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1. INTRODUO
Diversos temas relacionados Compensao Financeira
pela Explorao dos Recursos Minerais (CFEM) receita
originria da Unio que visa a efetivar a participao do Estado Brasileiro no resultado da atividade minerria demandam maior ateno da doutrina e jurisprudncia, sobretudo
por fora da insegurana a que esto submetidos os mineradores no que tange s regras que disciplinam a sua incidncia.
A referida insegurana intensificada em virtude de a
CFEM ser sujeita ao chamado lanamento por homologao
ou autolanamento2, em que o minerador possui o dever de,
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por sua conta e risco, apurar e recolher a exao aos cofres pblicos. Posteriormente, compete ao Departamento Nacional de
Produo Mineral (DNPM) fiscalizar a correo do procedimento adotado pelo minerador e, eventualmente aferido recolhimento a menor, constituir contra ele a parcela do crdito
supostamente inadimplida. Inexistindo certeza e
previsibilidade quanto s regras que determinam a incidncia
da CFEM e, desse modo, a sua apurao e recolhimento pelo
minerador, a consequncia observada a nefasta insegurana
jurdica, causa de inmeros lanamentos que, muito em breve,
inundaro o Poder Judicirio com novos litgios.
Dentre os temas polmicos a respeito da CFEM, encontra-se a eficcia da descaracterizao mineralgica enquanto critrio temporal da sua hiptese de incidncia.
Apesar de expressamente previsto no art. 14, III, do
Decreto n 01/91 como critrio temporal da hiptese de incidncia da CFEM, o instituto da descaracterizao
mineralgica tem sido considerado ineficaz pelo DNPM.
Tanto em suas decises administrativas, como nas demandas judiciais, a Autarquia e sua Procuradoria defendem a
tese de que apenas a incluso da substncia mineral no campo de incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) seria critrio vlido de antecipao do momento
de ocorrncia do fato gerador da CFEM, uma vez que, por
no existir norma que explicite o que seja a descaracterizao
mineralgica, sua norma instituidora possuiria eficcia limitada, o que tornaria impossvel a aplicao do instituto.
O presente trabalho investigar a hiptese de que a tese
defendida pelo DNPM a respeito da descaracterizao
mineralgica enquanto critrio temporal da hiptese de incidncia da CFEM frgil, principalmente porque (i) o conceito
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resultado da atividade. Esta concluso pacfica na doutrina5 e na jurisprudncia6, no havendo que se falar que seria
indenizao, preo pblico ou tributo. Portanto, trata-se de
receita originria da Unio, de relao jurdica regulamentada pelo Direito Administrativo.
A CFEM configura tpica obrigao ex lege (decorrente de lei e no da vontade das partes, visto que foi instituda
pela Lei n 7.990/89), e pode ser perfeitamente analisada
sob o enfoque da Teoria da Norma7. Ou seja, pode ser perfeitamente dividida em um antecedente e um consequente
normativo, compostos pelos critrios material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo, conforme elucida o quadro
abaixo, que conjuga os enunciados extrados das Leis n
7.990/89 e 8.001/90 e do Decreto n 01/91 (a despeito da
problemtica concernente sua legalidade):
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dever ser (no caso, recolher dinheiro aos cofres pblicos). Nesse sentido, ensina PAULO COIMBRA:
A despeito de no se cuidar, nesse captulo, da CFEM como tributo ou de sua classificao como qualquer outra categoria jurdica, no se deve desprezar, porquanto deveras til
mesmo aos demais ramos da cincia jurdica, o grande avano da tributristica ptria no
estudo da estrutura normativa.
[...]
Sem margem a dvidas, a norma instituidora da CFEM tambm composta por dois
elementos estruturais um antecedente e um consequente. Muito embora sejam partes
integrantes de um nico ente lgico-normativo, revela-se conveniente melhor compreenso da exao em foco o estudo minudente de cada uma delas isoladamente, sob seus
diferentes prismas. SILVA, Paulo Roberto Coimbra. A CFEM Luz da Teoria da
Norma. In: SILVA, Paulo Roberto Coimbra (Coord.). Compensao Financeira pela
Explorao de Recursos Minerais: natureza jurdica e questes correlatas. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 46-47.
