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Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 4258307

OPININ N 020-2014/DTN
Entidad:

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la proteccin


de la Propiedad Intelectual - INDECOPI

Asunto:

Aplicacin supletoria del artculo 165 del Reglamento

Referencia:

Oficio N 0007-2014/GAF-Sgl-INDECOPI

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sub Gerente de Logstica y Control Patrimonial
de INDECOPI, formula variasconsultas sobre la aplicacin supletoria del artculo 165 del
Reglamento a efectos de viabilizar el cobro de las penalidades contenidas en el artculo 166
del Reglamento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las
conclusiones de la presente
encuentranvinculadasnecesariamente a situacin particular alguna.

opinin

no

se

2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"La consulta versa sobre la aplicacin supletoria del artculo 165 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado a efectos de viabilizar el cobro de las
penalidades contenidas en el artculo 166 (...) posibilidad de deducir el monto de
las penalidades de los pagos parciales, finales o ejecucin de garantas, cuando
dichos supuestos no hayan sido expresamente previstos en el contrato." (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la normativa de contrataciones


del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida aplicarle penalidades
y/o resolver el contrato.
Al respecto, debe indicarse que las penalidades que puede aplicar la Entidad al

contratista cumplen una doble funcin: desincentivar el incumplimiento de las


obligaciones a cargo del contratista; as como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso u otros incumplimientos en la ejecucin de las prestaciones le hubiera
causado.
En este contexto, las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la
"penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin" y las "otras penalidades",
reguladas en los artculos 165 y 166 del Reglamento, respectivamente.
2.1.2 As, el artculo 165 del Reglamento regula la aplicacin de la "penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin", precisando que la misma debe aplicarse al
contratista que injustificadamente se retrase en la ejecucin de las prestaciones a su
cargo, a razn de una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del tem que debi ejecutarse.
Adems, el citado artculo desarrolla la frmula que debe utilizarse para calcular el
monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista1. Dicha frmula considera
como elementos del clculo al monto y al plazo de la prestacin cuya ejecucin ha
sufrido el atraso, precisndose que "Tanto el monto como el plazo se refieren, segn
corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso que estos
involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera
materia de retraso." (El subrayado es agregado).
Al respecto, debe sealarse que, desde la perspectiva de la ejecucin de los contratos,
estos se dividen en contratos de "ejecucin nica" y contratos "de duracin"; as,
Messineo seala que un contrato ser de "ejecucin nica", cuando se ejecuta en un
solo acto que agota su finalidad; en tanto que ser "de duracin" cuando su ejecucin
se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes2.
Ahora bien, los contratos "de duracin" se sub dividen en contratos de "ejecucin
continuada" y contratos de "ejecucin peridica". Messineo seala que un contrato
es de "ejecucin continuada" cuando "la prestacin (por regla general, de hacer,
1 El artculo 165 del Reglamento desarrolla la siguiente frmula para el clculo de la "penalidad por mora en
la ejecucin de la prestacin":
"Penalidad diaria =
0.10 x Monto
F x Plazo en das
Donde F tendr los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en
caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia
de retraso."

2MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1952, pg. 429-430.

pero tambin de no hacer) es nica pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento,


suministro de energas comodato o similares)", y es de "ejecucin peridica"
cuando"existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan
en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en
uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono)."3
En tal sentido, el clculo de la penalidad diaria se realiza tomando en consideracin
el plazo y el monto del contrato vigente, salvo en los contratos de "ejecucin
peridica", en los cuales dicho clculo debe realizarse tomndose en consideracin el
plazo y el monto de las prestaciones parciales4 incumplidas.
Ahora bien, para determinar el monto de la "penalidad por mora en la ejecucin de
la prestacin" que se aplicar al contratista,una vez calculada la penalidad diaria, esta
debe multiplicarse por el nmero de das de retraso injustificado.
Es importante precisar que el hecho que en los contratos de "ejecucin peridica" el
clculo de la penalidad diaria se realice tomando en consideracin el plazo y el
monto de cada prestacin parcial incumplida, no implica que el monto mximo de la
"penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin" sea equivalente al diez por
ciento (10%) del monto de cada una de estas, pues el artculo 165 del Reglamento
establece claramente que la Entidad solo puede aplicar la penalidad por mora "hasta
por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse" (el subrayado es agregado).
En consecuencia, independientemente de si el contrato es de "ejecucin nica", de
"ejecucin continuada" o de "ejecucin peridica"5, el monto mximo por el cual la
Entidad puede aplicar la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin" al
contratista es el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente.
2.1.3 Por otra parte, cabe sealar que, de conformidad con lo establecido en el artculo 165
del Reglamento, el monto resultante de la "penalidad por mora en la ejecucin de la
prestacin" ser deducido por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o en la
liquidacin final, segn sea el caso, en atencin al objeto de la contratacin (bienes,
servicios, consultora o ejecucin de obras),o, de ser necesario,del monto resultante
de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de
propuesta.
3 dem, pg. 431.

4 Segn De la Puente y Lavalle, las "prestaciones parciales" estn referidas a las diversas prestaciones que
los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un
contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edicin,
2003, pg. 184.

5 Cabe precisar que, en los contratos de "ejecucin peridica", la sumatoria de las


penalidades por mora aplicadas por el incumplimiento de las prestaciones parciales, no
puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente.

