoja al

Fuquen, 2003

71

individuo de su derecho de oponerse a las propuestas que le sean

formuladas. Su capacidad de disposicin permanece inclume al punto que,
con la sola manifestacin en la audiencia de conciliacin de su voluntad
negativa de conciliar, cumple con el trmite que le impone la ley y puede
presentar la demanda 84 y adems en sentencia citada anteriormente se
expres que la conciliacin es un medio complementario para garantizar el
acceso efectivo a la administracin de justicia 85 .
Sin embargo como la figura surge para descongestionar el sistema
judicial, por lo que su impacto se mide en la medida que se logren acuerdos
para cumplir con este propsito y evitar procesos futuros. De la misma forma
es crucial el cumplimiento de los acuerdos para definir el xito de este
sistema.

Mediacin
Como se ha mencionado previamente, el xito de una mediacin no lo
define el logro del acuerdo; aunque esto si puede hacer parte de los criterios
para hablar de una mediacin exitosa. Otros criterios que permiten definir si
una mediacin fue o no exitosa incluyen 86 :

Se alcanz un acuerdo duradero, es decir, las partes cumplirn con

el mismo durante un largo perodo de tiempo.

Se lleg a un acuerdo en todos los asuntos de la disputa.

La disputa se resolvi en un perodo de tiempo razonable.

La relacin entre las partes mejor.

84

Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001

Sentencia C-163 de 1999
86
Redorta, 2005
85

72

Se lleg a un acuerdo en todos los asuntos de la disputa para

beneficio mutuo de todos.

Se acort la distancia entre las posiciones de las partes.

El conflicto central subyacente se resolvi.

Se alcanz un acuerdo que surge de las partes.

El nmero de trabajos irresueltos se redujo a travs de la

mediacin.

Las partes estaban satisfechas con el procedimiento de la

mediacin.

Las partes consiguieron o recuperaron recursos importantes y

valiosos.

Las partes aprendieron a comunicar y negociar entre s de modo

que puedan manejar disputas futuras por s mismos.

Las necesidades, objetivos e intereses del mediador fueron

satisfechos durante el proceso de mediacin.

Se crearon sentimientos de buena voluntad hacia el mediador.

Se alcanz un acuerdo que no dejaba nada expresado de forma

ambigua.

Las partes estaban satisfechas con tus esfuerzos de mediacin.

Las

partes

se

retractaban

cuando

podan

haber

hecho

concesiones.

Es improbable que surjan nuevos problemas entre las partes en el

futuro.

El acuerdo tuvo xito al evitar la violencia fsica.

73

5.11 Vigilancia

Conciliacin
De acuerdo con el Articulo 18 de la Ley 640 de 2001, El Ministerio de
Justicia y del Derecho tendr funciones de control, inspeccin y vigilancia
sobre los conciliadores, con excepcin de los jueces, y sobre los centros de
conciliacin y/o arbitraje. Para ello podr instruir sobre la manera como
deben cumplirse las disposiciones que regulen su actividad, fijar los criterios
tcnicos y jurdicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y sealar
los procedimientos para su cabal aplicacin. Adicionalmente, el Ministerio de
Justicia y del Derecho podr imponer las sanciones a que se refiere el
artculo 94 de la Ley 446 de 1998.
Por otra parte, en lo referente a los conciliadores, El Ministerio de Justicia
y del Derecho deber velar por que los funcionarios pblicos facultados para
conciliar reciban capacitacin en mecanismos alternativos de solucin de
conflictos.

87

En lo referente al control, inspeccin y vigilancia de los centros de

conciliacin, se centra el Decreto 3626 de 2007, donde se establece que el
Ministerio del Interior y de Justicia es el responsable de cumplir estas
funciones.

87

Articulo 6o, Ley 640 de 2001

74

Mediacin
A nivel de legislacin, no hay un ente regulador definido para el tema de
la mediacin. En la actualidad, lo mas cercano aparece en el Decreto 503 del
2003, para el Distrito Capital, donde se establece que las Unidades de
Apoyo a la Justicia Comunitaria (son) Unidades funcionales que se
desarrollarn en reemplazo de las Unidades de Mediacin y Conciliacin y
que como tales formarn parte de los Centros de Convivencia Ciudadana.
Son instituciones encargadas de promover, desarrollar, apoyar y controlar la
Justicia Comunitaria en el rea de su competencia, a los actores de
convivencia y a los veedores ciudadanos organizados en redes de buen trato
y redes para la democracia familiar.
Mientras no se estructure en nuestro pas la mediacin como mecanismo
alternativo de solucin de conflictos, el mediador no tendr ninguna
responsabilidad civil o penal por su gestin dentro del conflicto y labor es no
remunerada por las partes ni por el estado. Su colaboracin se centra en
facilitar la comunicacin y la discusin de los motivos que generaron el
conflicto.