Art. 6 A compensao financeira pela explorao de recursos minerais, para fins de
aproveitamento econmico, ser de at 3% (trs por cento) sobre o valor do faturamento
lquido resultante da venda do produto mineral, obtido aps a ltima etapa do processo de
beneficiamento adotado e antes de sua transformao industrial.
Art. 15. Constitui fato gerador da compensao financeira devida pela explorao de
recursos minerais a sada por venda do produto mineral das reas da jazida, mina, salina
ou de outros depsitos minerais de onde provm, ou o de quaisquer estabelecimentos,
sempre aps a ltima etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformao industrial.
Pargrafo nico. Equipara-se sada por venda o consumo ou a utilizao da substncia
mineral em processo de industrializao realizado dentro das reas da jazida, mina, salina
ou outros depsitos minerais, suas reas limtrofes ou ainda em qualquer estabelecimento.
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Considerando que o aspecto material da hiptese de incidncia do IPI vastssimo, abrangendo, nos termos do pargrafo nico do art. 46, do CTN13, e do art. 4, do RIPI14, os procedimentos de beneficiamento15, montagem, acondicionamento
ou reacondicionamento, renovao ou recondicionamento e,
tambm, o de transformao, resta claro que a descaracterizao
mineralgica implica a incluso da substncia mineral no campo de incidncia do IPI, o que torna o art. 14, III, do Decreto n
01/91, se interpretado literalmente, ambguo.
Art. 46. O imposto, de competncia da Unio, sobre produtos industrializados tem como
fato gerador:
I - o seu desembarao aduaneiro, quando de procedncia estrangeira;
II - a sua sada dos estabelecimentos a que se refere o pargrafo nico do artigo 51;
III - a sua arrematao, quando apreendido ou abandonado e levado a leilo.
Pargrafo nico. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o
produto que tenha sido submetido a qualquer operao que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeioe para o consumo (grifamos).
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Art. 4o Caracteriza industrializao qualquer operao que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentao ou a finalidade do produto, ou o aperfeioe para
consumo, tal como:
I - a que, exercida sobre matrias-primas ou produtos intermedirios, importe na obteno de espcie nova (transformao);
II - a que importe em modificar, aperfeioar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilizao, o acabamento ou a aparncia do produto (beneficiamento);
III - a que consista na reunio de produtos, peas ou partes e de que resulte um novo
produto ou unidade autnoma, ainda que sob a mesma classificao fiscal (montagem);
IV - a que importe em alterar a apresentao do produto, pela colocao da embalagem,
ainda que em substituio da original, salvo quando a embalagem colocada se destine
apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou
V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou
inutilizado, renove ou restaure o produto para utilizao (renovao ou
recondicionamento).
Pargrafo nico. So irrelevantes, para caracterizar a operao como industrializao, o
processo utilizado para obteno do produto e a localizao e condies das instalaes ou
equipamentos empregados.
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Destacamos que, apesar de beneficiamento estar includo no conceito de industrializao para fins de incidncia do IPI, como este procedimento no modifica
a natureza da substncia mineral, aplica-se ao caso a imunidade prevista no art.
155, 3, da CR/88: exceo dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste
artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poder incidir sobre operaes relativas a
energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas.
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Como o Decreto n 01/91 criou novos critrios temporais para a hiptese de incidncia da CFEM, ao equiparar
a sada por venda ao consumo ou utilizao da substncia
pelo minerador, competiu-lhe dispor sobre a base de clculo da exao nessas hipteses, uma vez que, inexistindo
operao de venda, no se poderia falar em faturamento
lquido. A opo eleita foi o custo de produo (composto
pela soma das despesas operacionais e administrativas, diretas e indiretas) aferido at o momento da ocorrncia do
fato gerador da CFEM, tal como disposto no 1, do art. 14,
do Decreto18 e no art. 2, da Instruo Normativa DNPM n
06/200019.
