Leccin I Introduccin.

Los dos planos del saber: el plano

ontolgico y el plano crtico o epistemolgico.

Este primer captulo tiene como finalidad dibujar los diferentes planos del saber y
correlativamente los diversos objetos de aqullos.
Con ste planteamiento tratamos de mostrar la importante necesidad de respetar los
diferentes planos del discurso y de sus objetos especficos, dando una panormica
general de las sucesivas reducciones que se han efectuado a lo largo de la historia del
pensamiento jurdico. Se encuentra aqu las herramientas con las cuales el lector
podr acometer los diferentes materiales presentados en este libro.
Es fundamental que el alumno comprenda bien el tema pues es llave de los dems
temas. Entenderlo es entender todo el libro.
1.-Preliminares.Una verdadera organizacin de los saberes que garantice su especificidad terica, la
de sus objetos y al de los mtodos que le son adecuados, ha de articularlos segn dos
criterios de inteligibilidad que sern considerados principales:
- Todo saber propio de una cosa es, adems un comportamiento humano , que
compromete la responsabilidad de quien lo ejerce. Ejemplo (un genocidio puede ser
tericamente la solucin ms racional y, desde luego la ms eficaz a un problema de
superpoblacin, pero, casi nadie cuestionara su perversidad desde el punto de vista
tico) - Todo saber se refiere a una realidad, una existencia; todo saber va
necesariamente dirigido hacia el ser de su objeto y que ste no puede quedar nunca
reducido al mtodo empleado para conocerlo, que no es sino un instrumento. La
carencia de esta certeza en la mayora de los trabajos de investigacin actuales
implica una cierta degradacin de los saberes humansticos iniciada ya hace varios
siglos; degradacin que tiene consecuencias en el mbito terico y prctico. La
multiplicacin de los mtodos no aporta garantas de un mejor conocimiento.
2.- LOS DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO: LGICO, ONTOLGICO Y
EPISTEMOLGICO.
El derecho es algo, y por lo tanto resulta necesario preguntarse qu es. Esta forma de
acercarse al derecho, resulta propia del saber metafsico u ontolgico.
Lo especfico de estos saberes est en que se preguntan por el ser de las cosas, por lo
que stas son (qu es la cosa jurdica).
Lo propio de estos saberes no puede ser preguntarse por algn o algunos aspectos
concretos de la cosa (una cualidad de ella, su medida, su peso, etc) sino de forma
total.
Preguntarnos por lo que algo es equivale a abrir el bal de ese algo y comprender
todos los aspectos o modos de ser que lo constituyen; pero comprenderlos conjunta y
universalmente. Y esos aspectos para que sean comprendidos, han de ser
previamente conocidos, lo que hace necesario articularlos conceptual y
lingsticamente, hacer posible que sean dichos. Por ello la pregunta ontolgica o
metafsica es la ms radical, pues implica todos los aspectos o modos de la cosa a
analizar, siempre y cuando stos puedan ser dichos (pensados y expresados ) en el
lenguaje.
Esta pregunta metafsica que es, nos conduce a dos cuestiones:
- Una lgica - Otra epistemolgica.
Tratar de determinar universalmente lo que sea el derecho, su naturaleza, es tratar de
definirlo, delimitarlo con respecto de las otras cosas y para definir algo debemos
acudir a otro saber: la lgica.
Esta, LA LGICA, cumple con respecto de la metafsica el papel de un instrumento de
sta: es decir, sirve para articular conceptual y lingstica el saber metafsico con el fin
de poder dar una respuesta efectiva a las cuestiones que plantea.
Al tratar de definir algo, tenemos que acudir a unos criterios que nos expliquen cmo
podemos definir o determinarlo: las diversas perspectivas a travs de las cuales el

lenguaje puede referirse a l. Estos diversos criterios constituyen las diversas

aplicaciones de la lgica a los distintos objetos o campos: las distintas perspectivas
epistemolgicas, permiten comprender lgicamente ese algo.

3.- LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL MBITO JURDICO.

En primer lugar habr que preguntarse por el ser del derecho, no por tal aspecto o tal
otro del mismo, sino por lo que es propiamente el derecho, por su naturaleza, para
responder nos es necesario el lenguaje. Y como la definicin de la naturaleza o
esencia de lo jurdico que demos mediante el lenguaje incluir las definiciones o
delimitaciones de los diferentes aspectos que lo comprenden, tendremos que acudir
igualmente a las diversas perspectivas epistemolgicas de estos aspectos del derecho
para delimitar el saber lgico con el que articulamos el saber metafsico.
Responder a lo que es el derecho es tratar de definirlo. Cabe una definicin de lo que
sea el derecho? si cupiera sta, o sea, slo una, sera porque el derecho fuese una
cosa absolutamente independientemente de las otras de las cuales se podra deslindar
o abstraer.
Pero el ms elemental sentido comn nos muestra que, el derecho implica siempre
una relacin entre seres o cosas.
Somos herederos de un desfalleciente positivismo jurdico y ello nos lleva a atribuir al
derecho la consideracin de norma jurdica, por encima de cualquier otra, solemos
decir que el derecho es propiamente una norma o conjunto de normas y que los otros
aspectos jurdicos son, tan slo participaciones de esta consideracin esencial: la de
ser norma jurdica.
Todas las concepciones y algunas otras ms, son sin duda ciertas; el problema es si la
certeza de cada una de ellas es exclusiva o incompatible con la de las dems.
4.- CABE PRIMAR UN PLANO DEL DISCURSO JURDICO SOBRE LOS DEMS? LA
TESIS DE REALE.
Lo son en el plano ontolgico o metafsico?, ciertamente no, ya que entonces seran
excluyentes entre s.
La Ontologa tiene por objeto lo que es en tanto que es (y esto comprende
universalmente todos sus diversos aspectos), entonces si el derecho fuera
ontolgicamente, bien una norma, bien un hecho social, bien un valor moral, al elegir
de manera exclusiva y excluyente un solo aspecto de estos tres , los otros dos
aspectos no podran constituir lo que el derecho es en tanto que es; sino, a lo ms,
una participacin o accidente de lo que es propiamente el derecho, al haber sido
asimilado exclusivamente a uno slo de ellos.
Lo que participa de algo no es propiamente ese algo. Ninguno de ellos podr ser
propia u ontolgicamente derecho. Y eso, curiosamente, a fuerza de querer cada uno
de ellos serlo en exclusividad.
Resulta evidente que el derecho es algo. Qu es entonces?, parece evidente que no
puede ser ontolgica, esto es, exclusivamente una norma, tampoco un hecho social ni
un valor de tipo normal.
Ser la suma de estos tres rasgos o sentidos?, esta es la tesis, que podramos llamar
eclctica, de M. REALE, quien al distinguir estos tres elementos o factores del derecho
(hecho, valor y norma) dice que no existen separados unos de los otros, coexisten en
una unidad concreta. Opinin que no hace sino complicarlo an ms.
Si el punto de vista ontolgico trata de dar una respuesta de lo que es el derecho en
tanto que tal de la naturaleza o esencia de ste, y en opinin de Reale el derecho se
reduce a un compuesto de elemento o factores que coexisten entre s, entonces no se
est refiriendo al ser jurdico, a la naturaleza o esencia de lo jurdico sino a un
compuesto accidental, una mera suma o agregacin. La nica sustancia posible, para
este autor se encontrar en la suma de todos ellos. El argumento de M. Reale no

permitir dar una respuesta a la pregunta ontolgica sobre el derecho, puesto que no
explica en qu consiste la sustancia o esencia de aqul.
Con este juego de distinciones no se quiere hacer ver sino la necesidad y la
importancia de distinguir los diferentes planos del discurso pues slo de esta manera
podremos dar una solucin realmente solvente a esta cuestin. Las simplificaciones de
cuestiones complejas pueden resultar ms o menos atractivas pero no dan cuenta de
los autnticos problemas sino que se limitan a plantear seudoproblemas.

5.- UN PASO MS: LGICA UNVOCA Y LGICA ANALGICA.

Hemos sealado en el epgrafe 4 que el derecho no se puede definir con respecto de
las otras cosas y por tanto que, al no poder abstraerse de ellas (pues el derecho
implica siempre una relacin entre cosas), no puede ser una cosa singular. Ahora bien,
si no puede ser definido es porque no admite un nico sentido, y si no se le puede
atribuir un nico sentido ser porque admitir varios, lo que no es obstculo para que
su realidad sea una y la misma (no hablamos de varias cosas, sino de varios sentidos
en que se puede decir la misma cosa); y como la lgica es aquel a partir del sentido o
de los sentidos de ese algo, es evidente que no podr articularse el saber ontolgico
del derecho segn una lgica unvoca (con un nico sentido), sino en razn de una
lgica analgica (que admite varios sentidos)
Al implicar una relacin entre cosas, lo que sea el derecho no puede comprenderse
conforme a un nico sentido abstrado de los dems (pues no existe, un criterio que
permita dar ms sentido a la consideracin normativa del derecho que a la
consideracin sociolgica o a la axiolgica); luego, si queremos dar respuesta a la
cuestin de lo que sea el derecho, tendremos que acudir a los diversos sentidos que
se le puedan atribuir, todos ellos son realmente derecho, pero cada uno lo es segn
una perspectiva epistemolgica propia.
El ser del derecho se articula lgicamente por una lgica que implica varios sentidos
entrelazados entre s (esta lgica la denominamos analgica) y concluir as que cada
uno de estos logos o sentidos que se pueden atribuir al derecho son propia, total u
ontolgicamente derecho, pero no sin ms y excluyendo a los dems, sino cada uno
desde su perspectiva epistemolgica concreta y determinada.
De este modo, si el derecho no es una cosa realmente distinta de los diversos sentidos
que le atribuimos pero tampoco exclusivamente uno de sus sentidos, ni tampoco la
suma de todos ellos, entonces necesariamente habr que distinguir entre lo que sea
propiamente el derecho- perspectiva ontolgica- y los diversos sentidos particulares
que se le puedan atribuir- perspectiva epistemolgica-. Esto supone un paso decisivo
para hacernos cargo de la complejidad de la cuestin pues nos evita:
La reduccin de los diversos sentidos en que puede ser dicho el derecho en un
primer y nico sentido, anterior a ellos y por tanto, desconocido e inefable. La
reduccin del ser real del derecho, es decir, la cuestin ontolgica del mismo a un
nico de los sentidos. En este caso el ser real del derecho quedara reducido a uno de
los criterios epistemolgicos que podemos utilizar para conocerlo. La reduccin del
ser real del derecho a la suma de todos los sentidos que podemos atribuirle
logicismo-, en este caso el mbito del decir suplantara absolutamente al del ser real,
pues los diversos sentidos que podamos atribuir a ste estaran como nadando en el
vaco, sin referencia a ningn sustrato material real. Lo jurdico se reducira a una
suerte de suma de concepciones normativas, sociolgicas, axiolgicas, cuya nica
realidad sera terica, olvidando como vimos al comienzo de este captulo.
No se pude decir de una sola manera la realidad del derecho- tampoco atribuirle la

suma de todos ellos. Habr que distinguir lo que es propiamente el derecho plano
ontolgico- de los diferentes sentidos que se le puedan atribuir- plano epistemolgicoy no superponer ni reducir uno de los planos al otro.
Ser preciso entender que la unidad real, ontolgica, del derecho es una y que los
diversos sentidos de esta realidad hacen referencia, o tanto al ser real del derecho
como a su modo especfico de conocerlo, siendo todos ellos propia o totalmente
derecho- pues todos estos sentidos nacen de la pregunta ontolgica que trata de
responder a lo que es derecho-.
En resumen: siendo el derecho real u ontolgicamente uno, slo puede ser conocido
llevndolo al leguaje a travs de sus diversas perspectivas epistemolgicas; el
instrumento

6.- REDUCCIONES DE TIPO LGICO, ONTOLGICO Y CRTICO o

EPISTEMOLGICO.Hemos distinguido dos planos del saber:
- El ontolgico - El epistemolgico. - El lgico.
El ontolgico se pregunta por lo que es el derecho, tiene por objeto el ser real. El
epistemolgico no se plantea tanto lo que es el derecho sino cmo aparece ste, como
puede ser conocido y bajo qu criterios lo conocemos y decimos El lgico permite
articular ambos extremos, nos ayuda a abrir la pregunta por lo que es la unidad,
articulando u organizando las diversas respuestas.
La confusin entre estos diversos planos del discurso por parte de muchos juristas ha
supuesto reducciones y superposiciones con consecuencias en ocasiones muy
confusas.
Las ms importantes son:
1. Si el derecho es realmente uno pero crtica o epistemolgicamente, mltiple (no se
puede decir que el derecho sea realmente mltiple en tanto que es conocido de forma
diversa, pues uno y otro plano del saber son distintos. El derecho materialmente es el
mismo, tanto en el plano ontolgico como plano epistemolgico. La materia del
derecho viene dada siempre por una relacin entre dos personas (fsicas o no) o entre
un bien y una persona y estos dos elementos son los mismos en uno u otro plano. En
lo que s difieren es en la forma especfica de sus objetos respectivos. Para el ontlogo
o metafsico, el cual tiene por objeto el ser real, la forma real del derecho vendr dada
por la relacin que vincula adecuadamente sus trminos materiales. Para el
epistemlogo la forma de su objeto ser la del ser conocido y por tanto una forma
conceptual que variar en funcin del criterio epistemolgico mediante el cual se
conciba. Desde un punto de vista epistemolgico todos estos criterios son
perfectamente vlidos y explican de forma diversa lo que es el derecho. Si saltamos
de ste plano al ontolgico y supeditamos la realidad del derecho a estos aspectos
puramente congnoscitivos y a los criterios que utilizamos para conocerlo, estamos
desposeyendo
en ese mismo instantes al derecho de su carcter real y lo estamos convirtiendo en un
ser puramente de razn, susceptible de ser sometido a todo tipo de artilugios lgicos
sin ningn sustento real, los cuales , o bien funcionan paralelamente a lo real o lo

suplen , no siendo lo real ms que un efecto de estos desarrollos lgicos. (slo norma,
slo hecho, slo valor). Esta reduccin lgica de lo real, ha configurado prcticamente
todo el pensamiento jurdico contemporneo, suplantando la realidad del derecho por
un procedimiento lgico en virtud del cual se ha definido el derecho como esencial o
exclusivamente normativo, lo que ha hecho que los juristas llegasen a concebir la
posibilidad de una presentacin axiomtica de su disciplina al margen de lo real
concreto. Esta concepcin deriv hacia una comprensin del saber jurdico sustentada
en el dominio absoluto de la ley. Lo cual resulta completamente coherente, pero
reposa en la no distincin entre lo que es el derecho- plano ontolgico- y lo que es
uno de sus sentidos o decires concretos, la ley plano epistemolgico-.
2. Se produce como consecuencia de la separacin entre el aspecto ontolgico y el
epistemolgico, no como dos saberes distintos, sino como si fueran dos realidades
distintas, lo que ha conducido al desarrollo de todo tipo de perspectivas de tipo
ontolgicos del derecho (de tipo material, emotivistas o sociolgicas; fuente, a su vez
de las concepciones marxistas, existencialistas, sociolgicas del derecho) que han
tratado de concebir al derecho, al margen de los diversos aspectos epistemolgicos.
Estas teoras de tipo ontolgico entienden el derecho como si fuera una pretendida
realidad anterior, pura y separada de sus decires o sentidos. Teora que tendr que
atribuir algn sentido determinado a esa presunta realidad separada si al menos
quiere decir algo de ella.

3. Ha existido una va intermedia con mucho xito entre la doctrina contempornea,

sta admite: - Que la realidad del derecho es slo una, aunque su perspectiva
epistemolgica sea diversa. - Que por tanto al considerar el trmino derecho bajo
diversos sentidos, lo entienden no como un trmino unvoco, sino como un trmino
anlogo. - Que al desarrollar los diversos sentidos (como hecho social, norma o valor
moral) atribuyen a uno de ellos (generalmente en sentido normativo) un carcter
principal (que dan en llamar el analogado primero), frente a los otros sentidos, que
pasan a ser participaciones o accidentes de ese primero. Este anlisis implica una
nueva reduccin no slo del plano ontolgico al epistemolgico, sino entre los diversos
planos epistemolgicos.
En este contexto, no conviene olvidar que la realidad jurdica es una y sta no se
puede alterar arbitrariamente segn los criterios epistemolgicos que utilice cada cual
; pues stos, los criterios epistemolgicos, sirven para inducir los diversos aspectos
que constituyen lo que es el derecho segn el orden epistemolgico elegido.
RESUMEN DE ESTAS TRES REDUCCIONES: La primera reduce el plano del ser real
pl ontolgico- al pl epistemolgico- al identificar ambos planos se llega a concebir el
derecho como realmente mltiple en tanto que es diversamente conocido. Postura
que implica una reduccin completa del plano del ser al plano del decir y por tanto
una reduccin epistemolgica y lgica. La segunda reduce los planos
epistemolgico y lgico al plano ontolgico, pues entiende el derecho como una
realidad anterior y separada de sus decires o sentidos diversos. La tercera implica

una reduccin entre las diversas perspectivas del plano epistemolgico al configurar a
una de estas perspectivas (normativa, axiolgica, sociolgica) como aquella que dice
propia y principalmente lo que sea el derecho siendo las otras perspectivas simples
participaciones o accidentes de aqulla. Esta postura implica tambin una reduccin
del plano ontolgico al epistemolgico al considerar lo que es el derecho segn un
nico criterio, dejara de respetarse lo especfico de cada plano, pues sera el plano
epistemolgico lo constitutivo de lo real y en consecuencia el que sustituira al plano
ontolgico del saber.

LECCIN II.
LA CIENCIA Y LA <ciencia> jurdica.
Los modelos de <ciencia > jurdica.
1. CIENCIA Y FILOSOFA. SENTIDOS DEL TRMINO CIENCIA. La distincin de tres
planos en el discurso ontolgico, lgico y epistemolgico- es la clave del
planteamiento filosfico. Nos vamos a centrar en el plano epistemolgico, en el plano
de los criterios segn los cuales se puede conocer lo que es la cosa. Plano de la
reflexin en torno a las condiciones de posibilidad del conocimiento de una cosa: Bajo qu patrones lgicos y mtodo-lgicos se puede decir algo sobre ella.
Estamos en el plano del discurso que es propio de la teora del conocimiento o de
la epistemologa.
No es lo mismo hablar desde el conocimiento cientfico que sobre el conocimiento
cientfico. El cientfico habla desde la primera posicin, el filsofo desde la segunda. La
ciencia cuyo objeto es particular no tiene por misin reflexionar sobre sus propios
fundamentos. La filosofa s lo hace porque su objeto no es particular, sino universal:
comprende todos los objetos particulares y, por tanto, todos los conocimientos sobre
esos objetos. Slo as se comprende la vinculacin entre lo cientfico y lo filosfico.
La epistemologa es la filosofa del conocimiento cientfico.
Los concepto de ciencia, conocimiento cientfico o mtodo cientfico resultan
equvocos, por ello han sido formulados de muy diversas maneras y en funcin de
ideolgicas muy distintas. Una descripcin interesante de este panorama es la

ofrecida por Gustavo Bueno en la siguiente clasificacin de los posibles sentidos del
trmino conocimiento cientfico.
A. Ciencia como saber hacer, como arte o tcnica espacial (practicada por el abogado,
artesano, mdico, arquitecto)
B. Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios (sentido en que se
entenda en la Edad Antigua y Media- por ejemplo el filsofo escolstico y el telogo)
C. Ciencia en sentido moderno: la ciencia experimental (fsica, qumica, biologa) caso
ms representativo es la practicada por los cientficos de laboratorio.
D. Ciencia en el sentido contemporneo de ciencias humanas, sociales,culturales,etc..
Todos tienen tras de s un modelo epistemolgico, es decir, un patrn, un criterio que
les permite determinar en cada caso lo qua hace cientfico a un conocimiento.
En el caso A.- el criterio vendr dado por la utilidad ms inmediata, la resolucin de
problemas prcticos.
En el caso B.- intento de reducir todo a un determinado formato lgico a travs de
principios, de derivar unos conocimientos de otros y vincular todos ellos en torno a
postulados comunes.
En el caso C.- se caracteriza por la aplicacin del modelo experimental, con una base
matemtica a todos los campos del conocimiento.
En el caso D.- es el resultado de las clasificaciones acadmico-administrativas que,
durante el siglo XX han parcelado el conocimiento en funcin de necesidades
organizativas impuestas por el Estado.
Las cuatro acepciones son susceptibles de ser considerados como ciencia. La tercera
es la ms fuerte, la que ha condicionado todo el pensamiento contemporneo desde
Kant.
2.- LA CIENCIA JURDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA: SENTIDOS DEL
TRMINO CIENCIA DEL DERECHO.
El concepto de ciencia del derecho o ciencia jurdica es muy problemtico, hay un
nmero amplio de ciencias que tienen por objeto el conocimiento y estudio de lo
jurdico la historia del derecho, la sociologa del derecho, la teora del derecho, la
dogmtica jurdica, la psicologa jurdica, etc..) Hay pues una ciencia jurdica?
Formulaciones:
A. La jurisprudencia romana es expresin del primero de los cuatro sentidos de
ciencia, puesto que se trata de una actividad sujeta a reglas, de un saber hacer cuya
finalidad es la resolucin de problemas.
B. La concepcin del derecho propia del ius-naturalismo racionalista moderno, se basa
en un conjunto de deducciones a partir de un principio.

C. La concepcin de ciencia del derecho defendida por la dogmtica jurdica alemana

del siglo XIX, se pretende autntica ciencia que trabaja con los conceptos extrados de
las normas jurdicas, supuestamente del mismo modo en que la biologa lo hace con
los organismos vivos. El caso ms extremo fue el de la teora pura del derecho de
Kelsen, que profundiz en ese empeo de crear una ciencia jurdica cuyo patrn
metodolgico proviniese del de las ciencias naturales, libre de cualquier valoracin
moral. Estos intentos de trasladar a lo jurdico modelos de conocimiento ajenos
tropezaron con un escollo importante: los modelos metodolgicos de las ciencias
fsico-naturales no son aplicables a las llamadas ciencias humanas, que recaen
sobre objetos muy diferentes.
D. En el cuarto sentido, subyace una concepcin de ciencia jurdica que el profesor
Bueno llama ideolgico-administrativa. Se consideran cientficos los contenidos
impartidos en el mbito acadmico de las facultades de Derecho, precisamente por el
hecho de que la autoridad acadmica los define como tales.