5.12 Cuadro Comparativo entre mediacin y conciliacin

LEGISLACIN
CONCEPTO

MEDIACIN
A nivel nacional no
reglamentado. En Bogot con
el Decreto 503 de 2003.
Escenario transformador del

75

CONCILIACIN
Ministerio de Interior y de
Justicia. Ampliamente
desarrollado, en especial
en Ley 640 de 2001.
Requisito de

CLASES

NOCIN DE
JUSTICIA

COMPETENCIAS
TERCERO

ROL DEL
TERCERO

TIPOS DE
CONFLICTO

METODOLOGA

ACUERDO

MEDICIN DE
IMPACTO

MEDIACIN
conflicto.
Satisfaccin
Transformativo
Circular Narrativo
Se rige por la norma social.
Se deriva de construccin
social, basndose en una
nocin de justicia perceptiva
de cada parte, que puede ser
diferente a la ley.
Puede ser cualquier individuo
o entidad
Son ciudadanas, no
instrumentales. Se basa en la
sociedad civil como eje
transversal.
Construccin de ciudadana.
Acta solo como facilitador,
con papel orientador sin
formular propuestas de
arreglo.
No es directivo, trabaja
imaginarios y
representaciones sociales.
Amplia variedad, no
enmarcadas en derecho sino
en dinmicas de la lgica
social.
Informal: no hay trmites que
preceden, no se reviste de
formalidad.
nfasis en comunicacin y
competencias sociales.
De diversos tipo. Puede ser
verbal o escrito. Si es escrito
puede ser un compromiso
redactado por las partes o
transacciones comunitarias
veladas por un tercero.
Se centra en el rol
transformador de relaciones,
en la dinmica emocional, en
la transformacin de al
menos una creencia. No en

76

CONCILIACIN
procedibilidad.
Judicial
Extrajudicial
o En derecho
o En equidad
Se rige por la norma
jurdica, sobre parmetros
legales.

En derecho: Abogado
En equidad: no
necesariamente.
Es justicia instrumental,
reglamentada por el
ministerio.
Esta obligado a presentar
formulas de arreglo. Es
una prctica evaluativa.
Es directiva, impone
reglas, da definiciones.
Tipificados segn asuntos
conciliables, transigibles y
desistibles.
Formal.
Reestructuracin, toma de
notas, preguntas,
negociacin.
Formal, genera un acta de
conciliacin que tiene
registro.
El acuerdo presta mrito
ejecutivo y hace transito a
cosa juzgada.
El no acuerdo lleva a la
siguiente instancia judicial.
Se mide por el nmero de
acuerdos sobre el nmero
de audiencias, y por el

MEDIACIN
lograr un acuerdo.

VIGILANCIA

No se trata de un delegado
del estado. No hay una figura
clara que garantice su
operacin.

77

CONCILIACIN
cumplimiento de los
acuerdos logrados.
Opera bajo registro,
vigilado, sancionado y
regido por el reglamento
del derecho.

6.

CONCLUSIONES

El desarrollo de los Mtodos Alternativos para la Resolucin de Conflictos

en Colombia se ha centrado principalmente en la figura de la Conciliacin.
Esto se evidencia en el desarrollo amplio de la legislacin y de figuras que
sustenten a la misma dentro del marco legal Colombiano. Otros procesos se
han trabajado como el arbitraje o la amigable composicin; sin embargo con
la mediacin es poco lo que se ha trabajado a nivel estatal.
En la actualidad se reconocen los beneficios de esta figura por ir ms all
del manejo del conflicto puntual y buscar un cambio en la cultura que permita
una transformacin real del manejo del conflicto y por ende de la forma en
que las personas se relacionan con el mismo, de all que se rija por la norma
social. Este reconocimiento ha generado que en el mundo entero se
reconozcan los beneficios de esta figura y sea ampliamente difundida, sin
embargo, aunque incipiente en Colombia se han venido realizando
numerosos trabajos por autores ampliamente reconocidos e incluso por el
gobierno y otras entidades. Hace falta en el pas un poco ms de visibilidad
para estos procesos. En lo referente a la conciliacin, esta figura es una
herramienta que permite cumplir el requisito de procedibilidad que se exige
en Colombia para muchos casos judiciales. De esta forma la conciliacin se
rige por la norma jurdica, con una base de parmetros legales.
Dentro de la idea transformativa se encuentra entonces que la mediacin
se divide segn su enfoque en tres clases principales (Satisfaccin de
intereses, transformacin de relaciones, circular narrativo), por otra parte la
conciliacin se divide en dos tipos, de acuerdo a la funcin que busca lograr
(Judicial y extrajudicial). En este marco, se define que cualquier persona