Portanto, a CFEM possui duas bases de clculo, a depender do critrio temporal da hiptese de incidncia: (i) o
faturamento lquido, no caso de sada por venda do produto mineral; (ii) e o custo de produo, nas demais hipteses
de incidncia da exao.
Da, mais uma vez, a relevncia da descaracterizao
mineralgica, tendo em vista que a sua ocorrncia implica o
clculo da CFEM com base no custo de produo, grandeza
bastante inferior ao faturamento lquido decorrente da venda do produto.
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1 No caso de substncia mineral consumida, transformada ou utilizada pelo prprio titular dos direitos minerrios ou remetida a outro estabelecimento do mesmo
titular, ser considerado faturamento lquido o valor de consumo na ocorrncia do
fato gerador definido no art. 15 deste decreto.
Art. 2. Para os efeitos previstos no art. 14, 1 do Decreto 1/91, considera-se valor
de consumo o valor total do produto mineral apurado, at a etapa de elaborao do
produto final, que antecede a sua incluso no campo de incidncia do Imposto sobre
Produtos Industrializados (IPI).
Pargrafo nico. O valor total corresponde soma das despesas operacionais e administrativas, diretas e indiretas incorridas at a etapa mencionada no caput deste
artigo.
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der regulamentar do referido decreto, gerando insegurana jurdica, tanto no setor pblico como no privado.
Como no mesmo inciso legal em que h a previso
da descaracterizao mineralgica, inciso III do artigo 14 do Decreto n 01/9, abriu-se a possibilidade
de se limitar a incidncia da CFEM em outro critrio, o campo de incidncia do IPI, no restar prejuzo algum em se retirar esta previso ilegtima da
interpretao e aplicao do referido dispositivo
infralegal.
Ainda no entendimento do autor21, a resoluo do problema fica condicionada elaborao de um laudo tcnico que indique o momento em que ocorreu a descaracterizao, sendo que
tal fato poderia ensejar a produo de laudos tcnicos divergentes, tornando a questo impossvel de resoluo, em
funo de se estar diante de norma jurdica de eficcia limitada, [...] carente de uma complementao normativa que permita a
incidncia da previso normativa contida na norma.
No mesmo sentido, o DNPM editou a Orientao
Normativa n 07, de 12.06.2012:
Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM) Ponto de incidncia
Fase do processo minerrio anterior ao campo
de incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados.
A previso contida no artigo 14, inciso III, do Decreto n 1/1991, de que o processo de beneficiamento
minerrio ser delimitado pela descaracterizao
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REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva: 2005,
p. 67-68.
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A caracterstica essencial dos minerais, enquanto substncias inorgnicas sua composio qumica. Por sua vez,
elemento qumico definido como uma substncia pura,
feita de apenas um tipo de tomo e que no pode ser subdividida em substncias mais simples atravs de nenhum meio
fsico ou qumico, enquanto um composto qumico definido como uma substncia pura feita de dois ou mais tipos
de elementos (tomos) combinados em uma proporo fixa
e que pode ser subdividido em substncias mais simples
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somente por meios qumicos. A ttulo de exemplo, podemos citar como elemento qumico o Ouro (Au) e como composto qumico a Hematita (Fe2O3).
A substncia mineral qualifica-se como elemento ou,
ainda, composto qumico, uma vez poder ser encontrada
livre na natureza ou misturada a outros elementos24. Por
isso, a definio de mineral, segundo JAMES D. DANNA25,
elemento ou composto qumico de ocorrncia natural formado
por um produto de processos inorgnicos.
Do exposto, resta claro que a descaracterizao
mineralgica, como o prprio nome permite intuir, implica a alterao das caractersticas essenciais do elemento ou
composto qumico encontrado na natureza.