Podemos reducir todas estas versiones de la expresin ciencia del derecho a las tres
siguientes:
Subordinacin del ser real del derecho al modo de conocerlo, el derecho se concibe
como un material previo sobre el cual se construye la ciencia correspondiente. Se
afirma la separacin absoluta entre el plano de lo que es el derecho (ontolgico) y el
del modo cientfico de conocerlo (epistemolgico) y se reduce el primero al segundo,
al considerar el derecho como una simple materia sin forma, susceptible de recibir la
forma que le impone el cientfico. Subordinacin del modo de conocer el derecho a
su ser real, esta perspectiva inversa a la anterior, tiene en comn con ella la
consideracin del aspecto ontolgico y el
epistemolgico del derecho, no como dos saberes distintos, sino como dos realidades
separadas: - al ser real del derecho. - distintos modos en que ste puede ser conocido.
Prima lo ontolgico sobre lo epistemolgico. Se trata de una reduccin de tipo
ontolgico del derecho, al concebir ste como si fuera algo absolutamente dado, al
margen de los diversos criterios epistemolgicos, en virtud de las cuales podemos
conocerlo o decirlo; es el caso de las concepciones existencialistas, economicistas,
sociologistas etc del derecho. Estas teoras entienden el derecho como si fuera una
pretendida realidad anterior separada de todo conocimiento cientfico de ella.
- Distincin entre el plano del ser real ontolgico- y el del ser en tanto que conocidoepistemolgico-, cada uno en su orden propio. Se trata de aceptar que cada
perspectiva prima un aspecto particular de lo jurdico y que todos esos aspectos han
de ser tomados cada uno en su orden propio.

LECCIN III. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA EN EL

POSITIVISMO. 1.- POSITIVISMO FILOSFICO Y POSITIVISMO
JURDICO.
En el siglo XVI toma forma el Estado moderno, poca en que comienza el modelo del
Dcho. Natural Racionalista, adquiere su mximo esplendor en la cultura jurdica
occidental hasta que el estado burgus se implanta a fines del siglo XVIII, tras la
revolucin francesa, coincidiendo con la Revolucin Industrial. Es a partir del siglo XIX

en los albores de la edad contempornea y primera mitad del siglo XX, cuando se
impone el POSITIVISMO. El Positivismo tiene su origen en el modelo epistemolgico de
las modernas ciencias fsicas o naturales. Desde ste modelo se piensa que el
autntico saber cientfico es aquel que se basa en lo que los positivistas denominan
los hechos,lo empricamente constatable. Esta doctrina considera susceptibles de
conocimiento slo a los hechos fsicos. En su evolucin posterior, el positivismo, se
hizo ms complejo, adopt las posiciones del empirismo lgico- el lenguaje de la
ciencia se entenda como un lenguaje ideal, formalizado, de estructura matemtica, a
modo de un espejo artificial. (la correspondencia de las palabras con las cosas). Se
crea realizar as el sueo filosfico del positivismo: un lenguaje transparente, capaz
de dar cuenta de lo real. Se entenda que era el adecuado para describir los
fenmenos caractersticos de las ciencias empricas de la naturaleza as como de las
ciencias humanas.
La filosofa deba limitarse al mero anlisis lgico de las proposiciones lingsticas
sobre las cosas a travs de procedimientos lgico-formales de tipo matemtico. Pues
la verificacin de esas proposiciones con estos mtodos constituira el criterio de
verdad de dichos enunciados por lo tanto comprobada empricamente, stos pasarn
a ser enunciados cientficos. Las cosas eran suplantadas por el lenguaje, que pasaba a
ser considerado como realidad absoluta, independiente de las cosas reales. La
epistemolgica positivista radical llegaba al extremo de negar la posibilidad de un
discurso tico, prctico, dotado de sentido, pues las proposiciones con que ste estaba
elaborado eran consideradas pseudo-proposiciones. En el mbito de la reflexin
iusfilosfica es Kelsen, con su teora pura del derecho, el principal ejemplo de esta
tendencia. Este modelo positivista de ciencia se concreta en los siguientes postulados
metodolgicos:
1. Observacin de los hechos- con vistas a su captacin sensible: esto es, empirismo,
referencia constante a la experiencia como va para determinar los objetos de
conocimiento.
2. Generalizacin de los hechos a travs de un proceso inductivo que posibilita el
trnsito del conocimiento de lo particular a lo universal, mediante leyes
comprehensivas y descriptivas.
3. Verificacin posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobacin
experimental, para constatar la verdad o la falsedad.
Con esta metodologa se pretende describir objetivamente los hechos, desechando
cualquier subjetividad, interferencia en el proceso de conocimiento por parte del
sujeto observador, el cual cumple a la vez un papel pasivo- como receptor de lo dado
empricamente- y activo- como impulsor del proceso cognoscitivo-cientfico-.
Tal esquema funciona en el mbito de las leyes de la naturaleza, pero es cuestionable
en el campo de las llamadas ciencias humanas o culturales.
Los propios empiristas comprobaron que no caba verificacin en el mbito de las
conductas humanas, porque las variables son infinitas y difciles de aislar y expresar,
las fuentes de conocimiento poco fiables, los motivos del comportamiento
indiscernibles.
Las nuevas demandas sociales exigan un mayor nmero de cambios jurdico para
atenderlas:
-la mutabilidad del derecho se convirti en una regla y una exigencia frente a la
mentalidad iusnaturalista que vea en ste un producto estable e inmutable. La
burguesa forj una mentalidad que conceda prioridad a lo singular y concreto, a lo
presente e inmediato, para legitimar sus posiciones de poder. Este fue el caldo de
cultivo de la aparicin del positivismo jurdico. Sus primeras expresiones fueron:
- la escuela de la exgesis en Francia
- la escuela histrica alemana
- la jurisprudencia analtica britnica
Todos ellos abandonaron la preocupacin por un supuesto derecho natural
suprapositivo para centrar los esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo

vigente en cada Estado, con el fin de construir sobre l una autntica ciencia del
derecho.
2.- CARTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURDICO.
El rasgo fundamental es su Monismo.
Se afirma la sola existencia de un derecho, el positivo, negando cualquier
fundamentacin del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a l (el derecho
natural)
El positivismo jurdico tom diversas direcciones: normativismo, legalismo,
sociologismo, etc.
Todas pueden ser explicadas desde criterios comunes.
El normativismo es la reduccin positivista de lo jurdico a las normas positivas, al
ordenamiento jurdico.
Caractersticas del positivismo en cuanto teora del derecho:
1. Se considera a la coaccin el elemento esencial del derecho.
2. La ley es la expresin ms acabada de lo jurdico
3. La imperatividad es la caracterstica esencial del derecho.
4. El derecho es considerado como una construccin coherente , sin antinomias
normativas.
5. El derecho se entiende, asimismo, como una construccin completa, carente de
lagunas normativas .
6. La aplicacin del derecho se basa en un procedimiento lgico-silogstico mecnico,
donde el operador jurdico no es ms que la boca de la ley.
Estas notas no son neutras: tienen detrs una ideologa, tendente a asegurar una
determinada concepcin de la certeza y seguridad jurdica.
El positivismo no es la nica perspectiva cientfica sobre el derecho sino una ideologa
que lo explica en trminos cientificistas. Dos versiones:
1. Es extrema, afirma el deber absoluto del sbdito (ya no ciudadano) de obediencia a
la ley en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente vlida. Aqu el derecho positivo
se contempla como valor en s, y su obediencia incondicionada por parte del
destinatario de la norma es la ms pura realizacin de ese deber.
2. Es moderada, pues se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley en tanto que
vlida, pero sta validez no es el nico fundamento para su obediencia, sino que
constituye un mero instrumento para alcanzar determinados resultados. Es la versin
imperante en los positivismos propios de los estados liberal-democrticos.
El modelo metodolgico del positivismo jurdico comenz a gestarse a comienzos del
siglo XIX, a raz de una cuestin fundamental que adquiri un papel central en el
mbito de la filosofa poltica y jurdica de entonces: - qu gobierno es mejor, el de las
leyes o el de los hombres?. Se impuso el primero, ello exiga acabar con la dispersin
normativa, dictando leyes uniformes para todos los ciudadanos, as como fijar criterios
que hicieran previsible la decisin.
Bajo el dominio del liberalismo apareci un modelo poltico-jurdico que intentaba dar
respuesta prctica a la cuestin anterior: el modelo de Estado legislativo de derecho,
en un intento de realizar el gobierno de las leyes mediante lmites jurdicos al ejercicio
del poder, con el fin ltimo de hacer efectivo el principio de la libertad.
El legislador pas a ser Depositario de la soberana, vinculado por las formas no por
los contenidos y los fines. stos no podan ser sino los que manifestaba la voluntad
general emanada del parlamento. Se trataba del estado de derecho en sentido legal.
En este modelo es bueno lo que est en la ley, porque sta es la expresin de la
voluntad general.
La democracia se corresponda con la voluntad de la mayora y el derecho con la
superioridad de la ley en tanto que ley ordinaria. La constitucin vinculaba tan slo en
lo relativo al quin y al cmo de las decisiones y constitua as una declaracin de
buenas intenciones que actuaba como limitacin abstracta de la soberana, del poder.
Careca de fuerza y aplicacin normativa directa y no era sino un mero marco que
delimitaba los poderes del Estado y su organizacin.

Desde el punto de vista de la jerarqua normativa no caba distincin entre

Constitucin y Ley: pues no exista diferencias entre Poder Constituyente y Legislativo,
ambos eran expresiones del mismo y nico poder soberano.
Este modelo poltico-jurdico lleg a imponerse a lo largo del siglo XIX por motivos:
histricos, polticos , econmicos y sociales.
Durante esta poca el cuerpo social era relativamente simple: dominaba una clase
social- la burguesa-, el sufragio era censitario, el Estado posea un tamao reducido y,
el derecho administrativo no se haba desarrollado. Fue a fines del siglo XIX cuando
comenz a cambiar ste panorama.
En este cuadro los problemas y las necesidades jurdicas de la burguesa eran fciles
de satisfacer con el instrumento jurdico de la Ley, el preferido del positivismo, que
regulaba los marcos jurdicos bsicos mediante los cdigos civiles y penales y las
respectivas leyes procesales de enjuiciamiento.
3.- LA DOGMTICA JURDICA.La ciencia jurdica se limita a reproducir un objeto ya dado, el ordenamiento jurdico,
ordenndolo de manera sistemtica. La expresin ms clara de tal modelo es la
llamada DOGMTICA JURDICA.(ciencia del derecho, en sentido estricto) supone la
plasmacin tcnica del modelo positivista de ciencia jurdica.
Tiene por objeto el estudio de las normas jurdicas vigentes en un tiempo y lugar
determinado. Con ello persigue conocer, ordenar,sistematizar, interpretar el derecho
positivo vigente con el fin de facilitar su aplicacin, construyendo sobre l y a partir de
l una autntica ciencia jurdica positivista.
Caracteres:
1. Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su material de trabajo: las
normas. Se trata de presentarlo, exponerlo y describirlo.
2. Tiene una funcin de ordenacin y sistematizacin de las normas jurdicas mediante
la elaboracin de un sistema lgico pretendidamente cerrado y la construccin de
conceptos jurdicos como elementos de ese sistema.
3. Proporciona criterios para la interpretacin y aplicacin del derecho
4. Posee una funcin prescriptiva: la dogmtica realiza propuestas, sobre la base de
los estudios previamente realizados.
Debe afirmarse el carcter nacional, particularista, de la dogmtica jurdica: nace y se
desarrolla al socaire de los derechos positivos particulares que constituyen su objeto
de estudio y stos derechos no son intercambiables, pues cada uno tiene sus notas
especficas.
4.-LA SOCIOLOGA DEL DERECHO.Surgi a fines del siglo XIX.
El iuspositivismo sociolgico parte del presupuesto fundamental de que los hechos
que el cientfico del derecho debe conocer y explicar son los hechos sociales en que
consisten esas normas o que estn detrs de ellas, y no las normas jurdicas positivas,
como en el caso del iuspositivismo normativista.
En este sentido, el sociologismo ha de entenderse como una reduccin de tipo
ontolgico de lo jurdico que privilegia ante todo la consideracin del derecho como
hecho social, frente a la reduccin de tipo epistemolgico del discurso sobre lo que se
entiende por derecho, reduccin que otorga primaca a la consideracin del derecho
como norma positiva, propia del positivismo jurdico normativo.
Resultado de esta tendencia es la sociologa del derecho, la disciplina que es al
iuspositivismo sociologista lo que la dogmtica jurdica es al iuspositivismo
normativista: el modelo por excelencia de ciencia jurdica. Esta nueva ciencia
responde a los mismos impulsos y pretende realizar los mismos objetivos que la
dogmtica jurdica, pero evidentemente al partir de unos presupuestos metodolgicos
distintos a los de esta son tambin diferentes.

LECCIN IV.- LA CRISIS DEL POSITIVISMO.

1.- LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLGICO Y LA CRISIS DEL MODELO DE
CIENCIA JURDICA EN EL POSITIVISMO.
La crisis del positivismo clsico se produce con la quiebra del monismo metodolgico,
que lo caracteriza. Esta ruptura comienza a partir de la 2 posguerra mundial, con
motivo de la implantacin del modelo de Estado constitucional en Europa occidental,
lo que lleva a la afirmacin del modelo poltico-jurdico del Estado constitucional de
derecho. fenmeno que coincide con la crisis del modelo empirista de ciencia por el
surgimiento del giro lingstico en la filosofa occidental.
Esta quiebra surgi a partir de los profundos cambios en la estructura social de
principios del siglo XX, debido a la pujanza de las clases medias y la mayor
importancia de las organizaciones sindicales y movimientos obreros. Se produjo una
diversificacin de los mbitos jurdicos, apareci el Derecho Laboral, el
Administrativo,etc.. y el aumento considerable del Estado con sus tareas
prestacionales e intervencionismo (principalmente despus de la 2 GM),se expres en
el modelo del llamado Estado del bienestar.
El Estado legislativo de derecho se mostr insatisfactorio y encontr su peor expresin
en el florecimiento de los fascismos. Esta situacin se compadeca bien con la etapa
de mayor predominio del positivismo normativista, que consideraba a la ley como pura
formalidad, y rechazaba la especulacin sobre valores.
Este modelo de Estado resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder. La
constitucin era una mera ley de leyes y se limitaba a organizar los poderes del
Estado, sin entrar en los principios a que stos deban estar sujetos.
La constitucionalizacin de los derechos fundamentales, tras la 2 GM, acab con este
modelo de organizacin y control del poder. Lo hizo desde la exigencia de que no
pudiera existir democracia sin garanta de los derechos, as como desde la certeza de
que aqulla no deba quedar en una mera formalidad poltico-jurdica limitada a
asegurar las elecciones y la cesin del poder a las mayoras. Ello se tradujo en la
positivacin de los derechos fundamentales en normas de mximo rango,
directamente aplicables sin necesidad de que existieran leyes que los desarrollasen.
La Constitucin pasa a ser una norma ms susceptible de ser invocada y aplicada
directamente por los tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional cuya funcin es
velar por la constitucionalidad de las normas: el Tribunal Constitucional.
Con este proceso se lleva a cabo una revalorizacin de la visin material de las
normas jurdicas, pues la Constitucin incluye adems de las reglas, los principios o
valores jurdicos, lo cual desvirta la visin positivista clsica. En ste contexto , el de
las llamadas Constituciones Rgidas- por la dificultad de su modificacin referido a los
derechos fundamentales- , no puede defenderse la idea de un monismo metodolgico
como caracterstica esencial de la ciencia jurdica porque ni el derecho objetivo es ya
tal, ni la dogmtica jurdica iuspositivista puede mantener los perfiles y caracteres que
la configuran como tal.

Se afirma actualmente la importancia del llamado Derecho por Principios, en la

medida en que los principios han pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial
y la mdula del Estado democrtico, afirmndose como autnticos elementos
centrales del actual modelo jurdicoconstitucional.
2.-LA CRTICA A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURDICO: NEUTRLIDAD DE LA
DOGMTICA JURDICA, PROCESO MECNICO DE APLICACIN DEL DERECHO,
SEGURIDAD JURDICA, PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO.
Las insuficiencias epistemolgicas manifestadas por el modelo monista del iuspositivismo se expresan en las crticas realizadas contra los pilares bsicos sobre los
que se haba sustentado. stas crticas particulares derivan genricamente de la ya
explicada crisis de la ley como expresin formal del derecho en la cultura jurdica
occidental.
Principales crticas a los mitos del positivismo:
1. A la visin silogstica mecanicista del proceso de aplicacin del derecho. La actual
teora de la argumentacin jurdica ha puesto de relieve la ilusin de neutralidad que
se esconde tras la visin positivista, que ve la aplicacin del derecho como la mera
actualizacin automtica del contenido de la ley en el caso concreto a travs de un
proceso silogstico mecnico, donde el juez es simplemente la boca de la ley. La
interferencia de elementos no dogmticos (principios,valores) es la prueba de lo
engaoso de esta supuesta neutralidad.
2. A la neutralidad de la dogmtica jurdica, se ha criticado la supuesta neutralidad, la
mera tecnicidad de la dogmtica, ella es una manera de consagrar el poder vigente, el
pseudocientfico que le permite justificarse. La dogmtica sera expresin de una
ideologa y no de una ciencia. 3. Al dogma de la plenitud del ordenamiento
jurdico(ausencia de lagunas jurdicas). Fraguada durante la 1 mitad del siglo XX ,
predomin en la doctrina. Actualmente el desbordamiento del mbito estatal como
lugar exclusivo de las relaciones jurdicas (meced a los actuales procesos de
mundializacin), como la multiplicidad de mbitos normativos pblicos y privados en
su interior (municipal, autonmico,estatal, comunitario) han puesto de manifiesto la
falta de realismo de este postulado. La presente situacin de pluralismo de fuentes del
derecho rompe con la vieja concepcin de un sistema de fuentes rgido,
autoreferencial y cerrado. 4. Al mito de la seguridad jurdica. Resume las anteriores.
Como consecuencia de todas las transformaciones anteriores se ha atacado la idea de
un derecho objetivo (legal), capaz de resolver todos los conflictos posibles. La
aspiracin de unidad lgica del sistema y de su plenitud, ha cado ante la evidencia de
la dispersin de ordenamientos y la divergencia incluso entre los principios de un
mismo ordenamiento. Ahora la seguridad jurdica se entiende desde la necesidad de
justificar racionalmente las premisas de la decisin jurdica conforme a criterios de
racionalidad argumentativa, mas que desde la necesidad de ajustarse al modelo
abstracto, de un proceso lgicomecnico predeterminado por la ley.

LECCIN 5.- EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRCTICA.

1.- PANORAMA GENERAL: EL LLAMADO GIRO LINGSTICO.
Las crticas a la epistemologa positivista tuvieron diferente procedencias y fueron de
muy diversa ndole, la mayor parte en torno a un problema comn: el problema del
lenguaje.
La revolucin del lenguaje o el giro lingstico en filosofa, constituye el marco donde
surgen y se desarrollan todas estas tendencias.
La formalizacin positivista del pensamiento,se revel muy pronto como ingenua,
surgieron entonces crticas contra la excesiva estrechez de miras del planteamiento,
ofreciendo respuestas que superaban este marco filosfico inicial. Vamos a examinar
los mtodos hermenuticos, que, recuperan el carcter puramente instrumental de
ste e intentan urdir un discurso no construido sobre la matriz del de las ciencias
naturales sino dotado de un mbito propio.
2.-LOS MODELOS HERMENUTICOS.Los modelos anteriores, se negaban a reconocer el carcter fundamental del mbito
prctico. Tales modelos negaban el carcter prctico del lenguaje, su condicin de
instrumento referido a las cosas. Slo les interesaba su mbito terico, pues, segn
ellos, era el nico susceptible de dar cabida a la verificacin de los hechos; lo
consideraban el nico mbito puro del discurso, no contaminado por los prejuicios que
enturbian la objetividad de ste.
Para estos autores, se plantea la cuestin de si existe algo real ms all del lenguaje a
lo cual el lenguaje deba plegarse, en lugar de, como pretendan los positivistas,
pretender que todo lo real se pliegue sobre el lenguaje.
El lenguaje sera para los hermenuticos el medio necesario para hacerse cargo de las
cosas, respetando sus naturalezas diversas, evitando su reduccin a la pura lgica. El
lenguaje queda as ubicado en el centro de la hermenutica, ya que la comprensin se
consuma siempre por y en l. La diferencia con la concepcin positivista del lenguaje
es clara:
La hermenutica sostiene una plena compenetracin entre lenguaje y mundo, siendo
el lenguaje el lugar en el que se produce la articulacin de la vida social frente a la
subordinacin del mundo al lenguaje formalizado que veamos en el positivismo.
El sujeto no se enfrenta sin ms a hechos en bruto destinados a ser manipulados por

procedimientos lgico-cientficos, sino que vive inmerso en tradiciones o culturas que

