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Crimes Contra o
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Cezar roBerto BitenCourt
Juliano Breda

Crimes Contra o
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rio de Janeiro
2010

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Categoria: direito penal Financeiro

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Bitencourt, Cezar roberto
Crimes contra o sistema financeiro nacional & contra o mercado de capitais / Cezar
roberto Bitencourt, Juliano Breda. - rio de Janeiro : lumen Juris, 2010.
inclui bibliografia
isBn 978-85-375-0747-6
1. Crime do colarinho branco - Brasil. 2. instituições financeiras - Corrupção - Brasil.
3. mercado de capitais - Brasil. i. Breda, Juliano. ii. título.
10-0788.
24.02.10 24.02.10

Cdu: 343.37(81)
017668

sumário
prefácio

primeira parte
Crimes Contra o sistema FinanCeiro naCional
lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986
Cezar roberto Bitencourt
Capítulo i – definição e Constituição do sistema Financeiro nacional
1. Conceito de instituição financeira
2. instituição financeira por equiparação
Capítulo ii – títulos irregulares
1. Considerações preliminares
2. Bem jurídico tutelado
3. sujeitos ativo e passivo do crime
4. tipo objetivo: adequação típica
5. tipo subjetivo: adequação típica
6. Consumação e tentativa
7. Classificação doutrinária
8. pena e ação penal
Capítulo iii – divulgação de informação Falsa ou prejudicial
1. Considerações preliminares
2. o bem jurídico tutelado
3. sujeitos ativo e passivo do crime
4. tipo objetivo: informação falsa ou prejudicialmente incompleta
4.1. divulgação falsa de informação sobre instituição financeira protegida
pelo sigilo financeiro: conflito aparente de normas
5. tipo subjetivo: adequação típica
6. publicação de balanço falsificado: inadequação típica
7. Consumação e tentativa
8. Classificação doutrinária
9. pena e ação penal
Capítulo iv – Gestão Fraudulenta de instituição Financeira
1. Considerações preliminares
2. Bem jurídico tutelado

3. sujeitos ativo e passivo do crime
4. Fraude civil e fraude penal: ontologicamente semelhantes
5. tipo objetivo: adequação típica
5.1. elemento normativo: fraudulentamente
5.2. Gestão fraudulenta na modalidade omissiva
6. tipo subjetivo: adequação típica
7. Consumação e tentativa de gestão fraudulenta
8. Classificação doutrinária
9. pena e ação penal
Capítulo iv-a – Gestão temerária de instituição Financeira
1. Considerações preliminares
2. Bem jurídico tutelado
3. sujeitos ativo e passivo do crime
3.1. a questionável atribuição de responsabilidade penal a gerente pela prática de gestão temerária
4. inconstitucionalidade da (in)definição do crime de gestão temerária
5. tipo objetivo: adequação típica
5.1. a inadequada tipificação do crime de gestão temerária
5.2. Gestão temerária: contornos típicos (ou a falta de)
5.3. Crime habitual: impossibilidade de considerar-se isoladamente uma conduta humana como gestão temerária
6. tipo subjetivo: adequação típica
6.1. ausência de previsão de modalidade culposa
7. a (i)legalidade de caução com ações ou debêntures emitidas pelo próprio
devedor
7.1. revogação do art. 12, iii, da resolução nº 1.748/90 do Banco Central
pela resolução/Cmn nº 2.682/99
7.2. normas penais em branco e retroatividade das ditas normas complementadoras
8. Consumação e tentativa de gestão temerária
9. Classificação doutrinária
10. pena e ação penal
Capítulo v – apropriação indébita Financeira
1. Considerações preliminares
2. Bem jurídico tutelado
3. sujeitos ativo e passivo do crime
3.1. sujeito ativo
3.2. sujeito passivo
4. pressuposto da apropriação indébita financeira
5. tipo objetivo: adequação típica
6. tipo subjetivo: adequação típica
6.1. elemento subjetivo especial do injusto: em proveito próprio ou alheio
7. apropriação indébita financeira e relação mandante-mandatário
8. Consumação e tentativa
9. Classificação doutrinária

Classificação doutrinária 7. Considerações preliminares 2. tipo subjetivo: adequação típica 6. sujeitos ativo e passivo do crime 4. Bem jurídico tutelado 3. a obtenção de vantagem indevida: elemento normativo implícito 5. algumas questões especiais sobre atipicidade 11. sujeitos ativo e passivo do crime 4.10. Classificação doutrinária 7.2. Classificação doutrinária 7. tipo objetivo: adequação típica 4.492/86 e o crime de estelionato 4. tipo objetivo: adequação típica 4. Bem jurídico tutelado 3. Considerações preliminares 2. tipo subjetivo: adequação típica 6. tipo subjetivo: adequação típica 6. tipo subjetivo: adequação típica 6. Consumação e tentativa 8.2. pena e ação penal Capítulo vi – Falsa informação sobre operação ou situação Financeira 1. elemento normativo especial: em desacordo com a legislação 5. tipo objetivo: adequação típica 4.1. Considerações preliminares 2. Consumação e tentativa 8. Bem jurídico tutelado 3. Considerações preliminares 2.1. Consumação e tentativa 8.1. tipo objetivo: adequação típica 5. exigência em desacordo com a legislação: vantagem indevida 4. distinção entre falsidade material e falsidade ideológica 5. sujeitos ativo e passivo do crime 4. 6º da lei nº 7. Classificação doutrinária 7. pena e ação penal . Consumação e tentativa 8. sujeitos ativo e passivo do crime 4. pena e ação penal Capítulo viii – Cobrança de Juros ou Comissões extorsivos 1. semelhanças e dessemelhanças entre o crime do art. pena e ação penal Capítulo iX – Falsidade ideológica Financeira 1. Bem jurídico tutelado 3. pena e ação penal Capítulo vii – títulos ou valores mobiliários Fraudulentos 1.

Classificação doutrinária 7. Considerações preliminares 2. Consumação e tentativa 8.2. apropriar-se ou desviar em proveito próprio ou alheio 6.1. Considerações preliminares . sujeitos ativo e passivo do crime 4. sujeito ativo 3. pena e ação penal Capítulo Xiv – declaração Falsa de Crédito 1. pena e ação penal Capítulo Xii – sonegação de informações às autoridades Competentes 1. Consumação e tentativa 7. tipo objetivo: adequação típica 5. tipo subjetivo: adequação típica 6. pena e ação penal Capítulo Xiii – desvio de Bens indisponíveis 1. Bem jurídico tutelado 3. Classificação doutrinária 8. Bem jurídico tutelado 3. pena e ação penal Capítulo Xi – Contabilidade paralela 1. Consumação e tentativa 7.1. tipo objetivo: adequação típica 4. Considerações preliminares 2. sujeito passivo 4. Classificação doutrinária 8. tipo subjetivo: adequação típica 7. sujeito ativo 3. Bem jurídico tutelado 3. impossibilidade de pretensa interpretação extensiva da descrição típica 5.1. Considerações preliminares 2. sujeitos ativo e passivo do crime 4. sujeito passivo 4. Consumação e tentativa 9.2. sujeitos do crime 3. tipo objetivo: adequação típica 5. tipo objetivo: adequação típica 5. tipo subjetivo: adequação típica 6. tipo subjetivo: adequação típica 6. Classificação doutrinária 8. sujeitos ativo e passivo do crime 3. Bem jurídico tutelado 3.Capítulo X – Falsidade em demonstrativos Contábeis 1. Considerações preliminares 2.

pena e ação penal . Bem jurídico tutelado 3. Bem jurídico tutelado 3.2. sujeitos ativo e passivo do crime 4. Classificação doutrinária 8. tipo subjetivo: adequação típica 6. a interpretação adequada do excessivo uso de elementos normativos 5. ii) 7. Consumação e tentativa 7. Consumação e tentativa 9. de forma disfarçada. tipo objetivo: adequação típica 5. sujeitos ativo e passivo do crime 3. sujeitos ativo e passivo do crime 4.2. a sociedade cujo controle seja por “ela” exercido 4. inc. Consumação e tentativa 7. sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa 5. pena e ação penal Capítulo Xv – manifestação Falsa de interventor. promover a distribuição ou receber lucros (parágrafo único. sujeito passivo 4. Classificação doutrinária 7. Bem jurídico tutelado 3.3. inc. sujeito ativo 3. atipicidade do uso de bens ou coisas de instituição financeira 4. Considerações preliminares 2. Consumação e tentativa 8. liquidante ou síndico 1. pena e ação penal Capítulo Xvi – operar instituição Financeira ilegal 1. tipo subjetivo: adequação típica 6. tipo subjetivo: adequação típica 6. pena e ação penal Capítulo Xvii – Concessão de empréstimo ou adiantamento ilegais 1. i) 6. Considerações preliminares 2. tipo subjetivo: adequação típica 8. sujeitos ativo e passivo do crime 4. receber ou deferir empréstimo ou adiantamento 4. Bem jurídico tutelado 3.2. Classificação doutrinária 10. Considerações preliminares 2. Conceder ou receber adiantamento de remuneração ou qualquer outro pagamento (parágrafo único.1.1. tipo objetivo: adequação típica 4. tipo objetivo: tomar. Classificação doutrinária 8. tipo objetivo: adequação típica 5.1.

Finalidade diversa da prevista em lei ou contrato 5. Consumação e tentativa 8. Consumação e tentativa 8. Classificação doutrinária 10. Classificação doutrinária 8. tipo objetivo: adequação típica 4. Considerações preliminares 2. Bem jurídico tutelado 3. pena e ação penal Capítulo XX – aplicar Financiamento em Finalidade diversa 1. tipo subjetivo: adequação típica 6. sujeitos ativo e passivo do crime 4. Considerações preliminares 2.1. Bem jurídico tutelado 3. Questões especiais 11. Considerações preliminares 2. sujeitos ativo e passivo do crime 4. pena e ação penal Capítulo XXi – Falsa identidade 1. Classificação doutrinária 7. atipicidade do ingresso irregular de divisas e equivocada capitulação no art. Bem jurídico tutelado 3.Capítulo Xviii – violação de sigilo de operação Financeira 1.1. Bem jurídico tutelado 3. obtenção de vantagem ilícita: financiamento mediante fraude 5. 21. Classificação doutrinária 7. tipo subjetivo: adequação típica 6. Consumação e tentativa 7. Que teve conhecimento em razão de ofício: relação de causalidade 5. tipo subjetivo: adequação típica 6. Considerações preliminares 2. tipo objetivo: adequação típica 4. tipo objetivo: adequação típica 4. pena e ação penal Capítulo XiX – Financiamento mediante Fraude 1. sujeitos ativo e passivo do crime 4. sujeitos do crime 4. pena e ação penal .1. parágrafo único 8. Consumação e tentativa 9. tipo objetivo: adequação típica 5. tipo subjetivo: adequação típica 6. sonega informação que deveria prestar ou presta informação falsa 7.

elementar normativa: operação de câmbio 5.1. Consumação e tentativa . tipo objetivo: adequação típica 10.1. sem autorização legal. elementar normativa: repartição federal competente 10.2.2.6. a saída de moeda ou divisa 10.1. Consumação ou tentativa do crime de manutenção de depósito no exterior não declarado 11. elemento subjetivo especial do tipo: com o fim de promover evasão de divisas do país 7. aspectos relevantes quanto à competência de foro 13. tentativa 8.3. promover. exportação clandestina ou sem cobertura cambial 12. tipo subjetivo: adequação típica 6. a saída de moeda ou divisa para o exterior 9. pena e natureza da ação penal Capítulo XXiii prevaricação Financeira 1.1.5. tipo subjetivo (caput): dolo e elemento subjetivo especial do tipo 6. elementar normativa “divisas” 6. tipo objetivo: adequação típica 9. elementar normativa: saída de moeda ou divisa para o exterior 9. sem autorização legal.2. Consumação e tentativa de operação de câmbio não autorizada 7. Classificação doutrinária 9.3.1.4. efetuar operação de câmbio não autorizada 5. Bem jurídico tutelado 3.1.2.2.2.2.4. sujeitos ativo e passivo do crime 4. sujeitos do crime 4. Bem jurídico tutelado 10. Considerações preliminares 2. tipo objetivo: adequação típica 5. a qualquer título. espécies de evasão de divisas 5. tipo subjetivo: adequação típica 9. Consumação e tentativa de promover.3.2.2.1.1. elementar normativa “não autorizada”: sentido e alcance 5. saída de divisas para o exterior 9. o significado de moeda: tratamento jurídico 9.2. Bem jurídico tutelado 9. elementos normativos especiais da ilicitude: “não autorizada” (caput) e “sem autorização legal” (parágrafo único) 9. manter no exterior depósitos não declarados 10.Capítulo XXii – evasão de divisas 1. tratamento do erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude 9. Considerações preliminares 2. Bem jurídico tutelado 3.2. tipo subjetivo: adequação típica 10.2. Consumação 7.2. elementar normativa: “a qualquer título” 9.

pena. tipo subjetivo: adequação típica 6. Classificação doutrinária 8. atividade ou Função 1. sujeitos ativo e passivo 4. responsabilidade penal nos crimes contra o sistema financeiro 2. Consumação e tentativa 7. tipo objetivo: adequação típica 5. Consumação e tentativa 7.385.30. com as alterações promovidas pela lei 10. Consumação e tentativa 6. de 7 de dezembro de 1986. Concurso de manipulações do mercado 8. profissão. tipo subjetivo: adequação típica 6. Competência Capítulo XXvii – exercício irregular de Cargo. os crimes contra o mercado de capitais e os crimes antecedentes da lavagem de dinheiro Bibliografia . pena e ação penal 10. Bem jurídico tutelado 3. Classificação doutrinária 9. Considerações preliminares 2. Considerações preliminares 2. Competência Capítulo XXvi – uso indevido de informação privilegiada 1. tipo objetivo: adequação típica 5. delação premiada: favor legal e antiético seGunda parte Crimes Contra o merCado de Capitais lei nº 6. pena e ação penal 9. de 31 de outubro de 2001 Juliano Breda Capítulo XXv – manipulação do mercado de Capitais 1. Classificação doutrinária 8. Considerações preliminares 2.7. sujeitos ativo e passivo do crime 4. Classificação doutrinária 8. pena e ação penal Capítulo XXiv – responsabilidade penal e delação premiada nos Crimes Contra o sistema Financeiro nacional 1. sujeitos ativo e passivo do crime 4. ação penal e competência 7. tipo objetivo e tipo subjetivo 5. Bem jurídico tutelado 3. Bem jurídico tutelado 3.

sobretudo. assim como a nobre profissão da advocacia. que já nasceu clássico.prefácio todas as vezes que somos honrados com o convite para prefaciar um livro nos deparamos com o dilema de começar pelo autor (ou autores) ou pela obra. da sua tese de doutoramento nasceu o fantástico livro Falência da pena de prisão. um dos mais consagrados autores nessa área. É doutor em direito penal pela universidade de sevilha (onde conquistou a nota máxima. na atualidade. com inúmeros livros publicados (isoladamente ou em coautoria) e muitas dezenas de artigos. sua produção científica. na mesma universida- . a Juliano Breda. tanto no Brasil quanto exterior. vamos iniciar pelos autores. lúcida). quem hoje é o renomado Cezar Bitencourt. aliás. no entanto. desde 2004. Cezar Bitencourt é um ícone do direito penal brasileiro. senão. pela qualidade (impecável. cum laude). claro que a escolha ficou fácil. tendo aproveitado essa oportunidade (de forma profícua e exemplar) para formar uma legião de outros penalistas de renome (que lhe prestaram uma belíssima e merecida homenagem recentemente). e ainda foi diretor da escola superior do ministério público no rio Grande do sul (o que demonstra sua aptidão para o exercício de liderança). É professor convidado de vários cursos de pós-graduação. agora. nosso vínculo maior de amizade. não pode ser medida exclusivamente pela quantidade (exorbitante). que se distingue (dentre seus pares) pela clareza expositiva das suas ideias. sua frequência a incontáveis cursos de longa duração (de especialização. de mestrado e de doutorado) explica. Foi coordenador do curso de pós-graduação em ciências penais da puC-rs. ainda que apenas em parte. no ano 2000 conquistou. na gestão 2004-2006. Foi Conselheiro Federal da oaB. Juliano Breda é doutor em direito das relações sociais pela universidade Federal do paraná. assim como pela sinceridade das suas colocações. de extensão. exerce com brilho singular o magistério. vem precisamente desse nosso período acadêmico na terra de Cervantes. além de penalista dos mais lidos e mais influentes no nosso país. mais recentemente. pela admiração que tenho e pela longa amizade que me une a Cezar roberto Bitencourt e.

procuraram nas suas doutas e maduras elucubrações conciliar a lei com a jurisprudência (aliás. rio de Janeiro: editora renovar. mais que dialogar (visando à construção de uma profícua doutrina). rio de Janeiro: uFrJ. mas decorre. os eminentes autores. superando todos os obstáculos imagináveis (sobretudo na atualidade). vão desaguar. escrever é uma maneira de conversar. ao contrário. parece também bastante razoável afirmar que a civilização crescente nos leve a reduzir tais desvios ao mínimo possível. É advogado criminal e membro da direção do Grupo Brasileiro da associação internacional de direito penal. o livro que estou tendo a honra de prefaciar vai alcançar um público muito especializado. É nesse contexto que se abrem ao diálogo. encontraram motivação (e tempo) para nos brindar com este fantástico livro. para além de recordar conceitos essenciais. as ditaduras. palestrante e professor nas áreas de direito penal e direito processual penal em cursos de pósGraduação. 2006). da crítica recíproca entre pessoas desejosas de compartilhar conhecimentos”. além de secretárioGeral da ordem dos advogados do Brasil – seção do paraná. claro. e de diversos artigos sobre direito e processo penal. todos temos o dever moral de contribuir para . esboçam vários caminhos interpretativos para textos legais pouco claros. Cuida-se de obra de grande valia para todos os operadores jurídicos. desde logo. se de um lado não se nos antolha possível imaginar uma sociedade sem conflitos. suas lições. uma prática que. Considerando-se os avanços informáticos e tecnológicos. É autor do livro Gestão fraudulenta de instituição financeira e dispositivos processuais da lei 7. 2002. a opressão e a criminalidade (sobretudo a econômico-financeira) não vão cessar. na jurisprudência dos tribunais superiores. gerados pelo fatigante exercício da advocacia e do magistério. no campo da ciência (tal como sublinhou marcus vinicius da Cunha. pela profundidade dos comentários. de dialogar. não são temas do nosso dia a dia. promotores e procuradores. aplaudidos por essa iniciativa. 208 p. tendo como destacado pano de fundo a experiência de ambos como advogados militantes. tudo que se publica. naturalmente. “Crimes contra o sistema financeiro nacional & contra o mercado de capitais”. em diálogos de anísio teixeira. pois o trabalho científico não é fruto de esforços individuais. bastante escassa nos dois temas).de. como bem assinala Karl popper. são árduos. busca um público. porém. e de difícil compreensão (normalmente). o título de mestre.492/86. especialmente penais. de outro. desgastantes. obscuros. delegados e advogados. porque são (desgraçadamente) inerentes à condição humana. além disso. nenhum delito (nas duas áreas escolhidas) ficou fora das considerações refletidas dos dois autores que devem ser. depois de anos de reflexão. especialmente juízes. os autores. “sempre transcorre em clima hostil-amistoso. os autores (com este livro) estão credenciados a querer produzir mudanças na vivência jurisprudencial do país. tornou-se perfeitamente plausível supor que as guerras.. isto sim.

são paulo. opiniões. Foi o que fizeram Cezar Bitencourt e Juliano Breda. neste precioso livro que escreveram com denodo ímpar. . tampouco devemos ficar esperando pela iniciativa alheia. Com a inação nada se conquista. louvável a postura de ambos em procurar construir uma doutrina que evite o arbítrio. ainda que em pequena dose. Já que não podemos mudar o mundo. luiz Flávio Gomes diretor-presidente da rede de ensino lFG. É um verdadeiro caça às bruxas (da idade média). já justifica o sacrifício (e o prazer) de dialogar por meio das palavras. especialmente no âmbito dos delitos econômicos (ou econômicos-financeiros). qualquer mudança. explicar de forma clara e objetiva aquilo que é difícil de entender constitui uma das atividades mais nobres de quem se preocupa com a democratização da informação. que consome grande parte da beleza (assim como da insustentável leveza) dos nossos relacionamentos e do nosso poder de criação. desencadeando (na medida das possibilidades de cada um) processos e diligências permanentes. a sólida doutrina estampada neste livro também tem o propósito de evitar repetições dos recentes abusos cometidos (nesta área) por alguns delegados. o fascismo. juízes e promotores/procuradores.isso. escrevem na esperança de poder mudar alguma coisa. todos que escrevem. estudos. uma vez mais. de outro lado. debates etc. parabenizo os autores por não terem se deixado levar pela rotina medíocre. ronda nosso ambiente latino-americano o denominado direito penal do inimigo. 07 de dezembro de 2009. o abuso. Que o livro tenha o merecido reconhecimento de todos.

primeira parte Crimes Contra o sistema FinanCeiro naCional lei nº 7.492. de 16 de junho de 1986 Cezar roberto Bitencourt .

emissão. equiparam-se à instituição financeira: i – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros. ou a custódia. negociação. distribuição. cumulativamente ou não. art. intermediação ou administração de valores mobiliários. são essas. 1º: “Considera-se instituição finan ceira. intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros. capitalização ou qualquer tipo de poupança. o artigo contem pla inúmeras instituições. ainda que de forma eventual. 1. cambio. emissão. a captação. com natureza e objeto diversos. em moeda nacional ou estrangeira. inter mediação ou administração de valores mobiliários. a pessoa jurídica de direito público ou privado. 1º Considera-se instituição financeira. instituição financeira por equiparação. ii – a pessoa natural que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo. intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros. Conceito de instituição financeira a própria lei dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional definiu o conceito de instituição financeira em seu art. basicamen- . parágrafo único. Conceito de instituição Financeira. ou a custódia. distribuição. ou recursos de terceiros.” essas instituições desempenham a indispensável função de interligação entre os diferentes pólos de negociação existentes no mercado. que tenha como atividade principal ou acessória. para efeito desta lei. em moeda nacional ou estrangeira. para efeito desta lei.Capítulo i definição e Constituição do sistema Financeiro nacional sumário: 1. negociação. a pessoa jurídica de direito público ou privado. cumulativamente ou não. consórcio. a capta ção. que tenha como atividade principal ou acessória. 2.

de 1994). – Bancos de desenvolvimento: os bancos de desenvolvimento são instituições financeiras controladas pelos governos estaduais e têm por objetivo precí puo proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários ao financiamento. comercial ou de investimento. no mínimo. de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro e de administração de recursos de terceiros. obrigatoriamente. é atividade típica do banco comercial.gov. a carteira de desenvolvimento somente poderá ser operada por banco público.099. o qual pode também captar depósitos a prazo. de investimento e/ou de desenvolvimento. o banco múltiplo deve ser constituído com. repasses de recursos externos. de 1999). a captação de depósitos à vista. em sua denominação social. a indústria.te. deve constar a expressão “Banco” (resolução Cmn nº 2. . livremente movimentáveis. as empresas prestadoras de serviços. as instituições com carteira comercial podem captar depósitos à vista.1 – Bancos comerciais: os bancos comerciais são instituições financeiras privadas ou públicas que têm como objetivo principal proporcionar suprimento de recursos necessários para financiar. sendo uma delas. não possuem contas correntes e captam recursos via depósitos a prazo. duas carteiras. devem ser constituídos sob a forma de sociedade anônima e adotar. a curto e a médio prazos. subscrição ou aquisição de títulos e valores mobiliários.099.624. as pessoas físicas e terceiros em geral. a médio e a longo prazos.bcb. a expressão “Banco de investimento”. por intermédio das seguintes carteiras: comercial. essas operações estão sujeitas às mesmas normas legais e regulamentares aplicáveis às instituições singulares correspondentes às suas carteiras. de 1994). e ser organizado sob a forma de sociedade anônima. deve ser constituído sob a forma de sociedade anônima e na sua denominação social deve constar a expressão “Banco” (resolução Cmn nº 2. as instituições financeiras existentes no sistema Financeiro nacional. internos e venda de cotas de fundos de investimento por eles administrados. passivas e acessórias das diversas instituições financeiras. obrigatoriamente. o comércio. depósitos interfinanceiros e repasses de empréstimos externos (resolução Cmn nº 2. financiamento e investimento. segundo definição do próprio Banco Central do Brasil. as principais operações ativas são financiamento de capital de giro e capital fixo. de arrendamento mercantil e de crédito. de programas e projetos que visem a 1 todos os conceitos e definições sobre as instituições financeiras típicas e por equiparação foram retirados do site do BCB (http://www. de crédito imobiliário.br/?sFnComp). – Bancos de investimento: os bancos de investimento são instituições financeiras privadas especializadas em operações de participação societária de caráter temporário. – Bancos múltiplos: os bancos múltiplos são instituições financeiras privadas ou públicas que realizam as operações ativas. na sua denominação social.

as operações passivas são depósitos a prazo. podendo captar depósitos à vista. também. a Bndespar. na execução de sua política de apoio. empréstimos externos. – Caixas econômicas: a Caixa econômica Federal. as operações ativas são empréstimos e financiamentos dirigidos prioritariamente ao setor privado. transportes urbanos e esporte. trata-se de instituição assemelhada aos bancos comerciais. indústria e Comércio exterior e tem como objetivo apoiar empreendimentos que contribuam para o desenvolvimento do país. criado em 1952 como autarquia federal. a expressão “Banco de desenvolvimento”. bem como para o incremento das exportações brasileiras. foi enquadrado como uma empresa pública federal. possibilitando um maior acesso aos recursos do Bndes. com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio.promover o desenvolvimento econômico e social do respectivo estado. criada em 1861. como empresa pública vinculada ao ministério da Fazenda. o Bndes é um órgão vinculado ao ministério do desenvolvimento. para o desenvolvimento de projetos de investimentos e para a comercialização de máquinas e equipamentos novos. fabricados no país. de 21 de junho de 1971. está regulada pelo decreto-lei nº 759. devem ser constituídos sob a forma de sociedade anônima. suas linhas de apoio contemplam financiamentos de longo prazo e custos competitivos. emissão de cédulas pignoratícias de debêntures e de títulos de desenvolvimento econômico. além de centralizar o recolhimento e a posterior aplicação de todos os recursos oriundos . seguida do nome do estado em que tenha sede (resolução Cmn nº 394. emissão ou endosso de cédulas hipotecárias. realizar operações ativas e efetuar prestação de serviços. o Bndes considera ser de fundamental importância. permite a disseminação do crédito. educação. em sua denominação social. com agências estabelecidas em todo o país. as linhas de apoio financeiro e os programas do Bndes atendem às necessidades de investimentos das empresas de qualquer porte e setor estabelecidas no país. obrigatória e privativamente. além do monopólio da venda de bilhetes de loteria federal. subsidiária integral. pela lei nº 5. de 12 de agosto de 1969. a parceria com instituições financeiras. a observância de princípios ético-ambientais e assume o compromisso com os princípios do desenvolvimento sustentável. trabalho.662. o Banco nacional de desenvolvimento econômico e social (Bndes). Contribui. bem como tem o monopólio do empréstimo sob penhor de bens pessoais e sob consignação. de 1976). investe em empresas nacionais através da subscrição de ações e debêntures conversíveis. pode operar com crédito direto ao consumidor. empréstimo sob garantia de penhor industrial e caução de títulos. devendo adotar. saúde. com sede na capital do estado que detiver seu controle acionário. para o fortalecimento da estrutura de capital das empresas privadas e o desenvolvimento do mercado de capitais. financiando bens de consumo duráveis. uma característica distintiva da Caixa é que ela prioriza a concessão de empréstimos e financiamentos a programas e projetos nas áreas de assistência social.

de 30 de novembro de 1959. foram instituídas pela portaria do ministério da Fazenda 309. produtoras e distribuidoras de material de construção. são impedidas de captar. – as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários são constituídas sob a forma de sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada. encarregar-se da administração de carteiras e da custódia de títulos e valores mobiliários. Financiamento e investimento”. dentre seus objetivos estão: operar em bolsas de valores.194. vedada a utilização da palavra “Banco” (resolução Cmn nº 2. financiamento de capital de giro a empresas incorporadoras. com vistas a viabilizar empreendimentos de natureza profissional. devem ser constituídas sob a forma de companhia fechada ou de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. são entidades que têm por objeto social exclusivo a concessão de financiamentos e a prestação de garantias a pessoas físicas. devem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima. recursos junto ao público. suas operações ativas são: financiamento para construção de habitações. adotando obrigatoriamente em sua denominação social a expressão “sociedade de Crédito ao microempreendedor”. praticar operações de conta margem. de 21 de agosto de 1964. para atuar no financiamento habitacional. – as sociedades de crédito imobiliário são instituições financeiras criadas pela lei nº 4. bem como a pessoas jurídicas classificadas como microempresas. praticar operações no mercado de câmbio de taxas flutuantes.735. realizar operações com- . devem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima e na sua denominação social deve constar a expressão “Crédito. tais entidades captam recursos por meio de aceite e colocação de letras de Câmbio (resolução Cmn nº 45. criadas pela lei nº 10. sob qualquer forma. organizar e administrar fundos e clubes de investimento. (resolução Cmn nº 2. bem como emitir títulos e valores mobiliários destinados à colocação e à oferta públicas. de 1966) e recibos de depósitos Bancários (resolução Cmn nº 3454. serviços e capital de giro. exercer funções de agente fiduciário. intermediar operações de câmbio. as sociedades de crédito ao microempreendedor. Constituem operações passivas dessas instituições os depósitos de poupança. a emissão de letras e cédulas hipotecárias e os depósitos interfinanceiros. também conhecidas por financeiras. – as sociedades de crédito. integra o sistema Brasileiro de poupança e empréstimo (sBpe) e o sistema Financeiro da habitação (sFh). subscrever emissões de títulos e valores mobiliários no mercado. são instituições financeiras privadas que têm como objetivo básico a realização de financiamento para a aquisição de bens. de 2001). abertura de crédito para compra ou construção de casa própria.874. comprar e vender títulos e valores mobiliários por conta própria e de terceiros. financiamento e investimento. de 14 de fevereiro de 2001. adotando obrigatoriamente em sua denominação social a expressão “Crédito imobiliário”.380. de 2007).do Fundo de Garantia do tempo de serviço (FGts). de 2000). instituir. emitir certificados de depósito de ações e cédulas pignoratícias de debêntures. comercial ou industrial de pequeno porte.

– as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários são constituídas sob a forma de sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada. de 1986). os eventuais lucros auferidos com suas operações – prestação de serviços e ofere cimento de crédito aos cooperados – são repartidos entre os associados. de empréstimos. operam no mercado acionário. por operações de arrendamento mercantil de bens móveis. operar em bolsas de mercadorias e de futuros por conta própria e de terceiros. principalmente. cessão de direitos creditórios e. vedada a utilização da palavra “Banco”. por conta de terceiros. administram e custodiam as carteiras de títulos e valores mobiliários. empréstimos e financiamentos de instituições financeiras. – as sociedades de arrendamento mercantil são constituídas sob a forma de sociedade anônima.655.promissadas. além da legislação e das normas do sistema financeiro. obrigatoriamente. a expressão “Cooperativa”.764. dívida externa. suas operações ativas são constituídas por títulos da dívida pública. organizam e administram fundos e clubes de investimento. de profissionais de determinado segmento.120. no mercado físico. em sua denominação social. sob certas condições. comprando. devendo constar na sua denominação social a expressão “distribuidora de títulos e valores mobiliários”. atuando tanto no setor rural quanto no urbano. as operações passivas dessas sociedades são emissão de debêntures. – Cooperativas de crédito: as cooperativas de crédito observam. instituem. praticar operações de compra e venda de metais preciosos.309. de 1989). por conta própria e de terceiros. de 1996). operações e prestações de serviços. são supervisionadas pelo Banco Central do Brasil (resolução Cmn nº 1. as cooperativas de crédito podem se originar da associação de fun cionários de uma mesma empresa ou grupo de empresas. e bens imóveis adquiridos pela entidade arrendadora para fins de uso próprio do arrendatário. as coo perativas de crédito devem adotar. de produção nacional ou estrangeira. que define a política nacional de cooperativismo e institui o regi me jurídico das sociedades cooperativas. vendendo e distribuindo títulos e valores mobiliários. inclusive ouro financeiro. efetuam lançamentos públicos de ações. de empresários ou mesmo adotar a livre admissão de associados em uma área determinada de atuação. estão autorizadas a realizar operações de captação por meio de depósitos à vista e a prazo somente de associados. fazem a intermediação com as bolsas de valores e de mercadorias. repasses e refinanciamentos . algumas de suas atividades: intermedeiam a oferta pública e a distribuição de títulos e valores mobiliários no mercado. são supervisionadas pelo Banco Central do Brasil (resolução Cmn nº 2. devendo constar obrigatoriamente na sua denominação social a expressão “arrendamento mercantil”. devem possuir o número mínimo de vinte cooperados e adequar sua área de ação às possibilidades de reunião. controle. são supervisionadas pelo Banco Central do Brasil (resolução Cmn nº 1. de 16 de dezembro de 1971. operam no mercado aberto e intermedeiam operações de câmbio. a lei nº 5.

somente a associados.de outras entidades financeiras e de doações. formadas por cooperativas singulares. assim. a 10% do valor de suas obrigações. fundo de liquidez equivalente. os depositantes dessas entidades são considerados acionistas da associação e. as agências de fomento devem constituir e manter. de 1967). – associações de poupança e empréstimo: as associações de poupança e empréstimo são constituídas sob a forma de sociedade civil. tais entidades têm status de instituição financeira. as ope rações passivas são constituídas de emissão de letras e cédulas hipotecárias. depósitos interfinanceiros e empréstimos externos. sem restrições. as cooperativas centrais de crédito. operações de câmbio e operações de crédito vinculadas às de câmbio. cujos recursos sejam destinados à realização das operações acima . no mínimo. financiamentos e realizar aplicação de recursos no mercado financeiro (resolução Cmn nº 3. – agências de fomento: as agências de fomento têm como objeto social a concessão de financiamento de capital fixo e de giro associado a projetos na unidade da Federação onde tenham sede. não movimentáveis por cheque ou por meio eletrônico pelo titular. sendo que cada unidade só pode constituir uma agência. recorrer ao redesconto. podem conceder crédito. contratar depósitos interfinanceiros na qualidade de depositante ou de depositária nem ter participação societária em outras instituições financeiras. permanentemente. classificados no patrimônio líquido da associação e não no passivo exigível (resolução Cmn nº 52. ainda. organizam em maior escala as estruturas de administração e suporte de interesse comum das cooperativas singulares filiadas.828. sendo de propriedade comum de seus associados. mas não podem captar recursos junto ao público. ter conta de reserva no Banco Central. empréstimos. entre outras funções. a ser integralmente aplicado em títulos públicos federais (resolução Cmn nº 2. basicamente. a receber depósitos em contas sem remuneração. direcionadas ao mercado imobiliário e ao sistema Financeiro da habitação (sFh). gerentes e associados e auditoria de demonstrações financeiras (resolução Cmn nº 3. na sua denominação social deve constar a expressão “agência de Fomento” acrescida da indicação da unidade da Federação Controladora. exercendo sobre elas. de 2003). devem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima de capital fechado e estar sob o controle de unidade da Federação. de 2003). não recebem rendimentos. capacitação de administradores. – Bancos de câmbio: os bancos de câmbio são instituições financeiras autorizadas a realizar.106.106. de 2001). como financiamentos à exportação e importação e adiantamentos sobre contratos de câmbio e. É vedada a sua transformação em qualquer outro tipo de instituição integrante do sistema Financeiro nacional. os recursos dos depositantes são. por isso. supervisão de funcionamento. depósitos de cadernetas de poupança. por meio de desconto de títulos. mas dividendos. suas operações ativas são.

possuindo autorização legal para o exercício dessas atividades. o Bacen pode intervir nas empresas de consórcio e decretar sua liquidação extrajudicial. a pedido de administradoras previamente constituídas sem interferência expressa da referida autarquia.” no inciso i. de 20 de dezembro de 1971. por sua natureza de captação e intermediação de recursos da poupança popular. constituída na data da realização da primeira assembleia geral ordinária por consorciados reunidos pela administradora. mas que atendam a requisitos estabelecidos. cabe autorizar a constituição de grupos de consórcio. que coletam poupança com vistas à aquisição de bens. instituição financeira por equiparação o artigo 1º. à organização e à administração de grupos de consórcio. ao Banco Central do Brasil (Bacen). também cumpre ao Bacen fiscalizar as operações da espécie e aplicar as penali dades cabíveis. por meio de autofinanciamento (Circular BCB nº 2. econômica e gerencial da empresa. conjunto de bens ou serviço turístico. de 1990).768. figuram as entidades que. em relação a essas entidades. grandes debates ou divergências doutrinárias e jurisprudenciais. com base no art. ou recursos de terceiros. 10 da lei nº 5. ainda que de forma eventual. de 2006). vale transcrever: “equipara-se à instituição financeira: i – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros. na denominação dessas instituições deve constar a expressão “Banco de Câmbio” (res. por força do disposto no art. têm por objeto social exclusivo a intermediação em operações de câmbio e a prática de operações no mercado de câmbio de taxas flutuantes.766. – sociedades seguradoras são entidades constituídas sob a forma de sociedades anônimas especializadas em pactuar contrato por meio do qual assumem a . Cmn nº 3. as administradoras de consórcios. o grupo é uma sociedade de fato. devendo constar na sua denominação social a expressão “Corretora de Câmbio”. ademais. ii – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo. câmbio. de 1º de março de 1991. consórcio.768. – as administradoras de consórcio são pessoas jurídicas prestadoras de serviços relativos à formação. dispõe a respeito de determinadas pessoas físicas e jurídicas consideradas instituições financeiras por equiparação. particularmente quanto à capacidade financeira. em seu parágrafo único. as instituições de câmbio e as sociedades de capitalização.citadas. de 1997). são supervisionadas pelo Banco Central do Brasil (resolução Cmn nº 1.177. 2. cujas operações estão estabelecidas na lei nº 5. capitalização ou qualquer tipo de poupança. não há. representadas pelas seguradoras.426. são legalmente equiparadas às instituições próprias do sistema financeiro. 33 da lei nº 8. – as sociedades corretoras de câmbio são constituídas sob a forma de sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada.770.

o poder Judiciário entendeu que a lei nº 4. denominadas instituidores. o direito de resgatar parte dos valores depositados corrigidos por uma taxa de juros estabelecida contratualmente. exclusivamente. uma indenização. de 29 de maio de 2001. por meio da resolução nº 3. classista ou setorial. no que tange à aplicação dos recursos dos planos de benefícios. ou a coleta seguida da aplicação. recebendo. a presença de uma das atividades previstas no artigo 17. por tanto. – sociedades de capitalização são entidades constituídas sob a forma de sociedades anônimas. entes denominados patrocinadores. de 21 de novembro de 1966. são regidas pelo decreto-lei nº 73. conferindo. do distrito Federal e dos municípios. dos estados. no caso em que advenha o risco indicado e temido. Concluindo. ainda que de forma eventual).121. 1º da lei nº 7. as funções do órgão regulador e do órgão fiscalizador são exercidas pelo ministério da Fazenda. já discorreu: “para que seja possível caracterizar atividade privativa de instituição financeira é necessária a presença dos elementos próprios das instituições finan ceiras na conduta do agente: captação. ou a quem este designar. acessíveis a quaisquer pessoas físicas.595/64 aprovou como indicador de atividade típica de instituição financeira a coleta acoplada com a intermediação. o qual terá. aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas ou aos servidores da união. que negociam contratos (títulos de capitalização) que têm por objeto o depósito periódico de prestações pecuniárias pelo contratante. por intermédio do Conselho nacional de seguros privados (Cnsp) e da superintendência de seguros privados (susep). o prêmio estabelecido. e pela lei Complementar nº 109. para isso. ou aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional. de 25 de setembro de 2003. intermediação e aplicação de recursos financeiros. a respeito do inciso ii do art. – entidades abertas de previdência complementar são entidades constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único. sem fins lucrativos. ensina QuiroGa mosQuera: ‘nesse sentido. isoladamente. quando previsto. nesse sentido. tendo-se em mente que coleta significa recolher de terceiros. ainda. em uma operação realizada por uma determinada pes- . Juliano Breda.492/86 (parágrafo único – equipara-se à instituição financeira: ii – a pessoa natural que exerça quais quer das atividades referidas neste artigo. depois de cumprido o prazo contratado.obrigação de pagar ao contratante (segurado). o direito de concorrer a sorteios de prêmios em dinheiro. e são acessíveis. as entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão) são organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil. as entidades de previdência fechada devem seguir as diretrizes estabelecidas pelo Conselho monetário nacional. de 29 de maio de 2001. também são regidas pela lei Complementar nº 109.

Foi exatamente o que sucedeu na redação do art. de forma permanente ou eventual.. a dificuldade de interpretação do inciso ii do parágrafo único. lei nº 4. 1º em tela: a amplitude do conceito deu lugar à indeterminação. pois já existia na norma do parágrafo único da lei de reforma Bancária. Crimes contra o sistema financeiro nacional rio de Janeiro: lumem Juris. dessa forma. que cuida da equiparação da pessoa natural que exerça quaisquer das atividades declinadas no caput e no inciso i do mesmo parágrafo. como diversos autores já denunciaram. qual o sentido da equiparação se a atividade clandestina destinada à prática das operações privativas das instituições financeiras já é punida de modo específico? na realidade. nilo Batista e Juarez tavarez na apresentação e prefácio do livro de JosÉ Carlos tórtima. em face do crime descrito no art. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 2000. não é capaz de estabelecer a 2 3 4 a título de exemplo. mencionada no final do inciso ii. a abrangência do conceito não pode dar margem à incerteza e à insegurança jurídica. se compreendida de maneira literal.492/86. parágrafo único. para os efeitos desta lei e da legislação em vigor. e a custódia de valor de propriedade de terceiros. conclui-se que o inciso ii. . de outro lado. 65. inter mediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros. e multa. parece contraditória a previsão do art.” ora. que tenham como atividade principal ou acessória a coleta. para que a lei o considerasse para fins penais equiparado ao presidente de um banco múltiplo. a interpretação da lei pode beirar o absurdo. ainda que de forma eventual’. Basta indicar. para os efeitos da legislação em vigor.492/86. não é razoável tratar o particular que pratica uma operação de captação e intermediação de recursos de terceiros como se constituísse uma instituição financeira.492/86: “art. 2000. a título exemplificativo. p. isso porque acaba estendendo de maneira extrema a incidência penal da lei 7. violando-se o basilar princípio do direito penal. 17. 16 da lei nº 7. inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: pena – reclusão. sem a devida autorização. as pessoas jurídicas públicas ou privadas. bastava que um indivíduo captasse recursos de dois ou três amigos.. se assim fosse possível.”4 obviamente. em moeda nacional ou estrangei ra.3 essa equiparação não foi novidade da lei 7.2 paulo JosÉ da Costa Júnior tem a mesma opinião: ‘[. são paulo: saraiva. 16 – Fazer operar.595/64 – art. atingindo de modo inequívoco os interesses tutelados pela lei. instituição financeira. Crimes do Colarinho Branco. isoladamente considerado.] em matéria penal. a grande discussão gira em torno da expressão ‘ainda que de forma eventual’. equiparam-se às instituições financei ras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo. que é o postulado da legalidade. não pode caracterizá-la como instituição financeira’. ainda que de forma eventual.soa (física ou jurídica). ou com autorização obtida mediante declaração (vetado) falsa. a previsão só ganhará significado na medida em que a pessoa natural exerça as atividades referidas no artigo 1º. Consideram-se instituições financeiras. 2º. com a promessa de aplicá-los no sistema financeiro.

equiparação que pretendeu criar. . sob pena de criar uma violação evidente e injustificável aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade que informam à interpretação e à aplicação dos textos legais.

Bem jurídico tutelado. o atual diploma legal apresen ta um certo avanço. sem autorização escrita da sociedade emissora. certificado. Consumação e tentativa. embora mantenha algumas incongruências. Classificação doutrinária. Considerações preliminares. e multa. pena e ação penal.Capítulo ii títulos irregulares sumário: 1. 5. na medida em que a análise se desen- . sujeitos ativo e passivo do crime. de 2 (dois) a 8 (oito) anos. ou cautelas que as representem. era a conclusão de pimentel: “não obstante o aprimoramento da redação. art. incorre na mesma pena quem imprime. tipo objetivo: adequação típica. cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário: pena – reclusão. fabricar ou pôr em circulação. de qualquer modo. divulga. parágrafo único. 8. encontram-se na lei do mercado de Capitais (lei nº 4. imprimir ou fabricar ações de sociedades anônimas. tipo subjetivo: adequação típica. 2º imprimir. Considerações preliminares os antecedentes mais remotos deste artigo. assim é que. sem autorização dada pela respectiva represen tação legal da sociedade”.728/65). 73 desse diploma legal dispunha o seguinte: “ninguém poderá fazer. com firmas reconhecidas”. fabrica. em relação à lei revogada. 1. sem autorização escrita e assinada pela respectiva representação legal da sociedade. Com efeito. reproduzir ou. o art. imprimir ou fabricar prospectos ou qualquer material de propaganda para venda de ações de sociedade anônima. 2. distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo. que ora comentamos. o texto atualmente em vigor se ressente de defeitos. o § 1º desse mesmo dispositivo prescrevia que: “ninguém poderá fazer. nesse sentido. 6. 3. 7. 4.

portanto. e não aos interesses do governante. provas ilícitas. passados mais de vinte anos. apontaremos o que não parece tecnicamente correto. p. Bem jurídico tutelado o bem jurídico tutelado. pode-se afirmar que o sistema Financeiro nacional. o sistema Financeiro nacional deve ser visto como um poderoso instrumento de realização da almejada justiça social (art. 2.. conforme consigna o art.”3 (grifos do original) 3. 33. responsável pela implementação de políticas de caráter econômico. a proteção penal impõe-se. por extensão. que não exige qualquer qualidade ou condição especial. neste sentido. segundo o qual “o objeto jurídico dos crimes previstos neste art. no particular. tratando-se. Crimes contra o sistema financeiro nacional. p. porto alegre.volver. tanto que estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade.. 1 2 3 manoel pedro pimentel. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 192. in verbis: “Com efeito. na realidade. puras e simples. considerando-se elevado nível de informatização atingido pelos setores público e privado. 170 da CF). é a boa execução da política econômica do governo [. revista dos tribunais. p. . discordamos. patrimônio pertencente a toda coletividade é o bem jurídico a ser tutelado pela mencionada lei penal. de crime comum. e com a extraordinária evolução tecnológica. o sistema Financeiro nacional deve servir aos interesses da coletividade.]”2 (grifamos). objeto de proteção penal. portanto. é a regularidade formal do processo de emissão e negociação dos valores mobiliários e.. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. que a história dos últimos vinte anos demonstra que nem sempre o governo tem adotado a melhor política econômica. pimentel. não é e não podem ser políticas governamentais. aliás. ali mazloum. que pedimos venia para subscrevê-la e transcrevê-la. a credibilidade e a estabilidade do sistema financeiro nacional. assim sendo.”1 Contudo. síntese. como se fossem bens jurídicos dignos de tal proteção. específica e diretamente. 1987. 39. do entendimento de manoel pedro pimentel.. na medida que condicionaria a proteção penal à valoração positiva da política governamental. são paulo. é incensurável o magistério de ali mazloum. objeto jurídico. Crimes do colarinho branco. na realidade. 34. 2º e seu parágrafo único. acreditamos que se trata de uma previsão legal obsoleta. independentemente de ser boa ou equivocada a política econômica do governo. 1999.

estão. igualmente. poderia determinar a confecção dos referidos papéis irregulares. destituído de poder para autorizar a emissão dos papéis. 2002. podendo concorrer com ele outros ofendidos”. essas condutas5 encontramse superpostas. que é o responsável pelo sistema financeiro nacional. Crimes contra o sistema financeiro nacional. pioneiramente. o estado. pode. afirmando: “[.” tórtima também reconhece a redundância verborrágica que estamos registrando nos seguintes termos: “as duas primeiras expressões. 4. 17-8. contemplada no caput. é também imprimir o documento. adotada na redação do dispositivo em análise. a fórmula redundante do legislador. ed. ainda. aliás. manoel pedro pimentel. p. recebeu da doutrina as merecidas críticas. inclusive.. tipo objetivo: adequação típica as condutas incriminadas são imprimir. manifesta-se tórtima. não sendo os mesmos falsos. ed. para a qual sujeito passivo principal “é o estado. manoel pedro pimentel destacou esse aspecto como o primeiro doutrinador a comentar o presente diploma legal. . na condição de mandante” (grifos do original). José Carlos tórtima. Fabricar. pelo crime. fabricar. e reproduzir o documento. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 1987. fabricar e pôr em circulação títulos valores mobiliários. 2. Como demonstramos em outros capítulos. in verbis: “estes modos de agir estão de alguma forma. não seguimos aquela linha majoritária encabeçada por pimentel.. com a possibilidade normal de coautoria e participação. sempre o estado será sujeito passivo. fabrica ou reproduz. imprime e reproduz. na medida em que umas absorvem as outras. pois quem fabrica. superpostos. 2002. lumen Juris. rio de Janeiro.”6 4 5 6 José Carlos tórtima. e vice-versa. respondendo.além do rol especial constante do art. que deve ser entendida como ato de criar o documento representativo de título ou valor mobiliário. Com interessante posicionamento divergente. na prática.. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Quem imprime. é também imprimir. p. p. somente funcionário da sociedade emissora. as três primeiras. imprimir e reproduzir. assim. pelo menos.. 35-6. portanto. reproduzir. compreendidas no conceito mais abrangente da terceira. de certo modo.] em se tratando da modalidade de impressão irregular dos títulos. o que é impensável. qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desta infração penal e.4 sujeito passivo. pela impressão. pode ser qualquer pessoa que porventura venha a ser lesada pelos autores desta infração penal. rio de Janeiro. no entanto. 2. 25. são paulo. ser a própria instituição financeira e. lumen Juris. a menos que se pretenda incluir como sujeito ativo do crime o fabricante do papel em que se imprimiu o documento. 21. secundariamente. ofendido na boa execução da política econômica do Governo.

p. não sendo o mesmo falso. in verbis: “para haver o crime. seu esforço em dar sentido específico a vocábulos que em muito se assemelham. pode aparecer numa progressão criminosa. cumpre assinalar ser de difícil concretização a hipótese de conseguir alguém que um título circule no mercado sem autorização da sociedade emissora. pois é a 7 8 9 10 Guilherme de souza nucci. acriticamente. portanto. ao contrário das condutas anteriores. saraiva.. 18. manifesta-se nos seguintes termos: “imprimir (fazer a impressão de algo). tórtima. representaria post factum impunível. para ficarmos com a linguagem tradicional. cautela ou documento representativo de título ou valor mobiliário. 18.”9 a realização de qualquer das condutas incriminadas demanda a presença do elemento normativo “sem autorização escrita da sociedade emissora”. difundir). isto é. não basta. na realidade. na realidade. são paulo. 132. 1046. na realidade. espalhar). para o mesmo agente. Crimes contra o sistema financeiro nacional. embora. inviabilizam a colocação em circulação no mercado de um título sem autorização da sociedade emissora. praticamente. por óbvio. da hipótese de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Crimes contra o sistema financeiro nacional. leis penais e processuais penais Comentadas. leis penais especiais comentadas. fabricar (construir. divulgar (tornar público. regra geral. introduzir ou colocar no mercado. não é exagero afirmar que há duas formas de violar a norma proibitiva do caput. 19 da lei nº 6. ou seja. nessas condições. pôr em circulação. rio de Janeiro.) sem autorização escrita da sociedade emissora e. desde que relacionados a certificado. referindo-se aos elementos nucleares do tipo. cau tela etc. por oportuno.. devendo-se registrar. sejam delegados pela sociedade emissora a uma instituição financeira (coordenadora). p. distribuir (entregar a terceiros. tendo por objetos prospecto (impresso com ilustrações e informações) e material de propaganda (qualquer instrumento de propagação de ideias). essas exigências formais. eventual autorização oral. fazer circular. 2006. ou. mas. tórtima. roberto delmanto. faz distribuir (promover a distribuição por intermédio de outrem). produzir). na melhor das hipóteses. como destaca tórtima. que os serviços de lançamento e distribuição de títulos mobiliários no mercado têm suas próprias formalidades. .. p. com a proficiência de sempre: “entretanto. em sentido semelhante.8 na realidade. manifesta-se a família delmanto. trata-se. absorveria as demais condutas. como destacou pimentel. de almeida delmanto. criando o documento (certificado. colocá-lo em circulação. p.385/76).nucci. destaque-se. de uma característica negativa do tipo. roberto delmanto Junior e Fabio m. há a necessidade da presença do elemento normativo: sem autorização escrita da sociedade emissora. nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão de valores mobiliários (art..”7 não merece qualquer reparo essa manifestação de nucci. renovar.”10 trata-se.

que é o dolo. p. certificado. . quem imprime. essa consciência nada mais é que o elemento inte lectual do dolo que deve abranger todos os elementos da descrição típica. 2009. constituído pela vontade consciente de imprimir. são paulo. pelas razões que expusemos ao 11 examinamos o erro que incide sobre esses “elementos normativos especiais da ilicitude”. incorre na mesma pena. o texto legal não o diz. a despeito de sua função caracterizadora da antijuridicidade da ação (função híbrida de elementos normativos especiais da ilicitude). residindo sua nulidade na ausência de auto rização da sociedade emissora. para onde remetemos o leitor. cautela ou outro documento representativo de títu lo ou valor mobiliário. representado pela vontade consciente de qualquer das condutas descritas no caput. 414. mas deveria têlo dito. sendo suficiente que sua fabricação ou colocação em circulação ocorra à revelia da sociedade emissora. parte Geral. ademais. situando-a num plano razoável. nosso tratado de direito penal. 5. que. ed.sua ausência que permite a adequação típica. ademais. na realidade. repita-se. de qualquer modo. divulgar. divulga. fabricar. assim. a falta desse conhecimento gera erro de tipo. segundo o parágrafo único. nem implicitamente consta. por exemplo. distinguindo-se dos crimes do gênero falsum. toda e qualquer publicidade sobre títulos ou valores mobiliários amoldar-se-ia às condutas descritas nesse parágrafo. 1. embora não esteja claro no texto contido no referido parágrafo. tipo subjetivo: adequação típica o tipo subjetivo é constituído tão somente pelo elemento subjetivo geral. ou seja. igualmente. distribuir ou fazer distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos mesmos papéis referi dos no caput. como. digamos. pode-se depreender que se pune a realização de ‘publicidade de títulos irregulares’. material ou formal. o dolo. fabricar (que abrange imprimir e reproduzir). no capítulo que tratamos do crime de evasão. v. pela interpretação literal do parágrafo único. É. distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis mencionados no caput.11 de se notar. 14. é exigir a presença da mesma elementar normativa do caput. deve-se destacar. uma espécie sui generis de fraude. que é indispensável que o sujeito ativo saiba que pratica qualquer das ações elencadas no caput “sem autorização escrita da sociedade emissora”. a única forma de restringir o alcance dessa disposição. que constituiria um verdadeiro despautério. o mesmo elemento subjetivo geral. “nas mesmas condições” ou “nas condições descritas no caput” etc. ver. fabri ca. que as condutas tipificadas não demandam falsificação documental.. para não sermos repetitivo. saraiva.

p. que configuram crimes plurissubsistentes.”13 a tentativa. isto é. no disposto no parágrafo único deste dispositivo destaca-se a preocupação do legislador em coibir a divulgação e a comercialização dos mesmos papéis referidos no caput. não se pode negar que as ações de imprimir. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 12. sua atipicidade. não vemos configurado. a eventual ocorrência de prejuízo. conforme demonstramos em outros dispositivos dessa mesma lei de regência. no dispositivo sub examen. 19. por fim. a figura tentada. previsão de modalidade culposa. consideramos que as condutas descritas no caput.. Consumação e tentativa respeitando entendimento divergente. 13 tórtima.comentarmos o art. a tentativa resulta de difícil configuração. tórtima. em tese. considerando-se crimes materiais. que representam novos núcleos comportamentais. ao contrário do entendimento de tórtima. não se admite. negligente ou imperita estará fora do alcance do sistema punitivo penal. se ocorrer. na realidade. que admitem fracionamento da conduta. sem ampliar significativamente sua abrangência. são crimes materiais. evidentemente. estamos diante de um elemento normativo especial do injusto (ver comentários ao art. representará somente exaurimento do crime. 6. consu mando-se independentemente da superveniência de eventual resultado. cuja presença afasta a própria ilicitude da conduta. lucidamente. por constituírem crimes formais. na modalidade. 21. 8º dessa mesma lei de regência (item 4. de ‘pôr em circulação’. Crimes contra o sistema financeiro nacional. que seria representada pela elementar “sem autorização escrita da sociedade emissora”. para onde remetemos o leitor. além de acarretar. com exceção de ‘pôr em circulação’. nas modalidades de divulgar ou distribuir. nessas condições.. destacado da conduta.12 que reconhece a existência de uma especial intencionalidade do agente.. qualquer elemento subjetivo especial do injusto. o excesso repetitivo das condutas incriminadas é repetido neste parágrafo. p. reproduzir ou fabricar causam transformação no mundo exterior e esse aspecto é suficiente para caracterizá-las como crimes materiais. contudo. aqueles que exigem um resultado natural.2). Como destaca.. 8º). e. o crime é formal. razão pela qual eventual conduta imprudente. tórtima: “o crime consumase quando o agente logra concluir o processo de impressão ou fabricação do documento. é perfeitamente admitida nessas três modalidades. . nessa infração penal não há. para nós.

materiais. é pública incondicionada. podendo ser realizados do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). como todos os crimes deste diploma legal. nas modalidades ‘imprimir. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo especial para execução dessas infrações penais. devendo a autoridade competente agir ex officio. a ação penal. não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial). admitindo. 8. reproduzir e fabricar’ (as condutas podem desdobrar-se em mais de um ato. contudo. unissubsistentes.7. pois a norma penal tipificadora é proibitiva. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). coautoria e participação). instantâneos (a consumação ocorre em momento determinado. formais. nas modalidades de ‘pôr em circulação’. ‘divulgar’ e ‘distribuir’ (praticadas com ato único). . pena e ação penal as penas cominadas. Classificação doutrinária trata-se de crimes comuns (podem ser praticados por qualquer pessoa. cumulativamente. plurissubsistente. e não mandamental). admitindo. individualmente. nas modali dades de imprimir. por conseguinte. nas demais modalidades (aperfeiçoam-se independentemente da produção de qualquer prejuízo efetivo a alguém). a forma tentada). independentemente da manifestação de quem quer que seja. unissubjetivos (podem ser praticado por alguém. reproduzir e fabricar (consumam-se somente com a efetiva concretização dessas ações). são reclusão de dois a oito anos e multa. comissivos (os comportamentos descritos no tipo implicam a realização de condutas ativas.

art. 3º. Considerações preliminares.revista dos tribunais. pena e ação penal. tipo subjetivo: adequação típica. e multa. incompleta. 177 do Cp.Capítulo iii divulgação de informação Falsa ou prejudicial sumário: 1. tipo objetivo: informação falsa ou prejudicialmente. o bem jurídico tutelado. 4. vii a X. são paulo. 6. 1.1 destacando.1. a lei nº 1. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 1987. do Cp”. em seu art. 3. 8. ou os acionistas em parti cular. i. Consumação e tentativa. . fatos que também vêm a se adequar a diversas figuras típicas elencadas no art. no entanto. Com efeito. ao contrário do que fez o dispo sitivo da norma especial. publicação de balanço falsificado: inadequação típica. que na hipótese desse dispositivo foram indicados. 3º divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira: pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 1º. o qual poderia atingir pessoas indeterminadas. ampliou o alcance da norma.521/51 (lei de economia popular) criminaliza. expressamente. 2. Classificação doutrinária. Considerações preliminares manoel pedro pimentel afirmava que “este artigo repete. contra o patrimônio. as infrações praticadas contra sociedades por ações 1 manoel pedro pimentel. destaca ainda que o legislador da norma especial. 5. divulgação falsa de informação sobre instituição financeira protegida pelo sigilo financeiro: conflito aparente de normas. 7. não definindo os agentes que podem praticar o crime. 42. não lhes exigindo qual quer qualidade ou condição especial. p. 177. deixou em aberto a qualificação daqueles que podem ser seu sujeito ativo. em geral. sujeitos ativo e passivo do crime. de forma sucinta. 4. paradoxalmente. o disposto no art. tipificando um crime comum. optando por uma definição reduzida da conduta proibida. 9. os agentes do delito e os meios que podem ser utilizados para a afirmação falsa.

v. ed. nos seguintes termos: “o critério em geral aceito pela doutrina e que se extrai da própria lei de economia popular é o de aplicar esta sempre que a sociedade por ações for organizada por subscrição pública. a questão fundamental. contudo. noutra é. andam pelo menos muito próximo. 2. 177 do Código e em dispositivos da lei 1. somente se tipificará esse crime “se o fato não constitui crime contra a economia popular” (preceito secundário do art. 177. de 1951. mas se a lesão real ou potencial atinge apenas a uma ou duas dezenas de pessoas ricas ou de magnatas que subscreveram todo o capital social. assim. a subsidiariedade vem expressa no preceito secundário do art. p. a ofensa patrimonial seria dirigida contra a economia popular. afinal.constituem. são paulo. Com efeito. a tradicional.” na atualidade. se não significam a mesma coisa. ao contrário do que normalmente ocorre quando a solução é encontrada com a utilização de ape nas um deles. não nos agradam as sugestões de magalhães noronha e heleno Fragoso.404/76. para magalhães noronha. crimes contra a economia da sociedade. ao contrário. criando divergências doutrinário-jurisprudenciais e gerando insegurança jurídica. a abertura de capitais. nesse caso. direito penal. se o fato é enquadrável no art. aquela oferecida pelos princípios orientadores do conflito aparente de normas. não se pode inventar critérios casuísticos todas as vezes que surgir o conflito aparente de normas.”2 essa orientação também era destacada por heleno Cláudio Fragoso. a bem dizer. assim. parece-nos necessário o exame de que o fato tenha lesado ou posto em perigo as pequenas economias de um grande. em princípio. a partir da lei nº 6. 177 do Cp é expressa. apresentando cunho nitidamente popular. do Cp). o povo. temos pequeno grupo de pessoas prejudicado.. para aplicar o princípio da subsidiariedade. em tese. . deve-se trabalhar com dois princípios. cremos que muito mal o delito poderia ser considerado contra a economia do povo. 177. isto é. a solução deverá ser. numa hipótese. subscrição de ações. na verdade. de 1938. demandando extrema cautela na busca da distinção. milhões de pessoas. no entanto. caput. é sempre pública. são aplicáveis os princípios da subsidiariedade e da especialidade. a solução seria a seguinte: “em se tratando de sociedade por ações. saraiva. que substituiu o decreto-lei 869. passa a ser como encontrar a melhor solução para esse aparente conflito de normas.521. com seus minguados recursos. se a subscrição fosse feita por avultado e extenso número de pessoas que. necessariamente. tal o número de lesados que sofre o dano. 482-3. a subsidiariedade da figura descrita no caput do art. é fundamental definir a espécie de crime que determinado fato constitui. chegando ao conhecimento de. extenso e indefinido número de pessoas. pois ambas pecam pela falta de cientificidade. 15. essa definição somente 2 magalhães noronha. subscreveram uma ou outra ação. 1979.

podem permitir o confronto analítico perante os dois diplomas legais para atribuir-lhes a qualificação correta. 42. são paulo. do Cp. secundariamente. evidentemente. a disposição constante do Código penal e a contida na lei especial. em relação à outra geral. enquanto o inverso não é verdadeiro. 1035. denominados especializantes. tipifica um crime comum. que é o Código penal. é apenas uma curiosidade. tipifica um crime próprio ou especial (art. em um primeiro momento. acrescidos de mais alguns. relativamente à administração de sociedade por ações”. Crimes contra o sistema financeiro nacional. igualmente. chega-se a uma conclusão paradoxal: o Código penal. que é diploma geral. p. o bem jurídico tutelado os bens jurídicos protegidos por esse tipo penal são plúrimos. 2. in concreto. p. Bosch. comum. tórtima. de um modo geral. . tórtima também concorda com esse nosso entendimento. manoel pedro pimentel.. protege-se. quando reúne todos os elementos desta. Considera-se especial uma norma penal. tratado de derecho penal. enquanto o art. o disposto no art. com segurança. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Comparando-se. que é atingida negativamente. 177. mas contido na lei geral. que é um diploma especial.”3 somente os fatos. é o contido na norma especial. colocando em primeiro plano a estabilidade do sistema financeiro nacional. morais e materiais. o tipo do geral. tutela-se. p. isto é. trad.4 manoel pedro pimentel afirmava que “este artigo repete. i. na verdade.poderá ser encontrada. podem sofrer sérios e graves danos ou reais prejuízos financeiros. ao estado como guardião e detentor do monopólio do sistema financeiro nacional. de forma sucinta. § 1º. ao sistema financeiro nacional. 1987. ao mesmo tempo. 23. privados das informações corretas ou premiados com informações falsas ou prejudicialmente incompletas. 3º da lei nº 7. a tutela penal estende-se. embora inverta a ordem de prioridade. Barcelona. pode-se afirmar. ou seja.492/86. como afirma Jescheck: “toda a ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente. e não aquele que é próprio ou especial. a instituição financeira contra a qual é divulgada a informação inverídica (falsa ou prejudicialmente incompleta). como um todo. tivemos oportunidade de afirmar: “o bem jurídico protegido pela previsão do 3 4 5 Jescheck. 1981. santiago mir puig e Francisco muñoz Conde. os interesses dos investidores em geral que. assim. 177 e seu § 1º).5 examinando o bem jurídico desse dispositivo do Código penal.revista dos tribunais. a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral. finalmente. por meio do princípio da especialidade.. pois o crime que estamos examinando. que é o destinatário geral da proteção de todo o presente diploma legal e.

saraiva. divulgando o balanço (embora.” “de fora para dentro da instituição financeira. portanto. que não exige qualquer qualidade ou condição especial. a proteção é dada. não tipifica este crime). 3. como também “de fora para dentro da instituição financeira”. 5. também.inciso i do § 1º do art. divulgando-o. qualificada como instituição financeira”. em detrimento da entidade. em segundo lugar. desacreditando-a. p. v. será sujeito ativo qualquer pessoa imputável que se comporte conforme a descrição do tipo penal. pimentel. qual seja a de que o sujeito ativo exerça ou se encontre numa situação ou posição que lhe dê alguma credibilidade para “divulgar informação sobre ins- 6 7 Cezar roberto Bitencourt. particularmente daqueles que investem em sociedades abertas. Gostamos da classificação criada por manoel pedro pimentel. o gerente ou um sócio da instituição financeira. a proteção é conferida à boa execução da política econômica do Governo. tratando-se. parte especial. 2009.” Contudo. ao investidor e ao mercado de títulos e valores mobiliários. incluindo-se aí a proteção ao patrimônio de pessoa jurídica ou de pessoa natural. além do rol especial constante do art. divulgando informação falsa ou prejudicialmente incompleta. 278. são paulo.. por si só.. quando afirma que esse crime pode ser cometido “de dentro da instituição financeira para fora”. embora se trate de crime comum. 25. além de admitir naturalmente as figuras da coautoria e da participação. tutela-se o patrimônio dos acionistas contra a organização e a administração fraudulenta e abusiva das sociedades por ações. ou elaborando relatório incorreto.. . sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. 177 do Cp é o patrimônio alheio. tratado de direito penal. na realidade. numa bela figura de linguagem. que pode ser prejudicada pela divulgação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira. há um mínimo necessário de exigência. ed. pimentel7 reconhe cia que “o objeto jurídico desta figura típica é duplo. sobre a situação econômica da sociedade. qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dessa infração penal. no entanto. a divulgação de balanço falso. Crimes contra o sistema financeiro. ou seja. em suas próprias palavras: “de dentro da instituição financeira para fora. de crime comum. 3. como veremos adiante. 44. em outros termos.”6 Quanto ao bem jurídico. nesse caso. p. em primeiro lugar. o sujeito agirá em prejuízo da instituição financeira. podem cometer o crime o diretor.

a saúde ou a segurança do sistema financeiro. em casos similares. na linguagem de pimentel. deve versar sobre aspectos relacionados com a situação econômicofinanceira da instituição. levar ao conhecimento de número indeterminado de pessoas. sujeitos passivos podem ser a instituição financeira sobre a qual seja divulgada a informação falsa ou truncada. em síntese. como destacamos. referindo-se. mais ou menos nessa linha. a dados que possam abalar de alguma forma a credibilidade. os investidores de um modo geral. a estabilidade. poderíamos acrescentar. o estado. de dentro para fora. a estabilidade e a segurança necessárias ao bom funcionamento do sistema financeiro nacional. tipo objetivo: informação falsa ou prejudicialmente incompleta divulgar é propalar. ed. oficial ou extra-oficial. seria absolutamente irrelevante para a credibilidade. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. a informação de que se cogi8 rodolfo tigre maia. sem credibilidade. são sujeitos passivos. ao objeto-fim da instituição financeira. exemplifica tigre maia:8 “em nosso entender. da respectiva instituição ou para o próprio mercado de capitais. ou seja. deve referir-se. um simples anônimo. de fora para dentro. 1. como responsável e monopolizador do sistema financeiro nacional. igualmente. malheiros. p. indiretamente. demanda-se redobrada cautela no exame da idoneidade da divulgação falsa ou incompleta para atingir qualquer dos bens jurídicos tutelados. não pertencer a nenhum órgão. o mercado de títulos e valores mobiliários e a própria instituição financeira. entidade ou instituição fiscalizadora. a nosso juízo. a segurança. a adequação típica pode decorrer de divulgação integral ou parcialmente falsa. não pode ser autor desse tipo de crime especial. que relevância a declaração de um anônimo poderia ter nesse mundo especializado? nenhuma. diante de uma conduta atípica. isto é. em última instância. consequentemente. 4. se não representar a instituição financeira. bem como de divulgação prejudicialmente incompleta ou truncada. secundariamente. diretamente. evidentemente. Caso contrário. de capitais. a nosso juízo. que é. e sistema financeiro.. rio de Janeiro. estaremos. tornar público falsa informa ção ou prejudicialmente incompleta.tituição financeira”. aliás. são sujeitos passivos a instituição financeira. o sistema financeiro nacional. indiferente ao sistema penal. . sem qualquer potencialidade lesiva. a nosso juízo. mercadológico ou similar. falsa ou verdadeira. os investidores de um modo geral que possam ser potencialmente prejudicados e. veicular. o bem jurídico fundamentalmente protegido nessa figura penal. responsável. 49-50. 2ª tiragem. ou não gozar de determinado status no mercado financeiro. por essas razões. dar publicidade. pela moralidade e credibilidade do sistema financeiro nacional. 1999. especialmente quando puder dirigir-se diretamente à instituição financeira.

enfim.024/74)”. à instituição financeira ou a potencial investidor. levando os destinatários da notícia a um errado julgamento sobre o que na verdade se passa com a instituição financeira. um indesejável bis in idem. sempre que haja comunicação a um número indeterminado de pessoas. não é necessário que a divulgação seja falsa. não deixa de ser falsa. 2. nessa segunda modalidade – divulgar informação prejudicialmente incompleta –. teria se pronunciado acerca da iminente intervenção do Banco Central em determinada instituição (notícia verdadeira). pois informação incompleta. na medida em que a prejudicialidade deve decorrer da incompletude ou da insuficiência da informação. 24. . 2002. o próprio presidente do BaCen desmentiria a existência das supostas irregularidades que poderiam justificar a medida interventiva (art. a divulgação falsa ou incompleta (prejudicial) pode produzir-se através de qualquer meio (inclusive através da fala): imprensa. Com essa omissão.ta no texto legal tanto pode ser a revelação de um fato ou conjunto determinado de fatos. internet. da lei nº 6. o informante incorrerá na proibição contida no tipo penal ora em exame. ed. como pode ser a análise ou relato de dados concernentes ao perfil econômico. pois esse aspecto já está abrangido pela modalidade anterior. truncada ou deturpada. apresentar potencial lesivo ao sistema financeiro. rio de Janeiro. todavia. p. intolerável em sede de criminalização de condutas. isto é. estará configurada a ação de divulgar. complementando. tórtima. divulgar informação falsa. portanto. televisão. que caracteriza informação prejudicialmente incompleta. dado ou fato relevante e tenha potencial para produzir dano. lúmen Júris. desde que o divulgador tivesse ciência do desmentido pelo próprio órgão fiscalizador. rádio. enganar ou criar um juízo equivocado sobre a instituição finan ceira. deixando. 9 José Carlos tórtima. exigir-se que a informação incompleta seja igualmente falsa pecaria pela redundância. em que o agente divulgasse a noticia de que certa autoridade. de qualquer forma. por exemplo. para o sistema financeiro ou para a própria coletividade.. de esclarecer que. quando tendenciosa ou especialmente diri gida a confundir. não é necessário que a informação tenha caráter sigiloso para tipificar o crime. efetivo ou potencial. ii. dano ou. capaz. obras literárias etc. de órgão fiscalizador do sistema financeiro. sendo suficiente que sua falsidade refira-se à situação. caracterizando. exposição ao público. 2º. sintetizando: informação prejudicialmente incompleta não deixa de ser uma modalidade sui generis de informação falsa. para a instituição. omitindo fatos ou aspectos relevantes do contexto onde estão inseridos. algumas horas depois. empresarial ou mercadológico de determinada instituição financeira”. parcial. idônea a causar prejuízo. truncada. seria o caso. Crimes contra o sistema financeiro nacional. corretamente. divulgar informação prejudicialmente incompleta significa – segundo tórtima9 – “veicular notícia parcial.

É desnecessário. representada pela criação de fatos artificiais. distorcidos ou inidôneos sobre instituição financeira. quanto prejudicial mente incompleta.não se desconhece que esse tipo de informação inverídica pode ser divulgada no interesse da própria instituição financeira. com divulgação de relatório de auditoria externa. Crime contra o sistema financeiro nacional. por exemplo. correntistas etc. a falsa informação torna-se acessível ao conhecimento de muitas outras. a falsidade da informação pode ser total ou parcial. transmitida a uma pessoa que seja. inexistentes.. a afirmação distorcida sobre os recursos financeiros que ela possui para realizar sua finalidade. logo. acabar criando uma cadeia através da qual se amplia a divulgação falsa. que haja um grande número de pessoas a quem se divulgue a informação falsa. a instituição ou para o próprio sistema financeiro. tem de ser falsa ou prejudicialmente incompleta. que a informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira seja relevante. a falsidade da informação pode recair sobre o todo ou parte da informação. causando prejuízos aos investidores.. a informação. para constituir crime. pode ser praticada por qualquer modo ou meio. . a desonestidade de propósito etc. É necessário. portanto. mas essa falsidade informativa deve. 10 tórtima. dados. com profunda repercussão negativa sobre a instituição financeira. alterando dados importantes sobre a real situação financeira da instituição. p. essa forma de con duta pode. sendo suficiente apenas um ouvinte ou confidente. em desconformidade com as reais possibilidades da companhia. pode ocorrer. a divulgação de informação sobre instituição financeira. fictícia. referir-se a fatos ou aspectos relevantes da instituição financeira. tratando-se. tais como a mentira sobre o objeto em que recairá atividade da companhia. tem conteúdo. em outros termos. aquela que é inverídica. 25.) no direcionamento das medidas necessárias ou cabíveis etc. bastando isso para que se reconheça ter o agente divulgado informação inverídica ou prejudicialmente incompleta. assim. tanto a falsa. afinal. de crime de forma livre.10 informação falsa é aquela que não corresponde à realidade. desde que seja potencialmente lesiva aos bens jurídicos tutelados. contudo. devendo possuir potencialidade lesiva. pode ocorrer a falsidade porque o fato não existiu ou porque. correntistas. acionistas etc. a assertiva mentirosa sobre o endividamento temerário da instituição. incapaz de produzir ou causar uma situação danosa para a coletividade. maquiando resultados negativos de seu passivo. dimensões ou quaisquer outras características relevantes distintas das divulgadas. não tipifica esse crime informação de conteúdo irrelevante. necessariamente. segundo o conteúdo típico. embora existindo. repetindo. dificultando ou iludindo a coletividade interessada (investidores. isto é.

exigindo. 3º ser classificada como crime comum e aquela do art. não há concurso de crimes. incorre na censura aventada por tigre maia. contudo. na hipótese deste crime. . dos crimes contra o sistema financeiro nacional. de rejeitar-se a vestibular que ‘não contém a indicação. sendo. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. demonstrando a existência não apenas da vontade. enquanto a conduta descrita no art. qualidade ou condição especial do sujeito ativo. p. e ainda. 3º. 18 da lei de regência. divulgação falsa de informação sobre instituição financeira protegida pelo sigilo financeiro: conflito aparente de normas e se a divulgação falsa referir-se a informação sobre operação ou serviço prestado por instituição financeira protegido por sigilo.” não nos parece. a começar pelo fato de a infração penal definida neste art. as condutas incriminadas são absolutamente dis tintas: a do art. em razão de ofício.a infração desse tipo penal. mas também da consciência de praticar a ação e obter o resultado jurídico pretendido.. nas circunstâncias descritas.1.. ou estaremos diante do conflito aparente de normas? tigre maia. seja material ou formal. na nossa ótica. o sigilo so mente poderá ser violado se exposto a público. haverá concurso de crimes (formal ou material). 18 desse mesmo diploma legal. a despeito de sucinto. clara e precisa. por outro lado.12 optando pela primeira alternativa. é a de “divulgar” operação.11 in verbis: “de qualquer modo deverá a denúncia observar os requisitos do art. 41 do Código de processo penal. que a questão seja assim tão simples ante algumas dificuldades dogmáticas. por absoluta incompatibilidade de adequação típica. 18 é “violar sigilo de operação ou ser viço”. consequentemente. nem precisa ser divulgado para tipificar esse crime. Consideramos desnecessária a 11 12 tigre maia. tigre maia.. que a denúncia observe rigorosamente o disposto no art. especialmente complexo. tornando conhecido o seu conteúdo. 53. confrontando-a com a que deveria constar e. divulgar informação falsa não viola sigilo de ninguém. por outro lado. desconhecido e sigiloso.” 4. com o previsto no art. descrevendo e individualizando com clareza e precisão a espécie e a natureza da informação (falsa ou prejudicialmente incompleta). p. data e autoridade destinatária da informação incriminada’. 51-2. a nosso juízo. exige. fundamentalmente. há. mais do que em qualquer outro. da informação divulgada e a qual falte a descrição dos elementos essenciais de lugar. 41 do Cpp. a exigência de que o sujeito ativo tenha conhecimento da operação sigilosa em razão de ofício. preserva-o. ora sub examen. mantendo seu conteúdo intacto. Caso contrário. que. algo inocorrente na informação falsa incompleta. 18 ser crime próprio. afirma: “se as informações divulgadas forem protegidas pelo sigilo financeiro poderá haver concurso formal com o do tipo do art.. pelo contrário.

no entanto. acrescidos de mais alguns. de excluir a lei geral e. mas afora essas questões específicas de tipicidade estrita. apontam como norma específica a contida nesse último dispositivo. entre as previsões contidas nos arts. por isso. à descrição típica prevista na norma geral. a norma especial acrescenta elemento próprio. 3º) e crime próprio (art. a regulamentação especial tem a finalidade. 3º. permitindo a aplicação de uma só lei ao caso concreto. em outros termos. sempre que a divulgação falsa ou incompleta for praticada. qual a norma que deve ter aplicabilidade. científico e metodológico. “com conhe - . no entanto. excluindo ou absorvendo as demais. qualquer que seja a solução. por isso. além da natureza de crime comum (art. devendo a solução ser encontrada através da interpretação. específico. no caso concreto. comparativamente a outras que possam apresentar semelhança mais ou menos clara. em outros termos. a unidade de conduta ou de fato. em outros termos. resolve-se a adequação típica pelo princípio da especialidade. cuja importância mostra-se ainda mais relevante na presente lei de regência. que desempenha extraordinária função. encontrarão resposta dentro do próprio sistema. como a norma eleita. técnico e dogmático. de que o direito penal constitui um sistema ordenado e harmônico e. a disparidade das elementares típicas. enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato. ao contrário do que faz com o concurso de crimes. confrontando-se os dois tipos penais. isto é. quando reúne todos os elementos desta. deve-se partir do pressuposto. o fundamento básico do confli to aparente de normas é exatamente impedir o bis in idem. porém. determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral. a pluralidade de normas coexistentes e a relação de hierarquia ou de dependência entre essas normas. deve precedê-la. impedindo inclusive equívocos grosseiros de cumulação de imputações inadequadas. denominados especializantes. no próprio Código penal de 1940. que enfrentarem dificuldade em identificar qual das infrações teria ocorrido. o Código penal não regula as situações de conflito aparente de normas. e pode ser estabelecido in abstracto. Considera-se especial uma norma penal. em relação à outra geral. pelo menos. resultando como norma geral a previsão do art. nesse caso. não haverá concurso de dois crimes. Com efeito. 3º e 18 da lei de regência. referimo-nos ao conflito aparente de normas. 18). determinando. para definir-se a adequação típica de determinado comportamento. científico. suas normas apresentam entre si (ou. devem apresentar) uma relação de interdependência e hierarquia. há ainda outro aspecto fundamental através do qual sempre se afasta a dupla incidência de violação de uma pluralidade de normas penais incriminadoras com uma única conduta. ante o conteúdo específico de cada dispositivo. precisamente. pressupondo. para aqueles. considerando-se que seus diversos tipos penais e respectivos bens jurídicos tutelados assemelham-se em grande parte.invocação do conflito aparente de normas. o princípio da especialidade evita o bis in idem. certamente. a solução é facilmente encontrada com um instituto democrático. no entanto.

que pode ser potencial. por isso. ademais. bem como a maior ou menor cominação penal de um ou de outro tipo penal. está deslocada para o interior da culpabilidade. é indispensável que o sujeito passivo tenha plena consciência de que a informação que divulga é falsa ou prejudicialmente incompleta. efetiva. que é constituído pela consciência e a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal ou. assume o risco de ofender o bem jurídico protegido e. independentemente de serem objetivos. normativos ou subjetivos. teoría del tipo penal. sabendo que a informação que divulga é falsa ou prejudicialmente incompleta. responde dolosamente pelo crime. 171. 5. 13 Claus roxin. embora a consciência da falsidade. que hoje. somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem. como elemento normativo. quem. tais como “ouvi dizer”. constitui o elemento cen tral do injusto pessoal da ação.. Configura-se o crime mesmo quando se divulga a quem já tem conhecimento da falsidade da informação. como afirma Claus roxin. pois ela servirá de reforço na convicção do terceiro. o dolo.cimento em razão de ofício”. “falam por aí” etc. indicar a fonte da informação falsa. isto é. excludente do dolo. ficando fora dela a consciência da ilicitude. mas a consciência do dolo abrange somente a representação dos elementos integradores do tipo penal. . ou seja. que a consciência.. deve-se ter presente. representado pela vontade consciente de ação dirigida imediatamente contra o mandamento normativo. deve ser atual. constituído pela vontade consciente de divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta. não restará qualquer dúvida sobre a adequação típica: violação de sigilo de operação financeira. por exemplo. nessas circunstâncias.p. a consciência. na dúvida. não se abstém de divulgá-la. ainda que na forma eventual. e “violando sigilo de operação ou serviço prestado por instituição financeira”. usar de estratégias como.13 o eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo. ao contrário da consciência da ilicitude. como elemento do dolo. puramente natural. elementar do dolo. tipo subjetivo: adequação típica o tipo subjetivo é representado pelo dolo. É irrelevante a semelhança ou a divergência dos bens jurídicos tutelados. dolo é a vontade de realizar o tipo objetivo. ou mesmo pedir segredo.. mais especificamente. não tem o condão de afastar o crime. o autor. deva ser atual. deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo. sintetizando. reportar-se a indeterminações. elemento intelectual do dolo. orientada pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto. em termos bem esquemáticos. “comentam”.

não haveria. não deixa de ser uma vexata queastio. hipótese em que haverá concurso entre o crime de divulgação. não sabe o que faz. 6. não responde pelo crime. pois incorre em erro de tipo por ignorar uma elementar típica – falsamente –. deverá abster-se de divulgá-la. se o agente estiver convencido de que a informação é verdadeira. a certeza do agente. ser 14 José Carlos tórtima. ou seja. constitui comportamento atípico. Crimes contra o sistema financeiro. nesse momento. que ora examinamos. de que a informação é verdadeira impede a configuração do dolo. v. . deixaremos de lado o equivocado entendimento de que haveria concurso de crimes entre o de divulgação e os de falsidade. de plano. eventual divulgação de informação. a assertiva de que a publicação de balanço falsificado tipificaria o crime descrito neste artigo 3º. consequentemente. e o crime de falsidade material ou ideológica. p. eliminan do-se naturalmente as falsidades. uma passagem pelo conflito aparente de normas. não podemos concordar com dois grandes equívocos que referida afirmação encerra. para o obje tivo que nos propusemos. g. enfrentar alguns aspectos polê micos que o quotidiano pode nos oferecer. aliás. inclusive.. sugerida por pimentel. consequentemente.. nas circunstâncias mencionadas no tipo penal. concurso de crimes. publicação de balanço falsificado: inadequação típica examinando a clássica monografia de manoel pedro pimentel. assim sendo. 298 ou 299 do Cp”14 (grifamos). por dolo eventual. desperta maior interesse. no entanto.492/86 e. que foram os meios pelos quais se produziu um balanço falsificado. por fim. significa. não é necessário maior esforço para concluir-se que esse aspecto se resolve pela confrontação de crime-meio e crime-fim. previsto nesta lei. 297. deparamo-nos com a necessidade de um acurado exame da tipicidade e. no entan to.presume-se a veracidade da informação até que se prove o contrário. decorrente de desatenção. deparamonos com a seguinte afirmação: “o concurso de crimes é possível. deve-se destacar que a conduta incriminada é “divulgar informa ção falsa” e não “falsificar informação a divulgar”. que é exatamente o que ocor reria com a “falsificação de balanço”. por extensão.. o autor da falsificação pode. se tiver dúvida. embora errônea. quando o balanço divulgado tenha sido falsificado. imprudência ou negligência. qual seja o de realizar algumas anotações aos crimes definidos na lei nº 7. sobre a falsidade ou a prejudicialidade da informação. caso contrário responderá pelo crime. não há previsão de modalidade culposa. 46. a despeito da incontestável autoridade de pimentel. previstos nos arts. que o agente do crime – divulgar informação falsa – não precisa ser o autor da falsificação ou da falsidade.

a única coisa que o autor da falsificação do balanço de uma instituição financeira não quer é que percebam ou descubram que se trata de um balanço falsificado. esperando que não seja descoberta por ninguém. além desse aspecto objetivo da tipicidade. sendo impossível interpretar uma coisa por outra. os elementos subjetivos que compõem a estrutura do tipo penal assumem transcendental importância na definição da conduta típi ca. afasta a sua tipicidade. ocorre uma situação completamente diferente. são completamente diferentes. isto é. como também o são os elementos subjetivos que as orientam. a conduta incriminada é “divulgar” e não “falsificar”. pois é através do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. sem violar o princípio da taxatividade da reserva legal. ou seja.desconhecido ou. se possível. a falta de qualquer dos elementos ou requisitos legais componentes da figura legal abstrata. como ocorre nessa infração penal. o dolo de quem falsifica um balanço é dar aparência de regularidade da contabilidade da empresa e jamais divulgar informação ou situação falsa ou prejudicial. repetindo. as condutas. se pudesse impediria que tal balanço fosse publicado. gostaria que ninguém dele tomasse conhecimento. afora o fato de que todos os elementos constitutivos do tipo penal devem ser abrangidos pelo dolo. portanto. uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei. o tipo somente se completa com o acréscimo do aspecto subjetivo. nos exatos termos previstos em lei (princípio da reserva legal). somente conhecendo a subjetividade da ação pode-se definir a real intenção do agente. tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. o tipo penal – concebido como conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal – exerce uma função limitadora e uma função individualizadora da conduta humana penalmente relevante. ainda. a falsificação pode ser involuntária ou decorrer de erro de terceiro. aliás. dessa forma. que orienta. só de falsificá-lo e. se fosse possível. somente conhecendo e identificando a inten ção – vontade e consciência – do sujeito ativo poder-se-á classificar um comportamento como típico. na conduta concretizada pelo agente. pelo contrário. especialmente quando a figura típica exige também um especial fim de agir. também uma função limitadora do âmbito do penalmente relevante. além da função fundamentadora do injusto. enfatizando. que constitui o conhecido elemento subjetivo especial do . mas apenas cumprir uma formalidade contábil. nessa operação. Com a falsificação do balanço de uma empresa. não há o dolo de divulgá-lo ou de dar-lhe publicidade. e falsificar balanço não se confunde com divulgar informação falsa. para encontrá-la. delimita e fundamenta o tipo objetivo. É a garantia do cidadão de responder criminalmente somente por aquilo que efetivamente constitua crime. faz-se um juízo de tipicidade. analisa-se se a conduta em questão apresenta todos os requisitos que a lei exige para qualificá-la como infração penal. mormente quando não há previsão de modalidade culposa. o tipo cumpre.

estará caracterizada a tentativa. 1991. a publicação de balanço falsificado de uma instituição financeira não se adéqua à conduta descrita no art. mídia impressa etc. trata-se de crime perigo abstrato. Crimes contra o sistema financeiro nacional. aplica-se o mesmo entendimento nessa infração penal. que.tipo. não sendo exigível efetivo prejuízo financeiro da instituição ou de investidor. bastando a prática efetiva da divulgação para consumar-se a ação. 8. Comentando o crime de divulgação de segredo no Código penal. for impedida de consumar-se. resumindo. na modalidade de informação falsa (é presumida a probabilidade de dano). de mais de um ato. p. . p. para a corrente tradicional. pimentel considera-o crime de mera conduta16). ora sub examen. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa.. rio de Janeiro. todavia. e a publicação imposta por lei não se confunde com a intenção dolosa de divulgar exigida pelo tipo penal sub examen. 46. na modalidade de divulgar informação falsa. porquanto o que se tem em vista é o comportamento divulgar e não o resultado divulgação”. tratando-se de divulgação oral. deven do-se demonstrar a potencialidade lesiva da prejudicialidade da informação incompleta. admitindo fracionamento. doloso (não há previsão legal para a figura culposa). afirmava: “em nossa opinião.. trata-se de perigo concreto. isto é. 262. ed. denominava-se dolo específico (terminologia completamente superada). 3. de perigo abstrato. Consumação e tentativa Consuma-se o crime com a ação de divulgar do sujeito ativo. independentemente de ostentar determinada qualidade ou condição especial). não é necessário que chegue ao conhecimento de um número indeterminado de pessoas. Celso delmanto. manoel pedro pimentel. Código penal. sendo a divulgação feita por escrito. na nossa concepção. formal (consuma-se independentemente da produção efetiva de determinado resultado. é praticamente impossível o conatus. na modalidade de prejudicialmente incompleta. ante a falta do dolo de divulgar informação falsa. 3º. sob pena de não se configurar a figura típica. na modalidade prejudicialmente incompleta (deve ser comprovada sua potencialidade lesi- 15 16 Celso delmanto. editora renovar.. no momento em que alguém toma conhecimento da divulgação.15 com a autoridade que o caracterizou. mutatis mutandis. de perigo concreto. dogmaticamente. por alguma razão estranha ao querer do agente.. sempre que. pois se trata de crime plurissubsistente. 7. a tentativa é admissível. contudo. basta que se narre a uma só. ou seja.

não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). devendo a autoridade competente agir ex officio. admitindo. qual seja a pena de multa. sendo. que. de imposição obrigatória. coautoria e participação). a princípio. de dois a seis anos. dependendo das circunstâncias. instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado. de penas cumulativas. isto é. podendo ser realizado do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo especial para execução dessa infração penal. . e não alternativas. pois a norma penal tipificadora é proibitiva. individualmente. 9. integram a mesma conduta). como se constata. a ação penal é de natureza pública incondicionada. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. independentemente de qualquer manifestação de quem quer que seja. trata-se. no entanto. pena e ação penal as penas cominadas são a de reclusão.va). contudo. e não mandamental). comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. pode ser unissubsistente. portanto. e a pecuniária. plurissubsistente (pode ser desdobrado em vários atos.

1. elemento normativo: fraudulentamente. sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e vendas de imóveis a prestações. cominando-lhes a mesma sanção penal (detenção de dois a dez anos e multa). de 3 (três) a 12 (doze) anos. com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas. 6. Consumação e tentativa de gestão fraudulenta. caixa de pecúlio. tipo subjetivo: adequação típica. 5. pensão e aposentadoria: caixas cons trutoras. o art. 5. parágrafo único – se a gestão é temeraria: pena – reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos. Classificação doutrinária. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: pena – reclusão. socorros ou empréstimos. de beneficência. representadas pela exigência da satisfação de duas elementares típicas. Fraude civil e fraude penal: ontologicamente semelhantes. 9. sociedade de seguros. caixas raiffeisen. 3º dispõe o seguinte: “iX – gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários. Bem jurídico tutelado. ainda vigente. e multa. sujeitos ativo e passivo do crime. caixas de mútuos. de 26 de novembro de 1951).1. 8. o vetusto diploma legal apresenta duas extraordinárias vantagens em sua estrutura típica. 3. e multa. Considerações preliminares a lei de economia popular (lei n. 4. Considerações preliminares.Capítulo iv Gestão Fraudulenta de instituição Financeira sumário: 1. cooperativas. caixas econômicas. 5. 7. levando-as à falência ou à insolvência. é o antecedente mais genuíno dos crimes de gestão fraudulenta ou temerária. tipo objetivo: adequação típica. embora sem distinguir as duas modalidades.521. ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos inte - . ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados”. ou de capitalização. sociedade de economia coletiva. art. 2. pena e ação penal. que são verdadeiras condicionantes: “levando-as à falência ou à insolvên cia.2. 1. pecúlios ou pensões vitalícia. Gestão fraudulenta na modalidade omissiva.

25. consequentemente. 1987. como tais. também por previsão legal expressa. trata-se. esse diploma legal perdeu atualidade. usando a terminologia que era adotada pela antiga lei de Falências. administradores. mudando apenas os modus operandi do infrator. portanto. destacando-se. Crimes contra o sistema financeiro nacional. consideravelmente pior do que o projeto referido. são equiparados aos administradores. ou ao menos parte delas. esse dispositivo legal tem a pretensão de tutelar mais de um bem jurídico. Bem jurídico tutelado tratando-se de crime pluriofensivo. por fim. do seu alcance em razão do princípio da reserva legal. no entanto. o sistema financeiro brasileiro contra gestões fraudulentas ou arriscadas levadas a efeito por seus controladores.1 2. os bens e valores. . que ora comentamos. de crime próprio. 1 manoel pedro pimentel. que lhe antecedeu. representada pelos investidores diretos que destinam suas economias. não se encontravam no seu rol taxativo. diretores e gerentes. a credibilidade é um atributo que assegura o regular e exitoso funcionamento do sistema financeiro como um todo. protege-se. equivocadamente. preferindo. fundamentalmente. ignorou o anteprojeto da Comissão de reforma da parte especial do Código penal. as instituições financeiras. entre outros. o texto legal. revista dos tribunais. p. 4748. o bom e regular funcionamento do sistema financeiro repousa na confiança que a coletividade lhe acredita. com o surgimento de novas instituições que. apenas para realçar. correção e honestidade das operações atribuídas e realizadas pelas instituições financeiras e assemelhadas. 3. § 2º). o liquidante e o síndico (art. os controladores e administradores das instituições fi nanceiras. nesse sentido. às operações realizadas pelas instituições financeiras exatamente por acreditarem na lisura. o patrimônio da coletividade. sujeitos ativo e passivo do crime por definição legal. correção e oficialidade do sitema. igualmente. mas especialmente destes tipificados como gestão fraudulenta e gestão temerária. 25º e § 1º). na realidade. sendo considerados. enfim. os diretores e gerentes (art. inclusive aquelas pertecentes à iniciativa privada. são paulo. podem ser sujeitos ativos dos crimes contra o sistema financeiro. uma redação concisa e sem elementares. tanto a incriminação da gestão fraudulenta quanto da gestão temerária destinam-se a proteger os mesmos bens jurídicos. enquanto entidades individualmente relevantes no sistema financeiro. protege-se a lisura.ressados”. o interventor. também são objetos da tutela penal. ficando fora. e respectivas emendas.

estranhos à administração de instituições financeiras. de instituição financeira. forem lesados.exigindo uma particular condição do sujeito ativo. desde que calcada em sérias e robustas provas. pelo menos parte. lumen Juris. 5ª ed. independentemente das diretrizes determinadas pelo controle central da instituição financeira. 2 3 José Carlos tórtima. 1980. cujo “centro nervoso” fica concentrado em suas matrizes. atribuindo-se-lhe a responsabilidade por gerir inadequadamente. criteriosamente examinadas. da anulação do ato. ou o uso corriqueiro dessas instituições. Fraude civil e fraude penal: ontologicamente semelhantes nélson hungria estabeleceu a seguinte distinção entre ilícito penal e ilícito civil: “ilícito penal é a violação da ordem jurídica. esse aspecto encerra um jogo de inteligência. Crimes contra o sistema financeiro nacional. fica com limitada ou quase nenhuma margem para decidir estratégias ou operações. principalmente. a imputação da prática de gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira a um simples gerente de agência beira a autêntica responsabiliade penal objetiva. da execução forçada ou in natura. especialmente de agências ou de contas. rio de Janeiro. autodeterminando-se. rio de Janeiro. 178. Forense. e. nessas hipóteses. Comerciar é a arte de negociar. a participação de terceiros. regra geral. confiabilidade e idoneidade do sistema financeiro nacional. e ilícito civil é a violação da ordem jurídica.”3 (grifos do original). contra a qual. a única sanção adequada é a pena. etc. no emaranhado de negócios. e que são sempre as menos significativas. em primeiro lugar. secundariamente. ancorados pela previsão legal do art. 29 do Código penal. 41. qual seja exercer uma das funções referidas no art. e o fizer contrariando a boa praxis bancária. da restituição ao status quo ante. guardião e responsável pela estabilidade. também podem ser considerados como sujeitos passivos a própria instituição financeira e os investidores e correntistas quando. quase insignificante. 25 e seus parágrafos. finalmente.. p. pela sua intensidade ou gravidade. se puder demonstrar que o gerente realmente detém poder decisório. para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização. poder-se-á imputar-lhe a prática de gestão fraudulenta. v. desobedecendo orientação superior. casa ou unidade. nelson hungria. nada impede.. que são objetos da atividade-fim das instituições financeiras.2 4. no entanto. p. sujeito passivo. eventualmente. é o estado. nesse complexo mercado financeiro. o setor gerencial. que agência. não se pode olvidar. de tirar vantagem econômica do negócio ou qualquer transação que se realize. . 2ª ed. que elaboram as diretrizes que determinam o funcionamento de toda uma rede de agências. representam uma minúscula célula. da breve prisão coercitiva. 7. Quando. Comentários ao Código penal.

atos maliciosos de comércio que não atingem o nível de burla. ainda assim pode configurar-se não mais que a fraude civil. retrocedendo à concepção romana. 10ª ed. ou seja. uma espécie de brincadeira de esconde-esconde. para os defensores dessa concepção. do engodo ou da indução ao erro? na verdade.344). realizar um negócio mais lucrativo ou vantajoso. p. com habilidade. silenciando sobre defeito essencial (por exemplo: quebra da transmissão). para o qual é insuficiente a habitual sagacidade do mundo dos negócios. 2. são frequentes os pequenos ardis. que. 15ª ed. uma fraude penal”. iludindo o adquirente. foi desenvolvida pelos franceses e recepcionada por Carrara (§ 2.. civil ou criminal. isto será uma fraude civil. os leves expedientes visando a resultado rendoso”. pois. direito penal. pois a distinção da natureza da fraude não reside apenas no meio ou modo de execução. enquanto a fraude penal exigiria determinada artificiosidade para ludibriar a vítima. em prejuízo de alguém.. a fraude civil pode revestir-se de simples mentira ou silêncio. todavia.. 1979. . são paulo. Como se distingue a fraude civil da fraude penal? há diferença essencial entre uma e outra? existem critérios seguros para apurá-la? doutrina e jurisprudência por longo tempo debateram-se na tentativa de encontrar critérios seguros que permitissem detectar a distinção entre as espécies ou natureza da fraude. embora irregulares. vende um automóvel sem motor. se estiver caracterizado o engano. parte especial.4 a questão fundamental é. assim. se alguém. Com efeito. 380. v. procuram ocultar eventuais deficiências de seu produto para. Fragoso. essa teoria também perdeu atualidade e adeptos. praticará um estelionato. 447. v. Forense. 1988. lições de direito penal. rio de Janeiro. que terá como consequência a anulação do “contrato”. neles. em outros termos. não era outro o entendimento de magalhães noronha. Carmignani. nessas circunstâncias.de astúcia. raro seria o negócio ou a transação em que se não divisaria fraude punível. a famosa teoria mise-en-scène. heleno Fragoso5 destacava um exemplo muito elucidativo: “se alguém vende um automóvel. no entanto. com as respectivas perdas e danos.6 4 5 6 magalhães noronha. cit. é normal nas transações comerciais ou civis certa dose de malícia entre as partes. 1. afirmou que na fraude penal deveria existir grande perversidade e impostura. do proibido. lições de direito penal. atribuída a um autor alemão. v. donde resultou a expressão popular de que “o segredo é a alma do negócio”. a burla. p. não constituem uma fraude penal. que anulará o contrato. 446. editora saraiva. 1. afinal. os ligeiros artifícios. a ilicitude começa quando se extrapolam os limites da “malícia” e se utilizam o engano e o induzimento a erro para a obtenção de vantagem. heleno Cláudio Fragoso. quando essa malícia ou habilidade ultrapassa os limites do moralmente legítimo para penetrar no campo do ilícito. que reconhecia: “se assim não fosse.