Por isso, qualquer processo de beneficiamento do recurso mineral que no resulte na alterao da sua composio qumica natural no se qualifica como descaracterizao
mineralgica. Processos de tratamento ou beneficiamento
tm apenas a finalidade de reconhecer aos minerais a pureza necessria viabilidade do seu uso posterior, consoante
a lio dos engenheiros ADO B. DA LUZ e FERNANDO
A. F. LINS26:
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Alguns poucos metais podem ser encontrados livres na natureza na forma de substncia simples (ouro, platina, prata) devido baixa reatividade destes metais. No
entanto a maioria dos metais existe na forma de compostos, que esto misturados a
outras substncias. FELTRE, Ricardo. QUMICA: Qumica Geral, Volume 01.
6 Ed. So Paulo: Editora Moderna, 2004.
Op. Cit.
DA LUZ, Ado Benvindo; SAMPAIO, Joo Aves; ALMEIDA, Salvador L.M;
Tratamentos de Minrios. 4. ed. Rio de Janeiro: CETEM/MCT, 2004, Volume
nico.
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Tratamento ou Beneficiamento de minrios consiste de operaes aplicadas aos bens minerais visando modificar a
granulometria, a concentrao relativa das espcies minerais presentes ou a forma, sem contudo modificar a identidade qumica ou fsica dos minerais.
Em resumo, o referido dispositivo impede que, sendo determinado tributo incidente sobre a propriedade de
veculos automotores, venha norma posterior dispor que
bicicletas ou animais se equiparam ao referido conceito,
de modo a ampliar o mbito de incidncia tributria 27. A
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VILA, Humberto. Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 334-335.
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aplicador do Direito no podem se afastar. Trata-se de conceito claro, que confere plena eficcia ao instituto da
descaracterizao mineralgica, enquanto critrio temporal
da hiptese de incidncia da CFEM. A comprovao da sua
ocorrncia, naturalmente, depende de laudo tcnico produzido por profissional especializado.
Ainda que ocorra a produo de laudos tcnicos
conflitantes acerca da descaracterizao mineralgica em
meio a uma lide administrativa ou judicial, tal fato no tem
o condo de limitar o direito do minerador. Os debates tcnicos so parte do Direito, em qualquer das suas esferas, a
exemplo do que ocorre em procedimentos de resoluo de
conflitos por arbitragem, percias tcnicas etc.
Ante o exposto, resta clara a desnecessidade de regulamentao do instituto da descaracterizao mineralgica,
sendo este absolutamente apto a produzir efeitos.
E, ainda que assim no fosse, o prprio DNPM contrariamente ao afirmado pela Autarquia e sua Procuradoria editou a Portaria n 237 de 18 de outubro de 2001, instituindo
as Normas Reguladoras de Minerao (NRM), prevendo,
inclusive, o conceito de beneficiamento. A NRM n 18.1.1 expressamente conceitua beneficiamento como o tratamento
da substncia por mtodos fsicos e qumicos, desde que
no haja alterao na constituio qumica dos minerais:
18.1.1 Para efeito das NRM entende-se por
beneficiamento de minrios ao tratamento visando
preparar granulometricamente, concentrar ou purificar minrios por mtodos fsicos ou qumicos sem
alterao da constituio qumica dos minerais
(grifamos).
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De todo modo, h outros casos em que a descaracterizao mineralgica ocorre e, como exposto no incio deste trabalho, no h o surgimento da obrigao de recolher o IPI, por
fora da falta de previso da respectiva alquota na TIPI.
o caso, por exemplo, da controvrsia relativa
pelotizao. Apesar de arrolada pelo Decreto n 01/91 como
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processo de beneficiamento, h laudos tcnicos apresentados em diversas aes judiciais32 que demonstram se tratar
de efetiva transformao, com a alterao da composio
qumica da substncia mineral.