no admiten ser neutralizadas o abstradas, pues poseen sus propias lgicas internas.
Culturas desde las cuales habla el sujeto, inmerso en ellas dese una posicin finita,
histrica, concreta.
En el mbito jurdico esta tesis determina decisivamente una concepcin de lo jurdico
como actividad,praxis, relacin,lo cual desvirta la concepcin tpica del positivismo.
La supuesta infalibilidad de los mtodos cientficos positivistas aplicados a las ciencias
humanas constituye, segn la hermenutica, una especie de peticin de principio que
impide todo intento de cuestionar la propia reflexin cientfica del sujeto:
- Si la filosofa se disuelve en la ciencia, al modo positivista, no es ya posible un juicio
crtico sobre la propia ciencia y nos instalamos en el mbito de los medios, nunca los
fines.
En el mbito de los valores, la posicin hermenutica tiene una proyeccin
indiscutible:
- La negacin de cualquier pretensin de una ciencia axiolgicamente neutra.
Se supera as el positivismo y su modelo tpico de ciencia jurdica, reducido al
conocimiento dogmtico de un texto normativo dado, y una superacin se opera
mediante la ubicacin histrica, concreta y circunstancial del sujeto.
Frente a esa visin positivista del sujeto situado frente al objeto que debe explicar,
segn la hermenutica sujeto y objeto se dan inmersos en una tradicin en un
contexto que el sujeto habr de tener en cuenta para comprender aqul.
La reduccin de todo conocimiento al mtodo es una aspiracin tpicamente
positivista. En definitiva la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga
a lo epistemolgico frente a lo ontolgico y finalista, mientras que la hermenutica
privilegia estos dos ltimos mbitos frente a aqul.
3.-LOS MEDELOS RETRICOS Y ARGUMENTATIVOS: DE LA TPICA Y RETRICA
JURDICAS A LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA.La hermenutica filosfica a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, han surgido
desarrollos similares a los de su lgica, que comparten el rechazo al reduccionismo
positivista. Dentro de este vasto panorama, vamos a centrarnos en la tpica y la
retrica jurdicas y la teora de la argumentacin jurdica. Todas ellas ponen en
ejercicio el planteamiento hermenutico y lo desarrollan. Podramos decir que el
discurso hermenutico, que es la matriz , se aplica o ejercita bajo las formas de la
tpica y la retrica.
a) La tpica y la retrica jurdicas.- Tienen una gran tradicin en la cultura jurdica
occidental.
Tpica: Aristteles expuso sus bases conceptuales, para l, un tpico es una
proposicin aseverativa, expresada en trminos positivos y negativos, en tanto es
aceptada por aquel a quien va dirigida. El uso del tpico pretende persuadir,covencer
o refutar a su destinatario, de manera que slo tiene sentido en una situacin
dialgica, por lo tanto, la tpica no es propiamente una ciencia o una metodologa.
Retrica Jurdica: es el ejercicio concreto de los diversos tpicos en el razonamiento
para provocar determinados efectos en un auditorio. En el mbito judicial se ejerce
conforme a la retrica forense, que se basa en la persuasin del juez a travs de
medios probatorios.
Ambas fueron desarrolladas por multitud de autores durante la dcada de los 50 en el
siglo XX. El resurgimiento se debi a la irresistible imposicin del principio democrtico
pluralista tras la 2 GM. Puso en crisis la exigencia del mero principio de mayoras y
plante la exigencia del dilogo, el acuerdo, consenso como criterio de legitimacin de
los actos de formacin y aplicacin del derecho. Se restableci as la retrica como

arte de persuasin, como un procedimiento comunicativo de argumentos crticamente

validados. As pues, el derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva
cientfica lgicoformal- sino retrica, dada su naturaleza relacional, dialgica y
consensual y, por tanto, alcanzable slo mediante tcnicas de argumentacin.
b) La teora de la argumentacin jurdica.- Es en el proceso de decisin jurdica donde
debemos situarnos para entender lo jurdico, pues ah es donde se manifiesta la
necesidad de fundamentacin racional que ha acompaado a lo jurdico. Ello ha
derivado a enfocar la actividad jurisdiccional desde un procedimiento racional de
argumentacin que es el que sustenta la decisin. Esto implica la necesidad de que la
racionalidad de la decisin judicial se sustente en un consenso argumentativo, es decir
sobre la base de la argumentacin mejor fundada. Debe entenderse la praxis jurdica
como un proceso de creacin, no de forma libre. Su trasfondo no es la libre voluntad
del juez, sino la necesidad de admitir, junto con las normas jurdicas la concurrencia
de principios morales y polticos. Significa concebir ste el proceso jurisdiccionalcomo una actividad no meramente tcnica o mecnica, sino pragmtica (dialgica,
consensual) contribuyendo as a determinar qu es en cada caso DERECHO.
4.- CONCLUSIN: LE REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DE LA CIENCIA JURDICA.
Las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las
transformaciones jurdicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo,
fundamentalmente las provocadas por la globalizacin, la aparicin y crisis del Estado
social y la definitiva imposicin del principio de supremaca constitucional.
El todo problemtico en que se inserta lo jurdico, la definitiva conciencia de una
complejidad que se resiste al monismo positivista, ha propiciado a travs de la tpica
y retrica jurdicas y de la teora de la argumentacin jurdica, la adopcin de un
modelo pragmtico que relaciona el mbito de lo normativo con el de lo real,
aceptando la interdependencia entre ambos.

LECCIN VI.- EL MARCO JURDICO-POLTICO DE LAS TEORAS

CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA: EL TRNSITO DEL ESTADO
LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE STE.
1.- EL MODELO LIBERAL DE ESTADO.
Se construye sobre varios conceptos que son fruto del pensamiento poltico de la
modernidad.
Conceptos: individuo, estado de naturaleza, contrato social, soberana, pueblo,
ciudadano, derechos subjetivos naturales, representacin, distincin entre el mbito
de lo pblico y lo privado.
Individuo.- concepto surgido en la modernidad, es una abstraccin operada sobre lo
real que prescinde de los aspectos empricos que dan cuenta de lo que constituye al
ser humano.
El mismo concepto de individuo se descompone en sus supuestas tendencias
empricas, obtenidas a partir de la abstraccin de los caracteres que presentan en
comn los individuos concretos. Una vez realizado esa abstraccin, el resultado es el
concepto de hombre como individuo.
Capella dice que el individuo es definido al margen de la sociabilidad.
Hobbes destaca como elemento definidor del individuo el egosmo
Pufendorf la incapacidad para vivir en soledad
Lo que todos tienen en comn es el abandono de los presupuestos metafsicos, dado
el fundamento emprico o natural del concepto, y con ello la posibilidad de continuar

construyendo una teora poltica acorde con las tendencias polticas, sociales y
econmicas de su momento histrico.
Estado de naturaleza: aporta a la construccin del modelo liberal de Estado el
medio terico necesario para colocar en un plano social a un ser humano que ,
construido de forma individualista, requiere ser situado fuera de la sociedad antes de
que l mismo la construya y se inserte en ella.
Los seres humanos considerados como elementos individuales y no interdependientes
necesariamente se encuentran en una situacin de total independencia y autointers.
Sobre ellos no existe ningn poder o institucin que mediatice su ser, voluntad,
decisiones ni sus planes de vida.
La libertada aparece como la condicin natural del hombre, vinculada al problema de
la apropiacin: los hombres buscan medios materiales para conseguir sus fines, lo que
les llevar a apropiarse en la medida de sus fuerzas y capacidades de la mayor
cantidad de bienes inmateriales que les sea posible.
La libertad propia del Estado de Naturaleza termina por convertirse en una libertad de
todos frente a todos que amenaza con autodestruirse. El ms fuerte conseguir ms
bienes y si no puede slo se aliar con otros.
Todos los hombre son libres e iguales para ser propietarios en el estado de naturaleza,
y esa igualdad termina por convertirse en otro dilema. Para resolver ambos dilemas
ser necesario que los hombres apelen a su razn en bsqueda de una solucin que
haga viables LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD.
El pacto o contrato social:
El hombre que se encuentra enfrentado a otros por la libertad e igualdad, deber
encontrar el modo de sobrevivir en paz y seguridad, pues slo as puede preservar su
vida y bienes.
La razn dicta la necesidad de constituir Instituciones que regulen y administren la
libertad y la igualdad, para lo cual los individuos han de pactar y llegar a acuerdos en
orden de generacin de dichas instituciones, dando el paso a la construccin de la
sociedad poltica y del consiguiente poder poltico.
La sociedad y el poder poltico son artificiales, nacen del acuerdo de los individuos.
La soberana:
Creada la sociedad y el poder poltico, los individuos se hallan en una nueva situacinEL ESTADO POLITICO O CIVIL. En esta situacin, se produce la instauracin de una
desigualdad inicial entre sbditos y soberano:
- El soberano. Gobierna - Los sbditos. Obedecen
Tambin se produce un desplazamiento de la libertad de los sbditos hacia el
soberano y ste dejar como libertad individual de accin aquella que quede al
margen de las acciones reguladas.

El pueblo:
Es la suma de todos y cada uno de los individuos. Es l mismo una abstraccin,
cuando se asigna la soberana al pueblo, se construye el concepto de pueblo soberano
como aqul en que los individuos ya no son sbditos, sino ciudadanos.
La creciente fuerza de la burguesa consigui desplazar al monarca o a las asambleas
como titulares de la soberana sustituyndolos por el pueblo, en adelante era
considerado nuevo soberano.
Como el pueblo constituye el elemento personal de los estados, el Estado vendr a
personificar poltica y jurdicamente al pueblo. Siendo el Estado el titular de la
Soberana.

Soberano ser todo estado libre e independiente de todo poder exterior.

Los ciudadanos:
El concepto de ciudadano desplaza al de sbdito y su significado se corresponde con
el de miembro del pueblo soberano. Cada uno de los ciudadanos son considerados
libres e iguales, el titular de la soberana es el Estado, la libertad y la igualdad deben
ser aseguradas y preservadas de las posibles violaciones que los rganos de gobierno
pudieran llevar a cabo. Para ello es necesario incorporar algn elemento en orden a
esa preservacin.
Los derechos subjetivos naturales:
Entendido como previo al derecho positivo emanado del Estado porque ya les
perteneca a los ciudadanos antes de ser tales, cuando eran simplemente individuos y
porque existe un ordenamiento previo y jerrquicamente superior al derecho positivo:
se traba del derecho natural y es entendido como un orden jurdico emanado de la
razn humana. El catlogo de estos derechos se corresponde con la proteccin de la
vida y la propiedad y el consiguiente mantenimiento de la paz. Pero cuando el sbdito
deja de ser tal para convertirse en ciudadano, exige la ampliacin de estos lmites
hasta el respeto y la proteccin de la igualdad y la libertad.
Los derechos a la vida y a la propiedad, as como los dems derechos civiles y
polticos, son los primeros en incorporarse como derecho positivo y como lmites al
poder poltico ejercido por el gobierno estatal
La Representacin:
El pueblo se ve en la prctica despojado casi permanentemente de ella, debido a que
los rganos de gobierno del Estado son los depositarios de ese poder soberano que lo
personifica simblicamente. por qu se produce esta personificacin?, en una
sociedad desarrollada, una vez que el pueblo ha ejercido su derecho al voto, delega su
soberana a travs del mecanismo jurdico de la representacin. Al margen de los
posibles plebiscitos o refrendos, el pueblo acude a las urnas nicamente para elegir a
los que desea que sean sus representantes polticos en los rganos de gobierno del
Estado y dicha representacin no es normalmente revocable salvo nuevas elecciones
o revolucin.
La distincin entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo privado.
Al dar el paso hacia la constitucin del status civilis, cesa el autogobierno y las
funciones del gobierno son entregadas al poder poltico electo.
Los lmites establecidos por los derechos evitan la injerencia del estado en muchos
mbitos de la vida del ciudadano: slo dentro de stos mrgenes, lo privado, el
ciudadano sigue siendo un individuo como los que se auto gobernaban en el estado de
naturaleza.
Lo privado o particular se muestra como extra poltico, como irrelevante para el
mbito de lo pblico.
En el mbito privado rigen los principios de libertad y de desigualdad.
En el mbito pblico es la igualdad la que rige mientras que la libertad en este mbito
se ver restringida debido a los ya aludidos mecanismos de representacin y
personificacin, que en la prctica ponen en manos del poder del Estado dicha
soberana.
La conjuncin de todos estos elementos permite la configuracin del modelo de
Estado liberal como estado democrtico-liberal y la introduccin de la nocin de
Estado de Derecho.

El Estado de Derecho vino a constituirse en garante de los ideales revolucionarios y

del liberalismo burgus y esa garanta supuso un avance considerable respecto a la

Constitucin del modelo liberal-democrtico: aunque muchas de las aspiraciones no
vayan ms all de su mera proclamacin.
El hecho de que se introduzcan elementos de garanta para los ciudadanos y sus
derechos, as como de control sobre los poderes del Estado ha permitido la efectiva
realizacin material de dichos ideales y el despertar de la conciencia poltica de los
ciudadanos.
El despertar de dicha conciencia, junto con el surgimiento histrico del proletariado
con sentido de clase merced a los desajustes que la revolucin industrial produjo en
las sociedades capitalistas en el siglo 19, tuvo como primera consecuencia la
superacin del modelo democrtico-liberal de Estado y su transformacin en Estado
social.
2.EL DESBORDAMIENTO DEL MODELO DE ESTADO LIBERAL: EL ESTADO
SOCIAL
Hemos de apuntar sus carencias estructurales, esencialmente la derivada de
establecer una igualdad que no implica a los poderes pblicos en su consecucin
efectiva. sta, la carencia se agudiz a lo largo del siglo 19, a causa de la crisis de la
sociedad capitalista, generada por la expansin del proletariado que la revolucin
industrial haba generado. La subsiguiente necesidad de transformacin del modelo
jurdico-poltico se vio agudizada por la primera gran guerra, la crisis del 29 y la 2GM.
A fines de los aos 40 en las democracias europeas occidentales prevaleci la
postura de la izquierda reformista o socialdemcrata, partidaria de un modelo de
Estado social, sobre la de la izquierda revolucionaria que buscaba un modelo de tipo
sovitico.
El denominado Estado Social entraa una radical transformacin: pasa de ser un mero
garante de derechos y libertades civiles y polticos a transformarse en un prestatario
de medidas y actuaciones socio-econmicas por lo que el nuevo modelo de Estado se
manifiesta como intervencionista en las relaciones econmicas y productivas, antes
exclusivamente en manos de la burguesa capitalista.
Esto supone una gran transformacin en el tratamiento jurdico poltico de la igualdad
y la libertad, ambos mbitos se ven ampliados, asimismo se amplan las libertades en
la medida en que la igualdad se concreta en derechos que se extienden a todos los
individuos sin excepcin por motivo de sexo, raza, religin o clase social.
El estado social ampla la proteccin de dichas libertades pblicas al ampliar el
concepto de ciudadano,:
primero con la inclusin del sufragio femenino. ms adelante con la extensin de
los derechos civiles y polticos.
Tambin ampla el horizonte de la igualdad:
mediante la introduccin de nuevas polticas econmicas
Concretamente las Keynesianas, probadas en los Estados Unidos tras la crisis del 29
en lo que se llam el New Deal : se trataba de incrementar la inversin pblica con el
fin de reactivar la economa, lo cual permita a su vez aumentar la presin fiscal sobre
la actividad empresarial productiva y, gracias a ello, afrontar una poltica
redistributiva; al incrementarse el consumo de los sectores ms desfavorecidos, la
economa continuaba creciendo, de forma que el ciclo no se detena.
Medidas que tuvieron un efecto transformador. La accin intervencionista del Estado
ha hecho, desde entonces que la igualdad deje de ser meramente jurdica para ser
tambin econmica: de este modo el nuevo modelo de Estado se caracteriza
fundamentalmente por su intervencionismo en la economa y la adopcin de una serie
de funciones de tipo sociallaboral, como el establecimiento de una red asistencial de
sanidad pblica, seguridad social, educacin pblica etc Se propicia as una
ampliacin de funciones que el Estado Social es diferente al modelo liberal, si bien no
puede ser tenido como un nuevo paradigma poltico sino como una actualizacin del
modelo de la modernidad, desbordado por los acontecimientos polticos, econmicos y
sociales de los siglos 19 y 20.

Lo que vara entre uno y otro modelo es el fundamento de su legitimidad:

modelo liberal: deriva de la representatividad y la garanta de los derechos civiles y
polticos. Modelo social: requiere la efectiva satisfaccin de determinadas
demandas sociales.
Esta diferencia no fue tenida en cuenta por la teora poltica en el momento del
trnsito del Estado Liberal al Estado Social.

3.LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL.

Comienza en la 2 mitad del siglo 20, siendo su icono poltico el mayo del 68.
Momento en que se comienza a utilizar la expresin de dficit de legitimacin del
Estado social.
Este modelo descansaba sobre la representatividad y la satisfaccin de demandas
sociales, acab por enfrentarse a la imposibilidad de atender una demanda creciente.
Este dficit proviene de la crisis en la representatividad real.
El estado social al pasar al intervencionismo consigui restablecer la paz social puesta
en peligro por los desequilibrios del mercado, pero a costa de desmontar el equilibrio
entre los poderes: Ejecutivo , legislativo y Judicial.
Pero las nuevas funciones de gobierno condujeron al ejecutivo a la sustraccin de
parte de su actividad al control de la ley:
- la presupuestaria ha dejado de contemplar partidas gestionadas directamente por el
gobierno sin que el parlamento tenga posibilidad de control.
Adems los actos poltico-administrativos que realiza el poder ejecutivo para cumplir
sus funciones intervencionistas precisa de gran cantidad de especialistas y burcratas
con un alto coste.
Aadir el desbordamiento de la economa de los estados en la economa mundial, que
controla la actividad econmica estatal y que tambin escapa al control parlamentario
de los estados.
Las polticas Keynesianas haban impulsado la economa aumentando la demanda de
bienes con el consiguiente aumento de la actividad empresarial. Esto hizo aumentar la
presin fiscal, lo que hizo posible la satisfaccin de demandas socio-econmicas. Los
ingresos derivados de los impuestos a las empresas se utilizaron en la aplicacin de
medidas econmicas redistributivas.
Este modelo se halla en crisis porque la presin fiscal disminuye a partir de cierto
punto. Si los ingresos disminuyen y la demanda de medidas sociales aumenta, a la
situacin no puede conducir sino a la crisis del sistema.
A esto aadir que todas las medidas polticas y econmicas del Estado social fueron
diseadas tomando como punto de partida el panorama econmico de los estados
cerrados, no tomando en consideracin los desajustes que una economa creciente en
el plano internacional iba produciendo en las economas internas de cada Estado. La
economa se ha globalizado con el riesgo permanente de deslocalizacin empresarial.
Las soluciones a esta crisis son:
1. El carcter asistencial del Estado intervencionista no puede eliminarse sin producir
revueltas sociales.
2. No puede ser mantenido con la poltica econmica keynesiana.
Las soluciones pasan desde posiciones socialistas, por introducir restricciones a la
libertad de mercado, interviniendo econmicamente en las empresas globalizadas
mediante la participacin parcial del Estado en su planificacin y redistribucin del
beneficio.
Las opciones econmicas neoliberales cuyo principio es la competitividad, proponen
incrementar los beneficios de las empresas en detrimento de los logros socio-laborales
duracin de los contratos de trabajo, movilidad de los trabajadores y la facilitacin
del despido por motivos de oportunidad empresarial. A la vez que se reprivatizan
sectores econmicos con el consiguiente aumento del beneficio empresarial privado.
Esta va permite el mantenimiento en los beneficios de los empresarios, lo que

posibilita el sostenimiento o aumento de la presin fiscal, y la supervivencia del

sistema de asistencia social, aunque con progresivos recortes y al precio de una
reduccin en los derechos laborales.
Frente a esto se abre la solucin propuesta por la denominadas polticas econmicas
de oferta , cuyo objetivo es la mejora de la productividad mediante la implantacin de
una disminucin de la presin fiscal a las empresas, lo que disuade la fuga de capital
empresarial y provoca un efecto llamada para el mismo. Esta solucin puede provocar
la deslocalizacin empresarial, y con ella slo se salva el problema de unas regiones
pero provoca problemas para otras.
Si este modelo de Estado nos interesa es porque constituye la trama sobre la cual se
ha transformado el discurso sobre la justicia durante los ltimos decenios.
Aunque el estado constitucional de derecho y el Estado social sean conceptualmente
distintos se hallan profundamente interrelacionados y no son concebibles sino como
caras distintas del mismo fenmeno.

LECCIN VII. EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN

EL DEBATE JURDICO-POLTICO CONTEMPORNEO.

1.LOS CONCEPTOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

La diferencia es de fundamentacin, no nominal, pues el empleo de las diferentes
denominaciones es aleatorio. En ocasiones se usa indistintamente los trminos
derechos del hombre, derechos humanos, derechos fundamentales para designar una
misma idea.
Todo derecho subjetivo es consustancial al hombre, se reserva el trmino derechos del
hombre o humanos para algunos de ellos que poseen especial relevancia jurdicopoltica.
Derechos Humanos: todos los derechos que pertenecen a los hombres por el mero
hecho de serlo.
Esta apelacin a la naturaleza humana queda negada por el mbito de eficacia de
estos derechos en el momento en que son proclamados.
En la etapa de las primeras declaraciones de derechos el trmino derechos humanos
alude realmente a derechos de los ciudadanos.
2.DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE UNA
PERSPECTIVA DUALISTA.
Derechos humanos significa un conjunto de criterios morales.
Derechos fundamentales significa el conjunto de derechos subjetivos positivados en la
norma fundamental.
Una sociedad que se da a s misma una Constitucin que pretenda ser justa debe
tener en cuenta ciertos criterios morales mayoritariamente compartidos, esos criterios
morales en las sociedades actuales suelen ser el conjunto de los denominados
derechos humanos.
Derechos humanos como el conjunto de criterios morales, con relevancia poltica, que
deben ser tenidos en cuenta por el legislador constituyente, para que la Constitucin
de una sociedad pueda ser considerada como justa.
Derechos Fundamentales: conjunto de derechos humanos positivados en la norma
fundamental, siendo su fundamento jurdico-positivo.
El problema consiste en determinar qu diferencias establece el texto constitucional
entre unos y otros. Muchos derechos no son tenidos en como tales por algunos textos
constitucionales entre los que se encuentra la Constitucin de 1978, es el caso de los
denominados derechos econmicos, sociales, culturales y de los llamados derechos de
3 generacin, que la constitucin recoge como principios rectores de la poltica social
y econmica.
Slo los derechos constitucionales recogidos en los artculos 14 al 29 y 30 de la CE son

autnticos derechos fundamentales, ya que slo stos gozan de la especial proteccin

procesal que supone el recurso de amparo ante el TC.
En el caso de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales y los de
tercera generacin, no estaremos ante derechos fundamentales sino ante derechos
subjetivos constitucionales en algunos casos.
Podemos afirmar que este concepto de derechos fundamentales no hace sino poner
en evidencia que como tales derechos fundamentales slo podemos considerar a los
que as reconoce cada ordenamiento jurdico.
3.DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES DESDE UNA PERSPECTIVA
MONISTA.
El criterio fundamentador es la sola positivacin.
Ferrajoli en su obra Derechos y garantas propone una definicin de los derechos
fundamentales en los trminos que siguen:
- Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos, entendiendo por derecho subjetivo,
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones)
adscrita a un sujeto por una norma jurdica, y por status la condicin de un sujeto,
prevista asimismo por una norma jurdica positiva como presupuesto de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurdicas y autor de los actos que son ejercicio de stas.
Lo que diferencia los derechos fundamentales de otros derechos subjetivos no
fundamentales es el hecho de que la norma los atribuya a todas las personas fsicas,
como ciudadanos. Los derechos fundamentales son universales y esta caracterstica
comporta tambin su condicin de derechos inalienables y no negociables.