560:286. os argumentos. gerenciar. se gere 7 8 nelson hungria. enfim. não pode adequar-se a um padrão abstrato de irretocável conteúdo e segurança científicos. não apresentaram suficientes e convincentes conteúdos científicos que ancorassem as conclusões que sugeriam. tipo objetivo: adequação típica Gerir significa dirigir. no entanto. firmar a priori um juízo definitivo sobre o tema. a inexistência de dano civil impede que se fale em prejuízo ou dano penal. 191. p. na fraude civil objetiva-se o lucro do próprio negócio. nélson hungria acaba concluindo: “o critério que nos parece menos precário é o que pode ser assim fixado: há quase sempre fraude penal quando. Fraude é fraude em qualquer espécie de ilicitude – civil (administrativo. não seja nada pacífica. repousando eventual diferença entre ambas tão-somente em seu grau de intensidade. responsavelmente. por isso. estelionato. no caso. não deixa de oferecer um indicativo bastante interessante para encaminhar possível distinção entre uma e outra espécie de fraude. penal –. se descobre. . 7. pretenderam explicar a distinção entre as duas espécies de fraudes. mesmo objetivando atender ao interesse social. relativamente idôneo (sic) o meio iludente. cit.8 embora essa distinção além de complexa. fiscal). e. uma fraude da outra! assim. civil e penal. na verdade. com segurança.”. a que a vítima se tenha rendido por indesculpável inadvertência ou omissão de sua habitual prudência. somente razões político-criminais podem justificar a separação. qual seja. a idéia preconcebida. exercer a gestão de.7 várias teorias. rt. entre fraude civil e fraude penal. não há diferença ontológica entre fraude civil e fraude penal. a finalida de da fraude: na fraude civil a finalidade é o lucro do próprio negócio. enquanto na fraude penal se visa o “lucro” ilícito.. mas enfim. instituição financeira. objetivas e subjetivas. José Frederico marques. tirante tal hipótese de ardil grosseiro. o inadimplemento preordenado ou preconcebido é talvez o menos incerto dos sinais orientadores na fixação de uma linha divisória nesse terreno contestado da fraude. em termos de direito positivo. o gestor nada mais é do que aquele que gere. administrar. concluímos que não há critério científico que abstrata ou con cretamente distinga. o máximo que se pode tolerar é a fixação de critérios elucidativos que permitam uma segura opção do aplicador da lei. não se pode. essa seleção. ilicitude civil e ilicitude penal. o propósito ab initio da frustração do equivalente econômico. Comentários ao Código penal. levando a moderna doutrina a recusá-las. sendo insuficientes todas as teorias que – sem negar-lhes importância – procuraram estabelecer in abstracto um princípio que as distinguisse com segurança.após demorada enumeração de teorias. enquanto na fraude penal a finalidade é obter “lucro ilícito”. 5.. na investigação retrospectiva do fato. junho de 1982. v.

492/86. como existe. como. independente do exercício da atividade de gestão.10 luiz Flavio Gomes. enfim. exige a prática reiterada dos atos caracterizadores da fraude ou da temeridade.492/86. bons frutos. não configura a gestão exigida pelo tipo. Gestão Fraudulenta.. impossível de circunscrever-se em atos isolados.9 Gerir. isso sim. ali mazloum. gera bons resultados. 32. pressupõe uma determinada duração desse exercício.) temas de direito penal econômico. deve ser interpretado à luz da própria definição de instituição financeira. revista dos tribunais. destaca Juliano Breda. são paulo. destaca. luiz Flavio Gomes. afirmando que a gestão fraudulenta “não se perfaz com a prática de um único ato. um só ato. sua realização por um certo tempo. não é qualquer ato que caracteriza gestão de instituição financeira: apenas e exclusivamente os que envolvam deliberações. mas sim gerir fraudulentamente. isoladamente. com efeito. 358. 1º da lei 7. notas distintivas do crime de gestão fraudulenta: art.. como querem algumas decisões judiciais de primeiro grau. a tipificação do crime de gestão fraudulenta (e também temerária). por exemplo. 4º da lei 7. 7 º (emissão irregular de títulos ou valores mobiliários). por exemplo... quando o legislador desejou punir determinado ato fraudulento. . 94-5. p. decisões com certo grau de definitividade ou ‘atuação de comando’”. 4º que demanda um conjunto de atos fraudulentos que constituem a gestão irregular de uma instituição financeira. comungando do mesmo entendimento. praticar ato de gestão fraudulento (ou temerário).. como se vê. nos arts. com a percuciência de sempre. tórtima que: “Com efeito. com absoluto acerto. 379 do Código dos valores mobiliários de portugal. a indicar plurali dade de atos. geram-se bons resultados. mais condizente com o princípio a tipicidade”. fazendo um trocadilho. o crime consuma-se com a prática de um único ato fraudulento. in roberto podval (org. como conclui. e a roda dos negócios gira positivamente. José Carlos tórtima. em outras palavras. significando o exercício de atos de gestão. a lei não diz. Crimes contra o sistema financeiro. o fez de forma individual e de maneira expressa. sustenta: “daí decorre que “gerir” encerra a prática de uma série de atos de comando. Gerir. quando se gere bem. de outro lado. na realidade. melhor seria uma descrição mais pormenorizada da conduta ofensiva ao mercado. no crime descrito no art. pautando a conduta do agente em um determinado período de tempo”. simplesmente. p. em todas essas infrações. de administração ou direção de uma instituição financeira.11 na realidade. exige. 9 10 11 Juliano Breda. 9º (falsidade ideológica financeira) e 10 (falsidade de demonstrativos contábeis). 6º (sonegar informação ou prestá-la falsamente). 2001.bem. “faz com que sejam subsumidas uma infinidade de práticas do mercado financeiro. insculpida no art. gestão fraudulenta e gestão temerária são classificadas como crimes habituais impróprios.. em outros termos. p. o caráter abstrato dessa descrição típica. ao contrário da previsão do art.

o conceito de gestão é extremamente abrangente. desvinculado. ou pode constituir outro crime (na hipótese da gestão fraudulen- 12 13 14 ali mazloum. nesse âmbito. necessariamente. via de regra. Com efeito. porto alegre. significando administrar. destaca Juliano Breda: “para a caracterização da gestão fraudulenta será necessário individualizar a área da instituição responsável pelas práticas ilícitas. diverso.certa habitualidade e deve ser extraído do conjunto de atos que compõem a gestão de uma instituição financeira. indiferente ao direito penal (especialmente na hipótese de ges tão temerária). pagamento de despesas gerais etc. nem integrar atos de gestão. Brasília. . 4º. pois pode. se não integrarem espcificamente aquelas atividades gerenciais. repetidas no tempo e no espaço. cada um desses atos pode ser. 48.. aliás. eventuais fraudes. em outros termos. por isso. isto é. gerência. uma sucessão de atos apreciáveis num determinado contexto e lapso temporal”. restringindo a incidência da imputação àqueles que detinham o domínio específico de gestão e comando das operações bancárias ou financeiras antijurídicas. p. por outro lado. eventuais fraudes praticadas. em si mesmo.13 Com efeito. necessariamente. a reiteração com habitualidade do mesmo ato. in verbis: “o referido núcleo. individualmente. analisar o conjunto de atos no contexto de uma administração ou gerência. recursos humanos. englobando atividades irrelevantes para a produção de danos ou para lesão do bem juridico tutelado. tais como. é predicado verbal de natureza habitual. 1999. p. antonio Carlos rodrigues da silva.14 nada impede. podem constituir um indiferente penal. acertadamente. exige. inclusive. não tipificam a conduta de gestão fraudulenta tipificadas no caput do art. por que de gestão não se trata. Gestão fraudulenta de instituição financeira. à evidência. portanto.12 o que caracteriza o crime habitual. a pluralidade da mesma conduta é que permite a caracterização da figura típica. a repetição. Brasília Jurídica. 96. individualmente. 63. de administração ou governo. Crimes do colarinho branco. p. os responsáveis diretos pela prática do núcleo do tipo. é verdade. nem toda fraude perpetrada pelo “admi nistrador” de instituição financeirra caracteriza a gestão fraudulenta. isoladamente. reger e governar não se consuma com apenas um ato de gestão. ainda que repetidas. É particularmente incensurável. administração de pessoal. nesse sentido. da atividade-fim de instituição financeira. representado pelo verbo ‘gerir’”. Gerir. 1999. é a prática reiterada de certos atos que. que um ou outro desses atos. ou seja. daquele que se caracteriza pela habitualidade.. o entendimento de rodrigues da silva. gerir. não se adequam à descrição de “gestão fraudulenta”. Crimes do Colarinho Branco. Juliano Breda. síntese. na realidade. considerada necessariamente dentro de um período razoável de tempo”. administradoras e típicas de um gestor. para que se possa concluir que determinada gestão é fraudulenta ou temerária deve-se. também possa configurar crime. evidenciando condutas reiterativas.

. não ignoramos. elemento normativo: fraudulentamente Gerir fraudulentamente é utilizar-se de fraude na gestão empresarial. o delito não é habitual”. inquestionavelmente.. rel.ta). desde que envolta pela fraude (ou pelo elevado risco).. como já referimos (arts.2007. não é outra a visão sempre erudita de João mestieri. por outro lado. que tem a finalidade de ludibriar. Joaquim Barbosa. 245. ou. para nós. José Carlos tórtima. podendo.16 é possível que alguns dos meios empregados pelo agente na gestão fraudulenta possam.10. informativo 385). os quais. havendo fraude de natureza penal. distintas e independentes. não exatamente nos moldes do curandeirismo. lolgicamente. individual e isolada. Fraude. mas. artifício. caracterizar figuras delitivas autônomas. é todo e qualquer meio enganoso. 9º e 10). tais como. logo. posto isso. onde atos isolados constituem um indeferente penal. trata-se de crime habitual. em outros termos. 5. Forense. a simpatia que alguns julgados do stF têm demonstrado pela tese contrária (hC 89. 23.. o número de ações necessárias para se evidenciar a habitualidade não pode ser precisado de maneira abstrata e genérica. que é modelo de delito habitual proprio. . não constituiriam delito..1. ante a ausência da reiteração da conduta. ou constituiriam delito diverso. 2ª t. ardil ou qualquer outro meio fraudulento. 1999. de alterar a verdade de fatos ou a natureza das coisas. i. como demonstramos no capítulo que examinamos essa espécie de gestão. 7º. incidirá em uma infração simples. evidenciando-se tratar-se de ato isolado e esporádico na administração da instituição financeira. embora o caráter habitual seja muito mais forte na modalidade de gestão temerária. rio de Janeiro. contida em outro artigo deste mesmo diploma legal ou no bojo do Código penal. por sua vez. 34.364/pr.15 por todas essas razões. por exemplo. vol. pode ser suficiente para prejudicar seriamente a saúde financeira da instituição. concluímos com tórtima. que pode apresentar-se sob várias espécies ou modalidades distintas. e deve ser interpretada como gênero. um absorver o outro. como falsidade da demonstração contábil. p. p. quando afirma “que uma única ação do administrador. 6º. singularmente considerados.492/86. 15 16 João mestieri. embora impróprio. e não na previsão contida no artigo 4º da lei 7. pois é delito que exige a reiteração de atos. penalmente relevante e não existindo a reiteração ou habitualidade na realização de tal fraude. manual de direito penal. sim. discordamos do magistério de Guilherme nucci. que pontifica: “no tipo dos delitos habituais é exigida como elemento constitutivo a habitual reiteração dos atos. apenas em relação a uma dada fattispecie”. distinto da figura habitual. Crimes contra o sistema financeiro nacional. isoladamente considerados.

afinal. em sentido semelhante. rio de Janeiro. documentos. 2002. a fraude consiste nas práticas constantemente empregadas durante esse exercício. e. induzindo-o ou mantendo-o em erro. levando-a à percepção de uma falsa aparência da realidade.17 para gerir fraudulentamente. 69. o ministério público deverá identificar a espécie ou modalidade de fraude perpetrada. e que se tratam realmente de atos típicos de gestão. haverá inegável prejuízo para a defesa. Gestão Fraudulenta de instituição Financeira e dispositivos processuais da lei 7. ardil é a trama. Como esclarece Juliano Breda. em que está consiste. operações ou quaisquer ações diretivas. quais são os atos in concreto que caracterizam aquilo que se denomina fraude. secundárias ou acessórias. qualquer outro meio fraudulento é uma fórmula genérica para admitir qualquer espécie de fraude que possa enganar a vítima.. tratando-se de crime de forma livre. e não apenas de outras atividades meramente administrativas. ademais. pois fraudes nesse setor dificilmente violariam o bem jurí dico tutelado”. a infração penal imputada. e somente nesse sentido negativo é que se 17 18 Juliano Breda.. em qualquer de suas modalidades. descrevendo. renovar. é fundamental que se descreva na denúncia exatamente em que consiste a fraude. “assim. significa admitir. mas também deve demonstrar que a fraude. seja reiterada com habitualidade.18 não se deve esquecer. é perfeitamente possível a existência de funções de direção ou gestão de instituição financeira sem que o departamento possua relação com os mercados financeiros ou de capitais. aponta Juliano Breda: “além disso.como distinguiu o legislador de 1940 na definição do crime de estelionato. enfim. alterando a verdade ou a natureza de fatos. não podendo prosperar a denúncia. efetivamente. detalhadamente. o estratagema. em outros termos. que se o ministério público imputar a prática do fato delituoso mediante artifício. no entanto. irrelevantes para a administração específica da instituição financeira. depreendem-se certos elementos para a perfeita compreensão do núcleo típico. 101. um exemplo simples seria o diretor ou gerente de marketing de um banco comercial. p. enganar o sujeito passivo. aptas a iludir. que a interpretação em matéria penal repressiva deve ser sempre restritiva. empregar artifício. a astúcia. isto é. lesionando ou pondo em risco o bem jurídico protegido”. que são meramente exemplificativos da fraude penal. que sempre tem a finalidade de enganar alguém. Gerir pressupõe o comando decisório no desenvolvimento do objeto social da instituição.492/86. mas não apenas de uma ou outra operação ou de um ou outro ato. . inclusive. p. Juliano Breda. artifício é toda simulação ou dissimulação idônea para induzir uma pessoa em erro. Gestão fraudulenta de instituição financeira. ficando claro que o parquet não observou seu dever funcional de descrever. ardil ou qualquer outro meio fraudulento. a prova dos autos demonstrar que se trata de ardil. pode-se.

179. gerir fraudulentamente não é equiparável a omitirse ou deixar de fiscalizar. em hipóteses. não vemos. gerir. 7. ante a falta de previsão legal. de molde a elevá-los à condição de garante. mas nesses crimes omissivos impróprios o agente. cit. nenhuma hipótese da qual decorra a “obrigação legal de cuidado. § 2º) em que ela pode caracaterizar-se.. desde que tivesse conhecimento de fraude perpetrada por subordinados em benefício da instituição financeira? de plano pode-se afirmar que a omissão pura simples é inidônea para caracterizar crime algum. por exemplo. inserindo-se na tipificação comum dos crimes comisisvos de resultado. quais sejam: a) obrigação de cuidado.pode admitir o arbítrio judicial. b) assumir. Com efeito. específica. em obediência ao principio da reserva legal. pressupõe a prática de uma atividade positiva. proteção ou vigilância. 13. de uma conduta omissiva imprópria. na modalidade de crime omissivo impróprio.19 5. ademais. surge a figura do garantidor. pro libertate. nao há nenhuma previsão de modalidade omissiva de gestão. . p. proteção ou vigilância” dos administradoes (art. Com efeito. individual. para a qual nosso Código penal estabelece três hipóteses (art. contudo. tem a obrigação de agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. a excessiva amplitude prática de uma norma penal inevitavelmente genérica”. reiterada. isto é. Gestão fraudulenta na modalidade omissiva afinal. criar o risco da ocorrência do resultado. em se tratando. deve agir para impedir que determinado resultado ocorra. c) com o comportamento anterior. não se pode esquecer que é indispen - 19 nelson hungria. sem ser violada a taxatividade do princípio da reserva legal. até por que. de outra forma. a seguinte expressão de nélson hungria ilustra muito bem esse raciocínio: “não pode ser temido o arbitrium judicis quando destinado a evitar. na administração de instituição financeira. em que o administrador de instituição financeira tenha o dever legal de impedir a ocorrência de determinada fraude? a eventual conivência do administrador poderia converter-se em omissão penalmente relevante. pois estes crimes não exigem uma tipologia própria. há necessidade de maior reflexão. a responsabiidade de impedir o resultado. como é o caso dos omissivos próprios. o que violaria o princípio da legalidade. e. finalmente. vol. contudo. 1º) sobre a conduta diária de seus subalternos. como garantidor. é admissível a possibilidade de configurar-se a gestão fraudulenta na modalidade omissiva. Comentários ao Código penal. os crimes omissivos próprios são obrigatoriamente previstos em tipos penais específicos. incompatível com uma postura meramente omissiva.2.

como ocorre em portugal. sejam eles fáticos. colocar-se-ão em situação de fato que os coloque na condição de garantidor. que não é punível. sob pena de atribuir-se-lhe verdadeira responsabilidade penal objetiva. ou. no crime do art. dificilmente. por fim. instituição financeira. o agente deve ter vontade e consciência de gerir. no máximo. por si mesma. “conivência”. constituir. que é constituído pela vontade livre e consciente de gerir a instituição financeira fraudulentamente. tendo ciência da realização de um delito. há uma certa desinteligência na doutrina quando aborda a necessidade ou não de elemento subjetivo especial do tipo: para um setor é indis- 20 Juliano Breda. consequentemente. na figura do garantridor. igualmente. se não constituir. p. excludente do dolo. dessa forma.. em outros termos. mediante fraude. pelo menos. 6. da prática de conduta fraudulenta. principalmente. conclui Juliano Breda: “essa interpretação serve. Gestão fraudulenta de instituição financeira. uma infração típica. eventual desconheci mento de um ou outro elemento constitutivo do tipo pode constituir erro de tipo. responder por eventuais fraudes praticadas pelos diretores e administradores que efetivamente gerirem a instituição financeira. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo é representado pelo dolo. para que fosse possível essa incriminação deveria haver uma tipificaçâo autônoma da infração do dever de impedir práticas manipuladoras no mercado. algu ma forma de contribuição causal. 105. sinteticamente. então. isto é. essa é a representação subjetiva que deve abranger e orientar a ação do sujeito ativo descrita no tipo penal. em outros termos. nâo o denuncia às autoridades. a segunda modalidade – assumir de outra forma a obrigação de impedir o resultado – é de difícil ocorrência. no entanto. tampouco será responsabilizado como partícipe quem. nº 3 do Código de valores mobiliários”.20 o simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam. nem a título de participação. na medida que o controlador e o administrador não têm interesse em assumir mais responsabilidade das que já têm. 379. não vemos como possível a obrigação de o administrador. de improvável ocorrência é que os administradores com o comportamento anterior. . por omissão. até porque os crimes omissivos devem ainda estar estritamente vinculados ao princípio da legalidade. para evitar uma responsabilidade objetiva do diretor da instituição. sem a qual não há que se falar. salvo se tiver o dever jurídico de fazê-lo. o dolo – que se encontra no tipo – deve abranger todos os elementos configuradores da descrição típica. nesse sentido.sável a existência dessa previsão. jurídicos ou culturais.. criem o risco da ocorrência do resutado.

ou. desta cando in verbis: “o ilustre penalista certamente foi traído pelo conceito de fraude.492/86. apresenta-se desnecessário. destaca rodrigues da silva.21 destaca. 4º. consuma-se o crime de gestão fraudulenta com a prática continuada das fraudes no exercício dos poderes de gestão. no silêncio do tipo penal. significando administrar. repetitivas no tempo e no espaço. uma vez inexistindo previsão legal expressa. Gerir. evidenciando condutas reiterativas. p. o qual afasta o especial fim de agir. sucessivamente. é a de que a norma legal define somente o crime doloso. que gestão fraudulenta é aquela em que a fraude é praticada “com o fito de pre judicar alguém ou de obter indevida vantagem para o agente ou para outrem”.| Juliano Breda. que traz imanente a ideia de um ardil em benefício próprio ou alheio. art. dificilmente se pode conceber o emprego de manobra enganosa desprovido de qualquer intenção”.22 e o que seria esse “fito de prejudicar alguém ou de obter indevida vantagem” senão o especial fim de agir exigido pelo tipo penal?! Breda apreende com singular perfeição o equívoco de pimentel. ainda. como se asseverou. emissão. exige. sendo insuficiente 21 22 23 24 pimentel. Consumação e tentativa de gestão fraudulenta Consuma-se o crime de gestão fraudulenta desde que a fraude se produza na captação. pois. 18. distribuição ou intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários. 51. de forma culposa específica para a conduta de gerir fraudulentamente instituição financeira. 111.. uma sucessão de atos apreciáveis num determinado contexto e lapso temporal”. p. (. 18. pimentel apesar de afirmar que o tipo não requer nenhum elemento subjetivo especial. 7. no art. na custódia.. que é a atividade fim de instituição financeira. ante a ausência de previsão legal.salvo os casos expressos em lei. gerir. no entanto. . no entanto. senão quando o pratica dolosamente. não prevendo a modalidade culposa. “o referido núcleo..24 assegura que a imputação penal de um delito culposo pressupõe expressa previsão legal. caput. 53. necessariamente. Crimes contra o sistema financeiro nacional. a única conclusão possível. intermediação e administração de recursos financeiros.23 não há previsão da modalidade culposa do crime de gestão fraudulenta. ninguém pode ser punido por fato previsto como crime. de administração ou de governo. o crime é sempre doloso. para outro. Consequentemente.. aplicação. reger e governar não se consuma com apenas um ato de gestão... Gestão fraudulenta de instituição financeira. parágrafo único. é predicado verbal de natureza habitual.. Crimes contra o sistema financeiro nacional. em outras palavras. p.pensável.) parágrafo único . pimentel. ou seja. da lei nº 7. do Código penal). o princípio da excepcionalidade do crime culposo (art..

a violação. devamos reconhecer. formal (que se consuma com a simples prática de atos fraudulentos na gestão da instituição financeira. Classificação doutrinária trata-se de crime próprio (somente pode ser praticado por agente que reúna determinada qualidade ou condição especial. como o sucesso do emprego dos meios fraudulentos. nas palavras de Juliano Breda. por exemplo. em tese. independentemente de produ ção de qualquer resultado lesivo). Gestão fraudulenta de instituição financeira. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessa infração penal. restaria configurada a tentativa. bem como interventor. o tipo penal procura. é. . não é pressuposto para a consumação.. não exige a concretização do resultado previsto no tipo. 2002.a prática de apenas um ato fraudulento. que motivos independentes da vontade do agente impediram a consumação”.26 em se tratando de crime formal. diretor ou gerente de instituição financeira. a tentativa”. tornando difícil a decomposição de um iter criminis em que fique claro o momento em que se iniciou a execução e. teoricamente. é um complexo de atos. a lesão decorrente é na credibilidade sistêmica. que. igualmente. nesse sentido. exemplo dessas dificuldades pode ser destacada na seguinte manifestação de Juliano Breda.492/86. apresenta-se extremamente complexa a admissibilidade da modalidade tentada. pode ocorrer na fiscalização do mercado e das instituições pelas autoridades. “proteger a confiança do mercado financeiro nos atos de direção da instituição financeira. in verbis: “assim. não apenas à poupança popular”. p. inadmite-se. embora. se ocorrer. renovar.. Crimes contra o sistema financeiro nacional. a obtenção da vantagem indevida. produzida pela gestão fraudulenta nos organismos vitais ao desenvolvimento seguro e equilibrado da política econômica nacional. seja de difícil comprovação. p. era o magistério de pimentel. que seja controlador. portanto. podendo ser realizado do modo ou pelo meio 25 26 27 Juliano Breda. para quem. tratando-se de crime formal.. 123. que poderá inclusive ser conduta omissiva relevante. colocar em perigo efetivo o bem jurídico protegido. ou seja. especialmente em decorrência do sentido ou significado do verbo gerir. 121/122. 53. mais. reinando grande desinsteligência na doutrina.25 tratando-se de crime impropriamente habitual. p. entretanto. na hipótese. Gestão fraudulenta de instituição financeira e dispositivos processuais da lei 7.27 8. Juliano Breda. administrador. liquidante ou síndico). de perigo concreto (deve. comprovadamente. quando essas fraudes em habitualidade não obtiverem o sucesso enganoso. pimentel. “a execução fraudulenta. representará somente o exaurimento do crime. rio de Janeiro. decorrente da gestão fraudulenta realizada). possível a tentativa. indiscutivelmente..

fixava a pena para este delito. Basta verificar que a Comissão de reforma da parte especial do Código penal. . in verbis: “o critério punitivo do legislador é inteiramente aleatório. 54. p. não raro. 9. Ficamos sem saber quais as razões que inspiraram o legislador a fazer essa opção”. e com esse comentário de manoel pedro pimentel. instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém.. pois os vários atos que caracterizam o crime habitual. são a reclusão de três a doze anos. comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. iguais. reclusão de dois a oito anos. não nos parece. contudo. valorando inadequadamente os elementos do artigo 59 e seguintes do Código penal. nos limitaremos a transcrever as lúcidas e procedentes críticas lançadas há vinte anos por manoel pedro pimentel. individualmente. nada mais precisa ser acrescentado por se constatar a flagrante vio lação do princípio da proporcionalidade. cominando à primeira a pena de reclusão de três a doze anos. admitindo.escolhido pelo sujeito ativo). autônomos e. contundentes críticas. e a pena pecuniária na modalidade de multa. que se possa defini-lo como plurissubsistente. 28 pimentel.28 Com uma pena de até doze anos de reclusão. não há qualquer justificativa para a cominação de penas mais ou menos severas. a lei que examinamos. basicamente. para não parecermos radicalmente contrários a ânsia punitiva do legislador brasileiro. são independentes. quer se tratasse de gestão fraudulenta ou de gestão temerária. além da multa obrigatoria nas duas hipóteses. no anteprojeto que elaborou.. sem qualquer justificativa. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado. pois a norma penal tipificadora é proibitiva. Crimes contra o sistema financeiro nacional. e o que caracteriza a plurissubsistência é a existência de uma mesma ação humana que pode ser divida em atos do mesmo comportamento. sem falar que. bem como na avaliação da importância do bem juridico tutelado. embora a condição de crime habitual possa dar um certo sentido ou certa proximidade com uma espécie de permanência). e à segunda. e não mandamental). co-autoria e participação. entre os limites de dois a sete anos de reclusão e multa. distinguiu a gestão fraudulenta da temerária. contudo. cumulativamente. fragmentando a ação humana). os magistrados de primeiro grau ainda exageram no momento do cálculo da pena. o absurdo que se reflete na desproporcionalidade da sanção cominada deixa muito clara a falta de critérios que orientam o legislador na valoração das condutas incriminadas. em outros dispositivos. pena e ação penal as sanções cominadas. Como fizemos adiante.

a questionável atribuição de responsabilidade penal a ge rente pela prática de gestão temerária. Bem jurídico tutelado. 10. 9. art. 5. tipo objetivo: adequação típica. Crime habitual: impossibilidade de considerar-se isoladamente uma conduta humana como gestão temerária. a (i)legalidade de caução com ações ou debêntures emitidas pelo próprio devedor.1. 7. trata-se de postura comum adotada até mesmo pelo Governo Federal que. tipo subjetivo: adequação típica. 5. 5.1. Gestão temerária: contornos típicos (ou a falta de). 12. revogação do art. 6.. mais recentemente. iii. Consumação e tentativa de gestão temerária. Considerações preliminares o sistema financeiro brasileiro tem adotado certa maleabilidade quando se depara com alguma pessoa.941/09) autorizando programas especiais de parcelamento concedidos a empresas inadimplentes perante o Fisco. a lei nº 11. a inadequada tipificação do crime de gestão temerária. 7. não raro. 4. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: pena – reclusão. Classificação doutrinária. 3. em situação econômica instável. parágrafo único – se a gestão é temerária: pena – reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos.Capítulo iv-a Gestão temerária de instituição Financeira sumário: 1.941/09). da resolução 1748/90 do Banco Central pela resolução/Cmn nº 2682/99. e multa. física e/ou jurídica. facilitando a renegociação de suas dívidas. leis nºs 9. 5. pena e ação penal. ficando num segundo plano o resgate de dívidas anteriores (embora também seja um dos seus objetivos). Ja- . 2. nº 10. adotando a conhecida premissa de que é preferível a satisfação de parte do débito a correr o risco de ver sua totalidade inadimplida. 1. e. Considerações preliminares.2.2. edita leis (v. ausência de previsão de modalidade culposa.964/00. por vez primeira. 8.1. sujeitos ativo e passivo do crime.1.684/03. inconstitucionalidade da (in)definição do crime de gestão temerária. normas penais em branco e retroatividade das ditas normas complementadoras. 7. g. e multa. 6.3. essas “benesses” foram estendidas também às pessoas físicas. neste último diploma legal (lei nº 11. de 3 (três) a 12 (doze) anos. 3. cujo objetivo principal é possibilitar que tais empresas voltem a recolher em dia os tributos vincendos.

não renovações de empréstimos etc. cambial ou financeiro. não pode ter toda a abrangência regularmente permitida pelo vernáculo. pelos melhores e mais preparados executivos deste mercado altamente especializado. por si só. pois financiamentos. na tentativa de evitar a decretação de sua falência. está sempre sujeita a intempéries (no duplo sentido). inclusive. do envolvimento do próprio poder Judiciário no conhecido caso da variG. empréstimos. sobretaxas. em qualquer dessas hipóteses. e essa postura aparentemente complacente com o devedor em dificuldades financeiras. nessas operações. na verdade. um certo percentual embutido nas taxas de juros. os grandes empreendedores. financeiros e cambial. seguros trazem impregnado grande margem de risco. cauções. justificando-se as renegociações que o mercado rotineiramente tem feito. mais recentemente. com poucas perspectivas de pagamento. a curto. não se pode ignorar. que varia segun do o maior ou menor risco que a operação enfrente. industrial. comercial. uma possível conduta temerária do Governo Federal. por outro lado.mais. deixar de adotar estratégias de rolagem de dívidas tendentes à solvabilidade total ou parcial de determinado credito. não é por outra razão que mera constatação de dificuldades financeiras não recomenda atitudes drásticas contra o devedor. de mercado de capitais. suas atividades-fins laboram diariamente com o risco. em razão de ter aumentado consideravelmente os débitos da varig? . de parte de algum devedor. todas essas razões demonstram a necessidade de grande cautela no exame do significado do vocábulo ‘temerária’. desde os mercadores. não pode levar ao reconhecimento da temeraridade de uma operação de crédito. pois é uma estratégia por demais conhecida e frequentemente adotada nos meios financeiros e bancários. de um modo muito particular nos setores bancários. bancário. não pode obrigar uma instituição financeira a. em que determinado maigstrado – como um verdadeiro gestor – usou de todo seu poder jurisdicional determinando a rolagem de dívidas. luiz roberto ayoub. tais como ajuizar pedido de falência. que. dependendo das circunstâncias. as consequências nefastas que um decreto de falência de um grande devedor representa para todos os seus credores: de plano.1 em outros termos. bem como seu acervo patrimonial acabam sendo transferidos para o concurso universal de credores. têm condições de se recuperarem e voltar a se tornarem novamente empresas ou instituições com satisfatório grau de solvabilidade. poder-se-á responsabilizar criminalmente o Juiz da 1ª vara de Justiça empresarial do rio de Janeiro. certamente. imediatamente. fechar as portas para créditos. esta elasticidade vernacular não se compatibiliza com a certeza jurídica e a taxatividade exigi- 1 pode-se lembrar. reais e pessoais. dos mais diversos setores. investimentos. desejamos demonstrar que o simples reconhecimento de dificuldades financeiras. médio ou longo prazo. inclusive impossibilitando de honrar seus compromissos. que se alongam no tempo. a história do comércio ao longo dos tempos demonstra que. ou seja. todas as garantias. que justificam. a espera por suas realizações. cogitou-se.

entre outros.. sendo considerados como tais os diretores e gerentes (art. fundamentalmente. exige uma particular condição do sujeito ativo. depositantes. protege-se. da responsabilidade penal subjetiva e individual. representada por investidores diretos. demonstraremos adiante nossa resistência quanto a esse entendimento. acionistas. isto é. levadas a efeito por seus controladores. que seria efetivamente quem. tem sido reconhecido como sujeito ativo de crime de gestão fraudulenta e de gestão temerária (art. via de regra. as instituições financeiras. com sua atividade gerencial. usando a terminologia que era adotada pela antiga lei de Falências. o bom e regular funcionamento do sistema financeiro repousa na confiança que a coletividade lhe acredita. no entanto. o sistema financeiro nacional. protege-se a lisura. do sistema financeiro como um todo. desde que ancoradas pela previsão legal do art. segundo afirmam. o liquidante e o síndico (art. inclusive aquelas pertencen tes à iniciativa privada. administradores. diretores e gerentes. caput e parágrafo único) o gerente de agência bancária ou casa de câmbio. nada impede a participação de terceiros nessa infração penal. destacando-se. o patrimônio da coletividade. consequentemente. também por previsão legal. igualmente. 2. . na correção e na oficialidade do sistema.das pelo direito penal da culpabilidade. estranhos à administração de instituições financeiras. sujeitos ativo e passivo do crime por definição legal. 25. no entanto. gestões temerárias. às operações realizadas pelas instituições financeiras exatamente por acreditarem na lisura. nesse sentido. tratando-se. tem a pretensão de tutelar mais de um bem jurídico. de crime próprio. 4º. podem ser sujeitos ativos dos crimes contra o sistema financeiro. orientado por esses postulados fundamentais é que se deve analisar a figura penal denominada pelo legislador de gestão temerária. exercer uma das funções referidas no art. os controladores e administradores das instituições financeiras. 25 e seus parágrafos. também são objeto da tutela penal. na linguagem do legislador. Bem jurídico tutelado tratando-se de crime pluriofensivo. os bens e valores. poupadores etc. que serão examinadas quando tratarmos desse dispositivo. que destinam suas economias. 29 do Código penal e de seus parágrafos. § 2º). 25 e § 1º). ou ao menos parte delas. 3. enfim. são equiparados aos administradores. contra gestões arriscadas ou. qual seja. enquanto entidades individualmente relevantes no sistema financeiro. poderia lesar a saúde da instituição financeira e. o interventor. a credibilidade é um atributo que assegura o regular e exitoso funcionamento do sistema financeiro como um todo. a correção e a honestidade das operações atribuídas e realizadas pelas instituições financeiras e assemelhadas.

. 17 deste diploma legal. que está ligado à empresa por laços empregatícios. guardião e responsável pela estabilidade. idoneidade e credibilidade do sistema financeiro nacional. pimentel. a questionável atribuição de responsabilidade penal a gerente pela prática de gestão temerária a imputação da prática de gestão temerária de instituição financeira a um simples gerente exige redobrado cuidado na investigação e na comprovação da extensão. mas aprimorou-se sobremodo com o surgimento da era da informatização. p. quase insignificante. não se pode olvidar.. executando a política traça da pelos seus superiores e cumprindo as tarefas subalternas que lhe são confiadas e aos seus subordinados. representam uma minúscula célula. 47. no particular. na verdade não dirige a instituição financeira – no caso um banco – mas apenas admi nistra uma pequena parcela do todo. eventualmente. finalmente. Crimes contra o sistema financeiro nacional. cujo ‘centro nervoso’ fica concentrado em suas matrizes. e que são sempre as menos significativas.sujeito passivo. p. casa ou unidade de uma instituição financeira detém. fica com limitada ou quase nenhuma margem para decidir estratégias ou operações. chegando ao extremo de vir definido da matriz todos os cri - 2 3 José Carlos tórtima.”3 sempre foi assim. fez a seguinte afirmação: “há que se distinguir o gerente mencionado no art. em primeiro lugar. da importância. assim. Crimes do colarinho branco.. referindo-se à responsabilidade penal do gerente. o setor gerencial. casa ou unidade. merece destaque o magistério de manoel pedro pimentel. ao comentar o art. se o empréstimo estivesse dentro dos limites da autorização concedida contratualmente ao gerente”. regra geral. que elaboram as diretrizes que determinam o funcionamento de toda uma rede de agências. mas não se pode ignorar que. p. e. autorizado pela diretoria da matriz. forem lesados. 41. que recebe ou outorga um empréstimo. quando sofre prejuízo em razão da gestão temerária. que é pluriofensivo. e os investidores e correntistas quando. . ed. que. é o estado. 2. 25.2 3.1. rio de Janeiro... prossegue pimentel: “o gerente de uma agência bancária. no emaranhado de negócios. que agência. também podem ser considerados como sujeitos passivos a própria instituição financeira. como preposto. Crimes contra o sistema financeiro nacional. especialmente de agências ou de contas. desse tipo penal. do gerente de uma agência bancária. confiabilidade. da liberdade de ação e do poder decisório que determinado gerente de uma agência. seria até mesmo dispensável essa autorização. que são objetos da atividade-fim das instituições financeiras. secundariamente. 132. decorre também múltipla subjetividade passiva. antonio Carlos rodrigues da silva. lumen Juris. com irretocável sensibilidade. nesse complexo mercado financeiro.

independentemente das diretrizes determinadas pelo controle central da instituição financeira. repetindo.térios objetivos e subjetivos. de instituição financeira. gerencia sem voz nem voto. caput. nesse sentido. programam-se operações etc. e. pelo moderno direito penal da culpabilidade. onde o gerente de agência não tem nenhu ma influên cia deci só ria. autodeterminando-se. nessas hipóteses. não será necessária qualquer participação da administração superior da entidade. controladores ou administradores superiores representará. 4 pimentel. para realçar sua responsabilidade. na escala superior da administração central da instituição financeira. atribuindo-se-lhe a responsabilidade por gerir inadequadamente. taxas de juros. e o fizer contrariando a boa praxis bancária. desde que calcada em sérias e robustas provas. mas de gerências departamentais.. que. nessas hipóteses. desde a simples abertura de contas. devidamente padronizados pelas diretrizes do comando central. deste diploma legal especial. de que detém o domínio final do fato. empréstimos pessoais à pessoa física. Certamente. que pode realmente estar distante e alheia à prática gerencial incri minada.”4 enfim. no entanto. nesses casos. mas. sob o crivo do contraditório. qualquer operação pouco mais significativa é deslocada para apreciação e aprovação de diretorias da instituição. taxa para a captação de recursos. não é desse gerente que cuida o disposto do art. já não estaremos falando de gerente de agências ou unidades isoladas. poder-se-á imputar-lhe a prática de gestão temerária. por outro lado. sem respaldo algum nos fatos e principalmente nas provas trazidas aos autos. p. que tem poderes limitados e cuja participação nas decisões fundamentais da empresa é nula. pelo menos parte. passando pela concessão de talões de cheques.. ou o uso corriqueiro dessas instituições. principalmente. autêntica responsabilidade penal objetiva proscrita. celebração de contratos etc. no mais das vezes. onde se tomam decisões. Quando. elaboram-se estratégias. normalmente. . 132. desobedecendo orientação superior. é a conclusão daquele pensamento suprarreferido de pimentel: “seria excessivamente rigorosa a interpretação contrária. se puder demonstrar que o gerente realmente detém poder decisório. nessas hipóteses. 25. denunciar. Crimes contra o sistema financeiro nacional. não passa de pura figura retórica. no mais das vezes. pois acarretaria a responsabilidade de representação da instituição bancária a um simples gerente de agência. criteriosamente examinadas. sob o manto da responsabilidade penal individual e subjetiva. de nada vale a invocação que comumente se tem feito.

devidamente recepcionados pela atual Constituição Federal. ademais. pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade.. no particular.4. o princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça. indeterminadas. equívocas. pelo princípio de legalidade. dentre os quais. por desconhecer os limites do proibido. 169. ao qual se possa recorrer. a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei. inconstitucionalidade da (in)definição do crime de gestão temerária a definição da conduta incriminada no parágrafo único do dispositivo ora examinado – fazendo um trocadilho – é uma grande temeridade. p.”5 não se pode ignorar que todo e qualquer tipo penal excessivamente aberto. encontra-se o princípio da reserva legal. inc. não se constata violação do princípio da reserva legal no dispositivo. como é o caso da definição do crime de gestão fraudulenta ou temerária. a lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. na definição de crimes e cominação de penas. inviabiliza o exercício da ampla defesa e impede que o cidadão possa ser devidamente motivado pela norma penal. 5º. a esfera do legislativo. isto é. em particular. a uma. porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal. destacadamente. é absolutamente equivocado o entendimento sustentado por rodolfo tigre maia. no início do século XiX. sob o verbete nullun cri men nulla poena sine lege. afirmando que: “uma lei indeterminada ou imprecisa e. contraria o princípio da divisão dos poderes. nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente (art. porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser. da CF). na medida em que coloca em risco todos os postulados libertários assegurados em um estado democrático de direito. consubstanciada na garantia da idoneidade econômico-financeira da instituição. nesse sentido profetiza Claus roxin. pode-se dizer que. expressões vagas. deve ter sua inconstitucionalidade reconhecida. . em termos bem esquemáticos. pelo princípio da legalidade. ambíguas ou exageradamente abertas. e do próprio sFn. invadindo. em geral. dessa forma. por violar o princípio da legalidade estrita. derecho penal. cunhado por Feuerbach.. são inadmissíveis. quando afirma: “de qualquer modo. XXXiX. que somente os regimes totalitários o têm negado. bem como indiretamente o interesse públi- 5 Claus roxin. pois além de incitar a indesejada ampliação da punibilidade. porque sua objetividade jurídica. por isso mesmo.

na definição de condutas criminosas. o qual não serve. pedimos venia para transcrevê-los: “Com todo respeito.. preconceituoso. 2006. ed. data venia. 1. roberto delmanto.g. todos esses critérios invocados são insuficientes para disciplinar os limites da permissão do uso de tipos abertos. a tutela do sistema financeiro nacional. o segundo. aceitos pelos tribunais brasileiros. sempre. 2ª tiragem.co na preservação da poupança dos particulares. 1999. com irrespondíveis argumentos jurídicos. de argumento vigoroso. nada diz com a questão do legislador optar. são paulo. enfim. invariavelmente. malheiros editores. é compatível com o cânone constitucional. a família delmanto. 60.]’. 219 do Cp). p. pelo emprego de tipos extremamente abertos. que.. porque ao lado de outros elementos culturais utilizados pelo legislador penal (v. . é inconteste que a conceituação do que seja temerário não é passível de ‘delimitação conceitual concreta’. nenhum dos argumentos prospera. leis penais especiais Comentadas. pois nenhum destes dois últimos princípios admite qualquer relativização em um estado democrático de direito. inconstitucionalidade quando o legislador. ou não. ainda que de valoração mais permeável ao contexto histórico em que se dá sua leitura e reconhecimento. a despeito de virem sendo. a conduta delituosa. 145.. não foi feliz a lembrança do tipo do antiquado. b. a utilização de tipos exageradamente abertos. não a adota. roberto delmanto Junior e Fabio m de almeida delmanto. Corrobora esse nosso entendimento. 7. p. os pontos de vista da justiça e da necessidade de proibição ou de punição devem ser considerados dentro dos limites da reserva legal estrita ou estarse-ia renunciando ao princípio da determinação em favor das concepções judiciais sobre a Justiça.”7 por essas e outras razões é inadmissível. ‘raptar mulher honesta [. são paulo. há. por duas razões: a. dos crimes contra o sistema financeiro nacional – anotações à lei Federal n. a duas. mais clara e objetiva. mesmo que se invoque ‘interesse público’. 6 7 rodolfo tigre maia. ao contestar as afirmações supra citadas de tigre maia. abrindo-se perigoso precedente. que acabam não definindo qual é. o casuísmo e a idiossincrasia deste ou daquele membro do ministério público e do poder Judiciário. ed. sem violar o princípio constitucional da legalidade. é perfei tamente passível de delimitação conceitual concreta. inquestionavelmente. por sua pertinência. dispondo da possibilidade de uma redação legal mais precisa.106/05. ‘interesses de uma justa solução do caso concreto’ ou ‘que se trate de bens jurídicos coletivos preponderantes’ em relação aos interesses da segurança jurídica ou ao princípio da reserva legal estrita. propriamente. igualmente não prospera.”6 venia concessa. relativo à objetividade jurídica do tipo incriminador. art. renovar.492/86. o primeiro. inconstitucional e amplamente criticado art. 219 do Cp. como fez na incriminação da denominada gestão temerária. vigorará.. que acabou sendo alterado pela lei nº 11.

8 em sentido diametralmente contrário à doutrina amplamente majoritária. 4.. por extensão. renovar.. não tem sido encampada pela jurisprudência. p. interpretações ‘salvacionistas’ acabaram se impondo”. 1991. pois. o teor literal do conteúdo proibitivo marque os limites da extensão contida na conduta tipificada. demarcando claramente o âmbito do proibido. com segurança. p. as eventuais falhas da lei incriminadora não podem ser preenchidas pelo juiz. a despeito de sua rigorosa constitucionalidade.desafortunadamente. o princípio da tipicidade exige que a norma penal contenha a descrição hipotética de comportamento proibido com a maior precisão possível. É intolerável que o legislador ordinário possa criar um tipo penal tão vago e impreciso como gestão temerária sem declinar que ‘tipo de conduta’ poderia caracterizar. 172. Celso delmanto. já afirmava Celso delmanto.. derecho penal. corolário de um estado democrático de direito. pois é vedado a este completar o trabalho do legislador. de um lado.. não podem ser aceitas leis vagas ou imprecisas. dolosamente. assim. nesse sentido. como denuncia a família delmanto. violando o próprio princípio da reserva legal ante a impossibilidade de se descobrir os limites da proibição contida nesses tipos penais.. leis penais especiais comentadas. em nome do princípio da legalidade. pairando sobre nós como uma erronia perambulando à procura de uma solução menos insólita que a sua criação. que não deixam perfeitamente delimitado o comportamento que pretendem incriminar. devidamente identificável. a tipificação de gestão temerária encontra-se temporalmente isolada em nosso ordenamento jurídico. in verbis: “as leis que definem crimes devem ser precisas. Com efeito. Código penal Comentado. dificultando a interpretação do comando legal e. rio de Janeiro. os textos legais continuam abusando do uso excessivo de tipos abertos. para punir alguém. marcando exatamente a conduta que objetivam punir.”10 na realidade. “prevaleceu o pragmatismo em desfavor da segurança jurídica. ausência de definição) do crime de gestão temerária. afirmamos ‘isolada temporalmente’ porque. orientação como essa que ora defendemos. 3. ed. por outro lado. requerida pelo princípio da reserva legal. exige a definição precisa e objetiva das condutas proibidas. ed. um preceito penal será suficientemente preciso e determinado na medida em que do mesmo se possa deduzir um claro fim de proteção do legislador9 e que. ao juiz que vai aplicar leis penais é proibido o emprego da analogia ou da interpretação extensiva para incriminar algum fato ou tornar mais severa sua punição. algo que não ocorre na definição (ou melhor. no entanto. Claus roxin. . p. a despeito de tudo. não faz jus a seus ante- 8 9 10 roberto delmanto et al. como forma de impedir o poder indiscriminado de atribuir a alguém uma punição legal sem uma correspondente infração penal. a segurança jurídica. 144. a temeridade no gerir determinada instituição financeira.

que adotam postura absolutamente distinta. Com efeito. iX. iX. cooperativas. em seu art. socorros ou empréstimos. superando a indesejável e exagerada abertura típica consagrada no dispositivo que ora analisamos. e distancia-se de projetos legislativos que tramitam no Congresso nacional. que violem nor mas legais ou regulamentares sobre diversificação de riscos. descreve. caixas construtoras.cedentes. 3º. evandro lins e silva. iii – contratar operação de crédito sem exigir as garantias prescritas em lei ou regulamento. . de forma ainda mais explícita. caixas de pecúlio. limites operacionais e de imobilização. levando-as à falência ou à insolvência. em seu art.” (grifamos). assumindo tal risco. pensão e aposentadoria. como também relaciona as condutas típicas que poderiam configurá-la. como. pecúlios ou pensões vitalícias. ou de capitalização. in verbis: “art. não apenas determina que o crime de gestão temerária é de perigo concreto. mediante a prática de qualquer dos seguintes atos de gestão temerária: i – realizar operação. por sua vez.” o anteprojeto presidido pelo então min. com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas. instituição financeira ou entidade integrante do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários. divorcia-se do pensamento jurídico brasileiro. 390: “Gerir. caixas mútuas. 404. fraudulentamente. expor instituição financeira ao perigo de liquidação forçada. sociedades de seguros. caixas econômicas. como se constata dos projetos de reforma do código penal. o mencionado art. ou temerariamente. sociedades para empréstimos ou financiamentos de construções e vendas de imóveis a prestações. o primeiro deles. caixas raiffeisen. o que dispunha a conhecida lei de economia popular. 3º. por exemplo. arriscada. de beneficência. Com efeito. ativas ou passivas. levando-as à insolvência ou à liquidação extrajudicial. prescreve in verbis: “Gerir fradulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários. iv – realizar despesas gerais ou imobilizações excessivas em relação à escala e aos resultados operacionais de entidade financeira. ii – aprovar políticas ou operações. de outro lado. ativa ou passiva. objeto da portaria mJ nº 790. sociedades de economia coletiva. de pura especulação ou de mero favor de que resulte perda elevada. de 27/10/87. as modalidades ou as espécies de condutas que podem ser abrangidas por esse tipo penal. ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados. dois anteprojetos de reforma da parte especial do Código penal Brasileiro dão outra definição à gestão temerária especificando. taxativamente.

). pois persistiria a lesão à segurança jurídica. insolvência. levar a instituição financeira à bancarrota. Crimes do colarinho branco. já se teria elementos objetivos que permitiriam um mínimo de delimitação da conduta criminalizada e seus respectivos efeitos. bastaria que o atual diploma legal seguisse o exemplo daquele que foi emitido na década de cinquenta do século passado (lei de economia popular).70. ferindo flagrantemente a regra da tipicidade. 41. rodrigues da silva denuncia que o atual diploma legal não dá os contornos necessários da figura típica. afirma.” argutamente. pelo culto e corajoso Juiz Federal Flavio antônio da Cruz. por exemplo. .v – pagar juros notoriamente superiores aos legais ou empregar qualquer meio ruinoso. acreditamos que se deveria adotar. uma das duas definições sugeridas pelos projetos supra mencionados. para obter recursos e retardar a decretação da liquidação forçada. que se lhe houvesse dado a seguinte redação: “art. cabe ao Judiciário aferir o conteúdo 11 antonio Carlos rodrigues da silva. não haveria outra solução senão o reconhecimento da sua inconstitucionalidade. etc. Contudo. 4º – Gerir fraudulenta ou temerariamente instituição financeira levando-a à falência ou à insolvência. (dissolução judicial. trazemos à colação fragmento da erudita sentença prolatada na ação penal nº 2003. para observar o mandamento constitucional que consagra o princípio da reserva legal. que transcrevemos anteriormente.039529-0/pr. acertadamente. há tipos – reitero – carregados de elementos normativos.00. p. seria suficiente. mesmo que se admitisse que se trataria de tipo comissivo doloso. a lei não descreve minimamente o que seria o alegado crime de mera conduta: quando a gestão seria temerária.”11 pois bem. com urgência.” embora essa ainda não seja a redação ideal. referido autor que: “deixou de traçar os contornos necessários ao delineamento da figura típica. não cumprimento de cláusulas contratuais etc. pelo menos. de lege ferenda. in verbis: por sinal. em que reconhece a inconstitucionalidade da tipificação do crime de “gestão temerária”. quais sejam. de elementos de desvalor global. verdadeira expressão do nullum crimen sine praevia lege. para concluir este tópico. ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com grave prejuízo dos interessados. que a caracterizaria como crime de resultado. mas nestes. ferindo o princípio da tipicidade taxativa.

492. tentando amenizar essa erronia legislativa. na tarefa de tipificar o crime de gestão temerária. certamente.semântico que vigora junto à população. particularmente. 18. mas do legislador que tipifica crime doloso com elementar normativa – temerária – que representa a essência do crime culposo.” (grifos do original). conclui o culto magistrado federal. dr. XXXiX. tipo objetivo: adequação típica 5. obriga comentadores e doutrinadores a fazerem malabarismos hermenêuticos na tentativa de conceituarem ou definirem referida infração penal. julgo) cuidar-se de crime imprudente – não obstante não haja expressa menção a tal qualidade (exigida pelo art. mas pretendendo sempre – ainda que por vezes não consigam – precisar os limites entre crime doloso e crime culposo. na medida em que temerário. veicula crime comissivo doloso de mera conduta. além de arriscado e perigoso. ii). que. a inadequada tipificação do crime de gestão temerária a imprevidência do legislador brasileiro. não é dos que se esforçam nessa árdua tarefa.” (grifos do original). CF). 18. para que a aplicação – em sentença – não destoe do conteúdo apreendido socialmente. não permite essa obtenção. manoel pedro pimentel afirmava que “o legislador não se deu conta que gestão temerária . segundo nosso código penal. 5º. dizendo mais quando querem menos. e. é uma das modalidades de culpa estrito senso (art. junto aos destinatários da norma. Flavio antonio da Cruz: “dado que não me cabe completar tipos penais defeituosos (art. Cp) – o vício encontrar-se-á na ausência de exigência de um resultado lesivo. depois dessa exemplar decisão. viola o postulado nullum crimen. a mera lesão (em si considerada) a deveres gerais de cautela não pode ser tipificada penalmente em um estado de direito. ou querendo mais quando dizem menos. parágrafo único. declaro incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. também signifi ca imprudente. parágrafo único da lei 7.1. a sua inconstitucionalidade decorrerá da ausência de detalhamento do comportamento proibido. desse modo: a) caso se entenda que o art. não obstante reconheça a elevada dimensão dos interesses comunitários que busca tutelar e a respeitável jurisprudência em sentido oposto. b) caso se entenda (como eu. corajosa e acertadamente. diante da elevada carga de subjetividade (arbítrio) envolvida. mas a culpa. 4º. parágrafo único. nulla poena sine lege certa. nada mais precisa ser dito! 5. 4º. inc. o art. 4º.

é a culpa consciente e o dolo eventual. não foi prevista a modalidade culposa desta infração penal. comentando a lei de economia popular. a lei atual não conta com esses elementos objeti vos que delimitavam concretamente a abrangência do tipo. 52. 154. Crimes contra o sistema financeiro nacional. tJ\sp – rt. quais sejam. a mesma gravidade e merecessem a mesma reprovação penal. negligência e imperícia). imprudentes e imperitas do agente. consideravam inexistente a infração penal. que lamentavelmente não existem na lei nº 7. no particular. beirando teratologia. p. antonio Carlos rodrigues da silva. trilhando nessa zona griz. aliás. como afirmava manoel pedro pimentel. não há previsão da modalidade culposa. ed. Brasília. que a culpa não é elemento subjetivo de nenhum tipo penal. habitualmente demonstráveis por seu jeito de gerenciar. iX. aliás. manoel pedro pimentel. Brasília Jurídica... como exige o princípio da taxatividade. destacando-se. na realidade. ante a inexistência de prova cabal de insolvência ou não ocorrendo falência. vemos confundirem-se na definição desse crime aspectos dolosos e culposos.”15 a lei de economia popular tem sua interpretação favorecida. Crimes contra a economia popular. elias oliveira. Crimes do Colarinho Branco. nº 476/379. rio de Janeiro. ed. tacrimsp – rt. nos idos de 1952. a apreensão intelectiva ressalta a ideia de que o tipo se contenta com as condutas negligentes. posto que se compõe exclusivamente de elementos normativos. p.pode resultar de simples imprudência”. Freitas Bastos. não há divergência doutrináriojurisprudencial. 1999. como se tivessem o mesmo significado.14 Com efeito. facilita a adequada interpretação do tipo legal. 52. p.. da lei nº 1. 1952.. nº 444/300. administrar ou reger. “levando-as à falência ou à insolvência. 3º.”13 Constatase que o autor esqueceu do princípio da excepcionalidade do crime culposo e que. rodrigues da silva nos faz a seguinte afirmação: “para o crime de gestão temerária. ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados. na dicção do texto legal que ora comentamos. destacamos apenas para exemplificar a dificuldade em definir a natureza – dolosa ou culposa – de gestão temerária. a jurisprudência da época assentava-se na ocorrência dessas condições ao examinar as imputações relativas a gestão temerária e.12 que é uma das formas de culpa especificadas pelo nosso Código penal de 1940 (imprudência. a ocorrência de qualquer desses dados objetivos. .16 no entanto.492/86. diferentemente da gestão fraudulenta. 48. assumindo riscos audaciosos em transações perigosas ou inescrupulosamente arriscando o dinheiro alheio. pela existência de condições objetivas de punibilidade. p. o grande elemento subjetivo informador da gestão temerária.” (art. dava a seguinte definição: “gestão temerária significa a que é feita sem a prudência ordinária ou com demasiada confiança no sucesso que a previsibilidade normal tem como improvável. o cotidiano forense tem nos demonstrado que bom 12 13 14 15 16 manoel pedro pimentel. mas sim normativo. pedindo venia aos autores. nesse aspecto. ademais. Crimes contra o sistema financeiro nacional. elias oliveira.521/51).

já que a lei penal. violando a garantia constitucional do nullun crimen nulla poena sine lege. considerada como ultima ratio. roberto podval. 1999. . a jurisprudência atual está admitindo a incriminação de condutas não alcançadas pelo direito penal.” e. que deve ser estrita. especialmente.19 17 18 19 antonio Carlos rodrigues da silva. acertadamente. Crimes contra o sistema financeiro nacional. p. dentre as condutas incriminadas no julgado do tribunal regional Federal em que foi relator o juiz tourinho neto. violando absurdamente o princípio da reserva legal. aspectos penais das liquidações e intervenções extrajudiciais. flagrantemente. no entanto. essa mesma conduta. pode-se extrair como exemplo. mais do que indiferente. nesse sentido. estamos diante de uma completa inversão de valores. ao princípio da reserva legal. p. Crimes do colarinho branco. algumas que não passam de simples ilícitos civis.024/74) que a entidade tenha sofrido prejuízo. com esse tipo sem limites. denuncia: “não se pode negar estar se permitindo. ed. Brasília. se tiver resultado algum lucro da operação. em outros termos. demonstrando a ilogicidade do sistema – prossegue podval –. a intervenção não será concretizada. absolutamente regular. dessa maneira. 46.”17 urge que se encontre alguma forma de estancar essa sangria injusta e arbitrária que permite ao judiciário continuar criminalizando condutas não abrangidas pelo tipo penal em exame. impreciso. como se estivéssemos ante norma penal em branco. está sendo aplicada para condutas tole radas em outras esferas do direito”. intervenção e liquidação extrajudicial no sistema Financeiro nacional. com a existência desse tipo penal – gestão temerária – vago. 38.. elevou-se à categoria de fraude penal simples ilícitos de natureza civil.. a incriminação de condutas anteriormente não alcançadas pelo direito penal. in: José Carlos tórtima. 2º da lei 6. ser. antonio Carlos rodrigues da silva.. necessário se faz (nos termos do inciso i do art. 45-6. ambíguo e absurdamente aberto. p. Crimes do colarinho branco. a intervenção somente será possível no caso em que a gestão do administrador acarrete prejuízo efetivo aos credores. quando pontifica: “depara-se com uma situação peculiar: para que a instituição financeira sofra a intervenção. ao transformarem as normas administrativas do Banco Central e do Conselho monetário nacional em fontes complementares da tipicidade penal. Brasília Jurídica. antonio Carlos rodrigues da silva. “o raciocínio lógico leva à seguinte conclusão: um fato que a lei penal pune com sanções bastante severas pode para a administração.segmento da magistratura nacional tem transformado meros ilícitos civis e administrativos em crimes.”18 não é muito diferente a crítica contundente de roberto podval. a lex major relativamente à divisão dos poderes e. prescin de do resultado final negativo: basta sua realização para ser considerada criminosa. ainda que o diretor tenha agido de forma temerária. absolutamente correta a corajosa denúncia de rodrigues da silva. nos seguintes termos: “o poder Judiciário está criando tipos novos por meio da analogia.. no âmbito criminal. ferindo.

521/51. . 176. dJu. 13 de março de 1992. para atender a uma regra constitucional que deve estar acima de pruridos de lógica formal.. sugerimos a combinação de dois diplomas legais. pois. min. 2925). o supremo tribunal Federal teve oportunidade de examinar essa matéria e decidiu pela possibidade da conjugação de leis para beneficiar o acusado (hC nº 69. a nosso juízo. a rigor. 3º. sustentando a possibilidade de conjugar-se aspectos favoráveis de uma lei anterior com os aspectos favoráveis de lei posterior. foi consagrada a responsabilidade penal subjetiva e individual. esse é o melhor entendimento. quer por interpretação analógica ou por qualquer outro fundamento. a responsabilidade penal objetiva.492/86 com o inciso iX do art. p. configurando a mais perigosa das ditaduras. far-se-ia a combinação de dois diplomas legais. assim. no mesmo sentido era o entendimento de Frederico marques. ed. aplicando-se sempre os dispositivos mais benéficos. p. que acabou recepcionada pelas constituições de todos os estados democráticos de direito do ocidente. assim.para se evitar a criação de ‘tipos penais’. somente estará tipificada a gestão temerária que tiver. são paulo. 3º da lei nº 1. 14. o juiz sempre está configurando uma terceira lei. se é permitido escolher o ‘todo’ para garantir tratamento mais favorável ao réu. fundamentos para se decretar a ‘falência’ da instituição financeira (atualmente substituída pela liquidação judicial) ou insolvência ou então pelo “não cumprindo de qualquer das cláu sulas contratuais com prejuízo dos interessados”. parte Geral. 20 Cezar roberto Bitencourt.033-5. nunca há uma lei estritamente completa. consequentemente. não passa de simples interpretação integrativa. para não prejudicar o acusado. como consequência. o artigo 4º da lei nº 7. a responsabilidade penal foi banida do direito penal da culpabilidade. Bustos ramirez. saraiva. admissível na atividade judicial.521/51. como é o caso da norma penal em branco. enquanto há leis especialmente incompletas. pelos juízes de primeiro grau. rel. por analogia. tratado de direito penal. porque isso representaria a criação de uma terceira lei. quer por analogia. marco aurélio. do direito penal do fato. nada impede que se possa selecionar parte de um todo e parte de outro. tivemos oportunidade de afirmar o seguinte:20 parte da doutrina opõe-se a essa possibilidade. como preconiza o art. inciso iX. travestindo o juiz de legislador. ambos em vigor. como afirma. que é a ditadura judicial. enfim. evitando-se. ou seja. favorável ao réu. a partir da revolução Francesa. contrariamente. da lei nº 1. que permite a combinação de duas leis. adotando-se esse entendimento. que. 2006. admite a combinação de leis no campo penal. no estado Constitucional contemporâneo. segundo o qual.

deve-se.. quando e onde se poderá reconhecer que determinada conduta é penalmente temerária. tal como admitido em nosso vernáculo? este. Compete ao intérprete. Crimes contra o sistema financeiro nacional. É o comportamento afoito. Gestão temerária: contornos típicos (ou a falta de) o que é. aberto e extremamente vago. 4º da lei nº 7. isto é. sob pena de se chegar ao absurdo de punir administradores de instituição financeira por atos tolos. em período temporal razoável. em outras palavras. . buscando aplicar. em temos bem esquemáticos. é indispensável que se constate. por exemplo. afinal. concedendo-lhe limitado alcance. interpretativamente. sempre que possível.2. manoel pedro pimentel nos dava a seguinte definição: “Gestão temerária é caracterizada pela abusiva conduta. acompanha-nos Guilherme nucci ao concluir: “logo. p. é necessário que sejam examinados dentro de todo um contexto mercadológico.. 51. em caráter mais ou menos sequencial. arriscado. com a falta de descrição de qualquer conduta tipificadora da infração penal que possa ter imaginado. qual é a sua abrangência. sem dúvi da alguma. capaz de corresponder à proibição penal contida no parágrafo único do art. como definidor da modalidade de gestão temerária de instituição financeira? poder-se-ia. quais as possíveis condutas que poderão adequar-se a essa previsão legal? o que. com absoluta segurança. demonstrar a inadequação da pretendida tipificação. atrevido. ademais. quem.”21 para que o crime de gestão temerária se configure. em desacordo com a prática mercadológica. isto é. nos limites permitidos pelo estado Constitucional democrático.492/86. nesse sentido. como. que ultrapassa os limites da prudência. proceder rigorosa análise do conjunto dos atos praticados pelo mesmo dentro de um razoável lapso temporal e. atribuir-lhe o significado abrangente. que podem 21 manoel pedro pimentel. utilizado pelo legislador. para que se possa valorar essa orientação comportamental como gestão temerá ria. que não pode circunscrever-se em um ou outro ato praticado isolada ou esporadicamente. arriscando-se o agente além do permitido mesmo a um indivíduo arrojado. a ocorrência de um número substancial de atos arriscadamente temerários. gestão temerária. Qual o real sentido que se pode dar ao vernáculo ‘temerária’. necessariamente. restringindo. com a certeza que o direito penal Constitucional exige? Gerir significa o exercício continuado de uma atividade gerencial. necessita-se trabalhar com o conceito de temerário. uma interpretação restritiva. que pres supõe o caráter de habitualidade. para que se possa aferir a gestão do administrador de instituição financeira. é o mais grave problema que a imprevidência do legislador de então nos oferece. é necessário agir assumindo riscos não recomendáveis pela praxis financeiro-bancária. seu alcance.5.

p. Crimes contra o sistema. de uma verdadeira vexata quaestio. da falta de vocação para o exercício da função – mas jamais de elevado risco. manoel pedro pimentel. em termos semelhantes. José Carlos tórtima25 afirma que “a caracterização dos crimes em análise.. trata-se. razão pela qual. crime culposo. Crimes contra o sistema Financeiro nacional. possivelmente.23 5. p. manoel pedro pimentel. sem que existam parâmetros objetivos para limitar o critério acusatório. na medida que identificam uma espécie de conduta não abrangida pelo dolo. em qualquer momento. significam exatamente um comportamento que pode produzir determinado resultado não querido e nem mesmo assumido pelo agente. p. é um complexo de atos. inibindo sua iniciativa. e que tem causado. José Carlos tórtima. no máximo. expressões que apresentam em sua essência uma antinomia dogmática. que motivos independentes da vontade do agente impediram a consumação”. reduzindo duramente a garantia assegurada pelo princípio constitucional da reserva legal”. são paulo: rt. entregando “a definição da tipicidade a um critério eminentemente subjetivo..492/86. Crime habitual: impossibilidade de considerar-se isoladamente uma conduta humana como gestão temerária o crime de gestão temerária de instituição financeira é. que poderá sobressaltar qualquer administrador ou controlador de instituição financeira. porque poderá. 31. são paulo. nem sempre inteligível. tornando difícil a decomposição de um iter criminis em que fique claro o momento em que se iniciou a execução e. intoleráveis injustiças ante a gravidade das sanções cominadas e aplicadas. que nos parece uma monstruosidade mitológica. 22 23 24 25 Guilherme nucci. nessa linha. adrede planejado. perigoso ou imprudente. não é jurídico-penalmente relevante a ponto de tipificar a conduta descrita no parágrafo único do art. editora revista dos tribunais. repetindo. podendo caracterizar. 4º da lei nº 7. ‘temerário’ significa arriscado. a prática de apenas um ou outro ato de gestão. pimentel destacava que o legislador estava criando um monstro ameaçador. cerceando sua ação. sem pé nem cabeça. dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional. pelo agente. nesse sentido. 1050. ..ser considerados de péssima gestão – fruto. indiscutivelmente. 3. sob a pena inteligente. de alguns magistrados.. mais. 52. que poderá inclusive ser conduta omissiva relevan te. 1987. isto é. isolada ou esporadicamente. ed. 2006.3. cit. está a exigir a ‘reiteração.”22 pelo sentido puramente vernacular. era o magistério de manoel pedro pimentel24 que pontificava: “a execução da conduta. crime habitual (impróprio). p. ser acusado de gerir temerariamente a empresa. na realidade. 53. dos atos fraudulentos ou temerários’”. leis penais e processuais penais comentadas.

quer pelo julgador. que é altamente especializada e exige. se a amplitude semântica do art. como normalmente reco menda o Código de processo penal brasileiro. de mercado de capitais. como um todo. fundamentalmente.). no entanto. a gestão temerária é classificada como crime de perigo e não de dano. tendo início. no entanto. rotineira e habitual de decisões não apenas arriscadas e inseguras na administração da entidade. de levarem a instituição à bancarrota. o exame da gestão da instituição financeira não pode ser avaliado. por exemplo. pelo juiz. regência ou administração isolados ou esporádicos. não apenas prejuízo diretamente vinculado a um ou a outro ato. dentre muitos outros. com redação alterada de 2008). arriscados. a prática de atos arriscados faz parte desse segmento profissional. faça persis tir. atos ou decisões que a administração de uma instituição financeira oportuniza. (art. de economia. são por razões como essas que o crime de gestão temerária de instituição financeira não se aperfeiçoa com a simples ocorrência de atos de gerência. que trabalha com a confiança e a boa-fé. de técnicas bancárias. mas que sejam efetivamente perigosas ou ruinosas e com grande probabilidade de resultarem inexitosas. a temeraridade da gestão. com a missão de elaborarem um laudo pericial. mais do que isso. de direito financeiro. com potencial. em gravosas consequências financeiras para a instituição. o crime de gestão temerária não pode ser apreciado de forma pontual em relação a cada ato de gestão ou a cada operação financeira celebrada. com apostas financeiras e com a especulação de investimentos.492/86 encontra resistên- . da bolsa de valores. como consequência. pela complexidade do conjunto de medidas. para os correntistas ou para os investidores em geral.na verdade. alhures. podem e devem ser nomeados especialistas. desprezando-se por completo a dimensão de todas as operações celebradas e da própria administração como um todo. numa cadeia sequencial e abrangente de toda atividade gestora que. de matéria cambial. é necessário que tais atos apresentem. por isso mesmo. mas que resultem da ‘política administracional’. a nosso juízo. no plano puramente jurídico. (ex)executivos de grandes instituições financeiras etc. em seu todo. mas. sempre existe como um ingrediente natural dessa atividade. Contudo. meio e fim. mas deve resultar de um exame global da administração. sabem todos os expertos. Com efeito. o exame fragmentado e individualizado de cada operação de crédito formalizado por uma instituição financeira. com a finalidade de fornecer uma prova técnica valiosa ao julgador para formar a sua convicção. na apreciação da prática de gestão temerária é inadmissível. conhecimentos de mercado. mas pela utilização contínua. quer por qualquer outro operador do direito. mas dependerá. o risco. sugerimos que o laudo pericial seja elaborado por uma espécie de junta ou comissão pericial. do exame técnico de especialistas dessas atividades (operadores do mercado financeiro. 159 do Cpp. em outros termos. 4º da lei nº 7. formada por três especialistas e não somente por um perito oficial ou duas pessoas com diploma. inclusive.

à sua sanidade e higidez econômica. Coimbra.. à exigência de um perigo concreto para a tipificação da conduta. a praxis tem demonstrado que. p. normalmente. compreender-se os tipos genéricos e vazios segundo a exigência da reserva legal. 1980. pelo menos. ii. os administradores ou controladores dessas instituições ousam maior ganho. Como de perigo concreto. particularmente no que diz respeito aos delitos de perigo abstrato. . na conduta definida como temerária. pois seriam inconstitucionais o art. isto é.. p. como o risco é inerente a suas 26 miguel reale Junior. estabelecem-se balizas. verifica-se a impossibilidade total de considerar o crime de gestão temerária crime de perigo abstrato ou presumido. o grau de indeterminação será tão extremo que a tarefa valorativa do juiz restará desvinculada de qualquer margem de referência. problemas penais concretos. bem assim aos membros da comunhão social não poderá haver referência do proibido e do permitido. realizando-se uma interpretação segundo a Constituição. tipo subjetivo: adequação típica na realidade fática.] por estas razões. não há a vontade consciente do sujeito passivo de colocar em risco ou causar prejuízo à instituição financeira ou aos seus investidores. 275.” 6. t. 17 e 21. fazendo surgir uma situação perigosa à própria entidade e ao próprio sistema financeiro. como ensinam Canotilho e Jorge miranda (direito Constitucional. submete-se. Coimbra. 1983.cia em setores do judiciário para reconhecer sua inconstitucionalidade por mal ferir o princípio da taxatividade. que conciliam a descrição genérica e indeterminada com os princípios constitucionais de legalidade e taxatividade. elucidativa nesse sentido. ed. a ação arriscada só é temerária perante a lei penal se cria um efetivo perigo à incolumidade da instituição financeira. a tarefa urgente é a de conciliar essa forma de construção típica com o mínimo de determinação requerido pelo princípio da legalidade. a lição de miguel reale Junior.492/86 se compreendido o tipo como de perigo abstrato ou presumido. [.. 2. maior rentabilidade e. que pontifica:26 “se ordinariamente a redação típica não pode e nem deve valer-se de cláusulas genéricas ou elementos normativos excessivamente abertos. como até mesmo forma de limitar a interpretação das normas. regra geral. manual de direito constitucional. almedina. 232). 4º e seu parágrafo único da lei nº 7. Coimbra. p. neste sentido.

. do Cp). isto é. mas também 27 28 miguel reale Junior. há dolo eventual quando o agente não quer diretamente a realização do tipo.. o mais razoável é que se admita. também devem estar presentes no dolo eventual. 18. cuida-se.. para que este se configure. consistente em assumir o agente o risco do resultado danoso ou perigoso. Crimes contra o sistema Financeiro nacional.atividades. a consciência e a vontade. salvo quando a lei expressamente o permite (art. que é afastada pela ausência de previsão legal expressa (excepcionalidade do crime culposo). “quanto à gestão temerária. que a conduta deve ser informada pela intencionalidade manifesta do agente de colocar a integridade econômico-financeira da instituição sob grave e iminente risco [. deve agir com dolo.. no máximo. como sustentam os defensores da teoria da probabilidade.] o sujeito ativo. sem que isso possa representar vontade consciente de expor a instituição a risco desnecessário. como veremos. ao contrário do que pode sugerir a expressão temerária. dolo eventual. segue essa mesma direção. 2002. ed. do Código penal). i. por ser inadmissível a punição penal de conduta apenas culposa.1. a doutrina especializada. extraordinário risco para a saúde da instituição e do sistema financeiro. por isso. reale Junior sustenta: “[. os limites toleráveis.. tratando-se de ‘dolo decorrente de uma conduta temerária’. ficando clara essa assertiva não apenas pela falta de previsão legal. 24-25. antecipando mentalmente e querendo a situação de alto risco. do dolo eventual.] também. de salvar parte do patrimônio já investido da instituição que demanda maior risco ou maior ousadia em suas operações de ‘salvamento’. como seus elementos constitutivos. e é exatamente esse elemento volitivo que distingue o dolo eventual da culpa consciente. que representam a essência do dolo direto. 18. é a própria necessidade de recuperar investimentos. mas a aceita como possível ou até provável. é insuficiente a mera ciência da probabilidade da temeridade do ato ou a atuação consciente da possibilidade concreta de o ato ser valorado como temerário. assumindo o risco de produzi-lo (art. É indispensável uma determinada relação de vontade entre o ato arriscado ou temerário e o agente. José Carlos tórtima. 39-40. assim. parágrafo único. p. mais próximo da culpa cons ciente. 2. por vezes. in fine. acabam ultrapassando. outras vezes. 1997.”27 José Carlos tórtima afirma que. praticamente a unanimidade. rio de Janeiro. são paulo: malheiros.”28 6. a mera imprudência do agente não chega a configurar o ilícito penal em tela. ausência de previsão de modalidade culposa não há previsão da modalidade culposa do crime de gestão temerária.. lúmen Júris. pp. como já referido linhas atrás. problemas penais concretos.

. não há. Conduta imprudente. uma vez inexistindo previsão legal expressa. saraiva. o agir descuidado não observa o dever objetivo de cautela devida que as circunstâncias fáticas exigem. o princípio da excepcionalidade do crime culposo (art. 1.pela própria pena cominada. 2009. contrários à cautela negocial do bonus pater familias. é a de que a norma legal define somente o crime doloso. Cezar roberto Bitencourt. uma característica da impru- 29 30 31 32 art. insensatez ou imoderação. ou seja. 4º. quando o agente deu causa ao resultado por imprudência.. imprudente é. qual seja. aqui.. embriagado. imprudência. também não pode haver dúvida dogmática no sentido de que a imprudência é uma modalidade de crime culposo. o motorista que. v. de forma culposa específica para a conduta de gerir temerariamente instituição financeira.”31 embora a locução ‘temerária’ também possa significar ‘imprudência’. reclusão. certamente não foi com esse sentido que o legislador a utilizou no parágrafo único do art. 62. do Código penal)29 assegura que a imputação penal de um delito culposo pressupõe expressa previsão legal. da lei nº 7. 4º. comunga desse entendimento. são paulo. já que. rodolfo tigre maia. ii do art. a prática por mera culpa stricto sensu é um indiferente penal. que não deixa de ser teme rária. negligência ou imperícia. ao contrário da modalidade prevista na lei de economia popular. 18. lamentavelmente. tratado de direito penal. não prevendo a modalidade culposa. da mesma forma. poderá prever o resultado.32 na imprudência.492/86. previsão para condutas culposas. diz-se o crime: [. parágrafo único. o crime é sempre doloso. parágrafo único. no art. consoante dispõe o inc. que tem uma visão mais reacionária dessa matéria. 14. como uma das modalidades de crime culposo definidas pelo nosso Código penal.. que ora examinamos. sucessivamente.. ed.] ii – culposo.. o próprio tigre maia. 18. . precipitação. devendo o sujeito ativo ter consciência de que tais atos são temerários. art. se o agente for mais atento. como a própria pena cominada não deixa dúvida (reclusão de dois a oito anos e multa). É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in committendo). p. 304-5. há visível falta de atenção.30 Consequentemente. viaja dirigindo seu veículo automotor com visível diminuição de seus reflexos e acentuada liberação de seus freios inibitórios. senão quando o pratica dolosamente.. a única conclusão possível. por fim. ninguém pode ser punido por fato previsto como crime. dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional. é aquela que se caracteriza pela intempestividade.] parágrafo único – salvo os casos expressos em lei. tanto para gestão fraudulenta como para a gestão temerária. no silêncio da norma penal. por exemplo. p. 18. 18 do Código penal. [. in verbis: “há de existir vontade de praticar as ações gerenciais temerárias. é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. alterando e utilizando seus freios inibitórios e assim não realizar a ação lesiva.

] iii – caução de ações negociadas em bolsas de valores e de debêntures registradas na comissão de valores mobiliários. principalmente as estabelecidas no art.748. com exagerada cominação penal. 12. na tipificação de autêntica conduta imprudente. digamos. são. 3º. que as instituições financeiras recebessem. em garantia de débito. entendeu-se que as restrições impostas eram compatíveis com as diretrizes da política monetária vigente. de 30 de agosto de 1990: “art. e o resultado não querido e não aceito se concretiza. ao credor/devedor. aliás. sendo que as nominativas deverão estar registradas no livro de ações nominativas e as escriturais na respectiva entidade depositante/custodiante. entendem-se como cobertas por garantias as operações amparadas por: [. estas de emissão de empresas não ligadas. vai-se desenvolvendo ao mesmo tempo a imprudência: ação e imprudência coexistem. através de resolução. a despeito da imprudente opção do legislador na criminalização de gestão de instituição financeira contida no parágrafo único do art. mais uma vez. por acreditar.. por instituições financeiras. para concluir este tópico. convictamente. tem consciência que está agindo arriscadamente. 12 da resolução/Cmn nº 1.” o objetivo desse dispositivo. poderia colocar em risco a liquidez e a solvabilidade dessas instituições e. 4º. como sendo dolosa e. convém ressaltar. ressalta. ações ou debêntures emitidas pelo próprio devedor de operação financeira. simultâneas. agindo. inc.dência é a concomitância da culpa e da ação. direta ou indiretamente. circunstância esta que. era prevenir o acolhimento. editou essa resolução no ano de 1990: naquela época. a (i)legalidade de caução com ações ou debêntures emitidas pelo próprio devedor o Banco Central proibiu. o agente sabe que está sendo imprudente. conforme o caso. a própria confiança nelas depositada pelo mercado financeiro. mas enfim. como reconhece unanimemente a doutrina nacional. que não produzirá o resultado. deixou de criminalizar a modalidade culposa. não é por outra razão que o Conselho monetário nacional. no uso de sua competência normativa. 7. a flagrante desproporcionalidade em que incorreu o legislador de então. consequentemente.. mas. avalia mal. de garantias temerárias oferecidas por tomadoras de créditos. vejamos o que dispõe o art. ainda. enquanto o agente pratica a ação. v .

pois. que a prática de atos de gestão de instituição financei ra.748/90 devia ocorrer não só em consonância com o disposto na lei nº 4. pois apenas procura reforçar as cautelas que anteriormente já havia adotado.. inclusive aceites. ou seja. o banco não está praticando uma gestão capaz de vulnerar sua saúde financeira. 4º Compete ao Conselho monetário nacional. 33 34 art. 12. da resolução/Cmn nº 1. especificamente. não pode ser definido como ilegal o recebimento de debêntures emitidas em complementação das garantias pessoais e reais anteriormente prestadas. mas especialmente de acordo com a própria Constituição Federal (já em vigor a atual). de debêntures emitidas pela própria empresa tomadora dos recursos deveria ser interpretada no sentido de que a proibição refere-se aos casos em que a adoção dessa postura por uma instituição financeira torna vulnerável a sua possível capacidade de liquidez de recursos. em garantia de operações de crédito... a proibição do recebimento. atribui ao Conselho monetário nacional a função reguladora das atividades desempenhadas por instituições financeiras e. presumiu-se. segundo diretrizes estabelecidas pelo presidente da república: [. o mesmo não se pode afirmar. vi. 3º a política do Conselho monetário nacional objetivará: [.e vi. nesse sentido.595/64. Com efeito. da lei nº 4. avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras. a operação não estaria lastreada por garantias suficientemente aptas para o seu futuro adimplemento. 4º.. iii. pode colocar em risco o desenvolvimento equilibrado do país e os interesses da coletividade. certamente. nessa hipótese.. à luz do princípio da razoabilidade.34 desnecessário enfatizar que a interpretação do art. procurando reforçar as garantias que asseguram a probabilidade de as dívidas pendentes serem adequadamente adimplidas. em desacordo com tais normativas. esse raciocínio deveria nortear a exegese do art. muito antes pelo contrário.] v – propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros. que podem ser atingidos pela eventual insolvência do banco que administra os seus recursos. inc. 12.] vi – zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras.. em relação aos casos em que tais debêntures sejam recebidas somente como reforço às garantias anteriormente prestadas. nesse caso. nossa Carta magna estabelece que o sistema financeiro nacional é estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade (art. disciplinadora da forma como as garantias devem ser exigidas por estas em operações de crédito.. inc. no plano administrativo. Com efeito.33 daí a incumbência que lhe foi conferida pelo art. uma interpretação con forme a Constituição indica que.] art. nesse sentido. [. a instituição financeira estará. com vistas à maior eficiência do sistema de pagamentos e de mobilização de recursos.595/64. 192).. dessa mesma lei..] vi – disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas. da resolução/Cmn nº 1. [. contudo. iii. diversa seria a hipótese se as debêntures emitidas pela própria devedora representassem única e exclusivamente o débito.] . [..748/90. inc.

ou seja. pela instituição financeira. inc. Claus. e que. da resolução nº 1. de garantia consubstanciada em debêntures emitidas por empresas ligadas direta ou indiretamente ao credor/devedor. aliás.748/90. o art. caso não venham a ser resgatadas a contento. tomadora de um crédi - 35 nesse sentido: roXin. por exemplo.1. Com efeito.748/90 proibiu o recebimento.492/86. no entanto. 12. que deixou de proibir o oferecimento de uma garantia nesses termos. a nosso juízo. isto é. a resolução/Cmn nº 1. era óbvia: evitar que uma instituição financeira concedesse crédito a uma pessoa jurídica exigindo garantia cuja liquidez estivesse diretamente relacionada à expectativa que o mercado financeiro deposita sobre essa empresa. incluindo o seu art.682/99 a vedação do art. a ratio dessa vedação. as condições anteriores do pacto voltam a ter inteira aplicabilidade. reforçando garantias existentes. ao mesmo tempo. parágrafo único. a aceitação de debêntures. iii. não faria sentido que uma instituição financeira praticasse uma conduta com o objetivo de reforçar o resguardo do seu patrimônio. ‘reflexões sobre a problemática da imputação objetiva em direito penal’. foi revogada pela resolução/Cmn nº 2. lisboa: vega.748 – enfatizando – deveria ser aplicada somente aos casos em que debêntures oferecidas pela própria tomadora dos recursos fossem a única garantia do negócio. p. em outros termos. no âmbito administrativo (via resolução do BaCen). 149. Consequentemente. 12. inc.748/90 do Banco Central pela resolução/Cmn nº 2. da resolução/Cmn nº 1.35 assim. iii. . por alguns anos. in: problemas Fundamentais de direito penal. 4º. um dos princípios da teoria da imputação objetiva é o de que não há imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco ao bem jurídico protegido. as debêntures emitidas por uma empresa. isto é. da lei nº 7. 1986. iii. revogação do art. inclusive a fatos ocorridos na vigência da resolução anterior.682/99. afasta a imputação objetiva do tipo penal descrito no art. o reforço de garantias são concretizadas através de debêntures recebidas com cláusula pro solvendo. por essa razão.Fica ainda mais clara a legitimidade operacional quando. não pode responder por gestão temerária aque le que pratica conduta com a finalidade de fortalecer as possibilidades de solver uma dívida pactuada. 12. em outros termos. essa conduta possa caracterizar gestão temerária. por exemplo. 4º ora em exame como norma penal em branco. ainda que se admitisse a previsão do art.682/99 deve ser aplicada retroativamente. da resolução/Cmn nº 1. a revogação contida na resolução nº 2. Com efeito. com o objetivo de reforçar outras garantias existentes. 12. não responde por lesão corporal aquele que veio a causá-la em alguém numa situação capaz de evitar a morte dessa pessoa. 7.

essa vedação.. 4º. sem poder invocar ‘normas complementares’ ou subsidiárias. cuja concretização é operada pelo julgador por meio de um juízo de valoração ou de acordo com os dados circunstanciais. o princípio da tipicidade estrita não admite a invocação de outros diplomas legais para complementar ou ampliar a descrição típica de determinada conduta.00. sustentar que o complemento do que deve ser entendido por gestão temerária é dado por normas administrativas que regulam determinadas operações financeiras viola os princípios mais comezinhos da dogmática penal. que estaria configurada gestão temerária. pelo menos manifestamente iminentes na concessão de créditos por instituições financeiras. nesse sentido. o que não ocorreria. enfim. “as leis penais em branco também não se equiparam aos tipos penais abertos.2. senão anormais. tem natureza de norma penal em branco. equivocadamente. para considerar. em decisão de primeiro grau em que o julgador. invocar a aplicação complementar de resoluções do Banco Central ou do Conselho monetário nacional para delimitar os contornos típicos do crime de gestão temerária pressupõe. em outros ter mos. . p. essa orientação foi adotada. com esse complemento. lumen Juris. ação penal nº 2000. já que estes unicamente estão abertos à concretização. o que não corresponde à realidade normativa. o entendimento de que o art. p. no famoso “Caso encol”. normas penais em branco e retroatividade das ditas normas complementadoras tipo penal aberto não se confunde com norma penal em branco. sendo que a sua ‘complementação’ o juiz a produz por meio de um juízo de valor ou de acordo com as circunstâncias”. pretendia evitar ou minorar os riscos considerados. por essa razão.37 invocou proibição constante da resolução/Cmn nº 1. caput e parágrafo único. mesmo sob o fundamento da insuficiência da norma proibitiva.36 em outros termos. Com efei to. sofrem reflexos imediatos de eventual desconfiança que o mercado financeiro venha a ter sobre a ‘saúde financeira’ dessa empresa. ignorando que embora a tipificação de gestão temerária decorra de 36 37 pablo rodrigo alflen da silva.748/90.024315-4. ex. 7.34. que implicaria em usar analogia in malan partem. rio de Janeiro. da lei nº 7. em relação a bens imóveis ou debêntures emitidas por outra empresa que não a tomadora do empréstimo. que tramitou perante a 12ª vara Federal Criminal da seção Judiciária do distrito Federal. leis penais em branco e o direito penal do risco.492/86. 2004.to. o tipo penal aberto que tipifica (não descreve) gestão fraudulenta e temerária é uma norma penal completa. 190. sustenta pablo rodrigo alflen da silva. equivocadamente.

os denominados tipos penais em branco – com os quais não se confunde o tipo aberto que criminaliza a gestão fraudulenta ou temerária – têm alterado seu conteúdo proibitivo sempre que se alteram as respectivas normas complementadoras (v.. deve retroagir seus efeitos a fatos ocorridos antes de sua vigência. 12 da resolução revogada. Contudo. a partir de então. notese que. a norma complementadora benéfica (resolução/Cmn nº 2. inc. nada restou disposto acerca dos casos específicos em que as garantias dessas operações podem ser recebidas. foi a de desregulamentar os termos legalmente estabelecidos para o recebimento de bens em garantia pelas instituições financeiras. apesar de o BaCen ter regulamentado os níveis de risco a que se podem submeter as instituições financeiras em operações de crédito.748/90 tivesse sido expressamente mantida na resolução/Cmn nº 2.682/99). uma breve leitura desta resolução indica que a postura adotada pelo Conselho monetário nacional. Com efeito. levou à adoção de uma postura diametralmente oposta. o quadro normativo capaz de conferir ilicitude à dação em garantia das debêntures teria permanecido inalterado. 5º. a partir de então. significa afirmar que. não há vedação legal para que uma instituição financeira possa receber. deixou de ser proibida pelas normas administrativas do BaCen e. revogou expressamente a resolução/Cmn nº 1. operando-se a abolitio criminis. 2º do Código penal e do art. devendo incidir. iii do art. obrigatoriamente. em seu art. trata-se de norma penal completa. Xl. da Constituição Federal. que deixa de considerar essa operação ilícita. no uso de sua atribuição legal e constitucional de estabelecer os rumos da política monetária brasileira. nos termos do art.748/90.682/99. pois é abolido o crime sempre que a alteração da . que. não existe qualquer norma semelhante ao art. ad argumentandum. essa operação seja lícita. penal ou extrapenal.682/99. as instituições financeiras receberam maior autonomia em relação à realização de determinadas operações. 12 da resolução/Cmn nº 1. corroborando a tese de que. a operação envolvendo a dação das debêntures emitidas pelo próprio devedor. em garantia de uma operação de crédito. esse novo panorama levou o Banco Central a editar a resolução/Cmn nº 2. a regra da retroatividade da lex mitior. 16. a restrição de dação de debêntures emitidas pela própria devedora). não se pode esquecer que a estabilização da nossa economia. ao longo de todos os dispositivos legais desta resolução.g. em termos bem esquemáticos. isto é. a superveniência da revogação da proibição legal de recebimento em garantia de debêntures emitidas pela própria tomadora do crédito faz com que. muito embora o início da década de 90 tenha sido marcado por uma postura mais intervencionista e fiscalizatória do Banco Central do Brasil nas instituições financeiras. tal conduta não pode ser considerada como criminosa. caso a proibição estabelecida no anterior inc. consequentemente. a partir da resoluão/Cmn nº 2.um tipo penal aberto. não necessitando e não admitindo complementação de nenhuma outra norma. apesar dessa revogação.682/99. notadamente iniciada ao final daquela década. debêntures ou ações emitidas pela própria tomadora.

faz-se necessário. que se possa defini-lo como plurissubsistente. instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado. de perigo concreto (deve. . cujos atos. Como demonstramos ao longo deste capítulo. que coloquem em risco a instituição financeira. não sendo exigido resultado para que o crime se configure. formal (que se consuma com a simples prática de atos temerários na gestão de instituição financeira. individualmente. diretor ou gerente de instituição financeira. são independentes. isoladamente. comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. adotando-se procedimento inusual e não recomendável no mercado financeiro-bancário. 9. especialmente em decorrência do significado do verbo gerir. no entanto. na hipótese. pois a norma penal tipificadora é proi bitiva e não mandamental). para configurar gestão temerária. coautoria e participação.norma complementar implicar na cessação da exigência cuja inobservância caracterizava dita infração penal. que seja controlador. não nos parece. arriscadas. decorrente da gestão temerária realizada). unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessa infração penal. podendo ser realizado do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). mas da sua natureza habitual. colocar em perigo efetivo o bem jurídico protegido. a despeito de tratar-se de crime formal. admitindo. liquidante ou síndico). que os atos gestores minem ou eliminem a capacidade financeira de honrar os compromissos da referida instituição. para caracterizar a gestão temerária. autônomos e. apresenta-se extremamente complexa a admissibilidade de modalidade tentada. 8. a inadmissibilidade do crime tentado não decorre do fato de tratar-se de crime formal. pois os vários atos que caracterizam o crime habitual. bem como interventor. independentemente de produção de qualquer resultado lesivo). reinando grande desinteligência na doutrina. isoladamente. embora a condição de crime habitual possa dar um certo sentido ou certa proximidade com uma espécie de permanência). contudo. constituem um indiferente penal. administrador. Consumação e tentativa de gestão temerária Consuma-se o crime de gestão temerária com a prática reiterada de operações ou atividades ousadas. é indispensável a reiteração de ações ou operações consideradas ruinosas no exercício da gestão da instituição. É insuficiente a prática de uma ou outra operação. comprovadamente. Classificação doutrinária trata-se de crime próprio (somente pode ser praticado por agente que reúna determinada qualidade ou condição especial. tratando-se de crime impropriamente habitual. contudo.

como em todos os crimes previstos nesse diploma legal. independentemente de qualquer manifestação do ofendido ou de seu representante legal. iguais. são a reclusão de dois a oito anos. e o que caracteriza a plurissubsistência é a existência de uma mesma ação humana que pode ser divida em atos do mesmo comportamento. conforme registramos em relação ao crime de gestão fraudulenta. é pública incondicionada.basicamente. mostra-se presente igualmente nesta previsão do parágrafo único relativamente à gestão temerária. fragmentando a ação humana). a natureza da ação penal. o absurdo que se reflete na desproporcionalidade da sanção cominada. . 10. e a pena pecuniária na modalidade de multa. cumulativamente. deve a autoridade competente proceder a persecutio criminis. isto é. pena e ação penal as sanções cominadas.

como o português. pressuposto da apropriação indébita financeira. a tipificação como crime autônomo.1 no Brasil. Consumação e tentativa. e multa. 5º “apropriar-se. que negociar direito. tipo objetivo: adequação típica. 1. apropriação indébita financeira e relação mandante-mandatário.1.1. evitando a exacerbação de penas. 2. 7. pena – reclusão. sujeitos ativo e passivo do crime de apropriação indébita financeira. parágrafo único. p. 3. 8. 6. a apropriação indébita era somente uma espécie do gênero furto. art. pena e ação penal. 10. 11. de dinheiro. foi obra do direito francês. 5. o suíço e o sardo. . 258) e 1890 (art. sujeito ativo. ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio”. incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. os Códigos de 1830 (art. 25 desta lei. 3. 2 (dois) a 6 (seis) anos. Considerações preliminares. Comentários ao Código penal. 4. por política criminal. elemento subjetivo especial do injusto: em proveito próprio ou alheio. valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse. sujeito passivo. Classificação doutrinária. 331) não tiveram me- 1 nelson hungria. 3. sem autorização de quem de direito.. título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse. sendo repetida pelo Código napoleônico de 1810. Contudo. 127. que somente mais tarde foi elaborada pela doutrina alemã..2. algumas questões especiais sobre atipicidade. por meio do Código de 1791.Capítulo v apropriação indébita Financeira sumário: 1. Considerações preliminares até fins do século Xviii. as ordenações Filipinas não faziam distinção entre furto e apropriação indébita. tipo subjetivo: adequação típica. Bem jurídico tutelado. o que acabou por influenciar outros Có digos europeus. o direito romano desconheceu até mesmo a distinção entre apropriação indébita e estelionato (furtum proprium e furtum improprium). 6. sob a denominação de abuso de confiança. título. 9. ao pretender limitar o conceito do crime de furto. 25 desta lei. quaisquer das pessoas mencionadas no art.