A mayor abundamiento, debe indicarse que, de conformidad con lo previsto en el artculo 42


de la Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de
recepcin de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de
contratos de ejecucin y consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin
y pago correspondiente(...)" (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artculo 180 del Reglamento establece que en los contratos de bienes
y servicios la Entidad podr realizar pagos peridicos al contratista, con carcter de
pagos a cuenta, siempre que dicha posibilidad est prevista en las Bases y el
contratista los solicite presentando la documentacin que justifique dichos pagos y
acredite la existencia de los bienes o la prestacin de los servicios.
A su vez, el artculo 197 del Reglamento seala que en las contrataciones que tienen
por objeto la ejecucin de una obra, se podr realizar el pago de valorizaciones
elaboradas el ltimo da de cada periodo previsto en las Bases, por el inspector o por
el supervisor y el contratista, el mismo que tendr carcter de pago a cuenta.
2.1.4 De otro lado, el artculo 166 del Reglamento regula la aplicacin de las "otras
penalidades" al contratista, conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrn
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artculo precedente(se refiere
al artculo 165), siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el
objeto de la convocatoria, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse.
Estas penalidades se calcularn de forma independiente a la penalidad por mora."
(El subrayado es agregado).
De acuerdo con el artculo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los
procesos de seleccin que convocan penalidades distintas a la "penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin", las que se calculan de forma independiente a esta y
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del tem que debi ejecutarse.
Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, tres
parmetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.
(i)

La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los


tipos de incumplimiento que sern penalizados, los montos o porcentajes de la
penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificar la ocurrencia de tales incumplimientos, segn la
naturaleza y caractersticas particulares de cada contratacin;

(ii)

Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes
de la penalidad que se aplicar al contratista sean proporcionales a la gravedad y
reiteracin del incumplimiento.

(iii)

Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se


penalice el incumplimiento de alguna obligacin comprendida o relacionada con
el objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsin de penalidades distintas a la "penalidad por mora en la


ejecucin de la prestacin" en las Bases de un proceso de seleccinimplica observar
los parmetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecucin
contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la
aplicacin de estas penalidades.
En cuanto al clculo de estas penalidades, el artculo 166 del Reglamento establece
que este se realiza de forma independiente al de la "penalidad por mora en la
ejecucin de la prestacin", lo cual resulta razonable, pues en las Bases debe haberse
previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicar al contratista por cada
uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad
determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al contratista, deber seguir
las disposiciones previstas en las Bases.
2.1.5 Precisado lo anterior, corresponde sealar que la normativa de contrataciones del
Estado no ha establecido los conceptos de los que deben deducirse las penalidades
distintas a la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin".
No obstante, debe tenerse presente que estas penalidades tienen la misma finalidad
que la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin"; esto es, desincentivar
los posibles incumplimientos de las obligaciones a cargo del contratista y resarcir a la
Entidad por los perjuicios que sufra como consecuencia de estos incumplimientos.
En este orden de ideas, debe entenderse que las penalidades distintas a la "penalidad
por mora en la ejecucin de la prestacin", al igual que esta ltima, pueden ser
deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidacin
final; as como del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese necesario; pues solo
as podrn cumplir con su finalidad.
2.2

"(...) procedencia del cobro de las penalidades distintas a la mora con


posterioridad a la conformidad parcial y pago de las prestaciones peridicas,
cuando el contrato se encuentra vigente" (sic).
Como se ha sealado al absolver la consulta anterior,existen contratos de "ejecucin
peridica" en los que las prestaciones deben efectuarse en forma peridica mientras
la obligacin se encuentre vigente. As, De la Puente y Lavalle 6 indica que las
diversas prestaciones que los contratistas deben realizar durante el trmite de la
ejecucin del contrato de ejecucin peridica se denominan "prestaciones parciales".

En este punto, debe precisarse que de conformidad con lo previsto en el artculo 42 de la


Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin
de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de contratos
6DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra
Editores, segunda edicin, 2003, pg. 184.

de ejecucin y consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago


correspondiente (...)" (El subrayado es agregado).
As, en un contrato de ejecucin peridica la Entidad puede otorgar la conformidad
de las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, sin que ello signifique que
dicho contrato haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que
correspondan.
Ahora bien, conforme a lo sealado en el numeral 2.1.5 de la presente opinin, las
penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin"
pueden ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la
liquidacin final; as como del monto resultante de la ejecucin de las garantas de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.
En esa medida, la deduccin o cobro de las penalidades distintas a la "penalidad por
mora en la ejecucin de la prestacin" procede con posterioridad a la conformidad
por las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, toda vez que puede ser
deducida de los pagos a cuenta.
3. CONCLUSIONES
3.1

Las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin",


al igual que esta ltima, pueden ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta,
del pago final o de la liquidacin final; as como del monto resultante de la ejecucin
de las garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese
necesario; pues solo as podrn cumplir con su finalidad.

3.2

La deduccin o cobro de las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la


ejecucin de la prestacin" procede con posterioridad a la conformidad por las
prestaciones parciales efectuadas por el contratista, toda vez que puede ser deducida
de los pagos a cuenta.
Jess Mara, 4 de febrero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO


Directora Tcnico Normativa
JCMF/NFP

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