Este hecho es determinante para garantizar la igualdad jurdica. Cuanto menos se

limite la atribucin de la condicin de persona y/o ciudadano capaz de obrar a los
sujetos de una determinada sociedad, mayor ser la extensin de la igualdad. Su
contenido es indiferente a la hora de ser considerado un derecho subjetivo como un
derecho fundamental. El aumento de la intensin y la extensin de la igualdad es lo
que caracteriza al progreso del derecho en el mbito de los derechos fundamentales,
pues los criterios de atribucin de stos (capacidad de obrar, personalidad y
ciudadana) han permanecido invariables a lo largo de la historia, mientras que lo que
se modificaba era su atribucin, primero muy restringida y despus tendencialmente
universal. Esta definicin de derechos fundamentales es universalista y formal,
presenta segn Ferrajoli dos ventajas: 1) Se presenta como una definicin de teora
general del derecho porque es independiente del derecho positivo concreto, es vlida
para cualquier ordenamiento, siendo indiferente que sea un ordenamiento jurdico
constitucional, totalitario,moderno o premoderno. 2) Como su contenido es tambin
indiferente, es neutra desde un punto de vista ideolgico y vlida para cualquier
filosofa poltica o jurdica, sea < positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e
incluso antiliteral y antidemocrtica>
A partir de los criterios de atribucin de los derechos fundamentales, Ferrajoli
distingue cuatro tipos de derechos fundamentales:
1. Derechos de la personalidad. Corresponden a todos los ciudadanos.
2.

de ciudadana..

slo a los ciudadanos

3.
primarios o sustanciales
a todas la personas con capacidad de obrar.
4.
secundarios o instrumentales o de autonoma. Corresponden slo a las
personas con capacidad de obrar.
Entrecruzando estos cuatro tipos se obtiene cuatro clases de derechos:
Humanos: son los primarios, se atribuyen a todos los seres humanos (a la vida,
integridad personal, libertad personal y de conciencia. Este concepto de derechos
humanos que maneja Ferrajoli, slo sirve como criterio material de justicia en su

intensin de resultas del anlisis concreto de su positivacin. Para ste autor, los
derechos humanos son derechos positivos, fundamentales de extensin universal, que
actan como criterios materiales de justicia cuya virtualidad es la eficacia de su
garanta procesal. Pblicos: son primarios, slo se reconoce a los ciudadanos
(derecho de residencia, reunin ,asociacin, las garantas penales y procesales, etc).
Civiles: son secundarios, atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurdica
plena e incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la
autonoma privada y el contenido contractual o negocial (derecho a la libertad
contractual, libertad de empresa) Polticos: son secundarios, atribuidos a los
ciudadanos con capacidad de obrar. Son de autonoma poltica y vienen a colmar las
exigencias de la representacin y la democracia poltica (al voto, acceso a cargos
pblicos)
Insiste Ferrajoli que este elenco de derechos es absolutamente independiente de la
tradicin constitucionalista moderna.
En contra, la mayora de la doctrina se inclina a pensar que los derechos que se
otorgan con carcter universal antes de las primeras Declaraciones de Derechos
(Viginia o Francesa) forman parte de la protohistoria de los derechos fundamentales,
dado su carcter restrictivo en cuanto a la extensin de su atribucin.
Para Ferrajoli el hecho de que un ordenamiento jurdico no establezca un sistema de
garantas respecto de los derechos fundamentales no significa una ausencia de
garantas, sino slo que existe una laguna en tal ordenamiento, que debe ser
subsanada. Del mismo modo afirma que mediante esta distincin se supera la puesta
en cuestin como derechos fundamentales de aquellos consagrados en las cartas
internacionales de derechos, en las que aparecen desprovistos de garantas, as como
de los derechos sociales.
La transformacin del Estado liberal de derecho se ha realizado por via de hecho
mediante el progresivo aumento en intensin y en extensin de los derechos
fundamentales, con la inclusin de los denominados derechos econmicos, sociales y
culturales, hasa su conversin en Estado Social de derecho.

LECCIN VIII.- PRINCIPIOS, REGLAS Y VALORES (I): LAS NORMAS

EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL.

1.PLANTEAMIENTO GENERAL: LA CUESTIN DE LOS VALORES TRAS LA CRISIS

DEL FORMALISMO.
No es slo el positivismo jurdico el que se ha visto superado: es la misma
contraposicin iusnaturalismo-positivismo, que sustent la mayora de las
controversias durante los ltimos 200 aos, la que ha superado a su vez. Mientras se
acept que dicha contraposicin era exhaustiva y excluyente, no caban sino dos
posibilidades con respecto a los valores.
Ius-naturalismo: reconoce la posibilidad de un juicio sobre las normas jurdicas en
vigor, realizado desde una instancia jurdicamente superior a ellas mismas y que es
considerado el autntico derecho. Positivismo Jurdico: estima que no existe una
instancia jurdicamente superior a las normas jurdicas.
La crisis del pensamiento ius-positivista ha reintroducido el discurso sobre los
valores, que no es sino el correlato del ya familiar retorno de la razn prctica.
La crisis de la ley como forma normativa suprema, manifestacin nica de la
voluntad general a travs del parlamento y fuente privilegiada de derecho, como
reflejo de lo que hemos denominado en el tema IV el paso del Estado Legislativo de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Pues el cambio en el papel de los
principios no surge en las obras de los tericos: ms bien stos se limitan a dar cuenta
de la manera en que el panorama se ha transformado en el mbito de las fuentes del

derecho, reforzando la importancia de los principios frente a la de la ley.

Sentido de esa transformacin:
Se estima que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar
juicios crticos, valoraciones sobre la ley; pero sin dejar de ser ellos mismos partes del
ordenamiento jurdico. Ms concretamente la existencia de principios del Estado
Constitucional de derecho plantea la posibilidad de una crtica a la ley realizada desde
fuera de la ley, no desde fuera del ordenamiento jurdico, ya que los principios
pertenecen a l. Esto permite acabar con la vieja idea iusnaturalista de que todo
principio que permitiera situarse por encima de las leyes se hallaba fuera del
ordenamiento jurdico. En efecto: - en la reduccin iuspositivista todo valor, norma,
principio derecho, quedaban reducidos a la ley, que constitua la emanacin de la
voluntad general, no era posible concebir nada situado por encima de ella salvo, su
autor, EL PARLAMENTO.
- en la reduccin iusnaturalista de lo jurdico a principios extrapositivos haca posible
un juicio crtico sobre la ley desde fuera del ordenamiento. Frente a ambas posiciones,
en el llamado derecho por principios es concebible la crtica a la ley desde los
principios del propio ordenamiento jurdico. La reflexin sobre los principios ha
asumido un carcter crucial en el pensamiento jurdico ms reciente; a veces, hasta el
punto de romper el equilibrio existente en el esquema liberal entre Constitucin, Ley e
Interpretacin Judicial.
2. LOS PRINCIPIOS COMO < INSTANCIAS INTERMEDIAS> ENTRE REGLAS Y
VALORES
En lo sucesivo no nos referiremos a los principios en el sentido tradicional (principios
generales del derecho). Todos ellos informan la interpretacin de las normas jurdicas,
pero lo hacen en distintos mbitos. No resulta difcil establecer cul es el mbito de
cada uno: - La buena fe y la autonoma de la voluntad son producto en que todo
derecho era privado. - La igualdad real proviene de una interpretacin muy distinta.
- El principio de interdiccin de la arbitrariedad, slo puede ser entendido en el marco
de una hipertrofia del Estado y la consiguiente necesidad de controlarlo. - Los
principios que rigen el derecho del trabajo surgi en el marco de una legislacin
protectora del trabajador que rompi con la presuncin iusprivatista de la igualdad de
los sujetos contratantes.
Todo ello muestra hasta qu punto el centro de gravedad del discurso sobre los
valores jurdicos, y en particular sobre el principio de justicia, ha ido desplazndose del
mbito de las relaciones entre particulares al derecho pblico: las relaciones entre los
ciudadanos y el Estado en el marco de una administracin creciente.
La radical transformacin de unas teoras de la justicia que no surgen del vaco, que
nunca surgieron de l, sino que son siempre respuestas histricamente dadas a
necesidades sociales concretas.
D Grimm afirma que la interpretacin meramente negativa de los derechos
fundamentales contribuye a estabilizar el statu quo social, mientras que entenderlos
en trminos de intervencin conlleva un impulso transformador de la sociedad en
trminos de una mayor justicia redistributiva, de una mayor igualdad efectiva.
Organizar la complejsima actuacin caracterstica de los estados intervencionistas
desde los aos 50 requiri una reordenacin completa del Estado, que condujo a la
aparicin de las llamadas constituciones rgidas, provistas de catlogos
pormenorizados de derechos fundamentales y de sistemas jurisdiccionales de
garanta.
Los principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados, no como
suprapositivos, sino como parte del propio ordenamiento jurdico, cuyo funcionamiento
efectivo han de informar y se concretan en los derechos fundamentales, que
materializan dichos principios. El principio no es sino la abstraccin de un conjunto de
criterios que permiten valorar las relaciones jurdicas reales. El principio no edificable
pues tiene su origen en las relaciones jurdicas reales, de las que extrae los criterios

que permiten ajustarlas, no es algo independiente de lo real, aislado de las relaciones

jurdicas en cuyo seno nace.
Los derechos fundamentales slo son reales si estn informados por principios, en la
medida en que stos son abstracciones de los criterios con los cuales enjuiciamos o
valoramos las relaciones humanas reales que por su relevancia social, son reguladas
jurdicamente por la comunidad poltica. No es posible concebir principios sin
derechos que los concreten ni derechos sin principios que los informen.
Los principios no son puramente extrapositivos slo se concretan a travs de los
derechos existentes en el mismo ordenamiento- ni meramente positivos que sea la
ley la nica fuente. Evitamos caer en un reduccionismo de tipo ontolgico, metafsico,
de reduccionismo de tipo positivista- que reducira el derecho a la mera ley,
eliminando as cualquier tipo de fundamento. Esta paradoja se elimina entendiendo
que el principio es el fundamento comn del cual participan todos esos derechos, el
que hace que todos adopten la denominacin de fundamentales.
Podemos resumir lo expuesto en el siguiente esquema, que pone en relacin
principios, normas, valores y derechos fundamentales:
Los valores de un ordenamiento jurdico son juicios: enjuician relaciones entre
personas, entre personas y cosas. Los principios de dicho ordenamiento son el
criterio de dichos juicios; luego no son entidades o cosas diferentes de los valores sino
una abstraccin y condensacin de stos que permite expresarlos en los distintos
mbitos del ordenamiento. Los derechos fundamentales son la forma en la cual se
concretan los principios. Las normas son la expresin de esos principios que
informan los derechos.
3.EL DISCURSO SOBRE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO.
La crisis del Estado legislativo de derecho culmina, ya en el siglo 20, en el Estado
Constitucional de derecho en el que la Constitucin sustituye a la ley como pieza
fundamental, y lo hace como una autntica regla de reglas definida tanto por su forma
(principios) como por su contenido (derechos fundamentales), un contenido por cuya
preservacin habr de velar el TC.
Como vimos en el tema 1 en el positivismo no caba un discurso autnomo sobre la
justicia. El autntico motivo: esa eliminacin no ocultaba slo una eleccin terica,
sino tambin algo mucho ms concreto relacionado con las transformaciones del
Estado contemporneo. Todo lo real deba ser reducido a la voluntad general de modo
que lo nico importante sera la emancipacin de esa voluntad: la ley votada en el
parlamento.
Por el contrario, en el nuevo panorama el principio justicia no puede ser ya un
elemento extrao al jurista, algo sobre lo cual se veda toda especulacin al entender
por justo slo lo que dice la ley.
El discurso sobre los principios penetra as en el ordenamiento jurdico merced al
Estado constitucional de derecho, que se define en gran medida, gracias a su
contenido material, sin que dicho contenido deba ya ser referido a criterios
suprapositivos.
Desaparece la necesidad de remitirse a valores desprovistos de concrecin en el
ordenamiento para encontrar el principio de justicia.
La polmica entre los defensores de las normas y de los valores o entre positivistas y
iusnaturalistas queda radicalmente replanteada: pues la contraposicin forma-materia
o forma-contenido pierde su sentido.
Los valores superiores del ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales, son
vnculos materiales a la actuacin de todos los poderes del Estado, de modo que las
normas jurdicas que los transgredieran quedaran sujetas a la actuacin jurisdiccional.
La rigidez constitucional se muestra lejos de ser una simple caracterstica tcnicojurdica referida a la dificultad de los procedimientos de modificacin constitucional,
como reveladora de un cambio radical de perspectiva en la relacin entre NORMAS,
PRINCIPIOS Y VALORES.

El texto constitucional ha desbordado la condicin que tena en las interpretaciones de

tipo liberal, que lo consideraban una mera ley de organizacin del Estado, la cspide
del sistema de fuentes y la garanta de la separacin de poderes.
En un sistema de constitucin rgida, la Constitucin ya no es slo la norma suprema
dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces
nicamente a travs del tamiz de la ley, sino que es la norma suprema que pretende
proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurdicos.
La Constitucin se convierte en una norma que puede ser aplicada por los jueces de
manera directa, pues los principios que la informan impregnan todo el ordenamiento
jurdico.
Ahora la Constitucin resulta ser un derecho sobre el derecho.
4.EL REPLANTEAMIENTO DEL VNCULO ENTRE LA DEMOCRACIA Y LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Anna Pintore habla de derechos insaciables, el precio que se paga por interpretar la
relacin entre derechos fundamentales y democracia es muy alto, puesto que la difcil
tensin entre el procedimiento formal en que se resuelve en ltima instancia la
democracia, y el contenido que yace en los derechos fundamentales se rompe al
primar absolutamente al segundo a costa del primero. Lo que entraa sacrificar el
significado mismo de democracia, en sentido etimolgico, al establecer de manera
prcticamente inalterable el contenido de los derechos; ello supone menoscabar la
libertad de decidir de la voluntad general, hurtando los derechos a sus propios
titulares y, en suma, entregar los derechos fundamentales e incluso la autoridad
misma, a un activismo judicial potencialmente ilimitado. Si el contenido de los
derechos fundamentales, as como la necesidad de interpretarlos continuamente con
relativa independencia de la ley, pasa a primer trmino, el juez se convierte en el
autntico guardin de los derechos insaciables.
Un consenso parlamentario reforzado puede, modificar la parte dogmtica de la
Constitucin, de modo que los derechos no son propiamente intangibles, tan slo
estn a salvo contra veleidades del legislador de turno.

LECCIN IX.- PRINCIPIOS,NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE

LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIN NORMATIVA
DIRECTA DE LA CONSTITUCIN.
1.EL SENTIDO DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL.
Distinguir entre la justicia constitucional y la jurisdiccin constitucional encomendada
a un rgano judicial especfico, desde el comienzo de la revolucin francesa existieron
en el sistema continental medios que permitan controlar la manera en que los jueces
y tribunales aplicaban las leyes. Se trataba de rganos a mitad de camino entre un
Tribunal Supremo y un Tribunal Constitucional, cuyo fin era mantener el sentido ltimo
del ordenamiento jurdico revolucionario y defender la Constitucin del nico modo en
que era concebible hacerlo en el modelo de Estado legislativo.
El fin del modelo revolucionario y la progresiva desaparicin del recelo hacia los jueces
dieron lugar a sistemas de control constitucional diferentes.
Introducida por primera vez en el sistema continental a travs de la Constitucin
austraca de 1920, la Jurisdiccin Constitucional sujeta la interpretacin de la
Constitucin a un rgano judicial especfico.
La constitucin tena un sentido muy diferente al actual: se limitaba a la organizacin
del sistema jurdico, la descripcin de los poderes que lo componan, de su
funcionamiento y las relaciones entre ellos.
El Tribunal Constitucional pretenda juzgar la validez de las normas a los contenidos
materiales de la Constitucin
2.LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN: EL JUICIO DE
PONDERACIN Y SU PAPEL EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
Una de las consecuencias del nuevo modelo constitucional es, el carcter de norma
directamente aplicable de la Constitucin, con independencia de las leyes que la
desarrollan. La eficacia directa es algo inseparable del modelo de Constitucin rgida.
En nuestro sistema los derechos contenidos en del art. 14 a 29 de la CE , incluido el
art. 30, son propiamente derechos que les suceden, los incluidos en el captulo 3, son
meramente principios rectores de la poltica social y econmica. La diferencia es
esencial:
- los derechos fundamentales del captulo II son aplicables sin necesidad de leyes que
los desarrollen
- los derechos fundamentales del captulo III, habrn de ser desarrollados por ley.
Por resumirlo en los trminos en que a veces se define, se opondra aqu la subsuncin
caracterstica del positivismo decimonnico- aplicar la ley no es sino subsumir el caso
sobre el cual se juzga en el supuesto de hecho legal. Frente a la ponderacin
caracterstica del constitucionalismo por principios.
Los principios nunca son mutuamente excluyentes, en caso de contradiccin hay que
establecer caso por caso < una relacin de preferencia condicionada, de manera
que en ocasiones triunfar un principio y otras veces su contrario.>
Ponderacin que se presenta dos casos:
1. Abstracto , con motivo del control de la constitucionalidad de la ley por el T.C., ste
ha ejercido la ponderacin en numerossimas ocasiones en caso de conflicto entre
principios.
2. Concreto y Casustico, al interpretar la ley los jueces ordinarios, la cuestin se
vuelve ms peliaguda.
La necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitucin no libera al juez de
la vinculacin a la ley, se trata slo de determinar argumentativamente cul de los
principios que la informan prevalece.

El paso previo a toda ponderacin consiste en constatar que en el caso resultan

relevantes o aplicables dos principios en pugna. La ponderacin contribuye a construir
la regla o premisa mayor que la hace posible.
La cuestin es puede defenderse an dicha aplicacin meramente subsuntiva?
Parece claro que no. El mito de la ley general y abstracta y el de la aplicacin
meramente subsuntiva corresponden a una poca que sala del antiguo rgimen y
deseaba creer en el juez como la boca de la ley, lo cual llevaba a formalizar del
derecho a uno de sus decires: la ley. El derecho es siempre derecho por principios, la
diferencia es que hoy ya no se considera posible la reduccin a un nico principio
formalizador como el de la voluntad general.
La crisis del positivismo no fue sino una constatacin de la necesidad de asumir dicha
complejidad y la aparicin del derecho por principios no ha hecho sino confirmarlo.

3.EL ACTIVISMO JUDICIAL Y SUS RIESGOS PARA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

La radical transformacin de los sistemas jurdicos hace pensar una ponderacin
directa por parte del juez ordinario, invocando directamente los principios
constitucionales incluso en contra de la ley que debe aplicarse al caso, con las
transformaciones que ello implica en el papel de los derechos fundamentales.
La ventaja supone la posibilidad de un juicio de equidad en los casos difciles, que
permita sustituir la forzada generalidad de la ley por un ajustamiento a los principios
constitucionales que deben inspirarla.
La pretericin de la ley por el juez podra llevar a una extrema inseguridad jurdica.
Como dice Ferrajoli la sujecin del juez a la ley ya no es sujecin a la letra sino
sujecin a la ley en cuanto vlida, coherente con la constitucin.
Qu sucede cuando , a los ojos del juez ordinario, la ley que ha de aplicar no
materializa de forma adecuada los principios constitucionales?. Se contesta que la
sede adecuada para realizar un juicio sobre la ley no puede ser sino el TC., mediante
el recurso de inconstitucionalidad.
La regulacin constitucional de los derechos fundamentales como de aplicacin
directa muestra la relativa crisis de la forma legal; es el llamado Activismo Judicial, el
que suscita dudas y rechazos. La posibilidad de que la determinacin y garanta de los
derechos fundamentales se realice en va judicial ordinaria, cuando su lugar es el
tribunal constitucional, resulta inquietante.
Es cierto que el juez se ve obligado a llenar concepto legales ms o menos
indeterminados- buena fe, diligencia de un buen padre de familia- pero puede acudir a
la jurisprudencia para aclarar el sentido que debe darles y hasta los autores ms
positivistas admiten que la norma es un marco abierto a varias posibilidades de
interpretacin y que eso no comporta ningn tipo de activismo judicial.

LECCIN X.- TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (I)

PLANTEAMIENTO GENERAL.

1.LA LIBERTAD DE LOS ANTIGUOS Y LA LIBERTAD DE LOS

MODERNOS.GNESIS DE SU DISTINCIN CONCEPTUAL.
Lo procedente sera sustituir en ambas expresiones el trmino libertad por justicia,
pues los antiguos griegos no tenan un concepto de libertad que pudiera equipararse
al nuestro.
Cuando se acu este par de conceptos, en la modernidad, el trmino justicia tena
nicamente un significado jurisdiccional.
Hoy resultara mucho menos preciso referirse a la libertad de los antiguos y la libertad
de los modernos que a la justicia de los antiguos y la justicia de los modernos. Cosa
diferente sucede con el trmino libertades.
Benjamn Constant en una conferencia titulada de la libertad de los antiguos
comparada con la de los modernos; planteaba esta distincin como til para justificar
los logros de la Revolucin francesa en orden al disfrute de una libertad poltica, y que
se materializaba, adems de en la proclamacin y garanta de las libertades
individuales, en el establecimiento del gobierno propio del modelo liberal del Estado,
el gobierno representativo y la divisin de poderes cuyo fundamento es la soberana
popular. Constant hace una defensa a ultranza de la libertad de los modernos frente a
la de los antiguos.
El anlisis de Constant es poltico pero este anlisis requiere un tratamiento terico
interrelacionado con l, que nos permita entender estos dos conceptos como
esenciales a la justicia poltica y no slo como concreciones temporales de la
materializacin de la libertad en dos momentos histricos.
Bajo los dos conceptos elaborados por Constant subyacen dos formas de
pensamiento, sendas maneras de comprender la justicia que han llegado hasta
nuestros das incorporadas a diferentes modelos de la justicia poltica- liberal y
comunitarista-.
El modelo de justicia liberal que incorpora la tradicin individualista de la Ilustracin,
se corresponde con el concepto de libertad de los modernos, mientras que el modelo
de justicia
comunitarista tiende a incorporar la tradicin que se corresponde con el concepto de
libertad de los antiguos.
La base del modelo comunitarista reside en la concepcin aristotlica del cuerpo social
como algo dado de modo natural, en el cual no es concebible una existencia personal
que no se vea continuamente referida al otro, a lo poltico, modelo que no admite
escisiones entre lo pblico y lo privado. La matriz del individuo es la sociedad.

