Dictamen Consejo de Estado Ley Economia Sostenible

11/06/2010 BOE.es: Consultas.
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CONSEJO DE ESTADO: DICTMENES
Nmero de expediente: 215/2010 (ECONOMA Y HACIENDA)

Referencia: 215/2010
Procedencia: ECONOMA Y HACIENDA
Asunto: Anteproyecto de Ley de Economa Sostenible.
Fecha de Aprobacin: 18/3/2010
TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesin celebrada el da 18 de marzo de 2010, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"En cumplimiento de una Orden comunicada de V. E. de 17 de febrero de 2010 (registro de entrada en esa misma fecha), el Consejo de
Estado ha examinado el expediente relativo a un anteproyecto de Ley de Economa Sostenible y a un anteproyecto de Ley Orgnica
complementaria de la anterior y por la que se reforma la Ley Orgnica del Poder Judicial.
ANTECEDENTES
Primero. Contenido del anteproyecto de Ley de Economa Sostenible
El texto del anteproyecto de Ley de Economa Sostenible lleva fecha de 15 de febrero de 2010 y se inicia con una exposicin de motivos,
que recuerda, en primer lugar, la actual crisis financiera y econmica internacional y sus repercusiones en la economa espaola,
especialmente en lo que se refiere al ajuste que ha precipitado en el sector de la construccin.
Seguidamente, la exposicin de motivos se hace eco de las acciones que el Gobierno ha impulsado en consonancia con las medidas
preconizadas en diversos mbitos internacionales, como son la Unin Europea y el grupo de pases del llamado G20, que se han
concretado en el Plan Espaol para el Estmulo de la Economa y el Empleo y en la Estrategia para una Economa Sostenible.
La parte expositiva del anteproyecto sintetiza esa Estrategia en lograr un crecimiento equilibrado, duradero y sostenible, entendiendo esta
ltima cualidad en tres sentidos: econmica (de modo que el crecimiento sea slido y se asiente en la competitividad, innovacin y
formacin), medioambiental (con una racional gestin de los medios naturales) y social (promoviendo la igualdad de oportunidades y la
cohesin social).
As presentada la citada Estrategia, la exposicin de motivos del anteproyecto aade que este ltimo es una pieza importante a su
servicio y pasa a describir su sistemtica y contenido.
Por lo que hace a su parte dispositiva, el anteproyecto de Ley se estructura en 138 artculos, 9 disposiciones adicionales, 6 disposiciones
transitorias, 40 disposiciones finales y una disposicin derogatoria.
El articulado responde al siguiente orden y distribucin de contenidos:
- Ttulo Preliminar, sin rbrica, comprensivo de los artculos 1 a 3, dedicados al objeto, definicin de economa sostenible y principios,
respectivamente.
- Ttulo I, que bajo la rbrica "Mejora del entorno econmico", agrupa los artculos 4 a 39, sistematizados del siguiente modo: - Captulo I,
"Mejora de la calidad de la regulacin", artculos 4 a 7. - Captulo II, que se titula "Organismos Reguladores" y engloba los artculos 8 a 24,
encuadrados en las siguientes subdivisiones: - Seccin 1, "Disposiciones generales sobre los Organismos Reguladores", artculos 8 y 9.
- Seccin 2, "Del objeto de los Organismos Reguladores", artculo 10. - Seccin 3, "De los rganos de direccin de los Organismos
Reguladores", artculos 11 a 16. - Seccin 4, "Del personal de los Organismos Reguladores", artculos 17 a 19. - Seccin 5, "De la
transparencia y la responsabilidad social de los Organismos Reguladores", artculos 20 a 22. - Seccin 6, "De los mecanismos de
colaboracin y cooperacin de los Organismos Reguladores", artculos 23 y 24.
- Captulo III, "Mercados Financieros", artculos 25 a 30 y que incluye tres Secciones. La 1 se refiere a la "Transparencia y Gobierno
Corporativo" (artculos 25 a 28), la 2 se dedica a los "Mercados de seguros y fondos de pensiones" (artculo 29) y la 3 recoge los
"Mecanismos de proteccin de los clientes de servicios financieros" (artculo 30).
- Captulo IV, "Sostenibilidad financiera en las Administraciones Pblicas", que incluye los artculos 31 a 36.
- Captulo V, "Contratacin pblica y colaboracin pblico privada", que agrupa los artculos 37 y 38.
- Captulo VI, "Responsabilidad social de las empresas", integrado por un nico artculo (artculo 39).
- Ttulo II, cuya rbrica general es "Competitividad" y que abarca los artculos 39 a 96, organizados del siguiente modo:
- Captulo I, "Simplificacin administrativa", que recoge los artculos 40 a 45 y se estructura en tres Secciones. La 1 se dedica a la
"Agilizacin de la constitucin de empresas y la adopcin de actos societarios" (artculos 40 a 42), la 2 aborda "La ampliacin del mbito
del silencio positivo" (artculo 43) y la 3 se ocupa "De los supuestos de licencias locales de actividad" (artculos 44 y 45). - Captulo II,
"Simplificacin en el rgimen de tributacin", artculos 46 a 48.
- Captulo III, "De la reduccin de la morosidad en las operaciones comerciales", artculos 49 a 53.
- Captulo IV, "De la actividad catastral", integrado por un nico artculo (artculo 54).
- Captulo V, "Telecomunicaciones y sociedad de la informacin", del que forman parte los artculos 55 a 60.
- Captulo VI, "Ciencia e Innovacin", formado por los artculos 61 a 73, estructurados en cuatro Secciones: - La 1 se titula "Transferencia
de resultados en la actividad investigadora" y comprende los artculos 61 a 64. - La 2, rubricada "Promocin de los derechos de propiedad
industrial", incluye los artculos 65 a 67. - La 3, "Formacin, investigacin y transferencia de resultados en el sistema universitario",
comprende los artculos 68 a 72. - La 4, est formada por un nico artculo (artculo 73).
-Captulo VII, "Internacionalizacin", engloba los artculos 74 a 79.
- Captulo VIII, "Formacin profesional", est formado por los artculos 80 a 96, que se ordenan en los siguientes bloques: - Seccin 1, "El
sistema de formacin profesional", incluye los artculos 80 a 82. - Seccin 2, "La oferta integrada de formacin profesional", agrupa los
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artculos 83 a 86. - Seccin 3, "La integracin de la formacin profesional en el sistema educativo", comprende los artculos 87 a 91. -
Seccin 4, "La cooperacin con los agentes econmicos y sociales", formada por los artculos 92 a 96.
- Ttulo III, cuya rbrica general es "Sostenibilidad medioambiental", abarca los artculos 97 a 135 y se descompone en 4 Captulos: -
Captulo I, "Modelo energtico sostenible", englobador de los artculos 97 a 108.
- Captulo II, "Reduccin de emisiones", comprensivo de los artculos 109 a 113.
- Captulo III, "Transporte y movilidad sostenible", formado por los artculos 114 a 128, y que se estructura en 3 Secciones: - La 1,
"Regulacin Econmica del Transporte", incluye los artculos 114 a 117. - La 2, "Planificacin y gestin eficiente de las infraestructuras y
de los servicios del transporte", artculos 118 y 119. - La 3, "Movilidad sostenible", artculos 120 a 128.
- Captulo IV, "Rehabilitacin y vivienda", integrado por los artculos 129 a 135.
- Ttulo IV, que, bajo la rbrica general "Instrumentos para la aplicacin y evaluacin de la Ley de Economa Sostenible", incluye los
artculos 136 a 138.
Las nueve disposiciones adicionales abordan, respectivamente, las siguientes materias: - Responsabilidad por incumplimiento de normas
de Derecho comunitario. - Acceso a la informacin del Registro Nacional de Ttulos Universitarios y Registro Nacional de Ttulos
acadmicos y profesionales no universitarios. - Clasificacin de los mercados de transporte. - Actualizacin del Plan Estratgico de
Infraestructuras y Transportes. - Rehabilitacin de vivienda habitual en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. - Centros de
formacin profesional y Campus de Excelencia Internacional. - Metodologa para el clculo de los costes de utilizacin durante la vida til
de los vehculos contemplados en el artculo 127 de la proyectada Ley, junto con un anexo con los datos para ese clculo. - Implantacin
de sistemas telemticos en las Comunidades Autnomas. - Evaluacin de la normativa existente sobre licencias locales de actividad.
Las seis disposiciones transitorias se refieren, respectivamente, a los siguientes extremos: - Adaptacin de las agencias de suscripcin. -
Norma provisional sobre el seguro de responsabilidad civil profesional para ejercer como agencias de suscripcin. - Adaptacin de los
comercializadores de planes de pensiones individuales y de los contratos de comercializacin. - Rgimen transitorio de los recursos
propios de las entidades gestoras de fondos de pensiones. - Procedimiento de presentacin de reclamaciones ante el Banco de Espaa,
la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones. - Adaptacin de la composicin
del nmero de miembros del Consejo de los Organismos Reguladores y de la Comisin Nacional de la Competencia.
Por lo que hace a las disposiciones finales del anteproyecto de Ley, abordan, respectivamente, las siguientes materias: - Modificacin de
la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin, del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso- administrativa. - Modificacin del texto refundido de la Ley del Suelo. - Modificacin de la Ley de Cooperativas. -
Modificacin de la Ley de Defensa de la Competencia. - Adaptacin de la normativa de los Organismos Reguladores a la proyectada nueva
Ley. - Organismo regulador del sector transporte. - Modificacin de la Ley del Mercado de Valores. - Modificacin de la Ley 26/2003. -
Modificacin de la Ley de Instituciones de Inversin Colectiva. - Modificacin de la Ley reguladora de las entidades de capital riesgo y de
sus sociedades gestoras. - Modificacin de la Ley de coeficientes de inversin, recursos propios y obligaciones de informacin de los
intermediarios financieros. - Modificacin de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito. - Modificacin de la Ley de
Medidas de Reforma del Sistema Financiero. - Modificacin de la Ley de Mediacin de Seguros y Reaseguros Privados. - Modificacin del
texto refundido de la Ley de regulacin de los planes y fondos de pensiones. - Modificacin del texto refundido de la Ley de Ordenacin y
Supervisin de los Seguros Privados. - Rgimen fiscal de las Organismos pblicos que se transformen en Agencias estatales. -
Modificacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico. - Modificacin de la Ley General Presupuestaria. - Modificacin del texto refundido
de la Ley del Catastro Inmobiliario. - Modificacin del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas. - Modificacin de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada. - Modificacin de la Ley de Patentes. - Modificacin de la Ley de Marcas. - Modificacin de la
Ley de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial. - Modificacin de la Ley Orgnica de las Cualificaciones Profesionales y de la Formacin
Profesional. - Energas renovables. - Responsabilidad civil de las instalaciones de energa nuclear. - Adaptacin del rgimen de titularidad
de las centrales nucleares. - Modificacin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres. - Modificacin de la Ley del Sector
Ferroviario. - Modificacin del texto refundido de la Ley Hipotecaria. - Modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil. - Modificacin de la
Ley Concursal. - Aplicacin de la Ley sobre subrogacin y novacin de prstamos hipotecarios a los crditos y prstamos destinados a la
rehabilitacin y renovacin y garantizados con anotacin preventiva. - Modificacin de la Ley Orgnica de Educacin. - Carcter orgnico. -
Ttulo competencial. - Desarrollo normativo. - Entrada en vigor.
Por ltimo, la disposicin derogatoria alcanza a cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a las previsiones de la
proyectada nueva Ley y, especficamente, a los artculos 22 a 28 de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, Real Decreto
303/2004, por el que se aprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, disposicin
adicional tercera de la Ley de Mediacin de Seguros y Reaseguros Privados y artculo 23, apartado 5, del Reglamento de planes y fondos
de pensiones.
Segundo. Contenido del anteproyecto de Ley Orgnica
El anteproyecto de Ley Orgnica que constituye la segunda iniciativa normativa contenida en el expediente que ahora se dictamina est
tambin fechado el 15 de febrero de 2010 y se inicia con una exposicin de motivos que seala que las medidas contenidas en la
proyectada Ley de Economa Sostenible pueden afectar a la tutela judicial constitucionalmente garantizada, apreciacin que aplica, en
concreto, a las medidas que se dirigen a mejorar la proteccin de la propiedad intelectual, que requieren la intervencin judicial.
La exposicin de motivos aade que se ha optado por encomendar tal intervencin a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
Administrativo.
Tal opcin se refleja en el artculo nico del anteproyecto, que modifica el artculo 90 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aadindole un
nuevo apartado, el nmero 5, que recoge la competencia de los referidos Juzgados para autorizar, mediante auto, la ejecucin material de
las resoluciones adoptadas por la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestacin de
servicios de la sociedad de la informacin o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual.
La disposicin final primera del anteproyecto acoge sus previsiones a los ttulos previstos en el artculo 149.1.5, 6 y 9, de la
Constitucin, mientras que la disposicin final segunda fija la entrada en vigor de la proyectada nueva Ley Orgnica en una fecha que no
especifica a partir de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Tercero. Contenido del expediente
El expediente sometido a la consideracin de este Consejo incluye una abundante documentacin, que se resea a continuacin,
remitindose el anlisis de las principales cuestiones que en ella se suscita al examen que se efectuar en las consideraciones del
presente dictamen.
Esa documentacin comprende:
a) Una nota explicativa acerca del alcance de la proyectada nueva legislacin.
b) La documentacin correspondiente a la elevacin del anteproyecto a la reunin del Consejo de Ministros de 8 de enero de 2010, que
incluye: - Versin a esa fecha del anteproyecto de Ley de Economa Sostenible, junto con la memoria del anlisis de su impacto
normativo. - Versin a esa misma fecha del anteproyecto de Ley Orgnica Complementaria de la Ley de Economa Sostenible y por la que
se modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial, junto con su memoria del anlisis de su impacto normativo.
c) La memoria del anlisis de impacto normativo del texto final del anteproyecto de Ley de Economa Sostenible y del anteproyecto de Ley
Orgnica complementaria.
d) Informes de la Secretara General Tcnica y Subsecretara del Ministerio de Economa y Hacienda, as como de la Secretara de Estado
de Hacienda y Presupuestos.
e) Informes de las Secretaras Generales Tcnicas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, Justicia y Poltica Territorial.
f) Informes de diversos organismos y entidades: - Consejo Asesor de Medio Ambiente (CAMA) - Comisin Nacional de la Competencia
(CNC) - Comisin Nacional de Administracin Local (CNAL) - Comisin Nacional de la Energa (CNE) - Consejo Superior de Administracin
Electrnica (CSAE) - Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU) - Consejo Econmico y Social (CES) - Comisin del Mercado de las
Telecomunicaciones (CMT) - Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Informacin (CATSI) - Comisin Nacional
del Mercado de Valores (CNMV) - Consejo Asesor Postal (CAP) - Consejo Nacional de Transportes Terrestres (CNTT) - Banco de Espaa
- Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones (JCSFP) - Consejo Nacional de la Discapacidad (CND) - Consejo de Universidades
(CU) - Consejo Escolar - Consejo General del Poder Judicial - Consejo General del Notariado - Colegio de Registradores de Espaa -
Agencia Espaola de Proteccin de Datos (APD)
g) Alegaciones presentadas durante el trmite de informacin pblica, que incluyen a diversos particulares y a las siguientes entidades: -
Comunidades Autnomas de Castilla-La Mancha, Pas Vasco, Castilla y Len, Aragn, Galicia, Murcia y Cantabria - Confederacin
Espaola de Transporte de Mercancas - CESCE - Consejo General del Notariado - Ministerio de Vivienda - Red-Sostenible - CERMI -
Unin de Profesionales y Trabajadores Autnomos UPTA - UPTA. Cuestiones Fiscales - CECA-AEB-UNACC - IBERDROLA - UNACC -
ANECETA - ASVETRA - EAPN. Foro de Entidades Sociales - lzaskun Yarza. FIAB - APPA - REDTEL - CEACOP - ACLIMA - AEB -
Corporacin Empresarial de Transportes - Asociacin de Promotores Constructores - Endesa - Google - AETIC - Mercado Alternativo
Burstil - Iberdrola - Federacin de Gremios Editores Espaoles - Promusicae - Consejo General de Gestores Administrativos de Espaa -
Cmaras de Comercio - Subdireccin General de Seguros y Poltica Legislativa - Coalicin de Industrias y Creadores de Contenidos -
Consejo General de Gestores - Consejo Estatal de la Responsabilidad Social - Secretara General Tcnica del Ministerio de Educacin -
Comit Nacional de Transportes por Carretera - Club de Exportadores e Inversores - SGAE - Telefnica - Obalroy, S. L. - Fiscala General
del Estado h) Informes de los rganos instructores del Ministerio de Economa y Hacienda dando cuenta del criterio que sostienen
respecto de los informes recabados.
Cuarto. Audiencias ante este Consejo
Una vez que el expediente haba tenido entrada en este Consejo, solicitaron ante l audiencia la Confederacin Espaola de Cajas de
Ahorros, la Asociacin Empresarial del Seguro, la Asociacin Red de Medios Comunitarios, REDTEL Asociacin Espaola de Operadores
de Telecomunicaciones, la Asociacin Espaola de Banca Cableuropa S.A.U., Telefnica de Espaa, el Comit Nacional del Transporte
por Carretera y el Foro de Agentes Sociales.
En atencin al trmite de informacin pblica a que el anteproyecto de Ley se haba sometido y al estado en que se encontraba la
preparacin del presente dictamen, no se consider pertinente acceder a esas solicitudes, sin perjuicio de que, en el caso de las cuatro
ltimas entidades, se incorporaran al expediente las alegaciones que acompaaron a sus peticiones.
CONSIDERACIONES
A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado en Pleno formula las siguientes consideraciones:
Primera. El expediente remitido a la consideracin de este Consejo se refiere a un anteproyecto de Ley de Economa Sostenible y a un
anteproyecto de Ley Orgnica que complementa al anterior y modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial (a los que se aludir en lo
sucesivo, de modo abreviado, como el "Anteproyecto" y el "Anteproyecto de Ley Orgnica", respectivamente).
El Anteproyecto recoge un amplio conjunto de modificaciones y novedades normativas, algunas de las cuales se dirigen a incorporar al
ordenamiento jurdico espaol varias Directivas comunitarias europeas.
Por otra parte, el Anteproyecto contiene previsiones que afectan a las competencias de este Cuerpo Consultivo, como es el caso de las
novedades que introduce en el actual rgimen de contratacin administrativa.
En la medida en que esa iniciativa legislativa est conectada con la transposicin de las mencionadas Directivas, se somete a dictamen
del Pleno del Consejo de Estado con carcter preceptivo, en aplicacin y cumplimiento del artculo 21, nmero dos, de la Ley Orgnica
3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que prev que este Cuerpo Consultivo sea consultado acerca de los "anteproyectos de
leyes que hayan de dictarse en ejecucin, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho
comunitario europeo", que debe ponerse en relacin con la competencia consultiva similar que proclama la disposicin adicional primera
de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisin Mixta para la Unin Europea.
Dado que sus previsiones afectan al actual cuadro de competencias e intervenciones de este Consejo, el Anteproyecto est tambin
sujeto a dictamen preceptivo de su Pleno, en aplicacin del artculo 21, nmero siete, de la citada Ley Orgnica, que requiere esa
consulta en relacin con los "anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere su rango y objeto,
que afecten a la organizacin, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado".
En lo restante, el Pleno de este Consejo emite el presente dictamen con carcter potestativo, en aplicacin del artculo 25, nmero uno,
de la Ley Orgnica del Consejo de Estado.
Segunda. Por lo que hace a la tramitacin que se ha dado al presente dictamen, ha de notarse que figuran en el expediente sometido a
dictamen de este Consejo: - Las previas versiones de la proyectada nueva legislacin, junto con su correspondiente memoria del anlisis
de impacto normativo.
- La memoria del anlisis de impacto normativo del Anteproyecto y del Anteproyecto de Ley Orgnica.
- Los informes del Consejo General del Poder Judicial en relacin con los dos anteproyectos de Ley a que se refiere el expediente.
- Los informes de diversos rganos del Ministerio de Economa y Hacienda.
- El informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, que responde a su condicin de Departamento
ministerial proponente y cumplimenta, por tanto, el requisito previsto por el artculo 22, nmero 2, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre,
del Gobierno.
- Los informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Industria, Comercio y Turismo, Justicia y Poltica Territorial.
- Un amplio conjunto de informes recabados por el Consejo de Ministros en virtud del Acuerdo que adopt en su reunin de 8 de enero de
2010 y que aparecen reseados en el apartado tercero, f), de antecedentes.
- Los informes y apreciaciones formuladas por las Comunidades Autnomas que han hecho uso del trmite que se les ha concedido al
respecto (apartado tercero, g), de antecedentes).
- Las alegaciones, propuestas e informes presentados en el curso del trmite de informacin pblica a que el Anteproyecto ha sido
sometido en aplicacin del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 2010.
El expediente incluye los informes de los rganos instructores del Ministerio de Economa y Hacienda, en los que se manifiesta el criterio
que sostienen respecto de las mencionadas alegaciones presentadas en el curso del trmite de informacin pblica. Ese modo de
proceder ha sido reiteradamente preconizado y defendido por este Consejo ya que contribuye a explicitar y articular los criterios a los que
responde la proyectada nueva legislacin y permite, por tanto, hacer una adecuada valoracin de la misma.
En consecuencia, el orden con que se han preparado el Anteproyecto y el Anteproyecto de Ley Orgnica respeta las exigencias recogidas
en nuestro Derecho, por lo que puede pasarse ya a examinar los aspectos que se juzgan ms relevantes de los textos remitidos a este
Consejo.
Tercera. En el punto primero de antecedentes hubo ocasin de sintetizar el alcance del Anteproyecto y del Anteproyecto de Ley Orgnica
y de hacerse eco de la variedad de las previsiones que conforman al primero de ellos.
Ante tal diversidad, y enfrentado a la tarea de articular, del modo ms til posible, el criterio que sostiene al respecto, estima este Consejo
que procede empezar por analizar y comentar el enfoque jurdico al que responde el Anteproyecto para pasar, a continuacin, a examinar
sus concretas previsiones.
Ese examen particularizado se referir a los grandes bloques de materias abordadas por la proyectada nueva legislacin, que pueden
sintetizarse en los siguientes apartados:
- Modificaciones estructurales en la accin administrativa - Los organismos reguladores - La sostenibilidad financiera de las
Administraciones Pblicas - La simplificacin administrativa - La simplificacin tributaria - Novedades en el trfico privado general - El
rgimen catastral - Contratacin pblica y colaboracin pblico- privada - Reduccin de la morosidad en las operaciones mercantiles - Los
crditos refaccionarios - La competitividad de la economa espaola - Internacionalizacin - Ciencia e Innovacin - Proteccin de la
propiedad intelectual - Formacin profesional - Las modificaciones en determinados sectores econmicos - Los mercados financieros y de
seguros - Telecomunicaciones y sociedades de la informacin - Las cooperativas - La sostenibilidad medioambiental - Modelo energtico -
Emisiones - Transporte y movilidad - Rehabilitacin y vivienda - El incumplimiento del Derecho comunitario - Los instrumentos para la
aplicacin y evaluacin de la proyectada nueva Ley.
El examen de todas esas materias se dirigir a tratar de contribuir a que la proyectada legislacin sirva eficazmente los objetivos que se
propone, debiendo destacarse, desde el principio de las presentes consideraciones, el amplio margen de que dispone el Gobierno para
conformar los trminos de sus iniciativas y propuestas legales.
En el examen de estas ltimas, el Consejo de Estado prestar una especial atencin a algunos aspectos de relevancia constitucional que
afectan a las previsiones del Anteproyecto, tal y como aquellos estn recogidos en la Constitucin e interpretados y aplicados por la
jurisprudencia constitucional. Precisamente por la necesidad de atenerse a tales previsiones constitucionales, algunos extremos del
Anteproyecto dan lugar a observaciones esenciales, en el concreto sentido y alcance previstos en el Reglamento Orgnico del Consejo de
Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
Por otra parte, y en lo que se refiere a consultas referidas a iniciativas de rango legal, como es la que ahora se evacua, ha de recordarse
que la categora de esas observaciones esenciales no est circunscrita a las que derivan de razonamientos de ndole constitucional.
En efecto, las observaciones calificadas de esenciales, en el sentido a que se ha hecho anteriormente alusin, tambin recogen, en
segundo lugar, las que se refieran a los compromisos que derivan para Espaa del Derecho comunitario europeo, as como, ms en
general, de las obligaciones de ndole internacional.
Por ltimo, ese calificativo de esenciales puede tambin predicarse de las conclusiones que este Consejo alcance en relacin con
propuestas de rango legal que se entienda que no renen las condiciones que deben tener en orden a su precisin, adecuada definicin de
los fines buscados y correcta articulacin de los medios propuestos para ello. En el Anteproyecto que ahora se considera, existe un
extremo que da lugar a una de tales observaciones esenciales.
Cuarta. El enfoque jurdico al que responde el Anteproyecto es el resultado de una combinacin de factores, entre los que sobresalen seis:
- El objeto que se propone normar - Los ttulos competenciales - Los principios de la accin pblica en relacin con ese objeto - Los
criterios a los que responden las novedades que propugna introducir en la regulacin hasta el momento existente - El papel que atribuye a
la regulacin administrativa - La eleccin de los instrumentos normativos pertinentes.
A) El objeto de la proyectada legislacin
La exposicin de motivos del Anteproyecto destaca que la proyectada nueva legislacin es una de las piezas ms importantes de la
Estrategia para una Economa Sostenible, aprobada por el Consejo de Ministros en su reunin de 27 noviembre de 2009 y recuerda que tal
Estrategia pretende servir a un nuevo crecimiento sostenible, entendiendo este ltimo calificativo en una triple acepcin: econmica,
medioambiental y social.
Con ello, se utiliza un concepto de "sostenibilidad" ms amplio que el que se esgrime en muchas ocasiones, que aparece centrado en las
dos primeras facetas, es decir: - De un lado, en los aspectos econmicos que permitan fundamentar la actividad econmica en unas
bases slidas de modo que los indicadores y criterios que la midan muestren, de modo perdurable, signos positivos. - De otro, en criterios
medioambientales, centrados en una eficiente y adecuada utilizacin de los recursos naturales, de modo que se garantice su reposicin y
recuperacin.
Al incorporar la que titula de faceta social, el concepto de economa sostenible de la que parte el Anteproyecto enfoca tal sostenibilidad
desde una perspectiva ms integral, que trata de atender a los aspectos de poltica social a que debe servir la ordenacin y
desenvolvimiento de la actividad econmica. Al partir de esa perspectiva ms integral, el Anteproyecto es consciente de las mltiples
implicaciones que la actividad econmica tiene en las condiciones histricas, sociales y culturales de la actual sociedad espaola.
Ese triple entendimiento de la sostenibilidad econmica no se refleja, sin embargo, en el concreto contenido del Anteproyecto.
En efecto, el ltimo prrafo del apartado I de su exposicin de motivos proclama expresamente que "al margen del contenido de la Ley
quedan las reformas correspondientes a la sostenibilidad social, esencialmente en materia de empleo y de seguridad social, pues las
exigencias especficas de acuerdo en estos mbitos, en el marco del Dilogo Social y del Pacto de Toledo, respectivamente, aconsejan
tramitar las propuestas en textos y procedimientos diferenciados". Esa declaracin se refleja, consecuentemente, en la parte dispositiva
de la proyectada Ley, que aparece ayuna de previsiones en los referidos campos del empleo y seguridad social.