78

puede actuar como mediador (con ciertas caractersticas de formacin y

personalidad), mientras que en la conciliacin debe tratarse de un abogado,
excepto en uno de los subtipos de la conciliacin extrajudicial (en equidad).
En este contexto, el mediador es principalmente un facilitador, donde su
actuacin es orientar y trabajar imaginarios sin dar lugar a propuestas de
arreglo y los conflictos que maneja pueden ser prcticamente de cualquier
tipo. El conciliador por su parte debe presentar frmulas de arreglo, siendo
directivo e impositivo y los asuntos deben estar tipificados segn asuntos
conciliables, transigibles y desistibles. La conciliacin es vigilada por el
Estado, mientras que la mediacin no tiene un doliente claro que garantice su
operacin.
Como se observa, la forma en que se implementa cada proceso tambin
es diferente, la mediacin es un proceso informal sin trmites que la
precedan, donde el acuerdo puede incluso ser verbal. Por otra parte, la
conciliacin es formal y conlleva procesos claves que adems hace que el
acuerdo que se produzca en la misma preste mrito ejecutivo y haga trnsito
a cosa juzgada, lo que genera que la medicin del impacto de la conciliacin
se relacione directamente con el nmero de acuerdos logrados y el
cumplimiento de los mismos. En la mediacin, as no halla acuerdo el
impacto lo define la capacidad de transformar las relaciones y la forma de
manejo de los conflictos.
Probablemente la falta de reconocimiento a los trabajos realizados en el
tema y por ende a la figura como tal, han desembocado en una evidente
ausencia de personas capacitadas como mediadores que repliquen sus
conocimientos en los alumnos de programas que se centran en el tema. De
esta necesidad parte el presente trabajo, pues a lo largo del proceso

79

formativo fue evidente la preeminencia de conciliadores que estaban en

nuestro proceso formativo. Esta realidad genera una confusin entre estos
dos mecanismos, donde no son claras las diferencias que se presentan en el
desarrollo de las mismas. Se hace entonces evidente que las diferencias van
ms all de la nocin conceptual y estn enmarcadas en todos los mbitos
que subyacen los procesos. Sin embargo, es difcil poder ubicarlas de forma
puntual.
Ms all del desarrollo legislativo que suele volverse excluyente y
limitante, este trabajo sugiere realizar mayor investigacin en el tema de la
mediacin para nuestro pas, y se hace necesario que estos procesos sean
visibles y se conozcan, dando lugar a que los mediadores del futuro sean
formados por los mediadores del presente que estn en desarrollo y no por
los conciliadores que manejan un sistema alterno pero no igualable a la
mediacin.

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COLOMBIA.

PRESIDENTE

DE

LA

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Decreto

3756

de

DE

LA

REPUBLICA.

Decreto

3626

de

septiembre 27 de 2007.
COLOMBIA.

PRESIDENTE

septiembre 20 de 2007.
COLOMBIA.

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Decreto 314 de 7 de

febrero de 2007.

89

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COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Decreto 2771 de diciembre
20 de 2001.
COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Decreto 2511 de diciembre
10 de 1998.
COLOMBIA.

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Decreto 1818 de

septiembre 7 de 1998.
COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Decreto 2651 del 25 de
noviembre de 1991.
COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Decreto 2279 del 7 de
octubre de 1989.

90

UNIVERSIDAD DE LA SABANA
INSTITUTO DE POSTGRADOS
RESUMEN ANALTICO DE INVESTIGACIN

No.
1
2
3
4
5

VARIABLES

In Colombia, Alternative Dispute Resolution methods have been mainly centered in

conciliation, which has led to a difficulty in differentiating the other existing methods.
Through a documentary revision of the Colombian context, key differences are found
on aspects as: law, concept, kinds, justice concept, third party competences, third
party paper, kinds of conflicts, methodology, agreement, impact measurement and
vigilance. Likewise, though many works have been done around the subject of
mediation for the country, these havent received enough attention and thorough
research was required to get to be acquainted with them.