El modelo liberal-individualista se basa en una escisin, en una reduccin producida al

quebrar la forma social de la Edad Media. Su matriz es individualista.
2.EL FUNDAMENTO FILOSFICO DE LOS MODELOS DE JUSTICIA
INDIVIDUALISTA Y COMUNITARISTA.
Parte Constant de dos afirmaciones:
1. Establece que el gobierno representativo es el nico frente a otras formas de
gobierno, que puede proporcionar cierta libertad y tranquilidad. 2. Reivindica la
libertad de los modernos como un logro de la Revolucin, sin precedente histrico a
excepcin de la polis ateniense, de la que reconoce que como Estado es el que ms se
aproxima a los Estados modernos.
Constant plantea la distincin entre el mbito de lo pblico y lo privado, concretndolo
en dos tipos de libertad: la pblica y la privada, o lo que es lo mismo la colectiva o
comunitaria y la individual. De aqu que afirme que entre los antiguos el individuo era
soberano slo en los asuntos pblicos, ya que en su vida privada estaba constreido a
la voluntad de la comunidad, pues sta estableca cuales deberan ser las opiniones, la
actividad y el culto.
Los modelos no surgen de la nada, sino de situaciones histricas: la libertad de los
antiguos era especialmente apta para los modelos sociales en los que estuvo vigente
debido a que la extensin de las comunidades antiguas era pequea. Cada individuo
dentro de su sociedad era importante. Adems eran sociedades esclavistas, los
miembros libres disponan de todo su tiempo para ocuparse de los asuntos pblicos.
Estas sociedades dedicaban gran parte de su esfuerzo a la guerra, pues era el medio
para conseguir progreso social, siendo el periodo entreguerras un tiempo de
inactividad en el que se ejercan las diferentes funciones pblicas.

En contraste las sociedades modernas son extensas, la importancia del individuo

disminuye en lo que se refiere a su participacin en la vida pblica, pues ante la
imposibilidad de asumir todos y cada uno de los ciudadanos las responsabilidades de
los asuntos pblicos, deben delegar en los gobiernos el desempeo de estas
funciones. Los individuos ya no disponen de tanto tiempo para la vida pblica, ya que
deben dedicarlo al trabajo; adems ya no es la guerra sino el comercio, el medio
idneo para la consecucin del progreso social, as el comercio no proporciona
periodos de inactividad, por lo que la posibilidad de participacin activa en la vida
pblica se ve ya no slo mermada, sino prcticamente imposibilitada.
Por ello las sociedades modernas se han visto obligadas a establecer un sistema de
representacin, que hagan compatible el ejercicio de la soberana de los ciudadanos
en la vida pblica, pero compensando a la vez a los ciudadanos con un amplio margen
de libertad en su vida privada.
Por eso dice Constant , los antiguos y los modernos han tenido conceptos tan
diferentes de la libertad, el objetivo de los antiguos, era el reparto del poder social
entre todos los ciudadanos de una misma patria; a eso lo llamaban libertad.
El objetivo de los modernos es la seguridad en los disfrutes privados, y llaman libertad
a las garantas concedidas por las instituciones a esos disfrutes.
En los antiguos la libertad se concreta en la libertad poltica.
En los modernos la libertad se concreta tanto en las libertades individuales como en la
libertad poltica.
La diferencia en el concepto de libertad afecta de una manera directa a dos conceptos
polticos fundamentales, la soberana y la forma de gobierno.
Cuando la libertad se concreta solamente en la libertad poltica, la soberana
corresponde a todos y cada uno de los componentes del grupo social, solo en cuanto
a ciudadanos componentes del pueblo.
Era necesario encontrar un medio capaz de canalizar la participacin ciudadana en los
asuntos pblicos, para eso se utiliza la representacin, que da lugar al sistema

representativo que bajo diferentes formas sigue vigente en la actualidad.

Aqu radica la influencia de la incorporacin de las libertades privadas al total de la
libertad poltica por lo que respecta a la forma de gobierno. Ya que en sociedades
dedicadas a la industria y al comercio no queda suficiente tiempo para dedicarlo a los
asuntos pblicos, y debiendo mantenerse la soberana en la vida pblica. Se plantea si
el sistema representativo es capaz de suplir la participacin directa del ciudadano en
los asuntos pblicos.

LECCIN XI.- TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (II).

LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: J. RAWLS.

1.LAS LNEAS GENERALES DE LA TEORA DE LA JUSTICIA DE J. RAWLS

J.Rawls ha sido uno de los autores ms importantes de la filosofa moral y poltica del
siglo xx. Su pretensin es rehabilitar la filosofa prctica (conseguir una teora de la
justicia fundada en la razn prctica no en la razn cientificista.
Afirma que la concepcin contractualista moderna es la que mejor se aproxima a
nuestros juicios mediatos acerca de la justicia y la que constituye la base moral ms
apropiada para una sociedad democrtica.
Las ideas bsicas de su teora no son originales si bien elevan el grado de abstraccin
del contractualismo tradicional enmarcndolo en una construccin sistemtica que
incorpora:
- la posicin original
- el velo de la ignorancia
- la regla del maximin
- el consenso entrecruzado.
A partir de estos presupuestos Rawls elabora una teora de la justicia que denomina
<justicia como imparcialidad> cuyo objeto primario es la estructura bsica de la
sociedad o su construccin poltica.
La estructura bsica de la sociedad debe ser justa y para ello su constitucin debe
descansar sobre determinados principios de justicia. Y cuyos presupuestos tericos
pueden resumirse:
a) La teora de Rawls es de tipo formal o procedimental, en el sentido que reduce el
bien a lo justo. Rawls rehabilita la filosofa prctica, pues parte del presupuesto de que

los seres humanos son sujetos racionales, poseedores de una idea de la justicia, que
son capaces de defender sus intereses llegando, mediante un consenso a un mnimo
comn aceptable por todos.
b) Es una teora que se refiere a las sociedades democrticas y pluralistas
occidentales de la actualidad.
Estos dos caracteres perfilan una nocin de justicia no metafsica que busca delimitar
el mnimo de una nocin de la justicia asumible por todos los miembros de la sociedad
poltica, de modo que ningn modelo concreto de vida buena sea tenido en
consideracin.
c) La teora de Rawls es heredera de otras tradiciones filosfico-polticas que le han
precedido y que respondan a otros modelos sociales, como la igualitaria de la antigua
polis griega y la liberal e individualista propia de la sociedad que emergi con el
liberalismo moderno.
Rawls es una teora de la justicia no metafsica de tipo formal y procedimental, cuyo
mtodo tiene como antecedente a los modelos contractualistas, capaz de establecer
los principios de justicia requeridos para que una sociedad democrtica y pluralista
pueda ser tenida como justa en la medida en que su Constitucin poltica est
presidida por principios que respeten la libertad, la igualdad de todos sus miembros.
2.UTILITARISMO Y TEORA DE LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD.
El utilitarismo es una teora teleolgica porque hace depender lo correcto de lo bueno,
lo que se debe hacer, de la determinacin de los bienes valiosos. Propugna que debe
hacerse lo que maximice el bien para la mayora.
Segn el utilitarismo clsico el bien se define como la satisfaccin del deseo, tanto si
se toma en cuenta a cada individuo como a la sociedad.
Una sociedad ser tanto ms justa cuanto ms capaz sea de obtener la mayor suma
de satisfaccin de los deseos del mayor nmero de individuos. Siendo esto lo critica
Rawls- a todos los efectos indiferente el reparto de dicha satisfaccin, ya que el
utilitarismo no toma en cuenta a las personas consideradas individualmente, sino la
utilidad del conjunto.
El utilitarismo puede ser considerado como una teora igualitarista, ya que lo que
establece como justo es aquello que as es considerado por la mayora, el problema
fundamental es la injusticia que puede llegar a engendrar, pues cualquier cosa tenida
por justa por la mayora puede implicar consecuencias claramente injustas para
minoras, como en el caso de la adopcin de criterios que discriminen a ciertos
individuos por razn del sexo, raza o religin.

a) Carcter deontolgico. El fundamento de su oposicin a la teora utilitarista se sita

en que sta es una teora teleolgica, mientras que la justicia como imparcialidad es
una teora deontolgica (que separa lo justo de lo bueno a fin de eliminar el carcter
contingente, arbitrario y subjetivo de los criterios utilitaristas.) Para Rawls, en una
sociedad justa los derechos y libertades fundamentales de los individuos deben estar
asegurados por la justicia,< no estando sujetos al regateo poltico ni al clculo de
intereses sociales> Rawls pretende asegurar los mnimos en la distribucin de bienes
y derechos en una sociedad.
b) Carcter neocontractual. Rawls presenta su teora como de corte contractualista, en
ella, la nocin de estado de naturaleza se sustituye por la de posicin original.
La funcin por excelencia de la teora del contrato social consista en separar lo justo
de lo bueno, sustituyendo cualquier compromiso previo sobre un pretendido bien
comn por un procedimiento intemporal que vuelve a reaparecer en Rawls bajo la
forma de la deliberacin imaginaria.
Diferencias entre Utilitaristas y Procedimentalistas:

- Utilitaristas: buscan la correspondencia de sus juicios con un cierto sentido material

de las cosas mxima utilidad para el mximo de individuos-.
- Procedimentalistas: construyen dicho orden a partir de un procedimiento capaz de
entrecruzar los distintos intereses en juego y neutralizar los supuestos valores
previstos a dicha deliberacin imaginaria surgida en el marco del procedimiento.
3.LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD.
El objeto del acuerdo acerca de los trminos bsicos de la asociacin poltica no es
otro que el establecimiento de determinados principios de justicia. Acuerdo que se
adopta entre individuos racionales y autointeresados, y que estn en una posicin de
igualdad.
Rawls considera que estos son los dos presupuestos de la situacin inicial, que l
denomina posicin original.
No es una reunin de todas las personas reales y posibles, sino un punto de vista, una
perspectiva que pueda adoptarse en cualquier momento y ser suscrita por cualquiera
a la hora de tener que decidir sobre cuestiones que afectan a la justicia de las
instituciones bsicas de la sociedad.
Puntos capitales de la teora de la justicia Rawlsiana:
De qu manera es posible asegurar la equidad de la situacin de deliberacin, de
forma que se llegara a un acuerdo capaz de ordenar con justicia las instituciones? A
esta cuestin se responde mediante la posicin original y las figuras del consenso
entrecruzado y el velo de la ignorancia. qu principios escogeran los participantes
bajo el velo de la ignorancia? La respuesta nos la dan los dos principios de justicia y el
orden necesario en que Rawls los presenta. qu argumento sera preciso para
convencer a los participantes de forma que eligieran por unanimidad los principios
antedichos y no un principio de tipo utilitarista? Mediante la regla del maximin.
a) La posicin original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.
Son los elementos ms caractersticos de la teora de Rawls los que justifican la
eleccin de una teora de la justicia procedimental. Rawls sita en la base de su teora
la idea de que la justicia en una sociedad democrtica y pluralista no deriva de
ninguna instancia previa que limite la decisin de las partes sino que deriva de un
acuerdo que se alcanza en la situacin que l denomina posicin original en la que los
individuos profesan determinadas creencias o ideologas en condiciones de igualdad
sobre lo que entienden por una vida buena o satisfactoria. Al partir las partes de una
posicin de igualdad, no cabe que ninguna de estas doctrinas materiales se imponga
sobre las dems. El objetivo es establecer unos principios de justicia que puedan ser
aceptados por todos con independencia de la doctrina particular que cada uno
profese. Su teora de la justicia intenta una concepcin poltica de la justicia en la
esperanza de atraerse, en una sociedad regulada por ella, el apoyo de un consenso
entrecruzado de doctrinas religiosas, filosficas y morales. Rawls insiste en que dicho
consenso salva el mbito de las creencias individuales, puesto que slo afecta a la
estructura bsica de la sociedad y no tiene por qu corresponderse con las doctrinas
morales o religiosas ni entrar en conflicto con ellas, pues su mbito de aplicacin es
diferente. La opcin rawlsiana es la de una doctrina de la justicia puramente
procedimental en la que, sea cual sea el contenido material de los principios que se
adopten, estos puedan ser considerados justos en la medida en que se haya respetado
el procedimiento para acordarlos.
Para que esto sea posible es necesario que las partes no tomen en consideracin sus
creencias personales a la hora de establecer los principios de justicia y ese es el
motivo de que Rawls introduzca el denominado Velo de la Ignorancia, elemento que
supone aceptar el postulado de que las partes en la posicin original desconocen
cmo les afectarn, en sus casos particulares, cualesquiera de los principios
disponibles para ser elegidos; siendo esto as , slo les cabe elegir teniendo en cuenta
los intereses generales. Lo que pretende el velo de la ignorancia es que la posicin
inicial de los particulares sea imparcial. Diseado el escenario de la justicia, Rawls

procede a establecer los caracteres de los principios de la justicia a que las partes
habrn de llegar tras el acuerdo adoptado en las circunstancias de la posicin original.
b) Los dos principios de la justicia. Una vez acordados son definitivos y no pueden ser
cuestionados. Estos caracteres garantizan y aseguran la estabilidad de cualquier
concepcin de la justicia acordada y por consiguiente la estabilidad social. - Primer
principio o principio de igualdad: todas las personas son iguales en punto a exigir un
esquema adecuado de derechos y libertades bsicas iguales; y en ese esquema se
garantiza su valor equitativo a las libertades polticas iguales, y slo a esas libertades.
- Segundo Principio o principio de Diferencia: las desigualdades sociales y econmicas
tienen que satisfacer dos condiciones: 1. Vinculadas a posiciones y cargos abiertos a
todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades. 2. Deben promover el
mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad.
El enunciado de estos dos principios evidencia su funcin como rectores de la
asignacin de derechos y deberes y de la distribucin de las ventajas econmicas y
sociales.
Aspectos Civil y Poltico que se corresponden con el primer principio: libertad
poltica ,expresin y reunin, conciencia, pensamiento, personal, libertad frente al
arresto y detencin arbitraria.
Aspectos Econmico y Social que se corresponden con el segundo principio: igualdad
de oportunidades, redistribucin de la riqueza.
Ambos principios se disponen en un orden que prioriza el primero sobre el segundo.
c) El argumento del maximn. Cul es la razn de que los miembros situados bajo el
velo de la ignorancia hayan de preferir los principios en el orden antedicho antes que
cualquier principio de tipo utilitarista. ste se refiere fundamentalmente al principio de
la diferencia y se designa con el nombre de MAXIMIN, puesto que los miembros
escogen la disposicin que <maximiza su parte mnima>. Su tenor es el siguiente:
si dos concepciones de la justicia estn en conflicto y una de ellas hace posible una
situacin que alguien no puede aceptar mientras que la otra excluira esta posibilidad,
entonces la segunda prevalecer. Sentido de este argumento es en una sociedad
que profesara pblicamente loss principios de Rawls, el menos favorecido sabra que
su posicin obtiene la mxima ventaja dentro de las desigualdades que percibe, dado
que la disminucin de dicha desigualdad le victimizara an ms. Por el contrario el
ms favorecido se vera convencido por el hecho de que la prdida relativa que sufre
estara compensada por la cooperacin de los participantes, sin el peligro que esto
comportara para su preeminencia. En cambio en una sociedad utilitarista, no se
podra argumentar frente a los ms desfavorecidos otra cosa que le bienestar ms
elevado del conjunto. Un sistema nicamente utilitarista tendra problemas si
decidiera hacer pblicos sus criterios de distribucin.

LECCIN XII.- TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (III).

LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: HABERMAS.

1.LA RAZN COMUNICATIVA.
Jrgen Habermas, el ms eminente de los filsofos alemanes, se inscribe en las
constantes del pensamiento jurdico-poltico de los ltimos decenios.
a) La crisis de las filosofas con pretensiones de dar una visin integrada e integradora
de lo real desde principio filosficos fuertes, es decir, de las filosofas de base
teolgica o metafsica. Habermas coincide con Rawls al constatar la imposibilidad de
toda forma de definicin ontolgica metafsica, finalista de lo bueno o de lo justo. En
Habermas no hay una antropologa, no existe reflexin alguna, sobre la naturaleza
humana. Lo justo no puede ser referido a la Verdad, a lo Bueno, como algo dado o
hallado mediante el ejercicio de la razn: no hay una verdad sino concepciones sobre
ella que es necesario confrontar en un espacio discursivo. Lo cual supone rechazar las
explicaciones ontolgico-metafsicas debido a su pretensin de proporcionar un
fundamento unvoco, absoluto, a lo real: segn Habermas las formulaciones de este
tipo no se adecan ya a sociedades complejas, en las cuales hay multitud de
explicaciones concurrentes y a veces enfrentadas. Igualmente implica un rechazo de
los modelos de tipo teolgico-religioso. Las religiones proporcionan visiones del mundo
muy rgidas, propensas al enfrentamiento con otras religiones o con modos laicos de
entender la vida. b) La crisis de legitimacin del Estado contemporneo, como
consecuencia de la desintegracin de ciertos factores de unidad que ayudaron
histricamente a respaldar las normas jurdicas ms all de la propia capacidad del
Estado para imponerlas: la viejas ideas nacionales no cumplen ya adecuadamente
esta tarea legitimadora. A lo cual hay que sumar nuevos factores de inestabilidad: la
permeabilidad entre culturas y los inevitables roces entre ellas. Es difcil abordar esta
situacin desde una sola visin del mundo, porque amenaza con acabar con la
legitimidad de los sistemas jurdicos. Lo cual obliga a establecer un espacio comn de
concurrencia de todas las visiones que no excluya por principio ninguno de ellas. c) La
incapacidad del positivismo jurdico, que pretendi proporcionar una explicacin no
teolgica ni metafsica al problema de la justicia de las normas: su modelo de
racionalidad inspirado en el patrn cientfico-tecnolgico, se despreocupa totalmente
del problema de los fines sociales, reduciendo la cuestin a los medios que deberan
conducir a ellos, con el resultado de que el modelo social vigente en cada momento no
puede ser cuestionado , al no existir herramientas tericas exteriores a l mismo que
permiten hacerlo. La crisis de esta postura llev a la constatacin de que el marco
terico ms adecuado para solucionar estos problemas es el de la razn prctica.
La gran aportacin terica del autor alemn para solucionar este problema es la
llamada teora de la accin comunicativa, que l considera el modelo actual de la
razn prctica.
La reformulacin del imperativo categrico tendra para Habermas el sentido en lugar
de proponer a todos los dems una mxima como vlida y que quiero que opere como
una ley general, tengo que presentarles mi teora al objeto de que quepa hacer la
comprobacin discursiva de su aspiracin a la universalidad. El peso se traslada,
desde aquello que cada uno puede querer sin contradiccin alguna como ley general,
a lo que todos de comn acuerdo quieren reconocer como ley universal
La razn prctica tiene en Habermas, un uso comunicativo, est concebida desde el
comienzo como referida a una situacin de comunicacin que se plantea en el espacio
de lo pblico y cuyo objetivo es suscitar el acuerdo, el consenso universal entre los
sujetos que intervinieron en ella. A eso se le denomina pragmtica universal del
lenguaje.
- Pragmtica: porque su uso no es terico, no est destinado a descubrir lo verdadero
y refutar lo falso, sino a proponer lo ms aceptable por la comunidad de hablantes; en
el uso comunicativo del lenguaje, los enunciados no se someten a verificacin alguna
ni a otra prueba que la del consenso de aquellos a quienes van dirigidos.
-Universal: Habermas considera que la funcin comunicativa es esencial al lenguaje
humano, nadie puede sustraerse a ella, todos pueden participar de ella y los acuerdos
adoptados pueden ser considerados intelegibles y aplicables universalmente.

Lo importante en el uso pragmtico del lenguaje es el hecho mismo de que se haga

uso de ste de modo dialgico, lo que evita posturas demasiado firmes,
impermeables, dogmticas, que tienden por s mismas a la incompatibilidad con otros
puntos de vista; lo importante no es lo dicho, sino el acto de decir, y que ese dilogo
siempre abierto tienda a la universalizacin, en la medida en que pretende ser
aceptado por el mayor nmero posible de sujetos.
La clave est en la forma dialgica del discurso, ms que la materia concreta de cada
uno de ellos. No es difcil ver aqu un reduccionismo formal de tipo intersubjetivo,
comunicacional; del que llamamos procedimentalista. Hay que renunciar a la
pretensin de una nica verdad a favor del acuerdo. Lo cual reserva la condicin de
vlidas para aquellas normas que obtengan la adhesin de todos los participantes en
ese acuerdo que obviamente, se conseguir en un espacio compartido, el espacio de
lo pblico. Ese es el objeto de la pragmtica a que nos hemos referido.
El objetivo de Habermas es disear una situacin de dilogo , sin precisa para qu nos
habr de conducir. En el espacio de dilogo, en el sentido habermasiano, no pueden
existir situaciones de opresin institucionalizada, de intolerancia, de imposicin de
unos criterios sobre otros, pues es inevitable que todos ellos desactiven lo que tienen
de concepciones fuertes de la vida, de visiones del mundo para ir ajustndose a lo que
poseen de ms importante: su carcter de concepciones de la sociedad que
persiguen, ante todo, la convivencia civilizada.
Frente a la exacerbacin de la libertad de los modernos - cuyo modelo es la
negociacin movida por intereses- y la libertad de los antiguos tpica del
comunitarismo, que se basa en la identidad comunitaria, la vida buena colectiva como
fin de la comunicacin-.
La postura Habermasiana se niega a aceptar que los intereses estrictamente
individuales o los fines colectivos sean una forma argumental. El fin de la pragmtica
universal no es cualquier acuerdo.
Habermas:
Rechaza la visin del liberalismo burgus clsico, lo social como una multiplicidad
de individualidades autnomas relacionadas entre s tanto a travs del mercado como
mediante un sistema formalizado de derechos subjetivos, para el cual todo
planteamiento de una justicia situada ms all de ese marco elemental y de su
defensa se consideraba una interferencia en la libertad individual. Pero se enfrenta
tambin, por el lado opuesto, a la visin del comunitarismo que plantea el discurso
sobre la justicia en trminos de vida buena o de virtudes ticas que van ms all de lo
individual.
En esta equidistancia entre el universalismo meramente abstracto de los derechos,
propio del liberalismo y el particularismo de los modos de vida y de los bienes
concretos, que caracteriza al comunitarismo es donde el autor alemn sita la
necesidad y la utilidad de una pragmtica universal que busque las condiciones del
uso pragmtico del lenguaje y que debe ser considerada como la forma actual de la
razn prctica. La razn comunicativa empieza distinguindose de la razn prctica
porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macrosujeto esatal-social. Es
ms bien el medio lingstico, mediante el cual se concatenan las interacciones y se
estructuran las formas de vida, el que hace posible a la razn comunicativa.
2. FACTICIDAD Y VALIDEZ
El ncleo duro de la posicin habermasiana viene dado por la necesidad de ligar los
dos mbitos que en los sistemas jurdicos contemporneos tienden a disociarse:
1. Capacidad del Estado para imponer sus normas. 2. Necesidad de fundamentarlas.
Sn recurrir a las explicaciones tradicionales. Necesidad que se hace cada vez mayor,
dada la enorme complejidad del aparato estatal y la tendencia a generar reas de la
realidad social de modo artificial, con el riesgo de que todas ellas se generen en la
pura y simple decisin estatal no sometida a procesos de racionalizacin y
legitimacin.