a apropriação indébita financeira. fundamentalmente. foi uma opção correta. de duas modalidades do mesmo tipo de crime. 43. acertadamente. no entanto. denominaremos de apropriação indébita financeira.492/86 refere-se à responsabilidade penal dos controladores e administradores das instituições financeiras. em dois aspectos básicos: de um lado. que trata do crime de apropriação indébita nos seguintes termos: “apropriar-se de coisa alheia móvel. . que. a posse preexistente do objeto da apropriação. ao disposto no art. se examinar o pressuposto da apropriação. 25 da lei em exame. supra) com a seguinte redação: apropriar-se de título ou qualquer outro papel de valor mobiliário. por se tratar de formas semelhantes de apropriação. 2 José Carlos tórtima. igualmente. não lhes atribuem naturezas distintas. tratando-se. recebido em custódia ou depósito”. embora. de que tem a posse ou a detenção”. é somente sob esse enfoque que deve ser examinada a responsabilidade penal disciplinada em todo este diploma legal. nem de responsabilidade penal de pessoa jurídica. do projeto alcântara machado. a apropriação indébita contida no código penal tem como objeto material ‘coisa alheia móvel’.2 a primeira observação que deve ser feita à redação deste art. de que tem a posse ou detenção. o projeto sá pereira seguiu o direito francês. ao passo que a previsão do dispositivo em exame tem como objeto ‘título. valor ou qualquer outro bem móvel’. na realidade. tórtima. aliás. Como sustentamos no capítulo que examinamos o disposto no art. não se trata nem de responsabilidade objetiva. nº i.lhor sorte. ed. para não as confundir. p. 168 do Código penal. também da figura especial. destaque. 2002. o disposto nesse dispositivo assemelha-se. o código penal refere-se à coisa alheia móvel ‘de que tem a posse ou a detenção’. adotando o nomen juris “abuso de confiança”. “o tivesse concebido o art. acrescentando. apropriação indébita. diga-se de passagem. essas pequenas diferenças. no entanto. de outro lado. 25 dessa lei especial. lumen Juris. enquanto o dispositivo especial refere somente àqueles bens ‘de que tem a posse’. em muito. faz-se necessário. estabelecida no art. enfim. 5º da lei nº 7. terminologia que preferimos para distingui-la da apropriação indébita tradicional. distingue-se.. rio de Janeiro. Crimes do colarinho branco. mas tão somente da tradicional responsabilidade penal subjetiva e individual. no âmbito específico do direito penal econômico. a figura de ‘desviá-lo em proveito próprio ou alheio’. qual seja. exatamente essa orientação foi a adotada pelo Código penal de 1940. a atual terminologia. sem restringir-se a um abuso de confiança. consagrada pelo direito penal da culpabilidade. 388 do anteprojeto de reforma de Código (cf. com a seguinte definição: apropriar-se de coisa alheia móvel. 2. de apropriação indébita. não possui antecedente normativo. qual seja. no entanto.

levadas a efeito por inescrupulosos controladores. por sua vez.2. o sistema financeiro nacional protegendo-o dos maus administradores. revista dos tribunais. vejamos. João marcello de araújo Junior. 145-6. 149. 1052.. têm por objetividade jurídica a proteção do sistema financeiro nacional. com ênfase ao patrimônio da instituição financeira e dos investidores”.492/86. nesse sentido. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 5º (apropriação indébita financeira). no caso deste artigo.. prioritariamente. referindo-se ao diploma legal em geral. aleatoriamente. secundariamente. 44. sustenta que “a tutela jurídica aqui está diretamente voltada para o patrimônio da própria instituição financeira e de seus clientes. leis penais e processuais penais comentadas. como destacamos ao examinar o crime de gestão fraudulenta ou temerária. inclusive aquelas perten centes à iniciativa privada. a correção e a 3 4 5 6 Guilherme nucci. invariavelmente. a tônica da reprovação social está centrada na ameaça do dano que representam para o sistema financeiro... como o patrimônio da própria instituição financeira ou dos seus investidores. individuais ou coletivos. e apenas.. Como destacava João marcello de araújo Junior. que se caracteriza como um interesse jurídico supra-individual [. que os tipos penais constantes da lei nº 7.3 para paulo Cezar da silva. muito embora.. Bem jurídico tutelado de um modo geral. enquanto entidades individualmente relevantes no sistema financeiro. prioritariamente. também são objetos da tutela penal. relativamente ao bem jurídico tutelado pela previsão constante do art. p. p. zelando pela estabilidade e credibilidade do sistema Financeiro nacional. protege-se a lisura. de outros bens jurídicos. são paulo. a doutrina tem sustentado. temerárias ou arriscadas.4 tórtima. cuidando para que as operações atribuídas às instituições financeiras ou a entes assemelhados se realizem de forma regular e honesta. p. p. José Carlos tórtima. em primeiro plano. 1995. . o objetivo desse dispositivo “é tutelar a política econômica do Governo Federal. temos dificuldade em adotar orientação que desconhece a existência da tutela penal. sustentamos que referido diploma legal tem a pretensão de tutelar.492/86. Quartier latin. paulo Cezar da silva. 2006. são paulo. administradores ou diretores. Guilherme nucci vê como objeto da proteção jurídica “a credibilidade do mercado financeiro e a proteção do investidor”. fundamentalmente. dos crimes contra a ordem econômica. “a despeito da lesão ao patrimônio individual que possam causar. embora também tenhamos sustentado a existência de objetividade jurídica coletiva e supraindividual da lei nº 7.]”6 as instituições financeiras. em determinados tipos penais. visaria à proteção de outros bens jurídicos. Crimes contra o sistema financeiro nacional. resguarde-se o normal e regular funcionamento do sistema Financeiro nacional”5 (grifos acrescentados). o entendimento de alguns doutrinadores. especialmente contra atos ou gestões fraudulentas.

em alguns dispositivos deste diploma legal. e não ao direito possessório. exigindo uma condição especial do sujeito ativo. são equiparados aos administradores. não é elemento indispensável à sua configuração. trata-se. por exemplo. dos investidores. também estão protegidos penalmente. 5º – apropriação indébita financeira – é a inviolabilidade patrimonial da própria instituição financeira. na realidade. 3. por influência do direito francês. como ocorre. o interventor. 25. assim como o devedor. direta e imediatamente. que o dispositivo em exame protege mais do que o simples direito de propriedade. Com efeito. a exemplo do que ocorre com a apropriação indébita tradicional. no entanto. a exemplo de inúmeros dos crimes contra o sistema financeiro. sujeito ativo por definição legal. alieno domine. só podem ser sujeitos ativos os controladores e administradores das instituições financeiras. a condição especial (controlador. protege o direito de propriedade. em particular. pode existir. pode apropriar-se indevidamente da res. sendo considerados como tais os diretores e gerentes (art. prioritariamente tutelados. e na maioria das vezes é normal que exista. de crime próprio. sobre o abuso de confiança. administrador e equiparados). neste art. a tipificação do crime de apropriação indébita financeira silenciou.1. É necessário e suficiente que a justa posse exercida pelo agente (não há referência tampouco a mera detenção). comunica-se ao . a credibilidade é um atributo que assegura o regular e exitoso funcionamento do sistema financeiro como um todo. violando o direito do nu-proprietário ou do credor pignoratício. o bem jurídico protegido. disciplinada em nosso Código penal (art. no entanto. especialmente em relação ao direito de propriedade. na terminologia que era adotada pela antiga lei de Falências. o bom e regular funcionamento do sistema financeiro repousa na confiança que a coletividade lhe acredita. mas. com a tipificação contida neste dispositivo que ora analisamos. 168). ao contrário de inúmeros Códigos europeus. em geral. como o usufruto e o penhor. acreditamos. e da coletividade. inclusive individuais. sobre o objeto material protegido preexista à ilícita apropriação. os direitos reais de garantia. uma vez que o usufrutuário. o liquidante e o síndico (art. também por expressa previsão legal. na verdade. como elementar do crime de apropriação indébita financeira. decididamente. ou seja. contra eventuais abusos do possuidor que possa ter a intenção de dispor de tais bens como se seus fossem. uma relação de fidúcia na prática desse tipo de crime. há outros bens jurídicos.honestidade das operações atribuídas e realizadas pelas instituições financeiras e assemelhadas. contudo. § 2º). qual seja exercer uma das funções referidas no art. 25 e seus parágrafos. sujeitos ativo e passivo do crime 3. 25 e § 1º). no entanto.

pelo princípio da individualização da responsabilidade penal.. tanto o caput. desconhecendo essa condição. em princípio. direito ou qualquer outro bem móvel ou imóvel). responderá. procurem equiparações ou justificativas variadas para fundamentar seu alcance pela pretensão punitiva. autorizando-o a responder. pois.. pois seriam facilmente alcançadas pela responsabilidade penal objetiva. pela redação do dispositivo – “apropriar-se [. tanto do caput. no entanto. 143. desde que não se trate. 4. 2009. Juruá. o proprietário dos bens (dinheiro. mais ou menos arrojadas. em princípio. seja possuidor ou detentor. pois somente se pode apropriar-se daquilo de que não se é dono ou proprietário. nos moldes preconizados no art. por outro lado. podendo os demais não possuir tal qualidade. por crime menos grave. consoante o permissivo contido no art. nos termos da previsão do art. sujeito ativo será sempre pessoa diversa do proprietário. Curitiba. título. o dolo do particular não abrange todos os elementos constitutivos do tipo. que afasta a tipicidade da conduta. que abriga a chamada cooperação dolosamente distinta. quanto em seu parágrafo único exigem que o sujeito ativo reúna a condição especial dos agentes referidos no artigo 25 da lei nº 7. na condição de coautor ou partícipe. o conselheiro responder por suas ações. para a prática do crime. assim. não pode ser sujeito ativo deste crime. nenhuma dificuldade em compreender os fundamentos desse veto.particular que eventualmente concorra. ed. valor. no entanto. . 29 do Cp. poderá. inevitavelmente. É indispensável. não vemos.492/96. não podem figurar como sujeito ativo dos crimes contra o sistema financeiro nacional. de crime próprio. o peso do veto presidencial à locução ‘membros de conselhos estatutários’ impede que interpretações. poderia simplesmente ser concebido como crime comum.. 25 desse diploma legal. que o particular (extraneus) tenha consciência da qualidade especial do controlador ou administrador de instituição financeira. dessa forma. logicamente. do Código penal.] em proveito próprio ou alheio” –. configurando-se o conhecido erro de tipo. seria desnecessário destacar que a previsão. § 2º. a existência de provas concretas que comprovem a prática efetiva de determinada conduta que possa adequar-se a algum tipo penal. independentemente de haver recebido a posse ou detenção de terceiro. 30 do Cp. a menos que sejam alcançados pela previsão do art. por fim. por equiparação.7 representando apenas o ônus de legislação que deseja pontuar quem deve responder por esse ou aquele crime. embora não os individualize. por outro crime. sob pena de não responder por esse crime. é necessário que pelo menos um dos autores reúna a condição especial exigida pelo tipo penal. contudo. quanto do parágrafo único recepciona a abrangência. não fosse essa opção político-criminal. que é próprio. do 7 Áureo natal de paula. os membros de conselhos estatutários. p. 29. Crimes contra o sistema financeiro nacional e o mercado de capitais.

era o administrador ad hoc designado pelo Banco Central do Brasil.024/74. interventor e liquidante.rol contido no § 1º do referido artigo. 2. o fundamento dessa equiparação entre administradores ou controladores é o de que. 41. rio de Janeiro. igualmente não recepcionada pelo código penal de 1940.492/86 – “interventor. não admitindo a inclusão de qualquer outra hipótese semelhante. ou quem os estatutos determinarem). 25 da lei nº 7. violam também deveres inerentes ao cargo ou função que desempenham. liquidante. estritamente. além de “substituí-los” na administração da instituição financeira. ou seja. o comissário. justificando. sujeito passivo sujeito passivo. 5º da lei nº 6. finalmente. Casuisticamente. forem lesados. secundaria mente. titular do 8 José Carlos tórtima. sob pena de violar o princípio da reserva legal. maior reprovabilidade social. mais especificamente da massa falida. provocando eventual conduta ilícita maior censura por caracterizar infidelidade a um múnus público. síndico era a denominação que se dava ao encarregado da administração da falência. inclusive. a lei de Falências (lei nº 11.661/45). há inclusão de duas figuras não recepcionadas pelo código penal brasileiro. interventor é o administrador temporário investido nessa função. p. guardião e responsável pela estabi lidade.2. mediante designação do Banco Central do Brasil. que administrava os bens da concordata. sob direção e superintendência do juiz na antiga lei de Falências (decreto-lei nº 7. o rol contido no § 1º do art.8 na realidade. que geram uma expectativa de segurança e seriedade. se necessário. também podem ser considerados como sujeitos passivos a própria instituição financeira e os investidores e correntistas quando. liquidante ou síndico” – é numerus clausus. poder-seá questionar seu afastamento. não abrange pessoa que desempenhe função diversa das ali relacionadas. por exemplo. o liquidante é uma figura consagrada que administra as “sociedades em liquidação”. eventualmente.101/2005) denomina administrador judicial a pessoa que exerce essa função. . no caso de liquidação extrajudicial de instituição financeira (art. física ou jurídica. não apenas investidores ou correntistas podem ser sujeitos passivos desta infração penal. 16 da lei nº 6. é o estado. mas qualquer pessoa. segundo a doutrina tradicional. em tese. lumen Juris. praticando crime. confiabilidade e idoneidade do sistema financeiro nacional.. vindos de outra seara do direito. ed. por força do disposto no art. atualmente. Crimes contra o sistema financeiro nacional. ou designado pela assembleia Geral. são funções que exigem maior abnegação do indivíduo. porém. 3.04/74.

já que a lesão ou o perigo de lesão atinge primordialmente a boa execução da política econômica do governo. Contudo. ainda assim. quanto bem jurídico pertencente ao particular (patrimônio). na verdade. considerado como sujeito passivo secundário sempre que houver lesado ou ofendido direta- . discordamos do entendimento tradicional da doutrina que define. como sempre. que não é o caso do dispositivo ora examinado. Quando. é o estado que aparece como sujeito passivo particular. em regra. “o que na doutrina se considera sujeito passivo é o titular do interesse imediatamente ofendido pela ação delituosa ou do bem jurídico particularmente protegido pela norma penal. não apenas o dono do bem. como usufrutuário ou credor pignoratício. nessa hipótese especial. Como lecio nava heleno Fragoso. o estado. nessa espécie de crime. mesmo que se trate de infração penal contra a administração pública. uma vez que se relacionam à propriedade. quando a posse direta decorra de direito real (usufruto ou penhor). porém. em determinados crimes. se alguém deve ser denominado como sujeito secundário. especificamente.direito patrimonial atingido pela ação tipificada. os prejudicados pelas condutas danosas ou perigosas descritas nos tipos contidos no art. pois é titular do bem jurídico diretamente ofendido pela ação incriminada. o estado é sempre sujeito passivo primário de todos os crimes. no entanto. in vebis: “sujeito passivo principal é o estado. atinge-se também o patrimônio ou qualquer outro interesse penalmente tutelado do particular. 286 a 288). deveria ser o estado. deveria ser. chega a ser desnecessário mencionar o estado como sujeito passivo. nessa maioria de crimes. em outros crimes. secundariamente. a nosso juízo. pois. assim. em primeiro plano. considerando que o dispositivo legal acresceu em seu parágrafo ‘bem imóvel’. o interesse da ordem jurídica geral. 5º e no seu parágrafo único”. o interesse do particular. a lei penal protege. daí o caráter público do direito penal que somente tutela interesses particulares pelos reflexos que sua violação acarreta na coletividade. sendo o titular do bem jurídico lesado. ou seja. Com efeito. desde que avocou a si o monopólio do ius puniendi. acreditamos que. que é o sujeito passivo permanente de todos os crimes praticados contra a administração pública. contudo. cujo titular é o estado e. na realidade. como ocorre nos chamados crimes contra a paz pública (arts. e não o particular eventualmente lesado. o mero possuidor. excepcionalmente. este também se apresenta como sujeito passivo e. pois seria uma afirmação pleonástica. por isso. lesa tanto bem jurídico pertencente à ordem pública. como também o titular de direito real de garantia. serão sujeitos passivos secundários. como esses capitulados nos crimes contra a administração pública praticados por seus próprios funcionários. do direito ou da coisa pode ser sujeito passivo de apropriação indébita financeira. que é sempre ofendido. não há sujeito passivo particular. em síntese. o particular como sujeito passivo secundário. a exemplo do que prelecionava pimentel. o sujeito passivo particular ou secundário”. não vemos nenhuma razão lógica ou jurídica para colocá-los em segundo plano. o estado continua. é o proprietário e.

Contudo. lições de direito penal. pressuposto da apropriação indébita financeira pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita do objeto material alheio. a essa disponibilidade material não deve corresponder a disponibilidade jurídica uti dominus. “a posse que deve preexistir ao crime deve ser exercida pelo agente em nome alheio (nomine alieno).. Finalmente. como a especial (financeira). é fundamental a presença do elemento subjetivo transformador da natureza da posse. reiterando. em não havendo a anterior posse legítima de coisa alheia móvel. deve ser exercida pelo agente em nome alheio. de alheia para própria. este primeiro elemento – posse legítima de bem alheio móvel –. há uma alteração do título da posse. do qual o agente apropria-se indevidamente. título. subsequente à traditio voluntá ria.. seguiremos a doutrina majoritária. heleno Cláudio Fragoso.11 Quer dizer.mente bem jurídico pertencente a algum particular. não há violação da posse material do dominus.. referindo-se à apropriação indébita tradicional. pois a coisa alheia já se encontra no legítimo e desvigiado poder de disponibilidade física do agente. p. 416. ao contrário do crime de furto. muda somente o animus que o liga à coisa ou aos objetos mencionados expressamente no dispositivo sub examen.”10 Com efeito. recebea legitimamente. do qual o agente se apropria indevidamente. é indispensável ao exame da caracterização do crime de apropriação indébita financeira. 4.. a posse. Comentários ao Código penal. na verdade.. em nome de outrem. 129. no crime de apropriação indébita. pois a apropriação seguese à posse da coisa. tanto a tradicional. 416. valor ou qualquer outro bem móvel –. Como afirmava heleno Fragoso. em nome de outrem.9 É necessário que o agente possa ter disponibilidade física direta ou imediata do bem alheio – dinheiro. v. para se caracterizar a apropriação indé bita. isto é.. é a anterior posse lícita do bem alheio. o dolo é subsequente. . ressalvando apenas nosso entendimento pessoal sobre essa temática. isto é. ou seja. uma vez que o agente passa a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem a posse legítima. neste crime. o que o agente possuía alieno domine passa a possuir causa dominii. livre e consciente. nelson hungria. que deve preexistir ao crime. seja ou não em benefício próprio”. 9 10 11 heleno Claudio Fragoso. pressuposto do crime de apropriação indébita financeira. somente para evitarmos dificuldades metodológicas. p. o agente tem a posse lícita da coisa. seja ou não em benefício próprio”. não se pode falar em apropriação indébita. lições de direito penal. p. “dá-se uma contradictio entre causa possessionis vel detentionis e a superveniente conduta do agente em relação à coisa possuída ou detida. sobre o qual se deve inverter o animus rem sibi habendi. 7.

• publicado como § 1º o único parágrafo deste artigo. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. que se preocupou em esclarecer. aumento de pena § 1º a pena é aumentada de um terço. não se configura apropriação indébita. não se propondo. entrega a coisa. emprego ou profissão”. estando satisfeita a simples condição da subjetividade ativa. é incensurável a conclusão de tórtima quando afirma categoricamente: “o tipo penal da cabeça do artigo realiza-se. ii – na qualidade de tutor. cujo objeto material deverá ser. seja suficiente para puni-lo pelo disposto neste art. prati ca o crime de estelionato. o objetivo da lei nº 7. 44-5. ou se decorrem de negócio estranho a ela. e multa. 5. Crimes contra o sistema financeiro nacional. . fato que já preocupava manoel pedro pimentel. o animus. que se destina proteger o sistema financeiro nacional. necessariamente. se os recebeu em custódia ou depósito na instituição financeira. apropriar-se de coisa alheia móvel. que.”14 12 13 14 manoel pedro pimentel. isto é. quando o agente recebeu a coisa: i – em depósito necessário. inventariante. p. não foi esse. por qualquer apropriação indébita que tenha praticado. portanto. permite que um desavisado intérprete possa supor que. antecede a posse. 5º. no entanto. derivando. tipo objetivo: adequação típica a redação do art. que já encontra suficiente reprovação no Código penal (art. 5º. testamenteiro ou depositário judicial. que já é adquirida em nome próprio e não no de terceiro. de plano. exigida pelo tipo. síndico. daí e a esse título. 168). e não o de apropriação indébita. 55. não é das mais felizes. Crimes contra o sistema financeiro nacional. que pode ser denominada ‘financeira’. 168. a sua posse. “apropriação indébita art.. deixando grande dúvida sobre a origem e a natureza dos bens relacionados como possível objeto material de apropriação.. ludibriada. liquidatário. quando o administrador ou gerente da instituição financeira apropria-se de dinheiro.12 no entanto.13 mas criando somente uma apropriação indé bita especial. se o sujeito ativo age de má-fé. José Carlos tórtima. gerando grande dificuldade na ‘faina’ interpretativa. de controlador ou administrador de instituição financeira. posto que praticada no âmbito do sistema financeiro nacional. iii – em razão de ofício.. se a von tade de possuir a coisa. mantendo em erro a vítima. caput e parágrafo. curador. a criminalizar a apropriação indébita tradicional. não indica em que condições o sujeito ativo estaria na posse dos mesmos. nem quem seriam seus verdadeiros donos ou titulares. de que tem a posse ou a detenção: pena — reclusão. nesse sentido. p. ao contrário..em que a inversão do título da posse é fundamental.492/86. títulos ou quaisquer outros bens depositados ou custodiados na instituição ou os desvia em proveito próprio ou de outrem. certamente. logicamente. bem. valor ou título custodiado ou depositado na instituição.

título. vejamos. nesta segunda figura. há aqui. posteriormente.há três espécies de ações incriminadas. diferentemente da apropriação indébita tradicional. apenas excluindo dinheiro. a exemplo do que prescreve o Código penal (art. de dar-lhe outro encaminhamento ou. mas o verbo nuclear ‘desviá-lo’ está grafado no singular. ‘negociar’. desviar o uso ou a destinação dos bens mencionados significa desvirtuar sua utilização. (a) apropriar-se dos objetos de que tem a posse é tomá-los para si. nesta lei especial. embora o faça expressamente. ignorando-se a incorreção gramatical e. porque não são seus. título. o agente não pode apropriar-se nem desviar aqueles objetos mencionados no caput do artigo em exame. desviar é alterar a destinação dos bens alheios. qual seja. 168). Com efeito. incrimina-se (a) a ação de apropriar-se de dinheiro. o verbo nuclear ‘desviar’ tem o significado. que é ‘desviá-los em proveito próprio ou de terceiro’. (b) ‘desviá-los em proveito próprio ou de terceiro’. esse aspecto fica muito claro com a segunda conduta criminalizada. isto é. quais sejam. ou seja. embora o texto legal não o diga expressamente. porque não lhe pertencem. e uma no parágrafo único – negociar basicamente os mesmos objetos materiais. é utilizar qualquer dos bens alheios mencionados no dispositivo em finalidade diversa da que normalmente lhes tenha sido prevista. passando a agir como se dono fosse dos objetos alheios de que tem posse. posto que se refere aos vários bens elencados no dispositivo legal. 168). ou seja. o sujeito ativo dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada . indevidamente. não se referindo à mera detenção. igualmente. duas no caput – apropriar-se e desviá-lo –. contida no Cp (art. e não pode desviá-los nem em proveito próprio. nem de terceiro. a terceira figura. um erro crasso do legislador. valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse. isto é.. dar-lhes outro destino. como sem autorização de quem de direito. e incluindo direito e qualquer bem imóvel. a seguir. valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse. no diploma legal codificado. as duas condutas delitivas constantes do caput. a ação incriminada consiste em apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse ou detenção. ao passo que. a locução ‘apropriar-se. nesse dispositivo legal. a ação de “desviá-los em proveito próprio ou alheio”.. no particular. em outros termos. pois essa segunda incriminação reforça o entendimento de que o agente detém a posse em nome de terceiro. outra finalidade. de que tem a posse’ só pode ser objetos alheios. inverter a natureza da posse. constante do parágrafo único. dinheiro. ao contrário da lei especial que é omissa. (b) incrimina-se. pertencentes a outrem. tanto sem autorização legal. a exemplificativa relação de bens que constituem o objeto material da apropriação indébita especial teria sido melhor sintetizada na mesma expressão utilizada pelo Código penal: ‘coisa alheia móvel’.

57. nas hipóteses permissivas da interpretação analógica. no interesse próprio ou de terceiro. a melhor forma de traduzi-lo é comerciar. 2ª parte. implica na necessidade de transmissão do domínio.em benefício próprio ou de outrem. com uma dificuldade hermenêutica ante a inexistência de parâmetros comparativos. título. como. podendo tal negócio ser uma venda. seja por venda ou permuta. depara-se. negociar. dação em pagamento. o legislador penal usa expressões limitadoras. art. podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo. o bem do lesado. Com efeito. referido no parágrafo único. um empréstimo. p. 168) e no peculato (312). oferta em garantia etc. aqui com o sentido de vender.. “significa concluir uma operação mercantil ou financeira. pimentel também já questionava a inclusão de imóvel como objeto material deste crime. a exemplo do que ocorre na definição do crime con- 15 16 José Carlos tórtima. é algo bastante improvável. direito que o possuidor não tem. afirmando: “negociar imóvel de que tem a posse. na modalidade de negociar. e ‘ou qualquer bem móvel ou imóvel’. que não é uma conduta utilizada nos tipos penais similares. porque negociar. o texto legal permite interpretação extensiva ou analógica ante as locuções ‘ou qualquer outro bem móvel’. não há o propósito de apropriar-se. valor ou qualquer outro bem móvel). do Cp). normalmente.15 Quanto ao verbo negociar. 312. no caso. ao invés do destino certo e determinado do bem de que se tem a posse. (c) negociar. orientadores e limitadores da interpretação extensiva adequada. envolvendo. nesta figura.. que é identificado como o animus rem sibi habendi. o agente lhe dá outro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. por fim. p. desde que ocorra sem autorização de quem de direito.. constante no caput do artigo. que não existe na apropriação indébita tradicional (somente no peculato-desvio. no sentido empregado pelo legislador. dentre os quais estão incluídos direito e qualquer bem imóvel e excluído “dinheiro”. em outros termos. para a configuração não se exige que o proprietário do bem sofra efetivo prejuízo”. ‘ou outras semelhantes’. pimentel.. . os bens objeto material. por exemplo. relacionado no parágrafo único. com simples uso irregular do objeto material da apropriação indébita financeira.”16 por fim. significando que a extensão das hipóteses exemplificadas deve guardar estrita semelhança. 48. ambos do Código penal. Crimes contra o sistema financeiro nacional. o desvio poderá consistir no uso irregu lar do objeto material (dinheiro. como na apropriação indébita (art. empréstimo ou em garantia pignoratícia. sem autorização de quem de direito. no entanto.

utilizada em muitos dispositivos penais. isto é. mas. a ‘interpretação analógica’. quando relaciona as condições objetivas “de tempo. p. 416. não deixa de ser uma espécie de interpretação extensiva. ao passo que com a analogia não se interpreta uma disposi ção legal. maneira de execução e outras semelhantes” (art. não se trata de analogia. mas de interpretação analógica. que em verdade não existe. em obediência ao princípio nullum crimen. como processo integrativo da norma lacunosa. da ‘analogia’. não se trata de analogia em sentido estrito. estendendo-o a situações análogas. pode ser. . um meio indicado para integrar o preceito normativo dentro da própria norma. mas de ‘interpretação por analogia’.tinuado. ao contrário da analogia. como destacava Jiménez de asúa. Concluindo com o magistério de asúa. aplicando-se analogicamente aos casos semelhantes que se apresentem. que consiste em fazer aplicável a norma a um caso semelhante. Barcelona. no mesmo sentido. 71 do Cp). lugar. essa técnica – interpretação analógica –. é processo interpretativo. como ocorre no exemplo supramencionado. por determinação da própria norma. por isso. “é a própria lei que a ordena e. repetindo. ao contrário. aplica-se ao caso concre - 17 miguel polaino navarrete. interpretação analógica e analogia são coisas distintas. Completa-se o conteúdo da norma com um processo de interpretação extensiva. quando no último aparece claro o sentido que no primeiro está obscuro: com este entendimento. estas. que é processo integrativo e tem por objeto a aplicação de lei. distinguindo-se. 1996. não podem ter suas lacunas integradas ou colmatadas pela analogia em obediência exatamente ao princípio nul lum crimen sine praevia lege. Bosch. ou seja. “porque a interpretação é o descobrimento da vontade da lei em seus próprios textos. a interpretação analógica. se a considera como uma espécie de interpretação sistemática. em que a própria lei determina que se amplie seu conteúdo ou alcance e fornece critério específico para isso. além dos casos especificados.”17 por isso. portanto. v. e normalmente é. o penalista espanhol polaino navarrete afirma: “por interpretação analógica deve-se entender a interpretação de um preceito por outro que prevê caso análogo. que é a aplicação da lei por analogia. nulla poena sine lege. derecho penal: fundamentos científicos del derecho penal. distinta da interpretação analógica. aplicada às normas penais incriminadoras. 1. o preceito se aplique a outros análogos ou semelhantes. conhecida como interpretação analógica. de um processo interpretativo analógico previamente determinado pela lei. posto que ela se vincula à própria vontade da lei” (grifos acrescentados). mas não compreendido na letra nem no pensamento da lei. não é incomum a lei dispor que.

ao que se poderia exigir nos crimes patrimoniais. 59. valor patrimonial. p. 1990. valor ou qualquer outro bem) de que tem a posse em nome de outrem.. a existência de autorização de quem de direito afasta não apenas a antijuridicidade. como normalmente ocorreria. abeledo-perrot. Buenos aires. cuja presença deve ser constatada sob pena de descaracterizar-se o crime.to uma regra que disciplina um caso semelhante. jurídicos ou culturais. p. Contrariamente. o dolo – que se encontra no tipo – deve abranger todos os elementos con figuradores da descrição típica. o tipo penal. um elemento normativo do tipo. a elementar ‘sem autorização de quem de direito’ diz respeito à antijuridicidade. e na analogia falta também a vontade desta”. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo é o dolo. é necessária a existência de vontade consciente e definitiva de não restituir a coisa alheia ou des viá-la de sua finalidade. não haverá ilícito penal. ao mesmo tempo.18 poder-se-á discutir a natureza do proveito exigido para configurar o crime de apropriação indébita financeira. funcional etc. ou desviá-lo de sua finalidade em proveito próprio ou alheio. o proveito pode ser de qualquer natureza. nessa modalidade. com a consciência de que não lhe pertence. ou seja. pois. nesse caso. se o negócio for feito com a devida autorização. sejam eles fáticos. nesta figura. constituído pela vontade livre e consciente de apropriar-se. 6. mas é. basta que referido desvio faça parte do elemento subjetivo especial do tipo. enfim. mas também a própria tipicidade da conduta. invertendo o título da posse. isto é. mesmo que implique. o autor somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as 18 19 luís Jiménez de asúa. constitui elementar do tipo. contudo. independentemente da real obtenção de proveito para si ou para outrem. direito ou qualquer outro bem móvel ou imóvel autorizar que os mesmos podem ser ‘negociados’. o titular. em outros termos. como característica negativa expressa da figura típica. constituindo elementar típica. aliás. isto é. moral. neste caso. que ora analisamos. se o sujeito passivo. título. a conduta do sujeito ativo será atípica.. pimentel. embora presente no tipo. . Crimes contra o sistema. patrimonial. traz em sua construção típica a locução ‘sem autorização de quem de direito’. se deve ou não ter natureza econômica. dono ou possuidor do título. 122. de assenhorear-se de bem móvel (dinheiro. a ausência de autorização de quem de direito. aqui. mas não a vontade da lei.19 a sua ausência torna a conduta não só atípica como permitida. naquela falta a expressão literal. o crime consuma-se com a efetivação do desvio. indiferente ao direito penal. principios de derecho penal – la ley y el delito.

ed. essa é a representação subjetiva que deve abranger e orientar a ação do sujeito ativo. in heleno Cláudio Fragoso. 6. já que o agente passa a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem a posse legítima. a exemplo do que ocorre com a apropriação indébita tradicional. tem de ser atual. essa conduta típica. 10. quando o agente inverte o título da posse”. não se está pretendendo afirmar que o dolo é posterior à ação de apropriar-se. o dolo é. como pode ter interpretado heleno Fragoso. nesse crime. o agente deve ter vontade e consciência de apropriar-se dos bens móveis alheios. isto é. necessariamente e sempre. 1988. pois a conduta praticada não teria sido orientada pelo dolo. se fosse anterior. 1. explicando: não se desconhece que o dolo. É fundamental a presença do elemento subjetivo transformador da natureza da posse. com consciência de que pertence a outrem. de desviá-los em proveito próprio ou alheio. ou seja. o dolo é subsequente. isto é. de crime não se trataria. eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo pode constituir erro de tipo.20 Contrariando esse entendimento. sob pena de não se configurar a apropriação indevida. elemento subjetivo especial do injusto: em proveito próprio ou alheio para que se complete.circunstâncias fáticas que o constituem. 693. o qual. excludente do dolo. parte especial. Forense.] o dolo deve necessariamente dominar a ação (ressalvada a situação excepcional de actio libera in causa). no crime de apropriação indébita financeira. a pre- 20 Fernando Fragoso. logicamente. se fosse posterior.1. contemporâneo à ação proibida. além do dolo.. em outros termos. não chegam a ser contraditórias as duas orientações. pois a apropriação seguese à posse lícita da coisa. estar-se-ia diante de um crime premeditado. é indispensável. p. isto é. Crimes contra o sistema financeiro nacional. e no caso se revela com a apropriação. contudo. busca-se apenas deixar claro que é necessário o animus aproprian di ocorrer após a posse alieno nomine. afirma-se que. “a vontade de assenhorear-se de bem móvel (animus rem sibi habendi). embora pareça. na espécie. como elemento subjetivo especial do injusto. como diz o texto legal. de tomar para si coisa que não lhe pertence ou. invertendo o título da posse”. se praticar as duas figuras típicas. deve-se interpretar adequadamente o sentido da locução ‘dolo subsequente’. apropriar-se e depois desviá-los. como afirma Fernando Fragoso. na verdade. Com efeito. praticará crime único. lições de direito penal. . v.. há uma inversão do título da posse.. heleno Fragoso sustentava que “não existe dolo subseqüente [sic] [. de alheia para própria. quando se fala em dolo subsequente. rio de Janeiro. por tratar-se de crime de conteúdo variado. basta que se procure emprestar maior precisão aos termos empregados. nas duas primeiras figuras típicas – apropriar-se ou desviá-los –.

e explícito na segunda. é impossível estabelecer regras genéricas.). não encontra adequação típica no preceito primário deste artigo 5º. apropriação indébita financeira etc. depositar em conta bancária valor por ele administrado não implica. que se faça o desvio em proveito próprio ou alheio. se o desvio operar-se em benefício da própria instituição financeira. a inversão do onus probandi. objeto material desta infração penal. não há a exigência da presença de qualquer elemento subjetivo especial do injusto relativamente à conduta de ‘negociar’. o desvio dos bens. essa especificação do dolo não se faz presente na terceira modalidade de apropriação indébita. que pode ir da simples infração ético-disciplinar. neces sariamente. não se pode cogitar de prova da ausência da intenção de apropriar-se. independente. divorciada das condutas típicas que. esse elemento subjetivo está implícito na primeira figura. o que colocaria nos ombros do agente a obrigação de fazer prova de fato negativo – o de não haver praticado o crime –. por outro lado. de tal sorte que a eventual ausência desse elemento subjetivo impede a configuração dessa infração penal. digamos. uma figura parasita. ‘em proveito próprio’. porquan to inerente à razoabilidade que norteia o procedimento-padrão. passando pelo inadimplemento contratual (ilícito civil). ‘negociar’ direito. a figura da apropriação indébita financeira pressupõe a existência de elemento subjetivo especial do injusto. não se pode esquecer que a figura da apropriação indébita financeira exige um elemento subjetivo especial do tipo. não haverá apropriação indébita financeira. visto que somente o casuísmo poderá indicar a natureza de eventual infração (civil. propriamente. e não este. a tomada do bem alheio em proveito próprio ou alheio. ‘desviá-los em proveito próprio ou de alheio’. apropriação indébita financeira e relação mandante-mandatário a relação mandante-mandatário pode apresentar uma gama variada de situações. administrativa. mas o desvio do objeto material poderá configurar outro crime. até a caracterização de infração penal (estelionato. pois seria incompreensível apropriar-se em benefício de terceiro. diante dessa multiplicidade de situações. em outros termos. não a implementando. mormente com a consequência de. a existência de relação jurídica mandante-mandatário leva à conclusão da inexistência do dolo. essa terceira figura de ‘apropriação indébita financeira’ constitui crime autônomo. seguem o perfil histórico dos similares crimes-básicos apropriação indébita e peculato. Com efeito. ou seja. Com efeito. título ou qual quer bem móvel ou imóvel. normalmente. ou seja. na realidade. 7. qual seja. vir a ser condenado. qual seja. o simples fato de o mandatário. cambial ou criminal). tomar para si o bem de que tem posse com a intenção de não restituí-lo ou desviá-lo da finali- . 5º ora em exame.sença do elemento subjetivo especial do injusto. que apenas aproveitou-se da estrutura do tipo do art. é. Com efeito. por exemplo.

se não há a indispensável certeza sobre a intenção final do agente (elemento subjetivo especial do injusto). através de algum ato que a revele. de possuir a coisa em seu próprio nome. será da acusação. o aperfeiçoamento do tipo coincidem com aquele momento em que o agente. Contudo. é de difícil precisão. como se fosse dono. 61. 168 do Código penal. pois depende. ao contrário. 21 pimentel. se o agente não manifesta a intenção de ficar com a res e. p. pois não recebeu tais importâncias para restituí-las. a simples demora na devolução da res. com a inversão da natureza da posse. “que haja efetiva demonstração de que houve a inversão do título da posse. em última análise. é que haverá condição de afirmar. em conclusão.21 a consumação da apropriação indébita financeira e. Consumação e tentativa o momento consumativo do crime de apropriação indébita. para ajuizar ação. se o estado-acusador não consegue trazer aos autos elementos convincentes a respeito da existência de dolo na apropriação do bem. destacava manoel pedro pimentel. mas não o faz. com o ânimo de apropriar-se dela. Crimes contra o sistema. a certeza da recusa em devolver a coisa somente se caracteriza por algum ato externo. restitui-a à vítima tão logo possível.. incorre em inadimplência contratual civil e não no crime do art. típico de domínio. isto é. passando a dela dispor como se proprietário fosse. não caracteriza o delito de apropriação indébita. enfim. a obrigação de provar que o simples depósito bancário inverteu a natureza da posse. característico do crime de apropriação indébita financeira.dade para a qual o recebeu. a título de pagamento parcial de honorários. quando o advogado recebe valores. precisa ficar demonstrado à saciedade. com certeza. por extensão. 8. o animus rem sibi habendi. quando não existe prazo previsto para tanto. portanto.. o dolo da apropriação indébita não se aperfeiçoa. através de atos exteriores. de uma atitude subjetiva. . convém registrar de plano. a apropriação indébita financeira não está configurada e a composição do litígio deve resolverse na esfera do direito privado. É preciso. inverte o título da posse exercida sobre a coisa. Consuma-se. por outro lado. por certo. pressuposto fundamental da apropriação indébita. que o crime se consumou”. caracterizada por ato demonstrativo de disposição da coisa alheia ou pela negativa em devolvê-la. por ato voluntário e consciente. só quando ficar revelado o intento do sujeito ativo.

capaz de demonstrar a alteração da intenção do agente de apropriar-se do bem alheio. comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. embora de difícil configuração. como. É ela configurável não apenas no exemplo clássico do mensageiro infiel que é surpreendido no momento de violar o envelope que sabe conter valores. doutrinariamente. diretor ou gerente de instituição financeira. o proprietário surpreende o possuidor efetuando a venda do bem que lhe pertence e somente a intervenção daquele – circunstância alheia à vontade do agente – impede a tradição do objeto ao comprador. p. Classificação doutrinária trata-se de crime próprio (somente pode ser praticado por agente que reúna determinada qualidade ou condição especial.Como crime material.”22 a despeito da dificuldade de sua comprovação. material (exige resultado naturalístico. não se pode negar a configuração da tentativa quando. 145. todos os aspectos dogmáticos aplicáveis à apropriação indébita tradicional aplicam-se igualmente à apropriação indébita financeira. desde que nenhum ato anterior tenha demonstrado essa intenção. hungria criticava duramente a corrente contrária à admissibilidade da tentativa na apropriação indébita tradicional. instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado. magalhães noronha e heleno Fragoso. como crime de dano. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessa infração penal. embora assumindo a existência de controvérsia. invertendo a natureza da posse. Comentários ao Código penal. como diz hafter. por exemplo. por todas as razões já expostas. . reconheciam que. bem como interventor. doloso (não há previsão legal para a figura culposa). se executa mediante um ato reconhecível ab externo (‘einen äusserlich erkennbaren akt’).. individualmente. na hipótese. representado pela diminuição do patrimônio da vítima). não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). a identificação da tentativa fica na dependência da possibilidade concreta de se constatar a exteriorização do ato de vontade do sujeito ativo. que seja controlador. a tentativa é possível. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. a apropriação indébita. podendo ser realizado do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). pois a norma penal tipificadora é proi bitiva e não mandamental). admitin - 22 nelson hungria. nos termos seguintes: “não acolhemos a opinião daqueles que entendem não ser possível a tentativa de apropriação indébita.. por exemplo. administrador. venda ou penhor. 9. liquidante ou síndico). admite a tentativa. senão também toda a vez que a apropriação encerra um iter ou.

de notar-se que o legislador. se o agente. 5º. o termo ‘dinheiro’ do rol exemplificativo ali contemplado. repetindo. qual seja. Contudo. qual seja. geralmente. a ação penal é pública incondicionada. e plurissubsistente (pode ser desdobrado em vários atos que. cumulativamente. objeto de apropriação indébita. nestas duas modalidades. por expressa previsão no caput do art. ‘em proveito próprio ou alheio’. sem. não dependendo da manifestação de quem quer que seja. pena e ação penal a pena cominada. de dois a seis anos. o fato constitui mero ilícito civil e não apropriação indébita. é de reclusão. deixa de restituí-la no prazo convencionado. o animus apropriandi. coisa fungível (dinheiro.do. título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel”. em proveito próprio ou alheio. que ora examinamos. além do especial fim do injusto. contudo. por exemplo). 10. ao contrário do que fez no caput do artigo 5º. a apropriação ou o desvio. e multa. revelar animus rem sibi habendi. na hipótese específica de apropriação indébita financeira. . por fim. por si só. no parágrafo único. não pode ser. contudo. para ser restituída na mesma espécie. 11. apropriação indébita financeira por faltar-lhe o elemento subjetivo orientador da conduta. pode caracterizar esta infração especial. coautoria e participação). mas somente. algumas questões especiais sobre atipicidade a mora ou simples descaso em devolver o ‘bem alheio’ não configura. excluiu. emprestada ou depositada. na locação de coisa móvel. no entanto. “negociar direito. quantidade e qualidade. porém. propositalmente. integram a mesma conduta). será absolutamente impossível configurar-se a apropriação na terceira modalidade. a autoridade competente deve agir de ex officio.

4. semelhanças e dessemelhanças entre o crime do art. introduzido na legislação brasileira pela lei nº 7. tórtima. com acuidade. p. 2. tem-se a impressão de que o legislador pretendeu normatizar as relações internas da instituição financeira.Capítulo vi Falsa informação sobre operação ou situação Financeira sumário: 1.404/76). já demonstrava a atenção do legislador com as informações referentes às operações e quaisquer outros fatos relevantes das companhias abertas. p. que. 3. 1. protegendo os interesses de sócio. relativamente à operação ou situação financeira. Considerações preliminares. a respeito dos aspectos operacionais e financeiros da sociedade. a obtenção de vantagem indevida: elemento normativo implícito. Consumação e tentativa. 5.. Classificação doutrinária. 4. § 1º. nesse dispositivo. 7. 6. 6º induzir ou manter em erro sócio. de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.492/86 e o crime de estelionato.492/86. Bem jurídico tutelado. nas assembleias gerais. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 1 2 manoel pedro pimentel. sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente. investidor e repartição pública relativamente ao acesso às informações verdadeiras. ou repartição pública competente. tórtima2 destaca que a lei das sociedades anônimas (nº 6. 4. Crimes contra o sistema financeiro. Considerações preliminares este tipo penal foi. investidor. destaca pimentel1 que. tipo objetivo: adequação típica. 6º da lei nº 7. no entanto. 62. originariamente. devem ser prestadas aos seus acionistas. em seu art. sujeitos ativo e passivo. . pena – reclusão.1..2. não havendo precedentes nos diplomas legais nacionais.. pena e ação penal. 157. 8.. tipo subjetivo: adequação típica. art. nem mesmo nos projetos ou anteprojetos de que tenhamos conhecimento. 51.

admitimos a possibilidade de um contador.. podendo-se. tratando-se todos de crimes pluriofensivos. no exercício de sua função ou atividade. representado pela confiança recíproca que deve presidir os relacionamentos patrimoniais individuais e comerciais. embora esta deva ser a regra. . com a omissão de informação ou mediante informação falsa. isto é. deve agir em nome da instituição financeira para sonegar informação ou prestá-la falsamente a sócio. assim não o é. especificamente. tratando-se de crime pluriofensivo. p. tanto o interesse social. auditor ou algo que o valha. tutela-se. para o bom e regular funcionamento desse mercado. enfim. revista dos tribunais. falar-se em crime relativamente impróprio?! no entanto. investidor ou à repartição pública 3 4 pimentel. proibindo que sejam induzidos ou mantidos em erro. direito penal aplicado. investidor ou à repartição pública competente. são paulo. antecipa a tipificação de figuras que serão descritas nos arts. quanto o interesse público de reprimir a fraude causadora de dano à instituição financeira.4 3. Contudo. é indispensável assegurar-se da retidão das informações prestadas a sócio. por exemplo. quem sabe. 1994. pois. aparentemente. teoricamente. manoel pedro pimentel afirmou que este dispositivo. 9º e 10 desta lei”. ao mesmo tempo impede que a própria repartição pública competente seja vítima da mesma infração. 25. como afirma reale Junior: “na perspectiva da antijuridicidade material. é imperioso que essa ação tenha potencialidade de causar lesão ao bem jurídico protegido”. miguel reale Junior. Crimes contra o sistema. deveria ser somente aqueles do rol contido no art. sonegar informação ou prestá-la falsamente a sócio. igualmente.3 o bem jurídico tutelado. 9º e 10 apresentam grande semelhança não apenas quanto aos meios ou modus operandi e objetos materiais. praticar qualquer das condutas descritas no tipo.. o bem jurídico deve ser efetivamente lesado em respeito ao princípio da ofensividade. p. investidor e repartição pública competente relativas à operação ou à situação financeira. o patrimônio de sócio e investidor. 38. mas também quanto aos bens jurídicos tutelados. zelando pela regularidade das transações operadas nas e pelas instituições financeiras. Certamente por essas razões. tutela.2. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo. 62. “de uma certa forma. é a inviolabilidade e a credibilidade do mercado de capitais. Bem jurídico tutelado o conteúdo dos artigos 6º. no entanto.

por fim. a não alterar os fatos. sendo afastado. 4. 5 pimentel. secundariamente. limitando-se o agente. e. sujeitos ativos dessa infração penal. além da possibilidade normal de coautoria e participação. não é necessária a corresponsabilidade de algum administrador ou controlador. pela indução o indutor anula a vontade de alguém. além do rol especial constante do art. ao contrário do que afirmou manoel pedro pimentel. que quer dizer que a vítima já se encontra em erro. será o sócio ou investidor. na tipificação do crime de induzimento ao suicídio. 25. que pode. o sujeito passivo é o estado que a representa.. nesta hipótese. . investidor ou repartição pública competente. a conduta é comissiva. porque. sujeito passivo. no entanto. como demonstraremos adiante. 63: “a figura indica duas maneiras de realiza ção do crime: induzir ou manter em erro e sonegar informação ou prestar falsa informação”. à revelia de controladores ou administradores. por si só.” mutatis mutandis. aplicam-se os mesmos conceitos para o caso deste crime. no entanto. o estado. evidentemente que seriam. em sonegação de informação. se a conduta do agente for meramente omissiva. deve ser admitido.5 entre outros. Contudo. pura e simples. sonegar informação ou prestá-la falsamente.competente. fazer surgir no pensamento de alguém uma idéia até então inexistente. independentemente de fazê-lo em caráter pessoal ou não. examinando o significado desse verbo. logicamente. induzir ou manter em erro sócio. o concurso de pessoas. por representar autêntica responsabilidade penal objetiva. não representam as condutas incriminadas. tipo objetivo: adequação típica incriminam-se duas condutas distintas. fizemos as seguintes considerações: “induzir significa suscitar o surgimento de uma idéia. o que não se admite é a sua presunção. como faz naquele crime contra a vida. tomar a iniciativa intelectual. nesta figura. a exemplo do que ocorre no crime de estelionato. por óbvio. o caráter absoluto de crime próprio. p. mesmo nesta figura. quando efetivamente ocorrer. quais sejam. na realidade. quando forem os lesados.. quando a declaração devida omitida ou prestada falsamente destinar-se à repartição competente. desconhecer a atividade do subalterno. outras pessoas também podem ser sujeitos ativos dessa infração penal. ‘induzir’ tem o significado de o agente incutir ou persuadir alguém com sua ação. mas apenas indicam o modo ou a forma de realizar aquelas (induzir ou manter). não se emprega o verbo ’instigar’. que é o responsável pelo sistema financeiro nacional. não se poderá falar. dessa forma. e. com sua ação fraudulenta. Crimes contra o sistema financeiro nacional. inclusive. preferindo o verbo ‘manter’. neste caso. pois o tipo penal não exige que ação seja praticada em benefício próprio ou de terceiro. as duas condutas são exatamente iguais às utilizadas no crime de estelionato.

é a falsa representação ou avaliação equivocada da realidade. um juízo equivocado da relação proposta pelo agente. a conduta é comissiva.. investidor ou repartição pública). enfim. é possível que o agente provoque a incursão da vítima em erro ou apenas se aproveite dessa situação em que a vítima já se encontra. na acepção do tipo em exame. mas não este. do ardil ou engodo utilizado pelo agente). na segunda hipótese. a fraude requerida na norma incriminadora contida no art. a vítima é levada ao erro através de um dos dois meios fraudulentos expressos no tipo. a vítima supõe. p. Guilherme de souza nucci. fazendo parecer realidade o que efetivamente não é. caracterizar outro crime de falsum. induzido ou mantido por outrem). inclusive. p. podem concretizar-se de duas formas: induzindo a vítima a erro ou mantendo-a no erro. Fernando Fragoso. comete o crime descrito neste artigo sexto. razão pela qual constitui grave equívoco afirmar-se que a sonegação de informação representa a forma omissiva7 de prati- 6 7 miguel reale Junior. 38. por erro (no caso. com absoluto acerto. p. constitui o meio fraudulento induzir ou manter sócio. não tipificará as condutas descritas nesse dispositivo. 1994. sob os mesmos meios fraudulentos previstos no tipo. n. Crimes contra o sistema financeiro nacional. a conduta fraudulenta do sujeito – sonegação de informação ou sua prestação falsa – leva a vítima a incorrer em erro. previstas neste artigo 6º. leciona. quais sejam sonegando informação ou prestando-a falsamente (no caso de estelionato. de qualquer sorte. 4. reale Junior: “essa omissão de informação ou a informação falsa devem dizer respeito à operação ou à situação financeira da instituição”. que já se encontra em erro. a vítima (sócio. nesse sentido. 6º limita-se somente às duas formas expressas no respectivo dispositivo legal: sonegação de informação ou prestação de informação falsa. limita-se à ação do sujeito ativo de manter o ofendido na situação equivocada em que se encontra. em razão do erro. por comissão. . e nisso reside a fraude.. são paulo. Código penal Comentado. pois para ‘manter’ o agente em erro deve agir positivamente.6 Com efeito. as condutas delituosas. 1055. relativa a qualquer outro aspecto que não seja especificamente operação financeira ou situação financeira de instituição do gênero. faz. mesmo na segunda hipótese. poderá. quando na verdade está diante de outra.. na primeira hipótese. o agente coloca –ou mantém – a vítima numa situação enganosa. tratar-se de uma realidade. 695. nas duas modalidades. voluntário ou não. dependendo das circunstâncias. a vítima é levada ao erro em razão do estratagema. parece-nos importante refor çar que.. direito penal aplicado. revista dos tribunais.‘erro’. não ser da competência da Justiça Federal. não verdadeira. investidor ou repartição pública competente em erro. anteriormente mencionados. e poderá. evidentemente. qualquer outra informação. induzindo ou mantendo a vítima em erro.

o crime omissivo também não pode ser cometido por comissão. logo.. segundo entendimento de alguns doutrinadores. reduzir-se-ia em demasiado o alcance do tipo penal e. sonegar informação e prestá-la falsamente indicam a forma de realizar as duas modalidades de condutas proibidas. posto que a vítima já se encontra em erro. e o inverso também é verdadeiro. não relacionar nos casos em que a lei exige descrição ou menção”.car o crime. repetindo. o sujeito passivo que já se encontra em erro. e o que a lei muito claramente recrimina ao agente. pois somente a omissão de uma ação determinada pela 8 9 tórtima. certamente. nesse sentido. exigem uma ação comissiva. por que ambas são condutas comissivas. 1999. sonegação de informação e prestar informação falsa podem ser formas tanto de ‘induzir’ a erro como de ‘manter’ a vítima em erro. a infração das normas imperativas constitui a essência do crime omissivo. e ambas condutas são comissivas. p. que. 839. Grande dicionário larousse Cultural da língua portuguesa. 6º da lei nº 7. não pela omissão (sonegação de informação). não se pode esquecer que as condutas incriminadas são induzir ou manter em erro. ou seja. nova Cultural ltda.492/86 não são sonegação de informação ou a prestação informação falsa. admitindo-se. pelo princípio da reserva legal. Crimes contra o sistema financeiro.”8 a nosso juízo. o direito penal contém normas proibitivas e normas impera tivas (mandamentais). mas ‘induzir ou manter’ as vítimas em erro. juridicamente. é incensurável o magistério de José Carlos tórtima. é “não mencionar. na realidade. numa segunda acepção. isto é. mas pela prestação de informação falsa. enquanto sonegar declaração ou prestá-la falsamente representam somente o modo ou forma de praticar aquelas condutas. não deve ser essa a melhor interpretação. são paulo. crime comissivo não pode ser cometido por omissão. ‘induzir’ e ‘manter’ em erro. ‘sonegar’. entretanto. como crime omissivo. a contrario sensu. é ter sonegado a informação (ou a prestado falsamente) e não meramente omitindo-a. venia concessa. não cometerá esse mesmo crime com a conduta positiva. no entanto. a omissão em si mesma não existe. pois exigem um facere. por isso. necessariamente.. tendo. segundo os léxicos. também pode significar. “dizer que não tem. . o alvo da incriminação da lei não é o fato de o lesado deixar de receber a informação devida. ou ocultar com fraude”. e tampouco cometê-la-á por indução (induzir). mas sim o que o agente fez ou deixou de fazer para que tal sucedesse. interpretando-se a sonegação de informação como forma de cometimento omissivo do crime. a rigor. exigem a prática de uma ação. p. que. 55-6. o que é muito diferente. não se pode olvidar que. em outros termos. e ambas implicam. não se pode esquecer que as condutas proi bidas no art. para submetê-lo aos seus rigores.9 reiterando. quando afirma: “ocorre. se for mantido. um agir positivo. a conduta que infringe uma norma mandamental consiste em não fazer a ação ordenada pela referida norma. um facere..

norma configurará a essência da omissão, e o tipo penal em exame não impõe que
se efetue determinada informação a sócio, investidor ou à repartição pública para
que, em sendo ‘sonegada a informação’ devida, o agente responda pelo crime de
tê-la omitido. este crime não existe!
em outros termos, tipifica-se o crime omissivo quando o agente não faz
o que pode e deve fazer, que lhe é juridicamente ordenado. portanto, o crime
omissivo consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito
tinha obrigação de realizar e que podia fazê-lo. o crime omissivo divide-se em
omissivo próprio e omissivo impróprio. os primeiros são crimes de mera conduta, como, por exemplo, a omissão de socorro, aos quais não se atribui resultado algum, enquanto os segundos, os omissivos impróprios, são crimes de
resultado.
os crimes omissivos próprios são obrigatoriamente previstos em tipos
penais específicos, em obediência ao princípio da reserva legal, dos quais são
exemplos característicos os previstos nos arts. 135, 244, 269 etc. os crimes omissivos impróprios, por sua vez, como crimes de resultado, não têm uma tipologia
específica, inserindo-se na tipificação comum dos crimes de resultado, como o
homicídio, a lesão corporal etc. na verdade, nesses crimes não há uma causalidade fática, mas jurídica, em que o omitente, devendo e podendo, não impede o
resultado. Com efeito, apesar de se tratar de crime material, o agente responde
pelo resultado não por tê-lo causado, mas por não ter evitado sua ocorrência,
estando juridicamente obrigado a fazê-lo, pois, nesses crimes, o não impedimento, quando possível, equivale, para o direito penal, a causar o resultado. Convém
destacar, desde logo, que o dever de evitar o resultado é sempre um dever decorrente de uma norma jurídica, não o configurando deveres puramente éticos,
morais ou religiosos.
Concluindo, não há previsão de modalidade omissiva das condutas proibidas no artigo que ora examinamos, “induzir ou manter em erro sócio, investidor
[...]”. em outros termos, a simples omissão de informação, genericamente falan do, não constitui crime dos administradores, controladores, diretores, gerentes
de instituição financeira, ou equiparados, até porque, repetindo, não há a deter minação legal de prestar informação, verdadeira ou não, a sócio, investidor ou
repartição pública.
sócio é membro ou pessoa vinculada, associada ou pertencente a uma
sociedade ou associação; investidor é quem investe capitais em uma empresa,
aquele que aplica recursos em empreendimentos ou em operações que rende rão juros ou lucros, normalmente, em médio ou longo prazo; repartição pública é seção ou departamento de órgão da administração pública. na verdade, o
cidadão não pode negar informações relevantes à autoridade fiscal, ao Banco
Central, à Comissão de valores mobiliários, por exemplo, mas sim à repartição
pública. no entanto, o legislador utiliza equivocadamente a expressão ‘repartição pública’ como se fosse ou identificasse as instituições encarregadas da fis -

calização, da normatização do sistema financeiro nacional, como o Banco Central ou o Conselho monetário nacional.10 operação financeira é a realização de
negócios financeiros, é a “coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia
de valor de propriedade de terceiros” (art. 17 da lei nº 4.595/64). no entanto,
os negócios realizados pelos bancos, no exercício de sua atividade mercantil,
denominam-se, de um modo geral, operações bancárias. situação financeira
significa a posição, o estado ou a condição financeira de uma entidade, socie dade, pessoa ou de um estabelecimento; refere-se às condições de liquidez de
qualquer pessoa, grupo ou entidade em determinado momento, ou seja, está
diretamente relacionada à disponibilidade de saldo líquido, haveres financeiros, moedas ou bens conversíveis em moeda (facilmente) etc. enfim, situação
financeira indica as possibilidades ou os recursos financeiros que determinada
pessoa pode dispor.

4.1. semelhanças e dessemelhanças entre o crime do art. 6º
da lei nº 7.492/86 e o crime de estelionato
a característica fundamental do estelionato é a fraude, utilizada pelo agente para induzir ou manter a vítima em erro, com a finalidade de obter vantagem
patrimonial ilícita. o estelionato11 é um crime que apresenta grande complexidade estrutural tipológica pela riqueza de elementos objetivos, normativos e subjetivos que o compõem, destacando-se, por sua relevância, a duplicidade de nexo
causal e de resultados. a despeito da aventada semelhança deste crime com o de
estelionato, há alguns aspectos em que se distinguem, radicalmente, que merecem ser esclarecidos.
a começar pelo fato de que, no crime de estelionato, a conduta incrimina da é “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio [...]”,
enquanto no crime que examinamos as condutas incriminadas são “induzir ou
manter em erro sócio, investidor ou repartição pública [...]”. Com efeito, ‘induzir’ ou ‘manter’ são os verbos nucleares indicativos das condutas incrimina das no tipo especial, enquanto no crime de estelionato ‘induzir’ ou ‘manter’, pelo
contrário, são meios utilizados para obter vantagem em prejuízo de outrem.
Constata-se, assim, que a locução ‘induzir ou manter’ tem funções dogmáticas
completamente distintas em um e outro tipos penais.
para enganar sócio, investidor ou repartição pública, induzindo-o ou
mantendo-o em erro, ao contrário do estelionato que admite o emprego de

10
11

Fernando Fragoso. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 695.
“art. 171. obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo
alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.”

artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, o crime especial do art. 6º
somente pode ser exe cu ta do ‘sone gando informação ou prestando-a
falsamente’, que são os dois únicos meios fraudulentos previstos no tipo penal.
É indispensável que o meio fraudulento seja suficientemente idôneo para enga nar a vítima, isto é, para induzi-la a erro. a inidoneidade do meio, no entanto,
pode ser relativa ou absoluta: sendo relativamente inidôneo o meio fraudulento para enganar a vítima, poderá configurar-se tentativa; contudo, se a inidoneidade for absoluta, tratar-se-á de crime impossível, por absoluta ineficácia do
meio empregado (art. 17 do Código penal). Constata-se, em outros termos, ao
contrário do estelionato – que é crime de forma livre e admite qualquer meio
para indução ou manutenção em erro –, que esta infração penal, que é crime
de forma vinculada, prevê expressamente as duas formas de sua prática: sonegando informação ou prestando-a falsamente. em qualquer das duas hipóteses,
é necessária uma influência decisiva no processo de formação de vontade da
vítima para induzi-la ou mantê-la em erro, abrangendo os aspectos volitivos e
intelectivos da ação. em outras palavras, a sonegação de informação ou a informação falsa devem ser suficientemente relevantes para induzir ou manter o
ofendido em erro.
a ação tipificada no crime de estelionato é obter vantagem ilícita (para si ou
para outrem), em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro,
mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. ao passo que as
condutas incriminadas no art. 6º da lei nº 7.492/86 são induzir ou manter em
erro sócio, investidor ou repartição pública competente.
a duplicidade de nexo causal está representada por dupla relação de causa
e efeito; num primeiro momento, funciona a fraude como causa, e o engano
decorrente do ardil, como efeito; no momento subsequente, o erro consequente
do engano, como causa, e a obtenção da vantagem indevida e o dano patrimonial
correspondente (esses dois representando a segunda duplicidade). trata-se, com
efeito, de crime de resultado duplo, uma vez que, para se consumar, exige a
obtenção de vantagem ilícita, de um lado, e a ocorrência efetiva de um prejuízo
para a vítima, de outro. não basta a existência do erro decorrente da fraude,
sendo necessário que da ação resulte vantagem ilícita e prejuízo patrimonial.
ademais, à vantagem ilícita deve corresponder um prejuízo alheio. a ausência
de qualquer desses resultados descaracteriza o estelionato consumado, restando,
em princípio, a figura da tentativa.
por outro lado, o crime de estelionato é, como percebemos, um crime material (exige duplo resultado: vantagem indevida do autor e prejuízo da vítima),
enquanto o crime do art. 6º, que examinamos, é, para boa parte da doutrina, um
crime formal, que se consuma com simples realização de qualquer das duas con dutas tipificadas. para pimentel, é mais do que isso; classifica-o de crime de mera
conduta, por mais paradoxal que pareça, e acrescenta: “e assim é porque, basta
que o agente induza o sujeito passivo a erro, ou no erro o mantenha, sonegando-

lhe informação ou prestando-a falsamente, para que o crime se complete em seu
elemento objetivo.”12
ademais, o crime de estelionato exige, como elemento subjetivo especial do
injusto, constituído pelo especial fim de obter vantagem patrimonial ilícita, para si
ou para outrem. a simples finalidade de produzir dano patrimonial ou prejuízo a
alguém, sem visar à obtenção de proveito injusto, não caracteriza o estelionato. na
falsa informação sobre operação ou situação financeira, por sua vez, não há exigência de elemento subjetivo especial de obter vantagem para si ou para outrem.
por todo o exposto, não nos convence o entendimento segundo o qual, não
sendo a conduta cometida em cenário de instituição financeira, o crime caracteriza estelionato.13 na verdade, para desclassificar a conduta para ao estelionato,
é indispensável que satisfaça todas essas elementares do estelionato, elementares
essas não exigidas pelo tipo especial, que além de tudo devem constar da descrição da denúncia oferecida pelo parquet.

4.2. a obtenção de vantagem indevida: elemento normativo implícito
reale Junior, com base no magistério de delitala sobre falsidade de balanço, sustenta que a vantagem indevida está implícita nas condutas de induzir ou
manter sócio, investidor ou instituição pública em erro, a despeito de não estar
expressa no texto legal. nesse sentido, o induzimento a erro ou a manutenção
nele de sócio, investidor ou repartição pública “não esgota o modelo típico, que
não se completa com a mera constatação do engano”.14 realmente, não teria sentido algum a ação de induzir ou mantê-los em erro sem qualquer finalidade. Com
raciocínio sempre atilado, conclui reale Junior: “seria ilógico que se produzisse
no espírito de pessoas qualificadas como sócios, investidores ou ‘repartições
públicas’, um erro sobre situação financeira sem a projeção de uma intencionali dade voltada à obtenção de uma vantagem.”15
por outro lado, manoel pedro pimentel, preocupado com outro aspecto,
abordando o objeto material desta infração penal, refere que “se a vantagem pretendida for juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração, estará satisfeita a pri meira parte da descrição típica [...]”.16 em outros termos, pimentel também reco nhece que o objeto material da infração é uma ‘vantagem’, e, acrescentamos nós,
se contrariar a legislação em vigor, será ‘indevida’, como sustenta reale Junior.

12
13
14
15
16

pimentel. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 63-4.
Guilherme nucci. Código penal Comentado... p. 1054, in fine.
reale Junior. direito penal aplicado... p. 38-9.
reale Junior. direito penal aplicado... p. 39.
pimentel. Crimes contra o sistema financeiro... p. 76.

vantagem ilícita ou indevida é todo e qualquer proveito ou benefício contrário à ordem jurídica, isto é, não permitido por lei. a obtenção da vantagem
indevida, ao contrário do que ocorre nos crimes de furto e de apropriação indébita, é uma elementar constitutiva implícita do crime em exame. a simples imoralidade da vantagem é insuficiente para caracterizar essa elementar normativa.
a nosso juízo, contudo, à vantagem indevida não é necessária a correspondência,
simultânea, de um prejuízo alheio, ao contrário do que ocorre no crime de estelionato. Com efeito, a ausência dessa correspondência, isto é, se o sujeito ativo
obtiver a vantagem ilícita, mas não causar prejuízo a terceiro, será irrelevante
para a tipificação do crime que ora examinamos.
os meios utilizados pelo agente, porém, tanto para o induzimento da víti ma em erro, quanto para sua manutenção, ao contrário do crime de estelionato,
limitam-se a sonegação de informação ou prestá-la falsamente. assim, se o induzimento ou a manutenção em erro se produzir por qualquer outro meio, não se
tipificará este crime. em qualquer das duas hipóteses possíveis, no entanto, é
necessária uma influência decisiva no processo de formação de vontade da vítima, abrangendo os aspectos volitivos e intelectivos.
por fim, a vantagem tem de ser injusta, indevida, isto é, ilegal. se for justa,
estará afastada a figura de qualquer crime, podendo configurar, eventualmente,
exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do Cp). Quando a lei quer limitar a espécie de vantagem, usa o elemento normativo indevida, injusta, sem justa
causa, ilegal, como destacamos em inúmeras passagens no volume do tratado de
direito penal, em que examinamos os crimes contra o patrimônio. assim, havendo a fraude para enganar, para induzir em erro, para obter vantagem ilícita, não
importa a natureza (econômica ou não); contudo, quanto à espécie é diferente:
deve ser injusta, ao passo que o prejuízo alheio não é exigido pelo tipo penal, em
razão do bem jurídico violado.

5. tipo subjetivo: adequação típica
o elemento subjetivo geral é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de enganar sócio, investidor ou repartição pública competente, sonegan do informação ou prestando-a falsamente (outros meios fraudulentos estão
excluídos da adequação típica). deve abranger não apenas a ação, como também
o meio enganador (fraudulento) e a própria vantagem indevida (implícita), relativamente à operação ou situação financeira.17 em sentido semelhante, já sustentava pimentel, a seu tempo, “é o dolo, que deve abranger todos os elementos do

17

reale Junior. direito penal aplicado... p. 38.

tipo. assim, deve o agente ter consciência de que está sonegando informação que
sabe existir ou prestando informação que sabe não ser verdadeira”.18
o dolo, na primeira figura, ‘induzir em erro’, deve anteceder o emprego do
meio fraudulento (sonegando informação ou prestando-a falsamente) e a produção do resultado levando à vítima a erro efetivamente, verificando-se a relação
causal entre ação e resultado. na segunda figura, ‘manter em erro’, o dolo é concomitante ao referido erro: constatada a existência do erro, o dolo consiste exatamente em sua manutenção.
para tórtima, há ainda a necessidade da presença do “elemento subjetivo
especial do tipo, consistente no especial fim de induzir ou manter a vítima em
erro”.19 temos dificuldade em aceitar esse entendimento, na medida em que a
conduta incriminada – induzir ou manter em erro – não pode representar ao
mesmo tempo o seu especial fim de agir. no entanto, como demonstramos em
tópico à parte, o especial fim de agir, como elemento subjetivo especial do injusto, está implícito no tipo, que é a obtenção de vantagem indevida.
não há previsão de modalidade culposa, a despeito da possibilidade de alguém
ser induzido ou mantido em erro por imprudência ou negligência do autor.

6. Classificação doutrinária
trata-se de crime comum (embora aparentemente próprio, não exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo, bastando que exerça determinada
função ou atividade em uma instituição financeira, mas isso não transforma o
tipo em crime próprio); material (embora haja séria divergência doutrinária,
consideramos que se trata de crime material, que exige êxito no objetivo de enganar a vítima); doloso (não admite modalidade culposa); instantâneo (o resultado
se produz de imediato; sua execução não se alonga no tempo); de forma vinculada (só podendo ser praticado mediante sonegação de informação ou prestando-a
falsamente); comissivo (somente pode ser praticado com uma conduta positiva,
excepcionalmente comissivo-omissivo); unissubjetivo (pode ser cometido por
apenas um sujeito ativo); plurissubsistente (pode ser seccionado em mais de um
ato em uma mesma conduta).

7. Consumação e tentativa
Consuma-se o crime no lugar e no momento em que o agente consegue
enganar a vítima, induzindo-a ou mantendo-a em erro. na verdade, é indispen sável o engano da vítima, isto é, que ela seja efetivamente induzida ou mantida

18
19

pimentel. Crimes contra o sistema financeiro... p. 64.
no mesmo sentido, tórtima. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 59.

em erro em decorrência do meio fraudulento utilizado pelo sujeito ativo, ou seja,
que o erro decorra da sonegação de informação ou de sua prestação falsa. em
outros termos, que aquele (o erro) seja consequência desta (de informação não
verdadeira). não basta a existência do erro decorrente da fraude, sendo necessário que da ação resulte vantagem ilícita e prejuízo patrimonial de outrem.
tratando-se de crime material, que admite seu fracionamento, é, teoricamente, admissível a tentativa, uma vez que o iter criminis pode ser interrompido por causas estranhas à vontade do agente. para o êxito da fraude, é necessário
que o meio fraudulento seja suficientemente idôneo para enganar a vítima, isto
é, para induzi-la a erro. a inidoneidade do meio, no entanto, pode ser relativa ou
absoluta: sendo relativamente inidôneo o meio fraudulento para enganar a vítima, poderá configurar-se tentativa, se estiverem presentes os demais requisitos;
contudo, se a inidoneidade for absoluta, tratar-se-á de crime impossível (art. 17).
Quando o agente não consegue enganar a vítima (sócio, investidor ou a fiscalização), o simples emprego do meio fraudulento (sonegando informação ou
prestando-a falsamente) não foi suficientemente idôneo para o fim pretendido,
não se podendo cogitar, sequer, de tentativa punível. Com efeito, não caracteriza o crime em exame se, a despeito de comprovada a autoria, o meio empregado
pelo agente for ineficaz para induzir ou manter a vítima em erro.

8. pena e ação penal
as penas cominadas são a reclusão, de dois a seis anos, e multa. a natureza
da ação penal é pública incondicionada, devendo, consequentemente, a autoridade competente agir ex officio, independentemente e qualquer manifestação do
ofendido.

art. o anteprojeto da Comissão de reforma da parte espe cial do Código penal também tratava da mesma questão (art. Considerações preliminares a lei nº 4. lastro insuficiente é o mesmo que não ter lastro. acrescentou a cláusula quando legalmente exigida. 387). Consumação e tentativa. reuniu coisas desiguais. 5. o projeto que resultou na lei ora examinada. iv – sem autorização prévia da autoridade competente. previu em alguns dispositivos (arts. aludindo aos títulos ou valores mobiliários falsos e aos falsificados. sujeitos ativo e passivo do crime. iii – sem lastro ou garantia suficientes. 73 e 74) condutas semelhantes. de 2 (dois) a 8 (oito) anos. 7. “modificou sensivelmente a redação proposta por aquele anteprojeto. no nº ii. 4. para pior. no nº iv. não fez referência aos títulos ou valores mobiliários com lastro insuficiente. tipo objetivo: adequação típica. no nº i. acrescenta os títulos ou valores mobiliários irregularmente registrados. 8. a meu ver. dando a entender que. e. de qualquer modo. tipo subjetivo: adequação típica. nos termos da legislação. 3. 72. em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados. criando . com alguma vantagem linguística. e multa. Bem jurídico tutelado. 1. 7º emitir. pena e ação penal. cominando pena de um a quatro anos de reclusão. Considerações preliminares. ii – sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente. segundo manoel pedro pimentel. para o legislador. não se referindo aos títulos registrados mediante declaração falsa. que disciplinou o mercado de capitais. no nº iii.728/65.Capítulo vii títulos ou valores mobiliários Fraudulentos sumário: 1. 6. suprindo parcialmente a falta anterior. 2. quando legalmente exigida: pena – reclusão. oferecer ou negociar. visando a alcançar os registrados mediante declaração falsa. finalmente. títulos ou valores mobiliários: i – falsos ou falsificados. Classificação doutrinária.

não terá praticado o delito. secundariamente. bem como a fé pública que goza o mercado mobiliário e financeiro e. portanto. nas três condutas incriminadas. é perfeitamente admissível o concurso eventual de pessoas nas modalidades de coautoria e participação.”1 2. relativamente à conduta de emitir. Bem jurídico tutelado Como crime pluriofensivo protege. o patrimônio dos investidores.. o estado será sempre sujeito passivo de toda infração penal. destaca regis prado. tipo objetivo: adequação típica as condutas incriminadas são emitir. dessa forma. no caso.. direito penal econômico. assim.2 b) ‘oferecer’ significa ofertar. a simples elaboração do título é um indiferente penal. 252. luiz regis prado. que dependerá de complementação de outra. zelando pela regularidade das transações operadas em um dos relevantes segmentos do sistema financeiro nacional. a) ‘emitir’ significa expedir ou colocar em circulação o objeto da ação. igualmente. 2004. sujeito passivo. a tutela da fé pública dos títulos e valores imobiliários. o estado. prioritariamente. entretanto. dessa forma. aliás. p. se o fez. editada em outra lei. 67. confeccionar o título sem o colocar em circulação não constitui figura típica. que não exige qualquer qualidade ou condição especial. 3. que é o responsável pelo sistema financeiro nacional. p. mos- 1 2 manoel pedro pimentel. responderá como partícipe ou co-autor desse terceiro”. a inviolabilidade e a credibilidade do mercado de capitais. independentemente da existência de outras pessoas físicas ou jurídicas lesadas pela conduta. no entanto. e terceiro põe o título em circulação com a sua aquiescência. da compra e da venda de títulos e valores mobiliários. “se aquele que elabora e subscreve o título não o põe em circulação imediatamente. oferecer ou negociar. de crime comum. são paulo. pode ser qualquer pessoa que porventura venha a ser lesada pelo autor dessas infrações penais e. títulos ou valores mobiliários. como crime próprio somente pode ser cometido por gestor ou administrador de instituição financeira. . tratando-se. para o bom e regular funcionamento desse mercado.uma norma incompleta. reforçando. revista dos tribunais. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 4. é indispensável assegurar-se a retidão da emissão. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo pode ser qualquer pessoa das condutas de oferecer e negociar. secundariamente. além do patrimônio dos investidores.

p. são os concebidos já para enganar.. Crimes contra o sistema financeiro. podem representar direitos de propriedade de bens. com a finalidade de passar-se por verdadeiro. formado ou elaborado. 69. ou direitos de crédito. 245.trar. é o título verdadeiro que foi adulterado tanto em sua forma. “assim. por conseguinte. falso é a contrafação. a locução ‘de qualquer modo’ significa que qualquer das condutas – emitir. tipificará o crime. fazer negócio ou praticar qualquer ato de comércio com o objeto da ação típica. como acontece com os títulos de participação societária. são paulo. do título verdadeiro. segundo hugo de Brito machado. como acontece com os papéis relativos a financiamentos. b) falsificado. imitando o verdadeiro – a imitatio veri. fabricado. nesse sentido. Falsos ou falsificados Como se constata. ambos os vocábulos têm significados distintos: a) falso – é o título confeccionado. por sua vez.. sem vinculação.. falsos desde a origem. 1996. hugo de Brito machado. de crime de forma vinculada. porém foram posteriormente alterados para mudar a verdade que neles se continha.. i. falsos. comerciar. oferecer ou negociar – podem ser praticadas de forma livre. do oferecimento ou da negociação. que corporificam parcelas do direito de propriedade sobre o patrimônio social. p. expor à venda ou apresentar títulos ou valores mobiliários. por sua vez.3 trata-se de crime de conteúdo variado. falsificado é o título ou o valor mobiliário verdadeiro que sofre alteração na sua forma ou na sua essência. “por títulos ou valores mobiliários se hão de entender os papéis representativos de bens ou direitos. 189. que a locução ‘de qualquer modo’ significa que. seriam aqueles que têm origem idônea. segundo disposto nos respectivos incisos. abaixo analisados. Curso de direito tributário. Áureo natal de paula. fraudulenta. eivados de impostura total. mesmo que o sujeito ativo pratique as três condutas responderá por crime único. 11. ed. qualquer que seja o modo da emissão. são aqueles que foram adrede fabricados. . em detalhe importante. d) ‘negociar’ é transacionar. que é a reprodução por imitação. malheiros. imitando o verdadeiro. tratando-se.”4 as condutas tipificadas são complementadas pelas condições em que esses títulos não podem ser produzidos e comercializados.”5 em outros termos. Crimes contra o sistema financeiro nacional.. falsificados. isto é. reconhecia pimentel. enquanto título falsificado é a alteração ou modificação de docu mento existente (verdadeiro) ou. inteiramente ou não. p. por qualquer meio. na feliz síntese de pimentel: “Falso é o título ou o valor mobiliário que é inteiramente formado. para modificar-lhe o valor ou para outro fim que o autor da falsificação tenha em vista 3 4 5 pimentel. como em seu conteúdo.

o falso grosseiro não tem potencialidade lesiva. ludibriar.. ainda.] a oferta pública de títulos deve ser precedida de um processo. v. sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente.. como sustenta nucci: “o que é falsificado é igualmente falso (não verdadeiro. isto é. (ii) o lançamento do título em condições diversas das que constam no registro ou. se isso ocorrer. seguramente. (iii) título registrado irregularmente. 19 da lei nº 6. sem lastro ou garantia suficientes.385/76): “[. em qualquer dessas hipóteses. ainda. . os títulos ou valores podem estar registrados perante a autoridade competente. Com efeito. revestindo-se referida conduta de atipicidade.. pouco interessando se a falsidade é material (documento integralmente construído ou parcialmente modificado) ou ideológica (documento verdadeiro. não autêntico). pois todo título falsificado é igualmente falso. podem ser comercializados em condições diversas das constantes do registro e..”6 na realidade. p. mas preenchido de modo irregular. leis penais e processuais penais comentadas. 63. nos termos da legislação ‘lastro’ e ‘garantia’. demonstrador de capacidade de enganar a vítima. configurar-se-á o crime. em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados Compete à Comissão de valores mobiliários (Cvm) proceder ao registro da emissão pública de valores mobiliários (art. durante o qual os analistas da instituição farão minucioso exame dos documentos exigidos pela legislação.. absolutamente desnecessário. iii.]”8 nesse inciso segundo estão previstas três hipóteses ou modos pelos quais o crime se aperfeiçoa: (i) a falta do registro prévio. caso contrário não se poderá falar em crime.– a immutatio veri. Com efeito. p. Crimes contra o sistema financeiro nacional. tórtima. 1056. têm significados distintos. Crimes contra o sistema financeiro nacional. mas podem ter sido irregularmente registrados ou. aberto na Cvm. ii. embora ambos signifiquem formas diversas de assegurar que a instituição financeira atua corretamente ao colocar títulos no mercado financeiro.... realmente. Guilherme de souza nucci. sem uma definição 6 7 8 pimentel. 70.”7 É indispensável que o falso ou falsificado tenha idoneidade suficiente para enganar. por completo ou parcialmente). p. como.. não servindo para configurar o crime. o contrato entre a sociedade emissora e a instituição financeira coordenadora do lançamento dos papéis[. ‘lastro’. falso ou falsificado não passa de um excesso linguístico do legislador... g. se o falsum não tiver potencialidade ofensiva. o comportamento será atípico. para se fazer passar por verdadeiro.

dito de outra forma. que não poderão oferecer qualquer segurança ao mercado de capitais ou aos investidores. tipifica este crime. no caso de serem tomados. os papéis também não estão cobertos por garantia de outro tipo..728/65 (mercado de capitais). por sua vez. exemplifica tigre maia: “a empresa poderá estar autorizada a operar no mercado. iv. sem autorização prévia da autoridade competente. p. na sua feliz síntese: “sem lastro suficiente. g. emissão de debêntures por instituição financeira (Banco Central) etc. efetivamente. como as instituições financei - 9 pimentel. neste caso. como nas leis nºs 4. oferecidos ou negociados sem que existisse o suporte financeiro adequado para cobrir o seu oportuno resgate. . quando legalmente exigida a circulação regular de título e valores mobiliários necessita de prévia autorização de autoridade competente. não era outro o magistério de pimentel.. pode ser suprida por outra garantia que assegure a idoneidade e o resgate dos títulos. Caracterizará o crime fazer esses títulos circularem (emitir.”9 essa norma penal em branco encontra sua complementação em outras normas extrapenais. oferecimento ou negociação de títulos ou valores mobiliários. prevista na legislação. além de não ter lastro suficiente. títulos em geral (Banco Central). leis.. confundir essa autorização prévia para emissão. para que títulos ou valores mobiliários possam ser emitidos. pode ser real ou pessoal. na consulta a esses três diplomas legais.404/76 (sociedade por ações). Crimes contra o sistema financeiro nacional. a ausência de ‘lastro financeiro’. tem o sentido de respaldo.técnica específica. significa que os títulos ou valores mobiliários foram emitidos. sem garantia suficiente quer dizer que. ‘Garantia’. a elementar “quando legalmente exigida” deve ser interpretada em sentido amplo.. necessitam ter suporte financeiro para cobrir eventual resgate. v. com autorização para funcionamento de instituição finan ceira. não se pode. mas inexistir a autorização prévia exigível para negociar aquela específica emissão de determinados títulos mobiliários. infringiria o disposto no art. contudo. valores mobiliários (Comissão de valores mobiliários).385/76 (mercado de valores mobiliários) e 6. 6. 16 deste diploma legal. de cobertura de uma operação por outra. o conhecimento e o manejo da previsão constante neste artigo 7º implica. nesse sentido. decretos. que. deixando inteiramente a descoberto os títulos ou valores mobiliários. de acordo com a natureza de cada título. cuja ausência. ofertados ou negociados. 70. oferecer ou negociar) sem lastro ou garantia. necessariamente. pelo que se depreende do texto legal. títulos e valores mobiliários devem ter lastro e garantia suficientes para poderem circular como se ‘moeda’ fossem do sistema mobiliário. g. regulamentos etc. v.

não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado).. sem registro prévio perante a autoridade competente. elemento da culpabilidade (que pode ser potencial). dos crimes contra o sistema financeiro nacional. tipo subjetivo: adequação típica o tipo subjetivo é constituído tão somente pelo elemento subjetivo geral. não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial). É indispensável que o sujeito ativo tenha consciência da irregularidade de seus títulos ou valores e. 81. nessa forma.ras que não captam depósitos públicos. . 5. por violar formalidades necessárias para emissão. essa consciência deve ser atual. sem lastro ou garantia exigida pela legislação. configura essa infração penal pela falta de autorização prévia da autoridade competente.. formal (não exigência de produção material de resultado. nas modalidades emitir e oferecer (crime cometido em ato único). pois a norma penal tipificadora é proibitiva e não mandamental). e plurissubsistente. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. p. de forma vinculada (somente pode ser cometido violando as regras destacadas nos incisos do dispositivo legal. a tentativa). oferecer ou negociar títulos mobiliários falsos ou falsificados. isto é. real. sem autorização previa da autoridade competente. que apenas estão autorizadas a emitir debêntures quando previamente autorizados pelo BaCen. além da infração administrativa. contudo. não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do injusto e tampouco há previsão de modalidade culposa.”10 a ausência dessa formalidade. admitindo. individualmente. 6. quando legalmente exigida. como elemento cognitivo do dolo. por qualquer pessoa. admitindo. consumando-se com a própria ação). Classificação doutrinária trata-se de crime comum (pode ser praticado. em regra. na modalidade de negociar (a ação criminosa pode ser desdobrada em vários atos. efetiva no momento da ação. representado pela vontade consciente de emitir. não se confundindo. que é o dolo. instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado. 10 tigre maia. unissubsistente. coautoria e participação). portanto. oferecimento ou negociação de títulos ou valores mobiliários). com a consciência da ilicitude.

salta aos olhos a gravidade da conduta. em qualquer das modalidades descritas nos quatro incisos relacionados. a verdade é que a decisão de fixar esta ou aquela quantidade ou qualidade de pena é. independentemente da produção concreta de qualquer resultado sensorialmente perceptível. 8. por se tratar de crime plurissubsistente. em outros. arbitrária. Contudo. mas a certeza de sua punição.” . nas modalidades de emitir e oferecer. sem obedecer qualquer parâmetro objetivo. são reclusão. cumulativamente. sendo impossível seu fracionamento. inconformado com a gravidade dessas penas. a conduta de negociar. configurando-se sempre que for involuntariamente interrompida. deparamo-nos.7. geralmente. estabelece-se facilmente o consenso de que se trata de conduta de menor gravidade. facilitando a tarefa de cominar pena mais leve. em certos casos. muito evidente. pena e ação penal as penas cominadas. oferecer ou negociar. neste dispositivo. com sanção penal absurdamente grave. é inadmissível a figura tentada por tratar-se de crime unissubsistente. Consumação e tentativa Consuma-se o crime com a realização das condutas emitir. e multa. de dois a oito anos. pimentel destacava: “torna-se bastante clara a circunstância de não existirem parâmetros para a fixação das penalidades. ignorando-se que não é a gravidade da pena que pode surtir efeito preventivo geral. admite a tentativa. segundo postulado de Beccaria.

a seguinte redação: “Cobrar juro. Considerações preliminares trata-se de uma infração penal assemelhada a duas infrações constantes do Código penal. pena e ação penal. sujeitos ativo e passivo do crime. 7. no entanto. elemento normativo especial: em desa cordo com a legislação. invariavelmente. na nossa legislação anterior. serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários. do entendimento tradicional da doutrina que. administração de fundo mútuo ou fiscal. Consumação e tentativa.Capítulo viii Cobrança de Juros ou Comissões extorsivos sumário: 1. comissão. não encontramos antecedente similar ao dispositivo que passamos a considerar. 158) e concussão (art. novamente.2. 1. em desacordo com a legislação: pena – detenção. 4. 3.492/86. suge ria. Bem jurídico tutelado. assemelha-se. comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro. 8º exigir. 4. têm como objetividade jurídica a proteção da . 5. 2. 4. inclusive este. 4º. ao crime de usura disciplinado na lei de economia popular (art. Bem jurídico tutelado discordamos. juro. da lei nº 1521/51). Classificação doutrinária. de um modo geral. serviço de corretagem ou de distribuição de títulos ou valores mobiliários. tipo objetivo: adequação típica.1 exigência em desacordo com a legislação: vantagem indevida. Considerações preliminares. 396. art. 316). 8. alínea “a”. em desacordo com a legislação (vetado). ou taxa sobre operações de crédito. tem sustentado. manoel pedro pimentel já lembrava que o anteprojeto da Comissão de reforma da parte especial do Código penal. relativamente ao mesmo tema. de sete meses a dois anos. no art. que trazem em seu bojo o mesmo verbo nuclear: exgir. e multa”. que os tipos penais constantes da lei nº 7. tipo subjetivo: adequação típica. 2. administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio. extorsão (art. ainda.

. p. todavia. em segundo lugar.1 ou. que acreditam na “boa execução da política econômica do governo”.2 e por tórtima: “volta-se a tutela jurídica [. tigre maia. secundariamente. 8º responderemos criminalmente por sua infringência. prioritariamente.].. simplesmente. na verdade. adotamos o mesmo entendimento sustentado por tigre maia: “a objetividade jurídica imediata da norma é resguardar o patrimônio dos usuários do sistema contra exigências ilegais na realização de operações financeiras e mediatamente assegurar a confiabilidade no sFn”. Crimes contra o sistema financeiro nacional. em um mês. visaria à proteção de outros bens jurídicos. p.. 8º. ainda assim. por certo. portanto.“boa execução da política econômica do Governo”. tendo. a credibilidade é um atributo que assegura o regular e exitoso funcionamento do sistema financeiro como um todo. do sistema financeiro nacional. o bom e regular funcionamento do sistema financeiro repousa na confiança que a coletividade lhe atribui. o objeto jurídico é a proteção do patrimônio dos usuários do sistema financeiro nacional. e apenas. aliás. comprova os grandes equívocos que os governos praticaram em suas. atingido a 84% de inflação.. que não exige qualquer qualidade ou condição especial. verdadeiro. neste art. além 1 2 3 pimentel. ao longo da vigência desse diploma legal. desastrosas políticas econômico-financeira. a nossa história recente. p. protege-se a lisura. dos crimes contra o sistema. na essência. por que. todos nós “súditos” continuamos com a obrigação legal de respeitá-la e se infringirmos a proibição constante deste art. que. ardorosamente. mesmo que resulte comprovada que “a execução da política econômica do governo” não é boa. de crime comum. 67.”3 Consideramos absolutamente equivocada a afirmação reiterada de que o objeto jurídico “é a boa execução da política econômica do governo”. tórtima. de forma imediata. representa apenas um aspecto do objetivo maior de resguardar a própria confiabilidade do sFn. em determinado período. por dois aspectos fundamentais: primeiro. por que parte da presunção iure et iure de que a “política econômica do governo é sempre boa”. sustentamos. para a proteção do patrimônio dos usuários do sistema. tal preocupação. está o objetivo de resguardar essa confiabilidade que o sistema financeiro nacional requer.. a correção e a honestidade das operações atribuídas e realizadas pelas instituições financeiras e assemelhadas. o que não é. 83. . 3. cujos reflexos na boa execução da política econômica do governo já foram acentuados. muitas vezes. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. prioritariamente. cujos reflexos na “boa execução da política econômica do governo” é uma expectativa de todos nós.. na realidade. 74. tratando-se. Crimes contra o sistema financeiro nacional. a nosso juízo.. secundariamente. em absoluto..

compele o sujeito passivo ao pagamento indevido”4 (bancário-financeiro). 4 tigre maia. a mesma exigência fora do mercado. tipo objetivo: adequação típica trata-se de um tipo penal fantasioso. como extorsão (art. a conduta deve ser idônea para impor. inclusive. com os contornos. ser um operador do mercado financeiro. . fiscal. 158) e concussão (316). 25. ‘pedir’ não fazem parte do dispositivo examinado. 83. até porque. portanto. mediante violência ficta ou grave ameaça (violência moral). especialmente em relação às taxas de juro oficiais. inviabili zando praticamente a punição da proibição pretensamente existente. 4. Certamente. ‘aceitar’. pelo menos. não está presente nesse tipo de relação. em que a exigência decorrente do seu verbo nuclear exigir não é material. na medida em que. inviabilizam qual quer pretensão de efetividade da norma proibitiva sub examen. ao atribuído naqueles similares antes mencionados. temor. a despeito da similitude referida. constituindo. esse aspecto. isto é. demonstra-nos a postura governamental ao longo da vigência do diploma legal. no sujeito passivo. as manobras e as estratégias que as políticas monetária. não se pode. assiste razão. além de admitir naturalmente as figuras da coautoria e da participação. os verbos ‘solicitar’. enfim. qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dessa infração penal. no particular. fora do âmbito do sistema financeiro. o estado. ao utilizar a expressão ‘exigir’ a norma teve reduzido seu alcance àquelas situações em que o sujeito ativo. embora se trate de crime comum. pode ser qualquer pessoa que porventura venha a ser lesada pelos autores dessa infração penal. há um mínimo necessário de exigência. sofrer consequências graves. por óbvio. mas puramente ideológica. devendo. ao lamento de tigre maia quan do afirma: “no entanto. pode. receio de. Contudo. não será abrangida pelas normativas deste diploma legal. que sugerem violência implícita. sujeito passivo. em não aten dendo a exigência. tributária.. dos crimes contra ao sistema financeiro. por conseguinte. qual seja a de que o sujeito ativo exerça ou se encontre numa situação ou posição que lhe autorize poder exigir ou condicionar a operação desejada ao cumprimento de sua exigência.do rol especial constante do art. que é o responsável pela moralidade e pela credibilidade do sistema financeiro nacional. financeira e cambial têm adotado ao longo do tempo.. ser a própria instituição financeira e. a capacidade de fazer a vítima submeter-se à exigência. nesses tipos penais. considerando-se o significado atribuído nos tipos penais similares do Código penal. crime da competência da justiça estadual. secundariamente. dar o mesmo sentido à ação de exigir constante neste tipo penal. p. igualmente. poder de coação.

comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre as operações mencionadas no tipo penal. é incompreensível e até inaceitável nos crimes contra o sistema financeiro. não existindo função ou não havendo relação de causalidade entre ela e o fato imputado. no caso. pois se não contrariasse a legislação não seria indevida. que.. que. através de seus administradores. diretores ou gerentes. que. 75. à disposição legal. seria razoável. é necessário que a vantagem exigida seja indevida. podendo existir. ‘constrange’ o sujeito passivo com sua ‘exigência’. p.. taxas excessivas não correspondam. É indispensável que a exigência. comissão etc.”5 no mesmo sentido. residualmente. no mercado financeiro se poderá comprovar ocorrência de eventual exigência. ademais. É direta quando o sujeito ativo a formula diretamente à vítima ou de forma explícita. tem a acepção de reclamar sob ameaça explícita ou implícita. essa exigência da vantagem indevida pode ser direta ou indireta. Crimes contra o sistema financeiro nacional. para não dizer nunca. deixando clara a sua pretensão. manoel pedro pimentel. provavelmente fora do âmbito financeiro.) contra lege. para que se configure o delito. o sujeito ativo constrange a vítima a lhe conceder a vantagem indevida. se tem sentido lá nos crimes contra o patrimônio ou mesmo contra a pessoa. é indireta quando o sujeito se vale de interposta pessoa ou quando a fórmula tácita. firma convênio com alguma entida- 5 6 tórtima. qualquer outro crime. É equivocado e desproposital falar-se em temor. para possibilitar a criminalização de alguma operação excessivamente onerosa.68.. Crimes contra o sistema financeiro nacional. raramente. controladores. era a manifestação de pimentel que afirmava: “tal como ocorre no crime de extorsão. no direito penal. no todo ou em parte. Como destaca tórtima: “o verbo que descreve a conduta incriminada no art. o texto legal usa elementar normativa “em desacordo com a legislação” para definir que a exigência deve constituir uma vantagem indevida. impor ao sujeito passivo o atendimento de sua pretensão. p.o verbo nuclear ‘exigir’ tem o sentido de obrigar. remuneração (juro. não se pode falar em crime de extorsão financeira. que se utilizassem verbos nucleares como ‘solicitar’. o temor provocado naquele que sofre o constrangimento é que o leva a ceder à exigência. seja motivada pela importância da função que o agente exerce ou pelo posto que ocupa. implícita ou explícita. em que “as armas” são de outra natureza e ninguém impõe medo ou constrange ninguém. ordenar. juro.. 8º é exigir. isto é. valendo-se da função que exerce ou do posto que ocupa. implícita ou sub-repticiamente. pois naquele há uma imposição do sujeito passivo. Convém destacar que ‘exigir’ não se confunde com o simples ‘solicitar’ (verbo núcleo da corrupção passiva). nesta infração penal. . como consta do texto legal. ‘estipular’ ou ‘acordar’. Quando eventualmente a instituição financeira.”6 na verdade.