Siendo ello as, entiende este Consejo que la rbrica que emplea el Anteproyecto no se corresponde con su actual alcance, por lo que
convendra reemplazarla por otra que destaque adecuadamente los aspectos econmicos y medioambientales que constituyen el objeto
propio y especfico de la proyectada nueva legislacin.
Similar criterio ha de aplicarse al artculo 1 del Anteproyecto -referido a su objeto-, en el que quiz bastara con aadir los calificativos
"econmicas" y "medioambientales" al sustantivo "condiciones" para explicitar, sintticamente y con precisin, el exacto alcance de la
proyectada nueva legislacin.
Analizando desde esa misma ptica el artculo 2 del Anteproyecto, se observa que el mismo afirma que "se entiende por economa
sostenible un patrn de crecimiento que concilie el desarrollo econmico, social y ambiental en una economa productiva y competitiva".
La alusin, aparentemente por separado, al "desarrollo econmico", "desarrollo social" y "desarrollo ambiental" no parece alinearse con la
perspectiva integral que preside el concepto de "economa sostenible". Por otra parte, el trmino "conciliacin" evoca una determinada
relacin entre dos o varias realidades y as se emplea, por ejemplo, en el ltimo prrafo del artculo 3 del Anteproyecto.
Combinando tales datos, ese enunciado del artculo 2 de la proyectada legislacin ganara en precisin si sustituyese su alusin a "el
desarrollo econmico, social y ambiental" por una frmula prxima o similar a "los aspectos econmicos, sociales y ambientales".
B) Los ttulos competenciales en los que se basa el Anteproyecto (disposicin final trigsima octava)
El Anteproyecto se dicta al amparo del artculo 149.1.13 de la Constitucin (disposicin final trigsima octava, apartado 1), lo que la
memoria del anlisis de impacto normativo argumenta destacando que el fin de la norma proyectada "es introducir las reformas necesarias
para crear las condiciones que favorezcan un desarrollo econmico sostenible. Este objetivo es plenamente coherente con la invocacin
del artculo 149.1.13 de la Constitucin espaola como ttulo competencial que ampara el anteproyecto. Dicho artculo establece, en
efecto, la competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica, lo
que sin duda est en lnea con el objetivo del anteproyecto y las disposiciones mediante las que se trata de alcanzarlo".
Por su parte, el Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Poltica Territorial (de 26 de enero de 2010) ha destacado que
este ttulo puede invocarse de forma adecuada en lnea con la jurisprudencia constitucional que considera que "dentro de la competencia
de "ordenacin general de la economa" tienen cabida "las normas estatales que fijan las lneas directrices y los criterios globales de
ordenacin de sectores econmicos concretos, as como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para
alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenacin de cada sector" [por todas, y de entre las ms recientes, sentencias del Tribunal
Constitucional 21/1999, fundamento jurdico 5, y 128/1999, fundamento jurdico 7.A)]". Ahora bien, se han destacado igualmente los
lmites de la invocacin de esta norma atributiva de competencias, que son los siguientes: "Finalmente, y como asimismo se indica en las
resoluciones ahora citadas, la jurisprudencia constitucional tambin viene precisando que dicha competencia estatal no puede extenderse
hasta incluir cualquier accin de naturaleza econmica, si no posee una incidencia directa y significativa sobre la actividad econmica
general, pues de lo contrario se producira el vaciamiento de ttulos competenciales autonmicos ms especficos" (las dos citas que se
hacen en el texto se toman de la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/1999, de 16 de diciembre).
En relacin con el artculo 149.1.13 de la Constitucin, el Anteproyecto contiene lneas directrices y criterios globales de ordenacin de
sectores econmicos, junto a previsiones de acciones o medidas singulares (llegando, en este ltimo caso, a dictar reglas y prever
medidas basadas sobre competencias de ejecucin). Coincide el Consejo de Estado con el Ministerio de Poltica Territorial en que el
lmite que se pueda encontrar para ello es el de no provocar el vaciamiento de ttulos autonmicos especficos.
Es en esta ltima vertiente donde el Anteproyecto puede suscitar algunas objeciones, que sern sealadas con ms detalle en los
apartados en los que se aborden las materias concretas afectadas. En trminos generales, la mayor dificultad que plantea la norma
proyectada radica en que buena parte de las medidas que contiene parten de la colaboracin -tambin normativa, en su caso- entre las
tres Administraciones territoriales espaolas, la estatal, la autonmica y la local. Sin perjuicio de la dificultad de precisar el alcance del
significado de la coordinacin de la planificacin de la actividad econmica, no parece que exista problema cuando se trata de impulsar
medidas de fomento o de lograr acuerdos entre las Administraciones, incluso de promover la iniciativa legislativa respetando el mbito
propio de cada una de ellas (ello dara respuesta a diversas observaciones, planteadas por algunos gobiernos autonmicos, sobre lo
previsto p. ej. en el artculo 43, nmero 2 -proponer una revisin del sentido del silencio en la legislacin autonmica- o en la disposicin
adicional novena -evaluar la normativa sobre las licencias locales de actividad e impulsar acuerdos en esta materia-).
La cuestin es diferente cuando quedan afectadas competencias normativas especficas, bien compartidas entre el Estado y las
Comunidades Autnomas (en la medida en que se afecte a la parte de la regulacin de carcter no bsico) bien de carcter exclusivo de
estas ltimas.
Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado considera que podran introducirse algunas mejoras en la disposicin final trigsima octava,
apartado 2, y que determinados preceptos deberan ser objeto de precisin, o incluso ponderarse su supresin en los trminos actuales.
Respecto del apartado 2 de la disposicin final trigsima octava, se ha tomado la opcin de enumerar los ttulos que se considera que
amparan la competencia estatal en forma ms especfica. Por otra parte, no se invoca la base competencial de las disposiciones
modificativas, por entender, sin duda, que tienen el mismo fundamento que la disposicin dictada en su da. No objeta el Consejo de
Estado este modo de proceder y entiende, yendo incluso ms all, que en las materias de clara competencia estatal la invocacin
exhaustiva de los ttulos no es necesaria ni acaso sea conveniente en todos los supuestos. La potestad legislativa estatal puede ejercerse
en materias de su competencia, sin que la atribucin expresa sea necesaria, por as decir, caso por caso. Cuestin diferente es que esta
competencia estatal no pueda invocarse como ttulo especfico, incluso en virtud de las clusulas de prevalencia y supletoriedad del
Derecho estatal [artculo 149.3 de la Constitucin], cuando afecte a materias compartidas o exclusivas de las Comunidades Autnomas,
segn el entendimiento de la jurisprudencia constitucional desde las sentencias 15/1989, de 26 de enero, 118/1996, de 27 de junio y
61/1997, de 20 de marzo. Tambin pueden fundarse en las competencias estatales, sin necesidad de mayores precisiones, aquellas
medidas, del tipo de las que antes se aludi (ejecutivas incluso, pero basadas en el impulso de acuerdos o medidas de fomento entre
Administraciones territoriales) o como la prevista en la disposicin adicional primera, toda vez que afecta a la responsabilidad que incumbe
a aquel por el incumplimiento del Derecho de la Unin Europea.
En cambio, all donde queden afectadas competencias compartidas, considera este Cuerpo Consultivo que la claridad y precisin de la
disposicin que recoge el fundamento competencial han de ser mayores. En esta lnea, se comparte el parecer del Ministerio de Poltica
Territorial, que propone que se incluya expresamente en la disposicin final trigsima octava el carcter de legislacin bsica de ciertos
captulos o preceptos, cuando se basan en una competencia de dicho carcter. Esta exigencia se deriva de la jurisprudencia
constitucional, recogida entre otras en la Sentencia 179/1992, de 23 de noviembre (FJ 2), cuando seala: "En aquellos supuestos en que
corresponde al Estado la competencia para aprobar las normas bsicas de una materia, la calificacin expresa, de entre las normas
estatales, de las que tienen carcter bsico y de las que no lo tienen no es una mera facultad o posibilidad abierta al titular de la potestad
normativa correspondiente. Es, por el contrario, un deber general inherente a su funcin. En efecto, (...) existe tambin una exigencia
formal en la definicin de lo bsico, en virtud de la cual, por razones de seguridad jurdica y para evitar la ambigedad permanente, "la Ley
puede y debe declarar expresamente el alcance bsico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir,
directa o indirectamente, pero sin especial dificultad, su vocacin o pretensin de bsica"".
Finalmente, algunas normas concretas han suscitado observaciones durante la elaboracin del expediente, en la medida en que se ha
entendido que podran afectar a tales competencias bsicas y aun a competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas. Sin
perjuicio de lo que se seala en el apartado correspondiente, pueden identificarse problemas de este tipo en la siguiente regulacin del
Anteproyecto: - En primer lugar, se ha dicho que determinados preceptos podran afectar al espacio que corresponde a la legislacin
autonmica sobre rgimen local. Como tal, se han cuestionado, por ejemplo, los artculos 44.dos del Anteproyecto (que aade un artculo
84 ter a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local, por el que "las Entidades locales debern establecer y
planificar los procedimientos de comunicacin necesarios, as como los de verificacin posterior" cuando no sea precisa licencia de
actividad) y 52, nmero 3 (que establece la obligacin de los Tesoreros o, en su defecto, Interventores de las Corporaciones locales de
elaborar trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de los plazos de pago de aqullas, en materia de morosidad). En atencin al
alcance y contenido de tales normas, no parece al Consejo de Estado que el establecimiento de las citadas obligaciones exceda de la
regulacin de lo bsico.
- Mayor problema suscita lo dispuesto por el artculo 132, nmero 4, en materia de rehabilitacin de vivienda (que establece que "los
programas, planes y dems instrumentos ordenadores [autonmicos] de la rehabilitacin de construcciones y edificios, adems de
contenerse en planes de ordenacin urbanstica, pueden aprobarse en forma independiente por los procedimientos de aprobacin de las
normas reglamentarias y tienen en todo caso, respecto de las construcciones y edificios afectados por ellos, los mismos efectos que los
planes de ordenacin urbanstica"), puesto que choca aqu con la competencia de urbanismo y vivienda, atribuida en exclusiva a las
Comunidades Autnomas.
- Una cuestin ms general es la que plantea, en fin, la regulacin contenida en el Captulo III del Ttulo III, sobre transporte y movilidad
sostenible. De acuerdo con la disposicin final trigsima octava, se dicta -al igual que todo el Ttulo III- sobre la base de lo previsto en los
artculos 149.1.23 y 25 de la Constitucin. Con toda evidencia, debera basarse en el artculo 149.1.21 de sta, conforme al cual "el
Estado tiene competencia exclusiva sobre (...) ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de ms de una
Comunidad Autnoma [y] rgimen general de comunicaciones". Habra de tenerse en cuenta, adems, que el primer inciso de dicho
artculo 149.1.21 de la Constitucin (transportes terrestres intercomunitarios), ha sido objeto de una matizada jurisprudencia
constitucional sobre su relacin con el artculo 148.1.5 de la Constitucin (Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996, de 27 de
junio). En esta lnea, la clasificacin de los mercados de transporte, a que se refiere el artculo 115 del Anteproyecto, no parece plantear
problema competencial, toda vez que carece de valor normativo y que su virtualidad principal ser la de "servir de gua para que las
autoridades competentes puedan desarrollar y adaptar el marco regulatorio del sector transporte a los principios contenidos" en la
proyectada nueva Ley.
C) Los principios inspiradores de la accin pblica para impulsar la sostenibilidad de la economa espaola
Se ocupa de ellos el artculo 3 de la proyectada nueva legislacin, que recoge unos principios de muy diverso alcance y significado.
Algunos de esos principios estn relacionados con aspectos de la actual realidad econmica espaola, como es el caso de la
"racionalizacin de la construccin residencial", que est muy directamente vinculado con la situacin por la que atraviesa, en el presente,
el sector espaol de la construccin, la marcada saturacin de la vivienda de nueva construccin y la necesidad de dirigir la capacidad
disponible hacia otras modalidades constructivas.
Algo similar puede decirse de los principios del "ahorro y eficiencia energtica" y de la "promocin de las energas limpias, reduccin de
emisiones y eficaz tratamiento de residuos", en la medida en que tratan de reaccionar frente a conductas personales y actividades
econmicas que se han desarrollado durante mucho tiempo con escasa atencin a la preservacin de los recursos naturales.
Otros de los principios de ese artculo 3 inciden directamente en la configuracin y desenvolvimiento de nuestras estructuras
empresariales y econmicas, como son los relativos a la "mejora de la competitividad" y al "fomento de la capacidad innovadora de las
empresas".
Un tercer tipo de principios contemplados por el Anteproyecto est conectado con un aspecto tan relevante para el desenvolvimiento de la
sociedad espaola y de sus integrantes como es la "extensin y mejora de la calidad de la educacin e impulso de la formacin
continua".
En fin, un ltimo grupo de principios del citado artculo 3 del Anteproyecto est ligado a la configuracin y dinmica del Estado y a
directrices esenciales para el desenvolvimiento de su aparato administrativo, como son los principios del "fortalecimiento y garanta del
Estado social" y de la "estabilidad de las finanzas pblicas".
La diversidad entre los principios que acaban de enunciarse conlleva que las reglas que se les aplican y las consecuencias que de ellos
pueden extraerse son muy diferentes entre s.
As, el desenvolvimiento del Estado social est abierto a muy distintas opciones polticas y se concreta en la aplicacin de la compleja
regulacin que rige al Estado prestacional. Junto a ello, la estabilidad de las finanzas pblicas ha sido objeto de una disciplina ad hoc, que
establece un delicado equilibrio entre las competencias del Estado y las de las restantes entidades pblicas y que tiene una muy
relevante trascendencia internacional, en la medida en que es una de las ideas-fuerza que est en la base de la Unin Econmica y
Monetaria europea.
Por lo que se refiere a la extensin y mejora de la calidad de la educacin y al impulso de la formacin continua, son aspectos del
derecho fundamental a la educacin, que tienen un explcito y detallado reflejo constitucional.
Todo ello pone de manifiesto que los principios que el artculo 3 de la proyectada nueva legislacin lista para inspirar la accin pblica
dirigida a impulsar la sostenibilidad de la economa espaola tienen muy distintas relaciones con esa sostenibilidad.
En efecto, muchos de esos principios tienen tambin consecuencias en campos ajenos a esa sostenibilidad y sirven objetivos mucho ms
amplios en la medida en que son concreciones de directrices y normas constitucionales.
Incluso en lo que se refiere a la estricta aplicacin de tales principios desde la ptica de la economa sostenible, las consecuencias que
pueden anudarse a cada uno de ellos son muy diferentes entre s y se servirn a travs de instrumentos tambin muy diversificados.
As, y a ttulo de mero ejemplo, es claro que las medidas con las que traten de renovarse los sectores tradicionales de nuestra economa
(actividad que el Anteproyecto vincula con el principio del fomento de la capacidad innovadora de las empresas) sern considerablemente
distintas de las que se empleen para racionalizar la construccin residencial y notoriamente alejadas de las tcnicas que se dirijan a
lograr la estabilidad de las finanzas pblicas.
Por otra parte, tampoco es descartable que, a la vista de los muy amplios objetivos que trata de alcanzar la sostenibilidad de la economa
espaola, las acciones que los poderes pblicos deban acometer al respecto no respondan, nicamente, a la lista de principios
contenidos en el artculo 3 del Anteproyecto.
De todo ello se sigue que no cabra ver en el artculo 3 un elenco exhaustivo de los principios especficos que inspiran la accin pblica
dirigida a impulsar y propiciar la sostenibilidad de la economa espaola.
Por lo mismo, la opcin de que la proyectada legislacin incluya tales principios no tiene unas consecuencias uniformes sobre el conjunto
de las previsiones que ese nuevo corpus legal introducira.
Tales reflexiones llevan a este Consejo a postular que los mencionados principios sean abordados desde otra ptica, como sera la de las
coordenadas de las que parte la nueva Ley ms que la de principios de los que se extraigan las concretas previsiones del texto legal. Ese
nuevo enfoque se concretara en trasladar los principios del actual artculo 3 del Anteproyecto a la parte expositiva de la nueva Ley, lo que
reflejara, de modo muy elocuente, su significado ms especfico.
D) Los criterios utilizados para insertar en el Anteproyecto las novedades que contiene
Ha quedado anteriormente indicado que el Anteproyecto aborda una considerable diversidad de materias, de donde se desprende que
propugna introducir en nuestro ordenamiento jurdico un elenco muy amplio de novedades normativas y que, consiguientemente, afecta a
muy diversos textos legales y regulaciones actualmente existentes.
Al examinar los casos de similares iniciativas normativas, que se proponen modificar una variedad de previas regulaciones, este Consejo
ha esgrimido la necesidad de que todos esos cambios se inserten, del modo ms armnico y ordenado posible, en nuestro Derecho. Esa
directriz se justifica en la necesidad de que los operadores jurdicos y los destinatarios de las normas tengan noticia cumplida y clara de
los cambios que se van introduciendo en el ordenamiento jurdico y, as, puedan llevarse eficazmente a cabo las tareas de conocimiento,
interpretacin y aplicacin de las normas.
Esa preocupacin ha llevado a este Cuerpo Consultivo a mostrar, en muchas ocasiones y con carcter de criterio general, su preferencia
por canalizar esas iniciativas normativas que inciden en varias regulaciones preexistentes a travs de textos y proyectos diferenciados,
que aborden, por separado las regulaciones que se quieren modificar, aunque todos esos proyectos respondan a un mismo impulso o
designio innovador.
Sin perjuicio de tal criterio general, este Consejo ha conocido de muy diversas iniciativas normativas que, ms que por el propsito de
modificar simultneamente varias regulaciones preexistentes, se caracterizan por tratar de ajustar y reinterpretar tales regulaciones desde
nuevas perspectivas jurdicas. En expresin ya consagrada, son los supuestos de las modificaciones o innovaciones transversales del
ordenamiento jurdico.
Dado que se trata de una revisin de previas regulaciones desde una nueva perspectiva unitaria, esas modificaciones transversales del
ordenamiento jurdico suelen instrumentarse a travs de un nico texto jurdico.
El caso del Anteproyecto es, probablemente, una de esas reformas transversales, en la medida en que se trata de ajustar una diversidad
de regulaciones preexistentes a la perspectiva global de la sostenibilidad de nuestro sistema econmico y a los citados enfoques
econmico y medioambiental.
Decantada la aproximacin a la nueva regulacin a favor de un nico texto, se observa, sin embargo, que el que ahora se dictamina
combina y simultanea una diversidad de enfoques que comprenden, al menos, los siguientes:
- En primer lugar, en algunos casos, el Anteproyecto resulta ser una suerte de proyecto de Ley mnibus, en el sentido de que acumula y
yuxtapone modificaciones de diversos textos legales. El Anteproyecto aplica esta primera aproximacin de un modo considerablemente
heterogneo, ya que, en ocasiones, todas las modificaciones de un determinado texto legal estn integradas en un mismo precepto (son
los casos, por ejemplo, de las modificaciones en las Leyes del Catastro Inmobiliario, Sociedades Annimas y Sociedades de
Responsabilidad Limitada y Concursal -ex disposiciones finales vigsima, vigsima primera, vigsima segunda y trigsima cuarta,
respectivamente).
No obstante, en otros relevantes casos, las modificaciones se encuentran un tanto desperdigadas a lo largo del articulado, como es el
caso de las novedades en materia del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas e Impuesto de Sociedades, cuyas reformas se
enuncian, por separado, con ocasin de las previsiones que el Anteproyecto dedica a diversas materias.
- En otros casos, el Anteproyecto utiliza una tcnica de la que este Consejo ya ha conocido en previas reformas de ndole transversal y
que consiste en incluir en el articulado una serie de prescripciones jurdicas novedosas y de utilizar las disposiciones complementarias
(adicionales y finales) para reformar los textos legales hasta entonces vigentes a la luz de las aludidas prescripciones.
El Anteproyecto utiliza esta tcnica en diversas materias de singular importancia (formacin profesional, transportes,...) y sobre las que
habr ocasin de volver ms in extenso en los correspondientes apartados del presente dictamen.
- Por ltimo, no faltan los casos en los que el Anteproyecto contiene importantes previsiones en determinadas materias, que no van
acompaadas, sin embargo, de la modificacin de la regulacin preexistente en tales materias. Se produce, con ello, una regulacin por
acumulacin en el sentido de que las proyectadas previsiones del Anteproyecto se acumularan a la regulacin preexistente, sin que se
expliciten cules son las relaciones y consecuencias que se quieren establecer entre esas previsiones aparentemente autnomas del
Anteproyecto y la regulacin preexistente.
Tambin sobre esta cuestin se volver ms detenidamente en ulteriores consideraciones de este dictamen, al examinar materias
concretas afectadas por el Anteproyecto.
Sin embargo, en sede ahora de consideraciones generales, este Consejo debe destacar que este ltimo enfoque es claramente
desaconsejable, ya que produce una considerable incertidumbre sobre el exacto alcance de las correspondientes modificaciones
normativas y sita a los operadores jurdicos y destinatarios de tales modificaciones ante un complejo e inseguro esfuerzo de
interpretacin normativa, que no se corresponde con los objetivos de seguridad jurdica que deben alcanzarse a la hora de preparar
cualquier innovacin jurdica.
Con independencia de las observaciones que se han dirigido a cada una de esas tcnicas o enfoques y tratando de valorar el resultado
general que se desprende del Anteproyecto en su conjunto, entiende este Consejo que el objetivo absolutamente prioritario es que del
texto legal finalmente se extraigan, con la mayor facilidad posible, los exactos cambios que introducir en el ordenamiento jurdico.
En su actual formulacin, el Anteproyecto no alcanza suficientemente tal objetivo, por lo que el Consejo de Estado entiende que es
recomendable revisar su construccin general desde una doble ptica:
- De un lado, extrayendo mucho ms partido a las funciones que son propias de la exposicin de motivos de la proyectada nueva
legislacin. En ella debe tener cabida una explicacin completa, clara y sistemtica de los propsitos que animan a la nueva Ley y de las
medidas que contiene, dando cuenta de los textos legales a los que afecta.
Profundizando en tal directriz, entiende este Consejo que la exposicin de motivos es tambin un lugar adecuado para ubicar
declaraciones programticas que no alcanzan la entidad propia de las normas jurdicas.
- De otro, siguiendo un criterio homogneo para presentar los cambios que se introducirn en los textos legales preexistentes. En ese
sentido, la frmula de trocear las modificaciones de tales textos en funcin de las diferentes materias que aborde la nueva Ley es ms
propia de su parte expositiva, mientras que la parte dispositiva debiera recoger, de modo unitario, todas las modificaciones referidas a
cada texto preexistente en cuestin.
Por lo mismo, tampoco resulta recomendable trocear las modificaciones de los textos legales hasta ahora vigentes entre el articulado y
las disposiciones complementarias de la nueva Ley. En la medida que tengan una mnima sustantividad, es preferible que las aludidas
modificaciones figuren en el articulado de la nueva Ley, de modo que sus disposiciones complementarias se reserven para los aadidos o
especificaciones concretas que sea necesario efectuar a propsito de regulaciones preexistentes afectadas por la que se apruebe.
E) El papel que se atribuye a la regulacin administrativa
El Anteproyecto aborda esta cuestin dentro de su Ttulo I, rubricado "Mejora del entorno econmico" y le dedica, en concreto, su Captulo
I (artculos 4 a 7).
Tal rbrica resulta errnea por cuanto esos preceptos carecen de contenido econmico y se centran, en realidad, en aspectos tpicamente
jurdicos que giran, a su vez, en una determinada visin acerca de las virtualidades que la regulacin tiene.
Ms en concreto, el contenido de ese apartado de la proyectada nueva legislacin se centra en dos bloques de cuestiones (los principios
de buena regulacin y los instrumentos para la mejora de la regulacin) que suscitan comentarios por separado.
1. Los principios de buena regulacin
Estn stos enunciados por el artculo 4 del Anteproyecto, que lista los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurdica,
transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia y recuerda las consecuencias de cada uno de ellos en orden a la regulacin preparada
por las Administraciones Pblicas.
Esas consecuencias se concretan en aspectos tales como, por ejemplo, la justificacin de toda regulacin por razones de inters general,
la identificacin de los fines perseguidos, las relaciones entre los objetivos que se persigan y el contenido de la regulacin que se elabore
para ello, as como la ponderacin de otros medios alternativos para alcanzar tales objetivos.
Se trata, por lo tanto, de una serie de exigencias que han de tenerse en cuenta en la preparacin, elaboracin y aprobacin de las
regulaciones promovidas por los rganos administrativos y que estn plenamente en lnea con los criterios que este Consejo ha venido
histricamente sentando en sus consultas sobre todo tipo de iniciativas normativas. Esos criterios tambin se encuentran, fcilmente, en
la doctrina cientfica que se ha ocupado de tales temas.
Esos principios son, desde luego, aplicables a las regulaciones que se ocupan de aspectos econmicos y, en ese sentido, a buena parte
del Anteproyecto, debiendo recordarse que existen mltiples iniciativas y reflexiones en el mbito comparado (por ejemplo, las
patrocinadas por la OCDE) que destacan la creciente relevancia que una adecuada regulacin tiene para el eficaz desenvolvimiento de las
actividades econmicas y que preconizan, consecuentemente, la necesidad de una cuidadosa evaluacin y seguimiento de cualquier
iniciativa en ese campo.
Sin embargo, esos principios de buena regulacin no se circunscriben a un determinado sector de la actuacin administrativa de ndole
reguladora, puesto que, por su alcance general, tienen vigencia y pleno sentido en cualquier actuacin de tal naturaleza.
Por ello, causa extraeza que se proponga incluir tales principios en una determinada regulacin, como es la referida a determinados
aspectos conectados con la sostenibilidad de nuestra economa, ya que ello podra mandar un doble mensaje errneo: entender que esos
principios son propios y especficos de la regulacin administrativa que se refiera a la sostenibilidad de nuestra actividad econmica y,
visto a la inversa, asumir que tales principios no rigen en otros campos en los que los rganos administrativos ejerzan sus potestades
normativas.
La realidad es precisamente la contraria, ya que, tal y como se recoge, con reiteracin e insistencia, en la doctrina de este Consejo, la
buena regulacin administrativa, en la lnea que marcan los principios de los que se hace eco el artculo 4 del Anteproyecto, debe ser una
exigencia general e indeclinable de toda iniciativa normativa que se propongan las Administraciones Pblicas.
Por todo ello, estima este Cuerpo Consultivo que la nueva legislacin que ahora se informa debiera hacerse eco de esa doctrina, lo que
llevara a prescindir del actual artculo 4 del Anteproyecto.
2. Los instrumentos para la mejora de la regulacin
Bajo tal rbrica pueden englobarse los artculos 5 a 7 del Anteproyecto, en la medida en que recogen mecanismos y trmites especficos
para preparar las regulaciones administrativas (artculos 5, apartados nmeros 1 y 2, y 6, nmero 2), mecanismos "a posteriori" para
evaluarlas (artculos 5, nmero 3, y 6, nmero 1) e instrumentos mixtos, que atienden, al mismo tiempo, a esos dos objetivos (artculo 7).
Se aprecia, por de pronto, una cierta asistematicidad en el Anteproyecto, que podra tratar por separado los mecanismos que se
proponen, con carcter preventivo o "a priori", mejorar la regulacin administrativa y aquellos que se dirigen a evaluar y revisar las previas
regulaciones ya aprobadas.
Sin embargo, el principal comentario que ha de realizarse en relacin con todos esos instrumentos est relacionado con el que acaba de
efectuarse a propsito de los principios de buena regulacin.
En efecto, los cauces dirigidos, primero a preparar, con el mximo cuidado y reflexin, las regulaciones administrativas y, posteriormente,
a evaluarlas y revisarlas son, al igual que los aludidos principios, tcnicas que no se circunscriben a un determinado campo de la
actuacin administrativa de ndole reguladora. Se trata, en efecto, de instrumentos que han de aplicar a todos los campos para los que las
Administraciones Pblicas preparen y aprueben regulaciones.