6
7

DESCRIPCIN DE LA VARIABLE

NOMBRE DEL POSTGRADO Especializacion en Mediacion de Conflictos

DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIACIN Y LA CONCILIACIN EN COLOMBIA
TTULO DEL PROYECTO
Alvarado Rodrguez Andres; Farfan Mendigana Jorge Eduardo; Palma Sanchez
AUTOR(es)
Adriana Lucia; Rodriguez Granados Rocio Azucena
2008, Diciembre
AO Y MES
Perea, Tulia
NOMBRE DEL ASESOR(a)
En Colombia el desarrollo de los mtodos alternativos para la resolucin de
conflictos se ha centrado principalmente en la conciliacin, lo cual ha llevado a que
en la actualidad sea difcil diferenciar los otros mtodos que existen. Por medio de
una revisin documental para el contexto colombiano, se encuentran las diferencias
claves con la mediacin a nivel de Legislacin, Concepto, Clases, Nocin de justicia,
Competencias del tercero, Rol del tercero, Tipos de conflicto, Metodologa, Acuerdo,
Medicin de impacto y Vigilancia. De la misma forma se evidencia que aunque se
han realizado varios trabajos centrados en el tema de mediacin en el pas, los
mismos no se han hechos visibles, siendo necesario realizar una investigacin
DESCRIPCIN O ABSTRACT meticulosa para poder acceder a los mismos.

PALABRAS CLAVES O
DESCRIPTORES

Mtodos alternativos para la resolucin de conflictos, Conciliacin, Mediacin,

Legislacin, Justicia, Acuerdo.

SECTOR ECONMICO AL
QUE PERTENECE EL
PROYECTO
TIPO DE INVESTIGACIN

10

OBJETIVO GENERAL

11

OBJETIVOS ESPECFICOS

12

FUENTES BIBLIOGRFICAS

13

RESUMEN O CONTENIDO

Sector de educacin.

Investigacion documental
Establecer las diferencias entre la mediacin y la conciliacin en Colombia, a travs
de una profunda revisin de documentos.
Describir el origen de la mediacin en Colombia, como mtodo alternativo de
resolucin de conflictos.
Establecer las caractersticas y explicar, cul es la aplicacin y el
desarrollo de la mediacin y conciliacin en Colombia.
Comparar la mediacin y la conciliacin en
Colombia, de acuerdo con las siguientes categoras: terica, legal y conceptual
En total se utilizaron ochenta ysiete (87) fuentes bibliograficas
El trabajo se compone de seis partes que siguen una secuencia lgica en el proceso
de aclarar conceptualmente las diferencias claves entre la mediacin y la
conciliacin.
Despus de la introduccin, donde se define la dimensin humana del conflicto,
intrnseco a las sociedades pero no como algo negativo sino como una oportunidad
de crecimiento, se continua con la descripcin, planteamiento y justificacin y
delimitacin del problema. En este capitulo se hace evidente la falta de
diferenciacin entre la conciliacin y la mediacin como mtodos alternativos para la
resolucin de conflictos en el contexto colombiano, y la necesidad que surge desde
la academia de entender las diferencias en el desarrollo y aplicacin de estos dos
mtodos para nuestro pas.
En los objetivos se plantea la intencin de llegar a realizar la diferenciacin entre los
mtodos mencionados, a travs de la descripcin del origen de la mediacin en
Colombia, como mtodo alternativo de resolucin de conflictos. As mismo se busca
establecer las caractersticas y explicar, cul es la aplicacin y el desarrollo de la
mediacin y la conciliacin en Colombia, comparndolas a nivel terico, legal y
conceptual.

Posteriormente se realiza una contextualizacion en el mbito colombiano y una

descripcin conceptual donde es posible encontrar el desarrollo de los mtodos
alternativos en Colombia y el futuro de la mediacin para el pas. Como se explica
en el siguiente capitulo de la metodologa, el proceso se lleva a cabo por medio de
una revisin documental de distintas fuentes. El trabajo continua con la comparacin
entre los dos mtodos segn diferentes categoras (Legislacin, Concepto, Clases,
Nocin de justicia, Competencias del tercero, Rol del tercero, Tipos de conflicto,
Metodologa, Acuerdo, Medicin de impacto y Vigilancia) y culmina con las
conclusiones y la bibliografa.