5ª ed. comissão ou qualquer outra remuneração. que não é amparada pelo ordenamento jurídico. e uma exigência desta natureza busca.de. Com efeito. exigência em desacordo com a legislação: vantagem indevida a elementar normativa constante do tipo penal – exigência em desacordo com a legislação –. simplesmente.7 o faz expressamente. nessas circunstâncias. 4. porém. associação ou algo assemelhado. não caracteriza a exigência contida no art. a nosso juízo. verificando-se com a simples exigência da ‘vantagem indevida’. 3. enfim. Contudo. v. o objeto material da conduta nuclear ‘exigir’ é “juro. comissão ou qualquer outra remuneração). parte especial. a vantagem pode ser presente ou futura. p. conforme destacamos ao examinarmos os crimes de extorsão (art. o que é visivelmente incompatível com a celebração de convênio. 158) e extorsão mediante sequestro (art. em desacordo com a legislação”. é uma forma diferente de o legislador proibir a obtenção coercitiva de vantagem indevida. a ilegalidade da vantagem é deter minada por norma extrapenal. que vantagem indevida de natureza econômica. independentemente de ser atendida pelo ofendido. mesmo que possa ser obtido indiretamente. impor. é fundamental que a exigência preceda à obtenção da ‘indevida vantagem’ (juro. posicionamento normalmente adotado na disciplina dos crimes patrimo niais (arts. ordenar. ora. não só não há defini ção da natureza da vantagem exigida. por isso. tratado de direito penal. afirma-se que a vantagem pode relacionar-ser a qualquer ganho. normalmente. sustentamos. mesmo que excessivas. injusta. estabeleçam taxas de juro. lucro ou benefício de natureza patrimonial. a exigência não pode ser posterior a ela. outra coisa não é. a necessidade de a ‘vantagem’ ser de natureza econômico-patrimonial. para não dizer ilegal. comissão ou qualquer outro tipo de remuneração” sobre as operações que menciona e. nesse sentido. uma forma distinta de referir-se à vantagem indevida. o crime de ‘extorsão financeira’ é formal. existe uma convergência de vontades. determinar. sua consumação não depende da ocorrência do resultado naturalístico. ao contrário.1. sociedade. ou seja. não o celebram. através do qual. quando a lei quer restringir a vantagem à natureza econômica. . uma vantagem indevida. 8º que ora examinamos. são paulo. vantagem ‘indevida’ é aquela que é ilícita. discorda ou simplesmente não aceita os termos do acordo. 7 Cezar roberto Bitencourt. ‘exigir’ significa reclamar. que é. porventura.. no dispositivo em exame. mas simplesmente “exigir. indiscutivelmente. na celebração de um convênio não há exigência de qualquer das partes. Quando uma das partes diverge. 155 a 183). de um modo geral. 159). no entanto. 2009. isto é. obviamente. ademais. repetindo. contra lege. ilegal. 102-3 e 115-8. como sequer refere-se à vantagem alguma. saraiva.

em sentido semelhante.2. no caso. 84. à evidência.. assim sendo. transportando-se para o Código penal. embora integrem a descrição do crime. 316 do Cp). a exemplo de corrupção e concussão. Com efeito.e se não houver exigência. caracterizadores da ilicitude. esses elementos normativos especiais da ilicitude normalmente são representados por expres sões como ‘indevidamente’. mas simples solicitação de juro. p. digamos. ‘sem justa causa’.492/86. referemse à ilicitude e. comissão ou outro tipo de remuneração). condutas atípicas. que os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos jurídicos normativos da ilicitude. destaca tigre maia: “a simples solicitação ou o mero pedido ou cobrança. . deve favorecer o acusado. caracterizar crime de estelionato ou de corrupção passiva”. portanto. ‘injustamente’. não se aperfeiçoa o crime descrito neste artigo 8º da lei nº 7. constituem elementos sui generis do fato típico. desde logo. 4. estes. na medida em que é. não há uma espécie de crime subsidiário que pudesse subsumir a conduta de solicitar. no âmbito dos crimes contra o sistema financeiro. financeiras? neste caso. a dúvida. mas apenas em corrupção passiva (art. 317 do Cp). assim como a comprovação de que se trata de concussão (exigência do funcionário) e não de corrupção ativa (oferta ou promessa). comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operações. in generi. do âmbito do sistema financeiro nacional. relativamente à cobrança excessiva de encargos financeiros (juro.8 fora. não se poderá falar em concussão (art. enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal. na medida em que são. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. caracterizador da ilicitude. serão indiferentes penais ou poderão. devendo-se interpretar sempre como simples solicitação ou adesão que seriam. ‘em desacordo com a legislação’ etc. modalidade mais frequente e consentâneas com a objetividade jurídica pretendida. 8 rodolfo tigre maia. na praxis. ao mesmo tempo. certamente. por outro lado. elemento normativo especial: em desacordo com a legislação a locução ‘em desacordo com a legislação’ é elemento normativo do tipo de valoração jurídica com dupla valoração dogmática: é elemento sui generis do fato típico. ‘sem permissão legal’. essa dificuldade também poderá surgir na hipótese da denominada ‘extorsão financeira’ ou ‘cobrança de juros ou comissões extorsivos’ sobre a necessidade de distinguir se houve exigência ou solicitação. conforme as circunstâncias concretas. a demonstração de que se trata de solicitação (corrupção passiva) do funcionário corrupto e não exigência (concussão) enfrenta grande dificuldade probatória. pois bem. se houve imposição ou simples adesão etc. ‘sem licença da autoridade’. Cumpre destacar. ao mesmo tempo..

admitindo não ser muito raro coincidirem erro de tipo e erro de proibição. e se as características especiais do dever jurídico forem um elemento determinante da tipicidade concreta. sua valoração jurídica. 9 10 11 12 Claus roxin. segundo se refira a circunstâncias determinantes do injusto ou somente à antijuridicidade da ação”. para Claus roxin. de outro.11 a seu tempo. o melhor entendimento. a realização dessa distinção. constitui erro de tipo. o procedimento para essa decomposição. . 60. deve ser tra tado como erro de tipo. eventual erro que incidir sobre a existência de permissão legal para a emissão de títulos ao portador caracteriza erro de tipo. deve ser semelhante ao utilizado pela teoria limitada da culpabilidade para resolver o erro incidente sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação.10 “trata-se de elementos de valoração global do fato”. p. qualquer erro sobre eles deve ser tratado como erro de proibição. afirma: “o caráter seqüencial das distintas categorias obriga a comprovar primeiro o problema do erro de tipo e somente solucionado este se pode analisar o problema do erro de proibição”. especialmente naqueles casos em que a constatação dos fatos já implique. assim. essa tese de Welzel é inaceitável. el error en derecho penal. muñoz Conde.. no entanto. excludente do dolo. os primeiros pertencem ao tipo. devendo ser abrangido pelo dolo. por isso. porque. 1979. Buenos aires. pois. depalma. por conseguinte. sugerida por Jescheck. p. 337. os últimos. o erro sobre elas deve ser tratado como erro de tipo. 217. logo. afinal.9 “nem sempre constitui um erro de tipo nem sempre um erro de proibição (como se aceita em geral). derecho penal alemán. tratado de derecho penal. a nosso juízo. porque nele se localiza. em relação à natureza do erro sobre esses elementos normativos é sustentado por muñoz Conde. pode ser muito difícil. no entanto. da ilicitude. p. que devem. defendendo uma corren te minoritária.. mas pode ser ora um ora outro. sustentava que os elementos em exame.. a qual deve abranger todos os elementos da conduta tipificada. para outros. em síntese. teoria del tipo penal. a nosso juízo. são elementos do dever jurídico e.12 que.. à antijuridicidade. de um lado. naquelas partes que os integram (descritivos e normativos).há grande polêmica em relação ao erro que incide sobre esses elementos: para alguns.. Welzel. embora constantes do tipo penal. em sentido semelhante. naquelas que afetam o próprio juízo de valor. pode-se concluir. p. simultaneamente. que afetam as bases do juízo de valor e. ser decompostos. na medida em que implica aceitar a violação do caráter ‘fechado’ da tipicidade. aqueles elementos tratam exatamente da antijuridicidade da conduta. constitui erro de proibição.. por conseguinte. como o dolo deve abranger todos os elementos que compõem a figura típica. Jescheck. para Jescheck. 234. hans Welzel.

pois a norma penal tipificadora é proibitiva. o exaurimento do crime. Convém destacar. 6. dependendo das circunstâncias pode ser unissubjetivo. que. comissão ou qualquer outro tipo de remuneração em desacordo com a legislação. no entanto. ademais. comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. representado pela vontade consciente de exigir juro. for mal (consuma-se independentemente da produção efetiva de determinado resultado). somente. e não mandamental). de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessa infração penal. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). ou seja. não é necessário que se efetive o atendimen to da exigência com a aceitação do ofendido. admitindo. plurissubsistente (pode ser desdobrado em vários atos. especificador do dolo e tampouco há previsão de modalidade culposa. Consumação e tentativa Consuma-se o crime de extorsão financeira com a simples exigência do sujeito ativo. doloso (não há previsão legal para a figura culposa). comissão ou qualquer outra remuneração sobre operação referida no tipo penal. que é o dolo. . podendo ser realizado do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). 7. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa. qual seja.5.492/86 é formal e consuma-se com a mera exigência da vantagem indevida (em desacordo com a legislação). Com efeito. coautoria e participação). não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do injusto. no momento em que o sujeito passivo toma conhecimento de seu conteúdo. o crime capitulado no art. instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado. independentemente de ostentar determinada qualidade ou condição especial). tipo subjetivo: adequação típica o tipo subjetivo é constituído tão somente pelo elemento subjetivo geral. razão pela qual eventual conduta imprudente. 8º da lei nº 7. individualmente. esta consciência nada mais é que o elemento intelectual do dolo que deve abranger todos os elementos da descrição típica. que é indispensável ficar demonstrado que o sujeito ativo tem consciência de que a cobrança que exige da remuneração do capital está acima do permitido pela legislação em vigor. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. juro. negligente ou imperita estará fora do alcance do sistema punitivo penal. contudo. se ocorrer. que se encontrava perfeito e acabado com a imposição do sujeito ativo. representará. integram a mesma conduta).

nesta hipótese. caracterizar-se tentativa de extorsão financeira. pode ser que a exigência se revista de diversos atos. pois se trata de crime unissubsistente. dependendo da idoneidade de exigência.dogmaticamente. teoricamente. por exemplo: a exigência da vantagem indevida é feita por meio de correspondência. como todos os crimes deste diploma legal. pena e ação penal a pena cominada é reclusão de um a quatro anos e multa. é pública incondicionada. concretamente. de ato único. a ação penal. sendo interceptada pela autoridade policial antes de a vítima conhecer seu conteúdo. devendo a autoridade competente agir ex officio. Contudo. que se extravia. . não admitindo fracionamento. pode. a tentativa é inadmissível. isto é. 8.

custodiados nos estabelecimentos especializados. Crimes do clarinho branco. sujeitos ativo e passivo do crime.1 distinção entre falsidade material e falsidade ideológica. 7. p.. 4. 5. tipo objetivo: adequação típica. e multa. Considerações preliminares. 9º Fraudar a fiscalização ou o investidor.. que é distinto. 390. pena e ação penal. ou fazer inserir. bancos comerciais e de investimentos. Crimes do colarinho branco. antonio Carlos rodrigues da silva. 3. as cautelas representativas de aquisição dessas ações. nas corretoras e distribuidoras ou em entidades assemelhadas ou equiparadas. 87. 2. existem “os certificados e extratos de ações..2 1 2 tórtima. ou ainda na bolsa de valores.. em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários. 73. 4.. declaração falsa ou diversa da que deveria constar: pena – reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos. com o intuito de induzir a erro a autoridade pública ou o investidor. juridicamente tutelados pelo tipo em questão”. p. os extratos comprobatórios de quotas de fundos etc. 8. debêntures e nps. inserindo ou fazendo inserir. 1. 6. de um modo geral. art. Bem jurídico tutelado.Capítulo iX Falsidade ideológica Financeira sumário: 1. . em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários.”1 os títulos e valores. lembra tórtima que referido dispositivo já foi objeto de preocupação da Comissão de reforma da parte especial do Código penal. declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar. debêntures e notas promissórias escriturais. in verbis: “art. inserir. pelo especial fim de agir. são representados por documentos que lhes dão um cunho oficial. por essas razões. Consumação e tentativa. Considerações preliminares trata-se de modalidade especial de falsidade ideológica prevista no Código penal (art. 299). tipo subjetivo: adequação típica. da qual se distingue por ser mais específica e. fundamentalmente. Classificação doutrinária.

dos crimes contra o sistema financeiro nacional. José Carlos tórtima. pode ser qualquer pessoa que porventura venha a ser lesada pelos autores dessa infração penal. 25. Crimes contra o sistema financeiro nacional. inadmitindo. que é o responsável pelo sistema financeiro nacional. é indispensável assegurar-se a retidão das informações3 contidas na escrituração e na contabilização de todas as operações. igualmente. 86. especificamente. não destoando de todo. para proteger o sFn. para o bom e regular funcionamento desse mercado. sempre o estado será sujeito passivo.. p. além do rol especial constante do art.6 3 4 5 6 Falta a nota de rodapÉ rodolfo tigre maia. pode. ser a própria ins tituição financeira e. Crimes contra o sistema. pimentel.2. para a qual o sujeito passivo principal “é o estado.”5 objeto material é o documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. mas. por sua vez.. serão os investidores. mediatamente. inclusive. vítimas da fraude. neste dispositivo. quer com a finalidade tributária. ainda. mas protegendo também o interesse estatal na fiscalização do mercado. p. visa assegurar a estabilidade e a credibilidade do sFn. 3.. tutelando-se. na realidade. zelando pela regularidade das transações operadas em um dos relevantes segmentos do sistema financeiro nacional. Bem jurídico tutelado o bem jurídico tutelado. quer exercendo-a para fins de controle de seu funcionamento. tratando-se. portanto.. a fé pública da documentação dos títulos e valores imobiliários. o estado.. fraude à fiscalização e aos investidores.. inclusive.”4 no mesmo sentido. tórtima sintetiza: “a tutela imediata da lei exercese aqui sobre o interesse estatal na fiscalização do mercado e sobre o patrimônio do investidor. além do patrimônio dos investidores e das próprias instituições financeiras. 73-4. afirmando: “cuida-se de resguardar o patrimônio dos investidores. com a possibilidade normal de coautoria e participação. qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dessa infração penal e. de qualquer modo. além da fiscalização. o próprio tigre maia reconhece. sujeito passivo. ofendido na boa execução da política econômica do Governo. elemento jurídico-normativo do tipo penal. podendo concorrer com ele outros ofendidos. dessa forma. 83. a tutela prioritária do patrimônio privado. prejudicados efetiva ou potencialmente”. secundariamente. p. que não exige qualquer qualidade ou condição especial. de crime comum. pimentel encabeça aquela corrente que contestamos. sendo. é a inviolabilidade e a credibilidade do mercado de capitais. portanto. .

Com efeito. o especial fim é “prejudicar direito. descrita no Código penal. ‘inserindo ou 7 8 antonio Carlos rodrigues da silva. que é exatamente a fraude praticada contra a fiscalização ou o investidor. no capítulo relativo à “apropriação indébita financeira” (art. com o de falsidade ideológica (art. criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. 162. não passa de mera aparência. contudo.. que tem o sentido de enganar. para onde remetemos o leitor. como destaca a família delmanto: “o núcleo é fraudar. 299 é mais abrangente. leis penais e processuais penais comentadas. independentemente da existência de outras pessoas físicas ou jurídicas lesadas pela conduta. 4.” a semelhança. a diferença mais relevante das duas figuras reside no especial fim de agir consagrado em cada tipo penal: no tipo especial (art. como vimos anteriormente. enquanto o fim especial do art. criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. tipo objetivo: adequação típica a conduta descrita neste art. 299). repetindo. ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. com forma vinculada.”7 (grifamos). o estado será sempre sujeito passivo da relação criminosa. em outros termos. 31. ao contrário do que ocorre na simulação prevista no art.”8 no entanto. declaração que dele deveria constar..É absolutamente equivocada a orientação de alguns autores ao insistirem que o estado é sempre e obrigatoriamente o sujeito passivo principal de praticamente todas as infrações contra o sistema financeiro nacional. com o fim de prejudicar direito. representado pelas pessoas jurídicas de direito público interno. 299 do Cp. ou seja. 9º). a conduta incriminada. isto é. p. delmanto et al. in verbis: “omitir. o fim é fraudar a fiscalização ou o investidor.. titulares dos bens e interesses lesados pelas condutas típicas reprimíveis. 9º) constitui somente o meio de realização do crime nele previsto. ludibriar. o falso contido na falsidade ideológica financeira (art. induzir em erro a vítima. inserindo ou fazendo inserir (condutas comissivas. portanto) declaração falsa ou diversa da que deveria constar. ao passo que na falsidade ideológica do código penal. na medida em que o falso descrito no artigo da lei especial não é o crime em si.. sugerimos consultar nossa manifestação diametralmente oposta. em documento público ou particular. . com a diferença de que o tipo em exame é mais específico (fraudar a fiscalização ou o investidor). enganar. é ‘fraudar’ a fiscalização ou o investidor. 299. ludibriar. 9º guarda estreita semelhança com aquela contida no art. Crimes do colarinho branco. 5º). atribuída ao crime descrito no dispositivo da lei especial. como se constata na seguinte citação: “sujeito passivo é o estado. para não sermos repetitivos. p. mas até mesmo esse elemento subjetivo especial do injusto dos dois tipos é parecido.

levar a erro.”10 realmente. p. tratando-se. p. porque fora de propósito ou fora do contexto.. destaca tórtima. para Guilherme nucci: “[. na qual o agente atua por interpos ta pessoa. ao falso ou incompleto entendimento da realidade fática. falsa ou diversa da que deveria constar e. eventualmente inocente ou inimputável (autoria mediata)”. inserir significa incluir ou introduzir para que fique constando. em outros termos. configurando-se crime impossível por absoluta inidoneidade do meio utilizado. este delito situa-se no âmbito das instituições financeiras. não servindo para configurar o crime. ambas podem ser insertas em documento público ou particular. ou seja. a fraude. quais sejam. .] o falso grosseiro não tem potencialidade lesiva. 1059. previu o legislador duas formas ou modos de fraudar a fiscalização e o investidor. que é seu meio de execução. não corresponde ao conteúdo autêntico que deveria apresentar. bem como a outras leis especiais. por outro lado.. como se constata.. b) diversa da que deveria constar – não é falsa. diferente das conhecidas fraudes espalhadas em diversos artigos do Código penal. nesta infração penal. mas tampouco corresponde ao real conteúdo que deveria ter. leis penais e processuais penais comentadas. no mesmo sentido. demonstrador de capacidade de enganar a vítima. sobre fato juridicamente irrelevante perante o bem jurídico protegido. declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar”: a) inserindo (introduzindo – diretamente) ou b) fazendo inserir (forma indireta.. é sui generis.] em títulos ou valores mobiliários. “inserindo ou fazendo inserir [. por exemplo. Guilherme de souza nucci.fazendo inserir’ são os meios (ou modos) através dos quais o legislador prevê a forma de fraudar a fiscalização e os investidores. 9 10 José Carlos tórtima. se o falsum não tiver potencialidade ofensiva. por interposta pessoa) declaração falsa ou diversa da que deveria constar. por conseguinte. na medida em que não é representada por nenhum ardil. de declaração inoportuna. Fazer inserir é a modalidade indireta de agir. tratando-se. impertinente e inútil.. revestindo-se referida conduta de atipicidade ou. se outro for o documento falsificado. portanto. 74. versando. nesse sentido. Fraudar tem o sentido de ludibriar. que pode ser direta (pessoalmente) ou indireta (por interposta pessoa). tanto por funcionário público ou não. de uma fraude de conteúdo ideológico e não material. estratagema ou artifício. indicada pela locução inserindo ou fazendo inserir. ludibriar a fiscalização ou o investidor.. 299 do Código penal. o comportamento será atípico. “o falsum destina-se aqui a fraudar a fiscalização ou o investidor. por outro lado. ainda que também seja verdadeira. caso contrário não se poderá falar em crime. há duas possibilidades de declarações..9 É indispensável que o falso ideológico tenha idoneidade suficiente para enganar. pode dar ensejo a aplicação do art. Crimes contra o sistema financeiro nacional. ambas têm significados distintos: a) a falsa – aquela que contraria o real conteúdo que deveria ter..

finalmente.. no mesmo sentido da nossa orientação. enquanto a falsidade material afeta a autenticidade do documento em sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco. diferenciando-se ambas de modo que. não se deve falar em substituta. portanto. descumprindo um comando proibitivo. a omissão de declaração que deveria constar de documento público ou particular constitui conduta atípica. assim. 87.. ou seja. 299 do Cp. como afirmam alguns autores. obviamente são situações diferentes com significados igualmente distintos. porque na primeira o agente faz uma afirmação falsa. Crimes contra o sistema. p. a falsidade ideológica na forma omissiva. p. ocorre a substituição de uma declaração verdadeira e substancial por outra também verdadeira.. na figura de omitir descumpre uma norma imperativa. o cerne deste equívoco reside no fato de equiparar as duas figuras do art. a exemplo da primeira figura prevista no art. como sylvio do amaral: “as duas modalidades distinguem-se fundamentalmente. mas simplesmente em omissão da declaração verdadeira. por exemplo. constitui lacuna que não pode ser suprida por analogia.. Crimes contra o sistema financeiro.. esta figura não se refere à omissão. a falsidade ideológica afeta-o tão somente em sua ideação. sintetizando.] declaração que dele devia constar” e declaração “[. . a pura e simples omissão não se confunde com a inserção de declaração diversa da que deveria ser escrita. mas a figura da ‘omissão’ lá da falsidade ideológica constante do Código penal não pode ser aplicada por analogia no tipo especial que ora examinamos. 82. pimentel. enquanto. uma simples mentira.. 299 do Cp. no pensamento que suas letras encerram. a declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita. que é expressa pelo verbo omitir.não nos parece adequado falar-se em declaração substituta. é igualmente equivocado afirmar-se que. a omissão de declaração que deveria constar de documento. na hipótese de declaração diversa da que deveria constar. deve recair sobre fato juridicamente relevante. a falsidade ideológica versa sobre o conteúdo do documento ou 11 12 sylvio do amaral apud rodolfo tigre maia. num jogo de compensação do intérprete. é necessário que a declaração ‘indevida’ constitua elemento substancial do ato no documento. na segunda.”12 na verdade. caso contrário.] diversa da que devia ser escrita”. não prevista no tipo penal especial. mera irregularidade ou simples preterição de formalidade não constituirão o falsum idôneo a enganar ninguém. 299 do Cpp “omitir [. quando essa denominada ‘declaração substituta’ for igualmente verdadeira e substancial.. seriam redundantes. mas inócua ou impertinente ao caso. excluindo. mas é importante destacar que o tipo em exame refere-se à falsidade ideológica e não à falsidade material. como se significassem a mesma coisa.. pimentel professava: “ao contrário do tipo previsto no art.”11 por outro lado. enquanto na “declaração diversa da que deveria ser escrita” é a inclusão de declaração não falsa. deixando de incluir declaração verdadeira.

título. o documento é formalmente perfeito. ao contrário da falsidade documental. Comentários ao Código penal. total ou parcialmente. na falsidade ideológica. 297 ou 298). sob o aspecto material. sobre o conteúdo das idéias. algumas questões especiais merecem destaque. construindo um novo ou alterando o verdadeiro. exteriores ou físicas do documento. . inexistem rasuras. na criminalização da falsidade ideológica protege-se a fé pública no que se refere à autenticidade do documento em seu aspecto substancial. segundo o magistério de damásio de Jesus. na primeira. houver revogação do mandato ou “tiver cessado a obrigação ou faculdade de preencher o papel”. por fim. pontualmente. há crime de falsidade material (art. distinção entre falsidade material e falsidade ideológica a falsidade de um documento pode apresentar-se sob duas formas: material ou ideológica. Quanto à falsidade em folha assinada em branco entende-se que: a) é crime de falsidade ideológica. v. 9. isto é. 1988. o sujeito modifica as características originais do objeto material por meio de rasuras.14 na verdade. daí também chamar-se de falso ideal”. b) se o papel estava sob a guarda do agente ou foi obtido por outro meio criminoso. 5. Falsidade ideológica e falsidade material apresentam substanciais diferenças. saraiva. “o vício incide sobre as declarações que o objeto material deveria possuir. omissões ou acréscimos. na hipótese anterior. direito penal. p. o vício incide sobre a parte exterior do documento. a alteração ocorre nas características originais.13 4. a falsidade material altera o aspecto formal do documento. altera o conteúdo do documento. é verdadeiro.”15 13 14 15 heleno Cláudio Fragoso. rio de Janeiro. se a folha foi abusivamente preenchida pelo agente. nelson hungria. sendo preenchido de forma abusiva. mantendo inalterado seu aspecto formal. na falsidade documental ou material. ainda que seu conteúdo seja verdadeiro. emendas. no falso ideológico. emendas. falsa é a idéia que ele contém. parte especial. a falsidade ideológica. sem contrafação ou alteração. por sua vez. são paulo. 4. não sua forma). naquela. damásio de Jesus. considera-se o conteúdo intelectual (ideal do documento. a fal sidade ideológica afeta-o tão-somente na sua ideação. v. parte especial. 272. por sua vez. números etc. que tinha sua posse legítima. no falsum material.1. c) quando. p. independentemente de perícia. p. o agente também responde por falsidade material. basta a potencialidade do dano. no pensamento que as suas letras encerram. 358. nesta. o documento. em que se leva em consideração o aspecto material. enquanto a falsidade material diz respeito a sua forma. borrões. sobre seu aspecto físico. substituição de palavras ou letras. como já advertia nelson hungria: “enquanto a falsidade material afeta a autenticidade ou a inal terabilidade do documento na sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco. lições de direito penal.

Convém destacar. razão pela qual eventual conduta imprudente. a nosso juízo. contudo. individualmente. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo especial para exe cução dessa infração penal. embora não esteja expressa. representado pela vontade consciente de fraudar a fiscalização ou o investidor. implícita. nessa infração penal – fraude mediante falsidade ideológica – não há previsão de modalidade culposa. 6. tipo subjetivo: adequação típica o tipo subjetivo é constituído tão somente pelo elemento subjetivo geral. contudo. não nos parece. essa consciência nada mais é que o elemento intelectual do dolo que deve abranger todos os elementos da descrição típica. admitindo. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa. justa causa para a ação penal. especificador do dolo. por conseguinte. e o que caracteriza a plurissubsis- . não ocorrendo essa finalidade especial. basicamente. há exigência. tendo consciência. autônomos e. pois a norma penal tipificadora é proibitiva e não mandamental). não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial). e unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. 5. basta a potencialidade de dano e independe de perícia. material (ação e resultado ocorrem em momentos distintos. podendo ser realizado do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). da falsidade da declaração inserida.resumindo. a falsidade ideológica versa sobre o conteúdo do documento. negligente ou imperita estará fora do alcance do sistema punitivo penal. o tipo penal não se aperfeiçoa. no falso ideológico. enquanto a falsidade material diz respeito a sua forma. qual seja o especial fim de fraudar a fis calização ou o investidor. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). do elemento subjetivo especial do injusto. que é o dolo. modificando a verdade sobre fato juridicamente relevante. iguais. comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. que é indispensável ficar demonstrado que o sujeito ativo conhecia a verdade relativa à declaração a ser inserida no documento. instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado. ou seja. a consumação somente ocorre quando a fraude produz o resultado. ademais. que se possa defini-lo como plurissubsistente. inserindo ou fazendo inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários. na tipificação de fraude mediante falsidade ideológica financeira. pois os vários atos que caracterizam o crime habitual são independentes. em outros termos. não havendo. fraudando a fiscalização ou o investidor). coautoria e participação.

. o falso somente apresenta relevância jurídica quando penetra na relatio ad homines. enfim. são reclusão. como todos os crimes deste diploma legal. e multa.. cumulativamente. Crimes contra o sistema financeiro nacional. com a efetiva realização do falso. cumpre notar que a simulação fraudulenta (servindo de docu mento de engano e locupletação ilícita). frustrado o objetivo de levar o lesado a erro”. devendo a autoridade competente agir ex officio. mediante falsidade ideológica. não encontrando adequação típica. fragmentando a ação humana). inserindo ou fazendo inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar. 299 do Cp.17 8. consideramos esta infração penal de natureza material. pena e ação penal as penas cominadas. 7. tem-se entendido que a simulação configura o crime de falsidade ideológica. considerando-se crime material. pois a falsidade mantida em sigilo é incapaz de produzir qualquer efeito. a tentativa. fraude à execução etc. é pública incon dicionada. p. 75. p. a ação penal. pois o resultado encontra-se temporalmente separado da conduta. ao contrário da similar contida no art. o que ocorre quando a inserção se dá. de um a cinco anos. é admitida nas modalidades inserir e fazer inserir. Consumação e tentativa Consuma-se o crime de fraudar.. Crimes contra ao sistema financeiro nacional. ante a absoluta ausência de potencialidade lesiva.16 Consuma-se o crime. 16 17 no mesmo sentido.. como exemplifica tórtima. Com efeito. tórtima. os documentos mencionados. em certos casos. Contrariamente ao entendimento de boa parcela da doutrina. o resultado ocorre somente quando é atingido o objetivo de fraudar a fiscalização ou o investidor. .tência é a existência de uma mesma ação humana que pode ser divida em atos do mesmo comportamento. como duplicata simulada. por qualquer motivo alheio à sua vontade. deixa o quadro dos crimina falsi para figurar entre os crimes patrimoniais. “podendo o agente inserir a declaração falsa no documento e ter. com a prática das condutas. independentemente da manifestação de quem quer que seja. 75. José Carlos tórtima. no entanto.

de um modo geral. p. sujeitos ativo e passivo do crime.”1 os títulos e valores. Crimes do colarinho branco. 4. antonio Carlos rodrigues da silva. fundamentalmente. as cautelas representativas de aquisição dessas ações. por essas razões. custodiados em estabelecimentos especializados.2 1 2 tórtima. ou fazer inserir. 7. 3. inserir. 5.. existem “os certificados e extratos de ações. 2. 87. pena – reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.. em demonstrativos contábeis de instituição financeira. os extratos comprobatórios de quotas de fundos etc. ou ainda na bolsa de valores. Consumação e tentativa. tipo subjetivo: adequação típica. 4.. Crimes do clarinho branco. 1.. . 299). Classificação doutrinária. Considerações preliminares trata-se de modalidade especial de falsidade ideológica prevista no Código penal (art. in verbis: “art. 73. da qual se distingue por ser mais específica e.1. p. debêntures e nps. são representados por documentos que lhes dão um cunho oficial. juridicamente tutelados pelo tipo em questão”. 390. debêntures e notas promissórias escriturais. corretoras e distribuidoras ou em entidades assemelhadas ou equiparadas. seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários. em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários. art. Bem jurídico tutelado. que é distinto. com o intuito de induzir a erro a autoridade pública ou o investidor. pena e ação penal. impossibilidade de pretensa interpretação extensiva da descrição típica. lembra tórtima que referido dispositivo já foi objeto de preocupação da Comissão de reforma da parte especial do Código penal. declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar. 8.Capítulo X Falsidade em demonstrativos Contábeis sumário: 1. Considerações preliminares. pelo especial fim de agir.. e multa. tipo objetivo: adequação típica. bancos comerciais e de investimentos. 10. 6. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação.

p. além do sistema financeiro.2. de crime comum. 87. procura-se resguardar o patrimônio dos investidores e dos acionistas das referidas instituições. nessa infração penal. 25. somente pode ser sujeito ativo quem tem realmente o dever jurídico de agir. ou seja. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. que é o responsável pelo sistema financeiro nacional.. ser a própria instituição financeira e. é a inviolabilidade e a credibilidade do sistema financeiro. acertadamente.. pode ser qualquer pessoa que porventura venha a ser lesada pelos autores dessa infração penal. além do rol especial constante do art. além da possibilidade normal de coautoria e participação. 78. basicamen te. contudo. qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dessa infração penal. tipo objetivo: adequação típica a doutrina especializada3 tem destacado. balancetes. é indispensável assegurar-se da retidão da contabilidade das respectivas instituições. tutelando-se. é inadmissível mera presunção pelo simples fato de ser controlador ou administrador. . sendo indispensável que se faça a prova da efetiva prática da ação incriminada. indiscutivelmente. portanto. manoel pedro pimentel. na modalidade de omitir. no entanto.. Crimes contra o sistema financeiro nacional. para o bom e regular funcionamento deste mercado. José Carlos tórtima. que. inclusive. além do patrimônio dos investidores e das próprias instituições financeiras. sujeito passivo. repete o contido no art. ampliando somente a 3 por todos. ausente esse dever jurídico de agir. Bem jurídico tutelado o bem jurídico tutelado. balanços. dos crimes contra o”. igualmente. na realidade. rodolfo tigre maia. pode. vítimas da falsidade. o mais adequado é que o sujeito ativo seja quem tem poder de mando para poder fazer inserir informação falsa em demonstrativos fiscais.492. novamente. a defeituosa estru tura tipológica da descrição contida neste art. 10 da lei nº 7. demonstrativos de resultado etc. secundariamente. toda e qualquer omissão constitui um indiferente penal. objeto material são os demonstrativos contábeis. Crimes contra o sistema financeiro nacional. especialmente o investidor. que não exige qualquer qualidade ou condição especial. 4. zelando pela regularidade e pela correção da contabilidade das instituições financeiras.. dessa forma. serão os investidores e acionistas. 3. a fé pública de seus balanços. p. tratando-se. o estado. 9º que acabamos de comentar.

. ‘o núcleo é fraudar’. inserindo ou fazendo inserir são os meios (ou modos) através dos quais o legislador prevê a forma de fraudar a fiscalização e os investidores. inserir elemento falso em demonstrativos contábeis de instituição financeira. Cabe destacar que. que tem o sentido de enganar. a esse título – inserir – a atipici dade do fato. não haverá adequação típica.. 299). provocou. Crimes contra o sistema financeiro nacional. que só pode materializar-se através de interposta pessoa. ou seja. na década de oitenta. pela esdrúxula redação utilizada no texto legal. 79. na descrição do dispositivo em exame. se o agente.. em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários. qual seja ‘inserir’. ao passo que as condutas incriminadas neste art. o legislador excluiu a forma direta e imediata de realização da conduta que pretendeu criminalizar. o falso contido na falsidade ideológica financeira (art. somente o meio ou o modo de realização do crime nele previsto.sua impropriedade linguística. inserindo ou fazendo inserir. por si mesmo.. que são diferentes daquela contida no artigo anterior e também altera. a redação do dispositivo. na hipótese de não se tratar de instituição financeira. que pode ser direta (pessoalmente) ou indireta (por interposta pessoa).4 podendo-se admitir a possibilidade de aplicação subsidiária do crime de falsidade ideológica constante do Código penal (art. repetindo. . é ‘fraudar’ a fiscalização ou o investidor. contudo. como se constata.” a semelhança. excluindo a forma direta de agir.” estamos diante de um dos paradoxos jurídicos mais absurdos: inse- 4 5 José Carlos tórtima. ao contrário do que ocorre com a inserção de elemento falso prevista no art. fazendo inserir. a conduta descrita neste dispositivo guarda estreita semelhança com aquela contida no art. a conduta incriminada no art. 9º. 9º) constitui. 10. induzir a erro a vítima. Com efeito. ficou excluída da criminalização a realização direta da conduta ou. cujos modos ou formas de realizá-la é inserindo ou fazendo inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar. com isso. p. Com efeito. não era outro o magistério de pimentel. não é o crime em si. declaração falsa ou diversa da que deveria constar. adotando somente a forma mediata de realização da conduta típica. p.5 que. que são “demonstrativos contábeis de instituição financeira” lato sensu. provocou consequências relevantes. em outros termos. na medida em que o falsum descrito no artigo 9º. como lá afirmamos. atribuída aos dois dispositivos não passa de simples aparência. paradoxalmente. pontificou: “a opção do legislador não incluiu o verbo inserir e. 10 são ‘fazer inserir’ elemento falso ou ‘omitir’ elemento exigido pela legislação. Crimes contra o sistema financeiro. 9º. manoel pedro pimentel. in verbis: “Fraudar a fiscalização ou o investidor. ludibriar. o objeto material das ações. 89. não praticará o crime aqui descrito ante os sagrados princípios da reserva legal e da taxatividade da tipicidade estrita. que é exatamente a fraude praticada contra a fiscalização ou o investidor.

a exemplificação ofertada por tórtima. vale dizer. v. impossibilidade de pretensa interpretação extensiva da descrição típica surpreendentemente. literalmente: “houve esquecimento do legislador quanto à forma inserir (introduzir). envolvendo.6 in ver bis: “estamos diante do que vulgarmente denomina-se maquiagem de balanços. em outros termos. em uma linguagem mais clara. segundo nos parece. também. a adulteração dolosa dos demonstrativos da empresa financeira com os mais variados objetivos (não indicados no próprio tipo). especialmente in malam partem.rir elemento falso não é crime. afirmando que o legislador esqueceu de incluir a forma verbal ‘inserir’. mediante o 6 José Carlos tórtima. sugere interpretação extensiva para abran ger também essa forma. é violar todos os princípios mais comezinhos do direito penal da culpabilidade. para inserir – sem querer fazer trocadilho – conduta não prevista pelo legislador. quem pode o mais pode o menos. melhor. em hipótese alguma. que não é método interpretativo. incontestável. 4. que é superada pela interpretação do ilustre penalista. em se utilizar de interposta pessoa para falsificar demonstrativos contábeis de instituição financeira. igual mente inadmissível em direito penal material. Crimes contra o sistema financeiro nacional. pode-se afirmar que este tipo penal pune criminalmente a elaboração de balanços de instituição financeira maquiados. mas em mandar alguém praticá-la ou.. a situação mais séria (inserir) também deve ser. admite interpretação extensiva (que não se confunde com interpretação analógica. em termos bem esquemáticos.1. com maior razão... ou seja.” Criminalizar condutas a pretexto de esquecimento do legislador. se o menos grave (fazer inserir) é punido. 79. mas fazer inserir o é. que arremata com a sugestão duplamente equivocada de adotar uma ‘interpretação extensiva’ à tipificação de crime. como a sugerida. o desvalor da ação não está em praticar falsidade ideológica. venia concessa. ao pretender facilitar a captação de recursos. pessoalmente. g. motivo pelo qual. mandar fazer constitui crime. nesse sentido. afinal. não o é. pode o agente. nossa perplexidade maior deixa de ser a esdrúxula construção tipológica do legislador. que é admitida quando expressamente prevista). assim. pois. vejamos o que sustenta nucci. . Guilherme nucci. mas forma de colmatar lacunas legais. o segundo equívoco está em confundir interpretação extensiva com analogia. p. afinal. mas fazê-lo. podemos dar à expressão ‘fazer inserir’ uma interpretação extensiva. a partir deste momento. o ato de ‘inserir’. o primei ro equívoco refere-se à violação da taxatividade estrita da tipicidade que.

ademais. deixando de incluí-lo “em demonstrativos contábeis de instituição financeira”. Como também manipular outros elementos para simular prejuízo ou apresentar lucro menor do que o efetivamente obtido. no falso ideológico. 396 do já referido anteprojeto). na figura de “omitir elemento exigido pela legislação”. finalmente. a omissão de elemento exigido pela legislação não se confunde com a inserção de declaração diversa da que deveria constar. ambas com significados distintos: a) fazendo inserir elemento falso – elemento falso é aquele que contraria o real conteúdo que deveria ter. deve constituir fato juridicamente relevante. capaz de alterar a sua substância. a inserção de documento falso (por interposta pessoa) ou a omissão de elemento exigido pela legislação. por interposta pessoa. há duas possibilidades de concorrer para a elaboração de demonstrativos contábeis não correspondentes com o conteúdo que deveria conter e. consequentemente.lançamento de títulos no mercado (hipótese compreendida na previsão do art. circulares. mas ausência de elemento que a legislação expressamente exige que conste de demonstrativos contábeis. se não tiver potencialida de para alterar a substância de referidos documentos. num jogo de compensação do intérprete. enquanto esta afeta a autenticidade do documento em sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco. portarias etc. inserção de declaração diversa. a falsidade ideológica afeta-o tão somente em sua ideação.” por outro lado. a falsidade ideológica versa sobre o conteúdo do documento. não constituirão o falsum idôneo a enganar. não foi criminalizada pelo dispositivo em exame. o agente descumpre uma norma imperativa. é importante destacar que o tipo em exame refere-se à falsidade ideológica e não à falsidade mate rial. resoluções. não se restringindo. esta segunda alternativa. uma mera irregularidade ou simples preterição de formalidade. ou seja. por exemplo). . basta a potencialidade do dano. não correspondendo ao conteúdo autêntico que deveria apresentar. ou a omissão ‘indevida’ constituam elemento essencialmente relevante dos demonstrativos contábeis de instituição financeira. assim. adulterar os elementos de suas demonstrações financeiras para exibir um desempenho que na realidade a instituição não possui (sonegando dados de seu passivo circulante. diferenciando-se ambas de modo que. enquanto a falsidade material diz respeito a sua forma. abrangendo os conhecidos decretos. independentemente de perícia. como se constata. constituindo-se em conduta atípica. por exemplo. no pensamento que suas letras encerram. regulamentos. é necessário que a inclusão de elemento falso. b) omitindo elemento exigido pela legislação – não se trata de elemento falso ou verdadeiro. o pagamento do imposto de renda. elidindo. à lei formal ou a decreto-lei. o vocábulo ‘legislação’ utilizado neste tipo penal deve ser interpretado lato sensu.

a distinção que procuramos demonstrar entre falsidade material e falsidade ideológica. fazendo inserir elemento falso ou omitindo elemento exigido pela legislação. não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial). o vício incide sobre as declarações que o objeto material deveria possuir. ademais. a falsi dade ideológica. modificando a verdade sobre fato juridicamente relevante. de mera conduta (na forma de omitir elemento exigido pela legislação). representado pela vontade consciente de alterar a verdade sobre demonstrativos contábeis de instituição financeira. justa causa para a ação penal. altera o conteúdo do documento.7 5. na primeira. números etc. nessa infração penal – fraude mediante falsidade ideológica – não há previsão de modalidade culposa. material na forma de fazer inserir (que não se consuma com a simples prática da conduta descrita na forma de fazer inserir. 9º desta mesma lei. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa. omissões ou acréscimos. que é indispensável ficar demonstrado que o sujeito ativo conhecia a verdade relativa ao documento que devia ser inserido ou a exigência de inclusão. essa consciência nada mais é que o elemento intelectual do dolo que deve abranger todos os elementos da descrição típica. ainda que seu conteúdo seja verdadeiro. não ocorrendo essa finalidade especial. há exigência. tipo subjetivo: adequação típica o tipo subjetivo é constituído tão somente pelo elemento subjetivo geral. na tipificação de falsidade de demonstrativos contábeis. qual seja o especial fim de fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação. . especificador do dolo. inexistem rasuras. sob o aspecto material. negligente ou imperita estará fora do alcance do sistema punitivo penal. construindo um novo ou alterando o verdadeiro. é verdadeiro. quando examinamos o art. 6. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo 7 a falsidade de um documento pode apresentar-se sob duas formas: material ou ideológica. a falsidade material altera o aspecto formal do documento. não havendo. que é o dolo. o documen to. aplica-se inteiramente aqui. falsa é a ideia que ele contém. razão pela qual eventual conduta imprudente. sobre o conteúdo das ideias. sobre seu aspecto físico. o tipo penal não se aperfeiçoa. total ou parcialmente. mantendo inaltera do seu aspecto formal. do elemento omitido. implícita. pela legislação. o vício incide sobre a parte exterior do documento. do elemento subjetivo especial do injusto. isto é. a nosso juízo. no falsum material. por sua vez. embora não esteja expressa. emendas. substituição de palavra ou letras. destaca-se. emendas. que é o resultado contábil de instituição financeira. razão pela qual deixamos de repeti-la. o sujeito modifica as caracte rísticas originais do objeto material por meio de rasuras. por conseguinte. na falsidade ideológica. borrões. mas com a inserção efetiva do elemento falso no demonstrativo contábil).

plurissubsistente. Contrariamente ao entendimento de boa parcela da doutrina. com a efetiva inserção de elemento falso no demonstrativo contábil. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. inatividade. consideramos esta infração penal de natureza material. podendo ser realizado do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). enfim. coautoria e participação). como crime material. como todos os crimes deste diploma legal. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o evento. na modalidade de omitir. são reclusão. consuma-se exatamente quando da elaboração do demonstrativo contábil. . isto é. cuja execução pode ser interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente. admitindo a tentativa). independentemente da manifestação de quem quer que seja. Consuma-se o crime. a conduta negativa não admite fracionamento. 8. contudo. na modalidade de omitir elemento exigido pela legislação. Consumação e tentativa Consuma-se o crime na forma de fazer inserir com a conclusão da inserção do elemento falso no demonstrativo contábil de instituição financeira. e multa. a tentativa na modalidade de fazer inserir. a ação penal. não admitindo tentativa). comissivo.especial para execução dessa infração penal. na forma de fazer inserir (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. que não admite fracionamento. é de natureza pública incondicionada. devendo a autoridade competente agir ex officio. na forma ‘fazer inserir’ (a ação pode ser desdobrada em vários atos. a consumação aperfeiçoase somente quando é atingido o objetivo pretendido. e unissubsistente na forma ‘omitir’ (crime de mera atividade ou crime de ato único. ou melhor. pois a norma penal tipificadora é proibitiva e não mandamental). isto é. pena e ação penal as penas cominadas. a natureza material desta figura típica reside no fato de que a inserção de elemento falso nos demonstrativos contábeis altera fisicamente sua realidade. pois o resultado encontra-se temporalmente separado da conduta. como crime de mera atividade. o resultado. 7. consuma-se no lugar e no momento em que a ação omitida deveria realizar-se e não se realizou. Com efeito. cumulativamente. é perfeitamente possível. admitindo. de um a cinco anos. individualmente. omissivo na outra (omitir elemento exigido pela legislação). instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado.

e multa. com acerto. diferentemente daquela previsão sugerida pelo anteprojeto de reforma da parte especial do Código penal. pena e ação penal. o projeto originário da Câmara dos deputados. 6. que era representado pela locução ‘com o fim de obter vantagem indevida’. que se nos afigura essencial à composição desta . Bem jurídico tutelado. 10 a seguinte previsão: “na mesma pena incorre quem mantém contabilidade paralela à exigida pela lei”.492/86. e multa”. foi suprimida a exigência de especial fim do tipo. sugerindo a pena de dois a oito anos de reclusão. 11. no entanto. que redundou no presente diploma legal. 4. 7. manoel pedro pimentel. dispunha no § 2º do art. asseverava: “nota-se que fora suprimido o elemento subjetivo do tipo. resultou no texto final do atual art. tipo subjetivo: adequação típica. de determinadas empresas. manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação: pena – reclusão. Classificação doutrinária. Consumação e tentativa. 3. nesse sentido. contudo. a manutenção ou a movimentação de contabilidade paralela. art. com pequena alteração final. no entanto. 2. conforme o magistério destacado. Consta que esse texto. e multa. 1. Considerações preliminares.Capítulo Xi Contabilidade paralela sumário: 1. de um a cinco anos. levantou severas críticas a essa equivocada opção do legislador. com o fim de obter vantagem indevida: pena – reclusão. a doutrina especializa. 5. exemplificativamente. Considerações preliminares não havia. 395 o seguinte: “manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente a contabilidade exigida pela legislação. que estabelecia em seu art. 8. sujeitos ativo e passivo do crime. já havia sido objeto de preocupação do anteprojeto da Comissão de reforma da parte especial do Código penal. com exceção da ação penal. na legislação brasileira. de 1 (um) a 5 (cinco) anos. 11 da lei nº 7. o primeiro a arvorar-se contra esse dispositivo. infração semelhante à prevista neste dispositivo legal. ampliando exageradamente o alcance deste dispositivo legal. tipo objetivo: adequação típica. popularmente conhecida como o famoso ‘Caixa 2’. de dois grandes especialistas.

assim. no cotidiano. somente nessa hipótese é que se torna criminosa a manutenção ou movimentação paralelamente à contabilidade legal da empresa.3 1 2 3 pimentel. 241. a nosso ver de forma excessivamente drástica e pouco equilibrada. Bem jurídico tutelado tutela-se. .”2 na verdade. seria até uma forma de controlar a operacionalização efetiva do setor contábil da instituição. a manutenção de escrita contábil paralela também acabaria sendo alcançada pelo conteúdo do dispositivo legal que ora examinamos. Crimes contra ao sistema financeiro nacional e o mercado de capitais. em certos casos.. nesse tipo de conduta. criando uma verdadeira corrente de aplicação de recursos à margem do sistema tributário. fazemos coro às críticas que acabamos de destacar. pois o comportamento poderá ser lícito. pois tornava imprescindível a finalidade de obter vantagem indevida. ratifica: “preferiu o legislador do presente diploma. com a abrangência dada ao dispositivo. p. sem os devidos recolhimentos aos cofres públicos. alargando. p. tão somente para fins de melhor acompanhar. igualmente.. não apenas devidos pela própria instituição financeira. principalmente pelo uso de contabilidade paralela à oficial. a movimentação de sua empresa. 2009. 4. Contudo. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 81. suprimir a referência ao especial fim do agente (com o fim de obter vantagem indevida) que constava no art. não haveria qualquer ilegalidade ou imoralidade. ed. quanto o sistema tributário. Curitiba: Jura.. sendo então também protegida a boa execução da política de arrecadação tributária”. 92. 2. na medida em que a contabilidade paralela propicia a sonegação de tributos. neste dispositivo.figura delituosa. sendo os referentes à outra parte sonegados. que serão reduzidos à parte contabilizada. aureo natal de paula. que tem facilitado aplicações igualmente oriundos de contabilidade paralela. tanto o sistema financeiro. entretanto. tórtima. aureo natal de paula acrescenta que “por reflexo será atingido o patrimônio público que não poderá contar com os impostos que decorrem das operações. pelo contrário. 395 do referido anteprojeto.. a lógica do raciocínio dos comentadores supracitados reside na possibilidade de o empresário manter uma escrituração contábil auxiliar. por sua absoluta pertinência.. o direito de acionistas. como de sua clientela. ou paralelamente a ela. protege-se. por óbvio. o campo de incidência da norma punitiva. tórtima. p. investidores e aplicadores que podem ser lesados com a administração irregular da instituição financeira. se não houver esse fim escuso. Crimes contra o sistema financeiro nacional.”1 nessa mesma linha. não há por que proibir sejam mantidos e movimentados recursos à margem da contabilidade legal. de uma maneira mais informal.

tutela-se. 703. que se trate de crime próprio. permanecer. tipo objetivo: adequação típica as condutas criminalizadas são manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação brasileira. significa mover.4 até porque o tipo penal não faz exigência de qualquer qualidade ou condição do sujeito ativo. a omissão constituída pela não contabilização de receitas da instituição financeira e do resultado de operações e movimentações financeiras alheias à escrituração contábil oficial. embora o tipo não o diga expressamente. fazendo transações comerciais ou finan - 4 5 6 Falta o Conteúdo da nota de rodapÉ Fernando Fragoso. como tal.. por sua vez. a correção e a honestidade das operações atribuídas e realizadas pelas instituições financeiras e. podem ser os controladores e os administradores das instituições financeiras. Crimes contra o sistema financeiro nacional. em outros termos. roberto delmanto et alee. p. colocar em circulação. guardião e responsável pela estabilidade. devem ser devidamente contabilizadas. secundariamente. somente as peculiares é que levam a presumir quem sejam os autores mais prováveis das ações tipificadas. no mundo dos negócios. ‘manter’ significa conservar. o conhecido ‘Caixa 2’. ao contrário do que faz em vários dos crimes tipificados neste diploma legal. não chegamos a afirmar. ‘movimentar’. a lisura. quanto para outros fins. finalmente. sócios ou acionistas. de investidores. o uso do denominado ‘caixa 2’ seja um dos crimes mais praticados em nosso país. p.. sendo considerados como tais os diretores e os gerentes (art. prosseguir ou ter recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.. ou seja. igualmente podem sê-lo os equiparados aos administradores. leis penais especiais comentadas. 25 e § 1º). 3. também podem ser considerados como sujeitos passivos os investidores e os correntistas ou qualquer pessoa que seja lesada.5 destaca a família delmanto6 que os recursos ou valores são mantidos ou movimentados à revelia dos órgãos arrecadadores e. o interventor. § 2º). sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo. mas esse aspecto não autoriza definir como crime próprio. 4. criminaliza-se. também.. Que talvez. confiabilidade e idoneidade do sistema financeiro nacional. 166. na verdade. que desconhecem essa prática. 25. . como fazia manoel pedro pimentel. proíbese a manutenção de contabilidade paralela. também. é o estado. tanto para sonegação fiscal. sujeito passivo. o liquidante e o síndico (art.

Código penal etc. pimentel. portanto. Com efeito. a formação de cartéis e oligopólios.. realmente. da exação tributária ou das obrigações para com os sócios e investidores”. pelas mãos do agente. 82. qualquer recurso ou valor). à contabilidade oficial (que fica excluída da tributação normal). fazendo lançamentos corretos. com o intuito de melhor acompanhar a vida contábil da empresa.”8 absolutamente procedente a crítica de pimentel quanto à exclusão da redação final do texto legal relativamente à exigência de elemento subjetivo que constava do anteprojeto de reforma do Código penal (art. qual seja. representado pela circulação de recursos ou valores. como crime contra o sistema financeiro nacional.”9 no entanto.7 a despeito da clareza do universo abrangido por este diploma legal. encontrarão agasalho em outros diplomas legais.. ampliando a abrangência do tipo. . em outras palavras. a proibição é de manter ou movimentar recursos ou valores paralelos. a sonegação fiscal. as mesmas condutas praticadas no âmbito das sociedades civis ou comerciais. g. a utilização de contabilidade paralela. paralela à conta bilidade legal”. v. sendo conduta atípica. certamente.. p. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. Crimes contra o sistema financeiro nacional. convém registrar que a conduta aqui incriminada. 395). Como elucida José Carlos tórtima: “Cuida-se aqui. além de lesões patrimoniais aos investidores. há um equívoco de interpretação que decorre do fato de partir de premissa falsa. a especulação lesiva à ordem econômica. e exemplificava: “Basta pensar em uma hipótese em que o empresário mantenha uma escrituração auxiliar. e não apenas o aspecto operacional que utiliza método auxiliar para controlar a correção da contabilidade oficial (sem excluir. a hipótese sugerida por pimentel não cons titui crime. 92. portanto. paralela à contabilidade legal. Crimes contra o sistema financeiro nacional.. p. a despeito da elogiável e legítima preocupação. poderia alcançar qualquer comportamento contábil paralelo à escrituração legal. como imaginava o autor. sem qualquer registro formal e livres. tigre maia. a proibição constante do tipo é de “manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente” à contabilidade oficial. que com a ausência dessa elementar.137/90). somente se configura quando praticada no âmbito de instituições financeiras. p... portanto. mantendo ou movimentando recursos igualmente indicados na contabilidade legal. afirma tigre maia: “a contabilidade paralela (“caixa 2”) propicia a evasão de divisas. nesse sentido. imaginava referido autor. 7 8 9 tórtima. 92. a remuneração oculta de dirigentes das empresas. excluídas daquela contabilidade sobre a qual incidirão os tributos governamentais. de manter “escrituração auxiliar. de coibir a utilização do cognominado caixa dois. “com o fim de obter vantagem indevida”. como já anotado. legislação tributária (lei nº 8. e não..ceiras com valor ou recurso paralelamente à contabilidade oficial. o pagamento de subornos e propinas. acertadamente. isto é. alheios. portanto.

em outros termos. permanente (na modalidade de manter. sendo. que sugere repetição. de crime formal. 6. a consumação igual mente perdura enquanto a conduta protrai-se ao longo do tempo). a execução alonga-se e prolonga-se temporalmente. será atípico. podendo ser realizado pela forma ou meio escolhido pelo sujeito ativo). É necessário que o agente tenha conhecimento da existência efetiva de contabilidade paralela e vontade de operar dessa forma. irrelevante a finalidade da contabilidade paralela. instantâneos (na modalidade de movimentar. unissubjetivos (pode ser praticado por alguém. na modalidade de movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade oficial. coautoria e participação). embora possa ocorrer). não há necessidade de especial fim de agir. a consumação protrai-se no tempo. admitindo. o dolo deve abranger todos os elementos configuradores da descrição típica. e tampouco há previsão da modalidade culposa. individualmente. a execução da conduta alonga-se no tempo. à evidência. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessas infrações penais. 7. porém. Classificação doutrinária trata-se de crimes comuns (que podem ser praticados por qualquer pessoa. por sua natureza de crime permanente. se existir.5. dolosos (não há previsão legal para a figura culposa). desde o momento que começa a realizar-se até quanto perdurar a manutenção. eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo. que essa infração. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). não admite tentativa. cujo comportamento. constituído pela vontade livre e consciente de manter ou movimentar recursos paralelamente à contabilidade oficial. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo é o dolo. perma- . perdurando ao mesmo tempo em que se consuma ou. formal (não depende da ocorrência de resultado. nas duas modalidades). como crime instantâneo consuma-se com o simples movimento de recurso ou valor paralelo. portanto. comissivos (os comportamentos descritos no tipo implicam a realização de condutas ativas). que é crime permanente. a consumação ocorre em momento determina do. visto dessa forma. embora o verbo ‘movimentar’ indique repetição da conduta. Consumação e tentativa na modalidade manter. contu do. excludente do dolo. unissubsistente (na modalidade de manter. não exigindo qualquer qualidade ou condição especial dos sujeitos ativos. não há espaço para a figura tentada. tratando-se. representa do por efetivo prejuízo.

a ação penal é pública incondicionada. . esse parâmetro de pena.nece em ato único. e multa. alongando-se sua execução). com a mínima não superior a um ano. são de reclusão. admite a suspensão condicional da pena. 8. pena e ação penal as penas cominadas. de um a cinco anos. cumulativamente. a autoridade competente deve agir de ex officio assim que tomar conhecimento de fato. não dependendo da manifestação de quem quer que seja. plurissubsistente ou unissubsistente (dependendo do método eleito pelo sujeito ativo).

97. liquidante ou síndico. no entanto. nos prazos e condições estabelecidos em lei as informações. de apresentar ao interventor.Capítulo Xii sonegação de informações às autoridades Competentes sumário: 1. nos prazos e condições estabelecidos em lei. criminalizando conduta semelhante. lei nº 7. as informações. 6. 1º desta lei. declarações ou documentos de sua responsabilidade. não foi. 5. 3. 12 a seguinte redação: “deixar o ex-administrador das entidades previstas no art.2. dando ao art. art. o disposto neste art. 8. a despeito de a antiga lei de Falências (dec. Bem jurídico tutelado. p. de apresentar. 3. Considerações preliminares. ao interventor. declarações ou documentos de sua responsabilidade: pena – reclusão. 1. deixar.661/45) já estabelecer os deveres dos ex-administradores de empresas falidas. que é aplicável também às liquidações judiciais. 10 da lei nº 6.. 2. e multa. sujeito passivo. pena e ação penal. Considerações preliminares o crime descrito neste art. o ex-administrador de instituição financeira. tipo subjetivo: adequação típica. sujeitos ativo e passivo do crime. 12. .024/74.” na realidade. sujeito ativo. 12 é sancionador do disposto no art. com o projeto originário da Câmara dos deputados. Bem jurídico tutelado tutela-se como bem jurídico. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 12 não tem precedente em nosso ordenamento jurídico-penal. Consumação e tentativa. Classificação doutrinária. o regular saneamento ou extinção das instituições financeiras que tiverem dificuldade em oferecer garan- 1 manoel pedro pimentel.1. 4. a inovação contida no dispositivo em exame surgiu. liquidante ou síndico. igualmente. 7. em primeiro plano.. incluída figura semelhante no anteprojeto da Comissão de reforma da parte especial do Código penal. 3.1 2. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. tipo objetivo: adequação típica.

manoel pedro pimentel.. p. protege-se. investidores e acionistas. 99. evitando. esse objeto material. p. não podem ser sujeito ativo. para comprovação de fatos. nas concisas palavras de tórtima..1. qual ter exercido uma das funções referidas no art.tia. 25 e seu parágrafo. 25. na realidade. os institutos da intervenção. não visa somente proteger as instituições financeiras. que os desrespeitem constitui infração penal. tratase. igualmente. conduta do ex-administrador. exigindo uma condição especial do sujeito ativo. as declarações e os documentos de responsabilidade do ex-administrador. sujeito ativo por definição legal. contrariamente ao entendimento sustentado por antonio Carlos rodrigues da silva. a identificação e as funções de interventor.. a redundância. 25 e § 1º). como a aqui descrita. ao liquidante ou ao síndico. § 2º). especificamente. quais sejam. o sistema financeiro nacional contra os maus administradores. só pode ser sujeito ativo o ex-administrador de instituição financeira.. na afirmação de pimentel. “[. 5º deste diploma legal. dessa forma.. 85.3 3. 2 3 4 tórtima. também. da falência (para os casos cabíveis) têm o objetivo de salvaguardar os interesses de credores e investidores. . portanto. “[. quando se negar a prestar as informações.. quando afirma: “podem. ou. que.. mesmo após afastados da administração. equivoca-se.2 além das instituições financeiras. o legislador procurou atribuir-lhe caráter coercitivo. da liquidação extrajudicial e. a exemplo de inúmeros dos crimes contra o sistema financeiro. para o pleno conhecimento a respeito da vida da empresa. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Crimes contra o sistema financeiro nacional. no caso do interventor.] a regularidade e a boa marcha dos processos de liquidação. assim. protege-se. intervenção e falência das instituições financeiras ou entidades equiparadas”. na realidade. enfim. o liquidante e o síndico4 (art. mas objetiva também assegurar os direitos dos respectivos credores.. são objeto material as informações. segurança e credibilidade quanto a sua capacidade de honrar seus compromissos com credores. a omissão. para onde remetemos o leitor. venia concessa. para lhes dar a eficácia necessária. à liquidação ou à falência”. Claramente. sendo considerados como tal os ex-diretores e ex-gerentes (art. eventual continuação do negócio.] faz parte do acervo que interessa ao interventor. quando for o caso. de crime próprio. procuram desviar-se das imposições legais. sujeitos ativo e passivo do crime 3. liquidante e síndico abordamos quando analisamos o art. prejudica o desenvolvimento e a conclusão dos atos pertinentes à intervenção. o interventor. cometer o delito em questão o interventor e o liquidante da organização bancária. nessa infração penal. os equiparados aos administradores.

porque. 102.”5 nossa contrariedade a essa respeitável orientação tem dois fundamentos básicos: 1º – o dispositivo em exame não criminaliza a conduta de administrador de instituição financeira. liquidação ou falência). portanto. é necessário que pelo menos um dos autores reúna a condição especial exigida pelo tipo penal. quando se tratar de “manifestação falsa”. nessa condição. no entanto. por outro crime. podendo os demais não pos suírem tal qualidade. por outro lado. Crimes do clarinho branco.. É indispensável. substituem aquele e. e o síndico na fase falencial. 2º – por outro lado. liquidante e sín dico. no art.declarações ou documentos de sua responsabilidade na fase de liquidação extrajudicial. a condição especial de ex-administrador. configurando-se o conhecido erro de tipo. a situação de interventor. p. que afasta a tipicidade da conduta. 23. sob pena de não responder por esse crime que é próprio. em liquidação ou falida. respondem pelos mesmos crimes que cometerem. do Cp). mas à de administrador. pela prática de irregularidade fora da administração. § 1º. que o particular (extraneus) tenha consciência da qualidade especial de ex-administrador de instituição financeira. comunica-se ao particular que eventualmente concorra. nas situações respectivas (intervenção. no entanto. como elementar des sa infração penal. 30 do Cp. consoante o permissivo conti- 5 antonio Carlos rodrigues da silva. isto é. no entanto. e a taxatividade do princípio da tipicidade não admite analogia. e nas demais hipóteses. contudo. na administração de instituição sob intervenção. eventual conduta irregular de síndico que não encontrar adequação típica nos dispositivos deste diploma legal poderá ainda responder por crime previsto na atual lei de Falências (lei nº 11.101/05). que tipifica o crime de prevaricação especial. desconhecendo essa condição. responderá. o dolo do particular não abrange todos os elementos constitutivos do tipo ou não os abrange corretamente.. liquidante ou síndico. a prática das condutas relacionadas pelo autor supra mencionado poderão encontrar abrigo no disposto no art. embora em razão dela. liquidante e síndico são equiparados a funcionário público (art. . não se pode esquecer que quem exerce as funções de interventor. na figura descrita neste dispositivo. 15. ambos deste diploma legal. 327. na condição de coautor ou partícipe. dessa forma. para a prática do crime nos termos da previsão do art. criminaliza conduta de ex-administrador. não se equipara à de ex-administrador. interpretação analógica ou extensiva para equipará-las. no pós-administração. ao qual se equiparam interventor.

física ou jurídica. não apenas investidores ou correntistas podem ser sujeitos passivos dessa infração penal. penalmente relevante. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Crimes contra o sistema financeiro nacional. tórtima conclui: “no caso. regulamentos etc. em princípio. da liquidação extrajudicial e o regime de administra ção especial temporária.2. § 2º. como. do Código penal. quando os diplomas legais (leis nºs 7. a liquidação extrajudicial de instituição financeira é decretada em caso de insolvência ou quando houver graves irregularidades ou violações às nor mas regulamentares (leis. investidores. secundariamente. . 3. tenha apresentado no prazo devido.do no art. por exemplo. 86. 6 7 tórtima. Com acerto. deve-se concluir que referidos diplomas estão referindo-se às entidades equiparadas às genuínas instituições financeiras. liquidante ou síndico. 4. ocorre quando o agente deixa de apresentar. isto é. confiabilidade e idoneidade do sistema financeiro nacional. por crime menos grave. p. quais sejam. as instituições financeiras stricto sensu e as instituições do mercado de Capitais não estão sujeitas ao processo falimentar.. responsável pela estabilidade. p. igualmen te.7 o Banco Central decreta intervenção em instituição financeira com o objetivo de sanear e normalizar suas dificuldades econômicofinanceiras. interventor.. tipo objetivo: adequação típica a conduta incriminada é deixar de apresentar informações. aplicando-se-lhes somente os institutos da intervenção. sua conduta. sua omissão adéqua-se à previsão contida no dispositivo sub examen. no prazo legal. liquidante ou síndico da massa falida. por isso. 29. que abriga a chamada cooperação dolosamen te distinta. (b) mesmo que as apresente nos prazos legais. os documentos e informações de sua responsabilidade ao interventor. autorizando-o a responder. será igualmente típica por não haver cumprido as formalidades legais (condições). sujeito passivo sujeito passivo pode ser a própria instituição financeira. também o estado. correntistas. consórcios. 86. declarações ou documentos de sua responsabilidade aos destinatários. mas qualquer pessoa.). a omissão. ainda. declarações ou documentos devidos.492/86 e 6. mas sem satisfazer as condições legalmente exigidas para o ato. quando eventualmente lesadas.024/74) referem-se à falência. ou. na realidade.”6 há duas formas possíveis de a conduta do sujeito ativo realizar-se (uma omissiva ou ativa): (a) deixando o agente de apresentar informações. seus sócios ou acionistas.. mesmo que ativa.. no prazo e condições previstas em lei. resoluções. tórtima.

segundo Frederico mar- . de resto. como elementares típicas. mandados outorgados. o agente deve ter vontade e consciência de deixar de apresentar aos destinatários (interventor. 5. dentro do prazo legal. com uma série de dados dos administradores. nos prazos e condições estabelecidas em lei. decorra ou não de má administração de seus gestores (administradores e controladores). a mesma função e tem o objetivo de afastar a solução legal do estado falimentar dessas instituições do controle judicial. 6. com regras próprias. eventual participação em outra sociedade como administrador ou conselheiro. basicamente. 20). eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo. declarações ou documentos de sua responsabilidade. declarações ou documentos de sua responsabilidade. o autor somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem. eventuais condições que cada caso possa exigir. em outros termos. declaração assinada. constituído pela vontade livre e consciente de deixar de apresentar aos destinatários mencionados no dispositivo legal. Consumação e tentativa Como crime omissivo próprio – deixar de apresentar –. objetivo.024/74. qual seja. os prazos legalmente estabelecidos e. liquidante ou síndico) o objeto material. o dolo deve abranger todos os elementos configuradores da descrição típica. ex-administradores que estiveram em exercício nos últimos doze meses. devem ser abrangidas pela consciência do sujeito ativo. o objeto material (informações. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo é o dolo. assegurando um tratamento diferenciado às instituições financeiras quando enfrentam dificuldade financeira.a liquidação extrajudicial foi uma inovação jurídica criada pela lei nº 6. excludente do dolo. devem ser observados. a liquidação extrajudicial. informações. na realidade. exerce. isto é. informações. normativo ou subjetivo. igualmente. algo parecido com situação pré-falimentar das empresas normais. sejam eles fáticos. onde e quando o sujeito ativo deveria agir e não o fez. jurídicos ou culturais.024/74 determina ao ex-administrador de instituição financeira entregar ao interventor (art. pode constituir erro de tipo. declarações ou documentos) consuma-se no lugar e no momento em que a atividade devida tinha de ser realizada. que seria não mais que um neologismo do instituto falimentar. casuisticamente. no prazo de cinco dias. mantendo-as sob o crivo do próprio Banco Central. membros do conselho fiscal. 10) ou ao liquidante (art. que. a lei nº 6. todo o funcionamento das instituições financeiras tem uma disciplina jurídica completamente distinta das demais sociedades e associações civis e comerciais em nosso ordenamento jurídico.

a suspensão condicional do processo.”). formal (não exige resultado naturalístico. consuma-se o crime. e multa. se nesse momento – esgotado o prazo – a atividade devida não ocorrer. isto é. cumulativamente. não dependendo da manifestação de quem quer que seja. que não admite fracionamento. isto é. É admissível. devesse praticá-lo. individualmente. instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado. é crime de mão própria. doloso (não há previsão legal para a figura culposa). se ainda pode agir. consumou-se o delito. e não onde se encontrasse no momento de seu comportamento inerte”.. de um a quatro anos. no lugar e no momento em que ação omitida deveria se realizar). se o agente deixa passar o momento em que deveria agir. a consumação realizase num só momento. unissubsistente. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessa infração penal. pois não exige um resultado naturalístico produzido pela omissão. 8. na hipótese.ques. a ausência desta não constitui crime. podendo ser realizada do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). somente pode ser praticado diretamente pelo sujeito ativo indicado no próprio tipo penal). não se pode falar em crime. Cometem-se. ali onde o autor. para cumprir o dever jurídico a ele imposto. e unissubsistente (a conduta omitida não pode ser desdobrada em vários atos). delitos de omissão.24 “tem-se a infração por consumada no local e tempo onde não se efetuou o que se deveria efetuar. 7. omissivo próprio (o comportamento descrito no tipo implica não realização da conduta descrita no tipo “deixar de. admitindo. aliás. a autoridade competente deve agir de ex officio. Classificação doutrinária trata-se de crime próprio (somente pode ser praticado por agente que reúna determinada qualidade ou condição especial. . embora a situação criada possa prolongar-se no tempo. não admite a tentativa. dentro do prazo legal. trata-se de crime de ato único. pois. a participação em sentido estrito). contudo. que seja exadministrador de instituição financeira. teoricamente. aliás. a omissão própria. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. mercado financeiro ou a qualquer pessoa).. a ação penal é pública incondicionada. pena e ação penal as penas cominadas. crime de mera inatividade. no caso. representado por efetivo prejuízo à instituição financeira. até o momento em que a atividade do agente ainda é eficaz. são de reclusão.

art. 3. apropriar-se ou desviar em proveito próprio ou alheio. na verdade. Considerações preliminares não havia. 171. desviar bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção. 13. a lei nº 6. ambos do Código penal. 89. no particular. . justificando-se a criação do dispositivo que ora analisamos. a razão de ser da existência do conteúdo constante deste artigo 13 que passamos a analisar. tipo objetivo: adequação típica. Classificação doutrinária. Crimes contra o sistema financeiro nacional. que considera desnecessária a criminalização inserta neste dispositivo. 2. o liquidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo. ou desvia-lo em proveito próprio ou alheio. determinou que todos os bens pertencentes a seus administradores ficarão indisponíveis para assegurar possível eventual reparação de danos (art. na legislação brasileira. 6. tipo subjetivo: adequação típica.. que tipifica o crime de apropriação indébita. no entanto. 36). 4. Bem jurídico tutelado. 1. 5.. que o desvio ou a apropriação de bens alcançados pela indisponibilidade legal não recebiam a tutela penal suficientemente adequa da. a despeito de parte dela encontrar-se descrita no art. na mesma pena incorre o interventor. ocorre que tal previsão legal não estabelecia qualquer sancio namento para eventual descumprimento por parte desses administradores. essa. seguindo o entendimento de manoel pedro pimentel. e multa.1.. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 3. pena e ação penal. 168. Consumação e tentativa. 3. portanto. e parte no art. do entendimento de Jose Carlos tórtima.Capítulo Xiii desvio de Bens indisponíveis sumário: 1. pimentel. 9. de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Considerações preliminares.024/74. parágrafo único. 8. sujeitos do crime. 7. liquidação ou falência de instituição financeira: sumários pena – reclusão. p. que disciplina o processo de intervenção e liquidação extrajudicial de instituição financeira. infração semelhante à prevista neste dispositivo legal. sujeito ativo. mesmo que fossem conjugados os dois dispositivos anteriormente mencionados. sujeito passivo. § 2º. p. alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria.. acreditamos.2.1 1 José Carlos tórtima. discordamos. 102.

o direito dos acionistas.024/74. 103. pertencente aos ex-administradores.3 desde que fique demonstrado. podem ser os administradores de instituição financeira que entrou em processo de intervenção..”2 o bem jurídico protegido neste art. devidamente apro- 2 3 pimentel. quanto ao ressarcimento de prejuízos sofridos. ainda que parcialmente.1. a lisura. em particu lar. tutela-se. p. 89-90. Crimes contra o sistema financeiro nacional. do administrador.. essa indisponibilidade de bem. de culpa daqueles. o magistério de pimentel. restringindo-se. em consequência da intervenção.2. que o dispositivo em exame agasalha duas ações proibidas distintas. da liquidação extrajudicial. sujeitos do crime 3. ou da falência de instituição financeira. é um atributo que garante o regular e exitoso funcionamento do sistema financeiro como um todo. bem como os ex-administradores e ex-controladores dos últimos doze meses e. 13 – desvio de bens indisponíveis – é a inviolabilidade patrimonial da própria instituição financeira cujo passivo deve ser. . que leciona: “criou-se o instituto da indisponibilidade visando a dar garantias aos credores. 3. p.. coberto pelo patrimônio de seus administradores. sujeito ativo a) sujeito ativo. havendo proposta do Banco Central do Brasil. quais sejam. para a figura constante do caput. a correção e a honestidade das operações atribuídas e realizadas pelas instituições financeiras e assemelhadas. Crimes contra o sistema financeiro nacional. proporcionalmente. José Carlos tórtima. no encerramento de processo instituído pela lei nº 6. assim. igualmente. liquida ção ou falência. foi criada pela lei nº 6. o bom e regular funcionamento do sistema financeiro reside na confiança que goza perante a coletividade em geral e perante acionistas e investidores.024/74. móveis e imóveis. liquidação extrajudicial e falência de instituição financeira. dos investidores e dos aplicadores de serem. que disciplina o processo de intervenção e liquidação extrajudicial de instituição financeira. preliminarmente. Bem jurídico tutelado destacamos. ressarcidos em eventuais prejuízos que sofrerem em razão da má ou temerária administração da referida instituição financeira. total ou parcialmente. esclarecedor. a credibilidade. nesse sentido. repetindo. secundariamente. Funciona esse instituto como uma verdadeira penhora dos bens. protege-se. que resultou.. embora tenham o mesmo objeto material. desviar e apropriar-se de bens alcançados pela indisponibilidade decorrentes de intervenção. o próprio direito dominial. perdendo este a plena disponibilidade dos mesmos.

3. 25 da lei nº 7. síndico era a denominação que se dava ao encarregado da administração da falência.2. também podem ser os gerentes.vada pelo Conselho monetário nacional.101/2005) denomina administrador judicial a pessoa que exerce essa função.492/86 – interventor. os conselheiros fiscais. 36. mais especificamente da massa falida. o rol contido no § 1º do art. excluímos a referida instituição como sujei to passivo imediato deste tipo penal. é o estado. a lei de Falências (lei nº 11. que administrava os bens da concordata. porém. secundariamente. Crimes do colarinho branco. atualmente. no entanto. interventor é o administrador temporário investido nessa função. ou designado pela assembleia geral ou determinado pelos estatutos. normalmente os ex-administradores ou ex-controladores da instituição financeira. guardião e responsável pela estabilidade. mediante designação do Banco Central do Brasil. como bem jurídico tutelado.024/74). igualmente não recepcionada pelo código penal de 1940. sujeito passivo imediato é.661/45). sob pena de violar o princípio da reserva legal. confiabilidade e idoneidade do sistema financeiro nacional. 16 da lei nº 6. não admitindo a inclusão de qualquer outra hipótese semelhante. da lei nº 6.024/74). sujeito passivo na hipótese do parágrafo único. o liquidante é uma figura consagrada que administra as ‘sociedades em liquidação’. sob direção e superintendência do juiz na antiga lei de Falências (decreto-lei nº 7.024/74.4 b) sujeitos ativos das condutas descritas no parágrafo único somente podem ser o interventor. p. por exemplo.. que objeto material é os bens pertencentes aos ex-administradores e ex-controladores da instituição financeira e não os bens pertencentes a esta ou à massa falida. . ou seja. Considerando-se. §§ 1º e 2º. estritamente. figuras devidamente equiparadas aos controladores e administradores de instituição financeira. era o administrador ad hoc designado pelo Banco Central do Brasil. sem dúvida. sua 4 antonio Carlos rodrigues da silva. o liquidante e o síndico.. embora tenha. de todos aqueles que tenham concorrido nos últimos doze meses para a decretação da situação requerida no tipo penal (ar. como. admitimos a instituição financeira somente como sujeito passivo mediato. 5º da lei nº 6. 108. liquidante ou síndico – é numerus clausus. não abrange pessoa que desempenhe função diversa das ali relacionadas. por força do disposto no art. liquidante. os proprietários dos bens tornados indisponíveis. no caso de liquidação extrajudicial de instituição financeira (art. o comissário.

ao lado do desvio. e não de culpa propriamente pela situação financeira da instituição. o legislador evitou falar em apropriação. contudo. op cit. contudo. o verbo núcleo ‘desviar’ tem o significado. dar-lhes outro destino. inverter a natureza da posse. ao final do processo.inviolabilidade patrimonial. neste dispositivo legal. o sujeito ativo. . no entanto.] que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo. é de fato e de direito o verdadeiro proprietário do bem. de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento. a violação da indisponibilidade dos bens pessoais e a culpa lato sensu pelo passivo indevido de instituição financeira são coisas absolutamente distintas. ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio’”. poderá restar demonstrado não haver culpa dos administradores relativamente ao passivo da instituição. regra geral. na medida em que essa conduta significa tomar para si. significa afirmar que a inviolabilidade da indisponibilidade decorre da natureza em si dessa condição temporária do bem (indisponível). 13.. quando se referir ao caput do artigo e não ao disposto no parágrafo único. 4. entretanto. neste dispositivo. em outros termos.5 Contrariado. manoel pedro pimentel. essa foi também a percepção de manoel pedro pimentel: “poder-se-ia entender que o legislador não quis incluir a fórmula apropriar-se. ou seja. pimentel destacou que essa duplicidade de tratamento pode gerar confusão. é utilizar qualquer dos bens alheios mencionados no dispositivo em finalidade diversa da que normalmente lhes tenha sido prevista. temendo pela impunidade do comportamento apropriar-se. pois quem é proprietário dos bens não pode cometer o crime de apropriar-se. com essa opção do legislador. tipo objetivo: adequação típica a conduta incriminada na cabeça do artigo é desviar bem alcançado pela indisponibilidade resultante de intervenção. liquidação ou falência de instituição financeira. mas somente detém a posse legítima da coisa. no parágrafo único desse art. pimentel. p. sujeito ativo desta conduta será o proprietário dos bens alcançados pela indisponibilidade. via de regra. a despeito de poderem ser culpados pela conduta de desviar bens indisponíveis. na medida em que. o sujeito ativo dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe prevê a legislação. outra finalidade.. e a apropriação indébita somente pode ser cometida por quem não é proprietário do objeto material. Crimes contra o sistema financeiro nacional. ou. empregou as duas expressões. passando a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem posse ou detenção. 104..6 sem razão. desviar o uso ou a desti- 5 6 pimentel. por entender que desviar é uma forma de apropriar. dizendo ‘[. logo.. no desvio de bens indisponíveis. desviar é alterar a destinação dos bens indisponíveis. pois.

como sem autorização de quem de direito. na previsão do Código penal (art. sem essa ‘disponibilidade’ fática dos referidos bens. liquidante ou síndico. como objetos materiais. ou seja. até porque o sujeito ativo é o próprio proprietário. Convém destacar. só podem ser seus autores o interventor. o verbo núcleo ‘desviar’ tem o significado de. Com efeito. o liquidante ou o síndico da instituição financeira.nação dos bens mencionados significa desvirtuar sua utilização. permanecem em poder de seus proprietários. tanto sem autorização legal. dependem de um pressuposto fático: que os bens tornados indisponíveis sejam efetivamente entregues pelo seu titular (ex-administrador ou ex-controlador) para o interventor. torna-se impossível a prática das condutas contidas no parágrafo único pelo interventor. que o texto legal não distinguiu bens móveis ou imóveis. nesta infração penal – desvio de bens indisponíveis – não há o propósito de apropriar-se. liquidante ou síndico. isto é. os bens dos ex-administradores. apropriar-se ou desviar em proveito próprio ou alheio nessas duas condutas.7 por óbvio. liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira. decorrente de intervenção. pode ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo. não se pode olvidar que. . cabendo ao intérprete fazer a interpretação compatí vel não só com o instituto da apropriação. estamos diante do denominado crime próprio. descritas no parágrafo único – apropriar-se e desviar –. 91. 168). que assumem a condição de fiéis proprietários com a responsabilidade peculiar deste instituto. na tipifi cação constante do parágrafo único deste artigo 13. durante o processo de intervenção. em outros termos. 5. particularmente. o sujeito ativo dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada ou lhe é legalmente destinada. Crimes contra o sistema financeiro nacional. que é identificado como o animus rem sibi habendi. liquidação ou falência de instituição financeira. merece ser conside rada a previsão constante do art. para que os nominados possam praticar qualquer das referidas condutas. neste dispositivo legal. mas também contextualizando com a natureza especial deste diploma legal. nesse particular. p. Com efeito. de plano. liquidação ou falência. do conteúdo do seu 7 José Carlos tórtima.. 5º e. incrimina-se a ação de apropriar-se de bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção. com simples uso irregular de bem alcançado pela indisponibilidade. indevidamente. a ação incriminada consiste em apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse ou detenção. dar-lhe outro encaminhamento ou. regra geral.. mesmo quando declarados indisponíveis. no entanto.

a ação de desviar. é alterar a destinação dos bens indisponíveis. apropriar-se. por . tem o mesmo significado que aquela contida no caput do mesmo artigo. a contrario sensu. em benefício próprio ou alheio. tudo o que escrevemos sobre apropriação indébita contida no art. de bem de que tem a posse é tomá-los para si. liquidante ou síndico. neste dispositivo legal. no entanto. ou seja. o disposto no dispositivo em exame. liquidante o síndico. a locução ‘apropriar-se’ de bem abrangido pelo disposto no caput do art. inverter a natureza da posse. que. liquidação extrajudi cial ou falência de instituição financeira. acompanhado. os bens pertencentes à massa falida não recebem a tutela penal deste diploma legal. dar-lhes outro destino. e essa indisponibilidade. por expressa previsão legal. na dicção do Código penal. em outros termos. não só por parte dos ex-administradores. ou seja. em finalidade diversa da que lhes tenha sido prevista.parágrafo único. destacamos. tanto em seu caput. no particular. estamos diante de incrível lacuna legal. do qual tem a posse legítima. terem. pelo contrário. sido entregues ao interventor. isto é. bem alheio. Convém lembrar que. ao examinarmos os sujeitos ativos especiais (item nº 3). com as exceções previstas em seus parágrafos. por fim. de dar-lhe outro encaminhamento ou. outra finalidade. referidos bens. é utilizar qualquer dos bens indisponíveis. o sujeito ativo dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada. os exclui. como em seu parágrafo único. 13 significa ter por objeto material bem pertencente a ex-administrador de instituição financeira “alcançado pela indisponibilidade legal”. qual a situação dos bens da massa falida que também podem ser objeto de desvio ou apro priação. esse aspecto já havia sido detectado por Fernando Fragoso. limita-se aos bens dos ex-administradores da instituição (art.024/74). passando a agir como se dono fosse. pertencente a outrem. ao invés do destino certo e determinado do bem de que tema posse. desviar o uso ou a destinação dos bens mencionados significa desvirtuar sua utilização indevidamente. Consequentemente. descrita no parágrafo único. tanto sem autorização legal. na medida em que a apropriação ou o desvio de bens pertencentes à massa falida constitui conduta atípica perante o disposto no art. interventor. aliás. em outros termos. o disposto no artigo sub examen restringe o alcance das condutas que incrimina exclusivamente a bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção. resta uma última reflexão a fazer neste tópico: afinal. 5º aplica-se subsidiariamente aqui. Com efeito. o verbo núcleo ‘desviar’ tem o significado. ou seja. como sem autorização de quem de direito. isto é. servirá como elemento relevante para uma interpretação sistemática. Com efeito. como pressuposto fático. certamente. não abrange os bens pertencentes à massa falida. alheios. 36 da lei nº 6. ademais. 13 e no parágrafo único desta lei especial. como também dos sujeitos especiais mencionados no parágrafo único. o agente lhe dá outro. portanto. no interesse próprio ou de terceiro.

706. que trata de crime comum (embora. nesse caso. constituído pela vontade livre e consciente de desviar bem indisponível em razão de intervenção. portan to. em outros termos. sendo. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo é o dolo. como o Código penal ou mesmo na nova lei de Falência. são os próprios donos dos bens indisponíveis não podem apropriar-se do que já lhes pertence. há uma inversão do título da posse. com a exigência do especial fim de agir. não é necessário que o agente logre concretizar a finalidade especial do desvio. representado pela vontade consciente de apropriar-se dos bens na situação descrita no caput do artigo.. é indispensável que haja o especial fim de desviá-los em proveito próprio ou alheio. 92. que a conduta de desviar referidos bens é criminalizada de duas formas distintas. direta ou indi retamente. sendo suficiente que sua ação seja motivada por esse objetivo especial. em proveito próprio ou alheio. seja cometido pelos ex-administradores da instituição). o elemento subjetivo é o dolo. que é a hipótese do caput. eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo.8 nada impede. É indispensável que o agente tenha consciência da situa ção dos bens (indisponíveis) e vontade de desviá-los de sua finalidade legal. na hipótese descrita no parágrafo único. que só pode ser cometido por interventor. isto é. não há necessidade de especial fim de agir. como já referimos. e (b) na hipótese do parágrafo único. liquidação ou falência de instituição financeira. qual seja. liquidação ou falência da instituição financeira. o agente igualmente consciente de que se trata de bens indisponíveis age com o especial fim de desviá-los em proveito próprio ou alheio. liquidante ou síndico. jurídicos ou culturais. p. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 6. excludente do dolo. sejam eles fáticos. .. na hipótese descrita no caput. razão pela qual os administradores que. o dolo deve abranger todos os elementos configuradores da descrição típica. que trata de crime próprio.. ao passo que. na hipótese da segunda figura. Crimes contra o sistema financeiro nacional. irrelevante a finalidade do desvio indevido dos bens indisponíveis. via de regra. os bens. já que o agente passa a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem a posse legítima. sabendo que os mesmos se encontram indisponíveis em decorrência de intervenção. no crime de apropriação indébita. (a) sem a exigência de elemento subjetivo especial do tipo.. nas figuras descritas no parágrafo único. de outro lado. na mesma situação descrita no caput deste artigo. no caput e no parágrafo único: ou seja. José Carlos tórtima.José Carlos tórtima. p. que tais condutas encontrem agasalho típico em outros diplomas legais. contudo. É fundamental a presença do elemento subjetivo trans- 8 Fernando Fragoso. Constata-se.

contudo. invertendo o título da posse”. admitindo. “a vontade de assenhorear-se de bem móvel (animus rem sibi habendi).. p.10 na verdade. ou seja.. com consciência de que pertence a outrem. afirma-se que. prevista no caput do artigo). instantâneos (a consumação ocorre em momento determinado. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). heleno Cláudio Fragoso. quando se fala em dolo subsequente não se está pretendendo afirmar que o dolo é posterior à ação de apropriar-se. Crimes contra o sistema financeiro nacional. neste crime. de crime não se trataria. explicando: não se desconhece que o dolo. isto é.] o dolo deve necessariamente dominar a ação (ressalvada a situação excepcional de actio libera in causa). lições de direito penal. na espécie. 423.. pois a conduta praticada não teria sido orientada pelo dolo. necessariamente e sempre. p. se fosse anterior. como pode ter interpretado heleno Fragoso. ambas descritos no parágrafo único). o dolo é subsequente. isto é.. como elemento subjetivo especial do injusto. na modalidade de desviar. liquidante ou síndico. heleno Fragoso sustentava que “não existe dolo subseqüente [.. 7. nas modalidades de apropriar-se e desviar. Com efeito. não exigindo qualquer qualidade ou condição especial dos sujeitos ativos. unissubjetivos (pode ser praticado por alguém. . pois a apropriação segue-se à posse lícita da coisa. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa. próprios (somente podem ser praticados por agente que reúna determinada qualidade ou condição especial. e no caso se revela com a apropriação.. quando o agente inverte o título da posse”. comissivos (os comportamentos descritos no tipo implicam a realização de condutas ativas).formador da natureza da posse. como afirma Fernando Fragoso. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução destas infrações penais. podendo ser realizadas pela forma ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). de alheia para própria. sob pena de não se configurar a apropriação indevida. representados por alterações sensoriamente perceptíveis). não chegam a ser contraditórias as duas orientações. embora pareça. o dolo é. coautoria 9 10 Fernando Fragoso. que seja interventor. contemporâneo à ação proibida. na hipótese. estar-se-ia diante de um crime premeditado. se fosse posterior.9 Contrariando esse entendimento. 693. busca-se apenas deixar claro que é necessário o animus apropriandi ocorrer após a posse alieno nomine. logicamente. dolosos (não há previsão legal para a figura culposa). tem de ser atual. individualmente. deve-se interpretar adequadamente o sentido da locução ‘dolo subsequente’. materiais (exigem resultados naturalísticos. basta que se procure emprestar maior precisão aos termos empregados.

no caso. Consumação e tentativa Consuma-se o crime. e multa. o proprietário surpreende o possuidor efetuando a venda do bem que lhe pertence e somente a intervenção daquele – circunstância alheia à vontade do agente – impede a tradição do objeto ao comprador. desproporcionalmente abusivas. cumulativamente. tratando-se de crime material. 9. que o crime consumou-se. plurissubsistentes (podem ser desdobrados em vários atos. igualmente. contudo. típico de domínio. deparamo-nos com sanções absurdamente exageradas. a certeza. não se pode negar a configuração da tentativa quando. com a inversão da nature za da posse. de possuir o bem. É necessário que se demonstre que houve a inversão da natureza da posse através de algum ato ou gesto que a revele. em outros termos. no entanto. Concluindo. por qualquer outro meio. a identificação da tentativa fica na dependência da possibilidade concreta de se constatar a exteriorização do ato de vontade do sujeito ativo. o aperfeiçoamento do tipo coincide com o momento em que o agente. com o ânimo de apropriar-se dele. invertendo a natureza da posse. integram a mesma conduta). poder-se-á afirmar. Consuma-se.e participação). na modalidade desviar. é de difícil precisão. ou pela negativa em devolvê-la a quem de direito. a despeito da dificuldade de sua comprovação. da recusa em devolver o bem alheio somente se caracteriza por algum ato externo. 8. pena e ação penal a pena cominada. possível. transferindoo a terceiro. que. como se dono fosse. por exemplo. através de atos exteriores. o momento consumativo do crime de apropriação indébita. capaz de demonstrar a alteração da intenção do agente de apropriar-se do bem alheio. teoricamente. comparativamente. Consuma-se. ou. por ato voluntário e consciente. pois depende. mais uma vez. a tentativa é. ou onerando-o indevidamente. . enfim. de dois a seis anos. inverte o título da posse exercida sobre o bem. de bem alcançado pela indisponibilidade legal. dar-lhe destinação diversa da que deveria. primeira figura constante do parágrafo único. caracterizada por ato demonstrativo de disposição da coisa alheia. somente quando ficar demonstrada a intenção do sujeito ativo. por extensão. de uma atitude subjetiva. diríamos. desde que nenhum ato anterior tenha demonstrado essa intenção. no momento em que o agente concretize o desvio do bem alcançado pela indisponibilidade legal. dele dispondo como se proprietário fosse. considerando-se. com segurança. em última análise. embora de difícil configuração. no momento em que o agente recuse-se a devolver quando lhe é solicitado por quem de direito. a consumação da ação de apropriar-se. é de reclusão.

a autoridade competente deve agir de ex officio. não dependendo da manifestação de quem quer que seja. a ação penal é pública incondicionada. 168).as penas cominadas à matriz capitulada no Código penal (art. . cujas penas cominadas são de um a quatro anos e multa.

5. a previsão constante do caput objetiva a proteção dos bens mencionados. ou juntar a elas título falso ou simulado: pena – reclusão. a comissão de reforma da parte especial do Código penal não cuidou de infração penal semelhante a esta. art. crédito que não o seja. que visam partilhá-lo no final do processo de liquidação extrajudicial ou de falência através do regular saneamento ou extinção das instituições financeiras em dificuldades insanáveis. tipo subjetivo: adequação típica. 2. por si ou interposta pessoa.. por extensão. na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer. lei nº 11. ou por procurador. 3. o patrimônio da instituição financeira e. Classificação doutrinária. com a seguinte redação: “art.” a atual lei de Falências contém um dispositivo legal bastante parecido ao que ora examinamos (art. Bem jurídico tutelado tutela-se. apresentar. parágrafo único. declarações ou reclamações falsas. dos seus credores. 2. apresentar. 8. ou juntar a elas títulos falsos ou simulados.2. Consumação e tentativa. 3. 14. sujeitos ativo e passivo do crime de apropriação indébita financeira. Bem jurídico tutelado.1. no interesse da instituição e de . sujeito passivo. lei nº 7. 1.] ii – quem quer que. que será adiante analisado. na falência ou na concordata preventiva. 3. Considerações preliminares. declaração de crédito ou reclamação falsa.. 6. créditos falsos ou simulados. 7. 4. pena e ação penal.661/45) previa infração penal semelhante a esta constante do art. em liquidação extrajudicial. Considerações preliminares a antiga lei de Falências (dec. 189 – será punido com reclusão de um a três anos: [. 14.Capítulo Xiv declaração Falsa de Crédito sumário: 1. como verdadeiro. iii – o devedor que reconhecer como verdadeiros. tipo objetivo: adequação típica. ou em falência de instituição financeira. e multa.101/205). 175. sujeito ativo. de 2 (dois) a 8 (oito) anos. como bem jurídico.

14. a presunção será de que tinha conhecimento desta falsidade.1 secundariamente. de crime comum. tratando-se de crime próprio. será. p. embora esta presunção não favoreça o próprio titular do direito representado na declaração ou reclamação. “Certamente – destaca rodrigues da silva – o agente do delito demonstrará existir. admi tindo como verdadeiro crédito inexistente. em se tratando de terceiro de boa-fé que entregue a declaração de crédito ou a reclamação falsa. sujeito ativo será quem (teoricamente pretenso credor) apresentar título de crédito ou reclamação falsa ou juntar título de crédito falso ou simulado. Crimes contra o sistema financeiro nacional e o mercado de capitais.. pois qualquer do povo pode ser credor de qualquer instituição.seus credores. trata-se. . contra a fraudulenta postulação de créditos inexistentes ou além do realmente existente. nesta hipótese. evidentemente. p.”2 oportuna a observação de manoel pedro pimentel no sentido de que. 111. vez que é dever de indicar precisamente quais são os créditos legítimos e quais são ilegítimos”. poderá. tutela o regular funcionamento do sistema financeiro nacional. 293. não conferindo tal presunção uma capacidade especial ao agente do crime. Crimes do colarinho branco.. que são os únicos que teriam legitimidade para reconhecer a legitimidade de crédito.. pimentel. Crimes contra o sistema financeiro nacional. p. 1 2 3 Áureo natal de paula. nas palavras de Áureo natal de paula: “o que a lei visa coibir é a conivência do ex-administrador com eventual tentativa de fraude a regular liquidação do ativo e solvência do passivo. que valida a postulação de crédito inexistente ou apenas superior ao realmente devido. no entanto. ser demonstrada que esta presunção não é verdadeira.. uma presunção juris tantum de se tratar de um credor da massa. no entanto. antonio Carlos rodrigues da silva.. inicialmente. na hipótese do parágrafo único. não praticará o crime. em verdade. sujeito ativo na figura descrita no caput deste art. que é o objetivo geral de todo este diploma legal.. o titular de crédito que queira receber mais do que tem direito ou burlar a ordem de preferência dos créditos mediante declaração falsa ou juntada de documento falso ou simulado. financeira ou não. somente pode ser praticado pelo ex-administrador ou pelo síndico. sujeitos ativo e passivo do crime 3. 3. igualmente. a previsão constante do parágrafo único objetiva proteger os mesmos bens jurídicos contra a conivente e fraudulenta conduta do próprio exadministrador.3 ao contrário.1. não exigindo qualidade ou condição especial. 114.

mas qualquer credor legítimo que tem direito de participar do rateio dos ativos. abordaremos quando analisarmos o art. pela prática de irregularidade fora da administração. 25. a redundância. não apenas investidores ou correntistas podem ser sujeitos passivos dessa infração penal. consoante o permissivo contido no art. é necessário que pelo menos um dos autores reúna a condição especial exigida pelo tipo penal.a exemplo do que ocorre com a previsão constante do art. a condição especial de ex-administrador. como elementar desta infração penal. não é equiparada à de ex-administrador. interpretação analógica ou extensiva para equipará-las. quais sejam. confiabilidade e idoneidade do sistema financeiro nacional. configurando-se o conhecido erro de tipo que afasta a tipicidade da conduta. por outro crime. liquidante e síndico. § 2º). investidores e correntistas. 3. também o estado enquanto responsável pela estabilidade. a pré-existência de sentença declaratória de falência ou a decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central. não podem ser sujeitos ativos por se tratar de crime próprio. responderá. tipo objetivo: adequação típica há um pressuposto fático-jurídico das condutas criminosas tipificadas neste dispositivo. Considerando-se que é criminalizada conduta de ex-administrador ou falido no pós-administração. que o particular (extraneus) tenha consciência da qualidade ou da condição especial do controlador ou administrador de instituição financeira. inclusive o estado. o dolo do particular não abrange todos os elementos constitutivos do tipo. 5º deste diploma legal. para a prática do crime nos termos da previsão do art. do Código penal. 29. embora em razão dela. contudo. 30 do Cp. no entanto. liquidante ou síndico. evitando. autorizando-o a responder. § 2º. assim. liquidante e síndico4 (art. na realidade. desconhecendo essa condição. sempre cre dor de impostos. quais sejam. sujeito passivo sujeito passivo pode ser a própria instituição financeira. que é uma condição 4 a identificação e as funções de interventor. para onde remetemos o leitor. mas à de administrador. e a taxatividade do princípio da tipicidade não admite analogia. dessa forma. os equiparados ao administrador. seus acionistas. e a situação ou condição de interventor. que abriga a chamada cooperação dolosamente distinta. por crime menos grave. em princípio. na condição de coautor ou partícipe. secundariamente. no entanto. sob pena de não responder por esse crime que é próprio. isto é. interventor. 12. É indispensável.2. . 4. podendo os demais não possuir tal qualidade. comunica-se ao particular que eventualmente concorra.

a ausência dessas situações inviabiliza a adequação típica da conduta. Crimes contra o sistema financeiro nacional.. oferecer. habilitação de créditos ou reclamação falsas. os termos ‘falso’ ou ‘simulado’ são redundantes. .objetiva de punibilidade. É simples: quando se apurar infração relativa a instituições financeiras. ‘apresentar’.5 as condutas incriminadas são apresentar e juntar. significa o ingresso em juízo. isto é. e multa. habilitar o objeto material em liquidação extrajudicial ou em falência. inegavelmente institutos jurídicos. de dois diplomas legais especiais. que seria a comprovação documental do reclamado crédito. aplica-se a disposição contida na lei nº 7. requerer. originando-se a hipótese de crime impossível. em desacordo com a realidade. por absoluta impropriedade do objeto. aplica-se a lei nº 11. como apresentá-lo em desacordo com sua real classificação de preferência (art. que aparentemente apresentariam alguma dificuldade. ora de outro. significa aportar. burlar as regras que regem o concurso de credores. mostrar. a habilitação de crédito no concurso universal de credores mediante declaração de crédito ou reclamação falsa. tanto pode o autor locupletar-se. 102 da lei de Falências). isto é. formal ou materialmente.. considerando a natureza do objeto material. qual seja declaração de crédito ou reclamação falsa. exibindo um crédito superior ao verdadeiro. in verbis: “art. ‘juntar’. título não verdadeiro. constantes do caput. ambos significam basicamente a mesma coisa. inegavelmente. 96. no primeiro caso. que o princípio da especialidade não resolva: ora prevalecerá aplicação de um diploma legal. contudo. rela ção de crédito. quanto da falência é promover o acerto e a distribuição dos créditos segundo os critérios especialmente estabelecidos em lei. apresentar. nada.101/205. constante do parágrafo único. e reconhecer. a denominada nova lei de falências contém um dispositivo legal bastante semelhante ao que ora examinamos. mais recentemente. seja conferindo-lhe um crédito absolutamente inexistente. seja propiciando ao agente uma posição indevidamente vantajosa em relação aos demais credores. a segunda conduta. no entanto. e “a conduta incriminada – segundo tórtima – objetiva. trazer a presença de. na verdade. em outros termos. o objetivo tanto da liquidação extrajudicial. recuperação judicial ou recuperação extrajudicial. ou juntar a elas título falso ou simulado: pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. exatamente em obediência ao princípio da especialidade. p.492/86. ‘apresentar’ significa exibir. 5 tórtima. ou melhor. 87 da mesma lei)”. independentemente de eventual impugnação pelos demais credores (art. significa postular.” trata-se. nesse aspecto. em falência. genuínas ou equiparadas. 175. quando a infração a apurar referir-se a instituições de outra natureza. anexar “a elas título falso ou simulado”. no caso de falência.