Por lo mismo, esos cauces no son exclusivos de la actuacin pblica en el mbito de la economa sostenible, sin que se aprecien
razones que justifiquen que se pongan en prctica en ese y no en otros campos de la accin administrativa.
Podra verse una matizacin al respecto en el caso del artculo 6, nmero 2, del Anteproyecto, que prev que se acuerden e impulsen
criterios para promover la aplicacin de la buena regulacin en el marco del Comit para la Mejora de la Regulacin de las Actividades de
Servicios, en la medida que tal norma podra entenderse como una directriz de actuacin a un concreto rgano ya existente.
Se trata del Comit creado por la disposicin adicional tercera de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, en cuanto cauce de participacin de las diversas Administraciones Pblicas afectadas por el
proceso de transposicin de la llamada Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior).
Ocurre, sin embargo, que tal Comit tiene ya atribuida la tarea de "facilitar la cooperacin para la mejora de la regulacin de las
actividades de servicios y, en particular, el seguimiento y la coordinacin de las actuaciones que se lleven a cabo en las diferentes
administraciones". Si se tiene, adicionalmente, en cuenta lo que ya ha quedado indicado acerca del alcance general y estructural de los
principios de la buena regulacin, se llega a la conclusin de que el artculo 6, nmero 2, del Anteproyecto no aade, en realidad, nada
nuevo a la aludida disposicin adicional de la Ley 17/2009 y a los cometidos que debe llevar a cabo el mencionado Comit.
Las anteriores consideraciones desembocan en la conclusin de que el segundo grupo de previsiones del Captulo I del Ttulo I del
Anteproyecto (artculos 5 a 7) no son especficas del mbito de la economa sostenible, lo que aconseja no incluirlos en la nueva
legislacin que se proyecta aprobar.
Con independencia de esa conclusin favorable a reconsiderar tales preceptos, no puede dejar de apuntarse que, aunque se ciese slo al
mbito de la economa sostenible, la periodicidad anual que el artculo 7 del Anteproyecto prev para que la Administracin General del
Estado y las de las Comunidades Autnomas elaboren "un informe sobre las actuaciones de mejora regulatoria que hayan realizado" y un
"programa de trabajo en materia de mejora regulatoria para el ao siguiente" es poco realista y corre el serio peligro de privar de autntica
utilidad a tales informes.
F) La eleccin de los instrumentos normativos pertinentes
La cuestin ms relevante al respecto es la relacin entre las previsiones generales del Anteproyecto y aquellas otras a las que se
atribuye la condicin de orgnicas (en el sentido de normas propias de Leyes Orgnicas), segn resulta de su disposicin final trigsima
sptima.
Las denominadas "incrustaciones" de Ley Orgnica en una Ley ordinaria plantean problemas especficos que han sido abordados por el
Consejo de Estado en otras ocasiones (vanse, por ejemplo, los dictmenes de 18 de junio de 1998 y de 18 de enero de 2001, relativos a
los expedientes nmeros 2.268/98 y 4/2001, respectivamente).
Como se puso de relieve en tales dictmenes, la relacin Ley Orgnica-Ley no orgnica se articula bsicamente con arreglo al principio de
competencia, que opera a partir del acotamiento y consiguiente separacin de mbitos competenciales diferentes, cuyo tratamiento se
reserva a rganos y procedimientos determinados, con exclusin de todos los dems posibles. Desde esta perspectiva, el Tribunal
Constitucional, y el propio Consejo de Estado, se han pronunciado en diversas ocasiones acerca de las relaciones entre ambos tipos de
leyes (y, en especial, sobre aquellos supuestos en los que una Ley Orgnica inclua previsiones que, en principio, no se correspondan
con la materia propia de dicha ley o excedan de la misma). En tales casos, se ha venido admitiendo la posibilidad de que una Ley
Orgnica regule materias que caen fuera del mbito diseado por el artculo 81 de la Constitucin, aunque en trminos estrictos y, en todo
caso, especificando el carcter no orgnico de tales preceptos.
Pues bien, "contemplando ahora las cosas desde la perspectiva contraria -es decir, en cuanto a la posibilidad de que una Ley ordinaria
contenga "incrustaciones" de Ley Orgnica-, no puede llegarse a idntica conclusin, en tanto constituye una tcnica normativa que
violenta diversos principios constitucionales -y, singularmente, el principio de seguridad jurdica-" (dictamen del referido expediente
4/2001). Y ello por cuanto la posibilidad -segn la Constitucin y en los trminos y con el alcance sealados- de que una Ley Orgnica
incluya la regulacin de materias conexas al servicio de una mejor formulacin y articulacin de sus previsiones normativas, no puede
afirmarse en el caso inverso de una Ley no orgnica a la que se pretendiera incorporar alguna disposicin sobre la materia afectada por la
reserva de Ley Orgnica. Habra que subrayar la complicacin y perplejidad que, en caso contrario, podran suscitarse para el adecuado
tratamiento parlamentario de la iniciativa legislativa; pero la cuestin primaria y fundamental afecta al encaje del supuesto en las
previsiones constitucionales -con prioridad lgica y cronolgica respecto de sus consecuencias en el procedimiento parlamentario- y
obliga a asentar su solucin en congruencia con las exigencias del principio de seguridad jurdica.
Tal solucin se concret en los dictmenes citados en el desglose del contenido del anteproyecto consultado en dos leyes diferentes, una
orgnica y otra ordinaria.
Sorprende, en el presente caso, que no haya sido acogida esta solucin con carcter general cuando s lo ha sido en particular para la
modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, segn resulta del Anteproyecto de Ley Orgnica complementaria
a la Ley de Economa Sostenible, de modo que bien podran haberse tambin preparado los correspondientes proyectos normativos que
incidiesen en las materias que, queriendo reformarse, pertenecen a la reserva constitucional de materias a las Leyes Orgnicas.
No procede aqu sino reiterar la improcedencia de incluir previsiones de carcter orgnico en el Anteproyecto. El concreto modo de
articular esta observacin se aborda a propsito de los apartados relativos a la ciencia e innovacin y la formacin profesional, donde la
referida cuestin se suscita.
Por ltimo, una pieza final que tambin es relevante para valorar el enfoque jurdico que el Anteproyecto utiliza son las opciones que este
ltimo contiene en torno al rango de los instrumentos normativos y consiguientes competencias a los que se remite.
Vuelve a apreciarse aqu una diversidad de criterios en el Anteproyecto.
En efecto, varias de las novedades que contiene se inspiran en un criterio de degradacin normativa y en rebajar el rango de los
correspondientes instrumentos normativos. As, se remiten a regulacin reglamentaria cuestiones que hasta ahora estn abordadas por
leyes y, dentro del escaln reglamentario, se encomiendan a rdenes y resoluciones administrativas extremos que estn actualmente
tratados por reales decretos.
Sin embargo, en otras materias que tambin aborda, el Anteproyecto aplica el criterio inverso y opera una elevacin del rango y
competencias aplicables para abordarlas.
Aunque esta cuestin es susceptible de responderse con criterios distintos en funcin de la materia de que se trata, no es claro que las
distintas soluciones que se aprecian en el Anteproyecto respondan a un proceso reflexivo unitario, por lo que se recomienda una revisin
de tales soluciones desde tal ptica.
Quinta. De conformidad con el esquema de anlisis que se anunci en la tercera consideracin del presente dictamen, se abordan ahora
los comentarios que suscitan las previsiones que la proyectada nueva legislacin suscita en relacin con las modificaciones estructurales
que introduce en la accin administrativa.
Ese primer gran grupo de previsiones del Anteproyecto permite diferenciar cuatro grandes materias: el tratamiento de los Organismos
Reguladores, la sostenibilidad financiera de las Administraciones Pblicas, la simplificacin administrativa y la simplificacin tributaria.
A) Organismos reguladores
El Captulo II del Ttulo I del Anteproyecto (artculos 8 a 24) se refiere a los "Organismos Reguladores". Con el fin de valorar, desde una
perspectiva general, la adecuacin de la regulacin proyectada, conviene partir de la situacin actual de los organismos reguladores en el
Derecho interno y comunitario, para pasar seguidamente a exponer, dentro de este contexto, el marco legal que se propugna establecer, y
avanzar, por ltimo, algunas propuestas sobre la regulacin proyectada.
1. El marco general de los organismos reguladores
En el Derecho espaol, no existe actualmente una categora, legalmente definida, de "organismos reguladores". El artculo 43 de la Ley
6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, relativo a la clasificacin y adscripcin
de los organismos pblicos, no incluye un tipo especfico referido a los "organismos reguladores". La disposicin adicional dcima de esta
Ley contempla "determinados organismos pblicos" dotados de "independencia funcional o autonoma respecto de la Administracin
General del Estado", en relacin con los cuales nicamente dice que "se regirn por su legislacin especfica y supletoriamente por esta
Ley". Sin embargo, basta leer la lista contenida en el apartado 1 de esta disposicin para comprobar que se incluyen dentro de esta
categora residual, junto a los organismos reguladores, otros de diferente naturaleza; as, en efecto, adems de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores, la Comisin Nacional de Energa, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisin Nacional de la
Competencia y la Comisin Nacional del Sector Postal se cita el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Pblico RTVE, las Universidades
no transferidas, la Agencia de Proteccin de Datos, el Instituto Espaol de Comercio Exterior (ICEX) y el Consorcio de la Zona Especial
Canaria.
Un repaso de la legislacin sectorial que se ocupa de los organismos reguladores pone de manifiesto que existen, en efecto, ciertas
entidades que comparten unos rasgos generales comunes: la afirmacin de una autonoma o independencia funcional respecto de la
Administracin General del Estado que va ms all del mero reconocimiento de una personalidad jurdica diferenciada, el reconocimiento
de funciones en relacin con la vigilancia y ordenacin de un sector especfico (energa, telecomunicaciones, etc.), y la atribucin de
potestades pblicas.
Sin embargo, tambin esta legislacin ilustra sobre las diferencias notables que se producen en relacin con cada uno de estos aspectos.
As, por ejemplo, en algunos casos se recoge el denominado recurso de alzada impropio (que limita, obviamente, la independencia o
autonoma del organismo regulador), que en la generalidad de los casos no se prev; de igual modo, la medida de las potestades pblicas
y la generalidad o amplitud de las funciones que se atribuyen es tambin muy diversa en la comparacin, por ejemplo, entre la Comisin
Nacional de las Telecomunicaciones y la Comisin Nacional del Sector Postal. Esta diversidad hace que sea ciertamente difcil trazar la
frontera entre lo que deben considerarse o no organismos reguladores (cabe sealar, a este respecto, las dudas que se plantearon al
respecto en relacin con la Comisin Nacional de la Competencia), tanto en lo que hace a las entidades actualmente existentes como a
otras que puedan crearse en el futuro (pinsese en el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, previsto en el proyecto de Ley General de
la Comunicacin Audiovisual o en el organismo regulador del sector del transporte, anunciado en trminos muy vagos por la disposicin
final sexta del Anteproyecto).
En lo que hace al Derecho comunitario, son las normas reguladoras de cada uno de los sectores las que aluden a las "autoridades
nacionales", cuya configuracin comparte algunos rasgos caractersticos de los organismos reguladores, como son su independencia
funcional, la atribucin de potestades tpicamente pblicas y la atribucin de competencias en relacin con la vigilancia de mercados o
sectores especficos. As, cabe citar dos ejemplos recientes que tienen que ver con la ordenacin ahora proyectada:
- La Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva
2002/21/CE relativa a un marco regulador comn de las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas, la Directiva 2002/19/CE
relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrnicas y recursos asociados, y a su interconexin, y la Directiva 2002/20/CE
relativa a la autorizacin de redes y servicios de comunicaciones electrnicas se ha referido a la necesidad de reforzar "la independencia
de las autoridades nacionales de reglamentacin para garantizar una aplicacin ms efectiva del marco regulador y para aumentar su
autoridad y la previsibilidad de sus decisiones" (p. 3 de la parte expositiva). En este sentido, se recogen normas en esta Directiva relativas
a la prohibicin de aceptacin de instrucciones o a las garantas en el cese de los responsables de la Autoridad Nacional de
Reglamentacin que estn presentes en el Anteproyecto.
- En sentido semejante -dentro del mbito de la energa- la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de
2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, se refiere a las
autoridades reguladoras nacionales, insistiendo en los mismos principios de independencia, imparcialidad y transparencia (p. 33 y
siguientes de la parte expositiva). Adems, esta norma incluye la previsin -de gran relevancia prctica- de que slo existir una nica
autoridad reguladora a nivel nacional (sin perjuicio, por lo tanto, de la posible existencia de otras autoridades regionales).
Sin embargo, un examen de estas disposiciones -y de otras semejantes, como es el caso de la Directiva 2008/6/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de 2008, por la que se modifica la Directiva 97/67/CE en relacin con la plena realizacin del
mercado interior de servicios postales comunitarios, que contempla la autoridad nacional de reglamentacin en dicho mbito- evidencia
igualmente la existencia de importantes diferencias entre unos y otros tipos de autoridades nacionales.
2. El alcance del Anteproyecto
En este contexto, el Anteproyecto se presenta con una vocacin generalizadora, con el intento de establecer ciertas disposiciones
comunes a los organismos reguladores. Esta pretensin generalizadora se desprende en primer lugar, de la exposicin de motivos, en la
que se afirma que la proyectada nueva Ley "aborda la reforma de los organismos reguladores de carcter econmico, introduciendo por
primera vez en nuestro ordenamiento un marco horizontal, comn a todos ellos, que asume sus caractersticas de independencia, frente al
Gobierno y frente al sector correspondiente y su actuacin de acuerdo con principios de eficiencia y transparencia". Lo mismo resulta de
la rbrica de la Seccin 1 del Captulo II de su Ttulo I, que se refiere a "Disposiciones generales sobre los Organismos Reguladores".
Sin embargo, esta pretensin queda desmentida cuando se pasa a considerar el articulado. En efecto, no se trata slo, como anuncia ya
la exposicin de motivos, que se excluyan los organismos reguladores vinculados al mbito financiero -como si se tratara de una
excepcin a la regla general-, sino que el Anteproyecto: - primero, no incluye una definicin del tipo o categora de "organismo regulador";
- y segundo, establece una especie de numerus clausus en la enumeracin de los entes que, a los efectos de lo previsto en dicho
Captulo, tienen la consideracin de organismo regulador, que son la Comisin Nacional de Energa, la Comisin del Mercado de las
Telecomunicaciones y la Comisin Nacional del Sector Postal.
De este modo, la proyectada nueva Ley no slo no ser de aplicacin a otros organismos reguladores que puedan existir, sino que
tampoco lo ser, salvo una previsin expresa en ese sentido, a los nuevos organismos reguladores que pudiesen crearse. En realidad, el
objeto de la Ley, en este punto, se limita a recoger ciertas disposiciones comunes, aplicables a tres organismos reguladores -la Comisin
Nacional de Energa (CNE), la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) y la Comisin Nacional del Sector Postal (CNSP)-
y a establecer la aplicacin de parte de sus disposiciones a la Comisin Nacional de la Competencia.
Resulta adems, en claro contraste con lo anterior, que la regulacin proyectada, lejos de determinar unos principios generales, comunes
a todos los organismos reguladores, incluye reglas muy precisas y concretas que pareceran ms propias de leyes especficas de cada
organismo o, incluso, de los reglamentos correspondientes (pinsese, por ejemplo, en algunas de las previsiones organizativas recogidas
en el artculo 12 y en el artculo 14).
El Consejo de Estado no desconoce la dificultad de elaborar una ordenacin general de los organismos reguladores, mxime cuando
existen -y deben seguir existiendo- importantes diferencias entre ellos, no slo porque as resulta del Derecho comunitario que ordena
cada sector, sino tambin, posiblemente, por cuanto las exigencias de regulacin y ordenacin son diferentes en cada uno de los
sectores, en funcin, entre otras circunstancias, del grado de competencia introducido en el correspondiente mercado.
Con todo, estima este Consejo que hubiera podido disearse un modelo de regulacin de los organismos reguladores ms flexible en su
concepcin, y, al mismo tiempo, ms general, lo que podra hacerse:
- primero, estableciendo una definicin de los organismos reguladores, y determinando la aplicacin a stos de las disposiciones de la
Ley;
- segundo, dando una mayor flexibilidad a dicha ordenacin de dos formas: por un lado, permitiendo que las propias leyes especficas
dejen sin efecto algunas reglas de dicha ordenacin general; y segundo, recogiendo en la regulacin de los organismos reguladores
criterios y reglas ms generales, que tuvieran por objeto, ms que una ordenacin concreta a la que deben ajustarse, una garanta de
ciertos principios de independencia y eficiencia.
En definitiva, en la alternativa entre una regulacin ms general y flexible, o ms rgida pero de menor alcance, se podra haber optado por
la primera de las opciones.
Ello no impedira que, si quiere hacerse para los tres organismos reguladores a los que se refiere la proyectada nueva Ley una regulacin
ms pormenorizada, se modificasen las leyes respectivas incluyendo las reglas ms detalladas previstas en el Anteproyecto o se
ordenase al Gobierno la elaboracin de los correspondientes proyectos de ley de modificacin de dichas leyes.
Una regulacin como la propuesta tendra la ventaja de cumplir ms exactamente la vocacin de generalidad que se anuncia en la
exposicin de motivos y que se persigue en el articulado del Anteproyecto.
Con todo, y al margen de la observacin anterior, estima el Consejo de Estado que la norma proyectada, en la redaccin actual, merece
una valoracin favorable en los siguientes aspectos:
- Primero, en cuanto supone la afirmacin de la autonoma orgnica y funcional de los organismos reguladores, y de su independencia de
las Administraciones Pblicas. As se recoge, por ejemplo, en el artculo 8, nmero 2, en el cual, de forma paralela a la afirmacin de
dicha independencia, se establece el sometimiento al control parlamentario -lo que puede ser visto, de alguna forma, como contrapeso de
aquella independencia de la Administracin General del Estado-; en la misma idea descansan otros aspectos de la regulacin, como el
artculo 9, nmero 2, que determina la prohibicin de solicitar o aceptar instrucciones de ninguna autoridad pblica o privada -regla que,
como se ha visto, est prevista en algunas Directivas comunitarias-.
- Segundo, en cuanto supone la incorporacin parcial de Directivas comunitarias relativas a las autoridades nacionales de reglamentacin.
As, en particular, ha destacado la Comisin Nacional de Energa que la nueva ordenacin supone, en buena medida, la incorporacin de
las previsiones contenidas en la Directiva 2009/72/CE -ya citada- y en la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.
- Y, tercero, en cuanto pueden suponer un modelo de ordenacin para otros organismos reguladores, al menos en los aspectos ms
generales relativos a la independencia de stos y a su estructura general.
No obstante, estima el Consejo de Estado que la regulacin tiene un excesivo grado de detalle en algunos puntos (como sucede en
relacin con el aspecto organizativo, en los artculos 12 14), por lo que debiera considerarse la conveniencia de dejar estos aspectos
para la regulacin especfica de cada organismo regulador. Por otra parte, en consonancia con la funcin generalizadora que se atribuye a
la ordenacin proyectada, se estima que debieran excluirse de la Ley aquellas reglas que no se refieren a los organismos reguladores en
su conjunto, sino a cada uno de ellos (como es el caso del artculo 9.3).
3. Observaciones y sugerencias al articulado
a) Artculo 8. El apartado 3 de este artculo define el rgimen de fuentes de los Organismos Reguladores, y dispone que "se regirn por las
normas del presente Captulo, por su legislacin especfica, en lo que no resulte afectado por la presente ley, y por sus Reglamentos de
funcionamiento interno". "En lo no previsto en las anteriores normas - contina el precepto-, se regirn por la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, por la Ley 6/1997, de 14 de
abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, de acuerdo con lo previsto en su disposicin adicional
dcima, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y por el resto del ordenamiento jurdico".
En esta ordenacin, cabe destacar la referencia que se hace en primer lugar a la propia Ley proyectada y, en segundo lugar, a la
legislacin especfica, "en lo que no resulte afectado por la presente ley". Se ha destacado por algn rgano informante que con ello se
hace prevalecer la ley general sobre la especial, lo que podra reputarse en alguna forma anmalo; sin embargo, y aparte de la finalidad de
establecer una regulacin general homognea para los organismos reguladores, esta prevalencia tiene que ver ms con el criterio temporal
("lex posterior derogat anterior"), en tanto se pretende que la presente Ley modifique por s misma -y sin perjuicio del mandato recogido en
la disposicin final quinta- las leyes que regulan los tres organismos reguladores incluidos en su mbito de aplicacin. Por ello, en futuras
modificaciones de las normas -de la ahora proyectada o de las leyes especficas de cada organismo regulador- el juego de prevalencia de
una u otra norma ser el que resulte de los criterios generales, sin que quepa ver en el primer inciso de este apartado una afirmacin de la
superior jerarqua de dicha Ley.
Por otra parte, tambin dentro de este precepto destaca la omisin de la referencia a los estatutos de los organismos reguladores. Esta
omisin no es, desde luego, involuntaria, pues, en efecto, en redacciones anteriores de la norma se aluda a los "estatutos, aprobados
mediante el correspondiente Real Decreto"; de alguna manera, la sustitucin de la referencia a estos Estatutos por otras a los
reglamentos internos -que son aprobados por los propios organismos reguladores (por ejemplo, en el artculo 4.9 de la Ley 23/2007, de
creacin de la Comisin Nacional del Sector Postal)- se presenta como una afirmacin de la independencia de estas entidades. En todo
caso, en relacin con la regulacin proyectada, y con la omisin, entre las fuentes, de la referencia a los Estatutos aprobados por Real
Decreto, cabe sealar:
- primero, que en la actualidad, los organismos reguladores a que se refiere la Ley proyectada tienen una ordenacin en reglamentos
aprobados por real decreto (Real Decreto 1920/2009, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo general de la
Ley 23/2007; Real Decreto 1339/1999, de 31 julio, por el que se aprueba el Reglamento de la CNE; y Real Decreto 1994/1996, de 6 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la CMT);
- segundo, que, en todo caso, dicha omisin de toda referencia a los Estatutos no impedira que, en uso de la potestad reglamentaria del
Gobierno y de las habilitaciones especficas contenidas en las leyes sectoriales, se modificasen o aprobasen nuevos Estatutos (por lo
dems, en este sentido amplio podra interpretarse la expresin "legislacin especfica" que usa el artculo que se analiza);
- que, consiguientemente, si lo que se pretende, con dicha omisin, es suprimir, dentro del sistema de fuentes, los reglamentos o
estatutos aprobados por real decreto, de forma que los preceptos regulados por las leyes fueran directamente desarrollados por los
reglamentos internos, habra de establecerse as expresamente, y regular las consecuencias correspondientes en lo que hace a los
reglamentos actualmente en vigor.
Por otra parte, tambin en relacin con este apartado 3, hay que hacer alguna matizacin a la previsin de que la Ley 30/1992, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, la Ley 6/1997, de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado, y la Ley 47/2003, General Presupuestaria "sern de aplicacin supletoria en lo
no previsto en las anteriores normas" -incluidos, pues, los reglamentos de funcionamiento interno-. Pues es evidente, en efecto, que la
medida en que estas leyes sean o no de aplicacin a los organismos reguladores es algo que no puede depender de lo que el Reglamento
de funcionamiento interno -aprobado, como se ha dicho, por el propio organismo regulador. Por lo anterior, debe hacerse la
correspondiente modificacin en este precepto.
b) Artculo 9. Este artculo se refiere a la relacin de los organismos reguladores con las entidades pblicas y privadas - singularmente,
con la Administracin General del Estado- y a su independencia funcional.
Destaca en este precepto un cambio en la terminologa respecto de las leyes vigentes. En efecto, en estas, la relacin de los organismos
reguladores con la Administracin General del Estado se afirma como "adscripcin" a un Ministerio; as lo prev en el artculo 1, nmero 3,
de la Ley 23/2007, de creacin de la Comisin Nacional del Sector Postal o la disposicin adicional undcima de la Ley de Hidrocarburos
en relacin con la Comisin Nacional de Energa. Detrs de esta sustitucin de la referencia a la "adscripcin" por otra a la "relacin" con
el titular del Ministerio correspondiente est la intencin de subrayar, en lnea con las normas comunitarias en la materia, la independencia
funcional de estos organismos reguladores. Con todo, el alcance de este cambio y si supondr alguna modificacin en cuanto a las
relaciones entre los organismos reguladores y los Ministerios es algo que deber precisarse al revisar cada una de las leyes que regulan
estos organismos.
El apartado 2, al prohibir las instrucciones a los organismos reguladores de cualquier entidad pblica o privada, viene a recoger -y
generalizar- la regla contenida en el artculo 35.4.b) de la Directiva 2009/72/CE, ya citada, y en el artculo 1 de la Directiva 2009/140/CE,
tambin citada.
Por lo dems, estima el Consejo de Estado que la regulacin contenida en el apartado 3, relativa a la relacin de cada uno de los
organismos reguladores con el Departamento correspondiente, pudiera dejarse fuera del Anteproyecto, dado que se trata de aspectos
especficos de cada organismo que encuentran su sede natural en sus correspondientes leyes reguladoras.
c) Artculo 10. El apartado 2 de este artculo hace referencia a las funciones que ejercen los organismos reguladores, en los trminos en
que disponga "su normativa sectorial". Dado que algunos organismos reguladores cuentan, segn sus normas sectoriales, con la
posibilidad de dictar circulares, acaso podra hacerse referencia a esta potestad en este apartado.
d) Artculo 12. Incluye este artculo ciertas disposiciones de organizacin y funcionamiento de los organismos reguladores. Dentro de la
nueva ordenacin, cobra una gran importancia la reduccin del nmero de Consejeros, que ahora queda fijado en cuatro (adems del
Presidente).
En todo caso, ya se ha llamado la atencin acerca del excesivo grado de detalle de este precepto, en tanto trata de ordenar el
funcionamiento de los distintos organismos de forma uniforme, a pesar de las notables diferencias que existen entre los mismos. Se
propone, por ello, revisar este artculo en el sentido indicado.
Al margen de lo anterior, quiere llamar la atencin el Consejo de Estado acerca de las dificultades que puede plantear en el
funcionamiento del Consejo del organismo regulador la regla prevista en el apartado 5, que determina que su vlida constitucin requiere la
asistencia del Presidente y tres Consejeros, pues ello impedira el funcionamiento del Consejo cuando dos de sus miembros no puedan
asistir, o deban ausentarse de las reuniones por cualquier razn. Si se une a ello que el cese en el cargo slo se puede producir por las
razones tasadas en el artculo 16 (carcter tasado que se justifica por la exigencia de independencia de estos organismos y que el
Consejo de Estado valora favorablemente), pudieran producirse situaciones de paralizacin en el funcionamiento del organismo regulador.
e) Artculo 13. Este artculo, en su apartado 2, determina que el mandato del Presidente y los Consejeros ser de seis aos sin posibilidad
de reeleccin como miembro del Consejo.