La vinculacin entre los dos mbitos viene dada por los derechos fundamentales,
concebidos cuando existe una Constitucin y unos ciudadanos, un Estado de derecho;
si bien tambin se reducen a la mera voluntad del legislador, al modo positivista.
La pragmtica universal sirve para definir el papel de los derechos fundamentales:
Son el instrumento necesario para mediar entre el mbito de la mera validez toda
norma debe imponerse desde una aceptacin racional de sus destinatarios-. La
facticidad- el Estado se halla en condiciones de imponer coactivamente la obediencia
a sus normas-.
La visin de lo justo que Habermas proporciona se ajusta perfectamente al modelo
actual de Estado de Derecho: una confluencia en la vida pblica de diversas
concepciones de lo bueno y lo justo. Confluencia presidida por la sustitucin del
derecho natural por la idea de derecho. Esto niega la imposibilidad de derivar los
principios ltimos de toda forma de juridicidad del modelo iusnaturalista del contrato
social, pero tambin la imposibilidad de disolver esa pretensin en el marco,
igualmente superado, positivista. Precisamente el derecho cumple la funcin de
mediar entre los dos citados mbitos de la validez y de la facticidad (del deber ser y
del ser), permitiendo que la fundamentacin del derecho se abra a la argumentacin
moral, pero sin disolverse en ella.
Habermas sostiene la imposibilidad de separar derecho y moral al modo positivista.
Tan pronto como la vigencia del derecho pierde toda relacin moral con los aspectos
de justicia, se torna difusa la identidad del derecho mismo.
El derecho no est, subordinado a la moral, ni es ajeno a ella, sino que acta como un
complemento funcional de ella: pues los derechos subjetivos se abren al discurso
moral, aunque no se reducen a l.

LECCIN XIII.- TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (IV):

LA HERMENUTICA.

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA HERMENUTICA.

Para hacerlo ser necesario retomar las reducciones de tipo ontolgico,
epistemolgico o crtico o lgico. Las primeras defendan la existencia de un supuesto
ser real del derecho, separado de las distintas formas de abordarlo, para las segundas
lo importante es lo dicho del derecho sobre su supuesta realidad.
Todas eran el producto de una escisin arbitraria entre dos mbitos que siempre se
dan trabados: el ser y el decir. Escisin que la hermenutica refuta, pues entiende que
ser y decir se dan ntimamente trabados: que lo que se dice remite a una realidad y
que toda realidad, a la vez, slo puede ser determinada, comprendida cuando es
dicha, sin que la realidad pueda ser sustituida por una de las formas de decirla y sin
que las formas de hablar sobre la realidad puedan ser sustituidas por una supuesta
realidad separada de todo lenguaje.
La hermenutica pretende recuperar as la relacin de lo dicho con el ser sin olvidar
nunca que, aunque el ser no puede ser reducido al lenguaje, slo puede ser
comprendido en cuanto es dicho. Es eso lo que obliga a entender que la hermenutica
no es solamente una epistemologa; no lo es, ya que tiene en cuenta tanto el ser en
tanto que real como el ser en tanto que dicho, tanto el plano ontolgico como el
epistemolgico.
2. COMPRENDER Y EXPLICAR: LA HERMENUTICA NO ES SLO UNA
EPISTEMOLOGA
La hermenutica o arte de la interpretacin no parte del presupuesto bsico de las
teoras puramente epistemolgicas. Su punto de partida es anterior y ms inmediato,
para la hermenutica el sujeto y el objeto de conocimiento, antes de ser tales, son dos
seres que existen realmente y que se relacionan entre s inmersos en un mundo de
tradiciones y modos culturales que ambos comparten. Este reconocimiento de la
anterioridad existencial de lo que son las cosas respecto del modo en que son
conocidas nos remite de lleno, a las distinciones establecidas en el captulo 1.
La diferencia entre las distinciones del primer captulo y las que hacemos aqu es
terminolgica:
a) El plano ontolgico.- (en que se formula la pregunta por el ser de las cosas, por lo
que stas son) hace referencia en este contexto hermenutico, a la pregunta por la
comprensin b) El plano epistemolgico.- (se pregunta si podemos conocer las cosas y
bajo qu criterios) hace referencia en este contexto hermenutico, a la pregunta por la
explicacin.
Ambos aspectos participan de la lgica hermenutica contempornea y evitan
reducciones como las que hemos visto. Segn la hermenutica para comprender es
necesario explicar, y a la inversa para explicar nos hace falta previamente comprender
de algn modo precomprender. Comprensin y explicacin constituyen los dos
momentos inescindibles y recprocos del saber hermenutico.

3. LA VERDAD Y EL MTODO: LA HERMENUTICA NO ES SLO UN MTODO.

La contraposicin entre verdad y mtodo, manifiesta perfectamente esta doble tarea
de la hermenutica contempornea. La nocin de verdad hace referencia al aspecto
ontolgico, aqul que se pregunta por el ser real de las cosas. La hermenutica
sostiene que ninguna forma de conocimiento se da con abstraccin de su referente
histrico: siempre es un sujeto histrico inmerso en tradiciones, formas culturales,
prejuicios, etc, el que comprende, y comprende a partir de todos ellos. La nocin
de mtodo hace referencia al aspecto epistemolgico o explicativo, al modo que
permitira conocer esa relacin fundamental de pertenencia a la experiencia. La
hermenutica no rechaza el mtodo, ni el conocimiento cientfico, sino slo la
pretensin de reducir toda verdad a un proceso de conocimiento y en concreto, al
basado en el mtodo cientfico-tecnolgico, olvidando los aspectos que acabamos de
ver. la hermenutica surge precisamente como una reaccin ante el positivismo y el
cientifismo del siglo 19.
La explicacin designaba la tesis de la no diferenciacin, de la continuidad
epistemolgica entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre as como
la supeditacin de estas ltimas a las primeras.
El trmino comprensin vindicaba la irreductibilidad y especificidad de las ciencias del
hombre.
Representaban dos modos incompatibles de inteligibilidad:
La explicacin encontraba su campo paradigmtico de aplicacin en las ciencias
naturales. Su objeto especfico lo constitua la naturaleza entendida como el horizonte
comn de hechos, leyes y teoras, hiptesis, verificaciones, deducciones. La
comprensin encontraba su campo paradigmtico de aplicacin en las ciencias
humanas y su criterio cientfico, quedaba reducido al conocimiento de la experiencia
de otros sujetos.
A finales del siglo 19 y comienzos del 20 W. Dilthey, el primer gran hermeneuta
intent dotar a las ciencias del espritu de una respetabilidad igual a la de las ciencias
naturalexplicativas; tom para ello como modelo de las ciencias humanas o del
espritu el conocimiento histrico: el derecho, la economa, la poltica. Tan denostada
por los positivistas a causa de la conocida dificultad de encontrar en l criterios de
objetividad, no digamos ya leyes. De este modo pretenda conferir a las ciencias del
espritu un estatuto objetivo, cientfico que permitiese objetivar, de un modo similar a
como se hace en las ciencias naturales, las experiencias vitales de los grandes
creadores o polticos, las formas singulares de la genialidad humana en discursos
escritos. Esto significaba eliminar todo lo que de mudable, inestable, inaprensible,
etc.., asociaba el positivismo del 19 a las ciencias del espritu: las experiencias vitales
irrepetibles, los sentimientos no comunicables.
Se trataba por tanto de aplicar a las ciencias del espritu un modelo
epistemolgicamente tan fuerte como el cientfico-tecnolgico, pero muy distinto y
ms adaptado a la naturaleza del objeto.
4. LA OPCIN HERMENUTICA POR LA VERDAD.
Para Gadamer, el autor ms importante de la hermenutica, lo propio de las llamadas
ciencias humanas o del espritu se halla en esa experiencia histrica ineludible, de la
que el texto y el intrprete participan tanto uno como otro son producto de ella, todos
crecemos y nos hallamos permanentemente inmersos en ella, hablamos desde y en
ella. Esto supone reconocer de que todos nos encontramos desde el comienzo de
nuestra existencia, inmersos en tradiciones y modos culturales. Este es, para Gadamer
el aspecto ontolgico de la hermenutica, irreductible a cualquier molde
epistemolgico, sea naturalista o de otro tipo. Slo a partir de l se puede hablar de
una verdad que, como hemos visto, l contrapone al mtodo y que presenta los
siguientes aspectos:
Es siempre lingstica No escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el
intrprete del texto de su autor, el hecho del derecho No se halla determinada de

antemano por el mtodo con que nos acerquemos a ella.

Esta comprensin del ser histrico que somos, de nuestro aspecto ontolgico, de una
verdad en la que nos hallamos inmersos y que actualizamos permanentemente en
tanto sujetos histricos participantes en tradiciones, prejuicios, modos culturales, etc..,
no puede en ningn caso quedar reducida a sus solas consideraciones
epistemolgicas.
Segn Gadamer:
La historia me precede y adelanta mi reflexin; yo pertenezco a la historia antes de
pertenecerme. La historia como experiencia dada es, pues, el hecho fundamental,
irreductible a cualquier manipulacin positivista que pretenda eliminar el carcter
histrico que nos constituye.
Segn la filosofa de Gadamer, ms que de verdad y mtodo se podra hablar de
verdad o mtodo: o se practica la actitud metodolgica (o epistemolgica), lo cual
llevara a perder de vista la densidad ontolgica de la realidad estudiada, o se practica
la actitud de la verdad, pero entonces habra que renunciar a la pretensin de
objetividad en las ciencias humanas.
5. EL PREJUICIO DE LA ELIMINACIN DEL PREJUICIO.
Segn Habermas no se puede aceptar la realidad de manera ingenua, como hace
Gadamer, sino que es preciso detectar cuanto de ideologa y de opresin
manipuladora se halla incrustado en los textos histricos. Las tradiciones culturales no
deben ser asumidas sin ms, la aceptacin dogmtica de la realidad que es
caracterstica de Gadamer, sera correcta si no estuviera preada de violencia
ideolgica.
Resumiendo, la actitud de la hermenutica de las tradiciones de Gadamer , entraa un
gesto humilde de reconocimiento de las condiciones histricas a las que est sometida
toda comprensin, pero se le objeta por sus adversarios que asume una tradicin
como dada, con lo que esto pudiera implicar de renuncia a la liberacin de tradiciones
perversas, ideolgicas por el contrario la crtica de las ideologas de Habermas
presenta en su haber el intento de someter a crtica las manipulaciones del lenguaje
de la tradicin, de la autoridad y del prejuicio por el poder , podra considerarse por
sus detractores como un gesto soberbio de desafo dirigido contra las distorsiones de
la comunicacin humana.

6. SENTIDO DE LA HERMENUTICA JURDICA.

Lo jurdico es uno de los mbitos ms proclives a la consideracin hermenutica,
fundamentalmente debido a su lingisticidad: lo jurdico se expresa en textos,
manifestaciones de un lenguaje fijado para su preservacin en el tiempo y en el
espacio; un lenguaje que se proyecta ms all de la oralidad, de la proximidad y la
circunstancia concreta. Esa condicin no lo condena a la estabilidad total: pues el
mbito de lo jurdico es abierto, se proyecta ms all de las situaciones concretas que
lo vieron nacer conforme a una visin histrica particular. Y lo hace a travs de la
interpretacin: el derecho se actualiza mediante ella. En esta continua actualizacin
adquiere el derecho su realidad. La hermenutica jurdica no escinde arbitrariamente
los diferentes aspectos de lo jurdico. Pues esa actualizacin de una norma abstracta
en un hecho concreto, efectuada conforme a un valor suprapositivo permite distinguir
los diferentes aspectos de ste: las normas, los hechos, los valores, dentro de la
unidad compleja que es lo jurdico, cuya realidad est precisamente, en esa continua
vinculacin de sus distintos componentes y sin la cual todos ellos trataran de
imponerse unos sobre otros.
La hermenutica se opone a:
La pretensin de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condicin de
boca de la ley. Esto comporta una reduccin del derecho a su sola consideracin en los

casos difciles, como si en la inmensa mayora de ellos no hubiese necesidad de otra

cosa que de una mera subsuncin lgica. En este caso la realidad del derecho queda
reducida a su sola consideracin normativa, lo que supone asimilar derecho a norma,
nada ms opuesto a la aplicacin como actualizacin, en el sentido hermenutico.
La reduccin: defendida por los antiformalistas a comienzos del siglo 20 que
minimizaban la importancia de la ley en la decisin judicial, ya en nombre de valores
como la justicia y la equidad, ya de los hechos concretos a enjuiciar reduciendo la
norma a una suerte de casustica para la cual los hechos sociales son el aspecto ms
relevante; en ambos casos, el juez adquiere un arbitrio excesivo. En este caso, la
realidad del derecho queda reducida, ya al plano tico, ya al puramente fctico.
Recordmoslo: la hermenutica no es slo un mtodo. Y no lo es por:
1. Porque recupera el momento ontolgico frente al epistemolgico. 2. Esta
integracin de lo jurdico en el conjunto de las instituciones y prcticas implica
entenderlo en su permanente actualizacin, en la interpretacin del elemento objetivo
o normativo del texto y de cada uno de los hechos, prcticas, etc,que conforman la
historia comn de la que participan tanto dicho texto como sus intrpretes, el
legislador y el juez, cada uno desde su lugar. 3. Como consecuencia de dicha
actualizacin en qu consiste la realidad, la vida misma del derecho, la hermenutica
jurdica permite entender cada uno de estos aspectos, en su orden epistemolgico
propio, siendo todos ellos realmente derecho.

LECCIN XIV.- TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (V)

EL RETORNO A LO JUSTO MATERIAL.

1.INTRODUCCIN
En primer lugar observaremos cmo el mero hecho de hablar de justo material o de
justo formal como si se tratase de dos cosas diferentes, separadas, no es sino el
producto de una escisin arbitraria entre uno y otro componente de lo justo nos
conduce a una reduccin: bien de tipo epistemolgico (cuando se quiere hacer primar
el aspecto material, es decir una supuesta realidad anterior del derecho, frente a la
forma de conocerlo)
Hablamos de escisin arbitraria. Veremos, cmo esta nocin de lo justo material
aparece en la teora contempornea de la justicia como una reaccin ante las
formalizaciones procedimentales de sta y cmo trata de incorporar un criterio
material de justicia que evite la excesiva abstraccin o formalizacin en la que caen
las teoras procedimentalistas. Con ello se trata de recuperar de algn modo uno de

los aspectos fundamentales de la justicia aristotlica. La diferencia ,no obstante, entre

la pretendida recuperacin del carcter material de la justicia y la justicia aristotlica
sigue estando en que, para Aristteles, la justicia es una disposicin o la adquisicin
de una prctica, que se concreta realmente en lo justo de una relacin y por tanto, no
es reducible a sus solos componentes materiales o formales, mientras que los tericos
que utilizan un criterio material o foral de la justicia presuponen la quiebra de sta,
tratando cada uno desde su perspectiva reduccionista de arrastrar al otro hacia su
punto de vista, o al menos de integrarlo en el suyo propio: tanto la visin material
como la formal constituyen as reduccionismos.
2.LO JUSTO SEGN LA FILOSOFA JURDICA ARISTOTLICA.
Para Aristteles no existe diferencia alguna entre lo justo y lo jurdico. No cabe tanto
hablar de el derecho como de lo que es derecho, lo jurdico o simplemente lo justo. As
lo justo o lo jurdico se pueden definir como el hecho de una relacin justa entre
personas o entre personas y bienes. Lo justo es lo que vincula eficazmente, segn un
cierto sentido de igualdad o simplemente de justicia, a los sujetos y bienes partcipes
de esa relacin. Esta adecuacin variar en funcin del tipo de relacin en la que nos
encontremos. En la relacin que se da entre bienes y personas particulares (se da en
llamar justicia correctiva), el criterio de igualdad o justicia que permitir adecuar esta
transaccin privada ser de tipo aritmtico. En este caso nicamente se trata de
equiparar la prestacin y la contraprestacin de los bienes en juego con arreglo a un
criterio numrico haciendo abstraccin de las capacidades o mritos de las personas
que intervienen en la relacin y no considerando ms que el perjuicio causado. La
relacin se mueve, pues, en el mbito estrictamente privado. Por el contrario, las
relaciones entre personas o bienes en las que hay un componente pblico, el tipo de
igualdad vendr dado por la proporcin, por una igualdad que considera los mritos y
las necesidades de las personas que participan de dicha relacin con la que establecer
su justa adecuacin. Se trata de la justicia distributiva y la frmula adoptada en este
caso es sta: tal parte es a tal otra como el mrito del primer partidario es el mrito
del otro.
Por tanto la estructura de lo justo o jurdico segn Aristteles implica siempre el hecho
de una relacin de justicia, en el que se puede distinguir los siguientes aspectos:
Material.- consistente en el hecho mismo de la relacin, en que la relacin jurdica
no es algo muy concreto referido a unos determinados bienes y sujetos particulares
que transaccionan aqu y ahora. Formal.- que es la norma, regla o ley conforme al
cual se pueda adecuar, bien aritmtica o proporcionalmente, una relacin particular.
Este criterio, no puede sin embargo quedar reducido a los componentes materiales de
dicha relacin particular, pues su aspecto formal es de aplicacin a otras relaciones.
Eficiente.- son los sujetos que participan de la relacin en la medida en que se
relacionan entre s. Final.- hace referencia al para qu de la relacin y de los
componentes de sta. ste aspecto final prima sobre los otros tres, puesto que en
toda actividad lo ms importante es el fin. Para Aristteles todo fin presupone un bien,
puesto que hacemos las cosas conforme a un fin que creemos bueno, real o aparente,
de ah que la justicia sea considerada no slo como una virtud sino como la ms
excelente de las virtudes, pues quien la ejerce no slo hace un bien de modo
individual, sino con y para los otros dentro del marco de las instituciones.

Ahora bien, todos ellos son componentes imprescindibles entre s de la virtud de la

justicia.
Cuando cada uno de estos aspectos que conforman lo que es la justicia tienden a
escindirse como si cada uno de ellos fuera en s mismo la justicia, absoluta e
independientemente de los otros aspectos que la conforman aparecen las reducciones
a las que nos referimos en el primer captulo.
As una reduccin de tipo:

- material implica una consideracin de la justicia bajo el exclusivo aspecto fctico,

material, asimilndola generalmente a un simple hecho social sin ninguna
consideracin normativa.
- formal implica una consideracin de la justicia segn el exclusiva aspecto formal y
por tanto bajo un punto de vista estrictamente legalista o normativa.
- eficiente implica una consideracin de la justicia sustentada en la sola voluntad de
las partes que intervienen en la relacin, reducindose el objeto de esta ltima a
aquella. El criterio que rija dicha voluntad puede ser muy variado: desde una
apelacin a la voluntad divina hasta una doctrina sustentada en la sola voluntad del
legislador como fuente de todo derecho.
- finalista implica una moralizacin del derecho, es decir, la indistincin entre los
planos moral y jurdico y, la reduccin de los diversos aspectos de la relacin jurdica a
un supuesto bien trascendente.
3.LA CONSIDERACIN FORMAL DE LO JUSTO Y EL INTENTO DE RECUPERAR UN
CRITERIO MATERIAL DEL MISMO.
La primera perspectiva de tipo material, representada especialmente por la corriente
utilitarista y por neoaristotlicos, sigue considerando la nocin de justicia como una
virtud y, por su relacin al bien, cuyo sentido ltimo es el de orientar a la accin
humana haca un cumplimiento, una perfeccin de la que la nocin popular de
felicidad ofrece una idea aproximada. Se circunscribe as dentro de una corriente de
pensamiento de tipo teleolgico. Con esta nocin se quiere indicar que es
precisamente la pretensin de vida buena, de felicidad la que confiere a la virtud
particular de la justicia su carcter teleolgico. El vivir bien es el telos, el fin o el
sentido ltimo de la justicia.
Esta concepcin implica un buen nmero de dificultades quin define como buenos
aspectos de la vida social tan importantes como la participacin en el reparto de los
recursos pblicos o la naturaleza de las cosas susceptibles de ser repartidas? Cmo
atribuir un significado relativamente unvoco a una nocin, como la de bien, tan
contingente, tan variable, tan subjetiva que permitiera delimitar con relativa certeza si
estamos siendo justos al hace tal o cual cosa? no debera quedar la determinacin de
lo bueno, de la vida buena, al libre arbitrio individual?
Son estas ambigedades relativas a la esencial equivocidad que resulta de equiparar
las nociones de justicia y bien las que animaron a una buena parte de la doctrina
contempornea de la justicia a eliminar cualquier base teleolgica de sta para
garantizarle un estatuto puramente formal o deontolgico,es decir, un estatuto que
garantice la separacin de lo justo con respecto a lo bueno.
La pregunta se puede plantear de esta forma: un procedimiento estrictamente formal
de reparto, podra ahorrar una definicin sustancial de los bienes en juego, de su
valor, su consideracin como buenos o valiosos?. ste planteamiento trata de recoger
el rasgo comn de todas las teoras deontolgicas de la justicia a partir de Kant: la
asimilacin de la justicia al deber, a la ley y no al bien. Desde esta perspectiva, toda la
pretensin de aqullos consiste, en separar lo justo de lo bueno, a fin de eliminar el
carcter contingente, arbitrario y subjetivo de lo segundo. Estos caracteres no se
adecuan a las pretensiones de universalidad y objetividad propias de todas las
corrientes que rigen la actuacin conforme al deber, provocando una gran
inseguridad.
Este primado deontolgico consistente en la separacin de lo justo y de lo bueno, se
ha articulado, a travs de un procedimiento formalizado, que tiene como funcin
evitar cualquier apelacin a lo bueno a la hora de disear los contenidos
fundamentales de la justicia. Esta excesiva formalizacin de la justicia ha trado como
contrapartida el resurgimiento de aquella vieja concepcin aristotlica, bajo la forma
nueva de la concepcin de tipo material de la justicia, que trata de hacer ver cmo
esta reduccin formal de lo justo lleva consigo implcitamente un cierto punto de vista
teleolgico, no tanto al precio de negar los procedimientos formalizadores como en
aras de una exigencia tica o material.