Com efeito. teoricamente. não há. são crimes formais que se consumam com a simples prática das atividades descritas no tipo. constante do parágrafo único. o ex-administrador é quem tem legitimidade e conhecimento dos fatos anteriores que originaram os débitos da instituição. a despeito da dificuldade de sua ocorrência. declaração de crédito ou reclamação falsa ou juntar a elas título falso ou simulado. no entanto. como crime próprio. não admite fracionamento. há. que o agente saiba que o crédito que reconhece não é verdadeiro. constituído pela vontade livre e consciente de apresentar. exigência da presença de elemento subjetivo especial do tipo e tampouco previsão legal da modalidade de crime culposo. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo é o dolo. crime ato único. 5. somente pode ser praticada por ex-administrador de instituição financeira. na hipótese descrita no caput do artigo. a ação de reconhecer.por fim. é. que o agente tenha consciência da falsidade da declaração de crédito ou da reclamação. e reconhecer. constantes do caput. portanto. bem como de que o título juntado não é verdadeiro. por fim. não exigindo nenhuma qualidade ou condição especial dos sujeitos ativos. 7. na hipótese prevista no parágrafo único. por outro lado. independentemente da produção de qualquer outro resultado. a tentativa de apresentar ou juntar. sendo inadmissível a figura tentada. 6. sendo. admissível sempre que qualquer das duas ações for interrompida no momento de sua realização. a terceira conduta. É indispensável. igualmente. representada pelo núcleo verbal ‘reconhecer’. apresentar e juntar (que podem ser praticados por qualquer pessoa. a despeito da absurda pretensão inicial do legislador de punir a modalidade culposa de todas as infrações previstas neste diploma legal. mas é . nas duas modalidades). Classificação doutrinária trata-se de crimes comuns. as modalidades constantes do caput. devidamente abortada pelo inevitável e oportuno veto presidencial. pela mesma razão. aos destinatários mencionados no dispositivo legal. o elemento subjetivo é dolo representado pela vontade consciente do ex-administrador ou falido em reconhecer como verdadeiro crédito inexistente. Consumação e tentativa as modalidades apresentar e juntar. quem pode e deve conferir a procedência ou não dos créditos habilitados no “concurso universal de credores”. prevista no parágrafo único.

lei nº 7.. rigorosamente. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). formal (não depende da ocorrência de resultado. dependendo do método eleito pelo sujeito ativo). admitindo. Crimes contra o sistema financeiro nacional.”6 destaque-se que infração semelhante era tipificada na antiga lei de Falência (dec.crime próprio. embora possa ocorrer). imbuído da convicção de que a severidade das penas é fator dissuasório da prática de crimes. em diplomas legais distin tos. é importante a certeza de que uma pena será aplicada e que será cobrado o seu efetivo cumprimento. coautoria e participação). comissivos (os comportamentos descritos no tipo implicam a realização de condutas ativas). como em todos os crimes definidos nesta lei especial. representado por efetivo prejuízo. na modalidade reconhecer. 6 pimentel. parece-me. e multa. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução destas infrações penais. alertando que: “manifesto é o pensamento do legislador que editou esta lei 7. ação penal é pública incondicionada. individualmente. no caso. instantâneos (a consumação ocorre em momento determinado. contudo. dolosos (não há previsão legal para a figura culposa). não admite fracionamento). cumulativamente. está redondamente enganado. unissubjetivos (pode ser praticado por alguém. são de reclusão. não há.. capaz de demonstrar a razoabilidade de tão absurda desproporção. constante do parágrafo único (que exige qualidade ou especial do sujeito ativo. devendo a autoridade competente agir de ofício. incompatível com a razoabilidade exigida pelo estado democrático de direito. 114. . 8.492/86.661/45) e cominava-lhe a pena de reclusão de um a três anos (art. nada que justifique a incriminação da mesma conduta. pena e ação penal as penas cominadas. ex-administrador). plurissubsistente ou unissubsistente (nas modalidades apresentar e juntar. p. independen temente de qualquer manifestação da parte interessada. crime de ato único. mais do que a pena grave. unissubsistente (na modalidade de reconhecer. pimentel externa sua contrariedade com o excessivo punitivo deste diploma legal. no que. 189). podendo ser realizado pela forma ou meio escolhido pelo sujeito ativo). de dois a oito anos. mais uma vez estamos diante de absurda e desproporcional sanção penal.

189. de 2 (dois) a 8 (oito) anos. 2. concorda a doutrina. o liquidante ou o síndico. 171. com o fim de induzir a erro o juiz. em outros termos.101/2005) mantém a proteção penal da fidelidade funcional desses técnicos com a seguinte redação: “art. 8.2. 15. intervenção e falência das instituições financeiras ou entidades equiparadas.] iv – o síndico que der informações. de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. e multa.. liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira: pena – reclusão. pena e ação penal. Considerações preliminares o precedente direto deste art. segurança e . o ministério público. Bem jurídico tutelado. 7. 1. tipo subjetivo: adequação típica. os credores. 15. (vetado) a respeito de assunto relativo à intervenção. sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no pro cesso de falência. 6. da então conhecida como lei de Falências (dec.” a atual lei de recuperação Judicial e Falência (lei nº 11.Capítulo Xv manifestação Falsa de interventor. de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial. o Comitê ou o administrador judicial: pena – reclusão. 189 – será punido com reclusão de um a três anos: [.1. a assembléia-geral de credores. 4. e multa. liquidante ou síndico sumário: 1. o regular saneamento ou extinção das instituições financeiras que tiverem dificuldade em oferecer garantia. protege-se. manifestar-se falsamente o interventor. Considerações preliminares.” 2.. ou que apresentar exposição ou relatórios contrários à verdade. 3. lei nº 7.661/45). art. sujeitos ativo e passivo do crime. foi objeto da redação contida no art. Consumação e tentativa. sujeito ativo. sujeito passivo. 5. 3. Bem jurídico tutelado tutela-se como bem jurídico a regularidade e a boa marcha dos processos de liquidação. tipo objetivo: adequação típica. pareceres ou extratos dos livros do falido inexatos ou falsos. Classificação doutrinária. nos seguintes termos: “art. iv. 3.

e o regular saneamento ou extinção das instituições financeiras. é indispensável a satisfação de uma condição objetiva de punibilidade. ou seja. quanto da falência é promover o acerto e a distribuição dos créditos segundo os critérios especialmente estabelecidos em lei. têm o objetivo de salvaguardar os interesses de credores e investidores. em segundo lugar. confiabilidade e idoneidade do sistema financeiro nacional.. além das instituições financeiras.. 14). igualmente. somente podem ser sujeito ativo deste crime o interventor. 303. a préexistência de sentença declaratória de falência ou a decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central. que geralmente são por escrito. . também o estado enquanto responsável pela estabilidade. contra interventor. sendo portanto documentos.”1 secundariamente. originando-se a hipótese de crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. secundariamente. seus acionistas. tipo objetivo: adequação típica a exemplo do que ocorre com o disposto no artigo anterior (art. 3. o de seus sócios. em sentido semelhante. o objetivo tanto da liquidação extrajudicial. 29 do Código penal. vez que a conduta de manifestações infiéis quase sempre tem por finalidade fraudar a plena realização do ativo.credibilidade quanto a sua capacidade de honrar seus compromissos com credores. que as respectivas funções lhes exigem. não apenas investidores ou correntistas podem ser sujeitos passivos dessa infração penal. protege. o liquidante ou o síndico. sujeitos ativo e passivo do crime tratando-se de crime próprio. porventura. liquidante e síndico que. uma vez decretada a intervenção ou a 1 Áureo natal de paula. na realidade. mas qualquer credor legítimo que tenha direito de participar do rateio dos ativos. sujeito passivo podem ser a própria instituição financeira. dos investidores e quem quer que tenha direito de crédito para com elas. qualquer pessoa que possa ser alcançada pelo disposto no art. por evidência. afastem-se de seus compromissos éticos. Crimes contra o sistema financeiro. um pressuposto fático-jurídico da conduta criminosa tipificada neste dispositivo. entre eles o próprio estado pelos créditos tributários. a ausência desse pressuposto inviabiliza a adequação típica da conduta. investidores e correntistas. 4. admitindo. o patrimônio da própria instituição financeira. investidores e acionistas. manifesta-se Áureo de paula: “a fé pública nessas manifestações. o sistema financeiro nacional contra os maus administradores e. à evidência. p. nessa hipótese.

liquidação ou falência de instituição financeira. 8º e 16 da lei nº 6.. contudo. manifestação deve ser falsa. a manifestação a que se refere o dispositivo deve ser relevante. o dano potencial. p. trata-se de tipo penal demasiadamente aberto. destaca tórtima: “cabe tudo fazer para minimizar os prejuízos e dificuldades causados à instituição pela má administração dos últimos. criar obrigações ou alterar a verdade sobre fatos juridicamente relevantes. é essencial para que se tenha presente um fato punível. devendo-se. Com efeito. pelo menos. mesmo em relação aos ex-administradores. que tenha idoneidade suficiente para causar dano ou prejuízo a alguém ou. assim.falência. mas. liquidação extrajudicial ou falência. p. essa falsidade pode ser material. ao menos. nesse sentido. Crimes contra o sistema financeiro nacional. decorrente do falso. esperar que cumpram o seu papel com exação e competência. é a conclusão aliviada de manoel pedro pimentel. que a manifestação refira-se a aspectos relevantes da função (interventor. Crimes contra o sistema financeiro nacional.3 por dever de ofício. falsamente. dos crimes contra o sistema financeiro nacional.. possa tipificar esse crime. pimentel. destaca tigre maia.024/74 e 59 da lei de Falências). com as respectivas responsabilidades. substituindo. fazendo jus à confiança neles depositada pelo poder público. liquidante ou síndico) e.. para todos os efeitos legais. seus antigos gestores. a tipicidade somente existirá se a manifestação falsa ocorrer no exercício da função. no desempenho de seus múnus. moral ou ideológica e versar sobre tema relativo à intervenção. de produção de dano. que pontifica: “parece-nos. assim sendo. relativamente à intervenção. Àqueles profissionais. não correspondente à realidade dos fatos. liquidação extrajudicial e falência de instituição financeira”. que há um limite implícito para a extensão do tipo: os crimes de falso devem caracterizar-se pela possibilidade. liquidante ou síndico passam a responder pela administração da instituição financeira que sofre tal medida (art. liquidante e síndico não devem emitir opiniões e apreciações pessoais.. principalmente. em primeiro lugar. em razão faz funções que exercem. é necessário. em processo de liquidação ou falência.”2 manifestar-se. tigre maia. isto é.. capaz de ofender direitos. podendo levar à impressão de que qualquer manifestação falsa dos sujeitos ativos referidos.”4 acreditamos que interventor. significa exprimir ou declarar. 116. essas “autoridades” têm a obrigação de bem e fielmente desempenhar as funções de interventor. o núcleo verbal. Contudo. 105. liquidação extrajudicial ou falência. aspecto que preocupava profundamente manoel pedro pimentel. liquidante ou síndico. “é ‘manifestar-se’ o que abrange qualquer exteriorização oral ou escrita de temário pertinente aos processos de intervenção. interventor. . externar ponto de vista técnico relativamente à intervenção. p. se 2 3 4 José Carlos tórtima. gerar vantagem indevida.. não pode ser assim sob pena de violar o princípio da reserva legal. 100.

o fizerem, deverão primar pela mesma retidão e correção com a realidade fática;
desvirtuando-se ou falseando-se a verdade, responderão igualmente pelo crime
ora sub examen. reforça nosso entendimento, a manifestação de Fernando
Fragoso, in verbis: “o termo ‘manifestar-se’ permite a interpretação de que os
opinamentos pessoais constituam também o ilícito. parece-nos que constitui o
delito qualquer manifestação que se relacione com a empresa, a atuação de exdirigentes e fatos ocorridos no curso da intervenção, liquidação ou falência.”5
há crime similar na lei de recuperação Judicial e Falência (lei nº 11.101/2005),
com a seguinte redação: “art. 171. sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação
extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o ministério público, os credores,
a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.” vale aqui o que dissemos lá quando
comentamos o disposto no art. 14. evidentemente, estamos diante de dois diplomas
legais especiais, que encontram solução no princípio da especialidade, na medida
em que o conflito de normas é puramente aparente: ora prevalecerá aplicação de um
diploma legal, ora de outro. É simples: quando se deve apurar infração relativa a instituições financeiras, genuínas ou equiparadas, aplica-se a disposição contida na lei
nº 7.492/86; no entanto, quando a infração a apurar referir-se a instituições de outra
natureza, aplica-se a lei nº 11.101/205, exatamente em obediência ao princípio da
especialidade. Quando se tratar de crime contra instituição financeira por equiparação (as outras não admitem falência), aplica-se a lei nº 7.492/86; quando, porém,
tratar-se de instituição de outra natureza, deve-se aplicar a nova lei falimentar,
desde que esteja presente o elemento subjetivo especial do tipo.

5. tipo subjetivo: adequação típica
o elemento subjetivo é o dolo, constituído pela vontade livre e consciente
de manifestarem-se interventor, liquidante ou síndico a respeito de assunto rela tivo à intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira.
É indispensável, por outro lado, que o agente tenha consciência da falsidade da
manifestação e de que é relativa à instituição financeira.
não há, por fim, exigência da presença de elemento subjetivo especial do
tipo e tampouco previsão legal da modalidade de crime culposo.

6. Consumação e tentativa
a conduta manifestar-se falsamente, como crime formal, consuma-se com
a simples prática da atividade descrita no tipo, oralmente ou por escrito, inde 5

Fernando Fragoso. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 711-2.

pendentemente da produção de qualquer outro resultado. tratando-se, contudo,
de crime de falsum, é indispensável que a falsidade seja suficientemente idônea
para enganar, não configurando, a infração penal, eventual manifestação grosseiramente falsa, perceptível pelos homos medius.
a tentativa de manifestar-se falsamente, crime de ato único, não admite a
figura tentativa, como regra. havendo, porém, interrupção, por qualquer meio,
da manifestação, estará configurada a tentativa.

7. Classificação doutrinária
trata-se de crime próprio (que exige qualidade ou especial do sujeito ativo,
no caso, interventor, liquidante ou síndico de instituição financeira); formal (não
depende da ocorrência de resultado, representado por efetivo prejuízo, embora
possa ocorrer); doloso (não há previsão legal para a figura culposa); de forma livre
(o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessa infração
penal, podendo ser realizado pela forma ou meio escolhido pelo sujeito ativo);
comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de conduta
ativa); instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado, não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado); unissubjetivo (pode
ser praticado por alguém, individualmente, admitindo, contudo, coautoria e participação); e unissubsistente (crime de ato único, que não admite fracionamento).

8. pena e ação penal
as penas cominadas, cumulativamente, são de reclusão, de dois a oito anos,
e multa. estamos novamente diante de exagerada e desproporcional sanção
penal, incompatível com a razoabilidade exigida pelo estado democrático de
direito. pimentel, estarrecido com o injustificável excesso nas cominações de
vários dispositivos desse diploma legal, comenta: “desconhecendo os motivos
que levaram a esta pena tão mais grave, somente podemos pensar que o legisla dor insiste na idéia de que o crescimento da criminalidade é consequência da
brandura das penas e, por isso, pretende exercitar o efeito intimidativo da punição severa. discordamos desse critério, pelas razões anteriormente expostas.”6
ação penal é pública incondicionada, como em todos os crimes definidos
nesta lei especial, devendo a autoridade competente agir de ofício, independen temente de qualquer manifestação da parte interessada.

6

pimentel. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 119.

Capítulo Xvi
operar instituição
Financeira ilegal
sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. sujeitos ativo
e passivo do crime. 4. tipo objetivo: adequação típica. 4.1. sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa. 5. tipo subjetivo: adequação típica. 6. Classificação doutrinária. 7. Consumação e tentativa. 8. pena e ação
penal.

art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida
mediante declaração (vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:
pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

1. Considerações preliminares
a lei Federal nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, prescrevia em seu art.
44, § 7º, o seguinte: “Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como
instituição financeira, sem estar devidamente autorizadas pelo Banco Central
do Brasil, ficam sujeitas à multa referida neste artigo e detenção de 1 (um) a 2
(dois) anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores e
administradores.”
os antecedentes legislativos da lei nº 7.492/86, anteprojetos e projetos,
experimentaram várias alterações antes de resultarem no referido diploma legal,
recebendo, inclusive, sugestões encaminhadas pelo próprio ministério da
Fazenda, que, dentre outras alterações mais significativas, preferia o vocábulo
‘fazer operar’, ao contrário do anteprojeto que, originariamente, utilizava ‘operar’. no entanto, o projeto originário da Câmara dos deputados trazia reda ção que não recepcionava as sugestões apresentadas pelo ministério da Fazenda.
na verdade, “não seguiu, porém, toda a sugestão feita pela Comissão de
reforma, ficando assim redigido: art. 16 – operar no mercado financeiro de
distribuição de títulos e valores mobiliários ou de câmbio, sem a devida autorização legal: pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. parágrafo
único – proceder à cobrança de juro, comissão, taxa ou importância em dinhei-

ro, a qualquer título, em desacordo com a lei: pena – reclusão, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa.”.1
no entanto, ao tramitar no senado Federal, o projeto recebeu emenda que
uniu o caput e seu parágrafo em texto único, acolhendo parcialmente a proposta que havia sido sugerida pelo ministério da Fazenda, o que resultou na seguinte síntese: art. 16 – Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização
obtida mediante declaração sonegada ou falsa, instituição financeira, inclusive de
distribuição de títulos e valores mobiliários ou de câmbio: pena – reclusão, de 1
(um) a 4 (quatro) anos, e multa. Finalmente, esse foi o texto que acabou sendo
aprovado pelo Congresso nacional, convertido no art. 16 da lei nº 7.492/86, que
recebeu o veto presidencial tão somente para excluir a expressão “sonegada ou”,
com a seguinte justificativa: “no art. 16, a expressão ‘sonegada ou’, pela impossibilidade fática de ser obtida autorização para instituição financeira operar,
mediante declaração não prestada” (mensagem 252).
manoel pedro pimentel,2 criticando a opção de, praticamente, excluir o
conteúdo do parágrafo único, concluiu: “não foi, entretanto, a mais feliz, pois ao
fundir o parágrafo único com a cabeça do artigo, o projeto ignorou a situação
peculiar de quem ‘atua, indevidamente, como instituição financeira, coloca ou
intermedeia a colocação de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais,
sem habilitação legal ou devida autorização.”

2. Bem jurídico tutelado
o bem jurídico tutelado, novamente, é a inviolabilidade e a credibilidade do
sistema financeiro, zelando pela regularidade e a correção do funcionamento e
da operacionalização das instituições financeiras. para o bom e regular funcionamento do sistema financeiro, é indispensável que se assegure a correção e a regu laridade de todas as instituições financeiras. tutela-se igualmente o patrimônio
e os interesses econômico-financeiros dos investidores e das próprias instituições
financeiras, bem como dos acionistas das referidas instituições.
protege-se, enfim, o interesse estatal na fiscalização do mercado financeiro
em geral, visando assegurar a sua estabilidade e credibilidade, indispensáveis
para seu regular funcionamento.

3. sujeitos ativo e passivo do crime
sujeito ativo deste crime pode ser qualquer pessoa física imputável que faça
funcionar ou operar instituição financeira irregular ou que se utilize de interpos-

1
2

pimentel. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 122-3.
pimentel. Crimes contra o sistema financeiro... p. 123.

ta pessoa para operá-la, além da possibilidade normal de admitir o concurso eventual de pessoas (coautoria e participação). manoel pedro pimentel,3 com acerto,
já destacava que: “restringe-se, assim, a autoria aos dirigentes de instituição financeira, diretores, gerentes, administradores, excluída a possibilidade de ser cogitada a prática do delito por pessoa que não seja juridicamente responsável por uma
instituição financeira”. Com a autoridade de um dos mais talentosos e respeitados
catedráticos da universidade de são paulo de todos os tempos, manoel pedro
pimentel prosseguia: “com essa restrição, ficou marginalizada a possibilidade de
imputar-se o crime a pessoa física que, não sendo instituição financeira, pratique
a agiotagem; ou, mesmo, a pessoa jurídica que, não sendo instituição financeira,
pratique atos privativos desta”, desde que – acrescentamos nós – não seja daqueles exclusivos de instituição financeiras, v. g., operação de câmbio.
É absolutamente equivocada a orientação que admite a incursão nesse artigo
16 de pessoa física que, como cidadão, adquire dólar no mercado informal (mercado paralelo), para realização de poupança, por acreditar na maior estabilidade
dessa moeda. em sentido semelhante, sustenta tórtima: “entretanto, essas operações, feitas sempre no mercado paralelo, são penalmente irrelevantes, não havendo ainda, para o particular adquirente, qualquer sanção de natureza administrativa para inibi-las.” não se pode esquecer, ademais, que o ilícito administrativocambial é pressuposto do crime fnanceiro-cambial, ou, em outras palavras, a
ausência daquele impede a configuração deste. em outros termos, esse poupador
não é sujeito ativo da infração penal descrita neste artigo 16 da lei regente.
sujeito passivo imediato é o estado que é o responsável pelo sistema financeiro nacional. e, igualmente, pode ser sujeito passivo qualquer pessoa que, porventura, venha a ser lesada pelos autores dessa infração penal.

4. tipo objetivo: adequação típica
“Fazer operar instituição financeira” não se confunde com “realizar operação financeira, como se instituição financeira fosse”, ao contrário do que vem
sendo interpretado no quotidiano forense, quer pelas infundadas denúncias ofe recidas pelo parquet, quer pelas equivocadas sentenças que as recepcionam,
como se referissem à infração penal descrita no art. 16 sub examen. não é outro
o magistério de José Carlos tórtima4 que afirma: “o que o tipo exige é que o
agente faça operar instituição financeira, algo muito diferente de realizar operação financeira, como se instituição financeira fosse.” Fazer operar exige a reiteração, a repetição, ou seja, a prática insistentemente repetida de atos privativos
de instituição financeira. revela-se, consequentemente, atípica a prática de uma

3
4

pimentel. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 124.
tórtima. Crimes contra o sistema financeiro... p. 104-5.

ou outra conduta ainda que genuinamente privativa de instituição financeira,
tais como uma ou outra operação de câmbio ou eventual captação de recurso de
terceiro. na verdade, este tipo penal representa uma simbiose de crime habitual
e crime permanente. Com efeito, fazer operar instituição financeira é, ao mesmo
tempo, crime habitual e permanente na medida em que sua execução se alonga,
protraindo-se no tempo, supondo a reiteração com habitualidade dessa modalidade de conduta proibida.
em sentido semelhante, reconhecendo que o ‘núcleo verbal’ do tipo sub
examen admite duas interpretações díspares, tigre maia destaca: “a primeira
aponta para a necessidade da criação de uma estrutura organizacional análoga à
de uma instituição financeira regular, própria ou equiparada, quer efetivamente
realizando atividades financeiras sem objetivar precipuamente lesar seus usuários, quer simulando-as ou distorcendo-as, como meio para lograr os incautos
que busquem seus serviços. em resumo, nesta perspectiva o tipo exigiria, para
além do mero exercício de atividade financeira, a presença de um simulacro, da
fachada de uma instituição financeira legítima ou, mesmo, de uma ramificação
não autorizada de uma instituição legalmente habilitada a funcionar. esta visão
traz implícita a caracterização do ilícito como crime habitual próprio, exigindo a
prática reiterada das ações previstas no tipo para caracterizá-lo.”5 embora as duas
alternativas elencadas por tigre maia sejam defensáveis, quer nos parecer que
são um tanto extremadas, nos dois sentidos, dificultando o enfrentamento casuístico em decorrência da pluralidade das atividades de uma instituição financeira,
especialmente com a abrangência que lhe atribuiu o disposto no art. 1º deste
diploma legal. ademais, convém realçar que, pela dicção deste último dispositivo, referidas instituições podem apresentar-se sob naturezas diversas, quais
sejam, (a) instituições financeiras propriamente ditas, (b) instituições do
mercado de Capitais e (c) instituições financeiras por equiparação.
assim, não é indispensável que apresente uma estrutura organizacional
análoga à de uma instituição financeira regular, a presença de um simulacro da
fachada de uma instituição financeira legítima, ou mesmo de uma ramificação
não autorizada de uma instituição legalmente habilitada a funcionar, como refe re tigre maia. tampouco será suficiente “o reconhecimento do exercício desautorizado de qualquer ato negocial característico de tais instituições, consoante
definidas pelo art. 1º da lei de regência”, ao contrário do que sustenta o autor
referido. na verdade, a questão apresenta-se um pouco mais complexa: para

5

rodolfo tigre maira. dos crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 107-8: “a segunda abordagem
concentra-se na identificação da presença de ‘atividade financeira própria ou por equiparação’, bastando
o reconhecimento do exercício desautorizado de qualquer ato negocial característico de tais instituições,
consoante definidas pelo art. 1º da lei de regência, para confrontar a incidência típica, independentemente de a mesma se dar no âmbito ou não de um arcabouço estrutural/funcional similar ao usado por
esta, ou de ser reiteradamente praticada, aos moldes da primeira enunciação.”

caracterizar a ação de “fazer operar instituição financeira” desautorizada é indispensável a prática de atividade característica e específica, mas sobretudo exclusiva de instituição financeira, v. g. operação de câmbio, abertura de conta corrente, desconto de títulos cambiais ou mercantis etc. por outro lado, em se tratando de outras atividades, que diríamos, não exclusivas de instituição financeira, tais como empréstimos a particulares, recebimentos de carnês, de taxas públicas ou privadas etc., será necessário o acréscimo da reiteração, da repetição, ou
seja, de uma espécie de habitualidade dessas atividades, acrescidos de alguma
estrutura organizacional ou a simulação de algo semelhante a uma instituição do
gênero para admitir-se a sua adequação típica. em sentido semelhante, impecável o magistério de tórtima, in verbis: “entendemos, nada obstante respeitáveis
opiniões em contrário, que o delito em causa exige um mínimo de habitualidade
para sua configuração. Com efeito, seu enunciado não se satisfez com a simples
realização de uma operação privativa de instituição financeira. o que o tipo exige
é que o agente faça operar instituição financeira, algo muito diferente de realizar operação financeira, como se instituição financeira fosse.”6
segundo manoel pedro pimentel:7 “o texto afinal aprovado deixou de fora,
seguramente, os agiotas, que emprestam dinheiro a juros extorsivos, e que se
comportam como verdadeiras instituições financeiras, sem entretanto pretender
serem reconhecidos como tal. Bem analisado o texto legal, conclui-se que, ao
contrário do que se pretendeu fazer, desde a edição da lei 4.595/64, a agiotagem
foi excluída como crime autônomo, continuando a ser regida pelo art. 4º, e suas
alíneas, da lei 1.521/51 (lei de economia popular), e cabendo sua tipificação
somente nos casos ali expressamente indicados.” Com efeito, utilizar recursos
próprios para realizar empréstimos a terceiros, mesmo que usurários, não configura crime contra o sistema financeiro nacional, notadamente o previsto no art.
16 ora em exame, que exige atividade própria de instituição financeira. a utilização de recursos próprios para efetuar empréstimos a terceiros não ofende interesses, bens ou serviços da união, ficando afastada a hipótese de constituir crime
contra o sistema financeiro nacional.8 Comprovando-se, no entanto, que se tra tava de cobrança de juros usurários ou extorsivos, a capitulação correta da infração penal será aquela do art. 4º, alínea ‘a’, da lei nº 1.521/51. em outros termos,
a cobrança de juros extorsivos em empréstimos realizados por particular, com
seus próprios recursos, pode configurar, teoricamente, o crime de usura, descrito no art. 4º da lei de economia popular (nº 1.521/51),9 e, nessa hipótese, será da
competência da Justiça estadual.

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tórtima. Crimes contra o sistema financeiro... p. 104-5.
pimentel. Crimes contra o sistema financeiro nacional... p. 123.
stJ, CC nº 29.933/sp, rel. ministro Jorge scartezzini, 3ª seção, dJ 01/07/04, p. 172.
trF 4ª região, rse, nº 200070010144094/pr, rel. des. elcio pinheiro de Castro, 8ª turma, dJ, 19/11/03,
p. 963.

isto é. rel. 105. tórtima. com finalidade de fornecer suporte econômico a empresas produtoras de bens e serviços. Crimes contra o sistema financeiro nacional. mas tão somente uma venda à vista de créditos. a intermediação ou a aplicação de recursos financeiros pertencentes a terceiros configura o crime que ora analisamos por representar operação típica. Forense. a captação.1.10 aquelas são instituições de fomento mercantil. destinadas a fornecer suporte gerencial a empresas produtoras de bens e serviços.por outro lado. sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa a fraude requerida na norma incriminadora sub examen limita-se as duas formas expressas no respectivo dispositivo: sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa. Felix Fischer. como instituição de fomento mercantil... mediante preço certo e ajustado com o faturizado. a exploração do denominado factoring pode apresentar alguma divergência interpretativa. in: Factoring. adequando-se à proibição contida no dispositivo em exame. genuína e exclusiva de instituição financeira. desvirtuando-se de suas finalidades. no entanto. intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros. financiando-se com esse tipo de recursos. hC nº 7. a meta supradestacada não dependem de autorização do Banco Central para seu funcionamento. porque no factoring inexiste uma operação de crédito. a solução dessa questão muda de figura. indiscutivelmente. ou seja. a atividade de factoring é tipicamen te comercial. isto é. dJ 22. inexistente ou obtida mediante declaração falsa.”12 visto dessa forma. deve referir-se à autorização de funcio - 10 11 12 stJ. convém repetir. o próprio superior tribunal de Justiça reconheceu que o conhecido factoring não se confunde com instituição financeira. com recursos próprios e não de terceiros. deve dizer respeito tanto ao aspecto formal.463/pr.11 não é outro o entendimento de donini. p. p. se os responsáveis por essas instituições. rio de Janeiro. 112. . essa autorização. tal como aquelas praticadas por bancos. uma espécie de habitualidade em sua execução. antonio Carlos donini. constituem atividades que demandam reiteração. captarem recursos de terceiros. p. a administração. por fim.02. uma vez que a atividade de fomento mercantil não visa à captação de recursos. 4. Contudo. Crimes contra o sistema financeiro. 2003. min. evidentemente. mas apenas presta serviços de compra de créditos vencíveis. 86.99. no entanto. a conclusão inevitável é que tais instituições que sigam. que sustenta: “o empresário de factoring não opera uma instituição financeira. quanto material da instituição. adquirindo destas os créditos resultantes de vendas a terceiros e assumindo os riscos de eventual inadimplência dos devedores.

contudo. uma simples mentira. inciso iX. não tipificará a conduta descrita nesse dispositivo. “a autorização a que se refere a lei é aquela prevista nos arts. a falsidade ideológica afeta-o tão somente em sua ideação. mas com idoneidade suficiente para viabilizar a autorização de funcionamento de instituição financeira. dependendo das circunstâncias. portanto. fazer operar sem autorização significa a ausência ou a inexistência de autorização para o funcionamento da instituição financeira. enquanto a falsidade material diz respeito a sua forma. p. qualquer outra declaração não verdadeira. diferenciando-se ambas de modo que. deve recair sobre fato juridicamente relevante. poderá. que é o dolo.namento concedida pelo Banco Central. não ser da competência da Justiça Federal. e 18 da lei nº 4. é sui generis. de 31/12/1964”. e poderá. a declaração falsa. 104. por outro lado. não correspondendo ao conteúdo autêntico que deveria apresentar. como destaca tórtima. enquanto a falsidade material afeta a autenticidade do documento em sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco. que o agente 13 14 José Carlos tórtima. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Com efeito. como meio de obter autorização de funcionamento. declaração falsa. tipo subjetivo: adequação típica o tipo subjetivo é constituído tão somente pelo elemento subjetivo geral. diferente das conhecidas fraudes espalhadas em diversos artigos do Código penal. relativa a qualquer outro aspecto que não seja especificamente relacionada ao funcionamento da instituição financeira. mas não este. no pensamento que seu texto encerra. na medida em que não é representada por nenhum ardil. É indispensável. .730/89. evidentemente. de uma fraude de conteúdo ideológico e não material. mas é importante destacar que o tipo em exame refere-se à falsidade ideológica e não à falsidade material. ou seja. “sem autorização” e autorização obtida mediante “declaração falsa” indicam a forma de realizar a modalidade de conduta proibida. é necessário que a declaração “indevida” constitua elemento substancial do ato no documento. inclusive. nesta infração penal. fazer operar instituição financeira. a falsidade ideológica versa sobre o conteúdo do documento ou título. 10. a fraude.595.. d.. fraudulentamente.13-14 a nosso juízo. por exemplo. mera irregularidade ou simples preterição de formalidade não constituirão o falsum idôneo a enganar ninguém. representado pela vontade consciente de fazer operar instituição financeira sem a devida autorização. 5. finalmente. estratagema ou artifício. qual seja. é aquela que contraria o real conteúdo que deveria ter. tratando-se. esse dispositivo foi renumerado e alterado para o inciso X pela lei nº 7. caracterizar outro crime de falsum.

razão pela qual eventual conduta imprudente. e o que caracteriza a plurissubsistência é a existência de uma mesma ação humana que pode ser dividida em atos do mesmo comportamento. pode consumar-se com a prática efetiva de atividades exclusivas de instituição financeira. embora não esteja expressa. qual seja. com o efetivo exercício de atividade genuinamente de instituição financeira. 7. nessa infração penal. comissivo (o comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa. a consumação somente se configura com a efetiva entrada da instituição em funcionamento. fragmentando a ação humana). individualmente. pois os vários atos que caracterizam o crime habitual são independentes. por conseguinte. basicamente. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. Consumação e tentativa Consuma-se o crime de fazer operar instituição financeira quando o agente pratica reiteradamente atividades próprias dessa instituição sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa. admitindo. iguais. especificador do dolo. não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial).tenha consciência de que a instituição não dispõe da devida autorização ou de que a autorização foi obtida mediante declaração falsa. não ocorrendo essa finalidade especial. coautoria e participação. instantâneo (a consuma ção ocorre em momento determinado. na tipificação de fazer operar instituição financeira sem a devida autorização. há a exigência implícita do elemento subjetivo especial do injusto. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa. ou seja. . justa causa para a ação penal. que se possa defini-lo como plurissubsistente. não nos parece. Consuma-se o crime. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). essa consciência nada mais é que o elemento intelectual do dolo que deve abranger todos os elementos da descrição típica. o tipo penal não se aperfeiçoa. por fim. sem a devida autorização ou com autorização obtida mediante declaração falsa. contudo. contudo. pois a norma penal tipificadora é proibitiva). material (ação e resultado ocorrem em momentos distintos. irregularmente). negligente ou imperita estará fora do alcance do sistema punitivo penal. o especial fim de operar instituição financeira. não havendo. autônomos e. não há previsão de modalidade culposa. 6. enfim. e unissubsistente ou plurissubsistente (dependendo da forma que for praticado).

no mínimo. de um a quatro anos. considerando-se sua natureza impropriamente habitual. de difícil configuração. são reclusão. devendo a autoridade competente agir ex officio. independentemente da manifestação de quem quer que seja. . vir a configurar-se dependendo das circunstâncias. é pública incondicionada. é. eventualmente. 8. como todos os crimes deste diploma legal. embora casuisticamente possa. e multa. a ação penal. pena e ação penal as penas cominadas. cumulativamente.a tentativa.

4. 34 da lei nº 4. inc. 34). tipo subjetivo: adequação típica.3. direta ou indiretamente.492/86. receber ou deferir empréstimo ou adiantamento. ou qualquer outro pagamento. empréstimo ou adiantamento. a administrador. 4. i). Consumação e tentativa. parágrafo único. de 2 (dois) a 6 (seis) anos. nas condições referidas neste artigo. como controlador ou na condição de administrador da sociedade.2. direta ou indiretamente. a matéria administrativa.Capítulo Xvii Concessão de empréstimo ou adiantamento ilegais sumário: 1. 5. de forma disfarçada. contudo. ii – de forma disfarçada. pena e ação penal. inc. 17. 6. permanece em vigor. 3. a parentes em linha colateral até o 2º grau. a sociedade cujo controle seja por “ela” exercido. e multa. atipicidade do uso de bens ou coisas de instituição financeira. Considerações preliminares. pena – reclusão.595/64. sujeitos ativo e passivo do crime. que não foi alcançada . tipo objetivo: tomar. que disciplinou inteiramente a matéria. ou por qualquer dessas pessoas. Considerações preliminares antecedente direto deste art. 9. tomar ou receber. os preceitos penais desse diploma legal foram revogados por este dispositivo da lei nº 7. Classificação doutrinária. promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira. ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido. a interpretação adequada do excessivo uso de elementos normativos. 8. conhecida como lei da reforma Bancária. ou deferi-lo a controlador. descendentes. Conceder ou receber adiantamento de remuneração ou qualquer outro pagamento (parágrafo único. 7. 17 encontra-se no art. 1. art. conceder ou receber adiantamento de honorários. salário. 25 desta lei. a membro de conselho estatutário. incorre na mesma pena quem: i – em nome próprio. 4. ii). qualquer das pessoas mencionadas no art. 2. Bem jurídico tutelado. remuneração.1. que previa a vedação de determinados empréstimos (art. aos ascendentes. 10. promover a distribuição ou receber lucros (parágrafo único. aos respectivos cônjuges. 4. consangüíneos ou afins.

492/86. os quais podem levar ao desequilíbrio e até a quebra da instituição financeira afetada. embora seja específico em relação a diretor ou gerente (crime próprio). 325. ao patrimônio social da instituição administrada. tipifica o abuso de diretor ou gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa. dos bens ou haveres sociais sem prévia autorização da assembleia geral. concretamente. neste caso. retirado do patrimônio da própria sociedade de consórcio. 192. fiscal ou semelhante. nesse sentido. com a seguinte redação: “autorizar o responsável por instituição financeira a concessão de empréstimo a diretor. adota-se.. uma política de controle e combate a métodos nepotistas. acionistas e investidores. de crime pluriofensivo. . em seu art. não tipifica a conduta descrita no caput do dispositivo objeto de análise. violando bens jurídicos diversos. o inciso iii do art. de sorte que eventual empréstimo ou adiantamento à empresa coligada. que apenas usa ou toma por empréstimo bens da sociedade a que serve. atentando.492/86. não apenas contra o sistema financeiro nacional. no particular. a grande diferença da apropriação indébita reside exatamente na falta do animus apropriandi. esse crime apresenta alguma semelhança com o chamado de apropriação indébita. o tribunal regional Federal da 3ª região tem várias decisões nesse sentido.. na confiabilidade do próprio sistema que somente seu equilíbrio.”1 no dispositivo sub examen aparece claramente a preocupação com a vulne rabilidade do sistema financeiro que repousa na credibilidade. como também contra o patrimônio da instituição financeira. em proveito próprio ou de terceiro. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. relativamente.” 2. mais uma vez. às empresas de consórcio o patrimônio que se protege é aquele pertencente aos consorciados. pois o abuso do patrimônio alheio limita-se a seu uso indevido. não resta dúvida de que está superado o enten- 1 nilo Batista. Bem jurídico tutelado trata-se. empréstimos ilícitos na lei 7. e pagamento de dez a cinqüenta dias-multa. a alguma ofensa ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional. Cumpre destacar que.pelo diploma posterior. p. higidez e funcionalidade podem assegurar perante a coletividade. é a manifestação de nilo Batista: “dessa forma. o natimorto Código penal de 1969 tratava dessa mesma infração penal. por sua vez. as importantes funções interpretativas e metodológicas que o bem jurídico desempenha devem ser referidas. além dos interesses patrimoniais dos sócios. e aos interesses dos acionistas e investidores. 17 da lei 7. na análise do tipo do art. ou ao respectivo cônjuge: pena – reclusão. membro do conselho consultivo. 177 do Código penal.

é subordinado aos verdadeiros administradores da instituição. sujeitos que efetivamente exerçam essas funções ou ostentem essa condição podem praticar as ações de conceder ou receber adiantamento de honorário. eis que “os valores cobrados a título de remuneração dos serviços de administração são receitas da instituição financeira. nessas hipóteses. na hipótese do inciso i do parágrafo único. remuneração.dimento que foi sustentado por tigre maia. 114. não se aplica a genérica equiparação constante do § 1º do art. normalmente. segundo o qual haveria crime. afirmando: “seria excessivamente rigorosa a interpretação contrária. em que. p. nas condições referidas no artigo. pois o texto. não havendo exigência de qualquer outra qualidade ou condição especial. 25. dificilmente aqueles equiparados. 25. isto é. nas hipóteses contidas neste dispositivo. nessas condições. somente controlador ou administrador. liquidante ou síndico –. sem autonomia para decidir. salário ou qualquer outro pagamento.2 3. sujeitos ativo e passivo do crime trata-se de crime próprio. reais ou fictícios. é bastante improvável que possa operar com empréstimo ou adiantamento e. especificou quem pode ser autor desta infração penal. p. nesse sentido. assim considerados os diretores e gerentes. 132. ademais. os beneficiários são os próprios administradores ou seus familiares. serão agentes desses crimes. não há como atribuir-se responsabilidade penal ao gerente que.. no capítulo em que abordamos o crime de gestão temerária. muito menos. já se manifestava manoel pedro pimentel. na previsão deste inciso. pimentel. . sobre o mesmo tema. no entanto. Quanto à responsabilidade penal de gerente de agência. Crimes contra o sistema financeiro nacional. na hipótese das condutas descritas no inciso ii. do mesmo parágrafo.. nos termos do caput do art. contrariamente à forma adotada no caput. à evidência. para não sermos repetitivos. distribuir lucros. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. pois somente poderão praticá-lo quando a instituição encontrar-se na situação que lhes permita agir.. exigindo que os autores reúnam a condição ou a qualidade de controlador ou administrador da instituição financeira. remetemos o leitor para o entendimento que sustentamos.”3 2 3 rodolfo tigre maia. pois acarretaria a responsabilidade de representação da instituição bancária a um simples gerente de agência. previstos no § 1º – interventor. compõe seu patrimônio e incidem na proibição legal”. que tem poderes limitados e cuja participação nas decisões fundamentais da empresa é nula.. podem ser os mesmos sujeitos passivos habilitados a realizar as condutas descritas no caput.

mas igualmente a membro de conselho estatutário (não rela cionado no art. ‘tomar’ significa obter. tomar empréstimo tem o significado de contraí-lo e recebê-lo efetivamente. a parentes na linha colateral até o 2º grau ou à sociedade sua controlada. em outros termos. bem como à sociedade cujo controle seja “por ela” exercido. em outras palavras. 17. nos ocuparemos em tópicos a parte. administrador. abrange duas situações distintas: a) a controlador. por sua vez. enquanto no inciso i do parágrafo único são conceder e receber e. na segunda parte do caput do art. ascendentes. teoricamente. ante sua complexa e incompreensível redação. por qualquer das pessoas mencionadas no art. 25). receber ou deferir empréstimo ou adiantamento o tipo objetivo apresenta uma composição diversificada. a certos parentes de qualquer dessas .4. não havendo. trataremos da segunda hipótese em tópico separado. como também quando os deferem não apenas a si mesmos. descendentes. significa auto rizar. criminaliza-se tanto a ação de tomar ou receber empréstimo ou adiantamento. 25 da lei regente. membro de conselho estatutário (membro de conselho não estatutário não é atingido por essa proibição) ou aos respectivos parentes mencionados no texto legal. ou ‘receber’. que significa aceitar. embora todos. e também aos respectivos cônjuges. concedê-los. a conduta contemplada de deferir empréstimo ou adiantamento. constante da segunda parte do caput. criminalizando vários comportamentos distintos. concedendo empréstimo ou adiantamento. consanguíneos ou afins. administrador. no inciso ii do mesmo parágrafo. b) ou à sociedade cujo controle seja por ela exercido. descendentes. tomá-lo indiretamente quer dizer utilizar-se de interposta pessoa para figurar na condição de mutuário. deferi-los. ou por qualquer dessas pessoas. são promover ou receber. parentes em linha colateral. ascendentes. deferidor. como uma mão de duas vias. funcionam na terceira figura. acolher ou obter “adiantamento”. conceder empréstimo ou adiantamento a controlador. tipo objetivo: tomar. o que dá no mesmo. que nas duas figuras anteriores encontram-se no polo passivo do contrato de empréstimo. aos respectivos cônjuges. receber e deferir. a outro administrador. das condutas contempladas no parágrafo único. portanto. possam ser praticados pelos mesmos sujeitos ativos. direta ou indire tamente. 17 são tomar. significa que o tomador ou recebedor. no polo ativo. Com efeito. destaca nilo Batista: “na segunda alternativa (daquela disjuntiva ‘ou’ ao fim) contempla-se a conduta dos administradores que deferem empréstimo ao controlador. lacuna. conseguir ou contrair “empréstimo”. membro de conselho estatutário. ou seja. vedados. as condutas incriminadas no caput do art. quanto de deferi-los ou. referindo-se à primeira hipótese da conduta deferir. pune-se o controlador e o administrador tanto quando tomam ou recebem empréstimo ou adiantamento de sua própria instituição financeira. a membro de conselho estatutário.

.. não se trata de repetição. p.” vejamos.. direta e indiretamente. in verbis: “ou deferi-lo [.1. 17 ao incluir o pronome pessoal do caso reto ‘ela’. na realidade. porque essa modalidade de conduta está prevista no inciso i do parágrafo único e não haveria razão para repeti-la. nesse sentido. a criminalização da concessão ou do deferimento de empréstimo ou antecipação a parentes de controlador ou administrador visa combater. na hipótese prevista no caput do art. empréstimos ilícitos.pessoas discriminadas no tipo. tornando incompreensível sua redação. as contundentes e procedentes críticas relativas a esse tema de alguns dos mais expressivos especialistas dessa temática. o pronome ‘ela’ inserido na frase ‘ou a sociedade cujo controle seja por ela 4 5 6 nilo Batista. Crimes contra o sistema financeiro nacional. não contida no caput. Crimes contra o sistema financeiro. direta ou indiretamente. ao comentar o disposto no inciso i do parágrafo único. os empréstimos concedidos aos diretores da instituição e a seus parentes ou a empresas por eles controladas. como gratuito (comodato).. vaticina: “a redação complicada do tipo faz concluir que o primeiro delito a verificar é cometido contra o vernáculo. 331. a seguir. quase sempre em condições altamente favorecidas. destaca tórtima: “[.] verifica-se. por sua vez. enfatizando. equivoca-se. bem ou valor é entregue a alguém com a obrigação de ser restituído em espécie. uma espécie de “nepotismo” privado. tórtima ao afirmar que “por adian tamento deve-se entender qualquer antecipação em dinheiro referente a honorários. que não encontra correspondente substantivo no texto. sem maior controvérsia... ou por qualquer dessas pessoas. assim. p. salários. é contrato pelo qual uma coisa. em geral. adiantamento.5 tanto que. tórtima. salários ou outra remuneração eventualmente devida”. que pode ser tanto oneroso (mútuo).. que a mens legis está orientada no sentido de coibir determinadas práticas nepotistas em detrimento do equilíbrio financeiro ou do patrimônio da instituição. venia concessa. adiantamento ou antecipação de pagamento de honorários.”4 empréstimo.. com a perspicácia de sempre.. v. g. 109. 17. certamente. a sociedade cujo controle seja por “ela” exercido a doutrina especializada.. mas de modalidade diversa de adiantamento. centra sua crítica ao equivoco vernacu lar desta última parte (3ª) do caput do art. remuneração ou qualquer outro pagamento. apesar de não figurar esta circunstância como elementar do tipo. Fernando Fragoso. tórtima limita-se a registrar que se trata de uma repetição desnecessária a proibição de adiantamento que já estaria prevista no caput. com o significado que é utilizado neste artigo 17. ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido. p.]. tórtima. não é.. é a antecipação do pagamento de parte do financiamento. 111..”6 4.

333. revista dos tribunais. o pronome ‘ela’ não pode referir-se a substantivo (instituição financeira) que do texto não consta. p. especialmente do ângulo de sua histórica função de taxatividade. quem? Já que certamente não se trata da própria sociedade à qual é deferido o empréstimo vedado. o deferimento ou a concessão de empréstimo ou o adiantamento por instituição financeira à sociedade por ela controlada constitui comportamento atípico.12 ante a afronta explícita ao princípio da reserva legal. por não haver no preceito em questão.”7 no mesmo sentido.. Crimes contra o sistema financeiro nacional. que não exerce o controle de nenhuma sociedade..”8 Fazendo coro com essa orientação. a expressão instituição financeira não figura na redação do caput do art. nilo Batista.. por todos. seria então o caso de. por sua vez.. p. nilo Batista.. ampliar-se arbitrariamente o alcance da norma incriminadora? não nos parece razoável semelhante solução. Crimes do colarinho branco. por intenção não escrita. p. não sendo alcançado pelas proibições constantes do preceito primário 7 8 9 10 11 12 Fernando Fragoso.exercido’ pretende significar ‘a instituição financeira’ que não é referida em nenhuma passagem do artigo. este tipo penal de gaveta não pode ter qualquer eficácia perante o princípio da reserva legal. nilo Batista. deduz-se também que o empréstimo é realizado com utilização de disponibilidade da instituição financeira. o pronome ‘ela’ (no contexto sociedade cujo controle seja por ela exercido) não pode referir-se àquela (instituição financeira). logo. na feliz expressão de nilo Batista. por pensamento. referência expressa a ‘instituição financeira’. e muito menos se trata da lei. antonio Carlos rodrigues da silva. 17 em exame. ou. por todas as razões expostas. ora. p. p. 2001.. José Carlos tórtima. 17 sub examen. qual o sujeito representado por esse pronome? É razoável supor que o legislador tenha pensado na instituição financeira controlada ou administrada por quem deferiu o empréstimo. empréstimos ilícitos. diante da obscuridade do texto. consequentemente. Crimes contra o sistema financeiro nacional. em outros termos. p.. 332. o vocábulo instituição financeira não consta do texto do caput do art.. no entanto. .. é razoável presumir-se que o legislador tenha pretendido coibir o empréstimo de instituição financeira à sociedade por ela controlada. 128.11 não se criminaliza condutas “por obra do espírito santo”. são paulo. conclui: “ela. porque não há qualquer referência a quem seja o mutuante. pelo “método de lei mental”. nilo Batista. antonio Carlos rodrigues da silva destaca: “tal inferência – não se encontrar vedado empréstimo da instituição financeira para sua controlada – se extrai da dificuldade de se encontrar o real sentido do pronome ‘ela’ na expressão: ‘cujo controle seja por ela exercido’.) temas de direito penal econômico. empréstimos ilícitos na lei 7.492/86. empréstimos ilícitos. 108-9.”9 na sua conhecida e admirável eloquência. 715. 330-3. tórtima sintetiza: “na verdade.”10 Com efeito. in: roberto podval (org. mas esta criminalização por pensamento..

em algum momento. Finalmente. por exemplo. 17) não criminaliza o uso de bens (móveis ou imóveis) ou haveres sociais (haveres em geral. que viola a taxatividade do princípio da reserva legal de forma intolerável em um estado democrático de direito.492/86 a conclusão de estar criminalizada a conduta dos administradores de uma instituição financeira que deferem empréstimo a uma sociedade por ela controlada é procedimento que viola abertamente a função da taxatividade do princípio da legalidade [. iii). . é inadmissível que se interprete o eventual uso.). dos bens ou haveres sociais. ao contrário do que faz o Código penal relativamente às sociedades por ações (art. extrair-se do artigo 17 da lei 7. um posicionamento definitivo da Corte suprema..”13 examinando dispositivo do Código penal (art. somente se não houver a “prévia autorização da assembleia Geral”. interpretar-se em sentido contrário implica em erronia grosseira. fazendo coro com a súplica de nilo Batista. a lúcida manifestação de tórtima: “todavia. in fine. remuneração. e. especialmente quando se encontra previsto em contrato de trabalho e for admitido pelo estatuto social. em proveito próprio ou de terceiro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 177.contido no caput do art.. não se confunde essa última hipótese com a utilização. dinheiro etc. criminaliza a concessão de empréstimo ou adiantamento à sociedade controlada pelo controlador ou administrador.14 que não se aplica a crimes de instituição financeira. por falta de previsão legal. e. § 1º. § 1º. pelas pessoas acima referidas.]”.2. nesse sentido. por outro lado. § 3º. à guisa de remuneração indireta. 17 sub examen. 177. como títulos. para evitar interpretação equivocada. abrangido na locução “ou por qualquer dessas pessoas”. no entanto. 17. ficamos a espera de que “o relevo constitucional da matéria há de merecer. p.. de imóveis ou veículos como adiantamento ou antecipação de honorários. enquanto pessoas físicas. normalmente prevista no próprio contrato de trabalho e admitida no estatuto social. tivemos oportunidade de afirmar em nosso tratado de direito penal: 13 14 tórtima. de imóveis ou veículos da empresa. 4. não há.. antecipação disfarçada de lucros. “art. em outros termos. a proibição penal de que instituição financeira possa tomar empréstimo ou receber adiantamento da pessoa física de seu controlador ou de seu administrador. considerandose que a mente do legislador não pode substituir o texto legal. 111. salários. ainda assim. atipicidade do uso de bens ou coisas de instituição financeira Convém destacar. iii – o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa. 177. sem prévia autorização da assembléia geral”. inciso iii). o art. que este dispositivo legal (art.

. sem autorização da assembléia geral. em proveito próprio ou de terceiro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. pelo princípio da especialidade.404/76 não se aplicam às instituições financeiras. a interpretação adequada do excessivo uso de elementos normativos não é nova a preocupação com o uso exagerado de elementos normativos na descrição de comportamentos proibidos. a responsabilidade penal estará sempre ligada aos agentes. as sociedades anônimas terão o tratamento disciplinado pela lei especial que estamos examinando e não pelo Código penal.. da lei nº 6. como pontificava pimentel: “em se tratando de instituição financeira. tratado de direito penal. e. 154. são paulo. ed.3. que usam seus cargos para obter vantagem indevida.. sendo os crimes praticados no âmbito financeiro disciplinados exclusivamente pela lei nº 7. que é lei geral. “o legislador pretendeu proteger a sociedade contra os maus administradores. a despeito de reconhecer-se a inevitabilidade desse recurso. 287. contudo.404/76 proíbe que o administrador se aproveite das facilidades de suas funções. mesmo àquelas que são sociedades por ações (nem todas o são). mais. parte especial. no caso de concurso aparente de normas.”16 4. mormente quando implicam concei tos alheios ao direito. o art.). . essa necessidade não afasta. usar dos bens (móveis ou imóveis) ou haveres sociais (haveres em geral. 5. sob esse aspecto. como títulos. os bens ou haveres sociais sem prévia autorização da assembléia geral. nesse sentido. v. pimentel. 3. [. enfraquecendo sobremo - 15 16 Cezar roberto Bitencourt. e também não mais pela lei 4. empréstimo é contrato pelo qual uma coisa é entregue com a obrigação de ser restituída em espécie e gênero (comodato e mútuo).”15 no entanto. o princípio da especialidade afasta esses dois diplomas legais. isto é. a preocupação com os graves riscos que o uso abusivo dessa técnica traz para a segurança jurídica.595/64 que. na realidade. p. 2009. afrontando o princípio da reserva legal. dinheiro etc.] “as condutas tipificadas são tomar por empréstimo ou usar dos bens ou haveres sociais. p. em prejuízo da companhia. independentemente da forma de constituição da sociedade.]. § 2º. principalmente no campo dos crimes financeiros... na medida em que permite ao aplicador da lei ampliar o alcance de uma norma proibitiva.. desde que o faça arbitrariamente.492/86. 131.. [. saraiva. ficou revogada. essa disposição contida no Código penal e tampouco aquela prevista na lei nº 6.“o inciso iii tipifica o abuso de diretor ou gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa. a introdução excessiva de elementos normativos no sistema jurídico-penal cria indesejável indeterminação no tipo.

1. podem. agravem a situação do infrator. inadequadamente. Buenos aires. milano. aníbal Bruno. Corso di diritto penale. v. 1961. tratado de direito penal. heleno Cláudio Fragoso. para sua compreensão.. inegavelmente.. assim. por sua vez. p. deve buscar o melhor sentido da lei. deva ser objetiva. sendo-lhe facultada. abeledo-perrot. desde que. Giuffré.21 enfim. são paulo. é inadmissível que da interpretação resulte a definição de novos crimes ou de novas penas ou. p. jamais se deve admitir qualquer violação ao primado do princípio da reserva legal. “em princípios jurídicos. . heleno Fragoso. o magistra do. se agrave a situação do indivíduo. que não são alcançadas pelo princípio nullum crimen nulla poena sine lege. diminuem a precisão e a segurança da descrição típica. desde o famoso tratado mayer (1915). de qualquer modo. 2009. a interpretação analógica.do sua função de garantia.). a função do julgador na apreciação da adequação típica do fato concreto. reconhecia que tais elementos “introduzem certa indeterminação no conteúdo do tipo. o aplicador da lei. 3. editora Bushatsky. instituição. sem criá-la. 14. em nome do direito penal da culpabilidade e de um estado democrático de direito.20 essa orientação político-criminal não se funda menta em razões sentimentais ou puramente humanitárias. luís Jiménez de asúa. ter suas lacunas complementadas por interpretação extensiva e analógica. Forense. devendo-se realizar uma atividade valorativa. 211. embora a valoração. 209. principios de derecho penal – la ley y el delito. em qualquer caso. são circunstâncias que não se limitam a descrever o natural. e mediante os quais situações anômalas podem escapar a um excessivo e injusto rigor”. ampliando. p.. direito penal. saraiva. de alguma forma. parte Geral. desde que não se trate de norma penal incriminadora. criando sérios prejuízos à segurança que o princípio da tipicidade objetiva garantir. rio de Janeiro. lucro etc. mas. é perfeitamente admissível pelo próprio ordenamento jurídico nacional. considerando que. 2001. Giorgio murinucci & emilio dolcini. isto é.17 a doutrina especializada. são paulo. que sempre admitiu a importância metodológica dos elementos normativos. violem o princípio da reserva legal. 187 usque 207. p. as normas penais não incriminadoras. p. realizada segundo os padrões vigentes e não conforme o entendimento subjetivo do julgador”. alheia. ed. 278. por isso. inclusive. 237-8. t. Conduta punível. como destacava aníbal Bruno. mas implicam um juízo de valor (v. em hipótese alguma. 1990. 17 18 19 20 21 Cezar roberto Bitencourt. b. inclusi ve. 1967. dessa forma.19 os estados democráticos de direito não podem conviver com diplomas legais que. cônjuge. em determinadas circunstâncias a interpretação extensiva da lei penal.18 preocupa-se com o aumento excessivo de tais elementos que. embora não ignore a necessidade e a importância da inclusão de elementos normativos no tipo. documento. ed. 1. é insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva. que não podem ser excluídos do direito penal. parte Geral. ed.

na medida em que são. constitui erro de proibição. aqueles elementos tratam exatamente é da antijuridicidade da conduta. Cumpre destacar. embora integrem a descrição do crime. deve-se procurar conciliar. ‘sem licença da autoridade’. esses aspectos. nesse labor interpretativo. desde logo. direta ou indiretamente. nas condições referidas. qual seja. de não se admitir o entendimento ou a interpretação subjetiva do julgador. 22 Cezar roberto Bitencourt. neste momento. a de referir-se à própria antijuridicidade. Como interpretá-los. de forma disfarçada – contidos no dispositivo que ora examinamos. normalmente. p. ao mesmo tempo. qual seja. qualquer outro pagamento. sociedade. salvo quando for para beneficiar a defesa. salário. ‘injustamente’. gerando. objetivos. distribuição. sendo que os primeiros ainda podem ser penais e extrapenais. consangüíneos ou afins. ascendentes. devendo ser abrangido pelo dolo. são representados por expressões como ‘indevidamente’. cônjuges. enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal. que outra coisa não é senão respeitar o princípio da reserva legal. a vedação absoluta do emprego da analogia..22 no entanto. descendentes. porque. lucros de instituição” (parágrafo único). qualquer dessas pessoas (caput). não analisaremos.permanece. tratado de direito penal. para outros. de natureza jurídica e extrajurídica. mas priorizando-se a valoração objetiva. isto é. estes. assim. administrador. inclusive. preservando-se a segurança jurídica. a função judicial de interpretar a norma penal. enfim. controlador. assim sendo. contudo. ademais. constituem elementos sui generis do fato típico. ampliando ainda mais a sua complexidade tipológica. entre outros. remuneração. grande polêmica em relação ao erro que incide sobre esses elementos: para alguns. com a tipicidade estrita. por exemplo – nas condições referidas. somente para concluir este tópico. e não somente à tipicidade. não se pode ignorar que alguns desses elementos normativos. caracterizadores da ilicitude. de forma disfarçada. em razão do mesmo princípio da legalidade. como também as mais restritivas dos elementos integradores da norma incriminadora. . em outros termos. parte Geral. parentes. a descrição típica das condutas contidas no artigo sub examen é acompanhada de inúmeros elementos normativos. afinal. observem-se os seguintes elementos: “empréstimo ou adiantamento. constitui erro de tipo. referem-se à ilicitude e. porque nele se localiza. encontrar-se a sua real dimensão e abrangência. senão seguindo a recomendação de heleno Fragoso. têm outra função dogmática. portanto. Com efeito. realizada segundo os padrões vigentes. deve-se adotar não apenas as construções consagradas. 414. esses ‘elementos normativos especiais da ilicitude’. que os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos jurídicos normativos da ilicitude.. para. membro de conselho estatutário. ‘sem justa causa’. honorários.

discriminadamente. salários. total ou parcialmente. ou “como controlador ou na condição de administrador da sociedade”. i) Já demonstramos no item anterior que o adiantamento constante do caput refere-se à antecipação de empréstimo. a exemplo do que já afirmamos em relação a tórtima. ou seja. em nome da sociedade. ou qualquer outro pagamento. a antecipação de “honorários. é absolutamente impossível conjugar-se os objetos constantes do parágrafo único com os verbos nucleares contidos no caput do artigo. tigre maia está absolutamente equivocado quando. individualmente. que é um dos objetos das ações ali tipificadas. participação nos lucros ou qualquer outra forma de remuneração por realização de serviços. remuneração. no parágrafo único. salários. pro labore. o adiantamento. Consequentemente. por si mesmo. sob pena de estarmos criando uma nova figura penal. receber. Conceder ou receber adiantamento de remuneração ou qualquer outro pagamento (parágrafo único. enquanto pessoa física. com assessorias especializadas. e deve ser compreendida como a percepção antecipada de valores pertinentes a honorários. qual seja da repetição da mesma ação tendo como complemento os mesmos objetos materiais? por que razão o legislador repetiria. atente-se que esta variante superpõe-se à do inciso i do parágrafo único deste artigo. se referindo ao caput. remuneração ou qualquer outro pagamento. pois os demais vocábulos aparecem somente no parágrafo único. 111. mas o mais importante e definitivo é a velha regra segundo a qual a lei não contém palavras inúteis ou desnecessárias. tanto 23 rodolfo tigre maia. aventada por tigre maia. Com efeito. expressamente. tramitado pelas duas casas legislativas. afirma: “a segunda ação. nesse particular. nas condições referidas neste artigo”. como já afirmamos anteriormente (item nº 4).5. logo. produtividade. quer representando-a.. na hipótese do inciso i do parágrafo único. o “adiantamento” constante do caput refere-se somente à antecipação do paga mento de parcela do empréstimo. no entanto. . inc. o que estipulou no caput do artigo? Certamente. Claramente não consta nenhuma referência a honorários.”23 sistematicamente. isto é. tenha virado projeto. assim. p. e ninguém tenha percebido essa superposição.. quer administrando-a. o único objeto material que pode ser antecipado é o empréstimo. enfim. que nasceu como anteprojeto. não seria razoável que determinado texto legal. interliga-se a adiantamento. seria razoável acreditar nessa superposição. mas sempre em nome dela. salário. refere-se. comissões. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. as ações de conceder ou receber adiantamento podem ser praticadas “em nome próprio”. objeto deste inciso i do parágrafo único.

salários e remuneração. encontrar o verdadeiro significado da previsão legal: distribuição disfarçada de lucro. em acepção econômica. direto penal econômico. faz-se necessário a realização de sofisticada elucubração para se conseguir. quais sejam. no particular. deve-se destacar que este disposi tivo prevê. hipótese de interpretação analógica. honorários. por sua vez. e não no objeto (lucro). de um modo geral. 302. não poupa mais uma impropriedade cometida no mesmo dispositivo legal. encargos previdenciário-fiscais.em nome próprio.”24 ‘remu neração’. não vemos necessidade de aprofundar a análise dessas elementares por possuírem significados específicos e conhecidos. como pressuposto. 6. e jamais lucro inexistente. o texto legal teria 24 luiz regis prado. Contudo. Caso contrário. simulada. de lucros de instituição financeira. pelos descansos remune rados. significa a totalidade dos ganhos ou pagamentos a que faz jus o empregado. ser empregada como simples sinônimo de salário. e salário. remuneração. constam os elementos normativos “honorários. com o vocábulo “ou qualquer outro pagamento”. ou qualquer outro pagamento”. p. . verdadeiro. Criticamente. inclusive. como em nome da sociedade. a despeito de. disfarçada ou verdadeiramente. remuneração. em outros termos. Como objeto material das ações de conceder e receber adiantamento. salário. são paulo. em puro exercício hermenêutico. de forma disfarçada. 2004. pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei. real. para designar o prêmio ou estipêndio dado ou pago em retribuição a certos serviços’. comissões e. não raro. é indispensável que seja observada a natureza dos pagamentos elencados exemplificativamente. no entanto. incluindose prêmios. régis prado sintetiza a interpretação dessas elementares nos seguintes termos: “em seguida. pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens. gratificações. com efeito. revista dos tribunais. limitadores da interpretação analógica. o controlador ou administrador pode praticar qualquer das duas condutas incriminadas neste inciso i. tem um significado mais abrangente. inc. ii) o inciso ii do parágrafo único criminaliza a distribuição ou o recebimento. também. que é verdadeiro. promover a distribuição ou receber lucros (parágrafo único. a primeira conclusão a que se deve chegar. que ‘é também aplicado. mas. é ‘o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho. é que o disfarce reside somente na ação de distribuir ou receber. tem-se os elementos normativos do tipo constantes do termo honorários. parte da doutrina especializada. lucro exis tente. Com efeito. de forma disfarçada. somente se pode distribuir ou receber.

proporcionalmente.27 a lei das sociedades por ações estabelece que a companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido no exercício. lucros ou dividendos falsos. portanto. Constata-se que é uma redação absolutamente distinta daquela do art. ao intérprete fazê-lo.. na lei especial. em razão dos excessos de grandes equívocos de todo o diploma legal. a proibição do tipo é distribuir “lucros ou dividendo fictícios”. 113 e 115. 17 que ora comentamos. isto é. assim. teria utilizado redação semelhante àquela do Código penal (art. não cabendo. na verdade. irrealizável pela experiência” – e mais adiante. 201 da lei nº 6. não há. a forma de distribuição que é disfarçada (os lucros são verdadeiros). portanto. pois lucro não houve.. contudo. não há o que distribuir. a distribuição dos dividendos e dos 25 26 27 tórtima. 177. mas não o fez. deixamos de questionar o equívoco sobre a utilização indevida de lucro por dividendo. o lucro (dividendo. distribuir ou receber lucros. aparecendo. este. em qualquer sociedade comercial. tórtima. “de forma disfarçada”.. de ocorrer na vida em sociedade. os lucros é que são fictícios. na primeira hipótese.26 aliás. sobre atividade humana incapaz. respectivamente. isto é. a partir daí. na previsão do Código. não verdadeiros. inciso vi): “o diretor ou o gerente que. p. que não correspondem a lucros ou dividendos efetivos.404/76). a proibição é de distribuir ou receber.dito “distribuir ou receber lucro simulado ou disfarçado”. b) a instituição apresenta prejuízo. distribui-se. § 1º. pois a proibição nele contida versa. acrescenta tórtima: “daí resulta ser o questionado dispositivo rigorosamente ina plicável. na hipótese de sociedade por ações). houvesse efetivamente pretendido o legislador da lei regente tipificar a conduta de distribuir ou receber “lucros disfarçados” ou “fictícios”. não havendo por que os distribuir disfarçadamente. na segunda hipótese. sob pena legislar ilegitimamente. tórtima sentencia: “a rigor. Crimes contra o sistema financeiro nacional. pois.. p. promover a distribuição disfarçada de lucros (dividendos) é uma impossibilidade lógica e. em outras palavras. 17 da lei especial. na falta de balanço. distribui lucros ou dividendo fictícios. de forma disfarçada. . verdadeiros. ou mediante balanço falso. de lucros acumulados e de reserva de lucros (art. pode-se interpretá-lo sem maiores prejuízos dogmáticos. em desacordo com este. fictícios. razão alguma para disfarçar a distribuição do que não existe. no Código penal. em sentido semelhante. Crimes contra o sistema financeiro nacional. inconformado com essa impropriedade legislativa.” a ação incriminada – nesse dispositivo do Código penal – consiste em. lucro. 114. e não apenas nas sociedades por ações. o lucro é apurado mediante balanço. na do art. como já demonstrado. no entanto. distribuir dividendos – que é a forma de distribuir lucro nas sociedades por ações – significa pagá-los ou creditá-los aos acionistas.”25 em seguida. deve-se proceder uma constatação: o resultado final do exercí cio financeiro de uma instituição pode apresentar duas alternativas: a) a instituição obtém lucro. na forma da lei.

além de prejudicar o patrimônio social. na realidade. não se confundem com lucro. o faz expressamente. distribuição de lucro fictício induz os investidores a erro. após a sua publicação. no entanto.. no inciso ii do parágrafo único do art. 132-3. à evidência. . p. a distribuição ou o recebimento. nesses casos. não podendo quedar-se à mercê do que possa pretender sugerir a norma penal. jurídico ou econômico. não se confundem com lucro. p. além de privilegiar os poucos agraciados com essa prática ardilosa. essa fraude. 17. normalmente irregulares. a distribuição de dividendos sem a existência de lucro correspondente. por falta de previsão legal expressa. de forma disfarçada. de quaisquer vantagens indevidas no âmbito de instituição financeira. 115-116. Com acerto. move-se a procedente crítica de tórtima: “e não tendo empregado em seu autêntico sentido técnico.. procura dar aparência de prosperidade. o sistema financeiro e o próprio mercado mobiliário.. que. beneficia os próprios diretores e demais administradores. por esbarrar no princípio da reserva legal. fazendo-os supor a existência de uma situação financeira e patrimonial irreal da sociedade. que tem sentido jurídico e econômico próprio. recebida. com “vantagens indevidas” sem violar o princípio da reserva legal. independentemente da natureza de sua constituição societária (sociedade por ações ou por quotas de responsabilidade limitada).” realmente. sub-repticiamente 28 antonio Carlos rodrigues da silva. ademais. Crimes do colarinho branco. não poderá o intérprete fazê-lo. equivocam-se alguns doutrinadores28 (e algumas decisões judiciais) quando interpretam determinadas operações. no entanto. induzindo em erro o comércio em geral. sentencia tórtima: “vantagens outras.. o legislador pode ter pretendido criminalizar. à margem dos dividendos devidos ou mesmo à míngua destes. as quais. restaria a alternativa de que o legislador tenha-se valido da malsinada expressão para indicar qualquer vantagem ilegítima. através de artifícios. mas o que acabamos de comentar no parágrafo anterior adéqua-se somente ao Código penal. pois sempre que o legislador a elas quer referir-se. rodolfo tigre maia. dos cri mes contra o sistema financeiro.lucros. o julgador deve ater-se pre cisa e restritivamente ao que dispõe o texto legal. nesse sentido. embora constituam vantagens indevidas. a simples vontade do legislador não é suficiente para equiparar “lucros”. no entanto. que é inaplicável nas instituições financeiras. pelos beneficiários. sob pena de o juiz arvo rar-se à condição de legislador ad hoc. a quem o estatuto geralmente atribui participação nos lucros da companhia. como o legislador não conseguiu concretizar no texto legal essa pretensão. em substituição ao legislador. como distribuição disfarçada de lucro. que somente é apurado via balanço. somente pode ser feita de acordo com o balanço.

.. interpretativamente. g. resultando inadmissível sua aplicação para ampliar a abrangência da proibição contida no caput do art. 116. quando realizadas em condições não prevalecentes no mercado. p. qual seja inexistentes. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. 17. 114.”29 nessas condições. qualquer das pessoas relacionadas no art. 60 do decreto-lei nº 1. como tal. os exemplos sugeridos por tigre maia: “ao contrário do previsto na citada norma do Cp. adiantamento ou concessão de crédito. simulado.. . administrador. como refere tigre maia. ampliando-se. não correspondem à descrição constante do dispositivo em exame. tigre maia. a abrangência do tipo penal. 133. artificioso. além do permitido pela apuração dos lucros. constituído pela vontade livre e consciente de conceder 29 30 31 tórtima. pode tratar-se de “vantagens indiretas”. ou deferi-los a controlador. além de não passar de mera presunção iuris tantum. não podendo assim ser denominados pela lei. no entanto. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo é o dolo. 7. como se os fossem não nos autoriza reconhecê-los.. 25. não são dividendos (e muito menos lucros). p. arbitrariamente.598/77. não foi repetida no diploma penal. Crimes contra o sistema financeiro nacional. ou em condições não contratáveis com terceiros.. em que os lucros ou dividendos devem ser ‘fictícios’. o legislador. o objeto dessas operações não é lucro nem dividendo e. igualmente equivocado é o entendimento de antonio Carlos rodrigues da silva quando afirma: “obviamente que as operações de instituições financeiras [. constituído pela vontade livre e consciente de tomar ou receber. empréstimo ou adiantamento. na realidade. direta ou indiretamente. através do art.”30 realmente. como a simulação de contrato de prestação de serviço. membro de conselho estatutário e respectivos parentes até 2º grau. carros ou imóveis adquiridos pela empresa) ou justificados contabilmente através de artifícios. de pagamento de lucros reais de modo disfarçado. p.distribuídas.. mas vantagens indiretas.”31 Como demonstramos ao longo deste tópico.. Crimes do colarinho branco. consanguíneos ou afins. no plano fiscal. e considerá-los. aqui trata-se...] – cujo objeto sejam atividades que compreendam operações de mútuo. indenizações espontâneas etc. elencou várias hipóteses nas quais presume distribuição disfarçada de lucro. na hipótese do inciso i e ii. o elemento subjeti vo é igualmente o dolo. através e vantagens indiretas que se proporcionam aos beneficiários (v. quando não vedadas no caput do artigo – caracterizarão distribuição disfarçada de lucros. ambos do parágrafo único. não se confundem com lucros. antonio Carlos. indevidas ou ilegítimas. não pode ser disfarçadamente distribuído. ora em exame.

Áureo natal de paula destaca: “não se concebe a existência de concessão ou recebimento de honorários. como crime 32 33 34 Áureo natal de paula. na ação de receber. salário ou qualquer pagamento sem que sejam destinados a alguém. na hipótese do inciso ii. quando realmente passa a ter disponibilidade dos valores correspondentes às referidas operações.. independentemente de qualquer resultado.. normativo ou subjetivo. efetivamente. a doutrina. Consumação e tentativa nas duas primeiras modalidades constantes do caput. sejam eles fáticos. de deferir. o crime consuma-se com a simples prática da ação. 135. na ação de conceder. o autor somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem. toma o empréstimo ou recebe o adiantamento. p. estes. remuneração ou salário ou qualquer outro pagamento. por tratar-se do típico crime. . tórtima. sustentando a existência do elemento subjetivo especial.. seja para um terceiro. tanto do caput. 350.ou receber adiantamento das vantagens pecuniárias mencionadas no i inciso ou. objetivo. no entanto.. pode constituir erro de tipo. que a norma exige uma finalidade que não precisa concretizarse. seja para o próprio agente. 8.”34 as duas figuras contidas no inciso i do parágrafo único – conceder e receber – têm formas de consumação distintas entre si. manoel pedro pimentel. a simples concessão perfaz o elemento objetivo do crime. 116. distribuir ou receber. não nos parece correta relativamente ao parágrafo único. sendo suficiente que oriente a conduta do agente. eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo. remuneração. de mera conduta. embora essa assertiva seja indiscutível em relação ao caput. jurídicos ou culturais. não admite a necessidade de elemento subjetivo especial do tipo em nenhuma das condutas tipificadas. majoritariamente. pimentel: “É despiciendo o fato de ter sido ou não solicitado o empréstimo ou o adiantamento. mesmo na ausência de solicitação.. na linguagem de pimentel. sustenta. p. contudo. isto é. no caso. lucros de instituição financeira. destacando. Crimes contra o sistema financeiro nacional.. acertadamente. Crimes contra o sistema financeiro. mas iguais a duas figuras do caput. igualmente. quan to do parágrafo único. de forma disfarçada. p. excludente do dolo. neste caso. Crimes contra o sistema financeiro nacional. o crime consuma-se quando o agente. são as pessoas especificadas no tipo. contudo.33 na hipótese. o crime consuma-se quan do o agente efetivamente recebe adiantamento de honorários. o dolo deve abranger todos os elementos configuradores da descrição típica.”32 subscrevemos essa afirmação de paula.

a autoridade competente deve agir ex officio. nesta hipótese. não dependendo da manifestação de quem quer que seja. formais (não exigem resultado naturalístico. poder-se-á punilas como modalidades tentadas. Com exceção das modalidades de “deferir” empréstimo ou adiantamento e “promover distribuição” de lucros.de mera conduta. Classificação doutrinária trata-se de crimes próprios (somente podem ser praticados por agente que reúna determinada qualidade ou condição especial. mesmo nas duas modalidades – deferir e conceder – sendo possível. a exemplo de deferir. em outros termos. dolosos (não há previsão legal para a figura culposa). consuma-se com a simples atividade. é desnecessário que o beneficiário entre na disponibilidade dos valores antecipados pelo agente. admitindo. faticamente. unissubjetivos (podem ser praticados por alguém. são reclusão. sua interrupção. mercado financeiro ou a qualquer pessoa). individualmente. mencionados no art. como crime formal. instantâneos (a consumação ocorre em momento determinado. de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessas infrações penais). consuma-se com a simples prática da atividade. ou seja. a ação penal é pública incondicionada. 10. independentemente de qualquer resultado. de mera conduta. pena e ação penal as penas cominadas. na modalidade de receber lucros. somente se consuma com o efetivo recebimento de tais lucros. unissubsistentes. 9. embora sejam de difícil configuração. de dois a seis anos. cumulativamente. gozando de sua disponibilidade em sua conta ou em suas mãos. independentemente de resultarem disponíveis pelo beneficiário. a exemplo do que ocorre no caput. se houver. a consumação é igualmente distinta: na modalidade de “promover a distribuição” de lucros de instituição financeira. a participação em sentido estrito). são crimes sem resultado). que são crimes de mera conduta. resultando disponível. representado por efetivo prejuízo à instituição financeira. 25). comissivos (os comportamentos descritos no tipo implicam a realização de condutas ativas). na hipótese. nas modalidades de deferir e con ceder (são crimes de ato único). que seja controlador ou administrador de instituição financeira. por fim. nas duas figuras constantes do inciso ii do mesmo parágrafo. nas modalidades de deferir e conceder (que se consumam com a simples atividade do agente. representará somente o exaurimento do crime. contudo. e multa. não se alongando no tempo). unissubsistentes ou plurissubsistentes (dependendo da forma de execução escolhida pelos agentes. manoel . as condutas descritas podem ou não ser desdobradas em vários atos). ou seja. todas as demais admitem a figura do crime tentado.

para infração semelhante. mostrando o quanto é aleatória a cominação de penas em nosso direito positivo. o Código penal de 1969. igualmente. cominava a mesma pena prevista pelo atual Código.. 35 manoel pedro pimentel.”35 Com efeito. o Código penal prevê para infração semelhante à pena de um a quatro anos de reclusão e multa. Crimes contra o sistema financeiro nacional. p. 136.pedro pimentel já repudiava a excessiva elevação desta sanção penal. destacando: “mais uma vez deparamos com a desconcertante sarabanda de números.. .

fatos ou aspectos de sua vida particular e profissional. Bem jurídico tutelado. o Código penal de 1940 continua protegendo a liberdade. 3.. Classificação doutrinária. isto é. o atual Código penal de 1940 foi que ampliou a tutela penal para abranger a reve lação de documento particular. tipo subjetivo: adequação típica. 4. art. 7. pode-se afirmar que os referidos diplomas legais somente criminalizavam a revelação ou a divulgação arbitrária do conteúdo de correspondência alheia. punia o destinatário de correspondência que publicasse seu conteúdo sem consentimento do remetente e que lhe causasse dano (art. 8. saraiva. 9. 6. tipo objetivo: adequação típica. Consumação e tentativa. 2. o direito de liberdade de todos. 151). 434 e ss. Considerações preliminares o Código Criminal do império punia quem revelasse algum segredo que conhecesse em razão de ofício (art. Que teve conhecimento em razão de ofício: relação de causalidade. são paulo. agora sob o aspecto dos segredos e das confidências. 191). sob o aspecto da inviolabilidade da correspondência. o Código penal de 1890. esse direito integra o direito de privacidade. ed. 1. após tutelar a liberdade.Capítulo Xviii violação de sigilo de operação Financeira sumário: 1.1 1 Cezar roberto Bitencourt. pena e ação penal. a que nos referimos ao abordar o crime de violação de correspondência (art. v. 5. 18.1. violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento. p. . por sua vez. sujeitos ativo e passivo do crime. 164). parte especial. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 2. em razão de ofício: pena – reclusão. em termos genéricos. a proteção da liberdade não seria completa se não fosse assegurado ao indivíduo o direito de manter em sigilo determinados atos. 2009. e multa. em sentido amplo. 4. Considerações preliminares. tratado de direito penal. cuja divulgação possa produzir dano pessoal ou a terceiros.

na própria esfera de disponibilidade. sua probidade institucional. simplificadamente. que também tutelam segredos. protege-se a fidelidade dos operadores do sistema. através de outros dispositivos constitucionais insertos dentre os direitos individuais”. quer pela pessoa atingida. no entanto. justifica-se a invocação da exposição de motivos do Código penal italiano. um ataque ao interesse de conservar. a inviolabilidade de segredos que importem ofensa a outros interesses. na verdade. protege-se. disciplina somente a violação de segredos que atingem aspectos da liberdade individual. ou a outros revelados”. daqueles que desenvolvem seu mister profissional impulsionando o sistema como um todo.2 cuja divulgação pode causar dano à instituição ou aos investidores e correntistas. além de outros diplomas legais extravagantes. no entanto. 2. 1º deste diploma legal. bem como a integridade das instituições financeiras. a funcionalidade. inclusive. por entendermos que está abrangido “integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários”. acertadamente. embora referido Código não contenha crime semelhante. em seu art. 2 optamos por utilizar. e indiretamente ao sistema financeiro nacional. são diversos. nesse sentido. sua respeitabilidade. a credibilidade e a eficiência do sistema financeiro. além de revelar detalhes da tramitação do projeto que resultou na lei nº 7. que afirma: “tem-se aqui também uma viola ção da liberdade individual.o Código penal. manoel pedro pimentel destaca alguns projetos e anteprojetos de reforma ao Código penal que nunca evoluíram. mas particularmente. na mesma linha. que não se deseja ver conhecido de outros. 152. Bem jurídico tutelado é. cujos interesses. como nos arts. “instituição financeira”. protege-se. protege. neste dispositivo legal. em outros dispositivos. diretamente. ato ou documentos em que se transpôs o próprio pensamento. destaca. a privacidade da instituição e especialmente dos investidores. somente para ilustrar.492/86. Bem jurídico tutelado o bem jurídico protegido é a preservação do sigilo de operação ou serviço prestado por instituição financeira. a probidade do sistema financeiro. afirmando: “integra inequivoca mente a garantia fundamental do direito à reserva da intimidade da vida priva da do indivíduo. que é constitucionalmente assegurado. segundo o disposto no art. 325 (violação de sigilo funcional) e 326 (violação do sigilo de proposta de concorrência). . quiçá mais relevantes ou mais diretamente atingidos. quer pela sua natureza. tigre maia. igualmente. ainda. que é um aspecto da liberdade individual assegurado pela Carta magna.

É indispensável que a operação ou o serviço refira-se a conteúdo cuja revelação tenha idoneidade para produzir dano ao sistema financeiro nacional. nas condições que menciona. ofício. em razão do qual tem conhecimento do sigilo financeiro. é o sistema financeiro nacional que se vê abalado em sua credibilidade.. acesso a essas informações sobre operação ou serviço prestado por instituição financeira [. a simples chancela de “sigiloso” de determinada operação ou serviço é insuficiente se não se tratar de algo efetivamente relevante com potencialidade lesiva aos interesses dos destinatários (instituição.]” na verdade. 18. coincidam. investidores etc. confidencial. no entanto. não se confundindo com reservado que. ou melhor. 18. logo. equivocava-se. secundariamente. prejudicado é qualquer pessoa que. as condições de sujeito passivo e prejudicado. não podendo sair da esfera de privacidade de quem o detém. impõe o dever de sigilo às pessoas que tenham. Convém destacar que sujeito passivo não se confunde com prejudicado. ainda. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo somente pode ser quem tem ciência de operação ou serviço sigiloso prestado por instituição financeira em razão de ofício. uma vez que a condição especial não se encontra no sujeito ativo propriamente – atividade.protege. nesse caso. em razão de ofício. o referido dispositivo legal não cria nem impõe o “dever de sigilo” a ninguém. com a violação do sigilo. embora. por sua vez. viola o sigilo existente. na mesma pessoa. isto é. é. limitado a conhecimento restrito. imposto por outras normas. qualquer pessoa que não satisfaça os requisitos estabelecidos no tipo não está obrigada a abster-se da conduta proibida. operação ou serviço irrelevantes.. em outros termos. apenas criminaliza a conduta de quem. de regra. evidentemente. a possibilidade do concurso eventual de pessoas. o patrimônio tanto da instituição financeira como dos investidores e correntistas que confiam suas economias à instituição financeira. profissão ou ofício –. 3. pimentel. é dado ou informação que exige discrição e reserva das pessoas que dele tomam conhecimento. sigiloso é algo que não deve ser revelado. sujeito passivo é. podendo. . em sujeitos distintos: sujeito é o titular do bem jurídico protegido e. ora sob exame. prioritariamente. a pessoa cuja revelação do fato deveria ser mantida em segredo. quando afirmava que “este art. o lesado. a instituição financeira e o titular do segredo tutelado. Contudo. mas na natureza da atividade. isto é. podem recair. a nosso juízo. à instituição financeira ou aos investidores e correntistas. quem tem legítimo interesse na manutenção do sigilo. no entanto. inócuos ou. ressalvada. trata-se de uma modalidade muito peculiar de crime próprio.). sofrer graves prejuízos. por qualquer razão. incapazes de produzir dano aos destinatários referidos não são objeto da proteção legal contida no art.

‘transgredir’.. ‘divulgar’ e ‘devassar’ adéquam-se melhor à situação de quem. como se trata. ‘violar’. “violação de correspondência” (art. referido legislador preferiu inserir no preceito primário os verbos ‘revelar’ e ‘devassar’. em outros termos. 154). parece-nos que ‘revelar’. de “violação de segredo profissional” e “violação de correspondência”. sem qualquer vinculação. revelar. pode ser praticada de qualquer forma e por qualquer meio na medida em que o legislador não limitou seu modus operandi. tipo objetivo: adequação típica na tipificação da conduta. revelar o conteúdo. afinal. na definição. o sujeito passivo. qual é o real significado ou sentido do vocábulo ‘violar’? ‘violar’. na forma descrita no tipo. a violação de sigilo. ‘ infringir’. embora. sigiloso ou. Crimes contra o sistema financeiro nacional. pelo uso do verbo nuclear ‘divulgar’. não deixa de ser exatamente o que os dicionaristas admitem. dar a conhecer algo. sofre prejuízo ou dano material ou moral. o conteúdo das informações pertinentes à sua movimentação bancária e financeira”. na definição do crime de “violação de segredo” (art. segundo os léxicos. cujo conhecimento o agente tenha em razão de ofício. enfim. despicienda de interesse prático. o significado. 120.3 “a conduta típica consiste em violar sigilo das operações financeiras. no dizer de tórtima. . contudo. essa distinção não é uma questão meramente acadêmica.em razão do fato delituoso. portanto. mais especificamente. neste art. tratando-se. aceito também pelos dogmáticos. na verdade. como pode parecer à primeira vista. além do direito de representar contra o sujeito ativo. em outros termos. pode habilitar-se como assistente do ministério público no processo criminal (art. 3 José Carlos tórtima. ao passo que ao prejudicado resta somente a possibilidade de buscar a reparação do dano na esfera cível. ‘divulgar’. 153). o legislador preferiu utilizar o verbo nuclear ‘violar’. respectivamente. de crime de forma livre. 151). 18. 4. na hipótese tipificada. no caso. 268 do Cpp) e ainda tem o direito à reparação ex delicto.. a finalidade ou mesmo os participantes de operação ou serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários. tendo ciência do sigilo em razão de ofício. ‘devassar’. de sujeito ativo que tem conhecimento oficial do sigilo. “violação de domicílio” (150). ‘desrespeitar’. dá a conhecer a número indeterminado de pessoas. sem autorização do próprio usuário interessado no sFn. p. significa ‘revelar’. distinta da orientação seguida pelo legislador do Código penal que usa o vocábulo ‘violação’ somente nas rubricas laterais dos crimes de “violação de segredo profissional” (art. vale dizer. além de ter optado.

desde que tal conhe cimento tenha ocorrido em razão do ofício que exerce. que é a tranquilidade de recorrer-se ao mercado financeiro e à manutenção da credibilidade desse sistema nacional. logo. a nosso juízo. não importa a forma ou o meio pelo qual o agente toma conhecimento da operação ou do serviço sigiloso. violar operação ou serviço prestado. de que tem ciência em razão do ofício e que deva permanecer em sigilo. não tem sentido ou significado algum. compulsando documentos etc. divulgar ou devassar. na estabilidade e na credibilidade do sistema financeiro nacional e da própria privacidade individual. significa ‘descobrir’. . ‘revelar’ tem. Contudo. em razão do próprio ofício. nesta hipótese. ‘olhar’.. como tal. criado um grave entrave. a proteção inclui o sigilo oral e não apenas o documental. Que teve conhecimento em razão de ofício: relação de causalidade a lei penal. a nosso juízo. ou seja. como ‘violar’. deve conhecer o objeto do sigilo em razão do ofício. mas também se pode ‘violar’ o sigilo facilitando a violação. oralmente. 4. que é tornar possível ou acessível seu conhecimento por alguém. uma abrangência mais restrita do que ‘divulgar’. o objeto do sigilo. por sua vez. descobre ou perscruta algum sigilo. tampouco é relevante o meio ou a forma pela qual viola o sigilo. em detrimento do próprio interesse social na segurança. ‘revelar’ significa contar a alguém fato ou aspecto relativo à operação ou serviço prestado. indevidamente. isto é. próprio e típico do ofício exercido para manter secretos ou sigilosos fatos relevantes. essa matriz típica objetiva a proteção do sigilo funcional específico. que implica um número indeterminado de pessoas. se fosse lícita a indiscrição dos que. não pode e não tem por que o devassar. tomam conhecimento de operação e serviços prestados por instituição financeira. muitas vezes insuperável. o que não deixa de ser uma forma de violar o sigilo. como este verbo indica que é o próprio agente que bisbilhota. estaria. ao passo que para ‘revelar’ é suficiente que conte ou declare a alguém segredo que conhece em razão de ofício e que. impõe-se que examinemos o sentido e a abrangência ou extensão de cada um desses três verbos.1. propiciando dolosamente a descoberta de algo que é sigiloso e que deveria assim permanecer. ao proteger o sigilo de operação financeira. que se tem conhecimento em razão de ofício. assegura um interesse de ordem pública. desde que seja em razão de ofício: por escrito. não pode ser empregado no sentido da violação pretendida pelo tipo penal em exame pela singela razão de que o sujeito ativo. inerentes à operação ou ao serviço prestado por instituição financeira. tem o significado de revelar. desde que se trate de operação ou servi ço sigiloso e que deva permanecer em segredo. evidentemente. colocando à disposição.assim. ‘perscrutar’. deveria permanecer. ou mesmo facilitar-lhe a revelação. nas condições mencionadas no tipo. por que fora dessa conotação. assegurados pela Constituição Federal. ‘devassar’. que foi o verbo preferido pelo legislador da normativa especial.

ao proteger o sigilo de operação ou serviço prestado por instituição financeira. outro positivo – dever funcional de preservá-lo. sem violar o direito à privacidade individual. que deve gozar da mais absoluta confiança da população em geral. manifestase tigre maia. 141. quer por erro do confitente. tipificar outro crime.. quer por simulação. é necessário que reúna dois elementos: um negativo – ausência de notoriedade. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. na verdade. não têm a obrigação do sigilo. pelo menos. isto é. mas não este. para que o agente qualifique-se como sujeito ativo deste crime. que a norma penal pretende coibir. que tenha tido conhecimento. 122. violar sigilo de operação ou serviço de que teve conhecimento em razão de ofício.É indispensável. em razão do seu ofício. em outros termos. afirmando que: “haverá de existir uma conexão entre o exercício da atividade profissional e a ciência das informações. bem como da própria instituição. uma relação causal entre o conhecimento do sigilo ou segredo e a especial qualidade do sujeito ativo. razão pela qual se teve conhecimento do fato por outros meios que não em razão do seu ofício. um nexo causal entre o exercício do ofício e o conhecimento do segredo. p.” no entanto. que é exatamente o aspecto revelador da infidelidade funcional do sujeito ativo. nesse sentido. pois. da natureza do ofício o acesso ao material sigiloso ou. não se adequará à moldura descrita neste art. em razão do ofí - 4 5 pimentel. em sentido semelhante... podendo até. decorrente do ofício vinculado à operação ou ao serviço sigiloso prestado por instituição financeira. ao abrigo do sigilo financeiro. assegura igualmente a privacidade dos investidores e correntistas. que é identificado como dever de fidelidade. 18. Crimes contra o sistema financeiro nacional. a ciência da operação ou do serviço realizado pela instituição financeira deve chegar ao conhecimento do sujeito ativo exatamente em razão do ofício que exerce. para que o sigilo de fato justifique a proteção penal. dependendo das circunstâncias. obtido o conhecimento sob tal alegação..”5 outras pessoas que não tenham o dever de fidelidade. cujo sigilo funcional é exigido pela descrição típica. isto é. a lei penal. tigre maia. que é a verdadeira condição para a existência do crime: somente haverá o delito se o agente violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que teve conhecimento em razão de ofício. qual seja. p. sua conduta divulgando eventual sigilo. sua vio lação ou divulgação não se adéqua à descrição desse tipo penal. o dever de fidelidade exige de todo o operador. . deverá ser. que não seja de conhecimento público ou daqueles fatos cuja publicidade lhe seja inerente. é o magistério de manoel pedro pimentel4 que pontifica: “há um elemento normativo no tipo. contudo. não é qualquer operação ou serviço prestado por instituição financeira que merece a proteção penal.

não há exigência de nenhum elemento subjetivo especial do injusto. extorsão. corrupção ou concussão etc. É desnecessário. uma vez que fatos inócuos não podem converter-se em sigilos ou segredos protegidos pelo direito penal pela simples vontade da instituição ou de seus controladores ou mesmo do sistema fiscalizatório. independentemente da produção efetiva de dano. e que deve ser man tido em segredo. com o simples ato de violar o sigilo. que a divulgação possa produzir. por si só. não é qualquer operação ou serviço prestado por instituição financeira que pode ser declarado sigiloso e merecedor de proteção penal. nem mesmo a finalidade de obter qualquer vantagem com a revelação. pois não há essa elementar no tipo. tendo consciência de que se trata de fato protegido por sigilo financeiro ou bancário e que o dever funcional lhe impede que o divulgue. operação ou serviço prestado à instituição financeira devem ter interesse moral ou material. que o agente tenha consciência de que a revelação é ilegítima. em razão do seu ofício. a abrangência ou qualquer outro aspecto relevante de operação ou serviço prestado sigiloso que teve ciência nas circunstâncias definidas no tipo penal. consuma-se no momento em que o sujeito ativo revela a alguém o conteúdo. o caráter sigiloso. deve ter natureza sigilosa. inde pendentemente da ocorrência efetiva de dano. ademais. Consumação e tentativa Consuma-se o crime de violação de sigilo financeiro com a revelação do segredo de operação ou serviço prestado por instituição financeira. pois é suficiente que a revelação . efetivo ou potencial. no entanto. em outros termos. 6.cio. contudo. com a violação do sigilo. 5. repetindo. sendo necessário que se vincule ao dano. enfim. por mais clara que seja a culpa (consciente) do sujeito ativo. sem justa causa. embora esteja implícita. ou seja. ficando impedido. com conhecimento de todos os elementos constitutivos da descrição típica. representado pela vontade livre e consciente de revelar segredo ou sigilo de que tem conhecimento em razão de ofício. é insuficiente para tipificar o crime. assim. a operação ou o serviço prestado por instituição financeira. surja a possibilidade concreta de dano para o(s) sujeito(s) passivo(s). acrescido do dever de preservar o sigilo em razão do ofício. identificando-o com os superiores interesses do sistema financeiro. se existir. poderá caracterizar outro crime. isto é. que. tipo subjetivo: adequação típica elemento subjetivo é o dolo. é indispensável que. a maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições financeiras. como. consuma-se. tampouco há previsão de modalidade culposa. ou seja. de atuar contra os seus fins e objetivos legítimos. por exemplo.

se ocorrer. incorre em erro de tipo por ignorar a existência dessa elementar típica. que teve conhecimento em razão de seu ofício. para a tipificação do crime de violação de sigilo financeiro. esgotando-se aí a lesão jurídica. incorre em erro de proibição. em síntese. ao investidor ou à instituição financeira). especialmente através de meio escrito. o crime de violação de sigilo financeiro. assim. que necessita ser difundido exten sivamente para um número indeterminado de pessoas. de perigo concreto (demanda efetivo perigo de dano. por exemplo. plurissubsistente (crime que. unissubjetivo (que pode ser praticado por um agente apenas. nessa hipótese. constituirá o exaurimento do crime. ‘revelar’ pode ser somente para uma pessoa. em consequência. com real potencial de produ zir dano ao sistema. por si só. que exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo. mas sobre a ilicitude da conduta. mas teoricamente possível. moral. por sua própria natureza. instantâneo (con suma-se no momento em que o agente divulga o segredo. naturalmente. embora admita o concurso de pessoas em toda sua extensão). tanto o de tipo. não a torna impossível. na medida em que exige que o sigilo refira-se a aspecto relevante. um número indeterminado delas. Classificação doutrinária trata-se de crime próprio. cuja evitabilidade ou inevitabilidade deve ser apurada. sem demora entre ação e resultado). exigindo que o conhecimento do sigilo de operação advenha em razão de ofício. não erra sobre uma elementar do tipo. que. fracionamento em sua execução). pois se consuma com a simples ação de violar o sigilo de operação ou serviço prestado por instituição financeira). o dano potencial pode ser de qualquer natureza: patrimonial. enquanto ‘divulgar’ implica. acredita. e doloso (não haven do previsão da modalidade culposa). pode ser praticado com mais de um ato. 153 do Cp). não estar obrigado a guardar segredo. formal (que não exige resultado naturalístico. admitindo. desconhecendo que devia permanecer em segredo. a tentativa é de difícil configuração. por exemplo. se. ressalvadas as hipóteses de concurso de pessoas (coautoria ou participação). e o fato de prever a potencialidade de dano decorrente da conduta de violar. 7. comissivo (pois é impossível praticá-lo mediante omissão). ao contrário do que ocorre com o crime de divulgação de segredo (art. se o profissional revelar o conteúdo de uma operação sigilosa. por exercer transitória ou temporariamente o ofício. quanto o de proibição. revelar é menos que divulgar. é suficiente a revelação a uma só pessoa. é um dos mais propícios às duas espécies de erro. . em regra. no entanto. público ou privado. pois não se trata de crime de ato único.tenha potencialidade para produzir a lesão. sobre o dever de fidelidade.

de um a quatro anos. . a ação penal é de natureza pública incondicionada. cumulativamente. pena e ação penal as penas cominadas.8. isto é. são de reclusão. e multa. devendo a autoridade competente agir de ofício. independentemente de qualquer manifestação do ofendido ou de seu representante legal.