Contrasta esta disposicin con las reglas actualmente vigentes en los organismos a los que resulta de aplicacin la Ley; as, por ejemplo,
el artculo 4, nmero 6, de la Ley 23/2007, de creacin de la Comisin Nacional del Sector Postal, prev que los mandatos sern de seis
aos, con posibilidad de reeleccin por una sola vez; anloga previsin contiene la disposicin adicional undcima de la Ley de
Hidrocarburos en relacin con la Comisin Nacional de Energa, y el artculo 48, nmero 7, de la Ley 32/2003, General de
Telecomunicaciones en relacin con la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
Por otra parte, conviene tener en cuenta que las disposiciones comunitarias tambin prevn la posibilidad de renovacin de los miembros
de las autoridades reguladoras. En este sentido, el artculo 35, nmero 5, de la Directiva 2009/72/CE, antes citada, establece lo siguiente
en relacin con las autoridades reguladoras en el mbito de la electricidad y el gas:
"5.- A fin de proteger la independencia de la autoridad reguladora, los Estados miembros se asegurarn especialmente de que: (...)
b) los miembros del consejo de la autoridad reguladora o, a falta de un consejo, sus altos cargos directivos se nombren para un mandato
fijo de entre cinco y siete aos, renovable una sola vez".
A la vista de lo anterior, no advierte el Consejo de Estado la razn de ser de la modificacin en la ordenacin vigente, en el sentido de
prever que no ser posible la renovacin, mxime cuando la posibilidad de un segundo mandato da una mayor "estabilidad y continuidad
del Consejo", a la que alude este mismo precepto. Se propone, por ello, reconsiderar el Anteproyecto en este punto, ya sea para prever la
posibilidad de una renovacin del mandato, ya sea para dejar este aspecto a las leyes especficas que regulen cada uno de los
organismos reguladores.
f) Artculo 15.2. En este precepto, al hacer referencia a las funciones ejecutivas o de direccin de reas concretas del organismo
regulador, se dice "que correspondern al personal directivo a que se refiere el artculo 14 de la presente ley". Debe corregirse la cita, que
debiera hacerse al artculo 17.
g) Artculo 16. Se refiere este artculo a las causas de cese en el ejercicio del cargo del Presidente y los Consejeros. Se trata de una
regulacin importante, dado que est estrechamente vinculada a las exigencias de garanta de la independencia funcional de los
organismos reguladores. As resulta, por lo dems, de la regulacin contenida en las normas comunitarias en relacin con las autoridades
nacionales de reglamentacin; por ejemplo, en el artculo 35, nmero 5, de la Directiva 2009/72/CE, se prev para la autoridad reguladora
en el mbito de la electricidad que "los miembros del consejo o, a falta de consejo, los altos directivos solo podrn ser destituidos durante
su mandato cuando ya no cumplan las condiciones establecidas en el presente artculo o cuando hayan sido declarados culpables de falta
con arreglo al Derecho interno". Anloga previsin contiene la Directiva 2009/140/CE, en relacin con la autoridad nacional de
reglamentacin en el mbito de las comunicaciones electrnicas [artculo 1, que introduce un nuevo artculo 3 bis en la Directiva
2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador comn de las redes y los
servicios de comunicaciones electrnicas (Directiva Marco)].
Desde esta perspectiva, merece una valoracin positiva la regulacin proyectada, en cuanto permite garantizar la independencia de los
miembros de los consejos de los organismos reguladores.
Al margen de lo anterior, y en lo que hace a la tcnica normativa, dado que este artculo slo tiene un apartado, no es adecuarlo
numerarlo.
Por otra parte, en la letra f) de este precepto se hace referencia a que la separacin del Presidente o los Consejeros "se adoptar por
iniciativa del Gobierno, previa instruccin de expediente por el titular del Ministerio competente".
Con independencia de que la iniciativa de la adopcin de esta medida pueda partir del Gobierno -lo que, en principio, supondr la
necesidad de adoptar un acuerdo ad hoc-, parece que debiera regularse en todo caso a quin corresponde aprobar el acto de separacin,
que debe ser al propio Gobierno. Procede, por ello, ajustar la redaccin de este precepto.
h) Artculo 18. Hace referencia el apartado 3 de este precepto a la "Ley de la Funcin Pblica de la Administracin General del Estado";
dado que actualmente no existe una ley con esa rbrica, debe corregirse la cita.
i) Artculo 19. Este precepto establece reglas relativas a la informacin que deben dar el Presidente, los Consejeros, directivos y
empleados de los organismos reguladores acerca de las relaciones que hayan tenido o puedan tener con operadores del mercado
correspondiente.
No obstante, estima el Consejo de Estado que la redaccin del primer apartado de este artculo no es suficientemente clara.
j) Artculo 20. El artculo 20 recoge ciertas normas relativas a la publicidad de las actuaciones de los organismos reguladores, en lnea con
las exigencias de transparencia que se imponen en el Derecho comunitario.
No obstante, se ha planteado en el expediente la conveniencia de excluir de los actos susceptibles de publicidad "las actas de las
reuniones del Consejo". As, por ejemplo, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones ha manifestado que no es aconsejable la
publicacin de las actas, dado que ello podra dar lugar a que las decisiones que se tomaran fueran condicionadas, comprometindose de
esta forma la objetividad de los miembros. Igualmente ha planteado objeciones en relacin con este aspecto la Comisin Nacional de la
Competencia, dado el carcter reservado de las deliberaciones y que el resultado de stas queda plasmado en los informes que s son
pblicos.
A la luz de las observaciones expuestas, estima el Consejo de Estado que este aspecto debe ser reconsiderado, en la medida en que la
publicidad de las actas pudiera mermar las garantas de independencia en las reuniones, y que la publicacin de los informes y dems
documentos que se emitan puede resultar suficiente a los efectos de la transparencia que se persigue.
k) Artculo 22. Prev este artculo que los actos y resoluciones del organismo regulador en el ejercicio de sus funciones pblicas pondrn
fin a la va administrativa.
Estima el Consejo de Estado que esta previsin, recogida en la presente Ley y definida, por lo tanto, como regla comn a los organismos
reguladores a que se refiere, resulta especialmente adecuada, dado que la posibilidad de un recurso en va administrativa ante los rganos
del Ministerio correspondiente (como el previsto, por ejemplo, en la disposicin adicional undcima de la Ley del Sector de Hidrocarburos)
podra menoscabar la independencia de los organismos reguladores.
l) Artculo 24. Este artculo se refiere a la cooperacin de los organismos reguladores entre ellos y con la Comisin Nacional de la
Competencia.
De acuerdo con la definicin de organismo regulador contenida en el artculo 8, nmero 1, dicho deber alcanzar a la Comisin Nacional
de Energa, a la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones y a la Comisin Nacional del Sector Postal. Sin embargo, la propia
Ley, en su exposicin de motivos, es consciente de que existen otros organismos reguladores, no definidos como tales en el citado
artculo 8, nmero 1, por cuanto se excluyen del mbito de aplicacin de la proyectada nueva Ley. Es el caso, como ya se ha sealado,
de los "organismos vinculados al mbito financiero". Adems, debe tenerse en cuenta la posibilidad de creacin de otros organismos
reguladores en el futuro.
Estima el Consejo de Estado que la previsin de colaboracin contenida en este artculo 24 podra establecerse no slo en relacin con
los organismos reguladores a que se refiere la proyectada Ley, sino tambin respecto a otros no sometidos en principio a su mbito de
aplicacin.
En caso de aceptar esta observacin, debieran realizarse los correspondientes ajustes en este precepto.
m) Disposicin final trigsima primera
En esta disposicin se da nueva redaccin a diversos artculos de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario,
estableciendo una nueva regulacin del Comit de Regulacin Ferroviaria. Cabe destacar que en ella se recogen rasgos presentes en la
regulacin general que el propio Anteproyecto hace de los organismos reguladores; as, por ejemplo, se potencia la independencia del
Comit y se refuerzan sus funciones, lo que merece una valoracin positiva. Con todo, el citado Comit no se configura como un
organismo regulador, pues, a diferencia de estos, se trata de un rgano que carece de personalidad jurdica propia.
B) La sostenibilidad financiera de las Administraciones Pblicas
Un segundo gran campo de las modificaciones estructurales que el Anteproyecto introduce en la accin administrativa se refiere a la que
califica de "sostenibilidad de las Administraciones Pblicas", a la que dedica el Captulo IV de su Ttulo I, integrado por los artculos 31 a
36.
Las novedades que el Anteproyecto introduce en ese campo afectan a diversos extremos que conviene examinar por separado.
1. La sostenibilidad presupuestaria (artculos 31 a 33 del Anteproyecto)
Una primera vertiente de la sostenibilidad financiera de las Administraciones Pblicas es la que atae a su sostenibilidad presupuestaria,
cuestin que est ya expresa y detalladamente contemplada en la vigente legislacin, de modo que conviene empezar por recordar su
actual tratamiento.
La financiacin de las Administraciones de acuerdo con los principios constitucionales de ordenacin del gasto pblico es una exigencia
ineludible, a tenor del artculo 31, nmero 2, de la Constitucin: "El gasto pblico realizar una asignacin equitativa de los recursos
pblicos y su programacin y ejecucin respondern a los criterios de eficiencia y economa".
La programacin y ejecucin del gasto pblico desbordan hoy la estricta nocin de los Presupuestos Generales del Estado como
programa financiero de ingreso y gasto pblico (artculo 134 de la Constitucin) y atienden al cumplimiento de los mencionados principios
constitucionales mediante instrumentos normativos de diversa naturaleza. Tales instrumentos se orientan, a su vez, al cumplimiento de los
principios y reglas de programacin presupuestaria que, ms all de los principios presupuestarios que pueden considerarse clsicos,
recoge, de forma expresa, el artculo 26.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, cuyo apartado 1 establece lo
siguiente: "La programacin presupuestaria se regir por los principios de estabilidad presupuestaria, plurianualidad, transparencia y
eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General
de Estabilidad Presupuestaria".
Esta ltima Ley (en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre) atiende ampliamente al
cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria y recoge, en trminos similares a los empleados por la Ley General
Presupuestaria, el principio de eficiencia en la asignacin y utilizacin de recursos pblicos (artculo 6). Conviene destacar que no se trata
de una regulacin estatal autnoma, puesto que est en estrecha conexin con las previsiones del Derecho comunitario sobre la materia y
con los compromisos del Pacto de Estabilidad y Crecimiento en el mbito de la Unin Europea, tal y como hoy se instrumentan en el
artculo 126 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.
Partiendo de lo anterior, el artculo 31, nmero 1, del Anteproyecto hace referencia al deber de todas las Administraciones Pblicas de
contribuir al logro de la "sostenibilidad presupuestaria de las finanzas pblicas, entendida como la capacidad para financiar los
compromisos de gasto presentes y futuros". La concrecin jurdica de esta nocin se lleva a cabo, en lo fundamental, mediante tres
cauces: la determinacin de los principios a observar en el gasto pblico, de acuerdo con la idea de sostenibilidad presupuestaria (artculo
31, apartados 2 a 4); el establecimiento de ciertos deberes de informacin y cooperacin (artculo 32) y la previsin del llamado Plan de
austeridad de la Administracin General del Estado (artculo 33).
A propsito de lo dispuesto en estos preceptos, surgen varios comentarios diferenciados.
a) Las relaciones entre la regulacin presupuestaria general y la contenida en el Anteproyecto. Las reglas contenidas en los apartados 2 y
3 del artculo 31 del Anteproyecto reiteran de algn modo lo ya previsto en los artculos 26 de la Ley General Presupuestaria y 6 del texto
refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (a la que remite de forma expresa el ltimo inciso del artculo 31, nmero 2, del
Anteproyecto). En esa medida, se consideran superfluas y podran suprimirse. De mantenerse su formulacin -como concrecin de la
nocin de sostenibilidad presupuestaria-, debera precisarse con ms claridad la eficacia jurdica que se pretende.
En particular, la regla prevista en el artculo 31, nmero 3, del Anteproyecto ("las disposiciones legales y reglamentarias, los actos
administrativos, los contratos y los convenios de colaboracin y cualquier otra actuacin de las Administraciones Pblicas debern valorar
sus repercusiones y efectos, de forma que se garantice la sostenibilidad presupuestaria") difiere de lo que se establece, con mayor
precisin, tanto en la Ley General Presupuestaria (artculo 26, nmero 2) como en la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (artculo
6, nmero 2). De redaccin muy semejante, dispone el segundo de los preceptos citados:
"Las disposiciones legales y reglamentarias, en su fase de elaboracin y aprobacin, los actos administrativos, los contratos y los
convenios de colaboracin y cualquier otra actuacin de los sujetos a que se refiere el artculo 2 de la presente Ley que afecte a los
gastos pblicos, debern valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias del
principio de estabilidad presupuestaria".
As pues, tres son las diferencias sustanciales que cabe detectar entre lo previsto en las citadas leyes y el Anteproyecto. Este ltimo se
limita a las Administraciones Pblicas, mientras que las leyes de ndole presupuestaria que se vienen examinando aplican los principios
de estabilidad, transparencia, plurianualidad y eficiencia a todos los sujetos que integran el sector pblico estatal. En segundo lugar, se
establece que las disposiciones normativas han de atender a tales principios en fase de elaboracin (lo que, pese a parecer una obviedad,
pudiera precisarse para sujetar de algn modo la fase de produccin normativa a la llamada sostenibilidad presupuestaria). Por ltimo, la
Ley General de Estabilidad Presupuestaria es ms exigente en cuanto a la formulacin del principio (las normas, actos y contratos se
supeditan de forma estricta a su cumplimiento) y an ms vinculante es la Ley General Presupuestaria (artculo 26.2 in fine: las
mencionadas actuaciones deben "supeditarse de forma estricta a las disponibilidades presupuestarias y a los lmites de los escenarios
presupuestarios plurianuales"). Debiera ponderarse la introduccin de estos extremos para hacer ms efectiva la sujecin al deber de
sostenibilidad presupuestaria.
b) Los deberes de informacin. Algo semejante a lo anterior cabe observar respecto de lo dispuesto por el artculo 32 del Anteproyecto.
Establece un deber de informacin a las Comunidades Autnomas y a las Entidades locales en el seno de los organismos de cooperacin
estatal con aqullas (apartado 1). Y seala que el Gobierno impulsar la adopcin de acuerdos "en especial en el marco de los planes
econmicos de reequilibrio previstos en la normativa de estabilidad presupuestaria" (apartado 2). Ambos tipos de medidas son ms
inconcretos que los deberes de informacin y cooperacin ya recogidos en la vigente normativa sobre estabilidad presupuestaria. El
artculo 9, nmero 2, del texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria prev, en efecto, que el Ministro de Economa y
Hacienda informar al Consejo de Poltica Fiscal y Financiera y a la Comisin Nacional de Administracin Local "sobre el grado de
cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria en el ejercicio inmediato anterior" (cierto que el concepto de sostenibilidad
presupuestaria es diverso de aqul y que la obligacin de informacin del Anteproyecto se refiere a todo lo previsto en el Captulo IV del
Ttulo I; pero debera concretarse al menos a qu rgano de la Administracin General del Estado compete tal deber de informacin y el
perodo de tiempo a que quedara referido). Por lo que se refiere al impulso de acuerdos y medidas de contencin del gasto pblico -en
especial en el marco de los planes de reequilibrio-, nada aade el artculo 32, nmero 2, del Anteproyecto a la regulacin de dichos planes
que se contiene en el artculo 8 de la Ley Orgnica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria a la Ley de Estabilidad Presupuestaria.
c) El Plan de austeridad de la Administracin General del Estado. En cuanto a ese Plan, el artculo 33 del Anteproyecto estipula que debe
permitir "mantener el equilibrio presupuestario a lo largo del ciclo econmico de acuerdo con los principios de la normativa de estabilidad
presupuestaria, las previsiones del derecho comunitario y los compromisos del Pacto de Estabilidad y Crecimiento en el mbito de la
Unin Europea". En rigor, de acuerdo con las normas y principios a que hace referencia este artculo, la estabilidad presupuestaria de la
Administracin General del Estado se concibe como "la situacin de equilibrio o de supervit computada, a lo largo del ciclo econmico,
en trminos de capacidad de financiacin de acuerdo con la definicin contenida en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y
Regionales, y en las condiciones establecidas para cada una de las Administraciones pblicas" (artculo 9, nmero 1, del texto refundido
de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria; el artculo 126, nmero 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea hace
referencia por su parte a la evitacin de "dficits pblicos excesivos"). Podra, por ello, referirse la regla de este artculo al mantenimiento
de la estabilidad presupuestaria en este preciso sentido. En otro orden de consideraciones, el artculo 33.2 del Anteproyecto menciona los
principios de "eficacia y economa" en el gasto; se ajustara ms al tenor de la Constitucin y de la Ley General Presupuestaria la alusin
a los principios de eficiencia y economa en la programacin y ejecucin del gasto pblico.
2. La Agencia Patrimonial del Estado (artculo 34 y disposicin final dcima sptima)
El artculo 34 del Anteproyecto persigue un ambicioso objetivo, cual es el de concentrar "el desarrollo y ejecucin de la poltica inmobiliaria
estatal" en una Agencia estatal de nuevo cuo, cuya creacin se encomienda al Gobierno, llamada Agencia Patrimonial del Estado
(apartado 1). Su gestin se extender "a todos los bienes inmuebles, y a los derechos reales y derechos de arrendamiento sobre los
mismos integrados en el Patrimonio de la Administracin General del Estado y en los patrimonios de los Organismos pblicos vinculados
a ella", con una serie de excepciones (apartado 2).
El rgimen de las competencias de "adquisicin, asignacin, proteccin y defensa, gestin, administracin, optimizacin, explotacin,
enajenacin, gravamen y disposicin" sobre tales bienes es muy amplio, pues la Agencia asumir las que la Ley del Patrimonio de las
Administraciones Pblicas atribuye hoy al Ministro de Economa y Hacienda y a la Direccin General del Patrimonio del Estado, as como
las competencias de "desafectacin y enajenacin" que dicha ley o cualquier otra disposicin atribuye a "los titulares de otros
Departamentos ministeriales y a Organismos pblicos". Tambin ejercer la potestad sancionadora conforme a la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Las funciones correspondientes a estas competencias y su forma de
ejercicio se precisarn por sus Estatutos (apartado 3). No obstante, se prevn algunas reglas especficas de gestin en el Anteproyecto
(apartado 4). Se detallan aspectos sobre sus ingresos, posibilidad de obtener rentas de explotacin y percibir cnones en los trminos
que fijen sus Estatutos; y podr incorporar a su patrimonio acciones de las sociedades mercantiles estatales (apartados 6 y 7).
A partir de su creacin, quedarn suprimidas la Junta Coordinadora de Edificios Administrativos y la Comisin de Coordinacin Financiera
de Actuaciones Inmobiliarias y Patrimoniales. En los Estatutos de la Agencia se establecer lo necesario para liquidar los regmenes
especiales de gestin de los bienes inmuebles afectados al Ministerio de Defensa y al Ministerio del Interior, liquidacin que conllevar la
extincin de los Organismos autnomos Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa y Gerencia de Infraestructuras y
Equipamientos de la Seguridad del Estado, "asumiendo la Agencia la gestin de los expedientes en tramitacin correspondientes a estos
organismos" (apartado 10).
No desconoce el Consejo de Estado la problemtica que subyace a la poltica patrimonial inmobiliaria del Estado, que constituye una de
las ms relevantes en trminos econmicos. Ya en el dictamen del expediente nmero 805/2003, de 3 de abril (sobre un anteproyecto de
Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas) advirti este Cuerpo Consultivo que convendra "introducir matices en el conjunto de
bienes de que pueden ser lcitamente titulares las Administraciones. Probablemente, no deben merecer el mismo tratamiento los que
podran denominarse patrimonios de intervencin, cuya finalidad ltima es incidir sobre los mecanismos de mercado (...), que los
patrimonios financieros, destinados a la constitucin de reservas o a su explotacin o enajenacin en trminos de rentabilidad. La
admisin incondicionada de estos ltimos (salvo los casos en que responden a la puesta en prctica de determinadas polticas de
instalaciones pblicas, como ocurre con la Gerencia de Infraestructura de la Defensa) podra llevar, a largo plazo, a fenmenos de
amortizacin masiva de propiedades; la capacidad de las Administraciones de extraer bienes del mercado es literalmente ilimitada, y
podra dar lugar a un singular fenmeno de resurreccin de las viejas manos muertas".
Justamente al fenmeno mencionado en este ltimo inciso, el de los patrimonios que sirven de soporte a las ms variadas instalaciones
pblicas, viene a subvenir la regulacin proyectada. Se trata, en efecto, de "promover la asignacin racional y una mayor eficiencia en la
utilizacin de los recursos inmobiliarios pblicos de carcter demanial, y la puesta en valor de los de carcter patrimonial. A estos efectos,
la Agencia impulsar la reduccin de arrendamientos de edificios utilizados por los servicios de la Administracin General del Estado y
sus Organismos Pblicos, promoviendo el uso de edificios de titularidad del Patrimonio del Estado para la prestacin de servicios
pblicos" (apartado 1 in fine del artculo 34).
La conveniencia de atender a este objetivo de poltica patrimonial no debe ir en detrimento, sin embargo, del rigor tcnico con que se
instrumente la nueva Agencia. Desde esta perspectiva, se avanzan, a continuacin, diversas observaciones.
a) El rgimen de gestin de la nueva entidad. La objecin ms grave que suscita el artculo 34 del Anteproyecto es la relativa a la
indefinicin e imprecisin de los trminos en que queda definido el rgimen de gestin del voluminoso patrimonio inmobiliario que se
encomienda a la Agencia. El apartado 3 atribuye a sta, como se ha dicho, todas las competencias que sobre los bienes inmuebles y
derechos reales del Estado - salvo las excepciones previstas- corresponden al Ministro de Economa y Hacienda, a la Direccin General
del Patrimonio del Estado y "a los titulares de otros Departamentos ministeriales y a Organismos pblicos" [sic, artculo 34, nmero 3,
prrafos primero y segundo]. Parece claro que esta remisin genrica es insuficiente e insegura. Se han de determinar claramente y por
separado cules de tales competencias correspondern directamente a la Agencia, en qu supuestos le correspondern funciones de
propuesta y a qu rganos de la misma se le asignan unas u otras atribuciones. Por sealar dos ejemplos de actos de gestin
trascendentales, cuya concrecin no puede dejarse simplemente a los Estatutos, basta con destacar lo que dispone la Ley del Patrimonio
de las Administraciones Pblicas sobre la enajenacin de inmuebles o la desafectacin de stos (artculos 135 y 70, respectivamente) y
resear el modo en que se vera afectado por las previsiones del Anteproyecto:
- "El rgano competente para enajenar los bienes inmuebles de la Administracin General del Estado ser el Ministro de Hacienda. La
incoacin y tramitacin del expediente corresponder a la Direccin General del Patrimonio del Estado" (artculo 135.1). Parece claro que
la tramitacin y la resolucin deberan encargarse a rganos diferentes de la Agencia; y que es la Ley que prev su creacin la que debe
precisar este aspecto.
- "En relacin con los inmuebles y derechos reales pertenecientes a los organismos pblicos sern competentes para acordar su
enajenacin sus presidentes o directores o, si as est previsto en sus normas de creacin o en sus estatutos, los rganos colegiados de
direccin" (artculo 135.2). Esa norma parecera en principio la adecuada para aplicar a todas las enajenaciones a realizar por la Agencia
Patrimonial del Estado.
- "En los supuestos previstos en los dos apartados anteriores, cuando el valor del bien o derecho, segn tasacin, exceda de 20 millones
de euros, la enajenacin deber ser autorizada por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Hacienda" (artculo 135.3). Esta
previsin no queda obviamente desplazada por lo previsto en el Anteproyecto.
- "Los bienes y derechos afectados a fines o servicios de los departamentos ministeriales sern desafectados por el Ministro de Hacienda.
La incoacin e instruccin del procedimiento compete a la Direccin General del Patrimonio del Estado, a iniciativa propia o a propuesta
del departamento que tuviera afectados los bienes o derechos o al que correspondiese su gestin y administracin, previa depuracin de
su situacin fsica y jurdica. (...) Los bienes y derechos demaniales de titularidad de los organismos pblicos que stos tengan afectados
para el cumplimiento de sus fines sern desafectados por el Ministro titular del departamento del que dependan, a propuesta de su
Presidente o Director" (artculo 70, apartados 1 y 3). Esos preceptos plantean problemas similares a los anteriormente indicados.
b) El rgimen fiscal de la nueva Agencia. Un segundo punto general que tiene singular importancia para la nueva entidad y que est
insatisfactoriamente tratado en el Anteproyecto es el relativo al rgimen fiscal de la Agencia Patrimonial del Estado y con la oportunidad
misma de su creacin en los trminos amplios que prev el Anteproyecto. Ambos aspectos han sido destacados por el informe de la
Secretara de Estado de Hacienda y Presupuestos (de 15 de febrero de 2010). Por lo que se refiere al rgimen fiscal, la regla hoy vigente
es la prevista en la disposicin adicional dcima, apartado 3, de la Ley 28/2006, que establece que "las Agencias estatales que se creen
conforme a lo previsto en el artculo 3 de esta Ley tendrn el rgimen fiscal que se establezca en la Ley que autorice su creacin".
Advertida por el mencionado informe la omisin en el Anteproyecto de cualquier referencia a este particular -lo que hubiera determinado la
sujecin de la Agencia al Impuesto sobre Sociedades-, se ha aadido a aqul la disposicin final dcima sptima, que modifica a su vez la
adicional dcima de la Ley 28/2006 en su apartado 2, quedando con el siguiente tenor: "Los Organismos pblicos que se transformen en
Agencias estatales conforme a lo previsto en la disposicin adicional quinta de esta ley o en cualquier otra norma, mantendrn el rgimen
fiscal que tuviera el organismo de origen". Con ello, parece partirse de que la Agencia Patrimonial del Estado vendra a ser la sucesora
jurdica en las funciones de la Direccin General del Patrimonio del Estado (no encuadrable, por lo dems, en el concepto de organismo
pblico) y, en ese entendimiento, quedara exenta del citado impuesto.
c) Los Estatutos y Memoria de la nueva Agencia y el informe de otros Departamentos ministeriales afectados. Adems de los extremos
sustantivos a que acaba de hacerse mencin, tambin la documentacin y preparacin de la creacin de la nueva Agencia adolece de
lagunas y omisiones.
As, y a ttulo de trmite previo a la autorizacin de creacin de un organismo de esta relevancia, debera haberse acompaado al
Anteproyecto el proyecto de los Estatutos y la Memoria de la Agencia Patrimonial del Estado. As lo ha subrayado el citado informe de la
Secretara de Estado de Hacienda y Presupuestos, que record la exigencia legal contenida en el artculo 3, nmero 2, de la Ley 28/2006,
de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios pblicos, en los siguientes trminos: "La ley que autorice la creacin
establecer el objeto de la Agencia Estatal y sus fines generales. El anteproyecto de ley de autorizacin de la creacin de la Agencia
Estatal que se presente al Gobierno deber ser acompaado del proyecto de Estatuto y de la Memoria. Asimismo, a efectos de lo previsto
en el apartado 4 del artculo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el proyecto de Estatuto y la Memoria tienen la
consideracin de antecedentes necesarios del proyecto de ley de autorizacin de la creacin de la Agencia Estatal".