El sentido tico contenido en la regla de oro kantiano: no hagas a tu prjimo lo que

detestaras que te hicieran o si se quiere Obra de tal modo que uses la humanidad
tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al
mismo tiempo, y nunca solamente como un medio.
Esta invocacin a Kant, santo y sea de los procedimentalistas, es sencilla ninguna
teora de la justicia, ni siquiera la kantiana, es plenamente formal, todas encierran una
mnima precompresin del bien, un mnimo sentido de la vida buena, de la justicia en
sentido material. Esta presuposicin tica o material, es ineludible en toda teorizacin.

LECCIN XV.- LA MUNDIALIZACIN Y LA UNIVERSALIZACIN DE

LOS DERECHOS HUMANOS.

1.LA MUNDIALIZACIN
Se manifiesta en una eliminacin de las barreras asociadas a las fronteras,
caractersticas de la forma poltica que denominamos Estado-Nacin. Comenz en
Europa en el siglo 16, con el fin del feudalismo y alcanz su configuracin ms
caracterstica en el siglo 19 y 20. Se caracterizaba por la existencia de un poder nico
monopolizador de la violencia legtima, capaz de proyectar su dominio sobre un
determinado territorio y una poblacin a travs de una administracin ms o menos
centralizada, sostenida con impuestos y obligada a prestar a sus ciudadanos, servicios
de defensa, representacin exterior y orden pblico.
Su implantacin en los aos 70 del siglo 20 ha sido prcticamente coetnea de su
crisis.
La principal causa de esta transformacin ha sido la revolucin tecnolgica
caracterstica de la ltima fase del capitalismo, que permite la circulacin de ideas,
personas y capitales de un
lugar a otro con una facilidad y rapidez desconocida hasta entonces, fenmeno
acentuado por la cada de la Unin Sovitica y la adquisicin de regmenes
democrticos por la totalidad de los estados antes integrados en el COMECON y el
Pacto de Varsovia.
El capitalismo se universaliza y tiende a implantarse incluso en pases comunistas,
como China. La caracterstica ms sealada es que el poder econmico se deslocaliza,
los flujos de capital se desplazan con libertad por todo el planeta, con el resultado de
que las empresas del primer mundo tienden a instalarse en estados donde los costes
son inferiores por: salarios bajos y deficiente proteccin laboral.
En el aspecto cultural, dos tendencias opuestas:
a) Una progresiva homogeneizacin de las costumbres en su aspecto ms externo
inspirada en las occidentales, especialmente USA. b) Una agudizacin de las
diferencias de tipo tnico
En suma la exacerbacin de lo identitario frente a una nivelacin que tiende a
asimilarlo todo a patrones comunes demasiado genricos. ste ltimo fenmeno, ha
reactivado una polmica con respecto a los modelos de Estado y las formas de
convivencia social: la que enfrenta la concepcin liberal-individualista a la
comunitarista.
El resultado de tantas transformaciones es una permanente inestabilidad de los
elementos que configuraron tradicionalmente dichos estados: territorio, pueblo,
gobierno.
- territorio: ya no es determinante pues las fronteras han sido superadas por la
movilidad a la que nos referamos.
-pueblo: pierde los elementos identitarios, como consecuencia de los grandes
desplazamientos de poblacin provenientes de pases menos desarrollados, y sobre
todo de la progresiva homogeneizacin de las costumbres.
- gobierno: la existencia de instituciones transnacionales tanto polticas como
econmicas han reducido sensiblemente la capacidad de maniobra de los gobiernos.
2.ALGUNAS PERSPECTIVAS CRTICAS SOBRE EL PROCESO DE
MUNDIALIZACIN
Tendencia hacia la universalizacin de los derechos humanos que suele asociarse a la
mundializacin. Tras la declaracin de 1948 y los pactos de 1966, tendentes a
establecer el marco general de proteccin de los derechos comunes a los seres
humanos, se produjo un proceso de particularizacin que buscaba extenderlos a
grupos definidos por criterios ms concretos: edad, nacionalidad, sexo.
Este proceso parece haber culminado el propsito de extender los derechos a toda la

humanidad. Pero dicha aparente universalizacin atenta a las particularidades, que

nadie censurara como proyecto, est lejos de ser real fuera del mbito de las
declaraciones.
La situacin actual evoluciona hacia una ampliacin del abismo entre los ricos y los
pobres y a una concentracin cada vez mayor de los recursos en unas pocas manos.
La mayor parte de los pases del globo no poseen regmenes democrticos, en ellos no
existe respeto a los derechos humanos, ni medios de comunicacin libres para
denunciar los abusos, ni mecanismos jurisdiccionales adecuados para reprimirlos.
Es frecuente la creencia de que conforme el aumento del nivel de vida en los pases no
occidentales vaya consolidndose, gracias al reparto de recursos que el libre mercado
mundializado genera, sus regmenes polticos irn evolucionando hacia formas
democrticas, que redundaran en un progresivo respeto a los derechos.
Se piensa que el fin de la historia se asocia a una expansin mundial del modelo
occidental a todo el planeta y a la consideracin imparable de los modelos econmicos
de libre mercado y los polticos jurdicos de tipo democrtico. Esto resulta cuestionable
por:
a) La supresin de trabas proteccionistas al libre comercio no existe. Pues los pases
occidentales protegen su agricultura por medio de subvenciones haciendo imposible la
entrada de productos del 3 mundo. b) En los pases beneficiados por el fenmeno
mundializador la riqueza se concentra en pocas manos. c) En los pases occidentales,
la situacin se ha deteriorado de manera considerable, precisamente como
consecuencia de la primaca de lo econmicamente viable. d) La informacin tiende a
concentrarse en pocas manos. Y el nico canal que permite hacer circular la
informacin de forma realmente democrtica, la Red, se halla controlada y sometida a
prcticas que, con el pretexto de la seguridad, violan la intimidad de millones de
ciudadanos en todo el planeta.
Existe la sospecha de que la mundializacin no es lo que pretende ser, una
concurrencia de todos los agentes econmicos del planeta en un mercado comn,
puesto que quienes dictan las reglas, las grandes empresas transnacionales, no miran
por otros intereses que los suyos propios. Se ha hablado, de la mundializacin
gobernada.
En resumen es posible que los mismos mecanismos generados por la mundializacin
sean, en buena parte, los responsables de la imposibilidad de conseguir una mejora de
la situacin mundial en materia de derechos humanos.
3.LA CRISIS DE LA UTOPA ILUSTRADA
Desde que Kant la defini en 1784, como: la liberacin del hombre de su culpable
incapacidad, la ilustracin ha permanecido, manteniendo el ideal optimista de un
continuo progreso hacia lo mejor, resumido en el lema (atreverse a saber, servirse de
la propia razn). Progreso que Kant atribua a la benfica influencia sobre los pueblos
de las constituciones que stos fueran capaces de darse a s mismos tras la liberacin
del Antiguo Rgimen: constituciones que acabaran con las guerras y consolidaran la
tendencia del gnero humano hacia lo mejor, llevando finalmente a la sociedad
universal, de la misma manera que en el contrato social entre individuos libres se
forma una sociedad por comn acuerdo.
Esta visin ha sido puesta en crisis por la evolucin registrada durante el ltimo siglo.
La primera crtica, fue la marxiana. Puso de manifiesto que la mera emancipacin del
feudalismo y la adquisicin de estructuras formalmente democrticas, no libera: el
igualitarismo liberal es ilusorio, porque tiende a olvidar la esencial desigualdad social
que muchas veces hay en su base. Tampoco constituye una garanta de paz, porque la
expansin mundial conduce inexorablemente a la lucha por los mercados.
Esa crtica a la versin liberal de la utopa ilustrada hizo nacer el experimento
sovitico y el estado social y las polticas de bienestar, esta ltimas, bajo el impulso de
la socialdemocracia europea, intentaron cumplir el sueo pacifista de Kant. Durante el
ltimo cuarto de siglo, ambas han entrado en crisis:
a) El modelo de socialismo real, por su desprecio de las libertades y su ineficacia. b) El

socialdemcrata por las crticas neoliberales contra la deficiente gestin pblica de los
recursos.
A estas crisis hay que aadir: la imposibilidad de concebir todava el Estado y la
sociedad, no ya en trminos uniformes, sino incluso como un todo coherente.
Resumiendo: su utopa es econmica, y se basa en los beneficiosos efectos del libre
mercado mundial, al que estados y sistemas jurdicos no deben hacer sino plegarse.
Pero olvidan que el aumento del conocimiento y la riqueza no comportan su reparto
mnimamente equitativo.
Son los efectos de estas crisis los que nos importan. Si el problema es que la
Ilustracin ha periclitado como proyecto, no parece que el remedio est dentro de ella;
si, por el contrario, sus males se resuelven con ms Ilustracin, habra que buscar
nuevas claves, que simplificaran sin enmascarar.

4.DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y CIUDADANIA.EL

CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL.
Un ejemplo, la situacin actual de Europa. Los pases del Consejo de Europa han
avanzado muy considerablemente hacia la creacin de un espacio comn de defensa
de los derechos. Estados democrticos, con organismos judiciales efectivos en la
defensa de los derechos.
El problema es que la presencia de grandes masas de inmigrantes parece haber
cambiado el sentido de la ciudadana en los estados occidentales y particularmente
europeos. Thomas Marshall resumi la evolucin de la ciudadana desde los tiempos
de la Revolucin francesa en tres fases:
a) Derechos civiles..surgidos durante el siglo 18 b) Derechos polticos.

19 c) Derechos sociales.

20
Marshall, vinculaba los logros progresivos de esta evolucin al concepto de
ciudadana, nacido tras la Revolucin francesa, y en particular a su vinculacin a los
derechos sociales. La ciudadana era, as, el medio idneo para hacer realidad el
efecto emancipador de los derechos, su extensin universal.
En sociedades llenas de inmigrantes no nos hallamos ante ciudadanos iguales en
derechos y diferentes en recursos, sino ante una diferenciacin mucho ms radical:
ciudadanos y no ciudadanos.la ciudadana se convierte en elemento discriminador al
limitar el ejercicio de los derechos polticos y sociales. La distincin bsica derechos
humanos-derechos fundamentales queda fuertemente matizada.
Ferrajoli explica que los revolucionarios de 1789 pensaban en los trminos hombre y
ciudadano como equiparables y en los derechos del ciudadano como universales ya
que no era verosmil ni previsible que hombres y mujeres del tercer mundo
pudieran llegar a Europa y reclamar que todas esas declaraciones de principios fueran
realizadas en la prctica. La ciudadana ya no es un factor de inclusin y de igualdad.
En consecuencia y puesto que en nuestros das no resulta ya posible reducir los
derechos del hombre a los derechos del ciudadano, ni pretender fundar an sobre la
ciudadana la lucha por los derechos y por la democracia en nombre del universalismo
de cada uno de los trminos, y dado que el status de ciudadano opera, de hecho,
como factor de exclusin, si se desea tomar en serio tales derechos habremos de
desvincularlos de la ciudadana como pertenencia y por tanto tutelarlos no slo dentro
sino tambin fuera y frente a los estados, poniendo fin a este gran apartheid que
excluye de su disfrute a la gran mayora del gnero humano contradiciendo su

proclamado universalismo
Ello supone plantear de forma coherente el problema de la universalizacin de los
derechos humanos, ms all de retricas basadas en los supuestos efectos
redistributivos del mercado.
La declaracin universal de los derechos humanos se dirige a los seres humanos como
tales, no como miembros de comunidades polticas. Los derechos del hombre, son la
clave del universalismo, mientras que los derechos del ciudadano operan del modo
restrictivo que hemos visto; segn Ferrajoli, slo los derechos polticos son definitorios
de la ciudadana.
La crisis slo ser superada si se transfieren a las nuevas sedes polticas y
decisionales las sedes de las garantas constitucionales, y se reforma
congruentemente todo el sistema de fuentes. El constitucionalismo de derecho
internacional propone una limitacin de la soberana estatal en aras del
establecimiento de garantas jurisdiccionales contra las violaciones de la paz en el
exterior y de los derechos humanos en el interior, .los derechos deberan, ser
tomados como indisponibles por el mercado, revirtiendo precisamente la tendencia
instaurada por la mundializacin.
El proyecto jurdico de Ferrajoli es utpico, pese a ciertos atisbos de un cambio gradual
de la situacin, esa condicin utpica parece destinada a mantenerse: las instituciones
necesarias para convertir la utopa en realidad y los principios que las alientan son
desprestigiados, cuando no rechazados por la nica superpotencia mundial,
encastillada en una visin tradicional de la soberana que no excluye las
intervenciones unilaterales, con el resultado de reforzar todas las supuestas amenazas
que trata de combatir, esta visin, es el principal riesgo para la consecucin de un
autntico sistema jurdico internacional. Slo su superacin permitira retomar el viejo
sueo ilustrado y convertirlo en algo ms que una aspiracin utpica.

LECCIN XVI.- PLURALISMO Y MULTICULTURALISMO.

1.EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIN DE LOS INMIGRANTES.
La cuestin actualmente ms candente es la planteada por lo flujos migratorios en
relacin con los derechos humanos. Las migraciones actuales obedecen a motivos
econmicos: se trata de poblaciones desplazadas por la miseria y la violencia. Buena
parte poseen unos valores extremadamente diferentes de los de la sociedad de
acogida y no acuden ya con las ansias de integracin de finales del siglo 19 y
comienzos del 20.
Si el autntico problema que se plantea a la convivencia es el de la diferencia de
culturas, la integracin no se conseguir extendiendo la ciudadana a todos los
residentes. Ello puede asegurar un tratamiento justo de la diferencia, puede favorecer
la integracin, pero en modo alguno la garantiza.
Los valores que inspiran las sociedades democrticas, estn extendidos entre amplias
capas de poblacin y tanto la declaracin de 1948 como los pactos de 1966 reconocen
el derecho a la propia cultura. No puede contestarse a esto que una democracia es
capaz de ignorar cualesquiera valores, puesto que el mismo marco democrtico
excluye , los valores antidemocrticos, los que se oponen a la libertad o la igualdad
ante la ley. Y los sistemas de creencias de algunos de esos grupos niegan frontalmente
tal marco: la igualdad de sexos ante la ley, la aconfesionalidad o laicidad del Estado o,
la misma democracia. Prcticas como la poligamia, el castigo fsico y psicolgico a las
mujeres o la mutilacin genital femenina, atentan contra el sistema de valores de las
sociedades aconfesionales o laicas de occidente
2.EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIN DE LAS MINORAS.

La integracin de las culturas minoritarias resulta en ocasiones, igualmente difcil. El

Estado nacional surgi para sustituir los viejos lazos por otros de tipo general.
La nacin o el espritu de un pueblo, esto es, la primera forma moderna de identidad
colectiva en general suministra un substrato cultural a la forma estatal jurdicamente
constitucionalizada.
En la expresin Estado nacional hace dos referencias que cada vez tienden a oponerse
ms: Estado y Nacin.
a) Estado: tiene un sentido puramente tcnico organizativo, impersonal, vinculado sin
ms a la ciudadana, a lo comn, designa aquello que nos une sin precisiones, como
seres mutuamente vinculados, por sus derechos. b) Nacin: hace referencia al sustrato
material y no a la organizacin, tiene un sentido cultural y suele vincularse a la
diferencia, no es difcil interpretar la nacin como signo del destino compartido de una
comunidad preexistente al Estado, y entonces entramos en el mbito del
nacionalismo.
La exclusin del otro en trminos nacionalistas puede funcionar en todas las
direcciones sin que el discurso se altere lo ms mnimo:
- un Estado contra otro, generalmente vecino, por motivos de conciencia nacional
- dentro del Estado nacional, la mayora en l dominante frente a quienes en su
interior se definen como comunidad.
- la minora ya independizada, convertida en nueva mayora contra quienes dentro de
ella deseen asimilarse a la mayora anterior.
3.EL PROBLEMA GENERAL: LA INCLUSIN DEL OTRO. LA TENSIN ENTRE LA
TENDENCIA A LA IGUALDAD Y EL RECONOCIMIENTO DE LA DIVERSIDAD.
El esquema es que en todos los casos una minora reclama un reconocimiento
especfico dentro de un Estado nacional con estructuras democrticas, reconocimiento
que puede estar delimitado por motivos tnicos, religiosos, lingsticos, sociales
culturales.
Dificultades que no pueden ser situadas en su contexto adecuado sin referirlas a los
cambios de mentalidad generados por la mundializacin. La globalizacin tiende a
construir una homogeneizacin de culturas y paradjicamente, es el propio proceso de
globalizacin el que est conduciendo a la fragmentacin de las identidades,
apareciendo nuevos movimientos que reivindican la especificidad.
Encontramos dos formas irreconciliables del discurso:
a) Los derechos concebidos de forma universal. b) Otra se instala en la diversidad.
Entre ellas es posible encontrar formas intermedias.
Modelos:
1. Quienes abogan por la primera versin sostienen que el discurso sobre los derechos
ha de ser general y abstracto. El fin ltimo es la asimilacin de las minoras sobre al
base de la ciudadana: una ciudadana sin aceptacin de diferencias. Tras esta postura
est el liberalismo kantiano, de acuerdo con l una sociedad poltica y el estado que la
articula no deben asumir compromiso alguno en lo atinente a lo que debe ser
considerado vida buena o virtuosa sino dejar a los particulares decidir los fines ltimos
de su vida a travs de un sistema de iguales libertades. Los partidarios estiman que
las polticas pblicas habrn de tratar a todos por igual para la cual toda identidad
cultural, resulta irrelevante en el plano jurdico-poltico, porque no existen derechos
colectivos. Las polticas encaminadas a reforzar las identidades son perniciosas: no
harn sino perpetuarlas artificialmente, y con ellas las desigualdades que encierran. 2.
Los partidarios de la segunda postura afirman que la pretendida igualdad de derechos
no pretende sino encubrir unas diferencias estructurales, y que la autntica lucha por
la igualdad ha de denunciar esas discriminaciones construyndose, de forma
deliberada y consciente, como la lucha por el conocimiento de la diferencia. Es preciso
arrancar, de dichas peculiaridades para defender no slo el derecho a la diferencia y a
su reconocimiento, sino tambin polticas pblicas articuladas en torno a ambos. Lo

contrario equivaldra a aceptar formas de igualdad que no existen sino en el discurso

tramposo del universalismo.
Ambas perspectivas presentan ventajas y limitaciones.
1. El universalismo de los derechos es irrenunciable. 2. El reconocimiento de las
identidades culturales permite, dentro de ciertos llmites, integrar de forma ms eficaz
a los grupos.
4.LIBERALISMO RADICAL,LIBERALISMO MODERADO Y COMUNITARISMO.
a) El liberalismo radical se caracteriza por una visin individualista de la ciudadana y
de los derechos que la forman; una visin inspirada en el pensamiento contractualista,
donde la funcin de la sociedad poltica y del estado no es sino facilitar el libre
desarrollo de los sujetos, considerados como seres libres y autnomos, limitndose a
no interferir y a remover los obstculos a dicho desenvolvimiento. La visin liberal de
los derechos es negativa, el Estado se obliga ante todo a protegerlos y no a promover
a su travs transformacin alguna. El sentido comunitario es dbil o inexistente en el
pensamiento liberal, que no contempla un ejercicio de los derechos que no se de en el
plano individual y para el cual el espacio de lo pblico exceda el de la libre
concurrencia de los ciudadanos. En este modelo toda forma de diferencia est llamada
a la pura y simple asimilacin, pues la teora liberal de los derechos no entiende que
deba matizarse el ejercicio de stos en funcin de diferencia alguna. b) El modelo
liberal moderado defiende una visin ms participativa de la sociedad. La diferencia
fundamental es que aqu existe un autntico espacio de lo pblico, que suele,
articularse en torno a un dilogo concebido de modo procedimental y no materialfinalista. c) El modelo comunitarista no rechaza como los liberalismos el ideal de vida
buena al hablar de la comunidad. El comunitarismo pretende incluso construir todo el
espacio pblico sobre el reconocimiento de la diferencia, entendiendo que sta es
constitutiva, que la identidad humana no es algo con anterioridad al dilogo, sino algo
que, como dice Taylor, se constituye dialgicamente.
Segn Walzer, el sentido profundo de dichas crticas es la tendencia del liberalismo
clsico a sepultar las tradiciones , las comunidades, cualesquiera vnculos sociales que
encuentra, en nombre del universalismo abstracto de los derechos, destruyendo as
formas ticas de vida en nombre de abstracciones procedimentales.
Podemos as ver el motivo de que la explicacin del comunitarismo se haya reservado
en el texto par un momento tan tardo: su irrupcin en este punto terminada ya la
explicacin de la postura liberal y de sus modulaciones, ayuda a explicar el papel que
dicho modelo terico cumple cuando se le confronta al liberalismo en su versin
moderada. Es casi imposible imaginar un liberalismo puro, como lo es imaginar un
comunitarismo absoluto.
1. Nos sita ante un mundo anmico, lleno de criaturas autointeresadas y hostiles a
casi cualquier prctica cooperativa.
2. Ante un panorama de meras tribus.
En un caso, no existiran ms derechos que los individuales, en otro, slo seran
concebibles los colectivos.
Esto es una paradoja, en ambas situaciones los hombres no tendran en comn sino
aquello que les divide: en el liberalismo extremo. Su egosmo. En el comunitarismo
extremo.la pertenencia a una formacin tnica o cultural cerrada sobre s misma.
Por ello la contraposicin liberalismo-comunitarismo debe entenderse en trminos no
reduccionistas. La vida social est hecha de un entrelazamiento permanente de
componentes, algunos de los cuales no cabe enfocar sino desde la estricta igualdad de
derechos.
5.PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO.
El reconocimiento de la diferencia en una sociedad multicultural no ha de plantearse
como el punto de partida, porque ello podra conducirnos a una suerte de paroxismo
de la diferencia que desemboca con frecuencia en nacionalismos. Como recuerda

Taylor, es necesario un cierto equilibrio entre la ceguera total ante la diferencia y la

construccin de la poltica sobre ella. Debe haber algo a medio camino.
A ese enconamiento ha contribuido la utilizacin de los ismos como posturas
excluyentes cuando ambas posiciones confluyen con frecuencia. La desconfianza, la
ceguera a la diferencia liberal suele poner en guardia a las minoras y ayuda no poco a
reforzar los elementos identitarios, precisamente a fuerza de negarlos.
Paradjicamente, liberalismo y comunitarismo parecen confluir as en el
afianzamiento de un modelo excluyente, multiculturalista, que atrinchera a unos en su
universalismo desconfiado y a otros en su particularismo excluyente.
En busca del punto de equilibrio, es til remitirse a Gadamer. La fusin de horizontes
incita a afrontar las culturas ajenas presuponiendo no su idntico valor a la nuestra,
sino el valor de su contraste con la nuestra, mediante el desarrollo de nuevos
vocabularios de comparacin. Afirm Gadamer que la hermenutica es aceptar que
los otros puedan tener razn.
El pluriculturalismo es marco comn del liberalismo y comunitarismo, que entraa el
afinamiento de los instrumentos de comunicacin con el otro y permite, la
innecesaridad de la tolerancia y su sustitucin por el pluralismo. Esa praxis permite
una fusin cultural que no niegue el espacio comn de derechos y libertades que
defiende como esencial el liberalismo ni menoscabe el reconocimiento de la diferencia
que hace suyo el comunitarismo. Supone la reformulacin de la propia idea de
ciudadana en sentido cosmopolita, no nacionalista. Slo un espacio pblico fuerte y
una sociedad civil participativa pueden albergar este intento, porque la fusin de
culturas, el reconocimiento del otro como uno de nosotros, debe tropezar con el nico
lmite del sistema de derechos: ah se halla el lmite para la tolerancia, el punto a
partir del cual la intolerancia es un deber cvico.
La integracin tica de grupos y subculturas con sus propias identidades colectivas
debe encontrarse, pues, desvinculada del nivel de la integracin poltica, de carcter
abstracto, que abarca a todos los ciudadanos en igual medida. Esta integracin se
produce a travs de lo que podemos denominar patriotismo constitucional; pues es la
Constitucin la que a travs de derechos y principios, establece el marco valorativo, el
contenido tico comn que se perdi con la crisis del sentido religioso.
Habermas propone una desactivacin de los aspectos ms problemticos de la idea de
vida buena, en un intento de hacerla no susceptible de apropiacin por grupo alguno,
puesto que la vida buena no entiende slo desde el interior de una comunidad, sino
desde el marco que permite la convivencia entre comunidades. Conviene no olvidar,
que ese consenso capaz de permitir la convivencia de los modelos de vida buena no
puede ser meramente procedimental, no puede ser separado de toda eticidad
concreta: pues esos mismos principios en que el el consenso se basa no son, sino
ideales de vida buena generalizados, posturas ticas materiales sustantivas. El
procedimiento proporciona un marco necesario y traza los limites, pero la fusin ser
siempre un entrelazamiento de modelos de vida buena.