1. tipificado no Código penal de 1940. C. era integrado ao dolus malus que.2 1 2 pimentel. uma espécie de crime extraordinário que abrangeria todos os casos que coubessem a actio doli e que não se adequassem a qualquer outro crime contra o patrimônio. pena – reclusão de 2 (dois) a seis 6 (anos). 1.. por si só. a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento. ou qualquer ouro meio fraudulento. Consumação e tentativa.Capítulo XiX Financiamento mediante Fraude sumário: 1. 7. Considerações preliminares a concisa redação deste dispositivo legal não impede que se constate sua semelhança com o crime de estelionato. parágrafo único. 5. art. 4.. e multa. constituía crime privado produto de criação pretoriana.”1 esse aspecto. Considerações preliminares. . mediante artifício. na Grécia antiga. vale à pena destacar o magistério de manoel pedro pimentel que afirma: “trata-se de uma forma de estelionato. obter. tipo objetivo: adequação típica. Crimes contra o sistema financeiro nacional. o antigo direito romano desconhecia o crime hoje denominado estelionato. 444. que significa camaleão). no tempo do império (século ii d. 8. juntamente com a fraus e o metus. justifica que se faça uma incursão pelos antecedentes do crime de estelionato. 144. financiamento em instituição financeira.) aparece uma figura genérica do stellionatus (de stellio.. 4. 6. Classificação doutrinária. explicitamente descrita no projeto originário da Câmara dos deputados. p. heleno Cláudio Fragoso. lições de direito penal. obtenção de vantagem ilícita: financiamento mediante fraude. a fraude era severamente reprimida. nesse sentido. 2.. com o fim de obter financiamento (vantagem). 3. sujeitos ativo e passivo do crime. ardil. p. que indicava todos os elementos constitutivos do crimen stellionatus: indução ou manutenção de alguém em erro. tipo subjetivo: adequação típica. 19. Bem jurídico tutelado. pena e ação penal. mediante fraude.

é indispensável assegurar-se a retidão. burla. resultou com essa sintética redação: “obter. . a correção e a 3 pimentel. igualmente. estafa. tutela-se imediatamente o patrimônio da própria instituição. ou quaisquer títulos. Bem jurídico tutelado tratando-se de crime pluriofensivo. por outro lado. cuja parte especial continua em vigor. em portugal. no entanto.. iludir a sua vigilância. 171 do nosso Código penal de 1940. p. para o bom e regular funcionamento do mercado financeiro. financiamento em instituição financeira. 405).” Finalmente. do texto final constou. sociedade de economia mista. mediante fraude. quando o prejuízo fosse superior a vinte mil réis. o estelionato denominou-se burla ou inliço (livro v. a inviolabilidade e a credibilidade do sistema financeiro. a expressão instituição financeira. o estelionato recebeu nomes diversificados nos mais diversos países.” o Código penal republicano (1890) seguiu a mesma orientação casuística. procurar para si lucro ou proveito.. o Código Criminal do império (1830) adotou o nomen juris estelionato prevendo várias figuras. chegou-se à descrição contida no art. Crimes contra o sistema financeiro nacional. na espanha. este dispositivo não acompanhou a idéia da Comissão de reforma. tutela-se. após as alterações e as emendas recebidas nas casas legislativas.o Código penal francês de 1810 incriminava a obtenção ou a tentativa de obtenção de vantagem patrimonial por meio de manobras fraudulentas (art. nas ordenações philipinas. na alemanha.”3 2. ou ganhar-lhe a confiança. empresa pública ou instituição credenciada. título 665) e lhe era cominada a pena de morte. betrug (engano). praticado com o fim de obter vantagem indevida. zelando pela regularidade das transações e operações realizadas por essas instituições. apenas.” analisando essa sucinta redação. pelo qual se obtenha de outrem toda a sua fortuna ou parte dela. nos seguintes termos: “usar de artifício para surpreender a boa fé de outrem. incluindo uma modalidade genérica. embora em todos eles a manobra fraudulenta tenha sido a nota característica comum. investidores. 144. na itália recebeu as denominações de frode (Código toscano) e truffa (Códigos zanardelli e rocco). além da seguinte descrição genérica: “todo e qualquer arti fício fraudulento. tipificando onze figuras de estelionato. induzindoo em erro ou engano por esses e outros meios astuciosos. correntistas e aplicadores que confiam na instituição. que previa as entidades onde o empréstimo fraudulento poderia ser obtido: autarquia. pimentel comentou: “o legislador manteve o essencial para a descrição de um crime fraudulento. de seus sócios ou acionistas. nesse diploma legal.

fundamentalmente. tutela-se. tanto o interesse social. com custos subsidiados. convém destacar. mediante fraude.moralidade de todas suas operações como resultado do controle oficial exercido pelo Governo. imediato. sendo vinculado a determinado empreendimento ou aquisição de determinado bem. quando efetivamente ocorrer. 4. é o financiamento em instituição financeira e obtê-lo. no entanto. inclusive. que é o responsável pela regularidade e o bom funcionamento do sistema financeiro nacional. por óbvio. melhoria ou criação de oportunidades para a coletividade como um todo justifica a sua maior proteção jurídica. o objeto material. dentre outras ele- . 3. a exigência do prejuízo efetivo e o elemento subjetivo especial do tipo. dignidade penal. atribuindo-se-lhe. essa finalidade fomentadora do progresso. que não se confunde com o bem jurídico. 29 do Cp. o concurso de pessoas. como ao sistema como um todo. propriedade. Financiamento referido no dispositivo legal normalmente é decorrente de algum programa oficial de governo. não se confunde com empréstimo. é o financiamento pretendido. também é sujeito passivo o estado. sujeito passivo. é necessariamente a instituição financeira lesada em decorrência da celebração de contrato de financiamento fraudulento. tem destinação específica. destinado ao fomento de algum projeto. deve ser admitido nos termos do art. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo do crime de obtenção de financiamento mediante fraude pode ser qualquer pessoa que obtenha financiamento nessas condições. representado pela confiança recíproca que deve presidir os relacionamentos patrimoniais individuais e comerciais. igualmente. no sistema financeiro nacional. secundariamente. empreendimento ou aquisição que apresente reconhecida relevância social. faltando. de acordo com as necessidades e os interesses do tomador. embora não o diga expressamente. enfim. os sócios e os investidores da respectiva instituição. Financiamento. que é uma operação rotineira das instituições financeiras e pode ter a destinação mais variada possível. a vantagem ilícita. tipo objetivo: adequação típica a ação tipificada é obter. obtido fraudulentamente. sem a exigência de qualquer qualidade ou condição especial (crime comum). coisa ou direito. mediante fraude. é o meio que o transforma em vantagem ilícita. financiamento em instituição financeira com alguma semelhança à descrita no crime de estelionato. quanto o interesse público de reprimir a fraude causadora de dano tanto às instituições financeiras. bem como os acionistas. Financiamento. mas a semelhança para por aí.

artifício é toda simulação ou dissimulação idônea para induzir uma pessoa em erro. a de que o estelionato absorve a falsidade – quando esta for o meio fraudulento uti lizado para a prática do crime-fim. não se deve esquecer. a característica fundamental desse tipo penal. no estelionato para induzir ou manter a vítima em erro com o fim de obter vantagem ilícita. a astúcia. contudo. é uma fórmula genérica para admitir qualquer espécie de fraude que possa enganar a vítima ou induzi-la a erro.” . levando-a a percepção de uma falsa aparência da rea lidade. em razão de engano provocado pelo agente. que. qualquer outro meio fraudulento. afinal. que são meramente exemplificativos da fraude penal. que é a vantagem ilícita. de financiamento em instituição financeira. sem mais potencialidade lesiva. Com essa expressão genérica. o superior tribunal de Justiça sumulou essa orientação nos seguintes termos: “Quando o falso se exaure no estelionato. está representada pelo verbo ‘obter’. isto é. que é o estelionato. a conduta nuclear. significa poder-se afirmar. se o ministério público imputar a prática do fato delituoso através de artifício e. a exemplo do crime de estelionato. sem mais potencialidade lesiva. sem ser violada a taxatividade do princípio da 4 “súmula 17 do stJ: ‘Quando o falso se exaure no estelionato. torna-se desnecessária a precisão conceitual de artifício e ardil. ou seja. Quando a fraude ou o falso exaure-se na obtenção do financiamento pretendido. mediante fraude. aplica-se o mesmo raciocínio no crime de obtenção. a exemplo do que ocorre na hipótese do crime de estelionato. a fraude é o meio previsto para a obtenção do financiamento. adotamos a orientação majoritária sobre o mesmo assunto relativamente ao crime de estelionato. que a interpretação em matéria penal repressiva deve ser sempre restritiva e somente nesse sentido negativo é que se pode admitir o arbítrio judicial. tratando-se. e tampouco exemplifique em que consiste a fraude. ou seja. no caso. ademais. o estratagema. representada por seus prepostos e administradores. residindo nela o desvalor da ação criminalizada. a prova dos autos demonstrar que se trata de ardil ou mesmo de outro meio fraudulento. conseguir financiamento. embora o tipo não o diga. por sua vez. mediante fraude. isto é. portanto. utilizada pelo agente aqui para obter o financiamento em instituição financeira. para enganá-la. é a fraude. a fraude. a exemplo do que ocorre no crime de estelionato. é por este absorvido. é por este absorvido’. ardil ou qualquer outro meio fraudulento. repetindo. é absorvido por essa infração penal. desde que descreva na exordial em que consiste dita fraude. pode manifestar-se através de artifício.” (súmula nº 17 do stJ).mentares típicas.4 mutatis mutandis. ardil é a trama. de crime de forma livre. a instituição financeira. não haverá nenhum prejuízo para a defesa e tampouco se poderá afirmar que o parquet pecou por desconhecimento técnico-dogmático. tem ela a finalidade de enganar a vítima do delito.

.. financiamento 5 nelson hungria. que é. quando na verdade está diante de outra. a obtenção do financiamento em instituição financeira. é a falsa representação ou avaliação equivocada da realidade. con cedendo. poderá configurar-se tentativa da figura típica. pode ser relativa ou absoluta: sendo relativamente inidôneo o meio fraudulento para enganar a vítima. que é uma vantagem ilícita. por absoluta ineficácia do meio empregado (art. 4. no crime de financiamento fraudu lento não há a exigência legal de que o agente obtenha proveito indevido (van tagem ilícita) em prejuízo alheio. provoque a incursão da vítima em erro ou apenas se aproveite dessa situação em que ela se encontra.reserva legal. Comentários ao Código penal. um juízo equivocado da situação proposta pelo agente. do ardil ou engodo utilizado pelo agente. p. enfim.. da circunstância de o agente induzir a vítima ao erro ou de mantê-la no estado de erro em que se encontra. a vítima. em si mesmo. isto é. o meio fraudulento sempre tem o objetivo de enganar. mediante fraude.. faz. limitando-se a ação do sujeito ativo a mantê-la na situação equivocada em que se encontra. na hipótese sub examen. 17 do Cp). erro. a instituição financeira é levada ao erro em razão do estratagema. a excessiva amplitude prática de uma norma penal inevitavelmente genérica. tratar-se-á de crime impossível. na segunda. decorre da fraude. a seguinte expressão de nelson hungria ilustra muito bem esse raciocínio: “não pode ser temido o arbitrium judicis quando destinado a evitar. embora não se encontre explicitado no tipo penal. v. essa conduta delituosa. tratar-se de uma realidade.1. em razão do erro. 179. enfim. em outros termos. não permitido por lei. o financiamento postulado à instituição financeira. a vantagem ilícita obtida e o prejuízo alheio sofrido pela instituição (ou pela política oficial de financiamento). voluntário ou não. isto é. isto é. que estão implícitos no tipo penal. por erro. no entanto. a conduta fraudulenta do sujeito leva a vítima a incorrer em erro. se a inidoneidade for absoluta. ludibriar. isto é. a inidoneidade do meio.”5 É indispensável que o meio fraudulento seja suficientemente idôneo para enganar a vítima. con tudo. pro libertate. para induzi-la a erro. é possível que o agente. mediante fraude. pode concretizar-se por qualquer forma. nessa condição. além do próprio financiamento. de induzir alguém em erro. aquela já se encontra em erro. induzindo a vítima a erro ou mantendo-a no erro em que se encontrava. g. na primeira hipótese. obtenção de vantagem ilícita: financiamento mediante fraude ao contrário do crime de estelionato. vantagem ilícita é todo e qualquer proveito ou benefício contrário à ordem jurídica. por sua vez. a vítima supõe.

consuma-se o crime com a simples obtenção de financiamento com o emprego da fraude. como elementos psicológicos do dolo. não se configura o crime sem a vontade conscientemente dirigida à astucia mala que provoca ou mantém o erro de quem concede o financiamento da instituição financeira. 5. simultaneamente. trata-se. tampouco. não é elemento constitutivo do crime financiamento fraudulento. em si mesma. configura materialmente a vantagem indevida. resultar em qualquer outra vantagem para o agente. a obtenção do financiamento irregularmente é. na medida em que a finalidade de obter o financiamento mediante fraude integra o próprio dolo. não havendo distanciamento entre ação e resultado lesivo. doloso (não admite modalidade culposa). por imprudência ou negligência do agente. se eventualmente ocorrer. ou seja. constituirá conduta atípica. ao contrário do que ocorre no crime de estelionato. material (consiste na fraude como meio de obtenção do financiamento). ludibriando. essa hipótese. . a despeito da possibilidade de alguém ser induzido ou mantido em erro. in concreto. Com efeito. não há. um prejuízo alheio. como também o meio fraudulento utilizado com a finalidade de obter o financiamento. são indiferentes quais sejam os meios fraudulentos utilizados pelo agente para a obtenção do financiamento indevido. por qualquer meio fraudulento. a vontade e a consciência. sua execução não se alonga no tempo.obtido mediante fraude. na medida em que a simples obtenção do financiamento. a dita vantagem ilícita. orientador da conduta incriminada. de forma livre (pode ser praticado livremente com qualquer forma. de crime instantâneo com efeitos permanentes). 6. em qualquer hipótese. a obtenção da vantagem ilícita. nessa infração penal. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo geral do crime de financiamento mediante fraude é o dolo. na verdade. previsão de modalidade culposa do crime obtenção de financiamento mediante fraude. quem tem legitimidade para a concessão do financiamento pretendido. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (não necessita de qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo). é necessária uma influência decisiva no processo de formação de vontade da vítima. devem abranger não apenas a ação. abrangendo os aspectos volitivos e intelectivos. no entanto. representado pela vontade livre e consciente de fraudar a obtenção de financiamento em instituição financeira. com o uso de fraude. a exemplo do que acontece nos crimes de furto e de apropriação indébita. não há exigência do elemento subjetivo especial do tipo. independentemente de. é desnecessário que à vantagem ilícita corresponda. instantâneo (o resulta do se produz de imediato. desde que com qualquer meio fraudulento).

17). tratando-se. cumulativa mente. 7. o simples emprego do meio fraudulento (artifício ou ardil) caracteriza. pena e ação penal as penas cominadas são a reclusão. de dois a seis anos. a despeito de ser comprovada a autoria. de dano (consuma-se somente com o advento do resultado material. admitindo. a inidoneidade do meio utilizado. por conseguinte. para a consumação do crime. para o êxito da fraude. para ludibriá-la. por isso. não havendo a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado produzido (concessão do financiamento). ou . se estiverem presentes os demais requisitos. Contudo. Consumação e tentativa Consuma-se o crime de financiamento fraudulento com a concessão do financiamento postulado mediante fraude. tratar-se-á de crime impossível (art. consequentemente. o crime tentado. a concessão do financiamento. é indiferente. isto é. ser consequência da fraude (causa) empregada pelo sujeito ativo. para ludibriar. exigindo a descrição típica a existência de fraude. tratando-se. para a consumação deste crime.comissivo (somente pode ser praticado com uma conduta positiva. não basta a existência da fraude. seu fracionamento e. e multa. por exemplo. tratando-se de crime material. o agente obtenha efetivamente a concessão do financiamento. não se podendo cogitar. sequer. é perfeitamente admissível a tentativa. deve. de crime material. Com efeito. por extensão. na hipótese do parágrafo único. uma vez que o iter criminis pode ser interrompido por causas estranhas à vontade do agente. pode ser relativa ou absoluta: sendo relativamente inidôneo o meio fraudulento para enganar. a pena será majorada em um terço. ao contrário do que ocorre com o crime de estelionato. 8. o crime não se aperfeiçoa. poderá configurar-se a tentativa. por essa razão. não se poderá falar em crime. contudo. com a efetiva lesão de um bem jurídico tutelado). por meio dela. se a inidoneidade for absoluta. se o meio empregado pelo agente (fraude) for ineficaz para induzir ou manter alguém em erro. em outros termos. admite a tentativa). a prática de atos preparatórios. é necessário que o meio fraudulento seja suficientemente idôneo para enganar a vítima. no entanto. unissubjetivo (pode ser cometido por apenas um sujeito ativo). isto é. para induzi-la a erro. de simulação grosseira. que admite seu fracionamento. excepcionalmente). é irrelevante a existência de prejuízo para o ofendido. é indispensável que esta tenha idoneidade suficiente para enganar. como efeito. e plurissubsistente (consistente em vários atos integrantes de uma conduta. no máximo. Quando o agente não consegue enganar ou ludibriar a vítima. necessariamente. o fato de o agente honrar posteriormente as obrigações contratualmente assumidas na obtenção do financiamento. sendo indispensável que.

nas mesmas circunstâncias. independentemente de qualquer manifestação do ofendido. devendo. podendo ser elevada. necessariamente. considerando-se que a pena mínima prevista para o estelionato é de somente um ano de reclusão. que. para tão somente um ano e quatro meses de reclusão (art. a ação penal. trata-se. é exageradamente gravosa. a autoridade competente agir ex officio. significa afirmar. a pena mínima para essa infração penal será sempre de dois anos e dois meses de reclusão. será aplicada em todas as hipóteses desta infração penal. não conhecemos nenhuma espécie de financiamento operacionalizado por instituições financeiras não oficiais. 171. na verdade. consequentemente. pois as políticas de financiamento são sempre operacionalizadas através de instituições financeiras oficiais ou por elas credenciadas. § 3º). por fim. em outros termos. na realidade. .seja. com esse subterfúgio utilizado pelo legislador. ou que não tenha sido credenciada por uma oficial. de uma certa “malícia” do legislador criando uma majorante obrigatória. Convenhamos. tratando-se de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse do financiamento. é pública incondicionada. que.

quer nas leis extravagantes. por parte do agente. em atividade econômica diversa da prevista. o patrimônio das instituições financeiras oficiais. disciplina conduta semelhante. 7.Capítulo XX aplicar Financiamento em Finalidade diversa sumário: 1. Bem jurídico tutelado a doutrina. no entanto. de um modo geral. 20. p. tórtima afirma que: “tutela-se. sustenta que o bem jurídico tutelado é o patrimônio das instituições financeiras e do próprio sistema financeiro nacional. o projeto da Câmara dos deputados definiu a conduta constante deste art. Considerações preliminares o crime descrito neste dispositivo legal não encontra precedente em nenhum diploma legal anterior. ao final. em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato.. na nossa concepção.1. 127. Considerações preliminares. Crimes contra o sistema financeiro nacional. com pequena diferença na reda ção que. aplicar. tipo subjetivo: adequação típica. originariamente. foi devidamente corrigida do singular para o plural a locução ‘recurso proveniente’. 392. 4. 2. 2. 1 tórtima.. tipo objetivo: adequação típica. 1. em seu art. Finalidade diversa da prevista em lei ou contrato. 4. 3. e multa. sujeitos ativo e passivo do crime. 5. 6. o anteprojeto elaborado pela Comissão de reforma da parte especial do Código penal. recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo: pena – reclusão. Consumação e tentativa. dos recursos liberados em seu favor”.1 no entanto. diretamente. 20. . 8. pena e ação penal. 2 (dois) a 6 (seis) anos. Com alguma diferença. quer na legislação codificada. Bem jurídico tutelado. Classificação doutrinária. § 1º. nesta figura legal. art. eventualmente ameaçado pela inescrupulosa utilização. nesse sentido.

sendo vinculado a determinado empreendimento ou aquisição de determinado bem. normalmente decorre de algum programa oficial de governo. além de ser concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada a repassá-lo. vii. são o patrimônio ou os recursos financeiros pertencentes ao erário público (receita). agropastoril etc. incentivar determinado setor.. via instituição oficial ou instituição credenciada para repassá-lo.. em geral pessoas jurídicas. destinado ao fomento de algum projeto. eventualmente destinados a fomentar segmentos industriais. como crime pluriofensivo. 125. não pode ser desviado para qualquer outro fim. e assegurar que os beneficiários de tais recursos. essa finalidade fomentadora do progresso. tem destinação específica. nos termos do preceituado no art. sociais. p. que é uma operação rotineira das instituições financeiras e pode ter destinação livre. segundo as necessidades e os interesses do tomador. para o bom e regular funcionamento do mercado financeiro. 22. outros bens jurídicos são tutelados. melhoria ou criação de oportunidades para a coletividade como um todo justifica a sua maior proteção jurídica diferenciada.bens jurídicos tutelados. como a fé pública e o patrimônio. coisa ou direito.. 149: “objeto jurídico: é a ordem econômica e financeira do estado materializada na execução da política de crédito. protege-se. secundariamente.. empreendimento ou aquisição que apresente reconhecida relevância social e que. propriedade. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. é indispensável assegurar-se a retidão. modernização do parque nacional industrial. apliquem-nos na concretização das metas sócio-econômicas que presidiram sua concessão. pois. a inviolabilidade e a credibilidade do sistema financeiro. aplicá-lo em finalidade diversa constitui infração penal.. nesta norma penal em branco. tigre maia. inclusive com a tutela penal. da Constituição Federal. o objeto material é o financiamento obtido em instituição financeira oficial ou credenciada para repassá-lo. a regular implementação da política econômica pública [.. o financiamento referido no dispositivo. como o explorador do biodiesel. tais como agricultura. por óbvio. entre outros. em sentido semelhante..” .2 tutela-se. zelando pela regularidade das transações e operações realizadas por essas instituições.]”. por sua vez. antonio rodrigues da silva. lucidamente. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo do crime de desvio de financiamento para finalidade diversa da prevista pode ser qualquer pessoa que obtenha financiamento nessas condi - 2 tigre maia. secundariamente. Financiamento. nessa linha. afirma: “tem por escopo o dispositivo resguardar o interesse público prevalente na destinação dos recursos financeiros originários do erário governamental. p. a correção e a moralidade de todas suas operações como resultado do controle oficial exercido pelo Governo. Financiamento distingue-se de empréstimo. 3. por isso. Crimes do colarinho branco. com custos subsidiados.

em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato. capital e giro de determinadas empresas. ocorre a pos teriori. de interesse público ou governamental.. aquisição de maquinário industrial ou agrícola etc. específicos. mas. injustamente. das benesses asseguradas ao financiamento que. pode-se afirmar. injetar recursos em operação ou projeto.ções. nesse sentido. nos termos do art. locupletando-se. na condição de responsável pela regularidade e o bom funcionamento do sistema financeiro nacional. tipo objetivo: adequação típica a ação tipificada é aplicar. diverso do previsto em lei ou contrato. a lei coíbe o desvio de recursos. sem a exigência de qualquer qualidade ou condição especial (crime comum).. a característica fundamental deste tipo penal é a fraude. não na causa. das vantagens 3 4 tórtima. objetivando obter rendimentos financeiros. 147. por ter destinação específica.”3 em outras palavras. p. mas no fim. o que poderia ser considerado um engano a posteriori. o concurso de pessoas. é necessariamente a instituição financeira lesada em decorrência da celebração de contrato de financiamento desviado de sua finalidade. era o magistério de pimentel. normalmente. contrariamente ao que ocorre na figura do estelionato. imediato. p. mas usada ao aplicar os recursos provenientes dele. deve ser admitido. a fraude. ou na própria lei. ao dinheiro obtido com a referida operação financeira. incorporações imobiliárias. 128. 4. . indevidamente. bem como o estado que teve os recursos destinados ao fomento de determinados setores da sociedade desviado de suas finalidades. que pontificava: “trata-se de previsão de um desvio de finalidade do financiamento. a conduta nuclear. empregar. para outra finalidade. ou seja. recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada a repassá-lo. quando efetivamente ocorrer. tais como agricultura. não é utilizada para obter o finan ciamento.”4 a fraude consiste exatamente na utilização de financiamento obtido com um objetivo específico e para aplicá-lo em finalidade absolutamente diversa. por óbvio. repetindo. além de o sujeito ativo beneficiar-se. 29 do Cp. secundariamente. pimentel. Crimes contra o sistema financeiro nacional. “Consiste a ação incriminada – na afirmação de tórtima – em dar o agente destinação diversa da estabelecida no contrato de financiamento. revelando que a intenção do agente não era a de cumprir a lei ou o contrato. igualmente.. que significa investir. em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato. quanto à des tinação dos recursos provenientes do financiamento. está representada pelo verbo ‘aplicar’.. concedidos para a realização de atividades ou projetos determinados. sujeito passivo. também é o estado sujeito passivo. é concedido em condições privilegiadas. Crimes contra o sistema financeiro nacional.

embora se constate claramente a presença da maioria dos elementos constitutivos do crime de estelionato. aliás. mesmo que aplicados em finalidade diversa. o financiamento é custeado por recursos públicos. em outros termos. a fraude é anterior à obtenção da vantagem indevida. aplica-se o mesmo raciocínio no crime sub examen. é absorvida por esta infração penal. obtendo o financiamento. comete a infração quem. ocorridos nos anos 70 e 80. em outros termos. mutatis mutandis. isto é. é por este absorvido” (súmula nº 17 do stJ). mesmo que se trate de pro- . em pernambuco. sem recursos públicos. apenas os desvios de recursos concedidos por instituições financeiras oficiais ou por entidades que repassam suas verbas”. porque o desvio de finalidade somente ocorre em momento posterior. criminalizados. com destinação específica e. Ficaram por demais conhecidas. pronuncia-se Fernando Fragoso. isso ocorre. quando se tratar de recursos próprios da instituição financeira privada. na realidade. o superior tribunal de Justiça sumulou essa orientação. tampouco se pode falar em falsidade ideológica na celebração do contrato ou quando da solicitação do financiamento. não tipifica esta infração penal. como ocorre no estelionato. significa dizer. no estelionato. ademais. nesta figura sub examen. aliás. é o meio para obtê-la. assim. ou o do “adubo-papel”. basicamente. fazem parte do folclore das fraudes. a custos financeiros subsidiados pelo poder público. com ele não se confunde. por essa razão. o “escândalo da mandioca”. a fraude é posterior à obtenção do financiamento oficial. não prevista na lei ou contrato. vantagem obtida e prejuízo causado. nos estados do sul. contudo. sem mais potencialidade lesiva. via de regra. pelo menos. embora não sejam elementares típicas explicitadas. o financiamento pode ser obtido pelo sujeito ativo diretamente de instituição financeira oficial ou através de instituição privada devidamente credenciada para o repasse dos recursos objeto do financiamento. a exemplo do que ocorre na hipótese do crime de estelionato. no entanto. oriundo de projetos ou políticas eminentemente privados. por exemplo. não se enquadra na proibição contida no tipo sub examen. a instituição é privada. que seria a vantagem obtida. nos seguintes termos: “Quando o falso se exaure no estelionato. nesta figura. prejudica terceiro que poderia ter recebido aqueles recursos para aplicá-los no objetivo-fim para o qual oficialmente se destinava. ao passo que. com subsídios públicos. in verbis: “são. existem. como a fraude exaure-se no desvio dos recursos obtidos com o financiamento. quando bancos privados são credenciados pelo Bndes para repassarem financiamentos para o fomento de determinadas atividades econômicas. mas ao obtê-lo aplica os recursos em finalidade distinta. o sujeito ativo apresenta como verdadeira uma finalidade que justifica a concessão do financiamento. aplica seus recursos em finalidade diversa daquela para a qual foi financiada.que o financiamento encerra em si mesmo. mas os recursos são públicos ou. no mesmo sentido. o eventual desvio de finalidade de recursos obtidos de financiamento concedido por instituições financeiras privadas. na realidade.

o ‘desvio de finalidade’ não configura o crime em questão se os recursos forem próprios da instituição financeira privada.. porque ausente o elemento subjetivo do tipo”. pela descrição contida no art. aplicar os recursos em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato significa que o agente substitui a vontade legal ou contratual por seu arbítrio.. proibir a prática de determinada conduta (crime comissivo) jamais poderá ser equiparada à sua omissão.2.. 20. p. aplicações obrigatórias calculadas sobre o saldo médio diário de rubricas contábeis sujeitas ao recolhimento compulsório (lei nº 4. estando ausentes esses dois instrumentos jurídicos – lei e contrato –.2) não tipificam a conduta contida no artigo sub examen. que.] em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato”. como. art. se não há repasse. . que é atípica.gramas governamentais. acertadamente. por fim. os crimes omissivos próprios devem. ainda que haja outra forma de acordo ou determinação regulamentar. o princípio da tipicidade estrita ou taxatividade impede que se reconheça a adequação típica desse desvio de financiamento sustentado com recursos próprios da instituição financeira privada. nesse sentido. pois estes crimes exigem uma tipologia própria.5 4. mantendo o numerário inativo até o vencimento. o princípio da reserva legal impede que se amplie a interpretação para abranger condutas não descritas expressamente no texto legal. em outros termos. o crédito rural financiado com recursos próprios da instituição financeira privada. não se pode falar em fato penalmente relevante. por sua vontade 5 antonio Carlos rodrigues da silva. evidentemente. afora constituírem espécies de crimes distintos. enquanto a segunda. encontrar-se previamente descritos no ordenamento jurídico em obediência ao princípio da reserva legal. afirmando que: “se os recursos destinados ao custeio de uma lavoura são depositados na conta corrente do mutuário que negligencia a sua aplicação na finalidade prevista. não alcançada. necessariamente. a primeira hipótese. 21 e mrC 6. Falta-lhe a elementar ‘credenciada para repassá-lo’. 150. considerando-se que a conduta incriminada é “aplicar [. que é a tipificada. constitui crime comissivo.. por exemplo. em outros termos. não se consumará o fato típico. exemplifica. não se configura o crime. não se pode pretender equiparar com a conduta de “deixar de aplicar na finalidade prevista”. como seria o caso que ora referimos. antonio Carlos rodrigues da silva. que ora examinamos. ou seja.829/65.1. constituiria crime omissivo. Finalidade diversa da prevista em lei ou contrato a elementar normativa finalidade diversa da prevista em lei ou contrato significa somente aplicação que contrariar expressa previsão legal ou contratual. têm significados diversos. Crimes contra o sistema financeiro nacional.

a locução ‘finalidade diversa da prevista em lei’ refere-se a diploma legislativo. emanado do poder competente. trata-se de aplicação ilegal.6 5. mas em finalidade diversa. e elaborado de acordo com o processo legislativo previsto no texto constitucional. portanto. especialmente na presença integral dos seus elementos subjetivos. a vontade e a consciência. ordens de serviços etc. que não são leis stricto sensu. mais que ilegítimo. como prescreve o dispositivo em estudo. a aplicação parcial dos recursos de financiamento em finalidade diversa.05. rt 793/737. que a denúncia do ministério público descreva em que finalidade diversa os recursos foram aplicados. 97. isto é. cognitivo e volitivo. mas são produzidos à saciedade pelo Banco Central. na nossa avaliação. neste caso. sem comprovação efetiva. demonstrando. ou por ambos –. Fed. representado pela vontade livre e consciente de desviar a aplicação dos recursos decorrentes de financiamento obtido em instituição financeira oficial ou credenciada para repassá-lo. de tal forma a não pairar dúvida ou obscuridade a respeito do procedimento a adotar. que devem abranger por completo todos os elementos constitutivos da figura típica. como também a aplicação dos recursos em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato. bem como a realização parcial do projeto efetivamente financiado não caracterizam o desvio de finalidade na aplicação de recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou credenciada a repassá-lo. É indispensável. pelo sisBaCen.. em outros termos. nesta infração penal. formal. o termo ‘lei’ utilizado no tipo penal tem o significado restrito. destaque-se o cuidado necessário no exame do aspecto subjetivo. . distinta daquela. 6 trF da 5ª região. regulamentos. disposições contrárias constantes de portarias. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo geral do crime de aplicar financiamento em finalida de diversa é o dolo. como elementos psicológicos do dolo. Francisco Cavalcanti. receita Federal.unilateral. rel. des. não na finalidade legal (prevista em lei) ou contratada. que não podem resumir-se a meras ilações ou simples presunções. por óbvio. resoluções. considerando que o comando normativo deve ser claro. enfim. preciso e expresso. inclusive. a concreta aplicação dos referidos recursos. compreendendo o conteúdo e o sentido deste tipo de diploma jurídico.36202-5/pe. referido termo não abrange. devem abranger não apenas a ação. no entanto. ap. pela Comissão de valores mobiliários. aplicando os recursos – que são vinculados por lei ou por contrato. do poder legislativo. 3ª turma.

se eventualmente ocorrer. trata-se. não basta a simples não aplicação na finalidade devida para o crime consumar-se. é irrelevante a existência de prejuízo para a instituição financeira. pena e ação penal as penas cominadas são a reclusão. na verdade. plurissubsistente (consistente em vários atos integrantes de uma conduta. honrar as obrigações contratualmente assumidas na obtenção do financiamento. para a consumação deste crime. 6. comissivo (somente pode ser praticado com uma conduta positiva). cumulativa mente. Consumação e tentativa Consuma-se o crime de aplicar financiamento em finalidade diversa no momento em que a conduta se concretiza. doloso (não admite modalidade culposa). de forma livre (pode ser praticado livremente com qualquer forma. de dois a seis anos. uma vez que o iter criminis pode ser interrompido por causas estranhas à vontade do agente. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (não necessita de qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo).não há exigência de elemento subjetivo especial do tipo. 7. no entanto. e multa. é perfeitamente admissível a tentativa. por conseguinte. mais uma vez. seu fracionamento). instantâneo (o resultado se produz de imediato. 8. orientador da conduta incriminada. no momento em que se realiza a efetiva aplicação dos recursos desviados. que admite seu fracionamento. de crime instantâneo com efeitos permanentes). unissubjetivo (pode ser cometido por apenas um sujeito ativo). posteriormente. a pena cominada é exageradamente gravosa. desde que com qualquer meio fraudulento). ou seja. tratando-se de crime material. por essa razão. constituirá conduta atípica. é irrelevante para a consumação do crime o fato de o agente. de crime material. na medida em que a finalidade de aplicar os recursos em finalidade diversa da prevista integra o próprio dolo. tratando-se. sendo indispensável a real apli cação em outra finalidade. sua execução não se alonga no tempo. essa hipótese. não havendo distanciamento entre ação e resultado lesivo. consideran- . admitindo. ou seja. não há. consequentemente. tampouco. previsão de modalidade culposa do crime de aplicar recursos decorrentes de financiamento concedido por instituição oficial ou credenciada. material (consiste no desvio para finalidade diversa dos recursos de financiamento concedido por instituição financeira oficial).

do-se que a pena mínima prevista para o estelionato é de somente um ano de reclusão. por fim. devendo. a ação penal. . independentemente de qualquer manifestação do ofendido. a autoridade competente agir ex officio. consequentemente. é pública incondicionada.

o anteprojeto da presente lei. na mesma pena incorre quem. na Câmara dos deputados. art. sonega informação que devia prestar. para o mesmo fim. sonega informação que deveria prestar ou presta informação falsa. 7. incorre na mesma pena quem. pena – detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.Capítulo XXi Falsa identidade sumário: 1. 21. Consumação e tentativa. mantendo somente a incriminação da falsa identidade. 397 – atribuir-se falsa identidade ou prestar informação falsa. e multa. pena e ação penal. Classificação doutrinária. ou atribuir a terceiro. 22 – atribuir-se. tipo subjetivo: adequação típica. adotou outra orientação. 1.” esse anteprojeto não prosperou. 6. falsa identidade. pena – reclusão de um a três anos e multa.” Com pequena e irrelevante alteração na redação do parágrafo único. com o fim de operar moeda estrangeira. incorre na mesma pena quem. para realização de operação de câmbio: pena — detenção. ou presta informação falsa. para o mesmo fim. atribuir-se. crimina falsi. Considerações preliminares no anteprojeto elaborado pela Comissão de reforma da parte especial do Código penal. em tudo. Considerações preliminares. 5. o Congresso nacional converteu em lei o projeto que lhe fora apresentado. parágrafo único. sujeitos do crime. nos seguintes termos: “art. seme - . 3. 21. parágrafo único. 2. 21 e seu respectivo parágrafo único. parágrafo único. previa o art. 9. ou atribuir a terceiro. sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa. 11. tratando dos crimes contra a ordem financeira. sem a devida autorização. os crimes descritos no caput e em seu parágrafo único são “essencialmente. 4. como primeira tentativa de criminalizar determinadas condutas que ocorrem no sistema financeiro nacional. 8. 397. são. vende ou compra moeda estrangeira. resul tando no art. para a rea lização de operação de câmbio. habitualmente. Bem jurídico tutelado. atipicidade do ingresso irregular de divisas e equivocada capitulação no art. 10. com a seguinte redação: “art. Questões especiais. tipo objetivo: adequação típica. falsa identidade. parágrafo único. de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

o objeto jurídico é a ordem econômica e financeira do estado na administração e na fiscalização das reservas cambiais do país. heleno Cláudio Fragoso. garantindo a indispensável segurança das relações jurídicas.. 307. Forense. atribuir-se ou atribuir a tercei ro falsa identidade para obter vantagem. se o fato não constitui elemento de crime mais grave. seja prejudicada pela ação do sujeito ativo. ou seja. no tocante à identidade pessoal. 4. ou para causar dano a outrem: pena — detenção. p. ed.lhantes ao crime previsto no art. somente quanto ao elemento subjetivo especial do tipo exigido.381.” diferenciam-se. além da fé pública do mercado de câmbio. Crimes contra o sistema financeiro nacional. sujeito passivo é o estado responsável pelo sistema financeiro nacional. eventualmente. Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública. p. 11.) e seu estado social (profissão ou qualidade pessoal). antonio Carlos rodrigues da silva. objetiva-se. relaciona-se à identidade individual. nacionalidade etc. irrogar..3 nesse sentido. 12. os dois dispositivos legais. filiação. a possibilidade de concurso de pessoas. esse dispositivo do Código penal tem a seguinte redação: “art. nas modalidades de coautoria e participação em sentido estrito. proteger a regularidade das operações de compra e venda de moeda estrangeira. rio de Janeiro. Com efeito.. bem como qualquer pessoa que. 2.. imputar) a si mesmo ou a outrem falsa identidade. sendo esta constituída por todos os elementos de identificação civil da pessoa. de 3 (três) meses a 1 (um) ano. em proveito próprio ou alheio. lições de direito penal. própria ou de terceiro que pretende realizar operação de câmbio. como veremos ao longo da exposição. 2002.4 in verbis: “a identidade é cons- 1 2 3 4 pimentel. são paulo. o magistério de damásio de Jesus. parte especial. admite. naturalmente. para rodrigues da silva. v. 151. matrimônio. direito penal. ao contrário das hipóteses anteriores. 4. 96. 307 do Cp”1. ed. a fé pública. . igualmente. seu estado civil (idade. independentemente de qualidade ou condição pessoal. tipo objetivo: adequação típica a conduta típica consiste em atribuir (inculcar. damásio de Jesus. 1995.. Crimes do colarinho branco.. ou multa. sujeitos do crime sujeito ativo é qualquer pessoa.2 3. saraiva. pessoal. 154. p. aqui. p.

cuja finalidade. deve ser efetivamente realizada pelo sujeito ativo. não esclarece ao interlocutor sua verdadeira 5 6 antonio Carlos rodrigues da silva. por escrito..tituída de todos os elementos que podem individualizar (identificar) uma pessoa: estado civil (filiação. qualquer dos dois aspectos. isto é. discordamos desse entendimento. tanto comete o crime quem atribui a si ou a terceiro identidade de pessoa existente. lições de direito penal. matrimônio. Crimes do colarinho branco. ludibriar. muitas vezes. pimentel. não se pode esquecer. Crimes contra o sistema financeiro nacional. especialmente por se tratar de preenchimento de formulários pré-elaborados. a despeito de não ser uma elementar típica. especialmente com a idoneidade necessária para. ocorrendo. em outros termos. depreendendo-se seu especial fim de agir. em realidade. no plano penal. que será abaixo analisado. 151. como quem invoca a de pessoa fictícia ou inexistente. aliás. estamos diante de crime fraudulento. nacionalidade etc. o simples fato de atribuir-se falso estado civil ou condição social seja suficiente para caracterizar o crime de falsa identidade. fazendose o agente passar por outro ou atribuindo-se nome alheio ou imaginário. p. que. identidade que não corresponde à realidade. não bastando. além de se revelarem. com a finalidade de obter a realização de operação de câmbio. na primeira hipótese. isto é. p. praticado mediante fraude. aspectos secundários. já decidiu a jurisprudência de nossos tribunais que o crime não se configura quando há falsa atribuição de qualidade social (padre. atribui a si mesmo ou a terceiro. o comportamento de quem.. quem somente silencia sobre a identidade que erroneamente lhe é atribuída não comete este crime. heleno Cláudio Fragoso. esses formulários são preenchidos pelos próprios funcionários das instituições financeiras. como regra. a despeito de a orientação doutrinária5 sustentar que. erros ou simples desatenção. 154. não se admitindo como típica a forma omissiva. visem ao mesmo fim. nesse sentido.. no entanto. a realização de operação de câmbio. estado civil e estado social. portanto. não há crime na conduta de quem. ao comentar este mesmo arti go: “trata-se de proibição de comportamento fraudulento. é o magistério de manoel pedro pimentel. na realidade. por outro lado. são insuficientes para a identificação completa da pessoa.. p. 374. idade. é enganar. ademais.. parte especial. atribuir-se ou atribuir a outrem falsa profissão (rt nº 414/267). em si mesmos. em outras palavras.. . suas alterações podem resultar de equívocos.) e condição social (profissão ou qualidade pessoal). por omissão ou por ação. confundido com alguém. implícita. na identificação de alguém.” pune-se. militar). qual seja. ou ambos em conjunto. por fim. por essa razão. o crime de falsa identidade pode ser cometido por substituição de pessoa.”6 a conduta incriminada no caput é comissiva. e o parágrafo único do mesmo dispositivo completa a descrição das condutas que. induzir em erro. substituição de pessoas. enganar alguém. nesse sentido.

não há. incriminação de omitir a identidade ou não a esclarecer quando confundido com alguém. é o magistério de hungria8 que. requisitos ou informações relativos à sua identidade ou a de terceiro. comentando dispositivo semelhante do Código penal. rio de Janeiro. de toda a estrutura tipológica. nelson hungria. Forense. não caracterizam o crime. necessário que o agente inculque ou simule integralmente identidade que não é a sua. desde que não impeçam sua iden tificação. em proveito próprio ou alheio. não há. 307 do Cp. tem de ser praticado de forma idônea. v. afirma: “não é. erro. ed. 1984.. embora o efeito possa ser o mesmo. que é. iX. 374. 4. na verdade. pois ninguém é identificado somente pelo aspecto físico. ed. p. entre outros requisitos. 307 do Código penal.492/86.. ou para causar dano a outrem”. 21. nacionalidade e naturalidade. quando permitem a identificação da pessoa propriamente.identidade. mas pelo conjunto de todos os seus caracteres que o individualizam.]”. a simples incongruência ou desencontros em alguns dos dados identificadores do agente. “para obter vantagem. a única diferença que existe entre a infração penal descrita neste art. na hipótese do Código penal. que examinaremos abaixo. se não impedirem a identificação da pessoa como a própria. bastando que o faça de modo idôneo a enganar e a criar ensejo à obtenção de indevida vantagem [. analisando o art. Forense. que são os aspectos fundamentais da individualização e da identificação de qualquer ser humano. a falsidade da identidade não se caracteriza com a simples não correspondência de um ou outro de seus dados. em tal hipótese. enfim. por mais relevantes que sejam. 21 da lei nº 7. filiação. não se atribui falsa identidade a quem apenas silencia sobre a errônea identidade que lhe é imputada. “para realização de operação de câmbio”. parte especial. ou com alguns deles. equívoco ou não correspondência de alguns dados identificatórios. será em regra um ato positivo. reside no elemento subjetivo especial do tipo exigido por cada uma das duas infrações penais. falsa identidade e não falsos dados ou atribuir-se dados não verdadeiros. p. não pode ser interpretada restritivamente.. especialmente por nome. pontifica: “a falsa atribuição de identidade pode ser praticada por escrito ou verbalmente.7 que. não é outro o magistério de heleno Fragoso. . isto é. e a sua similar contida no art. lições de direito penal.. rio de Janeiro. de todos os aspectos. por mais relevantes que sejam. tipicidade”. com capacidade de enganar os operadores da instituição financeira. não sendo cabível que possa o crime ser praticado por omissão. convém destacar. nesse sentido. em outras palavras. Comentários ao Código penal. v. no plano geral. e na hipótese deste artigo da lei especial. falsa identidade. 1959. manoel pedro pimentel já havia destacado esse aspecto: “o que os diferencia é exatamente o ele- 7 8 heleno Cláudio Fragoso. a elementar identidade. não tipificam este crime. ademais. 307-8. qual seja. 2. moral ou intelectual. porém. em relação pessoal de qualquer natureza. não se pode ignorar. no entanto. o crime de falsa identidade descrito neste art. ii.

por escrito. essa.. consistente na vontade livre e consciente de atribuir-se ou atribuir a outrem falsa identidade para realização de operação de câmbio. em proveito próprio ou alheio. exclusiva. enganando o operador da instituição financeira na realização de operação de câmbio. lições de direito penal. a finalidade a que se destina a falsidade. Comentando o art. 5. tudo. 6. algo inconcebível no tipo descrito na lei especial. no entanto. ora. inclusive. 375. ou seja: na infração descrita no Código penal é possível. específica. segundo a doutrina tradicional. o elemento subjetivo especial do injusto. ou seja.10 exige-se. sua execução também “oralmente”..mento subjetivo do injusto. p. por conseguinte. o fato não configura este crime. apresentação de identidade civil. o sujeito ativo não visa direta e objetivamente à realização de operação de câmbio. é a única forma admissível dessa modalidade especial do crime de falsa identidade.. no entanto. declarações. na hipótese do Código penal. 307 do Código penal. se. qual seja “para realização de operação de câmbio”. é de conhecimento público que uma operação de câmbio demanda preenchimento de documentos. sonega informação que deveria prestar ou presta informação falsa a previsão deste parágrafo está diretamente vinculada com a previsão do caput. a finalidade é a realização de operação de câmbio”. que pode realmente ser executada ou praticada de qualquer forma ou por qualquer meio. ou seja. consistente no especial fim de agir. facilitando. a produção de prova. . inclusive oralmente.9 aliás. dessa diferença entre os elementos subjetivos especiais do tipo das duas infrações decorre uma segunda distinção. nestes crimes em exame. É indispensável que o agente tenha consciência de que está fazendo-se passar por outra pessoa e. heleno Fragoso afirma que o elemento subjetivo é constituído pela “vontade conscientemente dirigida à imputação a si próprio ou a outrem de falsa identidade”. ora sub examen. a informação sonegada ou prestada falsamente refere-se à identi- 9 10 pimentel. porém. pelo seguinte fundamento: Com efeito. Crimes contra o sistema financeiro nacional. a finalidade é única. evidentemente. heleno Cláudio Fragoso.. na hipótese da lei especial. abrangente. genérica. o fim especial “obter vantagem ou causar dano” significa uma finalidade aberta. portanto. p. 151. ou causar dano a outrem. 307 do Cp o fim do agente é obter vantagem. na infração prevista no art. tipo subjetivo: adequação típica elemento subjetivo é o dolo. É exata mente esta finalidade de agir que torna o fato penalmente relevante. qual seja “para a realização de operação de câmbio”.

. Quanto a sonegar a informação (parágrafo único. circunstância que. “sonega informação que devia prestar”. Crimes contra o sistema financeiro nacional. p. contextualizando corretamente o seu verdadeiro significado. nesse sentido. relativamente às duas condutas constantes do parágrafo único. sendo derivação do crime de falsidade ideológica e caracterizando-se pela conduta normalmente omissiva de sonegar informações e pela comissiva de prestar informação falsa. nova Cultural ltda. no caso. visassem ao mesmo fim. é claro que estará prestando informação falsa. faremos o exame a seguir. a locução ‘para o mesmo fim’. por omissão ou ação. 132-3. o crime omissivo consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazê-lo. tórtima..dade falsa para realização de câmbio. para aqueles que admitem a razoabilidade do conteúdo deste dispositivo. descreve conduta na qual. 151. tendo. em sua parte final. . portanto. são paulo. na hipótese. também pode significar. com acerto: “o parágrafo único. Grande dicionário larousse Cultural da língua portuguesa. já se encontra compreendida aquela prevista na cabeça do artigo.. há duas condutas incriminadas no parágrafo único: uma omissiva e outra comissiva: sonegar informação ou prestá-la falsamente. sempre com o escopo de praticar operação de câmbio”. numa segunda acepção.. primeira parte). é distinta da de simplesmente omitir a informação. resta inquestionável que a informação referida no parágrafo. p. cuida-se da dolosa ocultação da mesma pelo agente. a rigor. dos crimes contra o sistema financeiro nacional. realmente.. examinando esse parágrafo. segundo os léxicos.11 essa assertiva de tigre maia é incensurável. não é diferente a interpretação dada por tórtima. é “não mencionar.. refere-se à identidade a ser utilizada para realização de operação de câmbio. porque se o agente atribui-se ou a terceiro identidade falsa (caput).14 em outros termos. identificando a verdadeira dimensão do conteúdo do parágrafo. no entanto. afasta qualquer dúvida. não relacionar nos casos em que a lei exige descrição ou menção”. ou ocultar com fraude”. no entanto. que pudesse haver. vejamos a seguir o desenvolvimento do raciocínio. no entanto. como já vimos. p. que lhe é juridicamente ordenado. ou não tem razão de ser pela abertura que seu enunciado propiciaria. afirma: “o crime previsto no parágrafo único tem a mesma objetividade jurídica do caput. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 1999. não há a 11 12 13 14 tigre maia. parecenos. pimentel. 839. tipifica-se crime omissivo quando o agente não faz o que pode e deve fazer..13 estamos de pleno acordo com as duas premissas sustentadas por José Carlos tórtima. ad argumentandum tantum. ‘sonegar’. “dizer que não tem.”12 não era diferente o entendimento adotado por pimentel ao afirmar que o parágrafo único completava a descrição das condutas que. que acabamos de citar. que conclui. 130-1. para efeitos tão somente de colocarmos um sentido possível do paradoxal texto sub examen. sonegada ou prestada fal samente. tigre maia. p.

em outras palavras. deve recair sobre fato juridicamente relevante. em um crime omissivo. diante de uma norma penal em branco. fictícia. para a realização de operação de câmbio. . a informação falsa ou sonegada. não tipificará as condutas descritas no parágrafo único. representada pela criação de fatos artificiais. informação falsa. na hipótese no parágrafo único. as informações. independentemente de perícia. a conduta que infringe uma norma mandamental consiste em não fazer a ação ordenada pela referida norma. mera irregularidade ou simples preterição de formalidade não constituirão o falsum ou a sonegação de informação idôneos a desnaturar identidade para operação de câmbio. por fim. alterando seus efeitos jurídicos.identificação dessa conduta (informação) que o agente deveria praticar (prestar). estamos. uma simples omissão sobre aspecto secundário. como norma integradora. para realizar operação de câmbio. é necessário que a informação sonegada ou falsa constitua elemento substancial relativo à identificação do agente ou de terceiro para realizar operação de câmbio. de modo que enquanto a falsidade material afeta a autenticidade do documento em sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco. com idoneidade suficiente para enganar sobre a verdadeira identidade. um tipo penal aberto. na realidade. mas não este. mas essa falsidade informativa deve. inexistentes ou distorcidos sobre a identidade do agente ou de terceiro. por exemplo. enquanto a falsidade material diz respeito a sua forma. a falsidade ideológica versa sobre o conteúdo do documento integrante da operação de câmbio. poderá. não é identificada. sonegadas ou prestadas falsamente devem relacionar-se sobre aspectos relevantes da identidade do agente ou de terceiro para realizar operação de câmbio. não corresponde ao conteúdo autêntico que deveria apresentar. por sua própria natureza. evidentemente. necessariamente. que é inverídica. a falsidade ideológica afeta-o tão somente em sua ideação. portanto. ou seja. Fora dessa conotação. finalmente. no pensamento que suas letras encerram. e a essência do crime – ação ou omissão – não pode ser deixada ao âmbito de norma extra-penal. a omissão em si mesma não existe. isto é. mas é importante destacar que o tipo em exame refere-se à falsidade ideológica e não à falsidade material. é aquela que não corresponde à realidade. no falso ideológico. o direito penal contém normas proibitivas e normas impera tivas (mandamentais). que já é. juridicamente. referir-se a fatos ou aspectos relevantes ao conjunto de caracteres identificadores do indivíduo. que. gerando ou podendo gerar lesão a direitos individuais ou coletivos. isto é. logo. por sua vez. caracterizar outro crime de falsum. basta a potencialidade do dano. a infração das normas imperativas constitui a essência do crime omissivo. diferenciando-se ambas. que não se refira a dados substan ciais da identidade. e “com o mesmo fim”. é aquela que contraria o real conteúdo que deveria ter. pois somente a omissão de uma ação determinada pela norma configura a essência da omissão. qualquer outra informação não verdadeira relativa a qualquer outro aspecto.

mas somente de mais um tipo penal aberto. na tentativa de “driblar” essa lacuna. não se amolda à descrição típica constante do artigo 21 e seu parágrafo único. da mesma vara. no entanto. que não estamos diante de uma norma penal em branco. indevidamente. nesse dispositivo. lá simples modo ou forma comissiva de realizar a conduta de induzir ou manter em erro. 21 tem a mesma objetividade jurídica do caput. própria ou de terceiro que objetivam realizar operação de câmbio. 6º. não se confunde com o conteúdo do vocábulo ‘sonegando informação’ constante do art. em um deles. parágrafo único não ignoramos que a lesão ao controle cambial realizado pelo Banco Central pode ocorrer tanto na hipótese de saída quanto de entrada ilegal de valores em nosso país. aqui.a conduta de sonegar informação. isto é. 13). abrangente. o conteúdo do parágrafo único constitui um tipo penal absurdamente aberto. como destacamos acima. a despeito de eventual infringência a normas administativo-cambiais. atipicidade do ingresso irregular de divisas e equivocada capitulação no art. constante do parágrafo único artigo sub examen. no mesmo sentido.]. que é meio de realizar a ação proibida naquele dispositivo. a previsão do parágrafo único do art. a pretensão do parquet revela-se impossível por sua absoluta inadequação típica. no entanto. Contudo. contribuiu para que fossem sonegadas as devidas informações que deviam ser prestadas ao Banco Central. pessoal. Com efeito. impossível de ser delimitado se pretender-se interpretá-lo desvinculado do conteúdo do caput. da seguinte forma: “da mesma forma. ao contrário das hipóteses anteriores. narrando.. a fé pública. o eventual ingresso irregular de divisas. em alguns processos. aqui representa ação omissiva. ap nº 2000771000311235. 7. no particular. . Convém destacar. 21. da lei nº 7. qual seja. carente de complemento. genérico. ao realizar operações de câmbio no valor total de [. a fé pública.” (grifo do original)15 Contudo. naquelas datas. que 15 ap nº 2000771000323122 – 1ª vara Federal Criminal de porto alegre.492/86. o ministério público tem procurado capitular. nesta capital.. parágrafo único. que devia prestá-la. violando o princípio da reserva legal. segundo a taxa cambial vigente. incidindo nas penas do artigo 21. no tocante à identidade pessoal. relaciona-se à identidade individual. a entrada irregular de divisas no Brasil. e ao trazer estes valores para o país de forma ilegal. o denunciado. no período compreendido entre 03/01/2001 a 24/05/2005 (fl.

importa o significado mais adequado aos fins pretendidos pelo direito penal. o verdadeiro sentido do referido aforismo latino é outro: procura evitar que se complique o que é simples. CF). metodologia de la ciencia del derecho. por mais clara que seja. trad. reformulada. ed. assim. p.. mas com específico significado jurí dico-penal. no caso de que seja possível constatar um tal uso. na realidade. com textos interpretativos que – a rigor – nada mais faz do que deturpar o conteúdo do texto legal. b) as expressões contidas na lei têm conotação técnica e não vulgar. de José lamego da 6. que será.19 podem-se ultrapassar os limites do significado literal possível: mas então já não estaremos diante da interpretação. metodologia de la ciencia del derecho. 327 do Cp). não tem o significado que muitos procuram atribuir-lhe. estado democrático de direito. por tal entendemos o significado de um termo ou de uma cadeia de palavras no uso lingüístico geral ou. espanha. aliás. recomenda-se que nunca se olvidem duas regras básicas: a) a lei não tem palavras supérfluas. no uso lingüístico especial do falante concreto. 256. para ser ajustada ao caso concreto. prossegue larenz. segundo os termos que emprega. no caso brasileiro. Karl larenz. ed. 286. devem-se evitar outras formas de interpretação que não correspondam ao verdadeiro sentido da norma.deve ser interpretado nos limites de seu conteúdo vinculado ao conteúdo do caput. que afirma: “toda interpretação de um texto há de iniciar-se com o sentido literal. nessas hipóteses. lisboa. 450-51.”18 no direito Civil. in claris non fit interpretatio. no entanto. . divorciar-se da concepção de estado. p. Fundação Calouste Gulbenkian. 3. p. no âmbito do direito privado. a interpretação não pode em hipótese alguma desvincular-se do ordenamento jurídico e do contexto histórico-cultural no qual está inserido. digamos.”16 por isso.. é secundário o sentido que referido termo tem para este ou aquele ramo do direito. somente a própria interpretação poderá esclarecer quando determinada expressão aparece na lei em seu sentido comum ou em sentido técnico-jurídico.17 Karl larenz. com a definição de funcionário público (art. e sim do desenvolvimento 16 17 18 19 Karl larenz. se inicia o processo interpretativo por esse critério. 1997. normalmente. admiti-lo significaria violentar o princípio da reserva legal (art. a despeito de se atribuir um grau menor à interpretação gramatical. nesse método interpretativo. por conseguinte. não raro as palavras são utilizadas não no sentido técnico que apresentam em outros ramos do direito. aqui no da lei respectiva. Karl larenz. o decantado aforismo latino. tanto quanto possível.] assinala o limite da interpretação.. nesse sentido é a manifestação de larenz. afirma categoricamente: “o sen tido literal possível [. da desnecessidade de interpretar as leis quando estas se apresentam claras e inequívocas. 1966. não pode. por exemplo. não é permitido à administração pública ampliar o tipo penal.. metodologia da ciência do direito. em 1991. trad. de enrique Gimbernat ordeig. diante da clareza do texto legal. cuja clareza e timidez se revelam de plano. com o conteúdo gramatical. a simples afirmação de que a lei é clara já implica uma interpretação. deve sempre ser interpretada. Qualquer lei. o limite territorial da jurisdição do intérprete.. como ocorre. Com efeito.. a lei deve ser compreendida. 5º e XXXiX.

para a realização de operação de câmbio. parágrafo único – incorre na mesma pena quem. 397.492/86. o anteprojeto na Câmara dos deputados. ou atribuir a terceiro. limitou a extensão desse tipo penal. ou presta informação falsa. mas relevantíssima. tais. dentro dos estritos limites legais. previa o art. pena – detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa. somente “para realizar operação de câmbio”. enfim. no entanto.” Com um pouco de atenção pode-se constatar uma pequena. 397 – atribuir-se falsa identidade ou prestar informação falsa. a finalidade implícita da falsa identidade ou da informação falsa é enganar. habitualmente. sem a devida autorização. pena – reclusão de um a três anos e multa. esses limites interpretativos são bem mais estreitos do que aqueles permitidos na seara do direito privado. vende ou compra moeda estrangeira. depreendendo-se de seu especial fim de agir. falsa identidade. seguindo nessa rota. nos seguintes termos: “art. vamos contextualizar a temática sub examen.aberto do direito. “para a realização de operação de câmbio”.” esse projeto não prosperou. ao passo que a redação que redundou no atual art. Com efeito. induzir em erro. com o fim de operar moeda estrangeira. pois. 21 da lei nº 7. é necessário socorrer-se de outros métodos interpretativos. em se tratando. com a seguinte redação: “art. histórico etc. relativamen te à identificação do sujeito ativo. com a falsa identidade ou qualquer informação falsa. para o mesmo fim. pela previsão do anteprojeto do Código penal. a interpretação deve procurar ajustar-se aos princípios constitucionais e aos valores jurídicos fundamentais. começamos com a evolução histórico-sistemática da previsão legal que ora examinamos. como primeira tentativa de criminalizar determinadas condutas que ocorriam no sistema financeiro nacional. o anteprojeto elaborado pela Comissão de reforma da parte especial do Código penal. diferença no conteúdo do caput dos dois dispositivos: naquele anteprojeto de Código penal. por vezes. nesse sentido. para abranger somente “operação de câmbio”. que não prosperou. que é algo bem diferente da previsão do texto legal sub examen. pode abranger qualquer atividade “com moeda estrangeira”. sonega informação que devia prestar. de direito penal. que resultou na presente lei. ou seja. mantendo somente a incriminação da falsa identidade. qual . a falsa identidade ou falsa informação seriam praticadas “com o fim de operar moeda estrangeira”. adotou outra orientação. em outros termos. como. ludibriar. no entanto. ao tratar dos “crimes contra a ordem financeira”. 22 – atribuir-se. parágrafo único – na mesma pena incorre quem. sistemático.

visem ao mesmo fim”. Quem não contratou nenhuma operação cambial com instituição financeira (por ter realizado uma atividade clandestina). tórtima. e o parágrafo único do mesmo dispositivo completa a descrição das condutas que. monetário. por isso.. o dever de informar ou comunicar ao Banco Central a realização das operações de câmbio não é do contribuinte. p. refe re-se à identidade a ser utilizada para realização de operação de câmbio. descreve conduta na qual. pois se não existe operação de câmbio. realmente. com a finalidade de obter a realização de operação de câmbio. Quanto a sonegar a informação (parágrafo único. em qualquer circunstância. visassem o mesmo fim. tributário ou fiscal deixarem de fazer. não pode praticar esse crime. em sua parte final.22 estamos de pleno acordo com as duas premissas sustentadas por tórtima. Crimes contra o sistema financeiro nacional. forçar sua adequação típica. é claro que estará prestando informação falsa. aliás. pimentel. não há o que se declarar. 132-3. o parquet tenta. qualquer informação que eventualmente os operadores do sistema financeiro. ignorando todos os princípios hermenêuticos interpretativos. examinando esse mesmo dispositivo. ao comentar esse mesmo artigo: “trata-se de proibição de comportamento fraudulento.20 ora. p.. circunstância que como já vimos é distinta da de simplesmente omitir a informação.. . já se encontra compreendida naquela prevista na cabeça do artigo.. relativamente às duas condutas constantes do parágrafo 20 21 22 pimentel. a previsão do seu parágrafo único está diretamente vinculada com a previsão do caput. à evidência. na qual o sujeito poderia praticar a conduta proibida. por omissão ou por ação. primeira parte). mas da própria instituição Financeira que a celebra. a rigor. nesse sentido. jamais poderá caracterizar esse crime. afasta qualquer dúvida. cuida-se da dolosa ocultação da mesma pelo agente. 151. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Crimes contra o sistema financeiro nacional. no vácuo de previsão legal. na realidade. tórtima. nesse sentido. a locução ‘para o mesmo fim’. o ingresso irregular de divisas. dito de outra forma. não ocorre o ato da operação cambial. “para a realização de operação de câmbio”.. consoante legislação em vigor. depois de mais de vinte anos. era o magistério de manoel pedro pimentel. trata-se. ou seja. o que seria um rematado absurdo. conclui. que acabamos de citar. ao afirmar que o parágrafo único completava a descrição das condutas que. como procuramos demonstrar. de conduta atípica que. sonegada ou prestada falsamente.. resta inquestionável que a informação referida no parágrafo único.seja. ou não teria razão de ser pela abertura que seu enunciado propiciaria. por omissão ou ação. com acerto: “o parágrafo único. poderá tipificar essa conduta.”21 não era diferente o entendimento adotado por pimentel. caso contrário. p. a informação sonegada ou prestada falsamente referese à identidade falsa para realização de câmbio. 151. porque se o agente atribuise ou a terceiro identidade falsa (caput).

na modalidade omissiva. não tipificará as condutas descritas no parágrafo único. não corresponde ao conteúdo autêntico que deveria apresentar. ou ocultar com fraude”. parte especial. p. não relacionar nos casos em que a lei exige descrição ou menção”. qualquer outra informação. é aquela que contraria o real conteúdo que deveria ter. a realização de operação de câmbio. 23 24 25 Grande dicionário larousse Cultural da língua portuguesa. a doutrina. 133. mediante dados falsos. com idoneidade suficiente para enganar sobre a verdadeira identidade. saraiva..25 a possibilidade mais comum de tentativa ocorre quando se utiliza a modalidade escrita. 154. numa segunda acepção. por outros meios). é “não mencionar. e “com o mesmo fim”. para realizar operação de câmbio. as informações.. p. Cezar roberto Bitencourt. referidos no parágrafo único. ed. no entanto. relativa a qualquer outro aspecto. evidentemente. considera impossível a ocorrência da figura do crime tentado. caracterizar outro crime de falsum. indepen dentemente de atingir o especial fim de agir. em razão de tratar-se de crime formal. Fora dessa conotação. necessariamente. de um modo geral. que não se refira a dados substanciais da identidade do sujeito ativo ou do beneficiário. para a realização de operação de câmbio. 1999. sonegar.. que é inverídica. Crimes do colarinho branco. “dizer que não tem. isto é. por razões dogmáticas. Consumação e tentativa Consuma-se o crime com a atribuição efetiva da falsa identidade. poderá. devem relacionar-se sobre aspectos relevantes da identidade do agente ou de terceiro para realizar operação de câmbio. ou com remessa clandestina de divisas (entenda-se. embora de difícil ocorrência. 267. mas essa falsidade informativa deve. representada pela criação de fatos artificiais.. tratado de direito penal. p. sonegadas ou prestadas falsamente. mas não este. para a realização de operação de câmbio.. referir-se a fatos ou aspectos relevantes ao conjunto de caracteres identificadores do indivíduo. Crimes contra o sistema. por fim. 839. 155. a tentativa. são paulo.único.23 informação falsa. não é admissível a figura do crime tentado. tendo. também pode significar. pimentel. antonio Carlos rodrigues silva. fictícia. 8.. é aquela que não corresponde à realidade. segundo os léxicos. inexistentes ou distorcidos sobre a identidade do agente ou de terceiro. repetindo: essas condutas só poderão ocorrer durante e na realização de operação de câmbio. isto é. não verdadeira. são paulo. . nova Cultural ltda. ou omitida.. na identificação do beneficiário ou executor da operação.24 admite-se. 9.. em princípio. Crimes contra o sistema. a “realização de operação de câmbio”. por sua vez. qual seja. não se confunde com ausência de operação de câmbio. p. p. além da dificuldade de se distinguirem os atos preparatórios e os de execução. tórtima.

abstratamente cominada. desde que a informação seja negada à autoridade. o agente pode responder pelo art. 45 ou 46 (uso ilegítimo de uniforme) da lCp. a pena de multa. e multa.9. fracionamento em sua execução. pena e ação penal as penas cominadas. com exceção da modalidade de sonegar). destaque-se que a mesma tipificação no Código penal (art. embora seus efeitos possam perdurar no tempo). para aclarar a gravidade deste absurdo. trata-se de crime expressamente subsidiário. a única diferença residiria no desvalor da ação. admitindo. capaz de demonstrar a razoabilidade de tão absurda desproporção. além do mais. Quando a falsa atribuição refere-se a funcionário público. na figura do Código penal. não há. incompatível com a razoabilidade exigida pelo estado democrático de direito. seja representado por prejuízo ou mesmo pela efetiva realização da operação de câmbio). 68 e parágrafo único da lCp. a despeito de ser a única de detenção de todo este diploma legal. admite-se a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima. plurissubsistente (crime que. instantâneo (consuma-se de pronto. comissivos (os verbos nucleares indicam a prática de ação). mais uma vez trata-se de punição exageradamente desproporcional. mas somente na forma escrita na modalidade prevista nesta lei especial. em consequência. 10. cumulativamente. em regra. 328 do Cp. alternativamente. Classificação doutrinária trata-se de crime formal (que não exige resultado naturalístico para sua consumação. sendo omissivo na modali dade de sonegar. 307) comina pena de detenção de três meses a um ano e. inegavelmente. não ser superior a um ano. aliás. Questões especiais a atribuição pode dar-se na forma verbal ou escrita. unissubjetivo (que pode ser praticado por um agente apenas). se ocorre usurpação de função pública. e esse aspecto é insuficiente para quadruplicar a sanção penal. rigorosamente. e. pode ser praticado com mais de um ato. em caso de o agente recusar-se a fornecer dados de sua identidade ou fornecê-los contrariando a realidade. são detenção de um a quatro anos. aplica-se o art. de forma livre (que pode ser praticado por qualquer meio ou forma de preferência do agente). grandeza de bem jurídico algum que justifique a incriminação da mesma conduta. comum (que não exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo. podendo ser praticado por qualquer pessoa). em diplomas legais distintos. responde pelo art. 11. destacamos que a pena mínima cominada à falsa identida - .

como todos os crimes definidos nesta lei especial. .de especial é igual à máxima cominada (um ano) à falsa identidade prevista no Código penal. devendo a autoridade competente agir de ofício. ação penal é pública incondicionada. independentemente de qualquer manifestação da parte interessada.

promover.2. a saída de moeda ou divisa para o exterior.2. Bem jurídico tutelado. . 7. elementar normativa: saída de moeda ou divisa para o exterior.1. 1.2. com o fim de promo ver evasão de divisas do país. espécies de evasão de divisas. elementar normativa “divisas”. 5. Consumação. pena e natureza da ação penal. 7.1. pena – reclusão. 10.1. sem autorização legal.2. 10.2. tipo subjetivo (caput): dolo e elemento subjetivo especial do tipo.4.1.3. 10. tipo subjetivo: adequação típica.5. sem autorização legal. 9. elementar normativa: operação de câmbio. Classificação doutrinária. elementar normativa “não autorizada”: sentido e alcance.2. 7. exportação clandestina ou sem cobertura cambial. tratamento do erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude. art. o significado de moeda: tratamento jurídico. Consumação e tentativa de promover. Considerações preliminares antes do atual diploma legal. incorre na mesma pena quem.2. a qualquer título.2.1. efetuar operação de câmbio não autorizada.Capítulo XXii evasão de divisas sumário: 1. tipo objetivo: adequação típica. 6.1. 9. 13. elemento subjetivo especial do tipo: com o fim de promover evasão de divisas do país. 2. Consumação e tentativa do crime de manutenção de deposito no exterior não declarado. e multa. 22. Consumação e tentativa de operação de câmbio não autorizada. 9. de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 6. sem autorização legal. criminalizava algumas condutas que.3.3. Bem jurídico tutelado. manter no exterior depósitos não declarados. tipo objetivo: adequação típica. 5. 9. 10.1.2. 5. 10. 9. tipo subjetivo: adequação típica. elementar normativa: “a qualquer título”. 9. a qualquer título. promove. a saída de moeda ou divisa para o exterior. a lei nº 1. 9. 9. a saída de moeda ou divisa. parágrafo único.6.4. a saída de divisas para o exterior: 9. Considerações preliminares.2. 9. 12. 8. 5. 11. 4.1. ao disciplinar os crimes contra a economia popular.521/51. aspectos relevantes relativamente à competência de foro. ou nele man tiver depósitos não declarados à repartição federal competente.2.2. 10. 3. efetuar operação de câmbio não autorizada. Bem jurídico tutelado. posteriormente. elementos normativos especiais da ilicitude: “não autorizada” (caput) e “sem autorização legal” (parágrafo único). elementar normativa: repartição federal competente. 9. sujeitos ativo e passivo do crime. tentativa.2.

exigindo. amplamente divulgado na imprensa. em função da preocupação governamental de preservar a confiança no sistema. vêm sendo largamente onerado com verdadeiros escândalos financeiros sem que os respectivos culpados recebam punição adequada.492/86. deve-se reconhecer. após 1964. que apresentou a seguinte justificativa:2 “o presente projeto representa velha aspiração das autoridades e do povo no sentido de reprimir com energia as constantes fraudes observadas no sistema financeiro nacional. efetiva falência ou insolvência da instituição financeira ou efetivo prejuízo aos interessados. embora a redação final do atual art. que deixou de exigir qualquer dano efetivo como pressuposto à consumação. especialmente no mercado de títulos e valores mobiliários. como se pode observar.492/86. chega-se ao absurdo de processar e condenar um mero ‘ladrão de galinhas’. operar em câmbio em desacordo com a legislação vigente. parágrafo único. era crime de dano. 12. . 3º. sobre o projeto nº 273/1983. para a consumação. mas a nível nacional. seção i. in verbis: “art. pela proximidade dos acontecimentos. ao contrário da tipificação conferida pelo art. apesar do empenho das autoridades. onde se observa que. a repressão às inúmeras irregularidades apuradas esbarra na ausência de instrumentos institucionais adequados”. deixando sem punição pessoas que furtaram bilhões. 4º. tendo como relator o deputado nilson Gibson. da lei nº 7. em conseqüência. pena – reclusão de um a quatro anos e multa de quinhentas a duas mil vezes o valor da obrigação reajustável do tesouro nacional”. em 22 de março de 1983. os cofres públicos. de 25/03/1983. a grande dificuldade do enquadramento desses elementos inescrupulosos que lidam fraudulenta ou temerariamente com valores do público reside na inexistência de legislação penal específica para as irregularidades que surgiram com o advento de novas e múltiplas atividades no sistema financeiro. o caso ‘tieppo’. a redação originalmente proposta para o crime de evasão de divisas era consideravelmente mais deficiente. de modo a permitir a evasão de divisas do país. no entanto. É oportuno citar. especialmente. não apenas do ‘vizinho’. que ela é bem superior a sua pro posição original. iX. nos termos definidos no art.1 esse diploma legal resultou de profundo debate iniciado na Câmara dos deputados. inc. da lei nº 1.521/51. se é que chegam a recebê-la. 22 gere alguma insa tisfação.acabaram absorvidas pela lei nº 7. publicado no diário do Congresso nacional. 1 2 prova disso é que a gestão temerária.

de forma convincente que a lei nº 7. deve ser obtida nos limites da norma penal incriminadora. independentemente da abrangência ou da extensão da ilicitude administrativo-cambial dessa operação.492/86 resolveu satisfatoriamente os dois problemas apontados por manoel pedro pimentel. o patrimônio fiscal. rio: lumen Juris.6 em sen- 3 4 5 6 art. critica a redação taxativa do art. ao criminalizar o comércio ilegal de moeda estrangeira e ao ampliar o conceito de instituições financeiras. mesmo que o ingresso irregular de divisas no país seja lesivo à correta execução da política cambial nacional. Crimes contra o sistema Financeiro nacional: uma abordagem interdisciplinar. de um a três anos e multa. Crimes contra o sistema Financeiro nacional. 138. 22 e seu parágrafo único. não está abrangida pela descrição contida no referido dispositivo penal. que só foi reprimido. como em qualquer infração penal. p. 382. sem a devida autorização. sustentam. manoel pedro pimentel. especialmente com as previsões constantes nos arts. schmidt e Feldens destacam que setores da doutrina brasileira. na hipótese de tal comércio objetivar o envio. pp. vende ou compra moeda estrangeira. 2. e não seu ingresso irregular.. 1º e 16. parágrafo único – incorre na mesma pena quem..4 no entanto. 135. porém. 2003. também. respectivamente. 108. 383. 22 da lei nº 7. não tendo recebido a tutela penal contida no art.492/86 na medida em que possibilitava a criminalização do comércio clandestino de moeda estrangeira. cit. limita-se a configurar uma infração administrativo-cambial. p. referido autor. o crime de evasão de divisas. 382 constante do anteprojeto elaborado pela Comissão de reforma da parte especial do Código penal3 teria sido mais feliz em comparação com art. que criminaliza somente a saída de moeda ou divisas (evasão). lumen Juris. as reservas cambiais e. habitualmente. schmidt e Feldens5 demonstram. com pequenas variantes.. cujas condutas elencadas poderiam não abranger todas as hipóteses possíveis de remessa oblíqua de lucros ao exterior. 329. no entanto. em desacordo com a legislação nacional. a política econômica do estado. . que referida norma protege a política cambial brasileira. p. do valor resultante de operação de câmbio. rio de Janeiro. 2006. José Carlos tórtima. Bem jurídico tutelado a definição do bem jurídico tutelado somente poderá ocorrer a partir do exame de uma política cambial identificada com os termos em que o legislador estabeleceu os limites da tutela penal. para o exterior. atribuir-se falsa identidade ou prestar informação falsa. em outros termos. a identificação do bem jurídico protegido pela criminalização da evasão de divisas. cit. p. direito penal econômico. não se desconhece que o ingresso irregular de divisas constitui uma infração cambial. ao tratarem da objetividade jurídica do crime de evasão de divisas. maria Carolina almeida duarte. com o fim de operar moeda estrangeira: pena – reclusão. luiz regis prado. por isso. 155-156. Crimes contra o sistema Financeiro nacional. andrei zenkner schmidt & luciano Feldens. a definição do art. neste dispositivo. cit.para manoel pedro pimentel.

concluem schmidt e Feldens:7 “todas essas ponderações possuem algum acerto. essa mesma afirmação é exaustivamente repetida pelo eminente penalista em todos os dispositivos deste diploma legal. que sofre o dano ou fica exposto ao perigo de dano.8 equivocada. o objeto jurídico genérico é a regular execução da política cambial estatal. sem a respectiva declaração à repartição competente.] a crítica a esta ideia. a tutela penal deverá prevalecer ainda que a política econômica oficial não seja a melhor. relativamente à possibilidade de moeda nacional ou estrangeira sair do país sem qualquer controle oficial.9 mesmo assim. comprometidas com os legítimos interesses dos súditos. pertinente. as três formas delitivas do art. ou mesmo sendo uma boa política econômica. elevar. 22 – efetuar operação de crédito não autorizada – tem como bem jurídico imediato assegurar o controle. lumen Juris. o crime de evasão de divisas. não autoriza o cidadão a desrespeitar o comando proibitivo que ora examinamos. em cada tipo penal. ou não necessariamente. é dizer. no exterior. soa estranho. todavia. evasão de divisas. sejam elas bem ou mal sucedidas.492/86 têm uma mesma objetividade jurídica genérica. nesse sentido. sabidamente nem sempre.. José Carlos tórtima & Fernanda lara tórtima. à categoria de bem jurídico tutelado pela lei penal representa um cras - 7 8 9 10 schmidt & Feldens.10 para quem. bem como a possibilidade de ser mantida por brasileiro. manifesta-se tórtima. na realidade. a inteligente afirmativa do jornalista paulo nogueira Batista Jr. de fato. 159. que o arsenal punitivo do estado possa servir de respaldo à boa execução de políticas de estado. de uma política de governo tutelada pela lei penal. afastar-se do amplo contexto em que está inserido. continuará merecedora da tutela penal. pecam. pelas condutas incriminadas”.. 2009.: “erros de política cambial têm causado reviravoltas dramáticas e mirabolantes na situação econômica de muitos países. ao não especificarem-nas. aliás. “[. o objeto jurídico deste tipo penal “é a boa execução da política econômica do estado. ed. portanto. ainda assim. . de operações de câmbio que objetivam remeter divisas ao exterior sem o controle do sisBaCen. Folha de são paulo.” a evasão de divisas na modalidade descrita no caput do art.. no mesmo sentido. pelos órgãos do sistema financeiro nacional (Conselho monetário nacional e do Banco Central). no particular. 3. p. segundo a qual. 22 da lei nº 7.tido amplo. senão assustador.. de 6 de agosto de 2009. 15-6. rio de Janeiro. confundindo o bem jurídico genericamente tutelado pelo diploma legal com os bens jurídicos especificamente tutelados individualmente. pode não ser bem executada e. ao deixarem de problematizar a análise do delito de evasão de divisas no específico âmbito da política macroeconômica que a norma penal visa a tutelar. a des peito de cada um possuir sua própria objetividade jurídica.. parece-nos irrecusável. Com efeito. o nosso inclusive”. contudo. Caderno B2. p. sem. tais estratégias de governo. cada crime possui a sua própria objetividade. a orientação que era defendida por manoel pedro pimentel.

independentemente de qualquer qualidade ou condição especial. numa hipótese concreta. 22 da lei nº 7. que é a responsável pelo controle. mesmo que não ostente a natureza ou a condição de instituição finan ceira. tanto o doleiro. 160. 135. pode ser qualquer pessoa física. sujeitos ativo e passivo do crime sujeito ativo do crime de evasão de divisas. . rodolfo tigre maia. pois a proteção de interesses individuais. quanto o beneficiário que. por essa infração penal do caput. Crimes contra o sistema Financeiro nacional. por sua vez. p. sujeito passivo.”11 3. 11 12 schmidt & Feldens. no caso específico. em conjunto. primeira e segunda partes. cit. com o fim de promover evasão de divisas do país (caput). 4. manoel pedro pimentel. consequentemente. 22). a qualquer título. pelo planejamento e pela execução da política econômico-financeira através do sisBaCen. quando existentes.. concluem schmidt e Feldens que: “É impossível.492/86 contempla três modalidades típicas que se convencionou chamar de evasão de divisas. sem autorização legal (1ª parte do parágrafo único). dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional. a saída de moeda ou divisa para o exterior. a artificialidade desses delitos coloca freqüentemente a intervenção penal na contramão de interesses gerais concretos. particularmente a união. somente pode ser o estado.. mesmo num regime democrático. 157.. p. o crime de evasão de divisas.so equívoco e a história nos tem dado tristes exemplos de como tal proposta não raro deriva para a mais desembuçada opressão”. legitimando-se o controle estatal a ser desempenhado mesmo que. a doutrina especializada tem identificado essas modalidades da seguinte forma: a) efetuar operação de câmbio não autorizada.. qualquer tentativa de justificação dessa espécie de intervenção penal a partir da ideia de direitos públicos subjetivos. o sancionamento da conduta não esteja respaldado por uma reprovabilidade social prévia. b) promover. é apenas mediata. espécies de evasão de divisas o art.12 responderão. por conseguinte. nessa linha. para fins didáticos. p. cit. efetuem operação de câmbio não autorizada com o fim de promover evasão de divisas do país. sob a modalidade de efetuar operação de câmbio não autorizada (caput do art. uma localizada no caput e outras duas no seu parágrafo único.

contudo. separadamente. nesse sentido. a título de progressão criminosa. a transposição física (câmbio manual) e a escritural-contábil. in verbis: “vale dizer. e para não absolver sistematicamente todos os acusados que tenham operado clandestina ou fraudulentamente as transferências pela via interbancária. possam verificar-se as três modalidades numa espécie de progressão criminosa. o crime de evasão de divisas. classificação doutrinária etc. a despeito disso. a solução encontrada pela jurisprudência. ainda que.” não ignoramos o duplo sentido que se tem dado à definição de evasão de divisas adotada pelo legislador penal. faremos o exame em conjunto. preferimos abordar cada uma das modalidades ou espécies de evasão. 22. a tipicidade estrita. é imperioso destacar a conclusão de schmidt e Feldens. cada modalidade tem suas próprias características. 158-9. nada obstante. pois a modalidade da 1ª parte do parágrafo único não necessita de demonstração de prévia operação de câmbio. . sintetiza tórtima. a qualquer título. que a exige..c) manter depósitos no exterior não declarados à repartição federal competente (2ª parte do parágrafo único). rio de Janeiro. qual seja.13 in verbis: “pode ocorrer de o agente realizar todas as modalidades típicas – por exemplo. de outro lado. respondendo. ampliando-se. apenas pela conduta que esgota o iter criminis (parte final do parágrafo único). no entanto. por razões puramente didáticas. tal como atualmente se encontra formulado.g. lúmen Júris. nesta segunda hipótese. de alguns aspectos das três figuras. jamais declarado. quando realiza operação ilegal de câmbio cujo resultado é efetivamente depositado no exterior e lá mantido sem a devida declaração ao BaCen –. no particular. arbitrariamente. 2006. duas situações: saída manual de recursos do território nacional (transposição física de fronteiras) e transferência escritural do dinheiro no exte- 13. como. foi equiparar. o alcance da norma penal para não torná-la letra morta. embora. a manutenção de depósitos no exterior não declarados não pressupõe que tais valores tenham advindo do Brasil. violando. na tentativa de simplificar a análise das inúmeras peculiaridades que as envolvem. não apresentem maiores complexidades. o dispositivo em exame só prevê a hipó tese de saída física dos recursos transferidos (dinheiro em espécie). através de processo analógico. podendo ocorrer de um brasileiro vir a receber tais valores. p. sujeitos ativo e passivo. desde sempre. eventualmente. por exemplo. no exterior (v. andrei zenkner schmidt & luciano Feldens. que as tornam inconfundíveis em nosso ordenamento jurídico. há relativa autonomia entre as três definições. no geral. ao contrário do caput. como pagamento por serviços prestado ou como recebimento de honorários). denunciada por José Carlos tórtima ao comentar o disposto no parágrafo único do art.

. salvo se os créditos e/ou débitos fossem feitos entre contas de não-residentes (art. a terminologia ingresso ou saída de recursos do país objetivou orientar a contabi lização das operações no plano Contábil das instituições do sistema Financeiro nacional (CosiF). efetuar operação de câmbio não autorizada o caput do art. no entanto. ‘evasão’ significa o ato de fugir. em conseqüência de pagamentos feitos por residentes no país. em termos vernaculares. não é outro o entendimento de schmidt e Feldens16 quando 14 15 16 José Carlos tórtima e Fernanda lara tórtima. ii – caracteri zam saídas de recursos do país os créditos efetuados pelo banco depositário em contas-correntes tituladas por não-residentes. p. iiii – as transferências em cruzeiros entre contas de não-residentes.”14 na verdade. ambas abrigadas em bancos fora do país. assim como saídas de recursos do país todos os créditos efetuados pelo banco depositário numa das três modalidades de contas-correntes referidas. portanto. para a conta da pessoa que. certamente. que fisicamente os valores tenham entrado ou saído do país. 37. um valor depositado numa conta de outras origens é considerado tecnicamente. a conceituação de residência do remetente. que admitem as duas hipóteses de saída de divisas para o exterior. faticamente. enviados ao exterior. evasão de divisas. o que não quer dizer que tais valores tenham sido. por óbvio. para pagamentos a residentes no país. do Brasil. ou seja. 22. objeto de transferências internacionais. não se subordinam ao disposto nesta circular.. p. . a despeito dessa normativa. pelo CosiF. do correspondente e do beneficiário. para os fins e efeitos desta Circular aplica-se aos recursos em cruzeiros. consequentemente. que a finalidade é promover a saída de divisas para fora do país. 1º.242/92 definiu como ingressos de recursos no país todos os débitos efetuados pelo banco nas contas correntes tituladas por não-residentes. 172. o crime de evasão de divisas. de sair. como saída de recursos do país. schmidt e Feldens. 22 descreve a conduta de efetuar operação de câmbio não autorizada com o fim de promover evasão de divisas do país.. não caracterizam ingressos e saídas de recursos no/do país e. disso decorrendo que: i – caracterizam ingressos de recursos no país os débitos efetuados pelo banco depositário em contas-correntes tituladas por não-residentes. de dirigir-se para fora. trabalharemos com a concepção tradicionalmente sustentada pela jurisprudência e pela doutrina. de evadir do país. deixa claro. foi com esse sentido que o legislador utilizou-a no caput do art. essa ficção administrativa não pode gerar efeitos no âmbito penal. no mesmo banco ou entre bancos distintos. 1º)15. enviou os recursos. nesse sentido. portanto. a manual e a puramente escritural. 5. a Circular nº 2.. como veremos oportunamente. por si só. art. reforçando-a ainda com a locução “promover evasão de divisas do país”. o que não significa. os créditos ou depósitos efetuados em “contas de outras origens” não podem ser objeto de operação de câmbio para posterior remessa ao exterior. a despeito de concordarmos integralmente com a incensurável crítica de tórtima.rior da conta do doleiro ou de seu representante.

movimento esse que se verifica em certa clandestinidade. decisão absolutamente equivocada do stJ.1. dJu de 30/10/2000. com o acréscimo do vocábulo “do país”. o legislador brasileiro. operação de câmbio não se confunde com a simples “troca” de uma moeda que se extingue por outra que se cria ou se restabelece. de fato. distintas. na realidade são duas elementares. que agride o significado vernacular do verbo ‘evadir’. como demonstraremos adiante.. as quais devem ser examinadas individualmente. que toda operação cambial. [. atualmente.. a regra é invertida. normalmente.17 enfim. que constitui simples ilícito cambial. operação de câmbio. por outro lado. seja proibida ou. aliás. v. g.. sendo permitida toda operação cambial para envio de divisas ao exterior. na linguagem da lei. não abrangido pela norma penal incriminadora. isto é. a saída de divisas realizada em desacordo com as normas de regência sobre a matéria”. em outros termos. p. entendida como tal. 22 contém. 167. interpretá-lo como entrada ou ingresso de divisas. efetuar operação de câmbio não autorizada.. real por dólar. mas todas de existência efetiva.. Constitui erro crasso. 5. para o exterior) do objeto específico (divisas). independentemente de estar entrando ou saindo o dinheiro do país. que admitiu como tipificador do crime de evasão de divisas. o ingresso irregular de dólares. em desconformidade com as normas cambiais nacionais. 139/260. in leXstJ. essa decisão transformou em crime conduta absolutamente atípica. desautorizada. no prejuízo às reservas cambiais brasileiras. mas a substituição de uma moeda que se extingue por outra que se cria ou se restabelece e ambas. consistindo. dólar por euro etc. com a seguinte ementa: “[. 5ª turma. atual e em cir culação. elementar normativa: operação de câmbio o caput do art. pleonasticamente. Gilson dipp. para envio de divisas ao exterior. desde que atendidas as formalidades regulamentares (não clandestinas).afirmam: “evasão carrega o sentido de saída (no caso. Com efeito. não quer dizer.. destacamos. como elementar normativa. operação de câmbio. que são do 17 stJ. em 13/09/2000. isto é. assegurando o seu sentido “de dentro para fora” e jamais o inverso. necessariamente. nesta hipótese. isto é. que. não há câmbio ou troca de uma por outra moeda. porque. têm valores distintos. negativamente. a saída física do numerário.] a evasão não pressupõe. . min. no contexto do tipo. rel. “evasão de divisas do país” é a remessa de divisas para o exterior mediante operação de câmbio não autorizada. j. para evitar equívocos intoleráveis.]”. de fora para dentro. e não autorizada. operação de câmbio é a troca de moedas. mais precisamente. rhC 9281/pr. de dentro para fora. a despeito dessa clareza linguística. reforçou o seu significado. em sentido contrário. a troca de moeda de um país pela moeda de outro.

operação de câmbio.. sem autorização legal. aspecto que examinaremos com esta última. a um controle a posteriori da transação. 167. apresentar pequenas variações ou espécies de equiparações. individual. não têm existência simultânea. a elementar normativa não autorizada. 15). que será melhor analisada em tópico independente. desde então. como o faz boa parte da jurisprudência brasileira. que está incluído na definição de operação de câmbio. p.20 “a partir da criação do sisBaCen em 1992. na forma utilizada pelo texto legal. . a priori. a despeito da histórica e contundente crítica que se lhe faz – por seu caráter de elemento normati vo – continua sendo um método largamente utilizado pelos legisladores contemporâneos dos mais diversos países. especialmente. pois. a elementar operação de câmbio. para schmidt e Feldens. schmidt e Feldens. 22 constituiria uma norma penal em branco. Cap. configure elementar normativa em branco. não autorizada.2. na medida em que o juízo de valor encontra-se previamente dado pelas normativas cambiais que regulam tal modalidade de operação. nesse rumo. operação de câmbio não autorizada não significa que cada operação de câmbio tenha que receber uma autorização específica. in verbis: “parece-nos que operação de câmbio. como. rmCCi. é uma operação de compra ou venda de moeda estrangeira. 22.. p. mais adiante. operações envolvendo ouro-instrumento cambial (v. no máximo. alcançado pela tutela penal do caput do art. título 1.” não nos convence essa assertiva. nos termos do caput. continuará sendo a compra e a venda de moeda estrangeira e assim continuará sendo valorada pelo aplicador da lei. somente o primeiro deles é que se encontra. 5. tecnicamente falando.. independentemente da volatilidade do emaranhado de resoluções. regulamentos e portarias do BaCen19 e Cmn. cuja legalidade sujeitou-se. o BaCen deixou de exigir autorização prévia para a concretização da grande maioria das operações de câmbio. como destacam schmidt e Feldens. em síntese. como pode parecer à primeira vista. não tem o mesmo sentido nem a mesma abrangência da elementar semelhante constante do parágrafo único. significa uma abertura do tipo penal que. é incorreto argumentar-se. 22. no sentido de 18 19 20 schmidt & Feldens. elementar normativa “não autorizada”: sentido e alcance a elementar normativa constante do caput do art. mas quer dizer que a operação de câmbio não pode ser realizada em desconformidade com as normas cambiais incidentes. poderá.. por exemplo. qual seja.mesmo país. 166. (ii) capitais brasileiros no exterior e (iii) capitais estrangeiros no Brasil. o rmCCi regula três segmentos controlados pelo BaCen: (i) mercado de câmbio. o crime de evasão e divisas.18 a elementar operação de câmbio contida no caput do art. em princípio. o crime de evasão de divisas.