Desde el punto de vista de la tramitacin y documentacin del expediente, se echa tambin en falta la participacin en el expediente de
los Ministerios de Defensa e Interior, directamente afectados por la creacin de la nueva Agencia, toda vez que se prev la extincin de la
Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de la Defensa y de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de la Seguridad del
Estado.
d) Los bienes excluidos del mbito de gestin de la proyectada Agencia. Por lo que se refiere a los bienes demaniales cuya gestin por la
Agencia se excluye en el apartado 2 de este artculo 34, debera corregirse la mencin de los bienes de "dominio pblico especial a que
se refiere el apartado 1 de la disposicin final cuarta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Pblicas, en tanto conserven este carcter". Los bienes a que alude dicho precepto (los de "dominio pblico estatal de carreteras,
ferrocarriles, aeropuertos, puertos, montes, aguas, minas, zona martimo-terrestre, dominio pblico radioelctrico y dems propiedades
administrativas especiales") no constituyen dominio pblico especial, sino a lo sumo propiedades administrativas especiales, como
precisa el mismo artculo. De hecho, puede decirse que tales masas de bienes "constituyen categoras o gneros enteros definidos por
sus caractersticas fsicas o naturales homogneas" y forman parte del que se ha dado en llamar dominio pblico natural (Sentencia del
Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre).
e) Los ingresos que percibira la Agencia. Tampoco han sido adecuadamente concretados otros importantes aspectos, como el de los
rendimientos obtenidos por la explotacin de los bienes patrimoniales del Patrimonio del Estado -que se consideran ingresos de la
Agencia- o la posible contraprestacin por el ejercicio de sus funciones o el cobro de un canon por el uso de los inmuebles afectados a los
Departamentos ministeriales o a los organismos pblicos (apartado 6).
En una valoracin conjunta del modo en que el Anteproyecto ha perfilado la creacin de la nueva Agencia, la Secretara de Estado de
Hacienda y Presupuestos ha avanzado una valoracin crtica, sosteniendo que "surgen dudas sobre si est realmente justificada la
creacin de una Agencia para el desarrollo de la poltica inmobiliaria a cargo del Estado y, tambin, si de la trasformacin de la Direccin
General de Patrimonio en Agencia se derivara en la prctica un mayor gasto pblico, por lo que, en un momento como el actual, de
contencin del gasto y mxime a la luz de los acuerdos adoptados por el Consejo de Ministros el 29 de enero, sera desaconsejable su
creacin".
A la luz de las observaciones anteriores, el Consejo de Estado sugiere un replanteamiento en profundidad de los trminos en que el
Anteproyecto configura a la Agencia Patrimonial del Estado. Teniendo en cuenta la acusada relevancia que tiene, como ya ha sido
indicado, una adecuada y eficaz poltica patrimonial inmobiliaria del Estado, la creacin de una agencia estatal a la que se encomiende su
gestin -con la desaparicin de otros rganos en este mbito y la prctica asuncin de todas las competencias encomendadas a la
Direccin General del Patrimonio del Estado- debiera ser objeto de una reflexin ponderada de los costes, tambin en trminos
econmicos, y de los beneficios que comporta. En todo caso, los extremos que han sido anteriormente apuntados y, muy especialmente,
las exactas facultades que corresponderan a esa Agencia respecto de la administracin y enajenacin de los bienes inmuebles y
derechos reales del Estado deberan quedar claramente recogidas en la Ley, sin perjuicio de que se impulsase, en paralelo, la elaboracin
del proyecto de los Estatutos por los que esa nueva entidad se regira.
Por todo ello, y aplicando al caso las consideraciones de ndole general que se avanzaron en la tercera consideracin de la presente
consulta, estima este Consejo que los trminos en que est actualmente concebido el artculo 34 del Anteproyecto deben ser
sustancialmente revisados en la lnea que acaba de apuntarse, teniendo esta observacin carcter esencial, en el concreto sentido
previsto por el artculo 130, nmero 3, del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de
julio.
3. Sostenibilidad en la gestin de las empresas pblicas [artculo 35, nmero 2.d)]
Como parte de las previsiones que dedica a la sostenibilidad financiera de las Administraciones Pblicas, el artculo 35 del Anteproyecto
establece ciertas reglas y criterios a observar por las empresas pblicas, que no se refieren, estrictamente hablando, a aspectos de ndole
financiera, sino a otras perspectivas que la proyectada nueva legislacin tambin aborda en relacin con la sostenibilidad de nuestro
sistema econmico, como son las medioambientales.
En particular, el Anteproyecto ordena a las empresas pblicas adaptar sus planes estratgicos en el plazo de un ao para el cumplimiento
de una serie de objetivos.
Entre tales objetivos, destaca el de incluir en sus procesos de contratacin condiciones de ejecucin, "cuando la naturaleza de los
contratos lo permita", referentes al nivel de emisin de gases de efecto invernadero y de mantenimiento o mejora de los valores
medioambientales que pueden verse afectados por la ejecucin del contrato. En la misma lnea, se permite introducir como criterios de
adjudicacin de los contratos, "cuando su objeto lo permita", la valoracin del ahorro y el uso eficiente del agua y de la energa y de los
materiales, el coste ambiental del ciclo de la vida, los procedimientos y mtodos de produccin ecolgicos, la generacin y gestin de
residuos o el uso de materiales reciclados y reutilizados o de materiales ecolgicos.
En ambos casos, la introduccin de estos mecanismos, en principio potencialmente restrictivos de la concurrencia contractual abierta o
de su adjudicacin en condiciones de igualdad econmica, se ha autorizado acompaada de la pertinente cautela: que la naturaleza, o el
objeto de los contratos, as lo permita.
A la vista de los trminos de los artculos 102, nmero 1, y 134, nmero 1, de la Ley 30/2007, de 31 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico (relativos, respectivamente a las condiciones de ejecucin y a los criterios de adjudicacin contractuales), estas cautelas deberan
expresarse en trminos ms concretos. Por lo que hace a las condiciones de ejecucin, su establecimiento se entiende posible por el
citado artculo 102 "siempre que sean compatibles con el Derecho comunitario y [que] se indiquen en el anuncio de licitacin y en el
pliego o en el contrato". Respecto de los criterios de adjudicacin, la exigencia del aludido artculo 134, nmero 1, es que se trate de
"criterios directamente vinculados al objeto del contrato". Habran de introducirse en este sentido las correcciones precisas en el artculo
35 del Anteproyecto.
4. Incumplimiento por las Entidades locales de la obligacin de remitir la informacin relativa a la liquidacin de sus presupuestos a la
Administracin General del Estado (artculo 36)
Como cierre del captulo sobre sostenibilidad financiera de las Administraciones Pblicas, el artculo 36 del Anteproyecto contiene una
regla relativa a la posibilidad de retencin, por parte de la Administracin General del Estado, del "importe de las entregas mensuales a
cuenta de la participacin en los tributos del Estado" a aquellas entidades locales que incumplan la obligacin de remitir al Ministerio de
Economa y Hacienda toda la informacin relativa a la liquidacin de sus respectivos presupuestos de cada ejercicio (segn lo dispuesto
por los artculos 193, nmero 5, del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo y 21 del texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria).
Parece claro que la norma penaliza el incumplimiento de remisin de obligacin de la informacin presupuestaria a la Administracin
General del Estado, en primer trmino, como medio para potenciar la observancia de dicha obligacin. Dice la memoria a este respecto
que la norma "no supone para las entidades locales un incremento de gasto, puesto que la obligacin de remitir la liquidacin de sus
presupuestos ya est prevista en la Ley reguladora de las haciendas locales, y existen los canales telemticos ya habilitados, a travs de
la oficina virtual de coordinacin financiera con las entidades locales, para transmitir esta informacin".
En el fondo, lo dispuesto en este precepto se inscribe en la aplicacin de la estabilidad presupuestaria a las entidades locales (Real
Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, que desarrolla la Ley General de Estabilidad Presupuestaria en su aplicacin a aqullas) y que ha
sido objeto ltimamente de medidas normativas de extraordinaria y urgente necesidad (Real Decreto-ley 5/2009, de 24 de abril, sobre
medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y
autnomos; generalizando un rgimen de saneamiento para aquellos Ayuntamientos que hubieran liquidado un ejercicio con remanente de
tesorera negativo).
No se objeta por ello la conveniencia de la medida, que, por otra parte, ha sido bien acogida con carcter general durante la elaboracin
del expediente. Se ha sugerido, no obstante, por la Federacin Espaola de Municipios y Provincias la exigencia del informe de la
Comisin Nacional de Administracin Local con carcter previo a la retencin. A juicio del Consejo de Estado, el carcter automtico de la
propuesta retencin es, en trminos generales, sustancial para el funcionamiento del mecanismo previsto (apartado 1).
No obstante, podran aadirse algunas reglas que atenen el automatismo de la retencin en supuestos singulares de incumplimiento.
Dichas singularidades habrn de atender, sobre todo, al caso de las entidades locales de reducida dimensin (vg. los municipios
pequeos o de carcter rural, segn el rgimen especial de la legislacin autonmica que permite el artculo 30 de la Ley 7/1985, de 2 de
abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local). En estos casos, puede darse una mayor dificultad de cumplimiento, a pesar de la
existencia de los canales telemticos que indica la memoria. Sucede, adems, que en dichos municipios, como ha puesto de relieve el
informe de la Junta de Castilla y Len durante la fase de audiencia pblica (28 de enero de 2010), "esta norma afecta ms a los municipios
pequeos que a los grandes. Los municipios pequeos no tienen cedidos tributos, por lo que la totalidad de su financiacin procede de
participacin en ingresos del Estado. Los municipios grandes reciben buena parte de su financiacin a travs de tributos cedidos, a los
que no afecta la retencin". Pensando de forma especial en estos supuestos, sera conveniente establecer que, en los supuestos de
justificacin razonada de la imposibilidad material de cumplimiento (apartado 2), la Direccin General de Coordinacin Financiera con las
Comunidades Autnomas suspendiera la retencin de fondos a solicitud del Pleno de la entidad afectada, yendo, por tanto, ms all del
carcter potestativo con el que el Anteproyecto configura actualmente la actuacin de ese Centro Directivo ("podr decidir suspender").
C) La simplificacin administrativa (Captulo I del Ttulo II, disposiciones adicionales octava y novena y disposiciones finales vigsima
primera y vigsima segunda)
El Captulo I del Ttulo II del Anteproyecto, rubricado "simplificacin administrativa", consta de tres Secciones de contenido material muy
diverso. La primera de ellas trata de la agilizacin de la constitucin de empresas y la adopcin de actos societarios y conecta con lo
establecido en las disposiciones adicionales octava y novena del Anteproyecto. La segunda se refiere a la ampliacin del rgimen del
silencio positivo en las actuaciones administrativas. Finalmente se dan algunas normas sobre las licencias locales de actividad.
Aunque no ubicadas en el referido Captulo I de su Ttulo II sino en sus disposiciones finales vigsima primera y vigsima segunda, el
Anteproyecto contiene modificaciones en el rgimen de la publicidad mercantil que participan del mismo primum movens de simplificacin,
aplicado, en este caso, al rgimen de la publicidad mercantil.
En consecuencia, tambin se comentar en este apartado del presente dictamen el contenido de las citadas disposiciones finales.
1. La tcnica legislativa
Los problemas de concepcin normativa que se han puesto de relieve con carcter general cobran aqu particular importancia. Intentando
una enumeracin de menor a mayor grado de carcter vinculante de las reglas de este captulo y de las concordantes en las disposiciones
adicionales, se pueden localizar los siguientes tipos y ofrecer algunos ejemplos: - Algunas disposiciones apuntan a la futura utilizacin de
instrumentos de fomento: impulso, propuesta, evaluacin o plan no vinculante. As, las disposiciones adicionales octava ("el Gobierno
propondr a las Comunidades Autnomas que no tengan implantados sistemas de presentacin de documentos por va telemtica, la
implantacin, en el ms breve plazo posible, de sistemas telemticos o, alternativamente, otros sistemas de presentacin de documentos,
que impidan que se retrase la inscripcin en los Registros u Oficinas pblicas") y novena ( relativa a la "evaluacin de la normativa
existente sobre licencias locales de actividad", si bien se combina en este caso con una autntica norma derogatoria en su ltimo inciso,
que es objeto de una observacin especfica de carcter esencial).
- En algunos preceptos se contienen mandatos a los poderes pblicos, ms all de las clsicas habilitaciones al desarrollo reglamentario.
En esta lnea, puede citarse el artculo 43, nmeros 1 y 2, del Anteproyecto: el primero prev que "el Gobierno, en el plazo de tres meses
desde la entrada en vigor de esta ley, remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificacin del sentido del silencio
administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de inters general"; el segundo establece
que, tras la pertinente evaluacin y a la vista de sus resultados, "[los] Consejos de Gobierno [de las Comunidades Autnomas]
presentarn, en el plazo de un ao desde la entrada en vigor de esta ley, un proyecto de ley a sus respectivas asambleas, de modificacin
del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por dichas razones imperiosas de inters
general".
- Por ltimo, de las normas que tienen carcter modificativo, pueden distinguirse las siguientes:
* Las normas de mero anuncio o avance de las modificaciones llevadas a cabo especficamente en las disposiciones finales o en otros
lugares del Anteproyecto: artculo 42, que establece que "las obligaciones de publicidad de los actos del trfico mercantil podrn
realizarse a travs de medios alternativos (...), de forma telemtica y sin coste adicional para los interesados", en los trminos
establecidos por el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas y por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, "en la
redaccin resultante de las Disposiciones finales vigsimo primera y vigsimo segunda de la presente Ley".
* La regulacin nueva propiamente dicha queda en ocasiones con carcter materialmente complementario de otra ya existente: vg. el
artculo 40 del Anteproyecto, que regula la constitucin telemtica de sociedades de responsabilidad limitada y de sociedades mercantiles
en general.
* Las modificaciones de textos legales vigentes que se contienen en el articulado del Anteproyecto (y que seran, en rigor, materia propia
de las disposiciones finales): artculos 41 y 44.
2. La simplificacin en el rgimen societario (artculo 40)
Este precepto aborda una serie de medidas para "agilizar y simplificar la constitucin de sociedades mercantiles".
Plantea, en primer lugar, una cuestin de mbito. La rbrica del precepto se refiere a las sociedades mercantiles en general. Tambin a
ellas, en los trminos que despus se vern, hace referencia su apartado 3 (aunque parece estar pensando en sociedades de capital,
dados los parmetros que utiliza). Sin embargo, tanto la exposicin de motivos del Anteproyecto como la memoria del anlisis de impacto
normativo se refieren de forma predominante a las sociedades de responsabilidad limitada y, en algunos supuestos, a otras sociedades de
capital. Por otra parte, los parmetros de delimitacin de los diversos regmenes son muy heterogneos. As, junto al criterio cuantitativo
del capital, se utilizan otros sobre la complejidad de los rganos societarios (aunque no siempre entendidos de modo uniforme: en tal
sentido, todas las sociedades que no sean de responsabilidad limitada quedan sujetas al rgimen pensado para las sociedades de mayor
envergadura). Debiera clarificarse este punto.
Por lo dems, la pretensin de la reforma est bien resumida en la citada memoria. "El plazo general para la constitucin de una sociedad
de responsabilidad limitada -se dice- ser de cinco das hbiles y los costes de notario y registrador inferiores a 250 euros. En los casos
ms sencillos (sociedades con capital social inferior a 3.100 euros y estatutos tipo) el plazo se reducir a un da hbil y los costes de
notario y registro sern inferiores a 100 euros. Slo en los casos ms complejos (sociedades que no sean de responsabilidad limitada; [o,
aun sindolo, con] capital social superior a 30.000 euros; rgano de administracin que no se ajuste a un administrador nico,
administradores solidarios o dos administradores mancomunados) podr superarse el plazo general de cinco das".
El informe del Consejo General del Notariado (de 29 de enero de 2010) ha cuestionado ciertos extremos del artculo 40.
Ante todo, el sistema que se proyecta implantar para la constitucin telemtica de sociedades parece quedar como paralelo al sistema
ordinario de constitucin de sociedades "en soporte papel", ya que este ltimo no resulta alterado. La seguridad jurdica requiere que se
aclare este particular. Aunque la intencin parece manifiesta, la propia redaccin inicial del artculo 40, nmero 1, podra ayudar a clarificar
que se trata de un sistema alternativo al general. En lugar de establecer -como se hace en el Anteproyecto- que "la constitucin de
sociedades de responsabilidad limitada se har telemticamente de acuerdo con las siguientes reglas" (redaccin que podra llevar en su
interpretacin literal a considerar obligatoria la constitucin por este medio), habra de disponerse que "la constitucin de sociedades de
responsabilidad limitada por va telemtica se har de acuerdo con las siguientes reglas...".
Una segunda y ms relevante observacin se refiere al artculo 40, nmero 1.d), y a los efectos que de l se derivan, para la acreditacin
en el trfico (civil o mercantil) de la inscripcin de la sociedad y del nombramiento de los cargos societarios. En lo esencial, el sistema
proyectado pivota sobre la "certificacin electrnica o en papel" que expida el Registrador a solicitud del interesado. Se ha dicho que el
modelo es contradictorio con el actualmente previsto por el artculo 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social (relativo a la presentacin de ttulos por va telemtica en los Registros de la Propiedad, Mercantiles o de
bienes muebles), cuyo apartado 2 obliga a los titulares de tales registros a comunicar "al notario autorizante, o a su sucesor en el
protocolo, por va telemtica y con firma electrnica reconocida del mismo, tanto la prctica del asiento de presentacin, como, en su
caso, la denegacin del mismo, la nota de calificacin y la realizacin de la inscripcin, anotacin preventiva, cancelacin o nota marginal
que corresponda, con arreglo a los principios de la legislacin registral". Se entiende que la certificacin proyectada no genera un ahorro
de coste ni de tiempo sustancial y, a cambio, provoca inseguridad en no pocos aspectos.
En trminos generales, el Consejo de Estado considera que la seguridad jurdica no debe sacrificarse en aras de la celeridad en la
constitucin de sociedades. En este sentido, subraya la falta de certeza que introduce en el trfico el mecanismo de certificacin en lo
relativo al contenido de lo inscrito, puesto que la certificacin del asiento no incluir elementos esenciales, como pueden ser, en el caso
de la inscripcin de la sociedad, los estatutos o los pactos parasociales. Y, en el caso del nombramiento de los administradores, no har
referencia a extremos como la vigencia del cargo o el contenido de las facultades de aqullos. Se comparte la preocupacin expresada por
el mencionado Consejo General cuando se dice que estas circunstancias harn que "el ttulo (escritura) deba acompaar a la certificacin,
de donde el sistema, en s mismo, es contradictorio". De ser tales sus consecuencias prcticas, el objetivo de simplificacin que se
pretende con esta reforma quedara en buena parte frustrado.
En el caso de constitucin telemtica de otras sociedades mercantiles o de sociedades de responsabilidad limitada de complejidad
organizativa o capital social elevado, el artculo 40, nmero 3.e), dispone que "el registrador autorizante har efectivo el pago de las tasas
de publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil en forma telemtica". Debiera suprimirse el adjetivo sealado, pues la funcin del
registrador no es la de autorizar, sino la de calificar, inscribir y emitir en su caso la correspondiente certificacin.
Por ltimo, podra aclararse la redaccin del apartado 4, pues la norma en l prevista supone simple y llanamente -en lnea con una
tendencia a la degradacin normativa que se observa en gran parte del Anteproyecto- la deslegalizacin en cuanto a la fijacin de
aranceles en esta materia.
3. Las modificaciones en el rgimen de la publicidad mercantil
En este caso, la simplificacin afectar a los trmites de publicidad aplicables a diversos actos y decisiones adoptadas por sociedades
annimas y sociedades de responsabilidad limitada, para lo que modifica los correspondientes preceptos de sus correspondientes leyes
(disposiciones finales vigsima primera y segunda).
En concreto, se alterara el rgimen de publicidad aplicable a los siguientes actos y decisiones de las sociedades annimas, con la
consiguiente modificacin de los preceptos aplicables de su Ley reguladora:
- Su constitucin (artculo 7, nmero 3)
- La modificacin de sus estatutos sociales (artculo 144, nmero 2)
- El cambio de denominacin y de domicilio y la modificacin del objeto social (artculo 150, nmero 1)
- La reduccin del capital social (artculo 165)
- Su disolucin (artculo 263)
- La aprobacin del balance (artculo 275, nmero 1).
Por lo que hace a las sociedades de responsabilidad limitada, los cambios propuestos afectaran a los siguientes acuerdos y preceptos de
su Ley reguladora:
- La convocatoria de la Junta General (artculo 46, nmero 1)
- Las modificaciones de los estatutos sociales (artculo 71, nmero 2) - Los acuerdos de reduccin de capital con restitucin de
aportaciones a los socios (artculo 81, nmero 2).
Respecto de ese conjunto de acuerdos y decisiones, las modificaciones afectan: - De un lado, a los casos en que deben exclusivamente
publicarse en el Boletn Oficial del Registro Mercantil. En estos, el Anteproyecto simplifica y abarata la publicacin, ya que sustituye la
obligacin de la sociedad de remitir los correspondientes avisos al Boletn Oficial del Registro Mercantil y de sufragar su insercin por una
remisin que debe cursar para tal publicacin el registrador mercantil que haya inscrito los acuerdos en cuestin, de oficio, por conducto
telemtico y sin coste adicional alguno para la sociedad.
- De otro, a los supuestos en los que existe actualmente una combinacin entre la publicacin en el referido Boletn y en otros medios de
difusin.
En la mayor parte de los casos actualmente sujetos a publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en un diario de gran
circulacin en el domicilio de la sociedad de la provincia, el Anteproyecto pasa a prever que se publiquen, a eleccin de la sociedad, en su
pgina web o en uno de esos diarios.
Por excepcin, en uno de esos casos (los acuerdos de disolucin) se mantiene la obligacin de publicacin en el Boletn Oficial del
Registro Mercantil -en los trminos anteriormente indicados- y se prev que se publicarn, asimismo, en la pgina web de la sociedad, si
existe, o en otro caso, en un diario de las aludidas caractersticas.
Por ltimo, los casos que requieren, en la actualidad, la publicacin en dos diarios de gran circulacin quedan sometidos a publicacin en
la pgina web de la sociedad, en el caso de que sta cuente con tal medio, mientras que, en otro caso, se mantiene la actual exigencia
de publicacin en dos diarios de gran circulacin.
En lo que se refiere a la simplificacin y abaratamiento de la publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, las previsiones del
Anteproyecto estn plenamente en lnea con el ya comentado aligeramiento de las cargas administrativas que pesan sobre las sociedades
mercantiles, lo que no suscita objecin alguna.
El tratamiento es ms diversificado en los casos que estn sujetos, hoy en da, a la doble publicacin a travs del Boletn Oficial del
Registro Mercantil y diarios de gran circulacin.
El nico supuesto en que se mantiene la exigencia de publicacin en el mencionado Boletn (los acuerdos de disolucin voluntaria o las
resoluciones judiciales que decreten tal disolucin) est justificado por la relevancia y repercusiones que tal evento tiene para terceros y,
en general, para el trfico jurdico y econmico.
Los casos en que el actual binomio acumulativo Boletn Oficial del Registro Mercantil/diarios de gran circulacin se sustituye por un
binomio alternativo diarios de gran circulacin/pginas web de la correspondiente sociedad suscitan mayores comentarios.
Como ha quedado indicado, el Anteproyecto estructura el nuevo binomio con dos variantes: en una, la opcin entre la pgina web o el
diario de gran circulacin queda a la libre decisin de la sociedad, mientras que, en la otra variante, hay una preferencia legal por la pgina
web en los casos en que sta exista, de modo que slo se acude a los diarios de gran circulacin si la sociedad en cuestin no cuenta
con el aludido medio informativo.
Las actuaciones que obran en el expediente, muy sealadamente, la memoria justificativa, no ofrecen explicacin alguna de por qu el
Anteproyecto se ha decantado por esa solucin.
En tales circunstancias, la primera variante reconoce mayor margen de decisin a la sociedad afectada, por cuanto, aun teniendo en
funcionamiento su pgina web, ve reconocida la potestad de canalizar a travs de ella ciertas publicaciones o de encauzarlas, por el
contrario, a travs de diarios de informacin general. Por lo tanto, en esos casos, puede fundadamente pensarse que el Anteproyecto no
ha identificado razones objetivas (por ejemplo, de proteccin del mercado o de terceros) que aconsejasen introducir una regla imperativa
por encima de la voluntad de la sociedad.
En cambio, en la segunda variante, el Anteproyecto concede una preferencia absoluta al hecho de que la sociedad en cuestin cuente con
una pgina web, ya que, en tal caso, dispone que la publicacin de ciertos eventos societarios deber tener lugar, precisamente, a travs
de tal cauce. Si a ello se aade que los casos a los que se aplica esa variante parecen tener mayor trascendencia e implicaciones para el
trfico en general (cambios de denominacin, domicilio y objeto social y disolucin de las sociedades annimas), se llega a la conclusin
de que se reputa especialmente adecuadas a las pginas web para canalizar la publicacin de los acuerdos e incidencias societarias de
mayor trascendencia.
Siendo ello as, resulta un tanto sorprendente que no se aplique ese mismo tratamiento a los restantes acuerdos y casos cuya
publicacin quiere simplificarse y abaratarse, disponiendo para todos que, en los casos en que la sociedad afectada haya decidido contar
con una pgina web, a travs de ella deber producirse su publicacin.
Con independencia de ello, y por lo que hace a los criterios que se han manifestado a lo largo de la preparacin del texto ahora
consultado, el Consejo General del Notariado ha sostenido que no se est aprovechando la nueva legislacin para una revisin general del
rgimen de publicidad mercantil de los acuerdos societarios, sin especificar, sin embargo, las directrices con que debiera llevarse a cabo
tal operacin.
Es cierto que el Anteproyecto slo modifica el rgimen de publicacin de ciertos acuerdos e incidencias de ndole societaria mercantil y
no aborda el total elenco de tales casos. Sin que sea desaconsejable plantearse la revisin general a la que alude el citado Consejo
General, es tambin cierto que la proyectada legislacin est dirigida a los aspectos que se han estimado ms relevantes desde el punto
de vista de la sostenibilidad de nuestro sistema econmico y deriva, por tanto, de una apreciacin de poltica legislativa que admite muy
diversas opiniones y soluciones, sin que se aprecien datos concluyentes que aconsejen una solucin distinta de la que el Anteproyecto
elige.
En otro orden de consideraciones, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa se ha hecho eco de las
dificultades que se plantearn para acreditar la publicacin de acuerdos e incidencias societarias en las pginas web de las sociedades
mercantiles, lo que es una cuestin especialmente importante dado que la acreditacin de esa publicacin debe figurar en las escrituras
pblicas y restantes instrumentos que permitan el registro de los aludidos acuerdos e incidencias.
Invocando tales dificultades, el mencionado Colegio ha propugnado que se sustituya las aludidas pginas web por un sitio reservado al
efecto en la red informtica gestionada por tal entidad, que la pondra a disposicin de las sociedades mercantiles.
Se trata de una distinta posibilidad tcnica que forma parte del margen de que se dispone a la hora de configurar los cambios legales
proyectados. No obstante, no advierte este Consejo que existan datos esenciales que recomienden elegir la concreta solucin propuesta
por el Colegio de Registradores. En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que la utilizacin de las pginas web a los efectos perseguidos
por el Anteproyecto exigir que su configuracin y gestin tcnica permita acreditar, con las adecuadas garantas de objetividad y
constancia, que se han producido efectivamente las publicaciones que pueden canalizarse a travs de ellas. En ltimo trmino, se trata de
aspectos tcnicos que las sociedades debern tener resueltos para adaptarse a las novedades legislativas que ahora se preparan.
4. La ampliacin del mbito del silencio positivo (artculo 43)
El apartado 1 de este artculo contiene un mandato al Gobierno para que, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la
proyectada nueva Ley, remita a las Cortes Generales "un proyecto de ley de modificacin del sentido del silencio administrativo en los
procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de inters general, de acuerdo con lo establecido en la Ley
25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio".