LECCIN XVII.- LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE

TERCERA GENERACIN.

1.NATURALEZA Y ORIGEN HISTRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA

TERCERA GENERACIN.
Con la denominacin derechos humanos de la 3 generacin se alude a una categora
jurdica y doctrinal en la teora y la prctica de los derechos humanos, que pretende
realizar primordialmente el principio de solidaridad durante el ltimo cuarto del siglo
20. Se plantea la necesidad de reconocer esta nueva clase de derechos para
responder as a las circunstancias histricas sobrevenidas, sobre la base de un
principio de referencia como la solidaridad.
Estas nuevas circunstancias son mltiples y de gran complejidad:
1. La proliferacin y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologas. La llamada
revolucin tecnolgica de los ltimos 30 aos ha propiciado un gran cambio en las
formas de vida de los hombres, en especial en su dimensin social. En este sentido los
derechos humanos no han quedado al margen. Se ha producido una reformulacin de
los ya reconocidos y han surgido nuevas circunstancias a las que ofrecer respuestas.
Por ejemplo los derechos ecolgicos- pretenden ofrecer respuestas a esta nueva
situacin. En este contexto, el clsico derecho a la vida, queda replanteado en
trminos mucho ms generales (en relacin con la conservacin del medio ambiente)
El derecho a la intimidad queda enormemente desvirtuado en su concepcin
tradicional con la aparicin de las nuevas tecnologas informticas. 2. La crisis de
legitimidad democrtica del modelo clsico de Estado-nacin. La actual crisis en el
contexto del proceso de mundializacin en las relaciones humanas, con la acusada
prdida de importancia de ste como sujeto protagonista en el mbito internacional y
su decreciente influencia como sujeto poltico y econmico a la hora de conformar lo
social ha redundado en un progresivo vaciado del concepto de democracia
representativa que lo caracteriza, ya que el ciudadano como sujeto que adquiere su
personalidad poltica y acta a travs de los cauces institucionales que le proporciona
su Estado, se ha visto relegado a una posicin menos relevante en la toma de
decisiones: - por una parte los instrumentos de representacin poltica se ven cada
vez ms desvirtuados en aras de una ampliacin de funciones de los puramente
ejecutivos y administrativos. - Por otra, la primaca de los esquemas relacionados con
el mercado reduce al mnimo la libertad de decisin del poder. Los derechos de la 3
generacin vienen a ser un medio para la recuperacin de la legitimidad democrtica
al afirmar una mayor participacin de los sujetos en la cosa pblica, su fin es evitar
una mayor degradacin en las estructuras socio-polticas por el incontenible avance
del capitalismo neoliberal como forma socio-econmica, el actual contexto de
mundializacin. 3. El advenimiento de los derechos de la 3 generacin se
corresponde con la crisis de las garantas de los de la 2 generacin. La ineficacia y el
incumplimiento en la prctica de las garantas de los derechos econmicos, sociales y
culturales, incluso en el modelo de Estado social, ha dado lugar a una progresiva
devaluacin de estos derechos, poniendo de manifiesto su insuficiencia para realizar el
principio de igualdad y la necesidad de articular otros medios poltico-jurdicos que
pudiesen cubrir estas nuevas necesidades. Algunos autores han denominado la
consideracin de los derechos humanos en situacin como la caracterstica ms
especfica de los derechos humanos de 3 generacin. La sociedad civil cobra una
importancia capital, frente al protagonismo exclusivo de la persona individual y del
Estado. Ahora el marco se ampla considerablemente, ya que sujeto activo y pasivo
son, junto a stos los pueblos, los grupos sociales y la comunidad internacional. El
reconocimiento de estos nuevos derechos humanos de la 3 G. , pone de manifiesto el
desplazamiento de la percepcin de los derechos humanos desde el contexto de los
pases del Norte hacia el de los del Sur, en tanto que se reclama, desde el principio
solidaridad y desde su afirmacin genrica como derechos de los pueblos, la
necesidad de proclamar y garantizar los derechos humanos en general bajo la
perspectiva de aqullos. El derecho a la paz, desarrollo, informticos ninguno de
ellos recogidos en la declaracin de 1948- demuestran que el centro de gravedad de
los derechos humanos se ha desplazado desde el mbito clsico del Estado (del 1
mundo) al de la sociedad civil internacional (abrumadoramente tercermundista).

2.EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA

GENERACIN.
La solidaridad permite integrar la diversidad de intereses particulares en un inters
comn, desde un espritu de cooperacin y de sacrificio altruista, en aras de la
consecucin de las necesidades y objetivos que imponen los derechos humanos de la
3G. constituye el criterio para la interrelacin entre las distintas personas y
comunidades desde la idea de dignidad, desde su reconocimiento como iguales en el
ms amplio sentido del trmino. De ah que la realizacin prctica de esta generacin
de derechos suponga una identidad global de preocupaciones y decisiones en el
mbito internacional, ya que son , lo pretenden ser formas de proteccin de bienes
jurdicos de tipo universal- el medio ambiente, la paz, etc..Slo es posible hablar de colectividad, de comunidad de intereses a escala universal,
desde la idea de solidaridad: de ah que los derechos humanos de la 3G se
fundamenten y respondan a esta idea de base, que no hace sino reformular, en un
contexto y con unas herramientas tericas distintas, la vieja idea universalista de la
Ilustracin que vimos en temas anteriores.
3.LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS: EL PROBLEMA DE LOS LLAMADOS
DERECHOS COLECTIVOS.
Esta denominacin presenta una gran cantidad de problemas a la hora de dilucidar la
naturaleza de estos derechos y de distinguirlos de otras categoras de derechos afines,
o especficas en relacin con esta categora general, como los llamados derechos
colectivos.
La primera cuestin:
que entendemos por pueblo.- en todas sus versiones late la idea de comunidad,
colectividad, agrupacin de personas ms o menos natural o artificial. Se afirma que
los pueblos tienen derechos, se impone una matizacin a la hora de distinguir los
derechos de los pueblos con respecto a los llamados derechos colectivos. Estos
ltimos constituyen un tipo de derechos humanos de la 3G , su titularidad
corresponde a determinados y concretos grupos humanos. Su especificidad con los de
3G reside en que resulta relativamente posible concretar sus titulares y los afectados
por su violacin. Ciertos derechos de la 3G permiten ser identificados como
derechos colectivos en funcin de las circunstancias: el derecho a un medio ambiente
sano es, en principio, difuso, pero en la medida en que sean determinables los sujetos
afectados por su violacin, se adeca mejor a la categora de derecho colectivo. En
relacin con los derechos humanos individuales, los derechos colectivos representan
una categora distinta, stos los presuponen en tanto que los grupos humanos estn
formados por personas individuales y en cuanto propician las condiciones para el
ejercicio de los derechos individuales. Los derechos colectivos complementan a los de
las dos generaciones anteriores (1 y 2 G). as por ejemplo, el derecho a un medio
ambiente sano protege la salud del grupo en general, pero tambin de los individuos
que lo componen en particular.
Los derechos colectivos son indivisibles, protegen al grupo y a todos y cada uno de sus
miembros individuales y no solamente a uno o algunos de ellos en relacin con el
grupo en su totalidad. Otra cosa es que los derechos colectivos puedan colisionar con
los individuales. (ejemplo: conflicto entre el derecho a no recibir castigos fsicos de un
miembro de una comunidad indgena, con la necesidad de respetar la administracin
de justicia de esa comunidad, en tanto que derecho colectivo de la misma y que
pudiera contemplar el castigo fsico como pena en caso de infraccin de un precepto
particular de esa comunidad. La doctrina dominante se inclina por dar prioridad al

derecho individual, en el sentido de que el derecho colectivo no protege realmente esa

prctica concreta conculcadora del derecho individual del sujeto.)
4.LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIN MS IMPORTANTES.
Los ms significativos son:
Derecho a la autodeterminacin de los pueblos.
Derecho al desarrollo
Derecho al medio ambiente saludable
Derecho a la paz.

Derecho a la autodeterminacin de los pueblos: en el Pacto Intnal de Derechos

Civiles y polticos de 16/12/66 y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de la misma fecha, se reconoce este derecho en los siguientes
trminos todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En su virtud,
establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo
econmico, social y cultural. Este derecho presenta dos vertientes:
1) positiva.- implica la posibilidad de libre eleccin de un proyecto poltico, econmico
y social de acuerdo con los patrones culturales de cada pueblo, en el marco de la
cooperacin recproca con los dems pueblos y estados,
2) negativamente, impone un lmite que cada pueblo plantea al resto de pueblos y
estados. El derecho de autodeterminacin implica: -el derecho a la autodeterminacin
poltica, a mantener o cambiar libremente su forma de organizacin poltica sin
interferencias y a elegir sus gobernantes, establecer las condiciones y procedimiento
para ello. -el derecho de autodeterminacin econmica -el derecho de
autodeterminacin social y cultural El lmite al ejercicio viene determinado por razones
polticas, econmicas y socioculturales. Las garantas institucionales son escasas en el
mbito universal: en el aspecto normativo, reconocimiento que realizan los Pactos
Internacionales y en el aspecto jurisdiccional, algunos pronunciamientos del tribunal
Internacional de Justicia de la Haya. En el mbito europeo cuenta con garantas
normativas en el Tratado de la U.E.
Derecho al desarrollo Las grandes diferencias econmicas, sociales, etc, entre los
pases han dado lugar a una gran desigualdad entre las personas, dependiendo de su
lugar de nacimiento, residencia. En esta situacin se reivindica dar la posibilidad a
esos pases pobres de un desarrollo econmico que les permita buscar una mayor
igualdad en la distribucin de los bienes apelando a su dignidad. Necesidad que se ha
visto recogida de manera implcita, institucionalmente sobre todo en el derecho a la
igualdad; explcitamente, a travs de instrumentos como: Declaracin sobre la
concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, Carta Africana de
Derechos del Hombre y de los Pueblos y especialmente por la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo. Desde un punto de vista conceptual,
el derecho al desarrollo est ligado al derecho de autodeterminacin de los pueblos.
Se entiende como el derecho que poseen todos los pueblos y sus miembros a
participar en el proceso de desarrollo y conseguir una parte justa de los beneficios
derivados de ste. Desarrollo que hay que entenderlo en un sentido amplio, como
desarrollo biolgico, econmico, socio-poltico y cultural
Derecho al medio ambiente saludable Las agresiones al medio ambiente han
llevado a su deterioro, sin precedentes. Tales circunstancias han planteado la
necesidad de tomar medidas para paliar esta situacin. Entre ellas el reconocimiento
del derecho a un medio ambiente saludable, como instrumento de proteccin como: el
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la llamada Declaracin de
Estocolmo de la Conferencia de Naciones Unidas, etc, conceptualmente este

derecho se entiende como aquel que pretende garantizar la conservacin de las

condiciones naturales necesarias para asegurar la existencia de la vida humanan en
la Tierra. Representa la matriz de los derechos ecolgicos y afecta
a todos los hombres por encima de su condicin nacional. En razn de ste derecho,
se impone a todos los sujetos el respeto al medio ambiente natural biosfera, aire,
agua, suelo, ecosistemas - y al medio ambiente acotado por el hombre para su
desarrollo propio ciudades-.
Derecho a la paz. Comienza a reconocerse institucionalmente como un valor social
fundamental, base de toda vida y desarrollo democrtico, a partir de la 2 GM, en la
Carta de San Francisco; adems es considerado normativamente como un derecho
humano: la Declaracin sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz, de la asamblea de la
ONU de 12/11/84, etc.., puede definirse como aquel que persigue la concrecin de los
valores de paz y solidaridad en las relaciones humanas, mediante la articulacin de un
sistema social que garantice la resolucin de los conflictos a travs de formas de
accin social no violentas. Se trata de una exigencia que se impone a todos los
hombres y sujetos, adems cuenta con diversas garantas institucionales en todos los
niveles: jurdiconormativo, econmico y cultural.

LECCIN XVIII: DERECHO Y TICA: CUESTIONES ACTUALES.

1.LAS RELACIONES ENTRE LA TICA Y LA MORAL
Aunque ambos hacen referencia a los modos de comportamiento y a las costumbres,
cada uno lo hace de una manera particular. Es frecuente utilizarlos como si uno de
ellos (la tica) constituyese el metalenguaje del otro (la moral). En este sentido, se
habla, principalmente en la tradicin positivista, de la tica como filosofa de la moral
o filosofa moral.
La tica organizara con un criterio filosfico el mbito del comportamiento humano
referido a las costumbres, que suele asociarse a lo propio de la moral, reflexionando
sobre l.
Los dos trminos suelen incluirse bajo el denominador comn de lo prctico, por
oposicin a lo terico. Tanto la tica como la moral son discursos prcticos porque
consisten en actividades o prcticas. Lo que les distingue de los discursos tericos o
cientficos, articulados segn lgicas formales, cuyos objetos se dan siempre del
mismo modo, de manera cuasinecesaria, sin que stos se deban a la accin humana.
En resumen: mientras que el discurso cientfico se limita a comprobar o a verificar una
realidad que est perfectamente dad, el discurso prctico conduce a la realizacin de
una accin que produce cambios en el mundo.
Segn la distincin de Ricoeur:
La tica: se reserva para referirse a la aspiracin de una vida cumplida bajo el
signo de acciones consideradas desde la perspectiva de lo bueno
La moral: se reserva para el campo marcado por las normas, las obligaciones,
prohibiciones, caracterizadas por una exigencia de universalidad y, consideradas
desde la perspectiva de lo obligatorio.
La tica es teleolgica fin-. Se mantiene en el mbito de la filosofa aristotlica
La moral deontolgica- deber-. Se mantiene

kantiana.
2.LAS RELACIONES ENTRE LA TICA Y EL DERECHO
La tica se arraiga en el deseo de todo sujeto de una vida buena, en el sentido de una
vida feliz. Pero aun cuando el fin ltimo les es dado a los seres humanos por
naturaleza, este fin le resulta al sujeto demasiado vago o genrico, de ah que deba ir
seleccionando, en la espontaneidad de sus actividades y a travs de su libre albedro,

el bien rela que, entre todas las cosas deseables , mejor le convenga a su naturaleza.
Slo as adquiere realidad. Estas actividades son de muy diversa ndole: personales o
interpersonales, institucionales. Actividades que tratan de dar a la exigencia natural
de vida buena o felicidad una realidad, una materialidad, en la medida en que ese
deseo genrico de bien o de vida buena se concreta en cada uno de estos fines
propios o particulares que consideramos los ms adecuados para nosotros.
La relacin entre la tica y el derecho resulta perfectamente clara: si la justicia es la
disposicin o adquisicin de aquella prctica cuyo fin particular es lo justo, fin
orientado a su vez por ese deseo general de vida buena, de bien o de felicidad, al que
da concrecin en el mbito institucional, la justicia se entender como una de las
virtudes.
La justicia es la realizacin de la vida buena en el mbito institucional.
Como el bien de la justicia es un fin o realidad particular a realizar que est ms all
del sujeto, no es susceptible de reducirse a un simple catlogo.
Otra diferencia clara entre tica y Moral: cuando hablamos de la tica, es la cosa a
hacer, lo real o bien particular lo que sirve de medida; cuando lo hacemos de la
moral , es la idea del deber lo que sirve de medida de la cosa.
3.LAS RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.
Se trata de un discurso sobre los deberes, la moral se ocupa de la forma en la que se
expresan los deberes a los que debe ajustarse el sujeto.
Por qu ocurre esto? Por que la moral es un producto nacido de la teologa del final
de la Edad Media: en que se produjo una escisin entre lo natural y la razn humana,
una imposibilidad de encontrar orden natural alguno en las cosas, lo que hizo
imposible hablar de una relacin natural de la voluntad del sujeto a cualquier tipo de
orden natural de los actos , de las tendencias y deseos; en suma que acab con toda
posibilidad de establecer una tica arraigada en la naturaleza. En este sentido tanto el
sujeto mismo como cada uno de los bienes particulares a los que aspira no son ms
que realidades contingentes creadas por Dios.
Con el curso de los siglos, eliminado Dios como causa ltima, el sujeto qued librado a
una absoluta indiferencia acerca del bien, al escepticismo moral; pues ya no resultaba
posible, como ocurra en la filosofa aristotlica, salir fuera de s e intentar descubrir
en el ejercicio espontneo de sus actos, en el uso de su libre albedro. Por el contrario,
el sujeto moderno da la espalda a las cosas, ya no busca fuera de s, en los diversos
bienes que la vida le ofrece, el que mejor se ajuste a su tendencia natural, a partir de
ahora, trata de encontrar dentro de s mismo, en su propia autoconciencia y desde
ella, las reglas que establezcan lo bueno o lo malo de su conducta. Se constituye a s
mismo en sujeto legislador de lo bueno y de lo malo, ajustando su comportamiento a
una serie de formulaciones que l mismo establece y que expresan deberes y
obligaciones al margen de lo real concreto.
El discurso moral se expresa as bajo la forma de una normatividad abstracta y a priori
perfectamente representada en el imperativo categrico: el deber que ste instaura
excluye prcticamente cualquier referencia a la diversidad real o material de los
bienes en juego y se limita a establecer un procedimiento para que la conducta del
sujeto, sometida a esa ley universal, sea universalmente correcta. La misma
obligatoriedad del derecho deriva de que, aunque no pueda inscribirse en la moral, el
derecho nace de la necesidad de cohonestar a los sujetos morales bajo reglas que
permitiran su coexistencia. Aparecen as todas las distinciones entre el mbito moral
y el jurdico:
el derecho no funda ms que una obediencia exterior, una simple conformidad a la
ley; la moral, implica un proceso de interiorizacin de la norma que va ms all de la
simple conformidad en aras de un verdadero respeto, una plena aceptacin libre de
sta.
Se dice que la legalidad jurdica admite una simple formulacin exterior, mientras
que la moral opone a sta la necesidad de una autonoma personal en el sentido de
una legislacin que una libertad se da a s misma.

 El derecho asume un principio de orden positivo, emprico para regular la pluralidad

humana, mientras que la moral adopta la forma de un respeto mutuo que se expresa,
en la segunda formulacin del imperativo categrico kantiano, que ordena tratar a la
humanidad, tanto en nuestra persona como en la de cualquier otro, siempre como un
fin y nunca como un medo.
La moral y el derecho moderno, obedecen a la misma estructura de pensamiento:
aquella que, surgida de la concepcin teolgica bajomedieval, rechazada, frente a la
concepcin aristotlica del derecho, toda finalidad en la accin, toda teleologa, toda
eticidad, toda referencia a la vida buena, al contenido y diversidad de los bienes reales
en juego, al ejercicio espontneo de los actos, sustituyndolos por un catlogo
axiomtico de obligaciones y deberes que opera de manera apriorstica, sin
consideracin alguna a lo real concreto.
4.NUEVAMENTE SOBRE LA ONTOLOGA JURDICA.
Hemos distinguido:
1) Un sentido tico o teleolgico del derecho, que entiende el derecho, lo jurdico,
como el objeto de una virtud ms.
2) Un sentido moral o deontolgico del derecho, que entiende el derecho como un
catlogo de deberes y obligaciones, y en el cual ha de subsumirse tanto nuestro
comportamiento individual como el del legislador poltico, en aras de la rectitud de su
conducta.
3) Un sentido normativo del derecho, que recoge genricamente el sentido
deontolgico de ste, especificndolo ahora bajo una nueva expresin: la norma
jurdica.
4) Un sentido fctico del derecho, que recoge genricamente el sentido teleolgico del
mismo.
Se ha tratado, pues de observar los diversos sentidos del derecho dentro de la unidad
compleja de ste.