. indicando a normativa violada. uma autorização específica.) e podem ser representadas por títulos de crédito (consubstanciados em moeda estrangeira). evasão de divisas. nas seguintes contas: balança comercial (relação entre exportações e importações). como parece ser a crítica dos citados autores. 2010. transferências unilaterais (manutenção de embaixadas. É relevante lembrar que. viagens internacionais etc. sob controle do Banco Central do Brasil”. que tem significado cambial. 3.21 o vocábulo ‘divisas’ é mais um elemento constante tanto do caput. em desconformidade com aquelas normativas. . letras de câmbio. direitos de patente etc. em outras palavras. tais como ordens de pagamento. e deve ser interpretado. toda operação de câmbio que não for realizada de acordo com as normas cambiais vigentes será. p. evasão de divisas . as disponibilidades internacionais que um país possui em função de exportação de mercadorias. ordens de pagamento) e. de serviços. não autorizada é uma elementar típica. dessa forma. cheques. remessas ou recebimentos de lucros. a contrário senso. lumen Juris. não é diferente 21 José Carlos tórtima e Fernanda lara tórtima. em desconformidade com as normas cambiais. como do parágrafo único. ed. sobretudo. uma “operação de câmbio não autorizada”. a denúncia do parquet precisam verificar se está caracterizada em cada caso concreto. “Balanço de pagamentos é o registro de todas as transações de caráter econômico-financeiro reali zados por residentes de um país com residentes de outros países Constituem o balanço de pagamentos os saldos.que a tipicidade da conduta pressupõe que a operação de câmbio não seja autorizada”. fiscal e jurídico. positivos ou negativos. 23.. inclusive. destacar que aquela operação cambial foi realizada em desconformidade com as normativas do sistema financeiro-cambial. elementar normativa “divisas” divisas – afirma tórtima – “são os títulos financeiros.3. tais títulos ou estoques de moedas devem não apenas estar em poder de residentes no país. particularmente.). 5. em cada operação cambial. conversíveis em moedas estrangeiras (letras. consulados. isto é. demonstrando. que a decisão judicial e. 17-8. nos parece. como.) e contas de capital (saída ou entrada de capitais de risco estrangeiros)” (tórtima. balança de serviços (receitas e despesas tais como pagamentos de juros. Quer-se. disponíveis no país. que se esteja exigindo. como atributo representativo de disponibilidades internacionais que um país possui para fazer frente ao comércio internacional. rio de Janeiro. p. cheques. ajuda financeira a outros países sem contrapartida etc. os próprios estoques de moedas conversíveis. onde e por que ela é “desautorizada”. nessa diversidade de áreas do conhecimento. isto é. para serem consideradas divisas. empréstimos de capitais (venda de tecnologia. mas devidamente contabilizados no balanço de pagamentos. pois isso não significa. royalties. entre outros. econômico-financeiro. Consideram-se divisas. resgatáveis no exterior. não há – venia concessa – nenhuma impropriedade em admitir que a tipicidade requer uma operação de câmbio não autorizada. para efeitos penais. aliás.

enquadram-se no conceito de divisas: a) o ouro. no momento da ação. o agente deve ter não apenas consciência de que realiza operação de câm - 22 schmidt & Feldens. . que pode ser potencial. como letras de câmbio. tipo subjetivo (caput): dolo e elemento subjetivo especial do tipo efetuar operação de câmbio não autorizada cuja finalidade seja promover evasão de divisas do país (caput. sob tais circunstâncias. Contudo. advertem schmidt e Feldens: “torna-se imprescindível a contextualização jurídica do termo. o tipo subjetivo da conduta criminosa descrita no caput do art.). assim. deve ser atual. ao contrário da consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade). que é a intenção de promover a evasão de divisas do país. que se caracteriza quando o agente pratica a conduta nuclear com a intenção de promover a evasão de divisas. como elemento do dolo. cartas de crédito. o dolo. 168. isto é. 22 compõe-se de (a) dolo direto – que é o elemento subjetivo geral do tipo – e de (b) elemento subjetivo especial do injusto – representado pelo especial fim de agir –. assim. o crime de evasão. em outros termos. o qual abarca. enquanto ativo financeiro ou instrumento da política cambial. há certa unanimidade em definir divisas como disponibilidades internacionais. essa distinção se justifica porque o agente deve ter plena consciência.” não preocupam as pequenas divergências sobre os vários conceitos oferecidos pela doutrina. ordens de pagamento. saldos das agências bancárias no exterior etc. Com efeito..o magistério de schmidt e Feldens. 6. 22) constitui crime de perigo com dolo de dano. não se afastam do que aqui expusemos.22 in verbis: “sua conceituação econômica. quando ela está acontecendo. que estão ou se formam no exterior a partir de um determinado negócio jurídico (exportação. nos limites do tipo legal do delito de evasão de divisas. na essência. tanto os títulos como os produtos imediatamente hábeis à formação das divisas. por exemplo. requer sempre a presença de dois elementos constitutivos. ainda que não-unívoca. daquilo que quer praticar – promover evasão de divisas. deve existir no momento da ação. do art. b) cheques sacados contra bancos nacionais”. p. a consciência. o termo divisa compreende as próprias moedas estrangeiras e seus títulos imediatamente representativos. empréstimos de capitais etc. cheques. o elemento cognitivo – consciência – e o elemento volitivo – vontade.).. quais sejam. está associada às disponibilidades que um país – ou mesmo um particular (pessoa física ou jurídica) – possui em moedas estrangeiras obtidas a partir de um negócio que lhe dá origem (exportações. isto é. investimento etc. como elemento subjetivo geral. considerando-se que.

que exige o especial fim de agir. o tipo descrito no art. pois lhe falta o elemento subjetivo especial. 14. o dolo não se aperfeiçoa. p. na verdade. uma vez que prescindir da atualidade da consciência equivale a destruir a linha divisória que existe entre dolo e culpa.”23 na realidade. que é o fim de promover evasão de divisas do país. direto ou eventual. . tais como ‘sem consentimento de quem de direito’ (art. como sustentam alguns. não se complete o tipo subjetivo. da lei nº 7. isto é. a vontade deve. capaz de produzir a evasão de divisas – esteja presente e. o dolo não se completa. É insuficiente a potencial consciência das circunstancias objetivas do tipo (normativas ou não). 23 Cezar roberto Bitencourt. como já afirmamos.492/86 não se aperfeiçoa. “deve ser atual. 164 do Cp). quando ela está sendo realizada. além disso. convertendo aquele em mera ficção. a omissão. sem o qual não se pode falar em dolo. das consequências desta e dos meios que pretende utilizar. quando o processo intelectual-volitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei. ainda assim. nesse sentido. tivemos oportunidade de afirmar: “além do conhecimento dos elementos positivos exigidos pelo tipo objetivo. É incorreto afirmar-se que “a tipicidade subjetiva da conduta também exige a potencial consciência de que a operação de câmbio esteja em desconformidade às normas cambiais atinentes à espécie. não se completa. deve estar presente no momento da ação..bio não autorizada. quando o processo intelectual-volitivo não abrange qualquer dos requisitos da ação descrita na lei. esgota-se com a consciência e a vontade de praticar operação de câmbio não autorizada. tratado de direito penal. v. e sem dolo não há crime. se for o caso. enfim. mas. igualmente. por conseguinte. tratando-se do elemento intelectual do dolo. o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos supramencionados. 22. a mesma conduta que. caput. Com efeito. e mais: além do elemento intelectual. 166 do Cp). parte Geral. mas. da inexistência de nascimento (art. de elementos. são paulo. como ocorre na culpabilidade. deve ter consciência também da ação que pretende praticar. é possível que o dolo – que. por isso. 1. o resultado (evasão de divisas). nesse caso. 2009. como vimos. 241 do Cp) etc. abranger a ação (praticar ato idôneo) ou. isto é. isto é. os meios (operação de câmbio não autorizada) e o nexo causal (relação de causa e efeito). é indispensável ainda o elemento volitivo. por isso. assemelha-se à descrição típica não se aperfeiçoa pela ausência ou pela imperfeição da tipicidade subjetiva se não houver o especial fim de agir exigido pelo pela norma. ed. visto que o tipo penal possui como elementar normativa ‘operação de câmbio não autorizada’”. 286. ‘sem licença da autoridade competente’ (art. o dolo deve abranger também o conhecimento dos ‘caracteres negativos’. pois não há previsão da modalidade culposa. objetivamente. saraiva. não basta que essa “consciência” seja potencial.

rio de Janeiro. Juan Bustos ramírez e sergio pérez Yáñez.26 assim. mas se faltar o especial fim – de promover a evasão de divisas do país – o crime não se configura. na verdade. o dolo esgota-se com a consciência e a vontade de realizar a ação para produzir o resultado delituoso ou de assumir o risco de produzi-lo. seu sentido ético-social será inteiramente distinto se aquela atividade tiver como fim o uso passageiro ou se tiver o desígnio de apropriação. no entanto. lições de direito penal. 97. santiago. o elemento subjetivo especial de promover evasão de divisas). apresentamse no tipo. constituindo. a denominação correta. o agente pode agir dolosamente. que dão colorido num determinado sentido ao conteúdo ético-social da ação”. o especial fim ou motivo de agir.24 assim. elemento subjetivo do tipo de ilícito. p. 24 25 26 hans Welzel. não integra o dolo nem com ele se confunde. pode existir o dolo de efetuar “operação de câmbio não autorizada”. é elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto. ao lado do dolo. o tomar uma coisa alheia é uma atividade dirigida a um fim por imperativo do dolo. o próprio Welzel esclareceu que: “ao lado do dolo. Forense. 1985. . Juarez Cirino dos santos. heleno Cláudio Fragoso. que se equivalem porque pertencem. frequentemente. quando o cidadão é surpreendido tentando sair para o exterior com moeda estrangeira. ed. especiais momentos subjetivos. uma série de características subjetivas que o integra ou o fundamenta. p. Forense. como ocorre nos exemplos citados pelos autores. destinada a auxiliar familiar preso em outro país (faltaria. como vimos. 175. sem necessidade de se concretizarem. embora amplie o aspecto subjetivo do tipo. sendo suficiente que existam no psiquismo do autor. uma vez que. os elementos subjetivos especiais do tipo especificam o dolo. o especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato. Jurídica. por isso. p. reconhecidos pelos nossos tribunais. assim. mas a falta do ele mento subjetivo especial – o fim de promover evasão de divisas do país – não o especifica e reduz o tipo penal subjetivo. ao mesmo tempo. direito penal. pode figurar nos tipos penais. independentemente da presença do dolo.6. praticar atos idôneos para realizar operação de câmbio não autorizada. isto é. à ilicitude e ao tipo que a ela corresponde. trad. de forma autônoma e independente do dolo. enquanto o dolo deve materializar-se no fato típico. elemento subjetivo especial do tipo: com o fim de promover evasão de divisas do país Com efeito. 1970. como momento geral pessoal-subjetivo daquele. derecho penal alemán.25 a ausência desses elementos subjetivos especiais descaracteriza o tipo subjetivo. 1985. que produz e configura a ação como acontecimento dirigido a um fim. rio de Janeiro.1. desfigurando-o. nessa hipótese. 80.

apta para efetivar a evasão de divisas desde que tenha a finalidade de promover essa evasão. dogmaticamente. para concluir este tópico. ocorrendo com a simples atividade típica unida à intenção de produzir um resultado ou efetuar uma segunda atividade. portanto. o aspecto vinculante da finalidade especial da destinação desses valores no exterior. a de delimitar e especificar o dolo. considerando-se que ela representa uma finalidade transcendente. que o sujeito ativo do delito pretenda manter poupança clandestina no exterior ou valer-se total ou parcialmente da divisa evadida para cobrir gastos pessoais de qualquer natureza. na realidade. distinto da simples execução do tipo penal. constituindo uma modalidade do denominado delito de intenção. exigindo do autor a persecução de um objetivo compreendido no tipo. no caso do crime de efetuar operação de câmbio não autorizada. nessa espécie de crime. trata-se. pois representará somente o seu exaurimento. integra o tipo subjetivo ao lado do dolo. assim. não se pode esquecer da verdadeira função dogmática do elemento subjetivo especial do injusto. discordamos do entendimento sustentado por schmidt e Feldens.”27 venia concessa. não desnaturará o tipo penal.. mas esse fim especial. 171. logo. não pode ser ignorado. no caso. 22. quando afirmam: “o fim especial de evadir divisas não vincula a destinação que os valores venham a ter no exterior. finalidade ou intenção adicional de obter um resultado ulterior ou uma ulterior atividade. um especial fim de agir. havendo outra finalidade. mas que não precisa ser alcançado efetivamente. a eventual evasão. . qual seja. a consumação é antecipada. essa não é a melhor orientação.o crime descrito no caput do art. consuma-se independentemente da efetiva evasão de divisas. é promover evasão de divisas do país. sendo indiferente.. nessa linha. que. para a verificação da elementar subjetiva em análise. as intenções especiais integram a estrutura subjetiva de determinados tipos penais. qual seja. a despeito da auto ridade intelectual de seus autores. p. basta que exista na mente do agente. assim. em síntese. que. a consumação ocorre com a simples prática de operação de câmbio desautorizada. independentemente da efetiva produção ou ocorrência desse ulterior resultado ou atividade. que requer um agir com animus. orientando a finalidade da conduta. Faz parte do tipo de injusto uma finalidade transcendente – um especial fim de agir – que é exatamente o que caracteriza o crime. o fim especial – a evasão propriamente dita – não precisa se concretizar. se ocorrer. convém que se destaque. um último aspecto de suma importância. pois é exatamente essa finalidade que define a tipicidade ou a atipicidade da conduta. mesmo que não se concretize. que não 27 schmidt & Feldens. sob esse aspecto. dogmaticamente falando. contudo. o crime de evasão de divisas. de uma finalidade ou animus que vai além da realização da ação.

por certo. mas somente aquela operação em desconfor - 28 29 pimentel. p. . não se caracterizará o crime. mas. da lei nº 7. Juiz Francisco pizzolante. j. acudir seu irmão preso nos eua. caracteriza crime formal que se consuma independentemente da efetiva saída de divisa. caput.] o tipo penal do art. sendo sufi ciente que a operação de câmbio tenha esse objetivo. os próprios autores mencionados destacam em nota de rodapé29 que essa tese foi aceita pela jurisprudência: “[. 87.. como. o crime não se aperfeiçoa. além do elemento subjetivo correspondente ao “fim de promover evasão de divisas do país. desnatura a finalidade exigida pelo tipo penal da evasão. hC 200102010466198/rJ. 180]”.. nota de rodapé n. por exemplo. pensamos. fazemos coro com manoel pedro pimentel. 171. dJu 24/11/2003..” no caso concreto. preso) em uma instituição de saúde (ou prisional) em nova iorque.. Crimes contra o sistema Financeiro nacional. transcrita por schmidt e Feldens. Consumação e tentativa de operação de câmbio não autorizada 7. não sendo necessário que os valores saiam efetivamente do país. [. porque não estará presente a intenção de promover a evasão de divisas do país. Consumação a conduta de efetuar operação de câmbio não autorizada. p. com o fim de promover evasão de divisas do país – caput do art. em 14/10/2003. ainda que lá não os consiga dis ponibilizar. a intenção do paciente não era remeter clandestinamente divisas para o exterior. esse animus orientador da conduta. a de efetuar um pagamento devido no exterior. contudo. cit. nesse sentido.a de promover evasão de divisas. subscrevemos integralmente. que afirmava: “se a intenção do agente for a de obter vantagem de outra natureza. tornando-se atípica a conduta pela falta do elemento subjetivo especial do injusto. rel. efetuar a operação de câmbio destinada ao exterior para pagar a hospitalização de um familiar baixado (ou. isso não quer dizer. 22 –. 7. essa respeitável decisão do tribunal regional Federal da 2ª região. p. que a simples realização de operação de câmbio já caracterize o crime. contrariamente ao entendimento dos autores mencionados. 3ª turma.] [trF da 2ª região. 158.”28 aliás..1. quem sabe. ou mesmo. a mera celebração do contrato de câmbio irregular consuma o crime. schimidt & Feldens. desde que tenha a finalidade de enviar as divisas para o exterior. o crime de evasão de divisas. sim. consuma-se o crime com a simples realização da operação de câmbio desautorizada. em razão de contrato firmado.492/86 apresenta elemento normativo materializado na expressão “não autorizada”. Falta de adequação típica subjetiva. em outros termos. por sua absoluta correção dogmática. 22.

2. efetuar operação de câmbio não autorizada admite. o crime será tentado. no entanto. seriam. discordamos do entendimento sustentado por schmidt e Feldens. o agente promova efetivamente a saída das mesmas divisas. mas representará somente o exaurimento da figura descrita no caput. a promover a evasão de divisas. em outra oportunidade. ocorre que. Con trariamente a essa interpretação. embora. pode ocorrer. p. por qualquer razão estranha à vontade do agente. sem exigência de fim especial. circunstâncias alheias à sua vontade que impedem a consuma ção da operação cambial. possa abranger também a evasão procedida por meio de “operação de câmbio não autorizada”. o delito progredirá para a 1ª parte do parágrafo único do art.. teoricamente. o fato de a primeira figura do parágrafo único criminalizar a conduta de quem promove. em outros termos. nos termos da 1ª parte do parágrafo único.)”. 7. . distinta. que tem abrangência genérica. dessa operação a efetiva saída de divisas para o exterior. “caso o agente venha. não se pode olvidar. que a simples conclusão da operação cam - 30 o crime de evasão de divisas. mas.. sempre que a operação de câmbio desautorizada não se complete. a qualquer título. sem maiores dificuldades. por exemplo. resultando. desautorizadamente. após efetuada a operação de câmbio. se efetuar operação de câmbio não autorizada. nessa hipótese. efetivamente. com o fim de promover a evasão. no particular. sem autorização legal. a figura tentada. que exige diversos atos. a única possibilidade de aplicar-se a forma sugerida pelos autores mencionados será quando. que é crime material). nesse caso. que tenha a finalidade de enviar. o princípio da especialidade (a figura do caput exige especial fim) afasta naturalmente a aplicação do disposto no parágrafo único. a saída de moeda ou divisa para o exterior. 22 (incorre na mesma pena quem. os valores ao exterior. que durante a tramitação da operação de câmbio.. promove. num segundo momento. e com outro proceder. 204. digamos. diferente.30 para os quais.. por exemplo. estaremos diante de uma nova conduta. sem que ocorra a efetiva saída e. tentativa tratando-se de crime formal e plurissubjetivo. não o transformará em outra tipificação (a da primeira parte do parágrafo único. como referem alguns autores.midade com as normas cambiais. a qualquer título. no entanto. o sujeito seja surpreendido por agente policial que interrompe sua ação ou apreende valor ou moeda que aquele pretendia enviar para fora do país. a saída de moeda ou divisa não autoriza entendimento diverso.

independentemente de conseguir disponibilizá-las fora do país. a saída de moeda ou divisa para o exterior. ter sido originados fora do país. só impropriamente se pode falar em evasão de divisas na medida em que se trata somente de depósitos não declarados mantidos no exterior.bial. mas formal) e. unissubjetivo (pode ser praticado por alguém. a qualquer título. admitindo. inclusive. Classificação doutrinária trata-se de crime comum (pode ser praticado por qualquer agente. é a tutela do controle do estado sobre o tráfego internacional de divisas. promove. coautoria e participação). a exemplo da primeira figura (caput). 9. não havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado). na modalidade do caput (que somente pode ser praticado mediante “operação de câmbio não autorizada”). sem autorização legal. pois se trata norma penal proibitiva e não mandamental). com essa finalidade. integram a mesma conduta). que. independentemente de reunir determinada qualidade ou condição especial). evasão propriamente (ao contrário do caput. no entanto. como diz o texto legal. podendo ser realizada do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo). individualmente. consuma o crime de evasão de divisas. de forma vinculada. plurissubsistente (pode ser desdobrado em vários atos. ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. Bem jurídico tutelado o bem jurídico. tipifica um crime material. isto é. 22 tipifica duas figuras delituosas: “incorre na mesma pena quem. sem autorização legal. instantâneo (a con sumação ocorre em momento determinado. 8. que prevê crime semelhante. contudo. em desconformidade com as normativas cambiais. nas outras duas modalidades (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessas espécies.1. direto e imediato. dolo so (não há previsão legal para a figura culposa). 9. promover. na segunda parte. a saída de moeda ou divisa para o exterior o parágrafo único do art. de forma livre. comissivo (os comportamentos descritos no tipo implicam a realização de condutas ativas. reorientar ou intensificar a política cam- .” na primeira parte. a saída de moeda ou divisas. que podem. a qualquer título. para o exterior. esse controle faz-se necessário para permitir ao estado manter.

evasão de divisas. de certa forma. 31 32 33 José Carlos tórtima e Fernanda lara tórtima. pode absorver aquela.00 (dez mil reais) devem ser realizadas via contrato de câmbio através do sistema interbancário. salvo quando se tratar de transferência manual. sob pena de operar à margem da lei. permitin do que qualquer pessoa. Crimes contra o sistema financeiro nacional. o parágrafo único tipi fica a conduta de quem “a qualquer título. por essa razão. sem autorização legal. Cuida-se de figuras absolutamente diferentes. nesse sentido. com abrangência igualmente distintas. o direito constitucional de qualquer contribuinte entrar e sair livremente do país. nesse sentido. nas instituições autorizadas a operar com câmbio. e da própria economia. incorre-se na vedação contida na 1ª parte do parágrafo único men cionado. promove. na medida em que é exatamente o bem jurídico tutelado que delimita a função repressiva estatal. de 19/10/94. mediante contrato de câmbio através das instituições financeiras autorizadas a operar nessa área. tipo objetivo: adequação típica enquanto o caput do art. logicamente. essa liberalização reconhece.32 que eventuais condutas que não ofendam ou ameacem o objeto da proteção jurídica são inócuas e. podendo. admitir uma espécie de progressão criminosa.000. 22 e de seu parágrafo único é a preservação das reservas cambiais do país. José Carlos tórtima e Fernanda lara tórtima.494. como um todo”.. qualquer pessoa pode. . 5º.40. através de simples operação bancária. do Banco Central do Brasil”. tórtima. Xv. encontra-se bastante liberalizado o controle cambial. 139. ignorando-se as operações cambiais interbancárias. nunca é demais repetir.2. por ser mais abrangente. na medida em que esta. com todos os reflexos na estabilidade do sistema Financeiro nacional. p. atualmente. destaca tórtima. possa enviá-los regularmente ao exterior. preleciona tórtima:33 “hoje. penalmente irrelevantes. coerentemente. cujos limites foram taxativamente suprimidos pela Circular nº 2. que deverá ser acompa nhada de dpv – declaração de porte de valores – como veremos adiante. inclusive. p. não autorizada. conclui tórtima... evasão de divisas.. com os seus bens (art. portanto. com o fim de promover evasão”. no entanto. 9. a saída de moeda ou divisa para o exterior”.bial brasileira. Caso contrário.. remeter o quanto lhe aprouver para fora do país. que tenha origem lícita de seus recursos. 22 criminaliza a conduta de “efetuar operação de câmbio. p. CF). sem qualquer registro perante as autoridades monetárias. que transferências internacionais de valores superiores a r$ 10. adquirindo para tanto a quantia correspondente em moeda estrangeira.31 “pode-se considerar que a ênfase do escopo de tutela da norma do art. 14/15.. em particular.

por qualquer razão. não se pode esquecer que as operações de câmbio. Quando..254/98). sustentam schmidt e Feldens:35 “a criminalização não se dá sobre o movimento financeiro emigra tório em si. essa “saída de moeda ou divisa para o exterior” é puramente escritural. no entanto. para atender às exigências das autoridades aduaneiras. sem a transferência física efetiva da moeda. as operações bancárias internas são. em outros termos. pois os depósitos. 65 da lei nº 9.. legais ou administrativas. no entanto. schmidt & Feldens. 1ª parte) – fica muito claro que a evasão de moeda ou divisas será sempre e necessariamente a saída ilegal de divisas do país para o exterior (pleonasmo legal). não passam de operações contábeis.00 (dez mil reais) não necessita de qualquer formalidade. p. na forma disposta pelo regime cambial vigente. sempre via contrato de câmbio. um ilícito cambial. a rigor. sempre sob o crivo das autoridades monetárias. as ordens de pagamentos.. entre outras. nesse sentido.].. superior ao valor mencionado. o portador deverá fazer-se acompanhar da respectiva declaração de porte de valores – dpv (resolução do Cmn nº 2. quer de operação cambial. sendo apenas substituído seu detentor (ou titular).. não apenas é atípica como lícita.. a despeito de constituir uma infração cam bial. isto é. escriturais. por determinação legal (art. o qual será legítimo se realizado sob o controle estatal.não se pode ignorar que. p. que. significa reconhecer que a entrada ilegal ou desautorizada de moeda ou divisa no país não tipifica o crime de evasão. seja promovendo. com valores não superiores a r$ 10. nessas circunstâncias.000. igualmente. o contribuinte que viajar ou sair do país. de qualquer sorte. nas duas figuras – seja promovendo evasão de divisas do país (caput). liberada a entrada e a saída de divisas no país. embora seja.069/95). que estabelecem condições e formas procedimentais para que se efetuem tais operações. a conduta do contribuinte.000. Como antes visto [. o crime de evasão de divisas. não se podendo sequer cogitar de ilícito administrativo-cambial. teoricamente. 174 . a saída de moeda ou divisa para o exterior (parágrafo único. abusivamente. na medida em que os respectivos recursos já se encontram no exterior. as diversas formas de saída de moeda ou divisa para o exterior submetem-se a regramentos espe- 34 35 schmidt & Feldens. não passam de simples infrações administrativas. são o meio legal de transferências internacionais em valores superiores ao equivalente a r$ 10. 176.00 (dez mil reais). aliás. o crime de evasão de divisas. na verdade. quer de declaração de porte de valores (dpv). tem-se elevado à condição de crime (evasão de divisas) o simples descumprimento de meras formalidades. se tratar de câmbio manual. constituindo. no máximo. as transferências. existem normas. como regra. via de regra.34 a contrário senso. a qualquer título. e nesse sentido assiste razão a tórtima.

por outro lado. pimentel. abranger a do caput não autoriza esse “transporte”. aspecto não lembrado por pimentel.g. a entrada irregular de divisas no Brasil não se amolda à descrição típica constante do artigo 22 e seu parágrafo único. como sugerem schmidt e Feldens. 2ª turma. por essa abrangência. até seria desnecessária a previsão do caput.37 Contudo. elementar normativa: “a qualquer título” a elementar normativa a qualquer título significa que é indiferente a forma ou meio pela qual a saída ilegal de moeda ou divisas para o exterior tenha sido praticada. a realização de contrato de câmbio nas operações de comércio exterior).. nessa previsão genérica e abrangente. min. dJu de 21/03/2005. inegavelmente. Com efeito. se estiver ausente. na forma descrita no caput. através de operação de câmbio. quanto de entrada ilegal de valores em nosso país. em tese. não consideramos adequada a sugerida progressão criminosa. Com efeito. quando visivelmente se trata de “operação de câmbio não autori zada. efetivando-se a respectiva disponibilidade no exterior.36 9.. deslocando sua tipificação em respeito ao princípio da especialidade. rel. em razão de seu elemento subjetivo especial do tipo. a decisão do superior tribunal de Justiça: stJ. j. ao contrário da previsão do caput. p. que acabamos de examinar.1. João otávio de noronha. não nos parece razoável transmudá-la para a tipificação da 1ª parte do parágra fo único (progressão criminosa). a despeito de eventual infringência a normas administativo-cambiais. que somente pode ser praticado através de “operação de câmbio” desautorizada. nesse sentido. o fato de a tipificação do parágrafo poder. sendo suficiente a descrição constante na primeira parte do parágrafo único.” não ignoramos que a lesão ao controle cambial realizado pelo Banco Central pode ocorrer tanto na hipótese de saída. concretizando-se operação cambial não autorizada. 158. Contudo. de tradição manual em espécie. 179. dólar-cabo etc. p. essa previsão do caput é específica. o crime será no máximo tentado.cíficos para cada modalidade de transação (v. Crimes contra o sistema financeiro. resp 189144. p. com o fim de promover evasão de divisas do país”.. sem definir suas elementares típicas e sem conter elemento subjetivo especial 36 37 38 incensurável. schmidt e Feldens. pode englobar-se também a própria ope ração de câmbio prevista no caput. que a previsão do caput.. o crime de evasão de divisas. nesse sentido. enquanto aquela operação prevista no parágrafo único é genérica. convém destacar.38 na verda de.. 302. quando afirma que.2. contendo todos os elementos do tipo anormal. abrangente. é absolutamente procedente a crítica de manoel pedro pimentel. justificando-se dessa forma sua tipificação anormal no parágrafo único. .. em 17/02/2005.

p. consequentemente. concretizando-se a evasão.. e. concluindo. schmidt e Feldens.2. fundamentalmente. não trabalhamos o aspecto da “saída” de moeda ou divisas. não pode. o que faremos a seguir. sejam coisas do passado e produto de equívocos cujos resultados. muito embora nem toda divisa seja representada por moeda (papel-moeda) estrangeira”. corretamente questionada por tórtima). embora a utilize.39 no entanto. teríamos uma “tipificação condicionada”: não se concretizando o resultado da ação. no preciso contexto do tipo. sua adequação típica. espera-se que acórdãos. pode-se identificar uma relação parcial entre as elementares. entendimento contrário. ademais. significa definir a conduta pela produção do resultado. 177. desastrosamente negativos. no sentido de que a moeda estrangeira pode consistir em divisa. esses dois aspectos – saída de divisas e definição de moeda – merecem um exame individual. assim. bem como sua adequação típica (aliás. em hipótese alguma. destacam que “moeda e divisas não se confundem para os efeitos do delito em questão.do injusto. elementar normativa: saída de moeda ou divisa para o exterior somente para afastar os “fantasmas interpretativos” relembramos que o vocábulo ‘saída’ referindo-se à “moeda ou divisa”. se real ou virtual. 9. mediante operação de câmbio não autorizada (caput).2. em sentido contrário ao que estamos afirmando. nada foi dito pelo legislador a respeito de moeda. a moeda nacional (papelmoeda) disponível ao brasileiro em território nacional não é divisa. complementado com a locução ‘para o exterior’. esquecendo-se que esse aspecto representa somente o exaurimento da conduta. o crime de evasão de divisas. ainda que encerrem conceitos distintos. exigidas pelo estado democrático de direito. neste dispositivo. tenham servido para reflexão construtiva de respeito às garantias materiais próprias do direito penal da culpabilidade. segundo os autores referidos. . como sinônimo de divisas (mesmo que não seja exclusiva). ao distingui-las (moeda ou divisa).. sua motivação subjetiva. no entanto. isto é. prevaleceria a previsão do caput. a função taxativa da tipicidade. para onde remetemos o leitor. fundamentalmente. para não sermos repetitivos. ser interpretado como ‘entrada’ sem violentar o princípio da reserva legal e. especificamente incriminada no caput. valeria a tipificação do parágrafo único (1ª parte). que realmente define a finalidade da ação e. ignorando-se sua tipificação e. por outro lado. na hipótese contrária. sobre o significado de ‘divisas’ já tratamos quando examinamos as elementares da evasão de divisas. di-lo o próprio tipo penal. 39 schmidt e Feldens.

são sempre escriturais ou contábeis. divisas para o exterior? moedas. Façamos uma análise sucinta dessas hipóteses mais comuns do mercado. 2. legítimas ou clandestinas. como demonstramos. possuindo as denominadas ‘linhas de créditos’ internacionais. como já examinamos. na ficção criada pela Circular 2. salvo no câmbio manual. consequentemente. a transferência física dos valores. nos depósitos em CC5 – tipo ‘2’. nos depósitos em “CC-5 – tipo 3”. não saem. de crime material. isto é. a) saída de divisas nas operações internacionais nas operações cambiais internacionais. ou seja. do equilíbrio da entrada e saída de divisas. não há. o mercado de câmbio operacionaliza-se sobre essa estrutura. efetivamente. os dólares comercializados já se encontram fora do país. saem. portanto. o controle e a fiscalização da balança de pagamentos. os bancos devem comprovar que possuem linhas de crédito concedidas por banqueiros estrangeiros até determinados limites que lhes permitam sacar. a descoberto ou não. 22 consuma-se somente com a efetiva saída das divisas (ou moeda) para o exterior. na realidade. os bancos podem comprar e vender moedas estrangeiras livremente ao longo do dia.2. o saldo de sua conta em moeda .1. obedecendo suas próprias regras. Convém recordar que as operações interbancárias. a situação não é diferente. no final de cada jornada diária. saída de divisas para o exterior aspecto que demanda alguma reflexão refere-se à elementar “saída de divisas”. é efetivado pelo Banco Central. ora. por exemplo: a) b) c) d) nas operações internacionais. partindo-se da premissa de que o crime da primeira parte do parágrafo único do art. que constitui uma verdadeira rede internacional. tratando-se. nas operações cambiárias. ocorrendo somente a transferência dos respectivos titu lares. que estabelece as condições pelas quais um banco pode operar no sistema cambial. não havendo. em regra. como. ao contrário da figura do caput.9.242 (repetida pela Circ.677) etc. monopolizado pelo estado. a efetiva saída da moeda ou divisas. nacionais ou internacionais.2. o sistema financeiro nacional autoriza que os bancos brasileiros mantenham contas ou vínculos com bancos no exterior. a rigor. Ganha relevo essa preocupação considerando-se as diversas formas em que se tem admitido como configuradora dessa modalidade de “evasão de divisas”. deve-se avaliar se as divisas efetivamente saem do território nacional. nessas operações cambiais através do sistema interbancário.

significando que estes foram efetivamente remetidos para outro país. a instituição financeira sediada no Brasil transfere – em favor do beneficiário da operação – o crédito que dispõe em uma conta já mantida fora do país. falsa mesmo. em outros termos. mercado financeiro. a idéia de saída efetiva do país dos milhões de dólares movimentados anualmente nas conhecidas operações dólar cabo. atuantes no mercado de câmbio. tais contas são conhecidas no jargão cambial como nostro account. . o próprio legislador. na realidade do mercado cambial. produtos e sesrviços. entretanto. seus correspondentes. descrita na primeira parte do art. os chamados doleiros também mantém contas em bancos sediados em praças estrangeiras para atender aos interessados nas transferências internacionais não oficiais. mantêm contas de depósitos junto a outros bancos no exterior. como ensina Bruno ratti. sobre os quais voltaremos a falar oportunamente. não apenas o próprio Banco Central.estrangeira – comprada e vendida – deverá situar-se dentro dos limites previamente permitidos. é inevitável a conotação física e geográfica dada à operação de transferência dos valores. mas as instituições financeiras privadas. in verbis: “de fato. quando se fala em saída para o exterior das divisas. Quality mark. é inteiramente irreal. nesse sentido. É inconcebível que houvesse aviões fretados carregados de malotes recheados de dólares voando para os mais distintos pontos do planeta transportando fisicamente valores objetos das milhares e milhares de operações diárias do mercado financeiro internacional. por nós já referida. logo. ninguém ignora que os dólares não saem. do dinheiro remetido. a rigor. p. 396. convenhamos. Com efeito. Já no mercado paralelo a lógica é a mesma. tais transferências físicas de numerário só ocorrem com a saída do dinheiro 40 eduardo Fortuna. pelas fronteiras do país. estas para atender às demandas dos seus clientes por moedas estrangeiras. de recursos para – e do – exterior. a dicção do texto legal leva realmente o leitor à perplexidade. Constata-se um fosso intransponível entre o sentido literal das expressões empregadas pelos autores da lei e a realidade empírica das operações do mercado de câmbio sacado. contribuiu para o mal entendido. Comunica ao Banco estrangeiro que determinado valor deve ser creditado em favor de tal e qual cliente que dele pode fazer uso como lhe aprouver. merece ser destacada a percuciente crítica de tórtima.40 por óbvio. transmitindo ao intérprete a quimérica idéia de transposição física. do território nacional. ao conceber a fórmula da conduta típica. em cada operação cambial. 22 como a saída de moeda ou divisa para o exterior.

41 para contextualizarmos estas considerações. o sentido restritivo do tipo do injusto em questão. por exemplo. em vez de pretender punir uma ficção (evasão de divisas que se encontram no exterior). para melhor compreendermos toda essa problemática. que o crime de evasão de divisas só se aperfeiçoa com a saída dos recursos do território nacional ou ainda com a efetiva transposição das fronteiras do país”. Criticando o equívoco do texto legal. tal como textualmente indica a redação do tipo penal. com agência ou unidade de instituição financeira aqui localizada. embora continuasse essa a sustentar. as saídas dos recursos são meramente escriturais. devendo-se registrar que estas são meios liberatórios internacionais (v. transportado por viajantes nos percursos internacionais. Questão fundamental. sempre que realizadas à margem do sistema oficial. cuja titularidade é alterada. em favor dos destinatários da lei penal. 2009. 34/35). rio de Janeiro. ou são créditos possuídos no exterior? os valores (moeda ou divisa) estão em solo brasileiro ou estão no exterior? enfim.. e o tem feito.42 não se pode esquecer que divisas não são apenas moedas.. ordens de pagamentos.) (art. em outros termos. e. ou seja.. letras de câmbio. g. o crédito repre sentativo de divisas está no Brasil ou está no exterior. isto é.em espécie. conclui tórtima: “Ficaria então o intérprete diante do seguinte dilema: ou permanece fiel aos princípios garantistas da legalidade e da taxatividade. p. nunca nas hipóteses de operações cursadas através das instituições bancárias credenciadas a operar no mercado de câmbio ou mesmo nas transações informais do dólar cabo. embora os dólares correspondentes sejam mantidos em contas no exterior. lumen Juris. desdenhando. consequentemente. como leva a crer o texto do referido dispositivo de lei. e não efetivas e concretas. além das fronteiras? a operação interbancária é celebrada no Brasil. criminalizando. as divisas representadas pelos créditos constituídos encontram-se em território brasileiro. evasão de divisas. na linha do entendimento da transposição das fronteiras do país. desafortunadamente para o dogma da legalidade. a transferência irregular da titularidade das linhas de crédito. o crédito está no Brasil. e fundamentalmente. tórtima sugere que o legislador deveria ter adotado redação distinta. não se pode olvidar que a lei regente veda o envio de moeda e divisas para o exterior. 3ª ed. embora os valores (a moeda) estejam no exterior. quando efetivamente as divisas saíssem do território nacional em direção ao exterior. aceitando – nesse caso – que as operações realizadas através do câmbio sacado ficariam fora da incriminação legal. [. em tese. qualquer objeção pontual da doutrina. 41 42 José Carlos tórtima e Fernanda lara tórtima. p. arrostaria o risco de violação do princípio da reserva legal. do numerário transferido.. reconheça-se – valendo estas palavras como sincera e já tardia autocrítica – sem. moeda estrangeira etc. visto que nas transferências cursadas pela via interbancária. aqueles valores – mantidos pelos bancos brasileiros no exterior (linhas de crédito internacionais) – são créditos possuídos no Brasil (em território nacional).. diante da expressa dicção do texto legal em tal sentido. ou optaria por uma exegese ampliativa do alcance da norma penal. . mas também. 32/33. (evasão. sustentando a atipicidade de condutas semelhantes as aqui mencionadas. só admitindo a ocorrência do crime. pois nesse caso – repise-se – o dinheiro em moeda estrangeira já se encontra no exterior. tem a jurisprudência – ao que se saiba sem dissensão – adotado a segunda opção. 22. e. para fazê-la atingir ambas as modali dades de transferências internacionais de recursos (câmbio manual e sacado). consiste no seguinte: afinal. caput e parágrafo único)..]. aqui é constituído o res pectivo crédito. não havendo como cogitar-se de saída física do país. até hoje. nesse caso.

créditos ou títulos que as representem.242/92. b) depósito em CC5 – “tipo 2” (outras origens): À luz do texto legal e ante o princípio da legalidade. de Curitiba. deve-se registrar. araucária. significa. Bemge). tratando-se de ficção jurídica – considerando-se que tais depósitos são realizados e mantidos no . em contas mantidas no Brasil. enfim. 2. mantidas no Brasil. inc. os dólares continuam fora do país (onde já se encontram). g.677/96) considerando que o simples depósito de recursos em contas CC-5 (de qualquer espécie) já configuraria saída de divisas do país. pagar contas. ou seja. resgatar compromissos etc. nessas condições. não raro. XXXiX) – é a consideração de que (a) os créditos estão em solo brasileiro. Banestado.. deve-se concluir que – se tais divisas se encontram em solo brasileiro (enquanto créditos em posse de bancos brasileiros) – inevitavelmente a sua transferência para outros bancos brasileiros ou mesmo para pessoas físicas aqui residentes não altera essa situação. adotando essa orientação. desde que observadas as normativas cambiais respectivas. desde que sejam transferidos para pessoa que não mais resida aqui. deve-se destacar. referindo-se à evasão de divisas. salvo se a transferência de titularidade ocorrer para não residente no país. e que – portanto – tais créditos não mais possam ser empregados em nosso país”. o Banco Central tem abastecido o mercado financeiro-cambial com circulares (v. 5º. o digno e culto Juiz Federal Flavio antonio da Cruz.. consequentemente. integração. de qualquer espécie. ademais.70. é suficiente para caracterizar a evasão de divisas para o exterior. o crédito continua em solo brasileiro e aqui se encontram exatamente por ostentarem poder liberatório em nosso país.00. ainda que os dólares estejam no exterior. o simples lançamento ou depósito de valores. (b) é cabível cogitar da saída de tais créditos do solo brasileiro. é impossível falar-se em evasão ou saída de divisas para o exterior. “contas de outras origens”. que possuem poder liberatório em nosso país e devem estar contabilizados junto ao Banco Central. pode tipificar o crime de evasão de divisas.039529-0/pr. tal como descrito no art. para complicar ainda mais. em outras palavras.. 22 e seu respectivo parágrafo único? Justifica-se esse questionamento na medida em que. qual seja. que as instituições financeiras (bancos sediados no Brasil) podem gastar ou consumir esses recursos no Brasil. o ministério público tem insistido em inúmeras ações penais. que bancos situados o país foram autorizados a operar com referidas contas (v. g. que o simples lançamento de valores em contas CC-5. 2. Ganha relevo essa preocupa ção ante eventuais depósitos procedidos nas denominadas contas CC5 – “tipo 2”. e sua inegável impossibilidade de serem transferidos para o exterior. Banco do Brasil. possuindo poder liberatório aqui. concluiu com absoluto acerto: “a única solução para aplicar tal preceito – com respeito ao postulado da taxatividade (art. já que podem ser transferidos aqui. novamente. em sua magistral sentença na ação penal nº 2003. mas os créditos estão na posse de pessoas ou entidades aqui situadas.

aqui negociados com bancos autorizados a operar em câmbio. esclarecemos que continua vedada a realização de compensações privadas de crédito ou valores de qualquer natureza. referida Carta-Circular tinha a finalidade de regulamentar o art. 57 do decreto 55. faz-se necessário algumas considerações. particularmente na construção ou integração de norma penal incriminadora. ambas as contas. como. b) contas livres (provenientes de outras origens).43 o qual. c) é igualmente livre a transferência para o exterior do saldo que apresentar o subtítulo 3. 43 “aos estabelecimentos bancários. 57 do citado regulamento. e o decreto 55. domiciliadas ou com sede no exterior. que também possibilitava o envio de divisas ao exterior. não sendo. no qual serão contabilizados exclusivamente os recur sos resultantes de depósitos de pagamento ou crédito em moeda estrangeira. além da origem dos recursos. mantidas exclusivamente em bancos autorizados a operar em câmbio: a) serão escrituradas destacadamente em título de razão próprio – 3. deviam. observada a contabilização separada para os recursos provenientes do exterior. pelo que independe o seu uso de autorização do BaCen. no país. estabelecer as seguintes normas aplicáveis às contas de depósitos em cruzeiros. é insustentável em seara criminal.259/92. Contas de “vendas de câmbio” ou CC-5 tipo 1. d) nas transferências de que trata a alínea anterior. a diretoria deste Banco resolveu.Brasil – admissível no âmbito administrativo. acompanhados dos comprovantes das vendas de câmbio de que se originaram os saldos remetidos.031. especialmente o disposto no art. de 27 de fevereiro de 1969. comunicamos que. existiam somente duas espécies de contas: a) contas livres (provenientes de vendas de câmbio). só foi criada posteriormente.131. em sessão de 26/02/1969. por sua vez.390. que regulamentou as leis 4. permitida tal liberalidade à conta CC-5 “tipo 2”. além da origem dos recursos. caberá aos bancos intervenientes encaminhar ao BaCen (Gerência de Fiscalização e registro de Capitais estrangeiros – FirCe) os respectivos extratos de conta. bem como a utilização.031 – depósitos de domiciliados no exterior. no entanto. independentemente de autorização prévia do Banco Central. 02 – Contas livres (outras origens). de 17/10/1965. como ficou conhecida a Carta-Circular nº 5 do Banco Central. contudo. de 19/08/1964. sobre a sistemática da denominada “CC5”.258. b) tais contas são de livre movimentação no país. e “outras origens” ou CC-5 tipo 2. tendo em vista o que prescrevem o decreto 23. como demonstraremos adiante.01 – Contas livres (provenientes de vendas de câmbio). de tipo um e de tipo dois. a CC-5 (contas de instituições financeiras). para melhor compreendermos sua operacionalidade. denominada “CC-5 do tipo 3”. 9º da lei nº 4.762.962 (e lei nº 4. a identidade do depositante e a do favorecido. para fins de interesse dos próprios titulares. eram de livre movimentação no país para fins de interesse dos próprios titulares. salvo mediante expressa autorização do BaCen. de pessoas físicas ou jurídicas residentes. de 1.131. ainda que sucintas. de 19/10/1933. registrar sempre.” . quer se refiram a aplicações ou a liquidação de despesas. que ficaram conhecidas também. devendo-se registrar sempre. a saber: 01– Contas livres (provenientes de vendas de câmbio). e 4. de recursos pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior em pagamento por conta de terceiros. porém. no país. de 02/09/1962.01. somente a conta CC-5 “tipo 1” – venda de câmbio – podia transferir livremente para o exterior o saldo que apresentasse.01.390/64). pela Circular nº 2. consoante subtítulos criados pela padronização da Contabilidade dos estabelecimentos Bancários. contudo. nessa Carta-Circular nº 05/69.762/65. a identidade do depositante e a do favorecido. simplificadamente. estaria amparado no art.

resultavam da venda de moeda estrangeira que o titular da conta fizesse a banco brasileiro autorizado a operar com câmbio. o crime de evasão de divisas.. como também poderiam ser reconvertidos em moeda estrangeira para retorno ao exterior. de livre circulação nacional) é possibilitar sua computação como capitais estrangeiros no Brasil. mas não provenientes de venda de câmbio anterior. necessariamente. igualmente pode surgir a situação de que tal lançamento – em CC5. enfim. com a criação da CC5 “tipo 3” (espécie instituições financeiras) pela Circular 2. não configuram. cumprindo que a demonstração da transferência seja obtida pela via documental ou testemunhal. outras remessas (outras origens. um estudante estrangeiro. consequentemente. ou seja. o interessado teria obtido um automático crédito em uma conta sua. para remessa ao exterior. depositada em solo brasileiro.. para eventual registro no plano Contábil das instituições do sistema Financeiro nacional (CosiF). somente o saldo das contas CC-5 do ‘’tipo 1” (venda de câmbio) poderia ser enviado ao exterior. a fim de possibilitar o depósito de valores percebidos por pessoa física ou jurídica não domiciliada no Brasil. aliás. schmidt & Feldens. p. ofício/BaCen presi-97/01048. de 24 de abril de 1997. poderia receber valores pagos em razão de uma bolsa de estudos conferida por uma instituição nacional numa conta corrente de outras ori gens. os valores nelas depositados não só eram de livre movimentação no país. em tal hipótese. Cfe. esses valores depositados não poderiam ser convertidos em moeda estrangeira. sendo de livre movimentação no Brasil.” “em segundo plano. “Conseqüentemente. item nº 6. tipo 2.44 no entanto. depósitos de domiciliados no exterior. ou seja. ter a possibilidade de convertê-los em moeda estrangeira para envio ao exterior. podendo movimentar livremente tais valores. dito de outra forma. a transferência de divisas para fora do país.47 na ação penal 44 45 46 47 Cfe. transferindo-os para o exterior. incensurável a conclusão do magistrado Flavio antônio da Cruz. sob o respaldo da Carta Circular nº 5. essa possibilidade somente passou a existir posteriormente. os titulares daquelas contas “de outras origens” não poderiam fechar o câmbio e sacar aqueles valores. fisicamente disponíveis em nosso país. “tipo 2” (outras origens). admitia somente depósitos em moeda nacional. tipo 2 – tenha decorrido das chamadas ‘operações dólar-cabo’. a acusação deve provar que. entretanto. submetida ao seu rosário de regramentos. não bastará a simples prova do lançamento em conta CC5 em solo brasileiro. o depósito em contas CC-5 – outras origens (tipo 2) – não produz a extinção de crédito em território nacional com a respectiva criação de crédito no exterior.46 em outros termos. de 24 de abril de 1997.. a Carta-Circular nº 5 previu uma segunda espécie de contacorrente.as contas provenientes de vendas de câmbio (tipo 1) poderiam ser creditadas como moeda nacional.” . que viesse estudar no Brasil durante um determinado período. “tipo 1” – dependeriam.259. de autorização prévia do Banco Central. por exemplo. ao mesmo tempo em que fora depositado recurso na CC5. denominada “de outras origens”. item nº 5.. nesse sentido. depósitos em CC-5. livremente. sem. não originários de operações de câmbio. no exterior. ofício/BaCen presi-97/01048. ou conta tipo 2) – que não as das CC5. não criam disponibilidades no exterior. no entanto.45 o fundamento dessa rubrica distinta (embora com moeda nacional.

039529-0/pr.677/96). de qualquer espécie. ii– saídas de recursos do país os créditos efetuados pelo banco depositário em contas tituladas por domiciliados no exterior. o próprio dispositivo destaca que vale somente para “fins e efeitos” daquela Circular. que podem surtir efeitos no plano cambial-administrativo. em si considerado. 1º da Circular nº 2. nos seguintes termos: “entendo que simples depósito em conta CC-05 (tipo ‘2’). e eventuais depósitos. 7º para os fins e efeitos desta Circular caracterizam: i– ingressos de recursos no país os débitos efetuados pelo banco depositário em contas tituladas por domiciliados no exterior. pelo acusado. poderá configurar o tipo objetivo desde que: (a) se demonstre a canalização. do BaCen. irregularidades. tenham reconhecido que depósitos lançados em CC5 “tipo 2” permanecem em território nacional. são absolutamente inidôneas para alterar o sentido e o conteúdo da norma penal constante do art. de recursos por bancos estrangeiros. como pode ocorrer no âmbito administrativo- .242/92 e nº 2.00. em outros termos. pelo que explico adiante. qualquer depósito ou lançamento em conta CC-5. de recursos para uma conta CC5. segundo o qual. muitos agentes do parquet. como em um passe de mágica. 22 e seu respectivo parágrafo único da lei criminal. a despeito de tudo se realizar e continuar no Brasil! no entanto. não é consumação de crime de evasão. in verbis: art. em solo brasileiro. necessitando de posterior repasse para conta “tipo 3”). com o uso de tais contas e (d) tenha redundado na lesão significativa ao bem jurídico tutelado penalmente”.nº 2003.677.70. em outros processos. nesse sentido. seria “saída de recursos”. segundo a qual. exceto quando se tratar de movimentação direta entre duas contas da espécie. em qualquer conta CC-5. ignora-se que eventuais ficções criadas pelo Banco Central (Circulares nº 2. representaria saída de divisas. por si só. já se encontrariam no exterior. desconhecem esses agentes ministeriais que a razão da ficção criada pelo art. todo e qualquer depósito em conta CC5.677/96. justificar a captação. qual seja. e repetida pela Circular nº 2. já constitui crédito no exterior (embora.242/92. é inaplicável o disposto no art. exceto quando os recursos provierem de venda de moeda estrangeira ou diretamente de outra conta da espécie. tipo ‘3’. em alguns processos criminais. aliás. a transferência de recursos entre contas CC-5 configuraria simples translado de recursos que. o significado vernacular das expressões constantes de normas penais incriminadoras não ficam ao sabor dos interesses dos governantes. é bem menos pretensiosa. 7º da Circular 2. para o Banco Central. É absolutamente insustentável a pretensão de alguns agentes do ministério público. por ficção. subterfúgios. justiça se faça. (b) que tenha havido fraudes. fadadas a burlar os controles estatais ou (c) tenham havido operações ‘dólar cabo’.

depósitos em CC-5 (outras origens) configurariam saída de divisas e. representando. reiterando o questionamento. poderiam. afinal. na rea li da de. “tipo 3” (instituições financeiras) Com o objetivo de ampliar o ingresso de capital estrangeiro no país. de 20/02/92. com normas interpretativas sob pena de violar o prin cípio da reserva legal. essas contas de instituições financeiras (CC. domiciliadas ou com sede no exterior. representar ingresso no país ao serem depositados em outra conta-corrente.259. poderiam ser convertidos e reme - . através da Carta-Circular nº 2. sem criar no exterior crédito algum em favor do beneficiado? por isso. ao mesmo tempo. mesmo não provindo de vendas de câmbio.259/92 (e a resolução 1.259/92). para efeitos cambiais-financeiros. 1º). ou seja. na década de noventa. admitiam tanto recursos em moeda nacional provenientes de venda de moeda estrangeira quanto depósitos em reais de outras origens (não provenientes de operação de câmbio). como têm livre circulação nacional. resultantes ou não de operações de câmbio.946/92) ampliou o alcance e as hipóteses das CC-5. o poder público não pode ampliar o sentido ou o alcance do tipo penal. independentemente de lesarem direitos. a Carta-Circular 2. assegurou-se. por si só. livremente. sem que as mesmas jamais tenham deixado o território nacional. por ficção. o Banco Central procurou criar meios que assegurassem aos investidores a garantia de que os recursos aqui investidos poderiam ser repatriados ou de enviar seus lucros ao exterior. eventuais depósitos em CC-5 “outras origens” não podem ser considerados. foi criada a terceira espécie de conta-corrente para pessoas físicas ou jurídicas residentes. independentemente de prévias autorizações do Banco Central. adulterando o sentido ou o alcance dessas normas. que evasão de divisas seria essa (conta de outras origens) em que os recursos continuam em solo brasileiro.cambial. assim. sem a interferência do Banco Central. 2. surge. Convenhamos. ficando conhecida como sua espécie “tipo 3” (contas de instituições financei ras). uma verdadeira heresia jurídica. os mesmos valo res. que fixava taxas incompatíveis com a cotação do mercado internacional. Foi com esse objetivo que. esses valores. des bu ro cra ti za da men te. igualmente. ficções como essas são intoleráveis pelo direito penal da culpabilidade em um estado Constitucional e democrático de direito! c) depósitos em CC-5. duas operações em território nacional. pela ficção. que é uma forma de permitir a realização de operações de câmbio entre instituições financeiras brasileiras e estran gei ras. tipificador do crime de evasão de divisas. as contas livres de “instituições financeiras” (art. que as operações cambiais obedeceriam as cotações livres do mercado. saída e ingresso de divisas. ao lado das contas provenientes de “vendas de câmbio” e “de outras origens”.

dentre outras. item nº 7.1 e 2.48 a partir dessa previsão. para comprar moeda estrangeira para remessa ao exterior. porém. b) contas de instituição financeira (CC–5 tipo 3): o saldo em moeda nacional na conta-corrente (de instituições financeiras) poderia ser utilizado. ofício/BaCen presi-97/01048.265/05 e 3. a proibição da utilização das contas CC-5 “tipo 3” para a realização de transferência internacional em reais de interesse de terceiros foi repetida pelas recentes Circulares nº 3. as principais regras da Circular 2. assim. a obrigação de registro no sisBaCem de contas de não residentes. no mundo moderno. cuja emissão é.5.280/05 disciplinaram o regulamento do mercado de Câmbio e Capitais internacionais – rmCCi. por conta e ordem de terceiro. do Banco Central. as resoluções 3. passamos a ter duas possibilidades de valores depositados em moeda nacional serem convertidos em moeda estrangeira para envio ao exterior: a) contas provenientes de venda de câmbio (CC-5 tipo 1) – como já examinamos acima. tórtima apresenta a seguinte distinção entre moeda e divisa: “a moeda. passou-se a exigir a celebração de contrato de câmbio para transferências internacionais de recursos. um anexo à CartaCircular nº 2. imprescindível. apanágio dos 48 49 50 Cfe. outras origens e instituições financeiras). para aprofundar o exame desta matéria ver schmidt & Feldens. além das três espécies de contas (“sobras” de câmbio. a utilização das contas CC05 “instituições Financeiras”’ para a remessa de ativos de terceiros. 16).259/92 determinava (item 5) a necessidade.49 Finalmente. em síntese.265). 7º da res. ao investidor estrangeiro.2. 9.2. e pela resolução nº 3. 3. facilitando a identificação dos envolvidos.2. nos itens 2. 17 do rmCCi). no entanto. manteve-se. .428/2008 e 3. para efeitos fiscais. disponibilizou-se. domiciliadas ou com sede no exterior para a realização de transferência internacional em reais de interesse de terceiros (art. mantendo.tidos ao exterior.005). o crime de evasão de divisas.2. sem qualquer restrição (na forma da Carta-Circular nº 2. de 24 de abril de 1997. da identificação dos depositantes e beneficiários dessas contas.677/96. em 2005 –. É vedada a utilização das contas de pessoas físicas ou jurídicas residentes.661/2008 do Conselho monetário nacional.259/92).430/2009.2. proibiu-se (art.5.50 limitandoas às hipóteses em que os recursos pertençam à instituição financeira titular daquela conta (art.2. meio legal de enviar seus lucros ao exterior sem necessitar de autorização prévia do Banco Central. o significado de moeda: tratamento jurídico Com uma visão esclarecedora. a partir daí (de 2.

v. Com efeito. nacional ou estrangeira. 3. conforme permite o disposto em seu art. não é somente uma elementar normativa do tipo. os de débito e os cheques de viagem”. para quem “entende-se por moeda todo o símbolo de valor de curso legal emitido pelo estado ou organismo autorizado para isso. . sobretudo. p. de curso legal. “pode-se afirmar que o que se protege no crime de falsificação de moeda é o tráfego monetário internacional”. para serem considerados divisas. derecho penal. consequentemente. p. o diploma codificado protege a moeda. tratado de direito penal. pode ser metálica ou papel-moeda. mas também pode ser seu objeto material. as moedas estrangeiras. 2008.. e conclui tórtima:51 “é relevante lembrar que. como a moeda. nacional e internacionalmente. valencia. cheques. tirant lo Blanch. devemos buscar a disciplina que o Código penal lhe empresta. parte especial. indiferentemente. mas devidamente contabilizados no balanço de pagamentos. pelo poder liberatório na extinção das obrigações. nos arts. ordens de pagamento) e.. parte especial. o que constitui a sua essência.. tutela-se não apenas o símbolo do valor monetário. merece uma atenção mais acurada. na realidade. ed. contrariamente à orientação adotada pelo atual Código penal da espanha (art. além de equiparar à moeda nacional a da união européia e as estrangeiras. tais títulos ou estoques de moedas devem não apenas estar em poder de residentes no país. nessas circunstâncias.53 Constata-se que o Código penal espanhol equiparou à moeda os cartões de crédito. 715. mas protege-se igualmente a circulação monetária. por essa razão. de débito e os 51 52 53 José Carlos tórtima e Fernanda lara tórtima. como reconhece muñoz Conde ao asseverar que. Cezar roberto Bitencourt. “a autenticidade da moeda nacional e a fé pública a ela relacionada”. Francisco muñoz Conde.governos centrais dos países que a emitem. evasão de divisas. na verdade. como a lei regente nada diz a respeito de “moeda”. ou apenas a soberania monetária do país. em tempos “globalizados”. 289 e 290. depois do convênio de Genebra de 1929. com a criminalização da falsificação da moeda. os próprios estoques de moedas conversíveis. metálica ou de papel. “os cartões de crédito. 4. são paulo. saraiva. isto é. devem ser também moedas de curso legal”.12. protegendo os interesses da coletividade. 15. 257-8. protege.52 no entanto. conversíveis em moedas estrangeiras (letras. o diploma legal brasileiro limi tou-se a esclarecer que a moeda. p. que acredita na autenticidade da moeda. caracteriza-se pelo seu curso forçado nos respectivos estados nacionais de origem (aceitação compulsória) e. 387 da lei nº 10. não delimitou o seu conteúdo..” na verdade. 22-3. nesta infração penal. Já divisas são os títulos ou ativos financeiros. disponíveis no país”. compreende-se a abrangência do conceito emitido por muñoz Conde. ed. logicamente. sob controle do Banco Central do Brasil. 2004. ao passo que o similar espanhol estendeu sua definição para abranger. inclusive. de 23/11/1995). o Código penal brasileiro tampouco definiu o que deve ser entendido por moeda.

demais que possam ser utilizados como meios de pagamento. que governos estaduais. ou haja deixado de ter. o princípio da tipicidade estrita não permite que se amplie. pode ser facilmente utilizada para transação com outros bens. a moeda estrangeira está incluída na elementar ‘divisas’. para a proteção penal no Brasil é suficiente que a moeda estrangeira tenha curso legal em outro país e circulação comercial no Brasil. não será moeda. Com efeito. contudo. tendo interesse todos os estados na credibilidade de sua moeda. aquela que não tenha. a despeito de reconhecermos tal necessidade legal.” o nosso diploma legal tutela igualmente a moeda estrangeira. dentre os quais o de ser simplesmente um ativo. não se pode negar. curso legal. moeda de curso legal não pode ser recusada. não têm valor autônomo. os quais. porque tais papéis não constituem moeda. no sentido jurídico. sob pena de incorrer na contravenção do art. justifica-se que se estenda a proteção penal igualmente aos cartões de crédito ou qualquer outro que simbolize valor semelhante.. inegavelmente. sem a discriminar. cuja circulação é puramente circunstancial ou consuetudinária (mas de curso legal obrigatório). a proteção dessa moeda decorre do avanço das relações entre os países. principalmente os signatários da Convenção de Genebra. . excepcionalmente. p. vale-refeição. o crime de evasão de divisas. não podem ser tidas como configuradoras do crime em estudo. para substituir temporariamente a moeda oficial e de curso legal. interpretativamente. o reconhecimento desses documentos como verdadeira moeda. assim como os cheques de viagens. em qualquer país em que ela venha circular. o conceito de moeda – destacam schmidt e Feldens54 – “possui diversos aspectos. 43 da lCp. até mesmo em atenção à Convenção de Genebra. em tempos “globais”. a exemplo da opção do legislador espanhol de 1995. apesar de esta não possuir curso legal no país. departamentais ou similares acabam criando. oferta. na hipótese prevista no artigo que ora examinamos. não podem ser objeto material do crime promover evasão de moeda ou divisas a utilização das denominadas “moedas de curso convencional”. mencionada no dispositivo em exame. Curso legal ou forçado é a obrigatoriedade de aceitação da moeda nas rela ções econômicas ou. curso legal é o poder liberatório como meio de pagamento que o estado confere a um símbolo de valor determinado. como.. por exemplo. cheque de viagem ou determinados “bônus”. possuindo seu próprio mercado. permitindo ao titular um maior poder de decisão sobre seus recursos em relação ao espaço e ao tempo. demanda e preço. há tempo transformaram-se em verdadeira “moeda” no “tráfego monetário internacional”. embora possa manter seu valor histórico. e com esse significado é suficiente a proteção penal que nosso ordenamento jurídico lhe dá. É um bem econômico especial que. mas meramente repre- 54 schmidt e Feldens. 176-7. em outros termos.

que podem ser puramente administrativas. a priori. não tem valor monetário representativo como meio de pagamento conferido pelo estado. regulamentos. com vocábulos praticamente iguais? são elementos constitutivos da tipicidade ou elementos normativos especiais da ilicitude.. a ato legislativo emanado do poder competente. contudo. dessas duas elementares típicas – não autorizada e sem autorização legal? seriam idênticas ou teriam significados distintos. que se refere. respectivamente – constituem os denominados “elementos normativos especiais da ilicitude”. assim sendo. austral. tais como as expedidas pelo Banco Central. por qualquer razão. ‘sem licença da autoridade’. referem-se à ilicitude e. na argentina. Como destacamos anteriormente. exclusivamente. consequentemente.3. mas quer dizer que a operação de câmbio não pode ser realizada em desconformidade com as normas cambiais incidentes (circulares. afinal. logicamente.) não pode ser objeto material do crime de evasão pela singela razão de que não tem curso legal e. enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal. na espanha etc. elementos normativos especiais da ilicitude: “não autorizada” (caput) e “sem autorização legal” (parágrafo único) essas duas locuções ‘não autorizada’ (já examinada acima). constantes das descrições das condutas típicas – do caput e do parágrafo único. ‘sem autorização legal’ etc. g. são muito parecidas. e ‘sem autorização legal’. ao mesmo tempo. ‘sem justa causa’. integrando a própria tipicidade: efetuar operação de câmbio não autorizada (caput). não podem ser objeto material do crime de evasão de divisas. constituem elementos sui generis do fato típico. embora integrem a descrição do crime. individual. e elaborado de acordo com o processo legislativo previsto no texto constitucional. embora se localizem no tipo penal? os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos normativos especiais da ilicitude. a saída de moeda ou divisa (1ª parte do parágrafo único). sem autorização legal. caracterizadores da ilicitude e integrantes da tipicidade. do poder legislativo. estes. ‘injustamente’. a moeda retirada de circulação ou que. normalmen te. mas com conteúdos distintos. e não ostentam o status de dinheiro oficial e. peseta. com funções dogmáticas idênticas. operação de câmbio não autorizada não significa que cada operação de câmbio tenha que receber uma autorização espe cífica. pelo Conselho monetário nacional etc. 9. . pode abranger. ou promover. isto é. como pode parecer à primeira vista.). tenha deixado de ter curso legal (v. não se confunde. operação cambial contrária à previsão legal estrito senso. esses “elementos normativos especiais da ilicitude”. com a locu ção ‘sem autorização legal’. como tal. cruzado. no Brasil. portarias etc. Qual o conteúdo ou abrangência. na medida em que são. igualmente. enfim. são representados por expressões como ‘indevidamente’.sentativo.

ou seja. para transferências internacionais superiores ao equivalente a r$ 10. aqueles elementos tratam exatamente da antijuridicidade da conduta. devendo ser abrangi do pelo dolo. em outros termos. disposições constantes de portarias. o conteúdo dessa elementar é satisfeito pelo art. para outros. ordens de serviços etc.. incidirá sobre uma elementar típica ou sobre uma elementar da antijuri dicidade? há grande polêmica em relação ao erro que incidir sobre esses elementos: para alguns. isto é.000. porque nele se localiza. p. necessariamente.. exige o descumprimento de leis e não simplesmente de regulamentos. constitui erro de tipo. pelo sisBaCen. um comando normativo claro. o erro que incidir sobre essas duas elementares – operação não auto rizada ou sem autorização legal – constituirá erro de tipo ou erro de proibição. para Claus roxin. nessa modalidade delitiva. que é realizado clandestinamente. 217.069/95. resoluções.esta elementar normativa é mais restrita e refere-se exclusivamente a ‘lei’. em sentido semelhante. pela Comissão de valores mobiliários. descumpridas essas formalidades. Jescheck. como admite a elementar “não autorizada” constante do caput do art. não abrangendo regulamentos. o conhecido dólar-cabo. teoria del tipo penal. sem celebrar a devida operação cambial. tratado de derecho penal. senão que pode ser ora um ora outro. em outras palavras. receita Federal. 1979. strictu sensu. 22. que não são leis stricto sensu. para Jescheck. 9. a adequação típica da conduta. a operação cambial terá sido realizada sem autorização legal. enfim. resoluções ou circulares. por óbvio. compreendendo o conteúdo e o sentido desse tipo de diploma jurídico.. formal. depalma.00 (dez mil reais). 65 da lei nº 9. 337.000. preciso e expresso. resoluções ou similares. p. como determina o art. portanto. regulamentos. a expressão ‘sem autorização legal’ utilizada no início do parágrafo único tem significado restrito. aliás. referida locução não abrange. Consequentemente. Buenos aires. refere-se à operação realizada à margem da lei.4.55 “nem sempre constitui um erro de tipo nem sempre um erro de proibição (como se aceita em geral). para transferência manual de valores em espécie). segundo se refira a circunstâncias determinantes do injusto ou somente à antijuridicidade da ação”.56 “trata-se de elementos de valoração global 55 56 Claus roxin. constitui. tratamento do erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude afinal. ou remessa ao exterior de valor superior ao equivalente a r$ 10. constitui erro de proibição. por exemplo. 65 da lei nº 9. que exige. como. de tal forma que não paira dúvida ou obscuridade a respeito do seu conteúdo. porque. . operação cambial (ou o dpv. em instituições autorizadas.069/95. que têm hierarquia inferior. mas são produzidos à saciedade pelo Banco Central. afinal.

por isso. a realização dessa distinção. deve existir no momento da ação. Welzel. deve ser tratado como erro de tipo. por conseguinte. tirant lo Blanch. são elementos do dever jurídico e. o erro sobre elas deve ser tratado como erro de tipo. especialmente naqueles casos em que a constatação dos fatos já implique. admitindo não ser muito raro coincidirem erro de tipo e erro de proibição. a qual deve abranger todos os elementos da conduta tipificada.. p. valencia.5. que pode ser potencial. quando ela está acontecendo. os primeiros pertencem ao tipo. a evasão de moeda ou divisa para o exterior. no entanto. pois. à antijuridicidade. a nosso juízo. simultaneamente. É indispensável que o agente tenha consciência de que está promo vendo a evasão contra legis. é sustentado por muñoz Conde.57 a seu tempo. como o dolo deve abranger todos os elementos que compõem a figura típica. p. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo da primeira figura do parágrafo único é o dolo. isto é. a nosso juízo. deve ser atual. de outro.. pode ser muito difícil. em relação à natureza do erro sobre esses elementos. 9. el error en derecho penal. ser decompostos. 1989. essa tese de Welzel é inaceitável na medida em que implica aceitar a violação do caráter “fechado” da tipicidade. os últimos. naquelas que afetam o próprio juízo de valor.58 que. e se as características especiais do dever jurídico forem um elemento determinante da tipicidade concreta. 57 58 Welzel. 60. qualquer erro sobre eles deve ser tratado como erro de proibição. em síntese. essa consciência. ed. . pois “sem autorização legal” é uma elementar normativa do tipo que também deve ser abrangida pelo dolo. sem autorização legal. repetindo. derecho penal alemán. por qualquer meio ou forma (a qualquer título). a sua valoração jurídica. que está violando a proibição legal de enviar moeda ou divisa para o exterior. isto é. afirma: “o caráter seqüencial das distintas categorias obriga a comprovar primeiro o problema do erro de tipo e somente solucionado este se pode analisar o problema do erro de proibição”. naquelas partes integrantes dos mesmos (descritivos e normativos) que afetam as bases do juízo de valor e. defendendo uma corrente minoritária.do fato” que devem. de um lado. 234. logo. deve ser semelhante ao utilizado pela teoria limitada da culpabilidade para resolver o erro incidente sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação. ao contrário da consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade). como já afirmamos. sugerida por Jescheck. o melhor entendimento. sustentava que os elementos em exame. por sua vez. da ilicitude. o procedimento para essa decomposição. Francisco muñoz Conde. constituído pela vontade livre e consciente de promover. embora constantes do tipo penal.

6. tratando-se. 10. por alguma razão estranha à vontade do agente. 59 parágrafo único. caracteriza-se a tentativa quando. incorre na mesma pena quem. 9. Consumação e tentativa de promover. ante a ausência de previsão da modalidade culposa. que esta é a modalidade delitiva que oferece menor complexidade. admite a figura tentada. dividido em vários atos. cujo curso executório pode ser fracionado. sem autorização legal. a saída de moeda ou divisa para o exterior. em outros termos. a qualquer título. o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade abrangendo todos os elementos constitutivos do tipo. previsão de modalidade culposa. à evidência. promove. consumase no momento em que o objeto material (moeda ou divisa) transpuser nossas fronteiras. ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. sem autorização legal. pois de evasão propriamente não se trata. tratando-se de crime material. de evasão imprópria.enfim. por qualquer razão. incorrerá em erro de tipo. nessa modalidade de evasão de divisas. sem autorização legal. o tipo subjetivo completa-se somente com a configuração do dolo. conforme veremos a seguir. ingressando em outro país. no entanto. consuma-se essa espécie de evasão no momento em que o agente consegue efetivamente a saída de moeda ou divisa. mas tão somente de depósito mantido no exterior sem a devida declaração à repartição federal competente. . pode-se falar. a saída de moeda ou divisa o crime de promover. contudo. afastando a tipicidade dolosa e. quando. por outro lado. ao contrário do que ocorre na figura descrita no caput do dispositivo sub examen. há interrupção. gozando de sua disponibilidade no exterior. manter no exterior depósitos não declarados nesta terceira figura – manutenção no exterior de depósitos não declarados – constante da segunda parte do parágrafo único. haverá tentativa quando for preso ainda em território nacional. não há. repetindo. de evasão em espécie.59 parece-nos. no curso da operação. não sendo exigido qualquer elemento subjetivo especial do injusto. a saída de moeda ou divisa para o exterior consuma-se com a efetiva disponibilização dos valores (moeda ou divisa) no exterior em nome do sujeito ativo ou de quem tenha sido recomendado. através do sistema interbancário. na hipótese de o agente levar consigo o objeto da evasão. não haverá crime algum. isto é. impedindo-se que se concretize a disponibilização de moeda ou divisa no exterior. a representação do agente não abranger algum dos elementos constitutivos do tipo. Com efeito.

178. dentre os quais se pode destacar pimentel. à evidência. mas não efetivamente oferecidos à tributação”. manoel pedro pimentel. sobre a objetividade jurídica da segunda figura do parágrafo único. schmidt e Feldens. aí compreendidos os recursos em moedas estrangeiras conversíveis.. são os depósitos man tidos no exterior. Crimes do .62 por outro lado. primeiramente.10. esses depósitos exigirão ser contraprestacionados em moeda nacional. nessa mesma linha. por todos. 1998. 15. evasão de divisas. p. afirmam: “a forma delitiva da segunda parte do parágrafo único igualmente visa à proteção da regular execução da política cambial. e conclui tórtima61 que “o alvo da tutela jurídica são as reservas cambiais do país. schmidt e Feldens.. agapito machado. malheiros. oficialmente em mãos de residentes no Brasil. p. uma vez certo que depósitos titulados no exterior constituem-se como um passivo cambial. o entendimento de que a objetividade jurídica do art. no entanto. empréstimos. 60 61 62 63 José Carlos tórtima & Fernanda lara tórtima.. antonio Carlos rodrigues da silva. o controle exercido pelo BaCen sobre depósitos no exterior tem por objetivo mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do país. haja vista a possibilidade de os depósitos em moedas estrangeiras mantidos clandestinamente no exterior serem originários de recursos financeiros tributáveis. dados esses convenientes e necessários à boa formatação da política cambial brasileira. 145. evasão de divisas. quando examinamos a figura de evasão de divisas tipificado no caput deste artigo 22. 22 e seu parágrafo único residiria na boa execução da política econômica do estado. José Carlos tórtima & Fernanda lara tórtima. como o sistema financeiro. mais especificamente. p. oficialmente em mãos de residentes no Brasil”.. a segunda figura do parágrafo único.1.. 41. a qualquer título: fundos de investimentos. entre os autores mais antigos. 58.63 Já endereçamos nossa crítica a esse entendimento equivocado. Crimes contra o sistema financeiro nacional (que repete o mesmo refrão em todos os dispositivos incriminadores). ou seja.. o objeto jurídico tutelado por essa figura de evasão de divisas é o equilíbrio e o controle das reservas cambiais. o patrimônio fiscal.. financiamentos. p. representadas pelo estoque em moedas estrangeiras conversíveis. manutenção de depósito no exterior não declarado. constitui crime de dupla ofensividade.. p. são paulo.60 “tutela-se. aplicações em poupança. clandestinamente. Bem jurídico tutelado para José Carlos tórtima. o crime de evasão de divisas. bem como em títulos conversíveis nessas moedas. afirma. o objeto material da conduta delituosa. violando tanto o sistema tributário. na expectativa de que um dia retornarão ao país. tórtima. sendo essa a finalidade protetiva da norma”. nesse sentido. a nosso juízo. predomina. em moeda ou divisa. de igual modo. Crimes do colarinho branco.

nessas circunstâncias. podem ter se originado fora do país. propriamente.. sintetizando. inclusive. inclusive. precisam ser anualmente declaradas à repartição federal competente. isto é. o crime de evasão de divisas. certificados de depósito bancários etc.65 “caso o objeto do depósito seja produto de prévia evasão de divisas. originalmente. o crime de evasão de divisas. pode-se falar.). indústria. essas divisas. enfim. o agente não declarar “à repartição federal competente” a existência ou a manutenção desse depósito no exterior.. É tipificada a ação de manter no exterior depósitos não declarados à repartição federal competente.2. sendo regular e lícita sua origem. no entanto. nessa primeira alterna tiva. p.. p. 178. depósitos esses que podem. no entanto. uma vez comprovadas as elementares que corporificam a 1ª parte do parágrafo”. a título algum. haver sido formados no próprio exterior. à saída de moeda ou divisa. em evasão imprópria de divisas na medida em que não se trata de saída do país (caput) ou para o exterior (1ª parte do parágrafo único). mas simplesmente à manutenção no exterior de “depósitos não declarados” à repartição federal competente. é possível cogitarmos de eventual progressão criminosa. legal. na primeira hipótese. perfeitamente correta e. de prestação de serviços ou rendimentos de qualquer natureza etc. 64 65 schmidt e Feldens.64 10. pode ter como objeto: (a) um depósito originário do Brasil ou (b) um depósito criado ou produzido no próprio exterior. mas se. tais como do exercício de atividade comercial ou industrial. schmidt e Feldens. a conduta incriminada. quando o depósito mantido no exterior foi produzido fora do país (comércio. isto é. igualmente. posteriormente. sua saída para o exterior. conforme demonstraremos em tópico à parte. todas e quaisquer disponibilidades financeiras mantidas no exterior. haver sido declarados. portanto. portanto. nos anos seguintes. depósito originado no Brasil. serviço etc. além de seu ajuste anual com a receita Federal. 179. podendo decorrer de diversas fontes. pode. o agente residente ou domiciliado no Brasil continua obrigado a fazer anualmente sua declaração de bens ou valores mantidos no exterior (à repartição federal competente). tipificará a segunda parte descrita no parágrafo único (evasão imprópria ou evasão-depósito). na segunda alternativa. a operação originada no Brasil decorrer de operação de câmbio autorizada.. esta não se refere.ações em bolsa de valores. no(s) exercício(s) seguinte(s). podem. devida mente adquiridas e mantidas. advertem schmidt e Feldens. mas somente de depósito não declarado mantido no exterior. . tipo objetivo: adequação típica diferentemente das duas figuras anteriores (caput e primeira parte deste parágrafo).

assumindo uma certa complexidade.g. 22. devemos identificar as imposições de índole normativoadministrativas que.060/69.1. 1º do decreto-lei nº 1. Carlos augusto tosta de lima. evasão de divisas. ora em exame. p.66 a eventual omissão de declaração à receita Federal tipificaria a conduta descrita na segunda parte do parágrafo em exame. . a razão é singela: imóvel ou automóvel. no entanto. complementam a figura típica”. 2002. que havia escolhido o Banco Central como destinatário dessa declaração. Crimes contra o sistema Financeiro nacional. projetando-se sobre o titular de depósitos no exterior. acriticamente. cujo destinatário é o Banco Central. embora possa constituir um ilícito cambial. nessa linha. 180. o problema há de ser enfocado sob uma dúplice perspectiva: (a) primeiramente. no entanto. que a 66 67 tórtima e tórtima. e a exigência de declaração de depósito que tem feito o Banco Central. segundo nos parece. p. José Carlos tórtima. a despeito da previsão constante do art. eventual omissão de algum bem na declaração (v. automóveis etc. 10. sub examen. a doutrina nacional especializada. 140. imóvel) feita ao Banco Central. (b) em um segundo momento. deve-se atentar. ao passo que a declaração de bens e valores mantidos no exterior é outra e refere-se ao aspecto financeiro-cambial.. o crime de evasão de divisas. que há uma certa incongruência entre o que determina a norma penal mandamental contida na segunda parte do parágrafo único do art. contrariando esse entendimento. não integram a elementar manter “depósito não declarado à repartição federal competente”.. acompanhava essa orientação sustentando que a declaração de depósitos mantidos no exterior deveria ser feita à receita Federal. elementar normativa: repartição federal competente ao longo das últimas décadas. tem ampliado o rol dos bens passíveis dessa declaração. pacificou-se o entendimento de que a repartição federal competente para receber a declaração de depósitos mantidos no exterior era a receita Federal. certamente. no particular. 116. no exercício de sua função controladora dos ativos nacionais mantidos no exterior..a obrigação com a receita é uma e refere-se ao aspecto tributário-fiscal.67 e. por exemplo. o Banco Central. fiscal ou até mesmo penal-tributário. são paulo: atlas. schmidt e Feldens.2. rio de Janeiro: lumen Juris. 2003. Crimes contra o sistema Financeiro nacional. 2 ed. p. não configurará o crime de manutenção de depósito no exterior não declarado nos moldes dispostos na segunda metade do parágrafo único. considerando-se que a primeira parte do parágrafo único está referindo-se à moeda ou divisa.. p. incluindo imóveis. sebastião oliveira lima. concluem schmidt e Feldens. 54. em face da objetividade jurídica tutelada. em razão dessa ampliação administrativa. esclarecem schmidt e Feldens: “a questão não é de tão simples resolução.

de matriz constitucional. deve-se ter em mira que o Banco Central. além disso. dentro do prazo de trinta dias contados da vigência desta lei. 1º do decreto-lei nº 1. José Carlos tórtima critica duramente esta concepção. e em matéria penal sabidamente prevalece o princípio da taxatividade. o Conselho da superinten dência da moeda e do Crédito baixará instruções a respeito. é que a declaração de depósitos mantidos por brasileiros no estrangeiro veio a ser regulamentada”. e fiscal. repartição federal. excetuados.70 nesse sentido. assim.071..060/69). os bens e valores que possuírem no exterior. os que possuíam ao entrar no Brasil. 53-4. como reconhecem os referidos autores (refere-se a schmidt e Feldens). a 31 de dezembro do ano anterior. 23.071. para que abranja outras hipóteses não compreendidas pelo seu sentido literal e expresso. inicialmente. ficam obriga das a declarar à superintendência da moeda e do Crédito. pedimos venia para fazer algumas considerações. a despeito – acrescentamos nós – da existência de previsão legal (art. Já em 1969 havia exigência legal de declara - 68 69 70 tórtima e tórtima. mas autarquia federal. com justificação nas variações neles ocorridas.762/65 também determinou que pessoas físicas e jurídicas eram obrigadas a declarar a sumoC anualmente os seus depósitos bancários mantidos no exterior. não é repartição pública. inclusive depósitos bancários.131/62 já determinava às pessoas físicas ou jurídicas. a partir da Circular/Bacen nº 3. não pode. domiciliadas ou com sede no Brasil. as pessoas físicas e jurídicas. as pessoas físicas ou jurídicas. a lei nº 4. por outro lado.. em dois argumentos que nos parecem irretorquíveis: por primeiro. na forma que for estabelecida pelo respectivo Conselho. no caso. inclusive depósitos bancários” (art. “art.69 o decreto nº 55.repartição federal competente passou a ser o Banco Central (pelo menos. entendendo que a repartição federal competente destinatária dessa declaração não é o Banco Central. tórtima justifica sua contrariedade nos seguintes termos: “nossa objeção a tal entendimento reside. domiciliadas ou com sede no Brasil.131.060/69). evasão de divisas. no caso de estrangeiros. fixando o prazo de sessenta dias para as decla rações iniciais. até o dia 31 de janeiro. só em 2001. p. como corolário do conhecido postulado da reserva legal. de 2001). parágrafo único. sem sentido contrário: primeiramente.68 a despeito da força e da autoridade dos argumentos de tórtima. na medida em que a exigência legal da declaração ao Banco Central relativa a bens e valores existe desde 1969 (art. o intérprete ampliar a seu bel-prazer o sentido de determinada expressão. não é absolutamente correta a afirmação de que a declaração devida só veio a ser regulamentada a partir de 2001. “os bens e valores que possuírem no exterior. mas a receita Federal. comunicarão à superintendência da moeda e do Crédito o montante dos seus depósitos bancários no exterior. diria que se trata de meia verdade. destacam schmidt e Feldens: “há muito que a legislação brasileira prevê declarações distintas (financeira. à receita Federal) para a manutenção de depósitos no exterior. domiciliadas ou com sede no Brasil. endereçada ao BaCen.” art. 17 da lei nº 4. . 17). ao contrário da receita Federal. com a edição da Circular/Bacen nº 3. anualmente. a obrigação de declarar à superintendência da moeda e do Crédito (antecessora do Banco Central). 1º do decreto-lei nº 1.

ao passo que os crimes contra o sistema financeiro são disciplinados pela lei nº 7. certamente. a partir do qual se exige a declaração dos depósitos mantidos no exterior. de r$ 10. parece-nos singelo. a omissão de bens e valores tidos ou mantidos no exterior.ção ao BaCen acerca desses valores. 1º do decreto-lei nº 1. a eventual omissão da declaração ao Banco Central. a declaração determinada pela Circular/Bacen nº 3. da declaração existe desde 1969. assim.72 esse aumento do limi- 71 72 schmidt e Feldens.137/90). mas a sua regulamentação realmente só foi ocorrer a partir de 2001. por exemplo. 182. por essas razões. o crime de evasão de divisas. . em realidade. imóvel ou automóvel. como. consoante estabelecia o art. a receita Federal é destinatária da declaração de renda.00 (dez mil reais) (2001) foi elevado. convenhamos. segundo o próprio BaCen. incluindo inclusive imóveis e automóveis. por sua vez. cuja omissão caracteriza a infração prevista na segunda parte do parágrafo único sub examen. a partir do qual a declaração ao Banco Central passou a ser obrigatória. no mínimo. para r$ 300. no mínimo. relatório de Capitais Brasileiros no exterior (2001-2005). o dolo. com efeito.000. por outro lado.000.492/86. no ajuste anual com a receita Federal. logicamente. não tipificará a última figura constante do parágrafo único que ora examinamos. aliás. nos últimos anos.. Comportamento como esse afasta.137/90. eventual omissão de algum desses bens na declaração feita ao Banco Central. nos inclinamos em sustentar que o destinatário dessa declaração é o Banco Central.71 a obrigação legal. Com uma rápida conferida nas circulares do Banco Central. interessa-lhe o aspecto financeiro-cambial. trata-se. normatizar declarações a serem feitas ao Banco Central. seria. a partir de 2001. poderá configurar crime de sonegação fiscal (lei nº 8. ao Banco Central. assim.. agredindo o senso jurídico-funcional. observa-se uma considerável variação quanto aos limites fixados como piso. mas. poderá constituir um ilícito cambial ou mesmo penal-tributário. no entanto. não haveria sentido algum em o Banco Central expedir circular disciplinando declarações a serem apresentadas à receita Federal e esta. Cfe.071 destina-se ao Banco Central. os crimes contra a ordem ou o sistema tributário são disciplinados pela lei nº 8. entendemos que o fato de constar da declaração anual à receita Federal não substitui a obrigação devida ao Banco Central. por sua vez. a despeito de eventual entendimento contrário das autoridades repressoras. o Banco Central vem ampliando o rol dos bens mantidos no exterior a declarar. não pode configurar o crime que ora se examina. Contudo. representado pela vontade consciente de omitir das autoridades monetárias a declaração de seus bens tidos e/ou mantidos no exterior. de conduta atípica.060”. em 2003.00 (trezentos mil reais). paradoxal. havendo a inclusão dos depósitos mantidos no exterior na declaração destinada à receita Federal. aspecto fiscal-tributário. porque. limitando-se a um ilícito administrativo-financeiro por ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado. o limite. p.

em valores abaixo do limite estabelecido. embora a “não declaração à repartição federal competente” constitua uma característica negativa do tipo. sob pena de não se aperfeiçoar o tipo subjetivo. ver a análise detalhada de schmidt e Feldens. referida consciência deve ser atual. isto é. observados os referidos limites. a não declaração ao Banco Central de depósitos mantidos no exterior. in fine). não constitui crime na modalidade de manter depósito não declarado. o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade.. sob pena de o agente incorrer em erro de tipo. necessariamente. constituído pela vontade livre e consciente de manter depósito no exterior. a exemplo do que também exige a receita federal. abrangendo todos os elementos constitutivos do tipo. 73 para aprofundar. quando ela está acontecendo. logicamente. praticará o crime de manter depósito no exterior não declarado à repartição federal competente (art. in: o crime de evasão de divisas. p. não teria existido. que. na hipótese. nesse sentido. de moeda ou divisa.3. mantida no exterior. enfim. a infração penal contra o sistema financeiro pressupõe a infração administrativa. no prazo determinado (tem sido definido 31 de maio como data limite). não há necessidade de qualquer elemento subjetivo especial do injusto e tampouco há previsão da modalidade culposa. parágrafo único. somente estará obrigado a fazer a declaração o residente no país.. como já afirmamos.73 Consequentemente. de conta conjunta de residente e não-residente. os respectivos titulares devem declarar individualmente. a omissão do agente é penalmente irrelevante. também ser abrangida pelo dolo do agente. deve. respeitando o percentual de participação de cada um. o agente que não fizer anualmente declaração à repartição federal competente (Banco Central). pois o depósito ficou aquém do limite exigido. que pode ser potencial. tratando-se. tratando-se de conta conjunta. com saldo igual ou superior ao limite estabelecido pelo Banco Central. por residentes ou domiciliados no país. portanto. porém. tipo subjetivo: adequação típica o elemento subjetivo da segunda figura do parágrafo único é o dolo. desde que o depósito mantido no exterior não decorra de evasão ilegalmente procedida nos termos das duas figuras anteriores (caput e 1ª figura do parágrafo único). apenas do valor de sua participação no total do depósito mantido no exterior. 183-6.te decorreu do fato de a “participação de pequenos investimentos no exterior” não serem significativos considerando-se os totais apurados”. não declarado à repartição federal competente. no entanto. . ao contrário da consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade). a própria tipicidade. mesmo que tal percentual fique aquém do referido limite. excluindo-se. 10. deve existir no momento da ação. 22.

superfaturamento na importação ou subfaturamento na 74 tórtima e tórtima. nos anos de 2007. a omissão pode caracterizar crime contra na ordem tributária e a figura sub examen cuida de crime contra o sistema financeiro.10. exportação sem cobertura cambial.74 a nosso juízo. o dia 31 de maio como data limite para apresentação dessa declaração anual. findo o prazo legal para sua declaração de renda e de bens (ajuste anual). haverá crime único. Consumação ou tentativa do crime de manutenção de depósito no exterior não declarado Consuma o crime de manutenção de depósito no exterior. e não crime continuado (que seria uma espécie privilegiada de concurso formal de crimes). pode-se afirmar. colocando-se a frase em linha direta. não caracteriza pluralidade de delitos. como destacamos. 22 e seu parágrafo único. exportação clandestina ou sem cobertura cambial algumas fraudes que podem ocorrer no comércio exterior podem aproximar-se ou identificar-se com uma ou outra das condutas descritas no art. pelo contrário. por exemplo. contrariamente. embora o verbo nuclear seja ‘manter’. por exemplo. 11. 52-3. “o momento consumativo na modalidade de manutenção de depósitos não declarados no exterior é completamente distinto daquele referente ao crime de evasão. tratando-se de crime permanente e habitual (manter). ganha ares de crime omissivo. merecem destaque especial. sequencial. razão pela qual é inadmissível a figura do crime tentado. o Banco Central tem fixado. essa continuidade omissiva caracterizará crime único. no exato momento em que se esgota o prazo fixado pelo Banco Central para o contribuinte fazer sua declaração anual. consumou-se o crime. Contrariamente. por isso. como. evasão de divisas. nesse momento. esgotado esse prazo sem sua apresentação. para tórtima. o agente deixa de apresentar sua declaração ao Banco Central. todos os anos. consuma-se no lugar e no momento em que se esgota o prazo para a apresentação de sua declaração. enquanto houver tempo para a declaração. deixando de apresentá-la. mas. só se aperfeiçoando o ilícito quando o agente. 2008 e 2009. deixa de comunicar à receita Federal a existência do depósito”. sua reiteração. nos termos da legislação atual. não se pode falar na não apresentação da declaração. não declarado à repartição competente.4. . relativamente ao exercício anterior. a essência de sua caracterização repousa na “não declaração dos bens mantidos no exterior”.. em qualquer de suas formas. p. por meio de Circulares. e o agente se omite..

a evasão pode ser efetuada a qualquer título. se o não ingresso de moeda ou divisa pode ser equiparado à sua saída. sem o correspondente fechamento de contrato de câmbio. Contudo. no dispositivo sub examen. à evidência. promover. ou seja. que. afinal. de plano. como já registramos. por qualquer meio ou qualquer forma. mais adiante. 22 – operação de câmbio não autorizada –. a exportação sem cobertura cambial. deixa de fazê-lo ingressar no sistema financeiro nacional. a priori. a saída de moeda ou divisa? desnecessário destacar que. de outro lado. examinar-se dois aspectos: primeiro. desde que contra lege. nem se cogita. qual seja efetuar operação de câmbio não autorizada. nessa figura. ainda que se possa reconhecer a existência de uma infração cambial (aliás. 22. consequentemente. isto é. não se pode cogitar da terceira modalidade de conduta incriminada. a exportação sem cobertura cambial não se adéqua à descrição contida no dispositivo referido. deve-se. Constata-se. com a manutenção de depósito no exterior. na realidade. . Questiona-se. permitindo que a evasão possa ser realizada pelo modo que o agente desejar. qual seja. qual seja. adequar-se a descrição típica do art. e sem autorização legal. Como. em que o exportador não internaliza o valor correspondente. pode. sendo. em tese. isto é. salvo a eventual ocorrência de progressão. a conduta proibida é “promover a saída de moeda ou divisa para o exterior” e. além de constituir uma infração cambial. da terceira modalidade – manter no exterior depósito não declarado –. a priori.379/2008). a manutenção de depósito no exterior – uma modalidade imprópria de evasão – resta somente a conduta descrita na primeira metade do parágrafo único. a moeda ou divisa. se a mercadoria destinada à exportação pode ser abrangida pela elementar normativa divisa. não se confunde com promover a evasão de divisas para fora do país. ou. qual seria a modalidade de evasão de divisas que poderia configurar-se? seria aquela contida no caput do art. portanto. crime de forma livre. não contém a elementar normativa exigida pelo caput do art. ao contrário daquela do caput. cfe. 22 da lei nº 7. essa primeira conduta. representar uma forma de evasão que. certamente. convém destacar que a sonegação de cobertura cambial consiste em deixar de fazer ingressar no país as divisas obtidas com o produto da exportação. que seriam alguns dos mais comuns e mais importantes desvios de condutas nessa seara. sem cobertura cambial. sem autorização legal. promover. impedir o ingresso de moeda ou divisa não está contemplado nessa modalidade de evasão de divisas. a da primeira parte do parágrafo único. exigida por essa figura típica. que a saída clandestina de mercadorias do país. na linguagem do legislador. estamos. de plano.exportação. e. Circular nº 33. segundo. “sem autoriza ção legal” (que não se confunde com “operação de câmbio não autorizada”). ou. isto é. pode. afastando-se. no entanto. em outros termos. a exportação clandestina de mercadorias. quem sabe. hoje superada.492/86. ou seja. a saída de moeda ou divisa para o exterior. inclusive através de operação de câmbio. contudo.

qual seja. a despeito de sua lesividade cambial-financeiro. no entanto. tampouco será possível interpretá-la para a terceira hipótese: quando o legislador criminaliza “manter depósitos não declarados [. que 30% da receita obtida com a exportação (mercadoria ou serviço) pudesse ser mantida no exterior para o exportador honrar seus compromissos. foi alterada. essas duas elementares têm significado próprio. não se subsumindo formalmente à previsão normativa. que não se confundem com mercadorias. assim.. sendo diminuída sua rigidez de até então. pode configurar essa figura do crime de evasão. promovendo. 22. pois violaria o princípio da reserva legal. se mercadoria. nessa mesma linha.diante de uma proibição legal de mão única.. muito específico. essa extensão não se lhe pode dar. pois.. refere-se à possibilidade de interpretar mercadoria destinada à exortação como divisa. ao passo que impedir sua entrada ou deixar de procedê-la não tem correspondência típica. não pode ser interpretada como moeda ou divisa. não nos parece o bastante para fazer enquadrar as mercadorias exportadas no conceito de divisas. somente a saída de moeda ou divisa. . como possível admitir como configurador da terceira figura de evasão aquela da segunda parte do parágrafo único. por pressão do empresariado exportador. a conduta adequar-se-ia à proibição constante da primeira metade do parágrafo único do art. a que denominamos de evasão imprópria. manter depósito no exterior. como já destacamos. estaria resolvida a questão.]”. a legislação que vigorou até o início de 2008. o qual. a taxatividade da lei penal impede que se lhe dê tamanha abrangência. Finalmente – 75 schmidt & Feldens. a interpretação acerca da restrição de direitos fundamentais encontra-se alinhavada de forma sabidamente mais rígida. por certo. 227.. sem declará-lo à repartição federal competente. tampouco permite. o segundo aspecto. é orientação adotada por tórtima. por fim. o crime de evasão de divisas. ora. o magistério de schmidt e Feldens. por sua própria natureza. clandestinamente. para efeito das outras duas figuras tipificadas. a saída de mercadoria. sem autorização legal e. ademais. se não é unívoco. no particular. igualmente relevante. poder-se-ia dar tamanha abrangência ao vocábulo ‘divisa’? admitindo-se essa interpretação. p. nessas circunstâncias. à evidência. qual seja. ilegalmente. permitindo. in totum: “uma tal incongruência. que se lhe agreguem sentidos substancialmente dissociados daqueles decorrentes de suas linhas conceituais gerais. entretanto. pela mesma razão de violar do princípio da legalidade. em sede de direito penal. que não admitia a compensação privada de receitas em dólares no comércio exterior. Com efeito.75 o qual subscrevemos. notadamente para efeitos penais. primeiramente.” não vemos. está referindo-se à moeda ou divisa e. o exportador estaria promovendo a saída de divisa. foi flexibilizada a rigidez. incensurável.

a diferença entre o real e o declarado no ato de importar. embora simpatize com essa conclusão de tórtima. por falta de previsão quanto à obtenção de autorização legal (para remessa) mediante fraude. 60. desde que tenha origem legal.76 resta. tórtima e tórtima. o ardil objetiva igualmente receber recursos no exterior sem o controle das autoridades monetárias. ocorre superfaturamento na importação quando na guia de importação consta valor superior ao correspondente ao produto importado. evasão de divisas. p. além de declarado.destaca tórtima – “para liberar da obrigação do reingresso o total da referida receita. recebendo “por fora”. essas divisas ou valores remetidos a mais para o exterior poderão.77 tórtima. de 13 de março de 2008”.. no entanto. p.. Caso contrário. objetiva-se. normalmente no exterior. aqui temos uma hipótese de evasão de divisas. afirmar-se-á que o emprego de fraude na obtenção de autorização conta com autorização legal.. configurar o depósitos mantidos no exterior não declarados à repartição federal competente. no exterior. há a efetiva saída de divisa. no entanto. num futuro próximo.. nos termos da Circular 33. 65. respectivamente. não há correspondência. destacando que a fraude na obtenção de autorização para a remessa de divisa ao exterior satisfaz exatamente a elementar “sem autorização legal”.. inclusive com incidência de eventual imposto de importação. a diferença entre o valor real das mercadorias exportadas e o valor declarado no registro de exportação. questiona sua tipicidade. clandestinamente. o crime de evasão de divisas. divisas a serem disponibilizadas no exterior. devemos dela discordar. evasão divisas. tanto numa. nos dois casos. p. schmidt e Feldens. 228. 228. nessa hipótese.. considerando-se que. embora declarada oficialmente. 22”.79 76 77 78 79 tórtima e tórtima. embora reconheça que se trate efetivamente de saída de divisas do país. schmidt e Feldens. ao arrepio do controle das autoridades monetárias. “indubitavelmente.. no caso de subfaturamento na exportação. fraude ou qualquer outro meio fraudulento. p. o contribuinte tem o direito de enviar seus bens ou valores para o exterior. quanto noutra hipótese. . como se tem repetido alhures. na medida em que o valor remetido ao exterior. finalmente. tem origem legítima.379. o objetivo do importador é aproveitar-se da oportunidade para ludibriar as autoridades e disponibilizar. nessa hipótese. para schmidt e Feldens.. não vemos lesão ou ofensa ao bem jurídico tutelado. entre a realidade fático-comercial e o valor monetário correspondente. cuja violação pode ser representada pelo ardil. por sua vez. o crime de evasão de divisas. na modalidade da 1ª parte do parágrafo único do art. nessa hipótese. clandestinamente.78 Contudo. enviar. o exportador acerta com o importador preço inferior ao efetivamente celebrado. algumas palavras relativamente às práticas de superfaturamento nas importações e subfaturamento nas exportações.