14

METODOLOGA

Para desarrollar el presente estudio documental descriptivo se llev a cabo un

anlisis de documentos tales como: revistas, libros histricos, cartillas del gobierno,
documentos legales y jurdicos, publicaciones en Internet y libros sobre leyes
colombianas y derecho, adems, investigando diferentes autores y corporaciones en
todo lo relacionado con la mediacin y la conciliacin.
De la
misma forma, se realiza una descripcin precisa sobre los dos mtodos alternativos
de resolucin de conflictos. Se hace especial nfasis en trminos legales y en
diferencias conceptuales que subyacen en los dos mtodos, y que se reflejan en los
fundamentos de los mismos a lo largo del proceso y el papel que juega el tercero
dentro de los mismos.
Este trabajo
comprende un anlisis descriptivo, cualitativo, procedimental, legal, terico y prctico.
El desarrollo de los Mtodos Alternativos para la Resolucin de Conflictos en
Colombia se ha centrado principalmente en la figura de la Conciliacin. Esto se
evidencia en el desarrollo amplio de la legislacin y de figuras que sustenten a la
misma dentro del marco legal Colombiano. Otros procesos se han trabajado como el
arbitraje o la amigable composicin; sin embargo con la mediacin es poco lo que se
ha trabajado a nivel estatal.

En la actualidad se reconocen los beneficios de esta figura por ir ms all del

manejo del conflicto puntual y buscar un cambio en la cultura que permita una
transformacin real del manejo del conflicto y por ende de la forma en que las
personas se relacionan con el mismo, de all que se rija por la norma social. Este
reconocimiento ha generado que en el mundo entero se reconozcan los beneficios
de esta figura y sea ampliamente difundida, sin embargo, aunque incipiente en
Colombia se han venido realizando numerosos trabajos por autores ampliamente
reconocidos e incluso por el gobierno y otras entidades. Hace falta en el pas un
poco ms de visibilidad para estos procesos. En lo referente a la conciliacin, esta
figura es una herramienta que permite cumplir el requisito de procedibilidad que se
exige en Colombia para muchos casos judiciales. De esta forma la conciliacin se
rige por la norma jurdica, con una base de parmetros legales.
Dentro de la idea transformativa se encuentra entonces que la mediacin se divide
segn su enfoque en tres clases principales (Satisfaccin de intereses,
transformacin de relaciones, circular narrativo), por otra parte la conciliacin se
divide en dos tipos, de acuerdo a la funcin que busca lograr (Judicial y
extrajudicial). En este marco, se define que cualquier persona puede actuar como
mediador (con ciertas caractersticas de formacin y personalidad), mientras que en
la conciliacin debe tratarse de un abogado, excepto en uno de los subtipos de la
conciliacin extrajudicial (en equidad).

15

CONCLUSIONES

En este contexto, el mediador es principalmente un facilitador, donde su actuacin

es orientar y trabajar imaginarios sin dar lugar a propuestas de arreglo y los
conflictos que maneja pueden ser prcticamente de cualquier tipo. El conciliador por
su parte debe presentar frmulas de arreglo, siendo directivo e impositivo y los
asuntos deben estar tipificados segn asuntos conciliables, transigibles y desistibles.
La conciliacin es vigilada por el Estado, mientras que la mediacin no tiene un
doliente claro que garantice su operacin.
Como se observa, la forma en que se implementa cada proceso tambin es
diferente, la mediacin es un proceso informal sin trmites que la precedan, donde el
acuerdo puede incluso ser verbal. Por otra parte, la conciliacin es formal y conlleva
procesos claves que adems hace que el acuerdo que se produzca en la misma
preste mrito ejecutivo y haga trnsito a cosa juzgada, lo que genera que la
medicin del impacto de la conciliacin se relacione directamente con el nmero de
acuerdos logrados y el cumplimiento de los mismos. En la mediacin, as no halla
acuerdo el impacto lo define la capacidad de transformar las relaciones y la forma de
manejo de los conflictos.

Probablemente la falta de reconocimiento a los trabajos realizados en el tema y por

ende a la figura como tal, han desembocado en una evidente ausencia de personas
capacitadas como mediadores que repliquen sus conocimientos en los alumnos de
programas que se centran en el tema. De esta necesidad parte el presente trabajo,
pues a lo largo del proceso formativo fue evidente la preeminencia de conciliadores
que estaban en nuestro proceso formativo. Esta realidad genera una confusin entre
estos dos mecanismos, donde no son claras las diferencias que se presentan en el
desarrollo de las mismas. Se hace entonces evidente que las diferencias van ms
all de la nocin conceptual y estn enmarcadas en todos los mbitos que subyacen
los procesos. Sin embargo, es difcil poder ubicarlas de forma puntual.
Ms all del desarrollo legislativo que suele volverse excluyente y limitante, este
trabajo sugiere realizar mayor investigacin en el tema de la mediacin para nuestro
pas, y se hace necesario que estos procesos sean visibles y se conozcan, dando
lugar a que los mediadores del futuro sean formados por los mediadores del
presente que estn en desarrollo y no por los conciliadores que manejan un sistema
alterno pero no igualable a la mediacin.
16
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