Las consideraciones que suscita este precepto son las siguientes:
- En primer lugar, se pretende ampliar el mbito del silencio positivo, en lnea con las exigencias de la Directiva 2006/123/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. De ah que se haga
referencia a los procedimientos -sera preferible aludir a las actividades objeto de tales procedimientos- que no se consideren cubiertos o
afectados por razones imperiosas de inters general que permitan el recorte de dicha libertad. Ello obligar a una evaluacin en el propio
texto de la Ley que se apruebe -y no simplemente en la memoria de impacto normativo, como record el dictamen de este Consejo de
Estado de 21 de mayo de 2009, referido al expediente nmero 779/2009- respecto de las actividades que afecten a tal inters. Para ello
habr de tomarse como parmetro la definicin de dicho concepto que se ofrece en el artculo 3, nmero 11, de la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
- Por otra parte, se dispone que el ejercicio de esta tarea prelegislativa habr de llevarse a cabo "de acuerdo con lo establecido en la Ley
25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio". Debe tenerse en cuenta que dicha Ley modific, en sentido general, el artculo 43, nmero 1, de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Aun cuando el
Consejo de Estado advirti que ello exceda del cumplimiento del objetivo impuesto por el Derecho europeo - implantar la regla estimatoria
por silencio en las actividades de servicios-, la opcin de generalizar esta norma para todo tipo de procedimientos administrativos obligara
a llevar a cabo la pretendida actualizacin, de forma consecuente, en todo el mbito de la actividad administrativa. Parece, no obstante,
que la intencin del Anteproyecto (al referirse expresamente a la Ley 25/2009 y no a la Ley 30/1992) es la de centrar esta labor en el
mbito de la libertad de servicios. Debera expresarse claramente el mbito al que habr de quedar referido el proyecto de ley
correspondiente.
- Por ltimo, no debe olvidarse que la disposicin adicional cuarta de la Ley 25/2009 contiene una norma -"de ajuste en bloque a la nueva
regulacin", la denomin el citado dictamen del expediente nmero 779/2009- del siguiente tenor: "... se entender que concurren razones
imperiosas de inters general en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley
por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificacin de la resolucin expresa
del procedimiento en el plazo previsto". El proyecto de Ley de establecimiento y ampliacin del silencio positivo en determinados mbitos
constituira una buena ocasin para precisar el sentido de esta regla y clarificar los efectos del silencio en un buen nmero de
procedimientos, que se rigen an por leyes anteriores a la Directiva 2006/123/CE.
5. La regulacin de las licencias locales de actividad (artculo 44 y disposicin adicional novena)
El artculo 84, nmero 1.b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local, en su redaccin por la Ley
25/2009, establece hoy que "las Entidades locales podrn intervenir en la actividad de los ciudadanos a travs de los siguientes medios:
... [el] sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de
actividades de servicios incluidas en el mbito de aplicacin de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio, se estar a lo dispuesto en la misma".
El artculo 44, nmeros uno y dos, del Anteproyecto aade dos nuevos artculos (numerados como 84 bis y 84 ter) a la Ley reguladora de
las Bases del Rgimen Local. El primero establece que, sin perjuicio de la regla antes transcrita, "podrn someterse a licencia o control
preventivo aquellas actividades que afecten a la proteccin del medio ambiente o del patrimonio histrico-artstico, la seguridad o la salud
pblicas, siempre que la decisin de sometimiento est justificada y resulte proporcionada". Por su parte, el segundo aclara que, "cuando
el ejercicio de actividades no precise autorizacin habilitante y previa, las Entidades locales debern establecer y planificar los
procedimientos de comunicacin necesarios, as como los de verificacin posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el
ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislacin sectorial".
Por ltimo, para tratar de clarificar los supuestos en que ser exigible la pertinente licencia de actividad, la disposicin adicional novena
prev que "en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno, los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autnomas y los Plenos Municipales evaluarn, en la normativa existente sobre licencias locales de actividad, la concurrencia de las
condiciones que habilitan al mantenimiento de las mismas segn el nuevo art. 84 bis de la Ley de Bases de Rgimen Local" y publicarn
los acuerdos con el listado completo de procedimientos en los que contine vigente la exigencia de licencia de actividad. "Transcurrido el
citado plazo de seis meses -finaliza esta disposicin-, se considerarn derogadas por la presente ley los preceptos anteriores a la misma
que exijan licencia local de actividad y que no se recojan expresamente en los acuerdos previstos en esta disposicin adicional".
La regulacin que resulta del juego de estos preceptos es susceptible de diversas clases de observaciones.
Ante todo, la tcnica normativa empleada por el Anteproyecto es muy confusa. El artculo 44 de ste aade dos preceptos a la Ley
reguladora de las Bases del Rgimen Local que tienen carcter excepcional respecto de lo previsto en aqulla -que parte ya, a su vez, de
una cierta modulacin de su rgimen cuando quedan afectadas actividades de servicios. Quiz por la propia conciencia de falta de claridad
que derivara de estas nuevas reglas, la disposicin adicional novena obliga a evaluar y publicar acuerdos en determinado plazo que
precisen con exactitud en qu procedimientos continuara vigente la exigencia de licencia.
En segundo lugar, ha de tenerse presente el objetivo de la modificacin proyectada. En este sentido, no se trata de poner en cuestin
globalmente la figura de las licencias locales de actividad, tcnica que presenta ventajas y aspectos inconvenientes cuya ponderacin no
corresponde a este momento -ni tampoco parece que la pretenda el Anteproyecto-. Antes bien, el punto de partida de la reforma debera
ceirse a lo que dispone hoy el ltimo inciso del artculo 84.1.b) de la Ley reguladora de las Bases del Rgimen Local, que se refiere
nicamente a la excepcin del sometimiento a licencia para el "acceso y ejercicio de las actividades de servicios incluidas en el mbito de
aplicacin de la Ley 17/2009".
La ltima y ms importante objecin la plantea el mecanismo derogatorio que prev, de forma automtica, el inciso final de la disposicin
adicional novena del Anteproyecto antes reproducida. Esta frmula es susceptible de provocar una gran inseguridad jurdica. En efecto, si
en el plazo de seis meses no se hubiera alcanzado ningn acuerdo sobre el particular -acuerdos que implican a las tres Administraciones
territoriales, estatal, autonmica y local- quedaran derogadas en bloque todas las normas legales que exijan licencias de funcionamiento
(incluidas las relativas a sectores tan sensibles como la "proteccin del medio ambiente o del patrimonio histrico-artstico, la seguridad o
la salud pblicas" que el presente Anteproyecto trata justamente de proteger). Para evitar esta consecuencia desproporcionada, el
Consejo de Estado considera que la derogacin debera preverse, no como consecuencia automtica del transcurso del plazo ni tampoco
como resultado de la consecucin de los mencionados acuerdos, sino que habra de establecerse expresamente mediante norma con
rango de ley que contuviese la modificacin de los procedimientos afectados.
No ha de olvidarse, en fin, que lo previsto en esta disposicin adicional novena en cuanto a la automtica derogacin es susceptible de
chocar con la autonoma constitucionalmente reconocida a las entidades locales, las cuales -partiendo de la legislacin bsica estatal y
autonmica al respecto- cuentan con las licencias como una de las tcnicas de intervencin concedidas a aqullas sobre la actividad de
los ciudadanos.
En atencin a todo ello, debiera aclararse lo previsto en estos preceptos. Por lo que hace especficamente a la norma derogatoria
contenida en la disposicin adicional novena del Anteproyecto, debe suprimirse sta por las razones de seguridad, proporcionalidad y
eventual afectacin de la autonoma local que comporta.
La observacin relativa a la supresin del ltimo inciso de la disposicin adicional novena del Anteproyecto ("transcurrido el citado plazo de
seis meses, se considerarn derogadas por la presente ley los preceptos anteriores a la misma que exijan licencia local de actividad y
que no se recojan expresamente en los acuerdos previstos en esta disposicin adicional") tiene carcter esencial, en el concreto sentido y
alcance previsto en el artculo 130, nmero 3, del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980,
de 18 de julio.
D) La simplificacin tributaria
El Anteproyecto dedica el Captulo II de su Ttulo II ("competitividad") a la que califica de "simplificacin en el rgimen de tributacin"
(artculos 46 a 48), en la que destaca la modificacin de los artculos 110 y 112 de la Ley General Tributaria (artculo 48) en materia de
notificaciones.
Por lo que se refiere a la presentacin de esa modificacin legal, la rbrica del aludido precepto se refiere a la "adaptacin de la normativa
tributaria a la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos". Sin embargo, convendra
claramente hacer ms explcito su ttulo, aludiendo a la modificacin de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y
manteniendo, en su caso, la mencin a que tal reforma se hace para adaptar la referida Ley a la de acceso electrnico de los ciudadanos
a los Servicios Pblicos. Se entiende ms sustancial, en efecto, para los destinatarios de la norma conocer cul es la norma que se
modifica -mxime si sta es una de tan clara relevancia como la Ley General Tributaria- que saber el objetivo ltimo por el que aqulla se
reforma, su acercamiento a lo dispuesto en la Ley 11/2007 en materia de notificaciones por va electrnica. Otra razn que refuerza la
necesidad de cambiar la rbrica del precepto es lo previsto en el artculo 9, nmero 1, de la propia Ley General Tributaria: "Las leyes y los
reglamentos que contengan normas tributarias debern mencionarlo expresamente en su ttulo y en la rbrica de los artculos
correspondientes".
1. La nueva redaccin del artculo 110, nmero 3, de la Ley General Tributaria (artculo 48.uno, del Anteproyecto)
Ese artculo 48 propugna aadir un apartado 3 al vigente artculo 110 de la Ley General Tributaria, en los siguientes trminos:
"En el mbito de competencias del Estado, el Ministro de Economa y Hacienda podr establecer los supuestos y condiciones en que los
obligados tributarios quedarn obligados a recibir las notificaciones que practique la Administracin tributaria por medios electrnicos.
Para el establecimiento de estos supuestos y condiciones se tendrn presentes las circunstancias de capacidad que pueden concurrir en
los obligados tributarios a recibir las notificaciones descritas en el prrafo anterior".
La regla que se contiene en estos dos prrafos puede calificarse de trascendental, por su relevancia prctica. Se trata de admitir, como
"lugar de prctica de las notificaciones" -tal es la rbrica del artculo 110 de la Ley General Tributaria-, la posibilidad de la recepcin
obligatoria de las notificaciones tributarias por medios electrnicos. La fijacin de tales supuestos de obligatoriedad se deja, en el mbito
de las competencias estatales, al Ministro de Economa y Hacienda, que podr establecer los diversos "supuestos y condiciones". El
nico parmetro que se establece para ello es el de las "condiciones de capacidad que puedan concurrir en los obligados tributarios".
El artculo 110 de la Ley 58/2003 se refiere, como queda dicho, al lugar de las notificaciones, distinguiendo al efecto entre los
procedimientos iniciados a solicitud del interesado (el lugar sealado al efecto por el obligado tributario o su representante o, en su
defecto, el domicilio fiscal de uno u otro) y los incoados de oficio (el domicilio fiscal del obligado tributario o de su representante, el centro
de trabajo, el lugar donde se desarrolle la actividad econmica o cualquier otro lugar adecuado a tal fin). La distincin es relevante para
determinar, adems, la persona legitimada para recibir la notificacin (artculo 111, nmero 1). Completan esta regulacin las normas de
los artculos 111, nmero 2 (rechazada la notificacin por el interesado o su representante, se tendr por efectuada) y 112, nmero 1, que
en su primer inciso parte -como presupuesto de toda notificacin por aviso y comparecencia- de que sta se habr de practicar
nicamente "cuando no sea posible efectuar la notificacin al interesado o a su representante por causas no imputables a la
Administracin tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un
procedimiento iniciado a solicitud del mismo".
Pues bien, con la regulacin proyectada se quiere incluir, de manera general, a "las notificaciones que practique la Administracin
tributaria por medios electrnicos" como nueva forma obligatoria de recibir aqullas en determinados supuestos. Ello plantea varias
cuestiones.
Ante todo, la rbrica del artculo 110 de la Ley General Tributaria debera quedar referida al lugar y forma de las notificaciones, pues lo que
se pretende generalizar es su prctica por medios electrnicos.
De ms importancia, sin duda, es la fijacin de los supuestos y condiciones en los que podr operar esta modalidad. El Consejo de
Estado considera imprescindible en este punto que sea la propia Ley la que defina tales pautas, y que lo haga adems ajustndose a lo
dispuesto ya por el legislador en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos. En
esta Ley -como se estudia con detenimiento en el apartado de este dictamen relativo al rgimen de las notificaciones catastrales-, los
artculos 27, nmero 6, y 28 sientan una serie de reglas que no pueden desconocerse al abordar esta regulacin. En lo esencial, "para que
la notificacin se practique utilizando algn medio electrnico se requerir que el interesado haya sealado dicho medio como preferente o
haya consentido su utilizacin"; de modo que, en la medida en que tcnicamente quede constancia de la puesta a disposicin del acto, el
transcurso de diez das desde sta sin que se acceda a su contenido, equivale al rechazo de la notificacin (artculo 28, apartados 1, 2 y
3). La nica excepcin prevista para estas normas es la relativa a que "reglamentariamente, las Administraciones Pblicas podrn
establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando slo medios electrnicos, cuando los interesados se correspondan con
personas jurdicas o colectivos de personas fsicas que por razn de su capacidad econmica o tcnica, dedicacin profesional u otros
motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnolgicos precisos" (artculo 27, nmero 6).
Partiendo de aqu, tres son los cambios que habra que introducir en el Anteproyecto para adaptarlo a los principios que rigen esta materia
(podran recogerse todos ellos junto a una remisin expresa, en su caso, a los trminos de la Ley 11/2007):
- En primer lugar, la regla general que debe recogerse es la relativa a la voluntariedad, en principio, de este tipo de notificacin, bien porque
as se seale expresamente por el interesado o porque se consienta en su utilizacin.
- En segundo lugar, las excepciones relativas a la obligatoriedad de recibir la notificacin por medios electrnicos deben fijarse
"reglamentariamente". En trminos generales, y si no se precisa nada sobre el particular, esta expresin remite al ejercicio ordinario de la
potestad reglamentaria, esto es al que se realiza por el Consejo de Ministros (Memoria del Consejo de Estado del ao 1990).
Ciertamente, el artculo 32 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, de desarrollo parcial de la Ley 11/2007, ha permitido
establecer la obligatoriedad de la comunicacin a travs de medios electrnicos mediante orden ministerial. Sin embargo, esa habilitacin
se cie, en todo caso, a los supuestos, anteriormente recordados, del artculo 27, nmero 6, de la Ley 11/2007.
En el caso que ahora se informa, y dada la trascendencia de la materia tributaria y su cercana al derecho a la tutela judicial -en sentido
amplio, al derecho de defensa-, se entiende que la remisin debera hacerse expresamente a un Real Decreto aprobado por el Consejo de
Ministros.
- Finalmente, la fijacin de condiciones en que excepcionalmente pueda establecerse dicha obligatoriedad ha de tomar en consideracin,
tanto el hecho de que los destinatarios sean "personas jurdicas o colectivos de personas fsicas" como el dato de que por su "capacidad
econmica o tcnica, dedicacin profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios
tecnolgicos precisos". En este sentido, es insatisfactoria la regla excesivamente simple que prev el prrafo segundo del proyectado
artculo 110.3 (que se refiere a las "circunstancias de capacidad que pueden concurrir en los obligados tributarios". En tal sentido, ha de
recordarse, adems, que este prrafo se aadi en respuesta al escrito del Comit Espaol de Representantes de Minusvlidos [CERMI],
de 13 de enero de 2010, que haca referencia a las eventuales circunstancias de discapacidad que pudieran concurrir en el destinatario).
Este precepto debera ser objeto de mucha mayor precisin y tomar en cuenta todas las apuntadas circunstancias.
Dentro del margen de que se dispone para atenderlas, las anteriores observaciones tienen carcter esencial, en el concreto sentido y
alcance previsto en el artculo 130, nmero 3, del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980,
de 18 de julio.
2. La notificacin por comparecencia (nueva redaccin del artculo 112 de la Ley General Tributaria)
El artculo 48, nmero 2, del Anteproyecto da nueva redaccin al artculo 112 de la Ley General Tributaria, que regula la notificacin por
comparecencia. Se respeta el sentido de sta -que se practicar siempre en defecto de la notificacin personal-, por lo que no suscita la
objecin esencial que se hace despus, a propsito de la notificacin por comparecencia en materia catastral.
Se trata sencillamente de introducir la posible publicacin en sede electrnica (artculos 10 y 12 de la Ley 11/2007) como uno de los
medios por los que podr producirse la notificacin por comparecencia. En efecto, dispone la propuesta nueva redaccin del artculo 112,
nmero 1, de la Ley General Tributaria, al comienzo de su segundo prrafo, que se citar al interesado o a su representante "para ser
notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarn, por una sola vez para cada interesado, por alguno de los
siguientes medios...".
En cambio, parece que despus el primero de tales medios - el que se refiere precisamente a la publicacin "en la sede electrnica del
organismo correspondiente"- queda como nico, en lo que hace a las notificaciones a practicar por la Agencia Estatal de Administracin
Tributaria. En efecto, el segundo prrafo de esa nueva redaccin del aludido artculo 112, nmero 1.a), que "la Agencia Estatal de
Administracin Tributaria publicar por este medio los anuncios correspondientes a las notificaciones que deba practicar, en ejercicio de
las competencias que le corresponden en aplicacin del sistema tributario estatal y aduanero y en la gestin recaudatoria de los recursos
que tiene atribuida o encomendada". Se aade que "mediante Orden del Ministro de Economa y Hacienda se determinarn las
condiciones, fechas de publicacin y plazos de permanencia de los anuncios en la sede electrnica de la Agencia Estatal de
Administracin Tributaria".
Debiera aclararse si, desde la entrada en vigor de la modificacin que se comenta, la notificacin mediante comparecencia en el mbito de
las actuaciones de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria va a seguir nicamente la regla de su publicacin en la sede
electrnica de este organismo. En tal caso, el precepto debera expresar esta idea ms claramente (como tal, debera remitir nicamente
al artculo 10 de la Ley 11/2007) y habran de contenerse en la nueva regulacin legal las lneas esenciales de tal regulacin.
Otra opcin, preferible desde el punto de vista de la claridad y de la seguridad, sera hacer alusin a las formas vigentes de la notificacin
por comparecencia, aadiendo la relativa a la publicacin en sede electrnica y tambin, acaso, la posibilidad de publicacin electrnica
de los Boletines oficiales y de los anuncios a publicar por edictos (artculos 11 y 12 de la Ley 11/2007).
Sexta. Un segundo grupo de previsiones del Anteproyecto pueden englobarse en las modificaciones que introduce en la actual regulacin
del trfico privado, materia respecto de la que la proyectada nueva legislacin introduce modificaciones en cuatro campos: el rgimen
catastral, la contratacin pblica y colaboracin pblico-privada, la reduccin de la morosidad en las opciones mercantiles y el rgimen de
los crditos refaccionarios.
A) El rgimen catastral
El Anteproyecto acomete la modificacin del rgimen catastral en su artculo 54 y disposicin final vigsima.
Desde la perspectiva de tcnica normativa, el texto consultado responde en este punto al modelo conforme al cual el articulado se limita a
la enunciacin de principios mientras la parte final aborda los cambios concretos en que tales principios se traducen. As lo refleja
expresamente el artculo 54 del Anteproyecto, que, tras relacionar los principios en los que se inspira la reforma de la actividad catastral,
concluye que "todo ello se incorpora" mediante la modificacin que la disposicin final vigsima introduce en el texto refundido de la Ley
del Catastro Inmobiliario, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.
Ya se ha objetado con carcter general este modo de proceder. Tan slo conviene recordar ahora que tal forma de regulacin facilita la
existencia de declaraciones sin contenido normativo concreto. Eso le sucede al artculo 54, en el que la enunciacin de los principios
(eficiencia, transparencia, seguridad jurdica, calidad, interoperabilidad e impulso a la Administracin electrnica y la productividad) va
seguida de la mencin de los cambios en los que cada uno de ellos se concreta despus, de modo que su contenido es ms propio de la
exposicin de motivos -o, incluso, de la memoria del anlisis de impacto normativo- que de la parte dispositiva.
Por lo que hace al contenido de las previsiones, se abordar inmediatamente de forma global una cuestin que afecta a la reforma de
varios preceptos de la Ley del Catastro Inmobiliario, como es la notificacin de las resoluciones, para ms tarde realizar observaciones
particulares segn el orden de los artculos de dicha Ley cuya modificacin se proyecta.
1. Las notificaciones de las resoluciones
Los cambios que, en materia de notificaciones, emprende el Anteproyecto afectan a los artculos 17 (apartados 1 y 2) y 29 (apartado 2),
as como al inciso final del artculo 18, nmero 3, II, de la Ley del Catastro Inmobiliario. Tales cambios, al decir del artculo 54, nmero 5,
de la proyectada nueva Ley, obedecen al impulso de la Administracin electrnica, generalizndose, "sin merma de las garantas jurdicas
y con un menor coste", "la notificacin y la comparecencia electrnicas para el conocimiento por los interesados de las alteraciones
catastrales en los bienes inmuebles". Para su mejor valoracin, conviene empezar por recordar el vigente rgimen de notificacin de
resoluciones de ndole catastral para analizar a continuacin, por separado, cada una de las previsiones citadas.
a) El vigente rgimen de notificaciones. La actual redaccin del artculo 17 de la Ley del Catastro Inmobiliario, en lo que atae a la
notificacin de los actos dictados en los procedimientos de incorporacin mediante declaracin, comunicacin o solicitud, se remite a lo
dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Esta Ley establece a su vez que "el rgimen de notificaciones ser el previsto en las normas administrativas generales con las
especialidades" que se fijan (artculo 109). Dichas especialidades, segn la redaccin vigente de la Ley General Tributaria, conciernen al
lugar de prctica de las notificaciones (artculo 110, que distingue entre los procedimientos iniciados a solicitud del interesado -el lugar
sealado al efecto por el obligado tributario o su representante o, en su defecto, el domicilio fiscal de uno u otro- y los incoados de oficio -
el domicilio fiscal del obligado tributario o de su representante, el centro de trabajo, el lugar donde se desarrolle la actividad econmica o
cualquier otro lugar adecuado a tal fin-), las personas legitimadas para recibir las notificaciones (artculo 111, entre las que se incluye
cualquiera que se encuentre en el lugar sealado a efectos de notificaciones o en el domicilio fiscal del obligado o su representante y haga
constar su identidad, as como los empleados de la comunidad de vecinos o de propietarios donde radiquen tales lugares) y la notificacin
por comparecencia (prevista en el artculo 112 para el caso de que no sea posible efectuar la notificacin al interesado o a su
representante por causas no imputables a la Administracin Tributaria y se haya intentado al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en
el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo). El Anteproyecto prev la modificacin de
algunos de estos preceptos, como se ha sealado anteriormente, lo que no afecta a los razonamientos que siguen a continuacin.
Las especialidades indicadas lo son respecto del rgimen general previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cuyo artculo 59 regula la prctica de las notificaciones "por
cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin por el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el
contenido del acto notificado", lo que tradicionalmente se haba identificado con la notificacin postal. De acuerdo con lo previsto de forma
coincidente en los artculos 59, nmero 4, de la Ley 30/1992 y 111, nmero 2, de la Ley General Tributaria, el rechazo de la notificacin
por el interesado o su representante implica que se tenga por efectuada la misma.
En el mbito estudiado ha incidido la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, al
regular su artculo 28 la prctica de notificaciones por medios electrnicos. Conforme al apartado 1 de este precepto, para que la
notificacin se practique utilizando algn medio electrnico, se requiere que el interesado haya sealado dicho medio como preferente o
haya consentido su utilizacin, pudiendo hacerlo en ambos casos, adems, por medios electrnicos. En consecuencia, este rgimen se
caracteriza por su voluntariedad para el interesado, cuya conformidad es revocable, por cuanto puede solicitar al rgano correspondiente
durante la tramitacin del procedimiento que las notificaciones sucesivas no se realicen por tales medios. Ahora bien, si el interesado
hubiese indicado su preferencia por la utilizacin de los medios electrnicos o los hubiera consentido y, existiendo constancia de la
puesta a disposicin del acto objeto de notificacin, transcurrieran diez das naturales sin que se accediera a su contenido, se entendera
rechazada la notificacin con los efectos previstos en el artculo 59, nmero 4, de la Ley 30/1992 y normas concordantes, salvo que de
oficio o a instancia del destinatario se comprobase la imposibilidad tcnica o material del acceso (artculo 28, nmero 3, de la Ley
11/2007). La regla general de la voluntariedad de la notificacin por medios electrnicos tiene una excepcin contemplada en el artculo 27,
nmero 6, de la Ley 11/2007 (al que se remite el artculo 28.1): las Administraciones Pblicas pueden establecer por va reglamentaria "la
obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando slo medios electrnicos, cuando los interesados se correspondan con personas
jurdicas o colectivos de personas fsicas que por razn de su capacidad econmica o tcnica, dedicacin profesional u otros motivos
acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnolgicos precisos".
Mediante el reciente Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, se ha desarrollado parcialmente la Ley 11/2007. En los artculos 35 y
siguientes de dicho Reglamento se regulan las notificaciones electrnicas, procedentes cuando as haya sido solicitado o consentido
expresamente por el interesado o cuando haya sido establecida como obligatoria con arreglo a los artculos 27, nmero 6, y 28, nmero 1,
de la citada Ley. Cabe practicar tales notificaciones mediante direccin electrnica habilitada, sistemas de correo electrnico con acuse
de recibo que deje constancia de la recepcin, comparecencia electrnica en la sede del rgano u organismo actuante, o cualquier otro
medio que pueda establecerse que satisfaga las mismas garantas (artculo 35, nmero 2, del Real Decreto 1671/2009).
b) Las notificaciones en los procedimientos de incorporacin (nueva redaccin del artculo 17 de la Ley del Catastro Inmobiliario). En esa
nueva redaccin, los dos primeros apartados de ese artculo 17 regularan el rgimen de notificacin de los actos dictados en los
procedimientos de incorporacin mediante declaracin, comunicacin y solicitud.
Segn el apartado 1, los actos dictados como consecuencia de tales procedimientos han de notificarse "a travs de direccin electrnica,
ya sea habilitada o de correo electrnico, de conformidad con lo establecido en la normativa sobre administracin electrnica". Tambin
cabe practicar la notificacin mediante comparecencia en la sede electrnica de la Direccin General del Catastro (en cuyo caso se
especifica que el consentimiento para el uso de los medios electrnicos "indicados" puede ser recabado y expresado electrnicamente) o
de modo presencial. El apartado 2 del artculo de referencia establece, como clusula de cierre del sistema, que, "cuando no se haya
producido la notificacin en los trminos descritos en el apartado anterior", sta debe practicarse de conformidad con lo dispuesto en la
Ley General Tributaria.
La exgesis del precepto pone de manifiesto algunas dificultades.
Por de pronto, no queda claro si la notificacin de modo presencial puede considerarse como de notificacin en sentido estricto, pues no
se precisa la existencia de aviso alguno que pueda incitar al interesado a acudir a la correspondiente Gerencia o Subgerencia del Catastro
o al Ayuntamiento del trmino municipal donde el inmueble est ubicado.
Adicionalmente, parece que las tres formas de notificacin electrnica que contempla especficamente el artculo 35, nmero 2, del Real
Decreto 1671/2009 (esto es, direccin electrnica habilitada, correo electrnico y comparecencia electrnica), junto con la notificacin de
modo presencial, operan como mecanismos de primer grado, es decir, a los que debe recurrir siempre la Administracin en primera
instancia. Sin embargo, la remisin que se hace de forma implcita a la Ley 11/2007 en cuanto a la notificacin a travs de direccin
electrnica, habilitada o de correo electrnico, y -sobre todo- la mencin al consentimiento del interesado para el uso de los medios
electrnicos "indicados", pese a que se haga a propsito de la notificacin por comparecencia electrnica, invitan a pensar que la
Administracin slo puede practicar la notificacin electrnica, aun en primera instancia, con arreglo al principio de voluntariedad.