80 81 tórtima e tórtima. a praxis pode oferecer alguma complexidade. resolução conjunta nº 001. através da resolução nº 314. fórmula que não pode ser ampliada para assimilar a hipótese de frustrar o ingresso de divisas no país”. recebida a mercadoria. 12. 60. . pelo exportador brasileiro. o crime está em promover a saída de recursos (para o exterior. inclusive. da lei nº 8. manifesta-se tórtima: “realmente. 22 e seu parágrafo único. o importador paga seu valor de duas formas: o valor correspondente ao declarado nas guias de importação é pago no Brasil ao exportador brasileiro. a competência para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional é da Justiça Federal.. 2º. os tribunais regionais Federais especializaram. ante a ausência de origem legal.g. na esfera da Justiça Federal. posteriormente. clandestinamente. da CF/88 e art. 109. com a manutenção no exterior de depósito não declarado. para determinar o juízo competente. vi. de 09/06/2005. conforme veremos a seguir. de 19/12/2003. consumará o crime de evasão imprópria. do trF/4ª região. como diz a lei). em moeda estrangeira. à primeira vista. precisa investigar-se. do trF/1ª região. de qual seja a modalidade das três hipóteses previstas no art. se impedir o ingresso de divisas está contemplado na norma penal incriminadora que ora se examina. nesse sentido. no entanto. de 26/05/2003. a outra parcela. do trF/5ª região). quanto ao crime de sonegação de impostos. não declarada. de 11/06/2003. é recebida.492/86).nessa hipótese. do trF/2ª região.. resolução nº 20. ou seja. essa conduta subsume-se no disposto no art. de constitucionalida de duvidosa. aspectos relevantes quanto à competência de foro por expressa previsão constitucional e infraconstitucional (art. o bem jurídico tutelado pela norma é atingido pelo comportamento do exportador. i. impedir o ingresso de divisas é o mesmo que promover sua evasão? Já respondemos essa indagação ao demonstrarmos a inadequação típica dessa conduta ante o princípio da reserva legal. isto é. de 12 de maio de 2003. qual seja. em suas respectivas jurisdições. aliás. evasão de divisas. além de representar também sonegação fiscal pela não tributação de parcela da receita obtida (art.80 afinal. no exterior. p. novamente. não nos parece haver dúvida. 26 da lei nº 7.137/90). no entanto.81 no entanto. provavelmente. varas federais com competência para processar e julgar crimes contra o sistema Financeiro nacional e de “lavagem” de dinheiro (v. 22 e seu parágrafo único? parece não haver dúvida de que. nesse momento.. o contribuinte acabará omitindo a declaração anual à repartição federal competente e. devidamente convertido em reais. o resultado dessa conduta poderá ser alcançado pela 2ª parte do parágrafo único. resolução nº 600-021. depen dendo. a competência de foro. o Conselho da Justiça Federal. inequivocamente. resolução 10-a.

sustentamos que a competência deva ser a do local da última escala dos valores em território nacional. p. envia o numerário. resultando a saída para o exterior em local. cidade ou estado completamente diferente daquele em que inicialmente se determinou sua remessa ao exterior. deve ser a do lugar da infração. o problema não encontra uma resposta clara e objeti va. Finalmente. fixando-se a competência ter ritorial pelo local do domicílio fiscal do infrator. a execução dessa conduta pode desdobrar-se em vários atos. podendo o iter criminis percorrer várias instituições financeiras. schmidt & Feldens. no local onde o agente deveria ter feito a declaração de bens mantidos no exterior. contribuinte residente em porto alegre. posto que o crime não é praticado no exterior. se ocorrer. para as ilhas virgens. por essa razão. por exemplo. além da própria declaração ao Banco Central. encaminha ao seu contador no rio de Janeiro determinada importância em reais.. no entanto. 235. não é outro o entendimento. será em seu domicílio fiscal onde deverá prestar contas com o fisco. a fim de evitar-se critérios arbitrários e/ou aleatórios de afirmação da competência. efetuar operação de câmbio não autorizada com o fim de evadir divisas do país. na verdade. de crime instantâneo. de schmidt e Feldens:83 “ainda que em termos legais a hipótese possa ser solucionada pelo art. pretendendo fazer uma poupança no exterior. a terceira espécie contemplada do crime de evasão de divisas – a manutenção de depósitos no exterior não declarados – é conhecida como evasão imprópria. cumprindo ordens. que somente se consuma com a efetiva saída dos valores para o exterior. afasta-se de plano o aspecto da extraterritorialidade. parece-nos. 91 do Cpp. que é a primeira e principal regra em matéria de competência. nesse crime. 234. mais do que razoável fazer-se uma opção segura e pragmática. na ausência de previsão específica para essa modalidade de infração penal. promover.. não integra a definição típica e. schmidt & Feldens. em se tratando da primeira figura do parágrafo único – a qualquer título. irregularmente. a competência. o crime de evasão. a evasão de moeda ou divisas para o exterior – a situação é diferente: trata-se de crime material. ante as especificidades da forma delitiva. adotandose o critério da prevenção. no entanto.. p. sem autorização legal. representará somente o exaurimento desse crime tido como formal.. o crime de evasão de divisas. trata-se. qual seja. mas em território nacional. necessariamente. qual seja. afinal. embora as divisas possam ter sido adquiridas fora do país. . evidentemente. este.na modalidade prevista no caput do art. que se consuma no lugar e no momento em que a ação (efetuar operação cambial não autorizada) é praticada. 22.82 independentemente do domicílio fiscal da pessoa física ou jurídica titular dos valores. parece-nos que 82 83 no mesmo sentido. o foro competente é o do rio de Janeiro. afora o fato de a conduta em si poder ser livremente praticada. o eventual resultado. indiscutivelmente.

a exemplo do que ocorre na totalidade dos crimes contra o sistema Financeiro nacional. ao domicílio fiscal do agente como elemento determinante da competência territorial. e à falta de qualquer outro.nessa precisa situação podemos recorrer.” 13. a repartição federal a que alude o dispositivo) e à receita Federal.492/86 c/c art. a ação penal é pública incondicionada (art. 26 da lei nº 7. em outros termos. a atuação do ministério público não está condicionada a qualquer manifestação do ofendido. em caráter extraordinário. isso pela similitude que guardam – embora distintas que sejam – as declarações oferecidas ao Banco Central (sendo esta. precisamente. e multa. . 100 do Código penal). pena e natureza da ação penal as penas cominadas para o crime de evasão de divisas são reclusão de dois a seis anos.

5. 6. tipo objetivo: adequação típica. 8. é o ato de andar tortuosamente. tomando a defesa de uma causa. como prefere Costa Jr. em prejuízo destes. 2. com sua origem latina – praevaricatio –. no entanto. tinha o sentido de alguém que tem “as pernas tortas ou cambaias”. contra disposição expressa de lei. favorecia a parte contrária”. descumprindo os deveres inerentes ao seu ofício. Comentários ao Código penal. 23. Com o advento da era das codificações. alguns códigos penais retornaram ao antigo e restrito conceito romano e outros. concepção que fora mantida no direito medieval. para abranger o comportamento de quem se tornasse infiel ao próprio cargo. significando – etimologicamente. ampliando-a. Considerações preliminares. em sua maioria. Considerações preliminares prevaricação.. se afastasse de seus deveres de ofício. pena e ação penal. tipo subjetivo: adequação típica.1 os romanos conheceram o ato de prevaricar como patrocínio infiel. praevaricator – andar de forma oblíqua ou desviando-se do caminho correto ou. p. art. Classificação doutrinária. tais desvios poderiam ser praticados tanto pelos patronos dos litigantes. ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional. como o Código penal francês de 1810 e o Código sardo de 1859. Bem jurídico tutelado. Figurativamente. de 1(um) a 4 (quatro) anos. por qualquer ato. 1 nelson hungria. bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira: pena – reclusão.Capítulo XXiii prevaricação Financeira sumário: 1... . sujeitos do crime. Consumação e tentativa. 4. mantiveram a noção extensiva do conceito de prevaricação desenvolvida na idade média. contudo. omitir. retardar ou praticar. 376. “designava aquele que. e multa. 3. traindo-lhes a confiança depositada. os práticos deram ao termo sentido mais amplo: desvirtuamento dos deveres de ofício. como pelo funcionário público que. 7. desviando do caminho certo. 1. o funcionário público.

bem como a integridade de seus funcionários vinculados ao sistema financeiro nacional. indevidamente. o Código penal de 1890 seguiu o mesmo sistema do anterior (art. protege-se. era considerada prevaricação uma série de violações de deveres praticados por funcionários públicos. ou praticá-lo contra disposição expressa de lei. a probidade do sistema financeiro. sua probidade institucional. igualmente. sua respeitabilidade. ato de ofício. “por afeição. o mais relevante deles é o que consiste no cumprimento pronto e eficaz das atribuições do ofício. embora aqui o funcionário infiel não negocie com a sua função. 2 heleno Cláudio Fragoso.2 Finalmente. enfim. sua respeitabilidade. 425. retardar ou deixar de praticar.no nosso Código Criminal do império (1830).. ódio ou contemplação. tutela. bem como a integridade das instituições financeiras. protege-se a fidelidade do funcionário público. dentre os deveres inerentes ao exercício da função pública. ou para promover interesse pessoal seu” (art. essa criminalização objetiva. situou entre os crimes contra a administração da justiça)”. com técnica superior. para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: pena – detenção de três meses a um ano. 129).” 2. Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a probidade de função pública. que deve ser realizado escrupulosa e tempestivamente. a credibilidade e a eficiência do siste ma financeiro. nosso Código penal de 1940 deu a seguinte tipificação ao crime de prevaricação: “art. na verdade. é o descumprimento das obrigações que lhe são inerentes. embora neste artigo da lei especial não esteja expresso. denigre-a igualmente. movido o agente por interesses ou sentimentos próprios. 319. lições de direito penal. impedir procedimento que ofende e degrada o bem jurídico – interesse da administração pública – quando o funcionário age em desacordo com os deveres que lhe são inerentes ao cargo e à função. mas “subordinou ao crime várias outras infrações de deveres praticados por advogado ou procurador (que o código vigente. e multa. o sentimento do funcionário público não pode ser outro senão o do dever cumprido e o de fazer cumprir os mandamentos legais. prevaricação é a infidelidade ao dever de ofício e à função exercida. mas particularmente. como ocorre na corrupção passiva. . a funcionalidade. especialmente aquele que tiver alguma relação funcional com o sistema financeiro. para lograr a obtenção dos fins funcionais.. 207). neste dispositivo legal. p. pois viola o dever de ofício em prol de interesses subalternos (interesses ou sentimentos pessoais) relativamente ao ato que deve praticar.

se for competente para realizar o ato de ofício. necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional. de sorte a ser ignorada sem resultar qualquer alteração ao escrito no referido dispositivo legal. desnecessária à tipificação penal. qualificado pela condição de funcionário público. que exige essa condição especial do sujeito ativo. É indispensável que o agente encontre-se no exercício de sua função e. advirta-se. de elementar absolutamente irrelevante. por fim. é necessário que o sujeito ativo encontre-se no exercício de suas funções regulamentares. contra disposição expressa de lei. saiba da condição especial do autor. o estado é sempre sujeito passivo secundário de todos os crimes. nas mesmas condições de um extraneus. 29. um funcionário público. quer pela ofensa aos princípios norteadores da moralidade administrativa. em que o pró prio estado surge como sujeito passivo particular. omita ou retar de ato de ofício. por conseguinte. como este que ora estudamos. de licença etc. com a abrangência autorizada pelo art. de crime próprio. desde que. de férias. alternativamente. ato de ofí- . agindo como particular. 4. por assim dizer. consorcie-se com um extraneus para a prática do crime. quer pela ofensa à credibilidade. sujeito passivo é o estado. não encontramos forma de identificar bem jurídico merecedor de tutela penal contido na locução. que é aquele que o funcionário público deve praticar em decorrência dos seus deveres funcionais. por qualquer razão. individual. alcançado pelo mesmo art. nessa condição. consequentemente. evidentemente. nada impede que o sujeito ativo. retardar ou praticar. inclusive.o objeto material do crime de prevaricação é o “ato de ofício”. por exemplo. à moralidade e à segurança do sistema financeiro nacional. há crimes. evidentemente que não pode praticar esse crime quem não se encontra no exercício da função ou. participar de prevaricação. pois lhe pertence o bem jurídico ofendido pela ação do funcionário infiel. pode. tratando-se. no entanto. mas somente. trata-se. na verdade. como. o funcionário público. tipo objetivo: adequação típica as condutas tipificadas. sujeitos do crime sujeito ativo somente pode ser o funcionário público. encontre-se temporariamente dela afastado. “bem como à preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira”. da qual aque le é o titular. além do particular eventualmente lesado ou prejudicado pela conduta do funcionário. indevidamente. 3. ou o pratique contra disposição expressa de lei. 29 do Código penal. inócua. são as seguintes: omitir. naquela linha de que a lei penal tutela o interesse da ordem jurídica geral.

cio necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem
como a preservação dos interesses e dos valores da ordem econômico-financeira.
as duas primeiras modalidades são omissivas e a última é comissiva. a crimina lização dessas condutas tem por objetivo evitar procedimento, contra lege, por
funcionário público, no exercício da função, que deprecie, menospreze ou denigra os bens jurídicos aqui protegidos. as condutas criminalizadas têm o seguinte
significado:
a) ‘omitir’ é deixar de praticar ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional; em outros termos, podendo e devendo
realizar determinado ato de ofício, o funcionário mantém-se inerte com a inten ção ou o propósito de não o realizar. distingue-se da conduta anterior, porque,
naquela, a intenção do funcionário é apenas procrastinar a realização do ato que,
mesmo com atraso, termina sendo praticado; nesta, contrariamente, o ato acaba
não sendo tempestivamente executado, isto é, em tempo hábil para atingir a sua
finalidade, ou seja, omiti-lo é deixar de praticá-lo de forma definitiva e não simplesmente retardá-lo. Convém destacar, porém, que, tanto numa hipótese, quanto noutra, o ato de que se trata deve ser de ofício e necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional.
a omissão pode também ser executada através da obstrução, em que o agente, a pretexto de cumprir rigorosamente o regulamento ou a instrução, retarda ou
deixa de praticar o ato de ofício, ardilosamente, com o deliberado propósito de
omitir-se na realização do ato, tendo consciência de que a interpretação da norma
regulamentadora permitia a realização do ato omitido ou retardado. Convém destacar, ademais, que, nessa modalidade, exige-se muita cautela na sua apuração
diante da dificuldade para se apurar se houve excesso de zelo ou velada obstrução
indevida. o retardamento ou a omissão de ato de ofício configurarão as condutas
contidas no texto legal somente se ocorrerem sem justa causa. indevidamente,
tanto na primeira como na segunda conduta, significa que o retardamento ou a
omissão devem ser injustos, ilegais, isto é, não amparados pelo ordenamento jurídico, enfim, contra legis. significa, por outro lado, reconhecer que podem ocor rer motivos de força maior, os quais justifiquem o retardamento ou a omissão de
atos de ofício, que, como reconhece nosso Código penal, afastam a antijuridicida de da conduta. ademais, não é, pode-se afirmar, ato de ofício o praticado contra
as normas vigentes ou a sistemática habitual. indevida é a omissão não permitida,
não autorizada, é aquela que infringe o dever funcional de agir.
b) ‘retardar’ significa protelar, atrasar, procrastinar indevidamente a prática
de ato de ofício, ou seja, não realizar no prazo normalmente estabelecido para
sua execução, deixando fluir tempo relevante para a sua prática (na hipótese de
inexistência de prazo fixado), necessário ao regular funcionamento do sistema
financeiro nacional, bem como à preservação dos interesses e dos valores da
ordem econômico-financeira. enfim, ‘retardar’ é não praticar o ato em tempo

oportuno ou praticá-lo fora do prazo legal. mesmo que o ato possa ser praticado
após a expiração do prazo legal, ainda que tal retardamento não acarrete sua
invalidade, configurará o crime de prevaricação especial.
nas duas modalidades omissivas – omitir ou retardar – em particular quando não há prazos fixos adrede estipulados para a prática do ato de ofício, normalmente há maior dificuldade para sua apuração, sobretudo, da conduta de “retardar ato de ofício”, indevidamente, pois o prazo legalmente fixado é um marco
que, no plano objetivo, facilita a comprovação da omissão funcional. nesse caso,
normalmente, o funcionário público detém certa discricionariedade na avaliação
de conveniência e oportunidade de praticar certos atos, que afasta possível prevaricação especial, ressalvada a hipótese de restar demonstrada a configuração de
autêntica arbitrariedade (discricionariedade e arbitrariedade são coisas absolutamente distintas): discricionariedade implica liberdade de ação e decisão no plano
administrativo, nos limites legalmente permitidos; arbitrariedade, por sua vez, é
característica de ação contrária ao ordenamento jurídico, que ultrapassa os limites legalmente permitidos. “ato discricionário – na definição de hely lopes
meirelles – não se confunde com ato arbitrário. discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais;
arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. ato discricionário, portanto, quando permitido pelo direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido.”3
c) por fim, ‘praticar ato de ofício’, contra disposição expressa de lei, significa que o funcionário público pratica um ato ilegal, contraria o ordenamento jurídico, constituindo, na verdade, uma infração administrativo-penal bem mais
grave que as representadas nas duas primeiras condutas (omitir ou retardar), que
são puramente omissivas; mereceriam aquelas duas condutas, em princípio, sanção menos grave que a cominada a esta terceira figura, se observarmos o princípio da proporcionalidade (embora tal consideração não passe do plano políticocriminal ante a proibição do venerável princípio da reserva legal). desejamos
apenas deixar claro que o legislador não foi feliz ao dispensar o mesmo tratamento a condutas tão díspares, com desvalores tão diferenciados como são as condu tas aqui examinadas. Com efeito, nesta terceira figura – praticar ato de ofício,
contra disposição expressa de lei – o agente substitui a vontade da lei pelo seu
arbítrio, praticando, não o ato que é de seu dever praticar, mas outro contrário à
“disposição expressa de lei”. mais que ilegítimo, trata-se de ato ilegal, como prescreve o dispositivo em estudo.
a locução ‘contra disposição expressa de lei’ refere-se a ato legislativo ema nado do poder competente, isto é, do poder legislativo, e elaborado de acordo

3

hely lopes meirelles. direito administrativo brasileiro, 16. ed., são paulo, revista dos tribunais, 1991,
p. 98.

com o processo legislativo previsto no texto constitucional. portanto, a expressão ‘lei’ utilizada no tipo penal tem o significado restrito, formal, compreendendo o conteúdo e o sentido desse tipo de diploma jurídico, que o comando normativo deve ser claro, preciso e expresso de tal forma a não pairar dúvida ou obscuridade a respeito do procedimento a adotar. em outros termos, referida locução
não abrange, por óbvio, disposições contrárias constantes de portarias, regulamentos, resoluções, ordens de serviços etc., que não são leis stricto sensu, mas são
produzidos à saciedade pelo Banco Central, pela Comissão de valores
mobiliários, pela receita Federal, enfim, pelo sisBaCen.
assim, a prática de ato de ofício, no exercício da função, “contra expressa
disposição de lei” é nula e, ainda, assume o caráter de fraudulenta se o ato tiver
sido dolosamente orientado, quando fosse possível e obrigatória a realização de
um ato válido e necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro
nacional. manzini orientava-se nesse sentido, destacando que “não é um ato de
ofício, mas sim um expediente caprichoso e fraudulento que impõe maior reprovação à conclusão contrária aos deveres de ofício”.4
o crime de prevaricação especial, enfatizando, somente se aperfeiçoa quando o funcionário público, no exercício de sua função, retarda ou omite ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, indevidamente, ou o pratica contra disposição expressa de lei. É necessário que qualquer das condutas incriminadas refira-se a “ato de ofício”, isto é, relativo às atribuições funcionais e territoriais regulares do funcionário público com atividade
vinculada ao sistema financeiro nacional. em outros termos, o retardamento ou
a omissão, indevidos, ou sua prática contra disposição legal expressa devem referir-se a “ato de ofício” da competência do funcionário prevaricador e relacionado ao sistema financeiro nacional. Com efeito, para a configuração do crime de
prevaricação especial, exige-se que o ato retardado ou omitido, indevidamente,
ou praticado contra expressa disposição de lei esteja compreendido nas específicas atribuições funcionais do servidor público prevaricador. se o ato não é da
competência do funcionário, poder-se-á identificar outro crime, mas, com certeza, não este. Quando determinado ato, por exemplo, pode ser realizado “por
qualquer do povo”, à evidência, não se trata de “ato de ofício”, sendo, portanto,
inidôneo para caracterizar o crime descrito no dispositivo sub examen.

5. tipo subjetivo: adequação típica
elemento subjetivo é o dolo, constituído pela vontade consciente de omitir
ou retardar, indevidamente, ato de ofício ou praticá-lo contra disposição expres-

4

vincenzo manzini. tratado de derecho penal, p. 372.

sa de lei. É indispensável que o agente tenha consciência de que o retardamento
ou a omissão do ato que compete realizar é indevido, ou seja, sem justificativa, ou,
então, que o pratica contra as disposições legais, isto é, que sua realização, nas circunstâncias, contraria as determinações do ordenamento jurídico. ademais, deve
o sujeito ativo ter consciência de que referido ato é necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional. por outro lado, é imprescindível, como
temos repetido, que o dolo abranja todos os elementos constitutivos do tipo penal,
sob pena de configurar-se o erro de tipo, que, por ausência de dolo (ou por dolo
defeituoso), afasta a tipicidade, salvo se se tratar de simulacro de erro.
não há, por fim, exigência de qualquer elemento subjetivo especial do
injusto, ao contrário da prevaricação prevista no art. 319 do Código penal, que
exige o especial fim de agir, qual seja “para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal”, isto é, há a necessidade de que o móvel da ação seja a satisfação desse
tipo de interesse ou sentimento. pode-se, em razão de sua estrutura tipológica,
classificar-se como uma espécie de sui generis de prevaricação, sem a exigência
de elemento subjetivo especial do injusto.

6. Consumação e tentativa
o crime de prevaricação especial consuma-se, nas modalidades omissivas,
com a omissão ou o retardamento de ato de ofício, sem justa causa, ou com a prática do ato de ofício contra disposição expressa de lei. nas duas primeiras hipóteses, como crime omissivo próprio que são, consumam-se no lugar e no momen to em que o ato de ofício devia ter sido realizado e não o foi, não havendo espaço, portanto, para a figura tentada. na terceira figura típica, o crime é comissivo
e consuma-se com a prática de ato de ofício, contrariando expressa disposição de
lei, independentemente de qualquer outro resultado.
na modalidade de praticar ato contra disposição expressa de lei, a despeito
da dificuldade de apurar, in concreto, quando está sendo executado o ato, é, teo ricamente, fragmentável, sendo possível, portanto, a tentativa, por tratar-se de
crime plurissubsistente.

7. Classificação doutrinária
trata-se de crime próprio (que exige qualidade ou condição especial do
sujeito, qual seja a de funcionário público vinculado ao sistema financeiro nacional); formal (que não exige resultado naturalístico para sua consumação); de
forma livre (que pode ser praticado por qualquer forma ou meio escolhido pelo
agente); omissivo (nas modalidades de omitir ou retardar, que resultam na abs tenção da conduta devida); comissivo (na modalidade de praticar, que implica a
realização de conduta ativa); instantâneo (cuja execução não se alonga no tempo,
não havendo demora entre a ação e o resultado); unissubjetivo (que pode ser pra-

ticado por um agente apenas, admitindo, logicamente, a possibilidade de concurso de pessoas); unissubsistente (praticado com um único ato, nas formas omissivas, não admitindo fracionamento); e plurissubsistente (crime que, em regra,
pode ser praticado com mais de um ato, na forma comissiva, admitindo, excepcionalmente, fracionamento em sua execução).

8. pena e ação penal
as penas cominadas, cumulativamente, são de reclusão, de um a quatro
anos, e multa. trata-se, como se constata, mais uma vez de punição exageradamente desproporcional, incompatível com a razoabilidade exigida pelo estado
democrático de direito. destaque-se que a mesma tipificação no penal Código
penal (art. 319) comina pena de detenção de três meses a um ano, cumulada com
a pena de multa. não há, rigorosamente, nada que justifique, em diplomas legais
distintos, a razoabilidade de tão absurda desproporção. a gravidade desse absurdo fica muito clara quando se constata que a pena mínima cominada na lei especial é igual à máxima cominada (um ano) ao mesmo crime de prevaricação pre vista no Código penal. a sanção aqui cominada é, portanto, quatro vezes maior
que a prevista no Código penal.
ação penal é pública incondicionada, como em todos os crimes definidos
nesta lei especial, devendo a autoridade competente agir de ofício, independentemente de qualquer manifestação da parte interessada.

Capítulo XXiv
responsabilidade penal e delação
premiada nos Crimes Contra o
sistema Financeiro nacional
sumário: 1. responsabilidade penal nos crimes contra o sistema financeiro. 2. delação premiada: favor legal e antiético.

art. 25. são penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e
os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores e
gerentes (vetado).
§ 1º. equiparam-se aos administradores de instituição financeira (vetado) o
interventor, o liquidante ou o síndico.
§ 2º. nos crimes previstos nesta lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria,
o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade
policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3
(dois terços).

1. responsabilidade penal nos crimes contra o sistema financeiro
o art. 25 da lei nº 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, regula a responsabilidade penal nos seguintes termos: “são penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de
instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado).”
seguindo nossa linha de pensamento, sustentamos que a previsão do art. 25
da lei nº 7.492/86 deve ser interpretada à luz da vigente Constituição Federal e
do Código penal em vigor. em outros termos, a responsabilidade penal dos controladores e administradores de instituição financeira será única e exclusivamente a responsabilidade subjetiva e não pelo simples fato de ostentarem a condição
de controlador ou administrador, como pode parecer à primeira vista. enten dimento contrário importará em reconhecer a responsabilidade penal objetiva,
vedada pelo texto constitucional e pelo moderno direito penal da culpabilidade.
mantém-se em plena vigência o dogma secular nulla poena sine culpa, consagrado na expressão de Feuerbach, tornando-se inadmissível a responsabilidade

objetiva. a culpabilidade jurídico-penal constitui-se dos seguintes elementos:
imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. a
imputabilidade é a capacidade de culpa, de cujos pressupostos biopsicológicos
somente a pessoa humana pode ser portadora. a consciência da ilicitude, ainda
que potencial, não é suscetível de ser possuída por um ente moral, como a pessoa jurídica, que não tem como motivar-se pela norma. seria paradoxal formarse um juízo de censura moral em razão do “comportamento” de uma instituição
financeira, por exemplo. ou, então, como se exigir conduta diversa ou mesmo a
liberdade de vontade de uma entidade que é dirigida por terceiros?
por isso, essa previsão do art. 25 da lei nº 7.492/86, ora sub examen, não se
afasta dos princípios fundamentais do direito penal da culpabilidade, em geral,
e do disposto no art. 12 do Código penal, em particular, que estabelece sua subsidiariedade a todas as leis extravagantes. Com efeito, a responsabilidade penal
dos controladores ou administradores será sempre possível, desde que devidamente individualizada e orientada subjetivamente, e não decorre do simples fato
de ocuparem a posição de controlador ou administrador, sem haverem tido qualquer participação pessoal na realização dos fatos “qualificados de delituosos”.
no Brasil, a obscura previsão do art. 225, § 3º, da Constituição Federal, relativamente ao meio ambiente, tem levado alguns penalistas a sustentar, equivocadamente, que a Carta magna consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica. no entanto, a responsabilidade penal ainda se encontra limitada à responsabilidade subjetiva e individual. nesse sentido manifesta-se rené ariel dotti,
afirmando que, “no sistema jurídico positivo brasileiro, a responsabilidade penal
é atribuída, exclusivamente, às pessoas físicas. os crimes ou delitos e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres humanos”.1 a conduta
(ação ou omissão), pedra angular da teoria Geral do Crime, é produto essencialmente do homem. a doutrina, quase à unanimidade, repudia a hipótese de a conduta ser atribuída à pessoa jurídica. no mesmo sentido também é o entendimento atual de muñoz Conde, para quem a capacidade de ação, de culpabilidade e de
pena exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da
pessoa individual, que não existe na pessoa jurídica, mero ente fictício ao qual o
direito atribui capacidade para outros fins distintos dos penais.2
para combater a tese de que a atual Constituição consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, trazemos à colação o disposto no seu art. 173, § 5º,
que, ao regular a ordem econômica e Financeira, dispõe: “a lei, sem prejuízo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a res -

1
2

rené ariel dotti. a incapacidade criminal da pessoa jurídica, revista Brasileira de Ciências Criminais, n.
11, 1995, p. 201.
Francisco muñoz Conde e mercedes García arán. derecho penal, 3. ed., valencia, 1996, p. 236.

4 “a ‘grande mídia’ incutiria na opinião pública a suficiência dessa satisfação básica aos seus anseios de Justiça. Xlv). com novo CGC. nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia em particular. v. p.. esgotaria a real atividade judiciária em mais uma comprovação da função simbólica do direito penal. enquanto as pessoas físicas. 159 do Código penal cuja redação estabelecia uma minorante (causa de diminuição de pena) em favor do coautor ou partícipe do crime 3 4 para aprofundar nosso entendimento sobre a irresponsabilidade penal da pessoa jurídica. verdadeiramente responsáveis. até mesmo a total isenção de pena). independentemente da diversidade de peculiaridades de cada ordenamento jurídico e dos fundamentos políticos que o justificam. em não sendo assim. 7º. 2ª) a Constituição não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade penal. 77. corremos o risco de ter de nos contentarmos com a pura penalização formal das pessoas jurídicas.072/90). 9. 4 a 21. aí sim deverão ser responsabilizados penalmente. a lei dos Crimes hediondos (lei nº 8.ponsabilidade desta. 2009.” (grifamos). pura cobertura formal. revista Brasileira de Ciências Criminais. raul Cervini. em algumas hipóteses. que. ninguém pode ignorar que por trás de uma pessoa jurídica sempre há uma pessoa física que utiliza aquela como simples “fachada”. condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza. atuando através de outras sociedades”. são paulo. 1995. ante a dificuldade probatória e operacional. introduziu um parágrafo (§ 4º) no art. como denuncia raúl Cervini. p. macrocriminalidad econômica – apuntes para una aproximación metodológica. Com efeito. delação premiada: favor legal e antiético delação premiada consiste na redução de pena (podendo chegar. para o delinquente que delatar seus comparsas. . certamente. ao contrário. quando se identificar e se puder individualizar quem são os autores físicos dos fatos praticados em nome de uma pessoa jurídica tidos como criminosos. uma nova pessoa jurídica. em outro endereço. em seu art. ver nosso tratado de direito penal. enfim. punir-se-ia a aparência formal e deixar-se-ia a realidade livremente operando encoberta em outra fantasia. pois. a responsabilidade penal continua a ser pessoal e individual (art. n. editora saraiva. ed. concedida pelo juiz na sentença final condenatória. com nova razão social etc. não são as de natureza penal. sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza. 2. desde que sejam satisfeitos os requisitos que a lei estabelece. dessa previsão podem-se tirar as seguintes conclusões: 1ª) a responsabilidade pessoal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade da pessoa jurídica. que. poderiam continuar tão impunes como sempre. 5º. 11.3 por isso. 2. trata-se de instituto importado de outros países.

da lei nº 8. num exemplo de funcionalidade. proliferou em nossa legislação esparsa.072/90. da lei nº 9. crimes de lavagem de dinheiro (art.613/98) e a lei de proteção a vítimas e testemunhas (art. parágrafo único). com essa retificação legislativa de 1996. § 5º. a lei nº 9. ou seja. facilitando a libertação do seqüestrado. por essa redação. 13 da lei nº 9. art. tornou-se desnecessário que o crime de extorsão tenha sido praticado por quadrilha ou bando (que exige a participação de. premiava-se o participante delator que traísse seu comparsa com a redução de um a dois terços da pena aplicada. assim. pelo menos. contrariando esse discurso. a libertação do sequestrado. 25. da lei nº 7. Chega a ser paradoxal que se insista numa propalada sofisticação da delinquência. crimes praticados por organização criminosa (art. 16.034/95). passou a integrar as leis de crimes contra o sistema financeiro (art. 1º. como se pode aceitar que só o crime seja organizado? Quem sabe o poder público. a partir dessa nova redação. Com efeito.137/90). terá sua pena reduzida de um a dois terços”. quatro pessoas). comece combatendo o crime desorganizado (que é a criminalidade de massa e impera nas grandes cidades. com redação determinada pela lei nº 9. virou moda falar em crime organizado. defendida pelas autoridades repressoras como grande instrumento de combate à criminalidade organizada. impune- . organização criminosa e outras expressões semelhantes para justificar a incompetência e a omissão dos detentores do poder nos últimos quase vinte anos. o último diploma legal referido tenha afastado exatamente a necessidade de qualquer envolvimento de possível organização criminosa. facilitando. era indispensável que a extorsão mediante sequestro tivesse sido cometida por quadrilha ou bando e que qualquer de seus integrantes. 8º. iniciou-se a proliferação da “traição bonificada”.269/96 ampliou as possibilidades da “traição premiada” ao conferir ao § 4º a seguinte redação: “se o crime é cometido em concurso. dessa forma. assim. que foi inaugurada no ordenamento jurídico brasileiro com a lei dos Crimes hediondos (lei nº 8. possibilitasse a libertação da vítima. e um deles tenha delatado o fato criminoso à autoridade. que é mais produto da omissão dos governantes ao longo dos anos do que propriamente alguma “organização” ou “sofisticação” operacional da delinquência massificada.080/95). 6º da lei nº 9. a eufemisticamente denominada delação premiada.de extorsão mediante sequestro praticado por quadrilha ou bando que denunciasse o crime à autoridade. § 2º. denunciando o fato à autoridade. crimes contra o sistema tributário (art. o fundamento invocado é a confessada falência do estado para combater a dita “crimi nalidade organizada”.492/86. atingindo níveis de vulgaridade. num país onde impera a improvisação e tudo é desorganizado. é suficiente que dois participantes. ainda que. parágrafo único. enfim. pelos menos. na verdade. o concorrente que o denunciar à autoridade. possibilitando a libertação do sequestrado. posteriormente. para que fosse reconhecida a configuração da cognominada “delação premiada”. pelo menos.807/99). sendo suficiente que haja concurso de pessoas. tenham concorrido para o crime.

nos estados unidos. estamos. devolvendo a segurança à coletividade brasileira. no entanto. em que o acusado tem o direito de mentir. de boa formação moral. na verdade. manipulando os parâmetros punitivos. não se pode admitir. sendo irrelevante que tenha sido por arrependimento. arriscada. desvirtua completamente o instituto da delação premiada. por si só. o fundamento ético legitimador do oferecimento de tal premiação? Convém destacar que. conforme nos têm demonstrado as alarmantes estatísticas diariamente. algo inocorrente no sistema brasileiro. ódio. não o fazendo. já que capitulou ante o que resolveu tachar de crime organizado ou organização criminosa. o legislador brasileiro possibilita premiar o “traidor”. organizada ou desorganizada. sem qualquer questionamento ético. isto é. Falando em peculiaridades diversas. no mínimo. apostando em comportamentos dessa natureza para atingir resultados que sua incompetência não lhe permite através de meios mais ortodoxos? Certamente não é nada edificante estimular seus súditos a mentir. pois. comete crime de perjúrio. alheio aos fundamentos do direito-dever de punir que o estado assumiu com a coletividade.mente). Com essa figura esdrúxula. um instituto adotado em nosso direito positivo. a despeito de todo esse questionamento ético que atormenta qualquer cidadão de bem. antiética e infiel do traidor-delator. como estimular a deslealdade e a traição entre parceiros. Como se tivesse descoberto uma poção mágica. com o qual deve ter tido. para obter determinada vantagem. conforme lhe assegura a Constituição Federal. que tem dificuldade até mesmo de transitar pelas ruas das capitais. para efeito da delação premiada. “dedure” seu parceiro. trair. lembramos que. exatamente como . sem que isso lhe acarrete qualquer prejuízo. seja de que natureza for. o legislador contemporâneo acena com a possibilidade de premiar o traidor – atenuando a sua responsabilidade criminal – desde que delate seu comparsa. o beneficiário da delação dirá qualquer coisa que interesse às autoridades represso ras na tentativa de beneficiar-se com sua mentirosa delação. via importação. facilitando o êxito da investigação das autoridades constituídas. Qual é. a despeito de violar os mais sagrados princípios ético-morais que orientam a formação tradicional da família cristã. vingança. seja ela massificada. a premiação de um delinquente que. uma relação de confiança para empreenderem alguma atividade. pelo menos combateria a criminalidade de massa. não se questiona a motivação do delator. delatar ou dedurar um companheiro movido exclusiva mente pela ânsia de obter alguma vantagem pessoal. pelo menos. oferece-lhe vantagem legal. afinal. a verdade é que a delação premiada passou a ser. que é a prática de algum tipo de delinquência. o acusado – como uma testemunha – “presta compromisso de dizer a ver dade” e. infidelidade ou apenas por uma avaliação calculista. des compromissado com a verdade e isento de qualquer prejuízo ao sacrificá-la. tentando falar da (i)moralidade e (in)justiça da postura assumida pelo estado nesse tipo de premiação. essa circunstân cia. está-se tornando intolerável a inoperância do estado no combate à criminalidade. venia concessa. será legítimo o estado lançar mão de meios antiéticos e imorais.

5 “a conduta do delator deve ser relevante do ponto de vista objetivo e voluntária. a legislação brasileira é omissa em disciplinar o modus operandi a ser observado na celebração desse “acordo processual”. causal e finalisticamente. deve ser endereçada à autoridade policial ou judicial (delegado de polícia ou Juiz de direito). bastando recordar. por outro lado. o texto legal é taxativo ao dizer que o denunciante “terá sua pena reduzida” de um a dois terços. são paulo. é indispensável a relação de causa e efeito: a libertação da vítima deve. de um lado. 4. apenas para ilustrar. ademais. ed. que foram interpelados e compromissados a delatar. em outros termos. enfim. 2000. 25 da lei nº 7. nas circunstâncias mais inóspitas possíveis. a simples vontade. 168 do Cp). que está vinculada à efetiva libertação da vítima. não condiciona a diminuição da pena à eficácia da “contribuição do delator”. a despeito dessa nossa antipatia para com o instituto. revista dos tribunais. Como destaca alberto silva Franco. ampla defesa e o devido processo legal. que este diploma legal. que acrescentou o § 4º no art. condicionar à eficácia da delação. ou seja. desde que o crime tenha sido cometido “em quadrilha ou em concurso de pessoas”. decorrer da contribuição efetiva do delator. deveria. se é que alguma delação pode ser considerada idônea. ainda que acompanhada da ação efetiva do delator. essa circunstância retira eventual idoneidade que sua delação possa ter. de notar-se. conduzam à libertação do seqüestrado”. é causa de obrigatória redução de pena (de um a dois terços). o órgão do ministério público. por exemplo.. pelo menos. a hipótese do doleiro da Cpi dos Correios e do ex-assessor do atual ministro palocci. seja eficaz no contexto em que se desenvolve o processo libertatório do ofendido. que. 253. Crimes hediondos. sem contraditório. 5 alberto silva Franco. com sua conduta de alcaguete. como ocorre. não pode ser o destinatário da questionada delação premiada.269/96. a delação premiada constante do § 2º do art. como também as próprias autoridades que a têm utilizado. no crime de extorsão mediante sequestro. é insuficiente para justificar a redução de pena. segundo está expresso no texto legal. que cabe ao delator o fornecimento de dados concretos que. já que está aí. necessariamente. a delação. . independentemente do resultado. é indispensável que a contribuição do delator. sob o enfoque subjetivo. a praxis tem desrecomendado não apenas o instituto da delação.492/86. por conseguinte.080/95. nessas infrações penais. p. estando excluído. isso significa. e o delator “através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida de um a dois terços”. acrescido pela lei nº 9.tem ocorrido na praxis forensis. sem lhes assegurar a presença e a orientação de um advogado. ao contrário de outros (lei nº 9. na realidade. na calada da noite e/ou no interior das prisões.

há voluntariedade. um dos critérios sugeridos. em síntese. a quantidade de crimes perpetrados. em outras palavras. por exemplo. especialmente. quando a decisão não é objeto de coação moral ou física. intenção ou desejo de abandonar o empreendimento criminoso. a redução da pena aplicada será tanto maior quanto mais relevante for a contribuição da delação para a comprovação da autoria e da participação do delatado: maior contribuição equivale à maior redução. moral ou mental. p. arrependimento. § 4º): há espontaneidade quando a ideia inicial parte do próprio sujeito. não basta que seja voluntária. é indispensável que seja espontânea. isto é. mas esse pode ser apenas um dos critérios a serem considerados. por exemplo. por sua vez. mas o critério mais importante. ou mesmo resultado de pedido da própria vítima. havendo outros mais relevantes. Crimes hediondos. . 168. desde que tenha sido espontânea. ao contrário da delação na hipótese de extorsão mediante sequestro. deve ser voluntária. mantendo-se uma autêntica proporcionalidade nessa relação de causa e efeito. a maior ou menor facilidade encontrada pela autoridade para libertar a vítima e. além da continuidade delitiva etc. inveja ou ódio – é irrelevante para efeito de fundamentar a delação premiada. representando. menor contribuição significará menor redução. mesmo que a ideia inicial tenha partido de outrem. e não como a praxis forensis nos tem demonstrado. sem sofrer qualquer tipo de pressão física. 6 alberto silva Franco. 2000. em que o texto legal silencia a respeito (art. a maior ou menor contribuição do delator para a libertação daquela. da decisão do delator – vingança. como da autoridade..6 é o maior ou menor tempo levado para a liberação do sequestrado. o móvel. a despeito da ausência de previsão legal. nos crimes financeiros.a delação premiada. 4. a definição do quantum a reduzir deve vincular-se a critério objetivo que permita justificar maior ou menor redução de pena dentro dos limites estabelecidos de um a dois terços. segundo silva Franco. por exigência do texto legal (§ 2º). nesse caso) a efetividade da contribuição trazida com a delação. ed. enfim. são paulo: revista dos tribunais. certamente. 251. deve-se considerar o período de tempo que referidos crimes vinham sendo praticados. produto da livre manifestação pessoal do delator. deveria ser (mas não é. sendo indiferentes as razões que o levam a essa decisão. como. mutatis mutandis.

de 31 de outubro de 2001 Juliano Breda .303. com as alterações promovidas pela lei 10.seGunda parte Crimes Contra o merCado de Capitais lei nº 6.385. de 7 de dezembro de 1986.

9. 7. o estado deve possuir uma economia estruturada. realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas. com o fim de obter vantagem indevida ou lucro. atraindo o capital interno e externo. uma exigência internacional. 1. e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. 6. então. proporcionando uma alternativa segura para o destino da poupança popular. Consumação e tentativa. 10. a premissa básica de qualquer mercado financeiro. de um a oito anos. art. pena e ação penal. 4. 3.Capítulo XXv manipulação do mercado de Capitais sumário: 1. Competência. com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores. assenta-se em uma estruturação capaz de assegurar oportu nidades justas. para cumprir de modo adequado as suas funções. tipo subjetivo: adequação típica. 8. Classificação doutrinária. ou causar dano a terceiros: pena – reclusão. tipo objetivo: adequação típica. 27-C. para si ou para outrem. Concurso de manipulações do mercado. 2. Bem jurídico tutelado. as constantes exigências de segurança e transparência nas negociações e regras do sistema financeiro buscam igualar as oportunidades do mercado aos investidores. de mercadorias e de futuros. a criação de mecanismos de segurança e transparência do sistema financeiro. claras e seguras de ganhos ou perdas do capital investido. mais do que uma vontade do legislador ou discricionariedade do administrador. a natureza transnacional do investimento e das operações financeiras fez surgir uma demanda por maior fiscalização e criação de regras de segurança e lealdade nos sistemas financeiros nacionais. sujeitos ativo e passivo do crime. atualmente. há um . 5. Considerações preliminares. com um sistema financeiro regulado de maneira transparente. reduzindo as desigualdades entre os participantes de uma negociação. no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado. Considerações preliminares modernamente. tornou-se.

suportados por quase toda comunidade financeira internacional. de 4 de novembro. no plano nacional. também no caso “enron”. paragrapho unico.150. quando foram criados os crimes contra a economia popular. por intermédio do decreto-lei nº 869.” em 1938. e quaesquer fraudes praticadas no decurso do anno. de outro lado.complexo normativo capaz de fornecer aos investidores posições equânimes na realização de uma operação financeira. de plano. nas disposições do artigo 340 do Código penal. e constantes dos livros e papeis sujeitos ao seu exame. maior será a necessidade de regulamentação das operações. gerando um prejuízo da ordem de us$ 3 bilhões de dólares aos consumidores. interessantes discussões nas categorias do conflito aparente de normas e da lei penal no tempo. Cristóvão dos santos. por conta dellas. 4º os administradores que em garantia de creditos sociaes acceita rem penhor de acções da propria companhia. 340. incorrerão nas penas de prisão cellular por um a quatro annos e multa de 100$ a 500$000: 1º os administradores de sociedades ou companhias anonymas que. comprarem e venderem acções das mesmas sociedades ou companhias. a manipulação do mercado produziu prejuízos gigantescos. Joseph stiglitz1 explica que a crise do mercado energético na Califórnia foi resultado da manipulação do mercado de capitais. quanto maior a liberdade de acesso ao mercado de capitais e a multiplicidade de valores mobiliários oferecidos ao investidor. com a concomitante intervenção do estado criando ilícitos e sanções administrativas e. trad. em determinadas hipóteses. que definia os crimes contra a economia popular. requisitando-se o auxílio extraordinário das normas penais. sylvia maria s. subsumindo-se a certos tipos de delito da lei dos Crimes contra o sistema Financeiro. É importante mencionar que parte dessa matéria já estava penalmente tipificada desde o ano de 1832. e posteriormente no Código penal de 1890. 2003. com a redação original: “art. José Francisco de lima Gonçalves. 2º os administradores ou gerentes que distribuirem dividendos não devidos. a importância e a atualidade do tema são inquestionáveis. p. a conduta de manipular o mercado de capitais adquire extrema relevância perante o direito penal. dantes mendes aldrighi. roberto mazzer neto. de 18 de novembro de 1938. salva a faculdade de as amortizar na fórma permit tida por lei. sua guarda e seu emprego. são paulo: Companhia das letras. o que provoca. 3º os administradores que por qualquer artificio promoverem falsas cota ções das acções. o tipo penal da 1 os exuberantes anos 90: uma nova interpretação da década mais próspera da história. os riscos de ganho ou perda do capital investido devem ser igualmente compartilhados por todos. necessidade de regulamentação significa proteger a lisura das operações. 255 e ss. . pela lei nº 3. serão considerados cumplices os fiscaes que deixarem de denunciar nos seus relatorios annuaes a distribuição de dividendos não devidos. nesse campo.

provocar a alta ou baixa de preços. relatórios. gerentes e fiscais. caixas de pecúlio. levando-as à falência ou à insolvência. o gerente ou fiscal que promove. por qualquer artifício. cooperativas. se o fato não constitui crime contra a economia popular. em primeiro lugar. parecer. 2º. incorrerão na pena de prisão celular por um a quatro anos: 1º. se o fato não constitui crime contra a economia popular: i – o diretor. observado o disposto no art.2 nelson hungria. rateios ou bonificações. registros. o geren te ou o fiscal de sociedade por ações. duas leis trataram a matéria. em prospecto. falsas cotações das ações ou de outros títulos pertencentes à sociedade. que. 2º são crimes dessa natureza: vi. sociedades de economia coletiva. em que o capital seja fracionado em ações ou quotas de valor nominativo igual ou inferior a 1:000$000.manipulação do preço de ações era assim redigido: “art. como garantia de crédito social. que. no todo ou em parte. falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade. caixas mútuas. pareceres. percentagens. fato a elas relativo. pareceres e outras informações devidas a sócios de sociedades civis ou comerciais. de 18 de novembro de 1938. pena: prisão celular de 2 a 10 anos e multa de 10:000$000 a 50:000$000. sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas de imóveis a prestações. ii – o diretor. pensão e aposentadoria. ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados. 869. iX. de beneficência. v – o diretor ou o gerente que. ações por ela emitidas. fatos a elas relativos. ao comentar este crime. dividendos. fazendo. em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia. relatórios. gerir fraudulentamente ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários. caixas construtoras. regulamentando o tema da seguinte forma: “art. em prospectos. traça seus 2 “Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações art 177. lançamentos. aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade. 168. por conta da sociedade. iii – o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa. gerentes e fiscais que promoverem. ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: pena – reclusão. em proveito próprio ou de terceiro. contemplava a manipulação do mercado em seu art. iv – o diretor ou o gerente que compra ou vende. valores ou salários por meio de notícias falsas. socorros ou empréstimos. § 1º incorrem na mesma pena. do mesmo ano. no todo ou em parte. 2º. salvo quando a lei o permite. operações fictícias ou qualquer ouro artifício. ou oculta fraudulentamente. de 1 (um) a 4 (quatro) anos. caixas econômicas. ou de desfalcar ou desviar fundos de reserva ou reservas técnicas.” o Código penal vigente. diretores. 177. e multa. faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade. títulos públicos. relatório. ou de capitalização. promover a fundação de sociedade por ações. com o fim de sonegar lucros. do decreto-lei n. X. por qualquer artifício. sociedades de seguros. com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas.” em 1940. iX e X. vi – o diretor . caixas raiffeisen. dos bens ou haveres sociais. sem prévia autorização da assembléia geral. balanços ou comunicações ao público ou à assembléia. fraudar de qualquer modo escriturações. afirmação falsa sobre a constituição da sociedade. pecúlios ou pensões vitalícias. ns. a lei de sociedade por ações. balanço ou comunicação – ao público ou a assembléia. os diretores. fizerem afirmações falsas sobre a constituição ou as condições econômicas da sociedade ou fraudulentamente ocultarem. os fundadores.

rio de Janeiro.5 tal conduta nunca foi efetivamente punida no país. a lei nº 1. caixas econômicas. p. para forçar a baixa de sua cotação (facilitando a compra deles pela própria sociedade. 10. v. iX – o representante da sociedade anônima estrangeira. tratado de direito penal econômico: direito penal das sociedades anônimas. conhecida lei dos Crimes contra a economia popular. pedrazzi. promovendo a falsa cotação. na forma desta lei. vii – o diretor. são paulo: editora revista dos tribunais. relatórios. ou conluiado com acionista. art 3º são também crimes dessa natureza: vi) provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias. pareceres e outras informações devidas a sócios de sociedades civis ou comer ciais. § 2º incorre na pena de detenção. com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas. que pratica os atos mencionados nos ns. legislação penal especial. socorros ou empréstimos. dividendos. Cesare e Costa Júnior. 288. caixas mútuas. principalmente em função da especialização dos 3 4 5 ou o gerente que na falta de balanço. 1. valores ou salários por meio de notícias falsas. caixas construtoras. pecúlios ou pensões vitalícias. ou de capitalização. lança mentos registros. e multa..521 de 1951. ao contrário. a fim de obter vantagem para si ou para outrem. ed. viii – o liquidante. repetiu essa disposição. manoel pedro. Cotação falsa é a que não corresponde ao valor regular do mercado.”3 heleno Fragoso também analisou este tipo penal. v. “art 1º serão punidos. com ou sem interposição de pessoa). 1973. Forense.000. nos últimos anos. iX) gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários. 1972. p.”4 posteriormente. o gerente ou o fiscal que.” Comentários ao Código penal. i. caixas de pecúlio.] a ação incriminada consiste em promover através de qualquer artifício a cotação falsa das ações ou de outros títulos da sociedade. de seis meses a dois anos. 1988. sociedades de seguros.” sobre a evolução legislativa desta matéria. ou. paulo José. pois somente em relação a estes pode haver cotação falsa ou correta. rio de Janeiro: Forense. sociedades de economia coletiva.contornos principais: “não importa que o fim do agente. principalmente pela dificuldade de detectar essa sutil forma de manipulação. 523 e 524. o acionista que. esta lei regulará o seu julgamento. pensão e aposentadoria. tratase da criação de mercados fictícios para o encarecimento dos títulos da sociedade (e conseqüentemente granejo de lucros artificiais). p. ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados.00 com o fim de sonegar lucros. . 234. X) fraudar de qualquer modo escriturações. por interposta pessoa. autorizada a funcionar no país. em desacordo com este. ou mediante balanço falso. i e ii. operações fictícias ou qualquer outro artifício. 2. são paulo: editora revista dos tribunais. nos casos dos ns. iv. em que o capital seja fracionado em ações ou quotas de valor nominativo igual ou inferior a Cr$ 1. ii. rateios ou bonificações. pena – detenção de dois anos a dez anos e multa de vinte mil a cem mil cruzeiros. ou dá falsa informação ao Governo. atraindo capitais e induzindo em erro os que fazem transações com a sociedade. levando-as à falência ou a insolvência. o crime somente pode ser praticado em relação a empresas cujos títulos têm cotação regular no mercado. percentagens. 1958. oferecendo as seguintes contribuições: “a falsa cotação das ações de qualquer companhia dará indicação errônea sobre a sua situação econômica. ed. seja no sentido da alta ou baixa. p. títulos públicos. iii. cooperativas. distribui lucros ou dividendos fictícios. os crimes e as contravenções contra a economia popular. ou de desfalcar ou desviar fundos de reserva ou reservas técnicas. negocia o voto nas deliberações de assembléia geral. v e vii. determinado pela oferta e a procura. caixas raiffeisen. [. 24 e ss.. também em pimentel. a lei protege tanto o interesse dos intraneis quanto o dos extraneis. de beneficência. sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas de imóveis a prestações. consegue a aprovação de conta ou parecer. ou que seja alcançada dentro ou fora da Bolsa. lições de direito penal. vii.

Bem jurídico tutelado são esses. cuidando apenas de algumas hipóteses. a partir da entrada em vigor da lei nº 10. p. buscando-se a alteração de seu regular funcionamento com o fim de lucro ou de causar danos a terceiros. são paulo.”6 6 a nova lei das s. modesto Carvalhosa e nelson eizirik apontam o bem jurídico tutelado: “o bem juridicamente protegido pela ameaça penal. praticamente todos os países da Comunidade europeia possuem tipos penais semelhantes ao art.a. regularidade na formação dos preços dos valores mobiliários e igualdade de oportunidade para o ingresso e a atuação no mercado. É de se destacar.492/86. 2. é genericamente.303/01 criou provavelmente um dos tipos de maior complexidade no direito penal brasileiro. obedece à regulamentação mais recente. no entanto. de capitais e cambial. . o da estabilidade do mercado de capitais. refletindo todas as informações disponíveis sobre tais ativos e sobre as companhias emissoras. por intermédio da lei nº 10. ao exigir para além do dolo.303/01.385/76. basicamente.303/01. disciplinando penalmente os mercados financeiros. no art.492/86. “C”. bastante conhecido no direito comparado como market abuse. 27-C. embora o tipo subjetivo contenha um dolo de resultado. segregando parte da proteção ao mercado de capitais de sua legislação geral. a lei nº 7. trata-se do crime de manipulação do mercado de capitais. além dos estados unidos. o crime se consuma independentemente da superveniência de qualquer evento. 27-C. evitando a sua alteração artificial. a lei nº 10. os preços dos valores mobiliários no mercado – ou sua cotação – devem ser for mulados pelo livre jogo da oferta e procura. de outro lado. a lei nº 7.492/86. “F” não revogam quaisquer dispositivos da lei nº 7. como veremos.492/86 estabeleceu os tipos penais de tutela de todo sistema financeiro nacional. o legislador.órgãos de controle e devido à imensa repercussão das fraudes corporativas. criou uma área de tutela específica. mas deixou de criar especificamente o crime de manipulação. a manipulação do mercado ganha importância. especial em relação ao sistema financeiro e à lei nº 7. visa a norma a proteger o processo de formação de preços dos valores mobiliários no mercado. tipificou também várias hipóteses de fraude ou simulação no mercado de capitais. “d”. toda e qualquer fraude ou falsidade no âmbito do mercado de capitais. mais especificamente. 533-534. que deu nova redação à lei nº 6. que regulamentou genericamente o sistema financeiro nacional. 2002. que os tipos penais do artigo 27. três especiais fins de agir (dois concomitantes). saraiva. que não contempla unicamente o mercado de capitais. os interesses protegidos pela norma: transparência.

no sentido de se evitar a profusão de operações simuladas ou manobras fraudulentas com o fim específico de alterar o regular fluxo dos fatores condicionantes da livre formação dos preços dos valores mobiliários. a proteção tem como função garantir a confiança dos participantes..8 eis que suas ações passam a ter um preço de mercado irreal. Qualquer desequilíbrio.492/86 e pelo crime de manipulação do mercado de capitais. caput. definidos os interesses submetidos à tutela do crime de manipulação do mercado.] o mercado de títulos representa setor delicado do sistema econômico nacional. de forma correta. aqui. em comentário versando sobre os tipos penais antigos. Quanto à objetividade jurídica do art. a lei penal tutela o mecanismo da formação dos preços no mercado de títulos. essas regras. cit. de origem artificiosa. Faz-se. é necessária a distinção específica do bem jurídico tutelado pelos tipos penais da lei nº 7. [. mantendo a expectativa de que as operações e os investimentos serão realizados no âmbito de um mercado informado pela integridade e transparência. de interferências indevidas e de perturbações outras. corre o risco de exacerbar-se provocando conseqüências perturbadoras de amplo raio. 239 e 240.. a hipótese pode ocorrer. Cesare pedrazzi e paulo José da Costa Júnior discorrem: “ao reprimir as manobras artificiosas que alteram o jogo normal da oferta e da procura. e 6º. obviamente. suas cotações representam índice dos mais sensíveis e sugestivos da evolução conjuntural. especificando as antigas tipificações da matéria. que a manipulação no preço das cotações pode atingir a própria sociedade. que constitui a vítima atingida pelas especulações mais desabusadas. 4º. de forma que a objetividade jurídica agora foi tutelada de maneira mais ampla e sob diferente aspecto.. como ainda toda a economia nacional. p. Beneficiário da tutela penal é. antes de tudo.a tutela é dirigida à manutenção da integridade do mercado. verdadeiros princípios irrenunciáveis de um mercado financeiro de credibilidade. de outro lado. o delito de ges- 7 8 op. . esforçando-se por assegurar ao mercado de títulos regular funcionamento. o público em geral.”7 os autores sustentam também. a norma penal não tutela somente o público dos investidores e dos aplicadores de pequenas poupanças. nas situações em que a manipulação não for produzida por vonta de própria de seus administradores. passaram agora a ter dignidade penal com um tratamento mais acurado. a proteção tem um fim mediato de proteger o patrimônio dos participantes envolvidos nas operações financeiras com valores mobiliários. isso porque o crime ocorre mesmo na hipótese de intangibilidade do patrimônio alheio. apenas a ressalva de que o termo ‘especulação’ não deve ser usado como sinônimo de manipulação. são basicamente dois delitos da lei dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional relacionados com a conduta de manipulação do mercado de capitais: artigos 4º. daí se segue que.

segundo José Carlos tórtima: “mais uma vez figura em primeiro plano. pronuncia-se rodolfo tigre maia: “pretende-se. protegem-se. 6º da lei nº 7. em relação ao bem jurídico tutelado. 30. capaz de modificar as condições de formação dos preços.. já escrevemos: “a tutela. o perigo exigido. investido - 9 10 Gestão Fraudulenta de instituição Financeira e dispositivos processuais da lei 7.] o crime de gestão fraudulenta. através de severa ameaça penal. a potencialidade do perigo deve ser comprovada.492. ou como no código de valores mobiliários português. isso não significa deixar de demonstrar que a conduta seja apta a produzir o perigo ao sistema financeiro. rio de Janeiro: renovar. ainda. não a sua ocorrência concreta. é da credibilidade das operações financeiras. excluem-se as fraudes irrelevantes ao mercado ou insignificantes. primeiramente. tal como tipificado na lei 7. causadas pela cupidez ou irresponsabilidade de seus gestores. em segundo plano. a estabilidade e a higidez do sistema Financeiro nacional.”9 a tutela é dirigida fundamentalmente à proteção das condições básicas de funcionamento do sistema financeiro. procura-se estimular o investimento por meio de um mercado de relações leais.tão fraudulenta de instituição financeira. ed. controlado por um complexo normativo que procura inibir as práticas fraudulentas mediante severa sanção penal. resguardar a confiança inerente às relações jurídicas e negociais existentes entre os agentes em atuação no sistema financeiro – sócios das instituições financeiras. secundariamente. os investidores e o próprio mercado financeiro das funestas conseqüências de possíveis quebras de instituições. transparência e confiança entre seus participantes. portanto. indispensável à eficiente execução da política econômica do governo. que necessita de absoluta confiança dos investidores para o seu regular desenvolvimento.492/86.. um sistema financeiro sem credibilidade seria o caminho certo para a ruína econômica do estado. ‘criar condições artificiais de demanda. da segurança e da credibilidade do mercado financeiro e de capitais. o art. p.. p. a ação incriminada deve ser potencialmente capaz de criar nas instituições ou nos investidores uma desconfiança da austeridade. portanto.492/86 busca garantir um mercado dota do de lealdade. ou. [. através da norma penal incriminadora.. deve ser considerado como de perigo abstrato. . 2002. as condições normais da oferta ou da procura de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros’. como bem jurídico tutelado pela norma. ‘uma alteração artificial do regular funcionamento do mercado. [.] nesse caso. dirige-se imediatamente ao sistema financeiro e. à instituição ou ao investidor. aos investidores ou à economia popular. 2. principalmente pela inexistência de descrição do perigo a ser criado. intermediá rios ou investidores. 2002. como exige a instrução 08/79 da Cvm. 55 e ss. da instituição perante os investidores e o mercado e do mercado em relação aos investidores. Crimes contra o sistema financeiro nacional. oferta ou preço de valores mobiliários’. rio de Janeiro: lumen Juris. assim.”10 por outro lado.

são paulo: malheiros. p. aqui. sempre foi compreendida como crime próprio. como se pode perceber pela lição de José Carlos tórtima: “tratam o art. 41 – grifo nosso. entendeu o legislador ser necessária a criação de tipos penais específicos a tutelar o mercado de capitais. a probidade e a confiança’’12 das operações praticadas no âmbito do sistema financeiro. com a do mero gerente de contas. pois somente pessoas que detenham uma particular condição podem ser sujeitos ativos dos mesmos. talvez o intérprete procure estabelecer uma inevitável comparação com a lei nº 7. inclusive. a doutrina é unânime neste sentido. 2002. 70. simplesmente uma maior especialização dos interesses tutelados pelo novo delito de manipulação do mercado de capitais em comparação com os crimes da lei nº 7.492/86. que guarda íntima relação com a manipulação do mercado. a do administrador ou controlador da instituição financeira. com tal delito.res e os órgãos públicos que atuam na fiscalização do mercado – e. a proteção genérica exercida pela lei dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional não mais conferia o devido amparo às exigências de lealdade. 1996. são paulo: saraiva. em princípio..] ora. portanto. como discorre com habitual precisão nilo Batista: “o gerente administrador de que se trata. ou acerca de sua situação financeira.”13 a doutrina. por exemplo. sujeitos ativo e passivo do crime o crime de manipulação do mercado de capitais. no caso. p. o legislador procura assegurar “a lisura. por exemplo. 87. 3. p. Crimes do Colarinho Branco. é o ‘gerente sócio ou sócio-gerente’. protegê-los contra prejuízos potenciais. e não o gerente administrador. quem ousaria sustentar. 27-C. a conduta. é comum. afir ma que o núcleo típico ‘gerir’ indica conduta incompatível. não o gerente preposto que executa pautas administrativas sobre as quais nada decidiu [. rio de Janeiro: lumen Juris. existe. pois não exige qualquer qualidade especial do sujeito ativo. esta condição é. 2000.. ou seja. Crimes contra o sistema Financeiro nacional. . de gestão fraudulenta de instituição financeira.492/86. sócio ao qual 11 12 13 dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional.”11 paulo José da Costa Júnior sustenta que. este último também encontrável nas sociedades de responsabilidade limitada. secundariamente. 4º e seu parágrafo único dos chamados crimes próprios. decorrentes da omissão ou prestação falsa de informações pertinentes a operações financeiras da instituição. que expressamente prevê os agentes com potencial domínio do fato sobre as operações financeiras. pode ser praticado por qualquer pessoa. tal como definido pelo art. após aprofundar seu exame que o ‘gerente’ referido na lei é o gerente preposto que executa as linhas administrativas no restrito âmbito de uma filial. transparência e credibilidade que devem nortear a realização das operações financeiras.

com repercussão apenas em uma das agências da instituição bancária. 3. a jurisprudência entende que há necessidade do sujeito ativo possuir especiais qualidades. da lei nº 7. da lei nº 7. que é norma especial. 3. 1. 14 15 16 o conceito jurídico-penal de gerente na lei nº 7. haBeas Corpus.492/86. eis que na lei nº 7. CompetÊnCia da Justiça estadual.”15 da mesma forma. p. mas pela interferência nociva que tem no sistema financeiro. 1) os crimes por ora atribuídos ao paciente. para ser sujeito ativo do crime previsto no artigo 4º. notas distintivas do crime de gestão fraudulenta. ordem parCialmente ConCedida. quando a conduta do agente não ameaça esses bens.492/86. poder de gestão e de mando sobre a instituição financeira. ano 3. dotado de limitados poderes de decisão. o que leva à competência da Justiça estadual.492/86 unicamente pode ser quem detém função de comando. suprema Corte. de 16/6/86. a lei 7. proCedimento investiGatório.16 toda a matéria é construída a partir do art. 5) ordem parcialmente concedida. sujeito ativo (autor) do crime previsto no art. p. o delito previsto no artigo 19. preCedentes do superior triBunal de Justiça. p. Fraude na ConCessão de emprÉstimo pessoal. porto alegre: sérgio antonio Fabris editor. “proCessual penal. não há que se falar em crime contra o sistema Financeiro nacional. a competência é da Justiça estadual. não influi nos destinos da companhia. sem anulação dos atos praticados. como cometidos contra o sistema Financeiro nacional. a justificar a instauração do procedimento administrativo criminal. in temas de direito penal econômico. porque. na verdade. 1990. não podem ser considerados. que.”14 luiz Flávio Gomes tem a mesma opinião: “em síntese. sem repercussão no campo penal. 97) . conforme precedente da col. para declarar a competência da Justiça estadual. em princípio. apelação a que se dá provimento. que.eleição ou convenção outorga reais poderes para dirigir a empresa? também da perspectiva formalista. in: Fascículos de Ciências penais. 2) por outro lado. Juiz osmar toGnolo dJ 30/09/1999.492/86 – oCorrÊnCia – emprÉstimos ConCeidos por Gerente Com limitados poderes de Gestão – atipiCidade de Conduta. 4) logo. que poderão ser perfeitamente ratificados no Juízo competente. 2000. para ser responsabilizado penalmente. Crimes Contra o sistema FinanCeiro naCional não CaraCterizados. inadmissível. mesmo que deles tenha ocorrido prejuízo. 110) “penal – Crime Contra o sistema FinanCeiro naCional – Gestão temerÁria de instituição FinanCeira – parÁGra Fo úniCo do art. mesmo que seja gerente de agência. são paulo: editora revista dos tribunais.” (trF 1ª região – hC 01000110108-mt – rel.492. n. eis que o procedimento administrativo criminal encontra-se em fase de investigação. é o bem juridicamente tutelado pela Constituição Federal e pela lei nº 7. a concessão de empréstimos sem a necessária cautela ou em desacordo com as normas internas da instituição. a gestão temerária é punida não pelo risco que representa para a própria instituição. da lei 7. refere-se a financiamento. são meros delitos patrimoniais. de controle ou de direção da instituição financeira. em princípio. e portanto. que não se confunde com empréstimo. 364. 1.492/86. pelo que o bem jurídico tutelado de imediato não é instituição em si. 192 da Constituição Federal. exceto quando afetarem a normalidade do mercado financeiro e que tenham eles agido com dolo. nas razões do ministério público. mas o conjunto de instituições financeiras cuja função é “promover o desenvolvimento equilibrado do país e servir aos interesses da coletividade”. 33 e ss. roberto podval. em princípio. verdadeiramente. não pratica o crime de gestão temerária de instituição financeira o gerente de agência bancária que. 3) por sua vez. 4º da lei 7. conforme previsão do art. 4º. 2. o bem jurídico tutelado é o sistema financeiro e a ordem econômica. assim sendo. 4. p.492/86. v. situa-se no campo da falta trabalhista. Gerente de aGÊnCia BanCÁria. eis que não basta ser simples empregado (bancário).” (trF 1ª região aCr 01000145605/dF – rel. desemBarGador Federal plauto riBeiro – dJ 21/06/2002. é a hipótese dos autos: concessão de pequenos emprés timos – crédito pessoal. emparelhar o gerente de uma agência bancária ao diretor do banco é apenas deixar-se trair pela polissemia da expressão. org. ainda. o poder de gestão do gerente sobre a instituição financeira deverá restar demonstrado. não se enquadrando na figura penal a má condução dos negócios da instituição ou a inoperância ou incompetência de seus administradores. o agente tem que ter.492/86 define crimes contra o sistema Financeiro nacional.

1º equiparam-se aos administradores de instituição financeira (vetado) o interventor. a regra dos crimes contra o sistema financeiro é a existência de delitos próprios. o fato incriminado. cit. nos termos desta lei. portando. é o estado. a esse respeito.. o estado geralmente é o titular do bem jurídico atingido. lições de direito penal. p. pois. É quem pratica o núcleo do tipo objetivo. então. op. basicamente. é comum quanto ao sujeito ativo. a credibilidade. titular do interesse consistente na manutenção do regular funcionamento do mercado de valores mobiliários. É claro que.25 da lei dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional. no crime de manipulação do mercado. p. esse interesse é exercido pela atividade de regulamentação e supervisão da Cvm. independa deste resultado. lesando o seu patrimônio. como já se afirmou. Carvalhosa e eizirik concluem da mesma maneira: “o sujeito passivo. o controlador e os administradores de instituição financeira. as condições subjetivas exigidas para a configuração do delito. não é permitido ao intérprete criar elementos não previstos no tipo penal para o fim de restringir os seus destinatários. o ofendido imediato. o crime é classificado. 25 da lei 7. crimes que exigem uma especial qualidade do agente. admite-se da mesma forma.. secundariamente. este artigo. detentora do dever de zelar pelo funcionamento lícito do mercado de capitais. 541. podem ser sujeitos passivos os indivíduos lesados com o crime de manipulação. exigindo-se o domínio do fato por. gerentes (vetado). ainda que a consumação. assim considerados os diretores. cit. op. tendo em vista a possibilidade de comissão pelo sujeito ativo.18 nos crimes em que se tutelam interesses coletivos. o liquidante ou o síndico’. .17 no caso do crime de manipulação do mercado de capitais. 10. portanto. 338. em próprio ou comum.”19 17 18 19 Já tivemos a oportunidade de tratar o tema: “aquele que tem o comando do desenvolvimento da ação punível é denominado sujeito ativo do crime. é o estado. 62 e 63).492/86: ‘são penalmente responsáveis. rio de Janeiro: Forense. heleno Fragoso afirmava que “sujeito passivo é o titular do bem jurídico tutelado com a incriminação de determinado fato”. p. entretanto. uma das pessoas elencadas no art. há a possibilidade de o particular (investidor) também ser vítima da ação criminosa. como se viu. como estamos também diante de operações praticadas no sistema financeiro nacional pelos intermediários legitimamente autorizados a operar. no mínimo. 29 do Cp. a tendência seria de interpretar o crime de acordo com o art. 1988. a possibilidade do concurso de pessoas na realização do crime.. de acordo com o disposto no art. a transparência e a regularidade do funcionamento do mercado de capitais são interesses que transcendem a mera expectativa dos agentes financeiros envolvidos. o crime. como o próprio tipo prevê a possibilidade de prejuízo alheio. embora existam alguns tipos penais comuns. em primeiro lugar. a gestão fraudulenta é eminentemente um delito próprio. a ocorrência do evento ou da conduta descritos tipicamente depende de sua ação. o tipo penal não faz menção ao poder de gestão ou administração em instituição financeira ou sociedade com ações negociadas no mercado de capitais e também não exige a qualidade de investidor. positiva ou omissiva. também.492. ou seja. estabelece os sujeitos ativos dos crimes descritos na lei. 25 da lei nº 7. ed. autarquia federal.” (Gestão fraudulenta.

alejandro. sloKar. deixando passar as de menor conteúdo. dada por um lado a natureza supra-individual dos bens jurídicos protegidos e.. ou até mesmo entidades como as bolsas de valores. em uma leitura inversa. em primeiro plano. na maior parte das vezes. Constitui este um campo fértil de delitos de perigo abstracto. 2003. no entanto. a proliferação dos tipos penais de perigo abs trato no domínio do direito penal econômico é captada por Figueiredo dias. ao nível do facto que se depararão mais numerosas especialidades dos tipos-incriminadores no direito penal secundá rio. 4. por meio do qual sejam afetados bem jurídicos de uma pessoa em desproporção grosseira com a lesão que ela causou. 230-231. delitos de perigo abstrato. aliás.”20 nos crimes de perigo abstrato. p. impõe a vontade do estado perante a coletividade. dirigida à conduta que não provocou qualquer lesão ou mesmo perigo ao interesse supostamente protegido pela norma. além do próprio estado. o legislador criminaliza uma conduta inde pendente da lesão que. raúl. Batista. [. nilo. direito penal Brasileiro. tipo objetivo: adequação típica É preciso. em detrimento de tipos penais de lesão ou de perigo concreto. . dependendo do caso. ela possa produzir. por outro lado. e. a utilização dessa categoria de tipos penais agrava o problema da proporcionalidade do direito penal. o legislador tem criado no campo do direito penal econômico. que assim trata do tema: “É. o prejuízo decorrente da manipulação geralmente atinge. essa tendência acaba estruturando a regulamentação penal em crimes de “infração de dever”. a vontade do legislador de criar para eles um ‘campo de protecção antecipada’. poderão ser consideradas como sujeitos passivos do crime de manipulação do mercado. alaGia. o que ele não pode é admitir que a essa natureza irracional do poder punitivo se agregue um dado de máxima irracionalidade. nos crimes de perigo abstrato. neste tipo de crime. merece lembrar que as empresas atingidas com a manipulação das cotações de suas ações. meramente.. a punição é. alejandro. basicamente. na prática.] os delitos de perigo abstrato são dogmaticamente aceitáveis – e jurídico-constitucionalmente inobjectáveis – se e na medida em que for neles 20 zaFFaroni. tratar da natureza da proteção exercida sobre o mercado financeiro. como bem sintetizam zaffaroni.além do investidor. nilo Batista e outros: “simplesmente se afirma que o direito penal deve escolher entre irracionalidades. deslocando o eixo central do direito penal como limitador do poder punitivo para um conjunto de normas que. rio de Janeiro: revan. um grande número de investidores e companhias.

o induzimento em erro.]”21 some-se a isso a realidade do direito penal econômico. roberto podval. ao engano provocado pelo agente “deve corresponder o erro do lesado que conduza à disposição patrimonial”. percebe-se uma antecipação do momento de proibição a um estágio claro de preparação da conduta. a verificação do prejuízo.respeitado o princípio da determinabilidade do tipo e afastada qualquer presunção de culpa [. por sua vez. 51. inexistindo o erro prévio da vítima. para a configuração da tentativa. não. a criação do crime como de perigo abs trato produz essa distorção insuperável ao intérprete. mesmo que. a conjugar elementos imprevisíveis. p. que se consuma independentemente de lucro ou prejuízo ao investidor. exige-se. exigindo-se. o “prejuízo” referese à credibilidade. ardil ou qualquer outro meio fraudulento. remeterá o aplicador do direito a discussões probabilísticas. o induzimento em erro já configura o crime..22 noutras palavras. como a eventual criação de uma demanda artificial. quando a finalidade de alteração ou criação de uma realidade artificial não fosse obtida. “deve preexistir à obtenção da vantagem ilícita”. nasce uma das principais premissas do delito. . mas somente que as operações tenham essa aptidão. não se exige que os investidores sejam induzidos em erro. pode-se sustentar que a tipificação procura mera - 21 22 para uma dogmática do direito penal secundário. “uma relação causal entre um e outro”. o estelionato exige para a sua configuração o emprego. um contributo para a reforma do direito penal eco nômico e social português in temas de direito penal econômico. no crime da parte especial. pois. 2000. para a consumação. a obtenção de vantagem patrimonial ilícita e o prejuízo alheio. princípios irrenunciáveis do mercado de valores mobiliários. possa ter lucro com a operação. sequer se inicia o iter criminis do estelionato. de artifício. p. Cotejando-se tal figura com o estelionato. a opção correta do legislador seria a tipificação do crime de manipulação do mercado de capitais como delito de resultado. em tese. permitindo-se a punição da tentativa. pelo agente. além disso. em resumo. o erro. dessa hipótese. fundado na base sólida dos princípios da lesividade e proporcionalidade. obtendo-se um resultado de desproporções imensas no campo da repressão penal. o induzimento ou a manutenção da vítima em erro. o investidor que comprou o papel acreditando – ainda que erroneamente – na liquidez do título. podem provocar a mudança do regular desenvolvimento do mercado. por mais absurdo que pareça. proibindo operações que.. optou o legislador por uma fórmula arriscada e perigosa à estrutura do direito penal. 452. org. op.. à transparência e à lealdade. cominando sanções extremamente graves a essas hipóteses. no crime de manipulação do mercado de capitais. cit. consoante o magistério de Fragoso. são paulo: editora revista dos tribunais.

”26 estabelecidas estas premissas críticas iniciais. é a própria punibilidade. 575. p. 574). o alargamento do campo de protecção dos bens jurídicos. obviamente. 89. sino que se penalizan acciones en un estado de preparación. ética e igualdade entre os investidores e seus intermediários nas aplicações no mercado financeiro. em vez de se criminalizarem as condutas de pôrem-perigo. ainda.” (derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. sino que adelantan el injusto sin hacer relación a un menoscabo objetivo de la seguridad. ou a necessidade efetiva do legislador utilizar o direito penal para cumprir tal meta ou. legitima mente.] não é pelo fato de se criminalizarem comportamentos que determinam situações de pôr-em-perigo que a prevenção criminal aumenta. as normas de transparência. fasc.25 Faria Costa oferece uma procedente crítica contra a argumentação de que os crimes de perigo abstrato cumprem uma importante missão preventiva: “[. há uma proteção genérica do mercado financeiro. milano: Giuffrè.23 ou seja. 1996. p. extrema ratio do sistema jurídico. Com uma abordagem crítica. trad.. com a definição de crimes de perigo. […] delitos de este tipo casi no se pueden justificar.) idem. aquí no se ejecuta ninguna protección más a los bienes jurídicos.24 a realidade é que o direito penal vem sendo indistintamente utilizado como reforço das normas administrativas de imposição de deveres na repressão às condutas desviantes no setor econômico. discutir se o direito penal. por ejemplo. universidad externado de Colombia.. la cual no pudiera ser efectuada en toda su extensión por delitos con relevancia objetiva de peligro o de lesión. p. o intérprete perceberá diferentes formas utilizadas pelo legislador de tutelar o interesse jurídico. ya que ellos no crean una protección genuina. 1995. 3. caberá questionar a legitimidade de tal incriminação. 23 24 25 26 tulio padovani citando. quando se sabe que esse alargamento corresponde à análoga expansão da determinação punitiva que mais não é do que idêntica restrição dos direi tos fundamentais?” (o perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra editora. . no cotejo com a descrição dos tipos objetivos do direito comparado. na normatização brasileira. ela fica na exacta posição em que ficaria se. não sendo especificado concretamente o que pode ser objeto de alteração artificial. las condiciones básicas objetivas del desarrollo seguro de los bienes. pouco se tem examinado a respeito da dignidade deste objeto de tutela do direito penal. se essa foi a intenção. no se protegen. em uma inversão lógica de sua característica subsidiária. o que aumenta. deve-se prestar a uma função instrumental de manutenção e repressão de determinado modelo econômico. o alargamento da punibilidade não significa. 1992. traçar os contornos fundamentais descritos objetivamente pelo tipo penal de manipulação do mercado. p. 641. agora.mente preservar as “regras do jogo”. Claúdia lopez díaz. se tivessem criminalizado condutas fautoras de dano/violação. urs Kindhauser questiona a legitimidade destes tipos penais: “de esta forma. porém. Cesare pedrazzi in diritto penale della prevenzione e mercato finanziario in rivista italiana di diritto e procedura penale. como já se demonstrou abundantemente. inclusive. cabe. o questionamento da legitimidade da criação dos crimes de perigo abstrato é tratado com propriedade por José Francisco de Faria Costa: “o problema que aqui se coloca é bem outro: até onde pode ir. aumento da prevenção.

percebe-se a ausência de descrição típica do que é objeto de tutela e. as condições normais da oferta ou da procura de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros ou as condições normais de lançamento e de aceitação de uma oferta pública”. dispondo que o aggiotaggio finanziario era caracterizado se as operações incidissem sobre a confiança que o público depositava na estabilidade patrimonial dos bancos ou dos grupos bancários (sull’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi bancari). como fazem determinadas legislações comparadas. as legislações comparadas não raramente fornecem ao aplicador elementos indiciários das ações típicas em dispositivos de interpretação autêntica da norma penal. o legislador.27 da mesma maneira em portugal. a conduta de “quem difunde notícias falsas ou executa operações simuladas ou outros artifícios idôneos a provocar uma sensível alteração do preço dos instrumentos financeiros”. 185. até mesmo. a itália novamente regulou a matéria. em outra regulamentação. que a alteração do mercado de valores mobiliários ocorre somente nas hipóteses em que a conduta do agente seja capaz de “modificar as condições de formação dos preços. quotados ou não (concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari. 379. que deixem de atribuir falsa liquidez a um ativo desprovido desta qualidade ou que não causem abalo na confiança do mercado. mas. parece claro que o legislador italiano trouxe ao tipo penal o interesse genericamente tutelado.talvez porque a matéria objeto de regulamentação possua uma complexidade razoável. criou uma alternativa um tanto subjetiva. 181 do tuF. . repetindo esta fórmula. quotati o non quotati). (manipolazione del mercato) – 1. a sanção é de reclusão de um a seis anos. punia a manipulação apta a provocar uma sensível alteração do preço dos instrumentos financeiros ou a aparência de um mercado ativo (sensibile alte razione del prezzo di strumenti finanziari o l’apparenza di un mercato attivo). exigiu que as operações sejam concretamente idôneas a provocar uma sensível alteração do preço dos instrumentos financeiros. na lei nº 62/05. è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro cinque milioni. do perigo a ser criado. na legislação nacional. evidenciando o aspecto altamente abstrato do requisito típico da confiança pública. que a legislação italiana. note-se. excluem-se do âmbito de punição práticas ilícitas que não produzem alterações nas cotações. em que pese essa deficiência. mais recentemente. por intermédio do art. denominando de manipolazione del mercato. além disso. por exemplo. acatando a normativa comunitária de 2004. Chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari. em seu art. explicitando a lei. preferindo o legislador a adoção de uma fórmula genéri- 27 art.

oferta ou preço de valores mobiliários. de acordo com o meio empregado para a obtenção do fim desejado de alterar o seu regular funcionamento.ca. aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários. a realização de operações fraudulentas e o uso de 28 marcelo minenna distingue esses dois gêneros: “la manipolazione dell’andamento di um titolo su um mercato finanziario (c. p. embora longo. 1992. eis que se situa no limite da licitude das operações. v. denominada trade-based manipulation. pronunciam-se Franklin allen e douglas Gale: “the evidence uncovered by the senate Committee led to exten sive provisions in the securities exchange act of 1934 to eliminate manipulation. aggiotagio) è finalizzata a cambiarne il prezzo.28 essa conduta.d. manipulation based on releasing false information or spreading false rumors. 54 – maggio 2003. que o tipo objetivo alude apenas à alteração do “regular funcionamento dos mercados”. de outro lado. the first can be described as action-based manipulation.” Franklin allen e douglas Gale citam uma terceira modalidade de manipulação.org). confundindo-se com o fenômeno da especulação. Questo comportamento può essere attuato secundo due modalità: la manipolazione operativa (c. como se verá oportunamente.d. “artificialidade” nas operações práticas realizadas no mercado de capitais. portanto. that is. a criação de condições artificiais de demanda. manipulation based on actions that change the actual or perceived value of the assets […] the second category can be described as information-based manipulation. então. então.rfs. in Quaderni di Finanza – studi e richerche. construir o conceito de “regularidade” ou. the kinds of manipulation that the act effectively outlawed fall naturally into two categories. tem suscitado inúmeros debates a respeito da possibilidade de seu enquadramento nas hipóteses de manipulação do mercado.” (l’individuazione di fenomeni di abuso di mercato nei mercati finanziari: um approccio quantitativo. oppure la percezione del vaore fondamentale del titolo da parte degli agenti sul mercato.) na mesma linha. p. 3. Consob. . deve-se.” percebe-se. 505. a existência de duas categorias distintas: manipulação com base em operações e manipulações por intermédio de informações. assim definida: “it occurs when a trader attempts to manipulate a stock simply by buying and then selling. de mercadorias e de futuros. la seconda consiste invece nella diffusione di informazioni flase o tendenziose relative alle società emitente i titoli quotati sui mercati finanziari.d. no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado.oupjournals. without taking any publicly observable actions to alter the value of the firm or releasing false information to change the price” (stock-price manipulation. n. la prima forma di manipulazione si realizza direttamente sui mercati finanziari attraverso l’effettuazione di operazioni di negoziazione (anche simulate). n. in the review of Financial studies. faz menção unicamente ao próprio bem jurídico tutelado: “regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores. sustenta-se. market based manipulation) e la manipolazione informativa (c. que define hipóteses de infração grave cometida no âmbito do mercado de capitais: “É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas. 5. 5. information based manipulation). a manipulação de preço. a perfeita compreensão do completo teor do tipo penal – ainda que não se trate de norma em branco – e as distintas formas de ocorrência da manipulação do mercado devem passar obrigatoriamente pelo estudo da resolução 08/79 da Cvm. – http://www. a doutrina comparada costuma diferenciar a forma de manipulação do mercado. that is. o tipo objetivo. em outras palavras. identifi cando a existência das duas categorias desde as primeiras ocorrências de casos de manipulação.

todas essas operações. vem daí a importância da análise das normas administrativas. caracterizadas como “aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários. o mercado.” o debate necessário. 27-C da lei nº 10. agora. passam a ter a incidência do art. ao mesmo tempo. nesse caso. direta ou indiretamente. aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro. é desvendar o conteúdo da norma penal. alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários. mas artificialmente produzidas. por ação ou omissão dolosa provocarem. inferindo da tipificação aquilo que efetivamente seja capaz de “alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários”. terceiros à sua compra e venda. direta ou indiretamente. b) manipulação de preços no mercado de valores mobiliários. efetiva ou potencialidade. d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários. tais ações comprometem o normal desenvolvimento dos fatores que influenciam a formação da demanda. tais qualidades não são intrínsecas ao título. direta ou indiretamente. a primeira situação a ser analisada é a criação de: “a) condições artificiais de demanda. quando. a instrução 08/79 veda a criação de quatro situações no âmbito do mercado financeiro: a) criação de condições artificiais de demanda. a utilização de qualquer processo ou artifício destinado. oferta e dos preços no âmbito do mercado. a elevar. o investidor é. as condições normais de demanda. com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação. em negociações com valores mobiliários. em verdade. aquela de que resulte. em sua livre formação. c) a realização de operações fraudulentas e d) o uso de práticas não equitativas. oferta ou preço livremente formados. alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários”. induzindo. oferta ou preço de valores mobiliários aque las criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários. para o intermediário ou para terceiros. oferta ou preço de valores mobiliários.303/01.práticas não eqüitativas. oferta ou preço de valores mobiliários”. transformado artificialmente e os investidores acabam induzidos em erro. oferta ou preço de valores mobiliários são alteradas de modo artificial pelas operações praticadas. b) a manipulação de preço. manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário. que conceitua cada uma das hipóteses. por ação ou omissão dolosa provocarem. pois podem acreditar que determinado valor mobiliário teve sua demanda. é manipulado. direta ou indiretamente. especialmente a instrução 08/79. que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação. ii – para os efeitos desta instrução conceitua-se como: a) condições artificiais de demanda. nesse ponto. c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários. um participan- . a conduta do agente realizando operações financeiras cria uma falsa representação da realidade do mercado de capitais. um tratamento para qualquer das partes. assim.

o agente que emprega operações simuladas ou outras manobras fraudulentas que importem na criação de condições artificiais de demanda. oferta ou preço de valores mobiliários. que o direito comparado chama de match orders. entretanto. simuladamente alterado pelas operações. o investidor é induzido a acreditar que determinado valor mobiliário tem um preço e uma procura atrativa. o objeto da ação incriminada pode ser tanto o preço da ação. quanto a demanda. induzindo terceiros à sua compra e venda. de que aquele determinado ativo possui uma alta demanda. assim. geralmente. simulando-se uma série de operações com a ação “y”. operações praticadas em detrimento de um menor número de investidores. em ambas as situações. a elevar. na maioria das vezes.” a manipulação de preços é prática que se confunde com a criação artificial de demanda. o investidor pode acreditar em uma falsa realidade. o investidor de posse do papel não consegue mais vendê-lo. a instrução 08/79 – Cvm cuida também da manipulação de preços. a manipulação do mercado é resultado. por exemplo. certamente é induzido a erro. pois a demanda (procura) pelo papel era simulada e o preço pago não representa o valor intrínseco e real do título. posteriormente. pois acreditará que o valor intrínseco da ação vale efetivamente “x”. criada de forma artificial por operações irreais. a manipulação por meio da criação de prática não equi- . assim conceituada: “b) manipulação de preços no mercado de valores mobiliários. oferta ou preço de valores mobiliários provoca inevitavelmente a manipulação do mercado. pela demanda e pelos preços artificialmente criados pelas operações fictícias. criando uma aparente demanda por uma ação que. a utilização de qualquer processo ou artifício destinado. tempos depois. o preço do título não corresponde ao seu verdadeiro valor em funções de condutas fraudulentas ou simuladas realizadas pelos intermediários financeiros. visualizando determinada ação sendo negociada por outros participantes de maneira simulada pelo valor “x”. descobre-se a baixa liquidez do papel. da artificialidade da demanda produzida pelas operações de compra e venda entre contrapartes previamente ajustadas.te e um espectador do mercado financeiro. não reflete a realidade das normais condições de formação livre do mercado. oferta ou preço envolve. ou seja. acabando por adquiri-lo mediante uma falsa representação da realidade. a liquidez do título. essas operações fraudulentas. e não. a criação de situação artificial de demanda. em outra hipótese não diretamente relacionada ao valor do título surge o problema de sua liquidez. assim como na infração de utilização de práticas não equitativas. em verdade. pela capacidade inevitável de “alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários”. simulando uma realidade inexistente. direta ou indiretamente. “x-1”. geral mente. acabam por levá-lo a adquirir a ação e. a ilicitude é empregada pelo intermediário em ações da própria carteira contra seus clientes. assim. manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário.

tativa se dá exatamente no processo de intermediação entre o investidor e o título desejado em benefício da instituição ou de terceiro interessado. impedindo-se. na hipótese de manipulação de preços no mercado de capitais. manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário. seria caracterizadora do crime de tentativa. também neste caso. . condicionado pelas forças de atuação do mercado. as operações empregadas têm como foco principal o próprio valor mobiliário em função de determinada posição acionária do intermediário financeiro ou de certo cliente. todos os elementos típicos do crime de manipulação do mercado de capitais estarão plenamente caracterizados. ou seja. nessa hipótese. de certa forma imprevisível ao agente. de “manter” ou “aumentar” o valor. É que. a ocorrência de prejuízo na própria carteira em detrimento das posições opostas. na verdade. a utilização de determinado processo ou artifício manipulador é praticada com o fim de “induzir terceiros à compra ou venda” e não. a operação simulada pode ter evitado uma queda maior no valor das ações. a hipótese de manutenção manipulada do valor da ação servirá para o fim de evitar a desvalorização de um ativo em poder do intermediário. o detentor das ações manipula o preço sem uma vítima específica. propriamente. abstratamente lesivo a todas as contrapartes da operação. em outras palavras: o efetivo resultado de aumento. pode haver um “dolo de aumento” ou “dolo de manutenção” sem a correlata veri ficação do resultado anteriormente desejado. entretanto. a operação simulada empregada destina-se ao aumento fictício do valor da ação. esta incongruência entre o elemento subjetivo e o resultado atingido. induzindo terceiros à compra ou venda em face do erro gerado pela manipulação do preço do ativo. o aumento ou a manutenção da cotação da ação é o resultado buscado pela manobra fraudulenta. como se verificará. o comportamento ilegal destina-se a elevar.29 Questão polêmica seria a ocorrência do efeito inverso da intenção do agente manipulador. tal incongruência é irrelevante para efeitos de consumação. como seria de se presumir se as condições regulares de formação e desenvolvimento dos preços não tivessem sofrido a interferência indevida da conduta fraudulenta. repita-se: o resultado da conduta (alteração no valor do preço) é irrelevante para a configuração do delito. em outras modalidades. de maneira ilícita. aspecto de grande importância na análise do tipo penal. Já na conduta de manipulação de preços. a manipulação realizada para baixar. é destinada a comprar ações em poder terceiros por um valor menor do que o real para a obtenção de lucro futuro. de outro lado. no crime de manipulação. Contudo. dificilmente haverá distinção em relação ao dolo na conduta do agente para “aumentar” ou “manter” o valor de um título. as forças condicionantes do mercado podem operar em sentido inverso à intenção fraudulenta fazendo o preço do ativo cair. no tópico sobre o tipo subjetivo. manutenção ou queda no valor da ação não é elemento do tipo penal de manipulação do mercado de capitais. a manipulação feita para aumentar a cotação é empregada com o fim de vender determinada posição aos investidores. é o problema da formação dos 29 Como se verá adiante. o ilícito é praticado em detrimento de todo mercado de capitais.

horário e mercado em que se deu a ope ração em contraste. 2. sublinhando-se. a construção de um preço que não traduz o valor real do título será produzida por condutas ilícitas. alterando-se artificialmente o valor das ações nos últimos negócios realizados. mas. o ideal é que a cotação dos títulos reflita apenas as informações publicamente disponíveis. 86. defesa e Criação de mercado.”33 É preciso alertar que a formação irreal de preços no seio do mercado é fruto também de equívocos nas projeções e probabilidades. ed. Crime de manipulação. por expectativas 30 31 32 33 regulação e auto-regulação do mercado de valores mobiliários. p. n. o melhor indicador do valor de uma ação é o preço pelo qual está sendo negociada. tal operação. in revista de direito mercantil. ano 3. é certo que a “alteração artificial do regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários”.). especulação e consequências jurídicas. 2001. valores mobiliários. . 2002. é com a cotação de mercado para quantidade idêntica de ações de mesma Cia. Coimbra: almedina. 9. 1. in revista de direito Bancário. ou seja. obviamente.000 etc.32 sobre a dificuldade da análise da flutuação dos preços no mercado de capitais. a única referência de preço que se pode pretender numa compra e venda ou cessão onerosa. aumentos. e de igual natureza. nova série. ano XXi.”31 É inclusive com base nessa concepção que surgiram manipulações sobre o preço das ações no final do pregão. quando objeto de manipulação pelos agentes. 123. p. entretanto. doutrina leandro adiers: “sendo flutuantes as cotações dos ativos. é denominada de marking the close. o seu valor de mercado. embora não exista expressa menção na redação do tipo penal. baixas ou manutenção de determinada cotação. econômico e Financeiro. eizirik explica que a proteção da correta determinação do valor dos títulos é um princípio básico da regulamentação do mercado de capitais: “a regulação deve levar o mercado a apresentar eficiência na determinação do valor dos títulos negociados. bem como eventuais alterações. p. nova série. ou com a manipulação dos preços e das cotações dos valores mobiliários negociados. na mesma data. envolvendo diversos fatores que influenciam a sua composição. 49. são paulo: atlas. são paulo: revista dos tribunais. n. núcleo da conduta.preços dos instrumentos financeiros. operações fictícias. p. 48. indus trial. 120. mercado de Capitais: fundamentos e técnicas. do mercado de Capitais e de artbitragem. a apuração da cotação de uma ação é feita por meio do valor do último negócio realizado com ela e são dadas por ação (preço unitário) ou por lotes (quantidades múltiplas de 100. Conferir alexandre Brandão da veiga. se realizará ou com a mudança nas condições normais de demanda. 1982. essas forças são influenciadas pelas expectativas dos compradores e vendedores com relação à empresa e suas perspectivas de geração de resultados.”30 Juliano pinheiro descreve o processo de formação dos preços das ações no mercado: “as cotações das ações ou preço das empresas são resultantes das forças de oferta e demanda desses papéis nas negociações diárias realizadas no mercado. 2000. nem sempre. a discussão sobre a “formação dos preços” é complexa.

13. 128. o autor explica a formação do preço nos contratos futuros: “o preço de um contrato futuro será sempre o valor do contra to a vista acrescido dos custos de ter os produtos em mãos até o vencimento do contrato. nem sempre. em termos de lucro (projetado) da companhia por ação (lucro da companhia. tal hipótese ocorre no mercado futuro com as opções. igualmente.”35 É com base nessa análise que deverá ser feita a relevante distinção entre a conduta lícita de especulação e a proibida manipulação do mercado de capitais. sem a interposição de atos simulados ou fraudulentos. que pressupõe a celebração de operações lícitas.. responsabilidade quanto a informações e Fraudes no mercado de valores: o novo regime Jurídico d