Dessa forma, confirma-se a hiptese de que a tese defendida pelo DNPM a respeito da descaracterizao
mineralgica enquanto critrio temporal da hiptese de incidncia da CFEM frgil, principalmente porque (i) o conceito do instituto em exame tcnico (e no jurdico), dado
pela Geologia, Engenharia de Minas e Metalurgia, de onde
deve ser importado pelo Direito; (ii) e, ainda que assim no
fosse, o prprio DNPM j regulamentou a matria adequadamente contrariamente ao que tem manifestado ,
viabilizando a sua aplicao.
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Cite-se, como exemplo, os Embargos Execuo Fiscal n 897531.2010.4.01.3901/PA, em trmite na 2 Vara da Subseo Judiciria de
Marab PA. Nesse caso, o DNPM tambm apresentou laudos tcnicos que
atestam que a pelotizao no implica a descaracterizao mineralgica da
substncia. Veja-se trecho do acrdo do Agravo de Instrumento n 005475586.2012.4.01.0000/PA, interposto contra deciso proferida na supracitada
ao de Embargos Execuo Fiscal:
Defendendo o ponto de vista da autora-agravante de que o processo de pelotizao
corresponde a transformao industrial foram juntados aos autos deste recurso,
pela agravante: Laudo tcnico assinado por Prof. de Siderurgia da PUC-RJ (fls. 581/
594 set/2008), Parecer tcnico do Instituto de Pesquisas Tecnolgicas de So Paulo
(fls. 595/616 nov/2008) e Laudo tcnico da UFMG (fls. 617/644 set/2008).
De outra parte, o Instituto de Pesquisas Tecnolgicas, em seu site, diz textualmente:
O IPT, por meio do Laboratrio de Resduos e reas Contaminadas LRAC do
CETAE desenvolve processos de beneficiamento mineral e de valorizao de resduos slidos industriais, visando ao melhor aproveitamento destes materiais e reduo de custos. O LRAC domina a tecnologia de aglomerao em discos pelotizadores,
dando atendimento s empresas produtoras de insumos qumicos, mineradoras e
pelotizadoras. E ainda, o Conselho Federal de Qumica, na Resoluo Normativa n
105/87 indica tambm a pelotizao como processo de beneficiamento ( art. 2 - 00
00.14). E por fim, o artigo 14, inciso III, do Decreto n 01/91, que regulamenta o
pagamento da CFEM, considera a pelotizao como processo de beneficiamento e
no de transformao industrial.
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4. CONCLUSO
Ante o exposto, conclui-se que o art. 14, III, do Decreto n 01/91, ao instituir a descaracterizao mineralgica e
a obrigao de recolher IPI como critrios temporais alternativos que antecipam a ocorrncia do fato gerador da CFEM
em relao sada por venda do produto mineral,
validamente regulamentou o art. 6, da Lei n 7.990/89, que
j determinara que o fato gerador da CFEM se desse aps a
ltima etapa do beneficiamento e antes da transformao
industrial da substncia.
A tese defendida pelo DNPM de que o referido dispositivo do Decreto n 01/91 seria norma de eficcia limitada,
de modo a ser necessria sua regulamentao, ante a impossibilidade de se saber o que seja a descaracterizao
mineralgica, frgil quando confrontada com os conceitos
apresentados pelas cincias prprias a respeito do tema,
fortes no sentido de que a sua composio qumica o que
caracteriza as substncias minerais. Assim, por imprio da
lgica e do bom senso, sempre que verificado, por meio de
laudo tcnico, que determinado processo industrial tenha
alterado a composio qumica da substncia, e, por bvio,
sua natureza, h que se reconhecer que houve a descaracterizao mineralgica, sendo este o momento de ocorrncia do fato gerador da CFEM e, por conseguinte, da fixao
da sua base de clculo como o custo de produo incorrido
at a etapa anterior transformao.
Ainda que assim no fosse, o prprio DNPM editou a
Portaria n 237 de 18 de outubro de 2001, instituindo a NRM
n 18.1.1, que expressamente conceitua beneficiamento como
o tratamento da substncia por mtodos fsicos e qumicos,
desde que no haja alterao na constituio qumica dos
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