En lo que atae a la clusula de cierre (que obliga a aplicar las reglas de la Ley General Tributaria y, por lo tanto, a emplear la notificacin
postal), no resulta fcil interpretar cundo ha de entenderse que no se ha producido la notificacin en los trminos descritos en el artculo
17, nmero 1, de la Ley del Catastro Inmobiliario. Por ejemplo, en el caso de que el interesado deje pasar diez das naturales sin acceder
a su correo electrnico, cabe la duda de si, conforme al artculo 28, nmero 3, de la Ley 11/2007, debe entenderse que ha rechazado la
notificacin, dndose sta por hecha, o si, por el contrario, tal notificacin tiene que considerarse no producida a los efectos de iniciar los
trmites para remitir la resolucin al lugar correspondiente. Tampoco queda claro, en el supuesto de que la Administracin no disponga de
la direccin electrnica del interesado, cunto ha de esperar a que ste comparezca de manera electrnica o presencial antes de
considerar fracasada la notificacin electrnica y enviar fsicamente la resolucin.
En definitiva, la regulacin en preparacin adolece de cierta confusin en una materia muy sensible -por su conexin con el derecho de
defensa-, con el agravante de que otros preceptos de la Ley del Catastro Inmobiliario (como el artculo 30, en la redaccin proyectada) se
remiten a las previsiones comentadas en cuanto al rgimen de notificacin.
Por ello, resulta necesario revisar la nueva redaccin que se propugna dar a los apartados 1 y 2 del artculo 17 de la Ley del Catastro
Inmobiliario en el sentido de establecer que la notificacin se realizar por medios electrnicos, siempre que sea procedente con arreglo a
la Ley 11/2007, y con sujecin a lo dispuesto en la Ley General Tributaria, en los dems casos. De esta forma, se evidenciara que la
notificacin electrnica ha de practicarse cuando as lo haya solicitado o consentido expresamente el interesado o cuando haya sido
establecida como obligatoria (en los supuestos en que ello sea factible en atencin al destinatario, por estar garantizado su acceso a los
medios tecnolgicos adecuados), mientras que, a falta de consentimiento del interesado o cuando ste lo haya revocado, debe realizarse
una notificacin ordinaria a un lugar apropiado conforme a las reglas de la legislacin tributaria.
c) La notificacin de los valores catastrales (nueva redaccin del artculo 29, nmero 2, de la Ley del Catastro Inmobiliario). Ms
trascendencia tienen las observaciones que suscita el rgimen de notificacin que se aplica a las resoluciones relativas a los valores
catastrales. Conforme al tenor vigente de este precepto, la notificacin de los valores catastrales resultantes de los procedimientos de
valoracin colectiva de carcter general y parcial ha de practicarse "por cualquier medio que permita tener constancia de su recepcin, as
como de la fecha, la identidad de quien la recibe y el contenido del acto notificado, incorporndose al expediente la acreditacin de la
notificacin efectuada". Para el caso de que no sea posible realizar la notificacin al interesado o a su representante por causas no
imputables a la Administracin, y despus de que tal notificacin haya sido intentada por dos veces, se prev un anuncio en el Boletn
Oficial del Estado o en el Boletn de la Comunidad Autnoma o de la Provincia, segn el mbito territorial de competencia del rgano que
dict el acto, as como la publicacin en los lugares destinados al efecto en el Ayuntamiento y en la Gerencia del Catastro
correspondiente en atencin al trmino municipal en que se ubiquen los inmuebles, a efectos de su notificacin por comparecencia.
Frente a esta regulacin en vigor, la redaccin postulada por el Anteproyecto dispone que, para la notificacin de dichos valores
catastrales, "antes del 15 de octubre del ao de aprobacin de la correspondiente ponencia de valores", debe publicarse un anuncio en el
Boletn Oficial del Estado o en el Boletn de la Comunidad Autnoma o de la Provincia, segn el mbito territorial de competencia del
rgano que dict el acto, "en el que se indicar el lugar y plazo de exposicin pblica de la relacin de titulares de los inmuebles
afectados, a efectos de su notificacin por comparecencia". Tal comparecencia puede realizarse tanto en la sede electrnica de la
Direccin General del Catastro (lo que requiere firma electrnica o clave concertada proporcionada por este rgano directivo) como de
modo presencial. Cualquiera que sea la forma de comparecencia, tiene que producirse entre el 15 de octubre y el 15 de diciembre, de tal
forma que, transcurrido este plazo sin que se hubiese comparecido, la notificacin "se entiende producida a todos los efectos legales
desde el da siguiente al del vencimiento del plazo sealado para comparecer". Esto implica, como precisa el artculo 29, nmero 5, de la
Ley del Catastro Inmobiliario, que la finalizacin del plazo de comparecencia inicia el cmputo del plazo de un mes para la interposicin
del recurso de reposicin o la reclamacin econmico-administrativa.
Este precepto ha sido criticado durante el trmite de audiencia por la Asociacin de Promotores Constructores de Espaa (APCE) y por la
Confederacin Espaola de Organizaciones Empresariales (CEOE) y en fase de informes por el Consejo de Consumidores y Usuarios,
todos ellos con base en la misma argumentacin: la eliminacin de la notificacin individualizada de nuevos valores genera indefensin y
conlleva que la carga de ser notificado pasa de la Administracin al contribuyente. En respuesta al parecer del Consejo de Consumidores
y Usuarios, el Ministerio de Economa y Hacienda ha defendido que la nueva redaccin "pretende modernizar el procedimiento actual de
notificacin de valores catastrales" con un planteamiento de transparencia en la informacin, impulso a la Administracin electrnica,
apuesta por las nuevas tecnologas y eficiencia en los procedimientos administrativos, lo que no ser desfavorable a los contribuyentes.
En el examen de la cuestin suscitada, es necesario partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del derecho de defensa,
incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artculo 24, nmero 1, de la Constitucin. En atencin a este derecho, el
Tribunal Constitucional viene exigiendo un especial deber de diligencia en los actos de comunicacin "que asegure, en la medida de lo
posible, su recepcin por los destinatarios, dndoles as la oportunidad de defensa y de evitar la indefensin" (Sentencia 162/2002, de 16
de septiembre), lo que obliga a procurar el emplazamiento o citacin personal y directa de los interesados, siempre que sea factible. Esta
doctrina, aunque elaborada en relacin con los emplazamientos en los procesos judiciales, es tambin aplicable a las notificaciones
efectuadas por la Administracin Tributaria, conforme expres la Sentencia del Tribunal Constitucional 291/2000, de 30 de noviembre, de
modo que, la indefensin originada en va administrativa tiene relevancia constitucional "cuando la causa que la provoque impida u
obstaculice que el obligado tributario pueda impetrar la tutela judicial contra el acto administrativo en cuestin, eliminndole la posibilidad
de utilizar los medios de impugnacin que el ordenamiento tributario dispone especficamente contra los distintos actos dictados en cada
procedimiento" (Sentencia 113/2006, de 5 de abril).
En el caso examinado, la reforma proyectada suprime la notificacin personal que ahora se exige y la sustituye por otra basada
exclusivamente en anuncios, a partir de los cuales se requiere la comparecencia presencial o electrnica del interesado. Mientras el
rgimen vigente coincide con el previsto en la Ley General Tributaria y la Ley 30/1992 en condicionar el sistema de anuncios a que, siendo
conocido el interesado y un lugar para localizarlo, haya fracasado previamente la notificacin personal, la modificacin proyectada
convierte dicho sistema en el mecanismo nico de notificacin de los actos de valoracin catastral en los que exista una pluralidad de
titulares identificados de bienes inmuebles.
Se aduce para sostener esta propuesta que est vinculada al impulso de la Administracin electrnica y a la reduccin del coste de las
notificaciones. Sin embargo, este Consejo entiende que ha de prestarse una muy especial atencin a la merma de garantas jurdicas que
la solucin propuesta ocasiona. En efecto, la renuncia a la notificacin personal y directa del interesado, siendo tal notificacin factible,
obstaculiza que ste pueda conocer el acto que le afecta y, en consecuencia, recurrirlo. No en vano, de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se colige que el emplazamiento personal ha de ser la primera opcin de notificacin, por ser la ms garantista, pudiendo
emplearse otros mecanismos tan slo cuando la citacin directa no sea posible.
A los problemas descritos hay que sumar el incremento de las cargas administrativas, pues, suponiendo que el interesado tenga
conocimiento del anuncio, todava tiene que comparecer; lo que, excepto que disponga de los medios tecnolgicos apropiados, habr de
hacer de forma presencial. A este respecto, no debe olvidarse que, en el rgimen de la Ley 11/2007, la utilizacin de medios electrnicos
es voluntaria, salvo casos excepcionales que slo pueden afectar a personas jurdicas o colectivos de personas fsicas cuyo acceso a
Internet est fuera de toda duda.
En resumen, la redaccin propugnada para el artculo 29, nmero 2, de la Ley del Catastro Inmobiliario no se ajusta a las exigencias del
derecho de defensa de los interesados, tal y como estas han sido enunciadas por el Tribunal Constitucional, adems de resultar
inconveniente por incrementar las cargas administrativas. Por lo mismo, este Consejo entiende que ese rgimen de notificaciones ha de
revisarse (por ejemplo, remitindose al artculo 17 de esa misma Ley), teniendo esta observacin carcter esencial, en el concreto sentido
previsto por el artculo 130, nmero 3, del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de
julio.
d) La notificacin de las rectificaciones de los valores catastrales. La nueva redaccin que se preconiza dar al segundo prrafo del artculo
18, nmero 3, de la Ley del Catastro Inmobiliario prescribe, en su inciso final, que las caractersticas catastrales rectificadas de oficio por
la Direccin General del Catastro han de notificarse a los interesados mediante su publicacin en el Ayuntamiento por un plazo de quince
das, previo anuncio de su exposicin en el Boletn Oficial de la Provincia.
Los argumentos acerca del derecho de defensa que han sido expuestos son extrapolables mutatis mutandis a esta previsin, que debe,
por lo tanto, revisarse en la misma lnea que acaba de desarrollarse.
2. Otros aspectos ms concretos
Junto a las anteriores cuestiones de alcance ms general, se formulan igualmente las siguientes observaciones particulares en relacin
con la actividad catastral:
* Conforme a la redaccin que la disposicin final vigsima del Anteproyecto da al artculo 3.2 de la Ley del Catastro Inmobiliario, la
certificacin catastral tiene que incorporarse a los documentos pblicos que contengan hechos, actos o negocios susceptibles de generar
un cambio en el Catastro, al Registro de la Propiedad en los supuestos previstos por ley, as como a los procedimientos administrativos
como medio de acreditacin de la descripcin fsica de los inmuebles.
La generalidad con la que est prevista esta obligacin contrasta con los efectos que el artculo 44 de la misma norma legal atribuye a la
falta de aportacin de la referencia catastral, la cual no impide, ni la autorizacin por los notarios del documento, ni la prctica de los
asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, ni la resolucin de los procedimientos administrativos. Dicho de otro modo, la
falta de aportacin de la referencia catastral no paraliza el trfico jurdico, sin perjuicio de que ello se haga constar en el propio documento
notarial, en nota al margen del asiento y al pie del ttulo inscrito en el Registro de la Propiedad o en el expediente o resolucin
administrativa (artculo 44.1).
Por consiguiente, ante la falta de previsin alguna en el Anteproyecto acerca de las consecuencias anudadas al incumplimiento de la
obligacin de incorporar la certificacin catastral en los supuestos exigidos, lo razonable es equiparar expresamente tales consecuencias
a las previstas en el artculo 44.
* Entre los objetivos perseguidos por la proyectada nueva Ley, la memoria del anlisis de impacto normativo menciona la de ampliar los
casos en que Notarios y Registradores comunican informacin a la Direccin General del Catastro (agrupaciones, agregaciones,
segregaciones, divisiones y actos de parcelacin), "eliminando, en consecuencia, la obligacin de presentar declaracin por los titulares
catastrales".
No obstante, si bien el Anteproyecto modifica el artculo 14 de la Ley del Catastro Inmobiliario para incrementar los supuestos de
comunicacin por Notarios y Registradores en tales casos, no contempla correlativamente la supresin de la obligacin de declarar "la
segregacin, divisin, agregacin y agrupacin de los bienes inmuebles", prevista actualmente en la letra c) del artculo 16.2 de esa
misma Ley.
Si quisiera conseguirse el objetivo mencionado en la memoria, procedera la derogacin de la previsin transcrita. Es posible que, a este
respecto, se haya producido un error, pues el Anteproyecto s prev abrogar el artculo 12.6 de la Ley citada (que no est vinculado a
ninguno de los fines declarados de la reforma del rgimen catastral), lo que debera comprobarse.
* En relacin con la misma cuestin, y conforme a la nueva redaccin que se propugna dar al prrafo final del artculo 14.c), de la Ley del
Catastro Inmobiliario, los Registradores deben comunicar la informacin referida a los actos de parcelacin consistentes en la
segregacin, divisin, agregacin o agrupacin de los bienes inmuebles, siempre que "se solicite su inscripcin en el Registro de la
Propiedad en el plazo de dos meses desde el hecho, acto o negocio de que se trate".
No se ve el motivo por el que la obligacin de comunicacin de los indicados actos de parcelacin deba decaer transcurrido un plazo
determinado, considerando que, respecto de las dems actuaciones inscritas en el Registro de la Propiedad, la comunicacin no est
sujeta a requisito temporal alguno. Parece, por ende, beneficioso para la concordancia entre el Registro y el Catastro que se suprima la
referencia al plazo de dos meses.
* En la reforma del artculo 18, nmero 2, de la Ley del Catastro Inmobiliario se regula un procedimiento de subsanacin de discrepancias
relativas a la "configuracin o superficie de la parcela", con ocasin de la autorizacin de un hecho, acto o negocio en un documento
pblico. Este procedimiento prev las actuaciones que debe realizar el Notario en funcin de si los otorgantes manifiestan la identidad
entre la realidad fsica y la certificacin catastral o si declaran la existencia de una discrepancia entre ambas (la cual puede o no resultar
finalmente acreditada). A partir de este procedimiento, y, en particular, cuando se advierte por los otorgantes de la existencia de una
discrepancia, el Notario tiene que ponerlo en conocimiento de la Direccin General del Catastro; incluso, si el Notario considera
suficientemente acreditado tal hecho, tras informar en el plazo mximo de cinco das desde la formalizacin del documento pblico, y una
vez validada tcnicamente la rectificacin por la Direccin General del Catastro, se incorpora la correspondiente alteracin en el Catastro;
en tal caso, si se aporta el plano representado sobre la cartografa catastral, la alteracin ha de realizarse en el plazo de cinco das para
que "el notario pueda incorporar en el documento pblico la certificacin catastral" con la nueva descripcin.
Ese procedimiento est encaminado a procurar la concordancia entre el Catastro y el protocolo notarial secreto, lo que reviste mucha
menor utilidad que la concordancia entre el Catastro y el Registro de la Propiedad. En efecto, la alteracin as validada por el Catastro
puede no llegar al Registro de la Propiedad a) porque el ttulo no se presente, b) porque el ttulo no sea inscribible por cualquier causa
distinta a la alteracin de los datos catastrales o c) porque la propia alteracin (por ejemplo, por exceso de cabida) tenga requisitos
especficos para su constancia en el Registro que no se cumplan. Prueba de que el mecanismo estudiado no contribuye a la concordancia
entre el Catastro y el Registro es el hecho de que, para cuando resulte procedente la remisin de la certificacin catastral corregida al
Notario para su incorporacin al documento pblico (mediante diligencia, lo que debera especificarse), es posible que el beneficiario ya
haya retirado la copia de la escritura matriz, en cuyo caso, al llegar el ttulo al Registro -de hacerlo-, obrar en l la certificacin obsoleta
pero no la nueva.
Por otro lado, resultara oportuno introducir alguna precisin acerca de los supuestos concretos a los que se refiere el procedimiento en
cuestin, habida cuenta de la vaga alusin a las discrepancias relativas a la configuracin de la parcela y a la diversidad de supuestos que
pueden presentarse (linderos, dimensiones perimetrales, edificaciones existentes en la finca, figura geomtrica, uso de la finca, clases de
cultivo, etc.).
* Mediante la modificacin del artculo 33 de la Ley del Catastro Inmobiliario, el Anteproyecto persigue, segn se desprende de su artculo
54, "el desarrollo del principio de interoperabilidad, que permitir cumplir los requerimientos establecidos por las normativas interna y
comunitaria relativos a la creacin e impulso de las Infraestructuras de Datos Espaciales espaola y europea". Esta ltima referencia pone
en conexin la cartografa catastral con el rgimen previsto en el recientemente aprobado proyecto de Ley sobre las infraestructuras y los
servicios de informacin geogrfica en Espaa (publicado en el Boletn Oficial del Congreso de los Diputados de 9 de febrero de 2010),
destinado a incorporar al ordenamiento espaol la Directiva 2007/2/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2007,
por la que se establece una infraestructura de informacin espacial en la Comunidad Europea (conocida como Directiva Inspire). El
anteproyecto de esta ltima norma fue informado por el Consejo de Estado en Pleno el pasado da 17 de diciembre (dictamen del
expediente nmero 1.905/2009).
Ahora bien, la correspondencia entre dicho proyecto y el texto ahora consultado se limita a la referida declaracin de principios, porque el
tenor previsto del artculo 33 de la Ley del Catastro Inmobiliario no toma en consideracin las previsiones de la norma para la incorporacin
de la Directiva Inspire. As, se indica en el Anteproyecto que "la cartografa catastral estar a disposicin de los ciudadanos y de las
empresas, as como de las Administraciones y entidades pblicas que requieran informacin sobre el territorio o sobre bienes inmuebles
concretos, preferentemente a travs de un servidor de mapas gestionado por la Direccin General del Catastro", a la que le corresponde
determinar los formatos y dems caractersticas necesarias para la prestacin de dichos servicios, todo ello al margen del rgimen mucho
ms preciso de puesta en comn de datos geogrficos y servicios interoperables de informacin geogrfica que contiene el referido
proyecto de Ley que est actualmente iniciando su tramitacin parlamentaria. Se advierte que este ltimo texto, aunque remite la
cartografa catastral a su normativa especifica (disposicin adicional tercera), integra en el concepto de Informacin Geogrfica de
Referencia definido (artculo 3) los bienes inmuebles inscritos en el Catastro.
Conforme a lo dicho, lo razonable es adecuar ambas normas, partiendo del texto del proyecto de Ley sobre las infraestructuras y los
servicios de informacin geogrfica en Espaa, por obedecer ste a la transposicin del Derecho comunitario. Con esta finalidad, el
artculo 33 de la Ley del Catastro Inmobiliario debera limitarse a contener una remisin a aquella norma.
* La nueva redaccin que el Anteproyecto propugna para el artculo 36 de la Ley del Catastro Inmobiliario regula el deber de colaboracin,
ocupndose su apartado 2 de la obligacin -de las Administraciones y dems entidades pblicas, los fedatarios pblicos y quienes, en
general, ejerzan funciones pblicas- de suministrar al Catastro Inmobiliario cuantos datos relevantes para ste sean recabados, as como
de facilitar "el acceso gratuito a dicha informacin por medios telemticos". La consideracin de los fedatarios pblicos como sujetos
pasivos de este deber de colaboracin resulta problemtica, dada la amplitud con la que se concibe. En concreto, el acceso por medios
telemticos a la informacin custodiada por los notarios ha de cohonestarse con el secreto del protocolo, reconocido en la Ley del
Notariado, de 28 de mayo de 1862.
En ese sentido, ha de recordarse que el protocolo notarial no es un archivo pblico y, a pesar de su pertenencia al Estado, ste no tiene
un derecho indiscriminado a conocer su contenido, dadas las exigencias del derecho a la intimidad. No en vano, el artculo 93, nmero 4,
de la Ley General Tributaria reconoce el secreto del protocolo notarial como uno de los lmites al deber de colaboracin de los funcionarios
pblicos con la Administracin Tributaria.
Debe quedar claro que no se trata de convertir el secreto del protocolo notarial en un obstculo para la actualizacin de los datos del
Catastro, sino de acotar la colaboracin de los fedatarios pblicos de forma consonante con relacin rgimen contenido en la Ley General
Tributaria.
Para alcanzar ese equilibrio, la nueva redaccin del artculo 36, nmero 2, de la Ley del Catastro Inmobiliario no debera contentarse con
remitirse, como ya hace, al artculo 94 de la Ley General Tributaria en cuanto al deber de colaboracin de las Administraciones y dems
entidades pblicas, as como de quienes, en general, ejerzan funciones pblicas, previendo el acceso por medios telemticos a la
informacin concernida. Sera preciso, adicionalmente, que la nueva redaccin de ese precepto tambin se remitiese al citado artculo 93,
nmero 4, de la Ley General Tributaria en lo que se refiere al alcance de dicho deber para los fedatarios pblicos.
* La postulada nueva disposicin transitoria octava de la Ley del Catastro Inmobiliario dispone que, hasta que, mediante resolucin de la
Direccin General del Catastro -publicada en el Boletn Oficial del Estado-, se declare la operatividad de los medios necesarios para la
prctica de las notificaciones electrnicas y el suministro electrnico de informacin, se aplicarn las previsiones vigentes en el momento
en que entre en vigor la proyectada nueva Ley.
Con ello, se atribuye a un rgano directivo la potestad de fijar la eficacia de determinadas modificaciones introducidas por una norma
general de rango legal. Resultara ms apropiado que la constatacin de que se han dispuesto ya los medios tcnicos necesarios para la
efectividad de tales modificaciones se encomendase al Gobierno, el cual quedara investido de la potestad de fijar la entrada en vigor de las
referidas previsiones, lo que, adicionalmente, debera producirse dentro del plazo mximo que el legislador estableciera al respecto. De
esta forma, la Administracin tendra que sujetarse al plazo previsto en la proyectada nueva Ley para llevar a cabo los cambios tcnicos
oportunos.
B) Contratacin pblica y colaboracin pblico-privada
El Anteproyecto dedica a esas materias el Captulo V de su Ttulo I (artculos 37 y 38), a lo que se aaden las modificaciones de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria,
acometidas, respectivamente, en las disposiciones finales dcima octava y dcima novena. Por otra parte, la legislacin pblica de
contratos tambin es objeto de reforma por el artculo 51 del Anteproyecto, si bien a propsito de la lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales, materia que se examina en otra parte de este dictamen.
Desde la ptica de la tcnica legislativa, es preciso formular una observacin general a las modificaciones de la Ley de Contratos del
Sector Pblico contenidas en la disposicin final dcima octava del Anteproyecto. En esta disposicin, a diferencia de lo que sucede en
otras partes del texto consultado, cada vez que se reforma cualquier previsin de un apartado, se reproduce ntegramente el artculo
afectado. Sirva de ejemplo el artculo 216 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, del que se slo se modifica el apartado 2, a pesar de
lo cual el Anteproyecto afirma dar nueva redaccin al precepto completo, reproduciendo los apartados 1 y 3 tal y como se contienen en la
regulacin vigente. Esta forma de proceder crea la apariencia, a partir de la extensin de la disposicin final dcima octava del texto
consultado, de que la modificacin de la legislacin de contratacin pblica es mucho ms profunda de lo que en realidad es y, lo que, es
mucho ms importante, dificulta la tarea de los operadores de identificar los cambios que se introducen. Por tales motivos, sera preferible
que, cuando se reformase un solo apartado, se diera nueva redaccin nicamente al mismo y no al precepto entero del que forma parte.
Respecto del contenido de los cambios introducidos por el Anteproyecto en esta materia, son dos las cuestiones ms relevantes: la
modificacin contractual y la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, a las que se aade una previsin sobre el mbito de
los contratos excluidos de la Ley de Contratos de Sector Pblico.
1. La modificacin contractual
La memoria del anlisis de impacto normativo subraya que la reforma "supone restringir la posibilidad de modificar los contratos pblicos,
una vez celebrados", restricciones que "se aplican a todos los contratos del sector pblico", al contrario que la regulacin actual, slo
aplicable a los celebrados por las Administraciones Pblicas. Ese propsito guarda conexin con el dictamen motivado que la Comisin
Europea remiti al Reino de Espaa (en el seno de la fase precontenciosa del procedimiento por incumplimiento del Derecho comunitario),
al considerar que el rgimen de modificacin de los contratos con posterioridad a su adjudicacin, tal y como est regulado en la Ley de
Contratos del Sector Pblico, infringa los principios de igualdad de trato, no discriminacin y transparencia derivados del artculo 2 de la
Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios. La incorporacin al expediente de informacin acerca de la
evolucin del referido procedimiento por incumplimiento y, sobre todo, del dictamen motivado de la Comisin, habra sido pertinente para
justificar la motivacin de la reforma proyectada y muy til para valorar si la misma responde al parecer de la Comisin.
El nuevo rgimen de modificacin contractual se incorpora a la Ley de Contratos del Sector Pblico mediante la introduccin de un ltimo
Ttulo (el V) en el Libro I de esta norma. Conforme a esta regulacin, son dos los supuestos en los que se admite la modificacin
contractual:
- Primero, cuando as se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin: Para la operatividad de esta modificacin, no basta con
que se haya advertido expresamente en alguno de tales documentos, sino que es preciso, adems, que se hayan detallado, de forma
clara, precisa e inequvoca, las condiciones en que puede hacerse uso de dicha posibilidad, as como el alcance y lmites de los cambios
contractuales, con indicacin expresa del porcentaje del precio del contrato al que como mximo pueden afectar y los aspectos
procedimentales.
- Segundo, cuando, no estando la modificacin prevista en los pliegos o en el anuncio de licitacin, est justificada por una serie de
causas tasadas, no altere las condiciones esenciales de la licitacin y no exceda el 20% del precio de adjudicacin.
Los cambios que esta regulacin supone con respecto a las previsiones en vigor son notables. Lo ms llamativo es que, por primera vez,
la modificacin de los contratos celebrados en el mbito del sector pblico es sometida a determinadas reglas que prevalecen sobre el
rgimen civil. Al margen de esto, y por lo que se refiere a los contratos administrativos, frente al rgimen en vigor (que se caracteriza, ex
artculo 202 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, por exigir la concurrencia de razones de inters pblico y de causas imprevistas
debidamente justificadas, as como la previsin de esta posibilidad en los pliegos y en el documento contractual, sin que, en cambio, est
contemplado un porcentaje mximo del precio de adjudicacin que no se pueda sobrepasar), la disposicin final dcima octava del
Anteproyecto estipula, en primer lugar, que no ser ya necesario que la eventual modificacin est contemplada en los pliegos y en el
contrato para que la misma sea factible, en la medida en que se regula expresamente la posibilidad de una novacin contractual no
prevista en la documentacin que rige la licitacin.
Junto a ello, y en segundo lugar, se prev que, cuando dicha posibilidad s aparezca recogida, la informacin atinente a la misma est
mucho ms perfilada, pues afecta tanto a las causas a las que ha de responder la modificacin como al alcance que pueda tener. Por
ltimo, a falta de previsin en la documentacin contractual, la novacin se somete a un rgimen muy estricto, por cuanto ha de cumplir
un requisito hoy no regulado expresamente (aunque s exigido por la jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado), como es el
respeto de las condiciones esenciales de la licitacin; exige la concurrencia de una justificacin ms concreta que la genrica alusin a
las razones de inters pblico y las causas imprevistas, y est sometida a un porcentaje mximo.
En conexin con los cambios expuestos, se introducen los siguientes:
- Para el clculo del valor estimado de los contratos del sector pblico, se incluye dentro de dicho valor el importe mximo que la
modificacin contractual pueda alcanzar, cuando sta se prevea en la documentacin que rige la licitacin (nueva redaccin del artculo
76.1 in fine).
- Respecto de las causas de resolucin de los contratos administrativos, se suprimen los supuestos que habilitan al contratista a pedirla
con motivo de las modificaciones que impliquen alteraciones del precio en cuanta superior al 20% del precio primitivo (en la regulacin de
los contratos de obras -artculo 220-, de suministro -artculo 275- y de servicios -artculo 284-). El resultado es que, como seala la nueva
redaccin propuesta para el artculo 202, nmero 1, de la Ley de Contratos del Sector Pblico, las modificaciones acordadas por el rgano
de contratacin son "obligatorias para los contratistas", quienes no pueden solicitar la resolucin del contrato con ocasin de tales
modificaciones.
Esta situacin guarda coherencia con la nueva regulacin de la modificacin de los contratos. Con la redaccin vigente, la posibilidad del
contratista de instar la resolucin de los contratos administrativos slo existe a partir de modificaciones de cierta entidad, en concreto, las
que representen una alteracin del precio superior al 20%, lo que significa, a contrario, que, por debajo de ese porcentaje, las
modificaciones son obligatorias. En la regulacin proyectada, a falta de previsin en los pliegos o en el anuncio de licitacin de la eventual
modificacin, sta no puede superar el referido porcentaje, por lo que, en dicha situacin, no cabe la causa de resolucin contractual que
ahora se elimina; la novedad radica en que el contratista tampoco podr pedir la resolucin si la modificacin supera el 20% del precio
primitivo del contrato, cosa que slo es factible si tal modificacin est contemplada en los documentos que han de regir la licitacin. Por
consiguiente, se entiende que la supresin de la posibilidad de resolver el contrato a instancias del contratista con motivo de
modificaciones superiores al porcentaje de referencia no genera una situacin ms gravosa para el mismo, habida cuenta de que ha
conocido dicha posibilidad de forma detallada en los documentos de licitacin (recurdese, con indicacin expresa del porcentaje al que
puede ascender dicha modificacin) y de que esta circunstancia ha sido tomada en consideracin para el clculo del valor estimado del
contrato.
- Como contrapartida, se introduce una nueva causa de resolucin de los contratos administrativos, cual es "la imposibilidad de ejecutar la
prestacin en los trminos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de produccin de una lesin grave al inters pblico de continuarse
ejecutando la prestacin en esos trminos, cuando no sea posible modificar el contrato" (artculo 206.h) de la Ley de Contratos del Sector
Pblico, conforme a la disposicin final dcima octava del texto remitido). En este supuesto, se reconoce el derecho del contratista a una
indemnizacin del 3% del importe de la prestacin dejada de realizar (artculo 208.6).
La valoracin global del rgimen proyectado es positiva. Ha sido una preocupacin tradicional del Consejo de Estado al informar los
expedientes de modificacin contractual que sta pudiera ser empleada para encubrir "prcticas viciosas" susceptibles de "frustrar los
principios de publicidad y concurrencia proclamados por la legislacin" de contratos pblicos (dictamen del expediente nmero 34/2007,
de 1 de febrero). La regulacin en preparacin contribuye a evitar este efecto, toda vez que se restringen las circunstancias que pueden
dar lugar a la modificacin contractual y el alcance que puede tener si no est prevista en la documentacin de la licitacin, mientras que,
de estar contemplada en ella, la modificacin no atenta contra el principio de concurrencia, pues todos los licitadores conocen antes de
participar en el procedimiento de adjudicacin en qu circunstancias y porcentaje la modificacin puede llegar a producirse una vez
suscrito el contrato. En este sentido, la Comisin Nacional de la Competencia ha manifestado una opinin favorable a los cambios
estudiados. Ahora bien, no se le oculta al Consejo de Estado que la tcnica de los modificados est muy arraigada en la prctica
administrativa, por lo que no se descarta que la nueva regulacin genere dificultades en su aplicacin hasta que las empresas licitadoras
sean capaces de ajustar sus ofertas al rgimen que se propugna introducir.
Sin perjuicio de ello, se formulan observaciones a diversos aspectos concretos.
a) El mbito de aplicacin. Como se ha dicho, el rgimen de modificacin contractual contenido en el futuro Ttulo V del Libro I de la Ley
de Contratos del Sector Pblico resulta aplicable a todos los contratos incluidos en su mbito objetivo de aplicacin y no solamente a los
contratos administrativos.
Sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el artculo 20, nmero 2, de dicha norma, los contratos privados slo se rigen por la misma en
cuanto a su preparacin y adjudicacin, mientras que se aplica el Derecho civil en cuanto a sus efectos y extincin.
Para evitar antinomias legales, tendra que reformarse el precepto citado, precisndose que los contratos privados tambin se rigen por la
Ley de Contratos del Sector Pblico en lo que atae a su modificacin.
En relacin con esta misma materia, conviene asimismo llamar la atencin sobre el hecho de que, en virtud del artculo 21, nmero 2, de
la Ley de Contratos del Sector Pblico, reflejo de la doctrina de los actos separables, se encomienda al orden jurisdiccional civil el
conocimiento de las controversias que surjan entre las partes en relacin con los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos
privados, lo que, ha de entenderse, comprende la modificacin contractual. Debe valorarse si conviene mantener invariado dicho precepto,
atribuyendo al orden civil las cuestiones vinculadas a la modificacin de los contratos privados, aunque se rijan por la Ley de Contratos del
Sector Pblico, o reformarlo para arrogar tal competencia al orden contencioso-administrativo, dada la aplicacin preferente de la
legislacin pblica de contratos.
b) Las causas justificativas de las modificaciones contractuales no previstas inicialmente. Las dos primeras de ellas, que forman parte de
la nueva redaccin propugnada para el apartado 1 del artculo 92 quter de la Ley de Contratos del Sector Pblico, seran las siguientes:
"a) Inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores
u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las especificaciones tcnicas.
b) Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad,
consistentes en circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con
posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo
con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de las especificaciones tcnicas."
Estas dos causas hacen referencia a situaciones en las que la modificacin se justifica por las deficiencias del proyecto o de las
especificaciones tcnicas, si bien, en el primer caso, basta la existencia de errores u omisiones, en tanto que, en el segundo, la
inadecuacin de tales documentos tiene que ser imprevisible aplicando la diligencia exigida en atencin a una buena prctica profesional.
En otras palabras, aunque no se diga expresamente, parece que se pretende dar un tratamiento diferente en funcin de si el contratista
fue o no el autor del proyecto o intervino en la redaccin de las especificaciones tcnicas: en caso negativo, cualquier error u omisin, que
no le sera en ningn caso imputable, justifica la modificacin contractual no prevista en los documentos de licitacin; en cambio, en caso
afirmativo, para que el error u omisin haga posible dicha modificacin, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen
profesional. Tales diferencias en el tratamiento tienen fundamento bastante; no en vano, el Consejo de Estado ha tomado reiteradamente
en consideracin -a la hora de apreciar la concurrencia de "causas imprevistas" como requisito de ejercicio del ius variandi- el hecho de
que la elaboracin del proyecto originario no corriese a cargo de la sociedad contratista, a la que resulta ajena cualquier posible deficiencia
o imprevisin, pues tal requisito debe ser apreciado "de modo diferente segn el contratista sea o no autor del proyecto y por consiguiente
tenga o no la obligacin contractual de redactar un proyecto viable y prever y dar solucin a posibles incidencias posteriores con arreglo a
la lex artis aplicable" (ver, por ejemplo, dictamen del expediente nmero 403/2006, de 4 de mayo).
Ahora bien, con el objetivo de disipar cualquier duda, convendra revisar la redaccin de los dos prrafos transcritos, dejando claro que el
primero resulta aplicable al caso de que el contratista no sea autor del proyecto y el segundo al supuesto contrario.
c) La consulta al Consejo de Estado. La disposicin final dcima octava del Anteproyecto da nueva redaccin al artculo 195, nmero 3, b),
de la Ley de Contratos del Sector Pblico, con el objeto de circunscribir la competencia del Consejo de Estado en los procedimientos de
modificacin contractual a los supuestos en los que se formule oposicin por parte del contratista y su cuanta, aislada o conjuntamente,
sea superior a un 10% del precio primitivo del contrato, siendo ste igual o superior a 6.000.000 euros.
Los cambios que esta regulacin supone son dos.
- En primer trmino, el porcentaje de afectacin del precio se reduce del 20% vigente al 10%. Ello tiene sentido considerando que, de
mantenerse el lmite en vigor, el Consejo de Estado no intervendra preceptivamente en las modificaciones contractuales no previstas en
los documentos de licitacin, las cuales, por definicin, no pueden superar el 20% del precio primitivo del contrato, por lo que se
sustraeran de la consulta obligada a este Cuerpo Consultivo los casos potencialmente ms conflictivos.
- En segundo trmino, se limita el dictamen preceptivo del Consejo de Estado a los supuestos en los que exista oposicin por parte del
contratista a la modificacin contractual, precisin que no consta en la regulacin vigente. Considera el Consejo de Estado que tal
precisin debera reconsiderarse, dado que la intervencin de este Cuerpo Consultivo, adems de representar una garanta para el
contratista, tambin lo es para el procedimiento de adjudicacin de contratos y el principio de igualdad en el acceso a la contratacin
pblica. No en vano, en la mayora de los supuestos en los que el Consejo de Estado manifiesta una opinin contraria a una concreta
modificacin contractual, dicha opinin no se funda en una vulneracin de los derechos del contratista, sino en que la variacin reviste "tal
trascendencia que supone en realidad una nueva y diferente contratacin", lo que impide efectuar la modificacin del contrato y obliga, en
consecuencia, a acudir a una nueva contratacin (dictamen del expediente nmero 587/2004, de 6 de mayo).
d) La imposibilidad de ejecutar la prestacin inicialmente pactada. En lo tocante a esa nueva causa de resolucin contractual (nueva
redaccin del artculo 206.h), de la Ley de Contratos del Sector Pblico), convendra especificar que nicamente podr apreciarse la
imposibilidad de ejecutar la prestacin inicialmente pactada o la posibilidad cierta de produccin de una lesin grave al inters pblico de
continuarse la misma, cuando a ello no haya contribuido la actuacin del contratista. A este respecto, no resulta ocioso recordar que la
concurrencia de esta causa de resolucin de los contratos administrativos lleva aparejada una indemnizacin a favor del contratista, de
modo que no cabe admitir dicha causa cuando se aprecie un incumplimiento culpable de ste que haya conducido a la situacin de
imposibilidad o inconveniencia manifiesta de continuar la ejecucin contractual.
e) La redaccin del artculo 207, nmero 6, de la Ley de Contratos del Sector Pblico. En ese precepto, tanto en su versin vigente como
en la propugnada por el Anteproyecto, existe un error en la remisin, que debe hacerse al apartado nmero 5 y no al nmero 4 del previo
artculo 196.
f) El plazo para resolver y notificar la resolucin de los contratos administrativos. Se trata de una cuestin que este Consejo estima
oportuno suscitar dentro de una reforma de los artculos de la legislacin de contratacin pblica, aunque atae a un problema preterido
por el Anteproyecto.
A falta de previsin al respecto en la Ley de Contratos del Sector Pblico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de
octubre de 2007 y 13 de marzo de 2008) ha considerado que dicho plazo es de tres meses conforme a la regla general del artculo 42,
nmero 3, de la Ley 30/1992, transcurrido el cual -en los casos de resolucin por incumplimiento del contratista- se produce la caducidad,
en virtud del artculo 44, nmero 2, de ese mismo texto legal, por ser la de resolucin contractual una potestad de intervencin con efectos
desfavorables.
Con independencia de la postura del Consejo de Estado con respecto a esta interpretacin jurisprudencial, expuesta in extenso en la
memoria de 2008, la experiencia demuestra que el plazo de tres meses es insuficiente para tramitar los procedimientos de resolucin
contractual por incumplimiento imputable al contratista, en los que las propias garantas reconocidas a favor de ste exigen en muchos
casos complejas comprobaciones y la solicitud de numerosos informes. Por ello, se considera que la tramitacin del Anteproyecto
brindara una ocasin propicia para fijar un plazo suficiente para la instruccin de los referidos procedimientos (por ejemplo, de un ao).
2. La colaboracin entre el sector pblico y el sector privado
Se estudian seguidamente los cambios introducidos en este segundo gran bloque de previsiones del Anteproyecto en la materia ahora
analizada.
a) El mbito subjetivo de las modificaciones propuestas. Desde una perspectiva subjetiva, se persigue fomentar la figura de la colaboracin
pblico-privada, incluyendo a las entidades pblicas empresariales (y organismos similares de las Comunidades Autnomas) entre los
sujetos que pueden celebrar el contrato con este fin, ahora restringido a las Administraciones Pblicas del artculo 3, nmero 2, de la Ley
de Contratos del Sector Pblico. En el rgimen vigente, los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado estn
siempre sujetos a regulacin armonizada (artculo 13, nmero 1, de la norma citada) y son siempre contratos administrativos, al tratarse
de una modalidad contractual tpica a la sola disposicin de las Administraciones Pblicas (artculo 19, nmero 1). Con la apertura de esta
figura a favor de las entidades pblicas empresariales, que quedan fuera del concepto de Administraciones Pblicas, los contratos de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado que aqullas celebren tendrn necesariamente carcter privado, de acuerdo con el
artculo 20, nmero 1, que atribuye esta consideracin a todos los contratos celebrados por organismos excluidos del concepto del
artculo 3, nmero 2. Se llama la atencin sobre esta circunstancia, toda vez que resulta difcil imaginar un contrato de este tipo sujeto al
Derecho civil en cuanto a sus efectos y extincin. Tal vez sera mejor reconocer el carcter administrativo de cualquier contrato de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, con independencia de quin lo celebre, de la misma forma que su sujecin a la
regulacin armonizada no depende ni del aspecto subjetivo ni de la cuanta contractual.
b) El mbito objetivo de la proyectada colaboracin pblico-privada. Desde una perspectiva objetiva, la principal novedad en este campo
consiste en la regulacin de la colaboracin institucionalizada entre el sector pblico y el sector privado.
Como se pone de relieve en el Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin
pblica y concesiones, presentado por la Comisin Europea, la colaboracin institucionalizada implica la creacin de entidades ad hoc, en
las que participen, de manera conjunta, los sectores pblico y privado, operacin en la que es preciso garantizar los principios y normas
del Derecho comunitario en materia de contratacin pblica. As pues, contina diciendo el Libro Verde, "la seleccin de un socio privado
para realizar dichas misiones en el marco del funcionamiento de una entidad mixta no puede basarse exclusivamente en la calidad de su
aporte en capital o de su experiencia, sino que hay que tener en cuenta las caractersticas de su oferta (la ms ventajosa
econmicamente) relativas a las prestaciones especficas que ha de realizar, puesto que la operacin de capital, si no se dispone de
criterios claros y objetivos que permitan al poder adjudicador seleccionar la oferta ms ventajosa econmicamente, podra constituir una
violacin del Derecho en materia de contratacin pblica".
El Anteproyecto intenta incorporar esta figura mediante la insercin de la disposicin adicional trigsima cuarta en la Ley de Contratos del
Sector Pblico, bajo el ttulo de "rgimen de adjudicacin de contratos pblicos en el marco de frmulas institucionales de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado", del siguiente tenor:
"Los contratos pblicos podrn adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta en la que concurra capital pblico y privado,
siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado de conformidad con la (sic) normas establecidas en la Ley de Contratos del
Sector Pblico para la adjudicacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en
el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la seleccin del socio privado.
En los pliegos que deban regir el procedimiento de seleccin del socio privado habrn de recogerse todos los elementos definitorios de la
relacin entre ste y la entidad adjudicadora, as como los relativos a la relacin contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de
capital mixto, y, en particular, el contrato pblico o la concesin que se ha de adjudicar a la sociedad, as como los estatutos de sta y
los pactos de accionista que, en su caso, deban suscribirse. Igualmente debern expresarse con claridad y precisin las posibilidades de
prrroga o modificacin del contrato pblico o de la concesin adjudicada a la sociedad de economa mixta, as como el rgimen de
encomienda eventual de nuevas tareas en el marco del contrato previamente adjudicado, detallando aqullas y las condiciones en que tal
encomienda podr producirse".
De la diccin de esta previsin y de su introduccin como una disposicin adicional se desprende que la colaboracin institucionalizada se
contempla como un mecanismo utilizable para cualquier modalidad contractual. Dicho de otro modo, aunque la referencia en el ttulo a la
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado induce a pensar que la frmula regulada slo puede emplearse respecto del
contrato del mismo nombre, lo cierto es que dicha frmula est concebida para cualquier tipo de contrato, de modo que, en funcin del
que se trate, se aplicarn las normas de adjudicacin correspondientes para la seleccin del socio privado. Esto supone una importante
novedad de por s en el Derecho contractual espaol, donde las sociedades de economa mixta slo estn previstas como una modalidad
del contrato de gestin de servicios pblicos.
En cuanto hace a la redaccin de la disposicin transcrita, interesa sugerir el siguiente cambio: debera comenzar diciendo que "cualquier
contrato pblico podr adjudicarse directamente a una sociedad de economa mixta...", pues ms adelante se habla del contrato (en
singular) cuya ejecucin constituye el objeto (de la sociedad, se entiende) y en cuyo objeto (del contrato) y condiciones no pueden
introducirse modificaciones respecto de las que se tuvieron en cuenta en la seleccin del socio privado.
La cuestin no es balad. Resulta imprescindible que la disposicin no deje lugar a dudas acerca del papel que debe desempear la
sociedad de economa mixta, que no es otro que la ejecucin del contrato concreto (y no cualquier otro posterior) para el que fue
seleccionado el socio privado. Y ello porque la sociedad de economa mixta ha de operar como una entidad ad hoc cuyo objeto se
circunscriba a un solo contrato, sin que, una vez creada, por muchas garantas que hayan sido tomadas en esta tarea de seleccin del
socio privado, el rgano de contratacin pueda adjudicarle otros contratos similares. Lo contrario supondra dar a la sociedad de economa
mixta el tratamiento de medio propio en el sentido del artculo 24, nmero 6, de la Ley de Contratos del Sector Pblico (concepto al que la
jurisprudencia del hoy denominado Tribunal de Justicia de la Unin Europea llama operacin in house desde la Sentencia de 18 de
noviembre de 1999, en el asunto Teckal, que se ha consolidado en una ulterior jurisprudencia, de la que forma parte la Sentencia de 19 de
abril de 2007, en el asunto TRAGSA), en clara vulneracin tanto del precepto citado como - sobre todo- de la referida jurisprudencia, en la
medida en que ambos requieren para el medio propio u operacin in house que la totalidad del capital de la sociedad sea de titularidad
pblica. Es decir, slo cuando un poder adjudicador ostenta la totalidad del capital (y se satisfacen otros requisitos adicionales), una
sociedad puede recibir encargos de dicho poder adjudicador sin sujecin a los procedimientos basados en la publicidad y concurrencia.
Por el contrario, tratndose de una sociedad de economa mixta, deben observarse todas las normas procedimentales en la seleccin del
socio privado, de forma que los licitadores conozcan el contrato determinado para el que se crea la sociedad, que no podr recibir otros
encargos de su socio pblico. De la misma forma que, tras adjudicarse un contrato, el contratista no se sita en una posicin ventajosa
que le permita ser adjudicatario sin competir a propsito de los siguientes contratos que licite el rgano de contratacin, la constitucin de
una sociedad de economa mixta para la ejecucin de un contrato no la coloca en situacin de alcanzar directamente otros acuerdos
convencionales incluidos en el mbito objetivo de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
Cualquier cambio en la redaccin de la disposicin transcrita que contribuya a remarcar la idea expuesta favorecer el buen uso de esta
figura, en beneficio del cumplimiento del Derecho comunitario.
Los mismos argumentos conducen a objetar -con carcter esencial- la referencia final a la previsin de un rgimen de encomienda eventual
(distinto de la modificacin contractual) a favor de la sociedad de economa mixta de nuevas tareas en el marco del contrato previamente
adjudicado. Una mencin tan vaga puede dar entrada a prcticas contrarias a la ya citada jurisprudencia Teckal del Tribunal de Justicia de
la Unin Europea y, en general, a los principios de publicidad y concurrencia en los que se asienta la Directiva 2004/18/CE. Por ello, debe
suprimirse dicha referencia al rgimen de encomienda, de manera que el contrato adjudicado a la entidad ad hoc nicamente pueda ser
modificado de acuerdo con el rgimen general (respetndose su objeto y condiciones, conforme al prrafo primero de la disposicin
transcrita), pero no servir de marco para futuros encargos que debieren articularse mediante una nueva contratacin.
Esta observacin tiene carcter esencial, en el concreto sentido previsto por el artculo 130, nmero 3, del Reglamento Orgnico del
Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
Para terminar el examen de esta cuestin, conviene realizar una ltima reflexin. A juicio del Consejo de Estado, la extensin de las
frmulas institucionales de colaboracin resulta excesiva tanto desde una ptica objetiva como desde una perspectiva subjetiva. En el
primer mbito, la posibilidad de crear sociedades de economa mixta para la ejecucin de contratos tradicionales de obras, suministros y
servicios introduce complejidades innecesarias donde no se requiere aquella figura. En consecuencia, se recomienda limitar la
colaboracin institucionalizada, adems de al contrato de gestin de servicios pblicos, donde ya existe, a los contratos de concesin de
obras pblicas y a los de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Una limitacin tal sera plenamente coherente con la
modificacin que la disposicin final dcima novena del Anteproyecto prev del artculo 114, nmero 2, b), de la Ley General
Presupuestaria, para autorizar los avales en garanta, entre otras operaciones, de las realizadas "en el marco de un contrato de concesin
de obra pblica o de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, o por una sociedad de economa mixta creada para ejecutar
uno de estos contratos". En el mbito subjetivo, la falta de precisin al respecto da a entender que cualquier entidad del sector pblico
(comprendida en el artculo 3, nmero 1, de la Ley de Contratos del Sector Pblico) puede acudir a las frmulas institucionales de
colaboracin. Por el contrario, sera preferible que esta figura quedara reservada a las Administraciones Pblicas o, como mucho, a los
poderes adjudicadores.
c) Las actuaciones preparatorias de los contratos de colaboracin. En lo tocante a esas actuaciones preparatorias, el artculo 118 de la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas regula la evaluacin previa, como documento en el que la entidad contratante pone de
manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones de definir, antes de la licitacin, los medios
tcnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados.
La disposicin final dcima octava del Anteproyecto reforma este precepto con el principal fin de aadir un apartado 4, conforme al cual no
sea necesario realizar una nueva evaluacin cuando la misma entidad contratante la hubiese efectuado previamente para un supuesto
anlogo. En relacin con esta previsin, la Comisin Nacional de la Competencia, cuya opinin comparte el Consejo de Estado, ha
sealado que, cuando la evaluacin original se hubiera realizado de forma sucinta por razones de urgencia, como permite el artculo 118,
nmero 2, de la Ley de Contratos del Sector Pblico, este documento no debe eximir al rgano contratante de la elaboracin de una nueva
evaluacin.
d) La financiacin de la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Contempladas al respecto formas contractuales e
institucionalizadas, el rgimen se regula en el artculo 37 del Anteproyecto.
Atendiendo a criterios de tcnica normativa, adems de mejorar la redaccin de tal precepto (segn el cual "la regulacin" de la referida
financiacin, en vez de la financiacin misma, "se regir" por determinadas normas), resultara oportuno incorporar estas normas a la Ley
de Contratos del Sector Pblico o a la futura Ley de captacin de financiacin en los mercados por los concesionarios de obras pblicas -
cuyo proyecto fue publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 13 de noviembre de 2009-, para evitar el aumento de la
dispersin normativa. En un sentido similar, el Consejo Econmico y Social echa en falta un mayor esfuerzo de coordinacin normativa
entre el rgimen de financiacin contenido en el Anteproyecto y el recin citado proyecto.
3. Los contratos excluidos de la Ley de Contratos del Sector Pblico
Al margen de los dos principales bloques de materias que aborda en relacin con la contratacin pblica, el Anteproyecto adiciona una
nueva letra al artculo 4, nmero 1, de la Ley de Contratos del Sector Pblico, incluyendo entre los negocios excluidos del mbito de esta
norma "los contratos de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, siempre que ste comparta
con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigacin cientfica y tcnica necesaria para desarrollar soluciones
innovadoras que superen las disponibles en el mercado". La exclusin de tales negocios (que son conocidos como contratos
precomerciales, de acuerdo con la terminologa utilizada por la Comisin Europea en una Comunicacin de 14 de diciembre de 2007) es
conforme con el Derecho comunitario, toda vez que la Directiva 2004/18/CE no se aplica a los mismos, conforme a su artculo 16.f).
Ahora bien, como pone de manifiesto el Gobierno Vasco en las alegaciones formuladas en el trmite de audiencia, el vigente artculo 13,
nmero 2.b), de la Ley de Contratos del Sector Pblico ya contempla los contratos precomerciales, al sealar que no estn sujetos a
regulacin armonizada cualquiera que sea su valor estimado. Por lo tanto, convendra derogar expresamente esta letra, pues, si no estn
incluidos en el mbito objetivo de la legislacin de contratacin pblica, tales contratos no pueden estar sujetos a regulacin armonizada
en ningn caso.
C) La reduccin de la morosidad en las operaciones comerciales
El Captulo III del Ttulo II del Anteproyecto se refiere a la reduccin de la morosidad en las operaciones comerciales y, bajo esta rbrica,
introduce fundamentalmente una serie de modificaciones en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales (artculo 50) y en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico
(artculo 51). Los artculos 52 y 53 establecen medidas sobre la morosidad de las Administraciones Pblicas, bien con carcter de informe
sobre el cumplimiento de los plazos previstos para el pago -a emitir por la Intervencin General de la Administracin del Estado y por los
Interventores de las Corporaciones Locales- bien mediante la creacin de un Registro de facturas en las Administraciones Locales.
En relacin con esta materia, habra que tener en cuenta las relaciones que la proyectada legislacin tiene con otras propuestas
legislativas, como es una proposicin de ley de reforma de esa misma Ley 3/2004, que se encuentra actualmente en tramitacin
parlamentaria.
Por lo que se refiere a las estrictas previsiones del Anteproyecto, merece alguna observacin particularizada el modo en el que se
instrumenta el mbito, subjetivo y objetivo, de aplicacin en la lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, que difiere segn
lo previsto en la Ley 3/2004 (artculo 50, apartados 1 y 2, del Anteproyecto) y en la Ley de Contratos del Sector Pblico (artculo 51, en
sus dos primeros apartados). Igualmente cabe hacer alguna consideracin y sugerir posibles mejoras respecto del procedimiento para
hacer efectivas las deudas de las Administraciones Pblicas (nuevo artculo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Pblico, introducido
por el artculo 51, apartado 2, del Anteproyecto).
1. El mbito subjetivo y objetivo en la Ley 3/2004
El proyectado artculo 2.b) de la Ley 3/2004 define como "Administracin", a los efectos de dicha Ley, a "los entes, organismos y
entidades que forman parte del sector pblico, de acuerdo con el artculo 3.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico".
La redaccin ha de revisarse porque la remisin que contiene no se corresponde con el alcance de la norma a la que se efecta tal
remisin. En efecto, el citado artculo 3, nmero 3, recoge la nocin de poderes adjudicadores, tal y como sta ha sido precisada por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. La introduccin de este amplio concepto en la Ley de Contratos del Sector
Pblico respondi precisamente a la circunstancia de que algunos de tales poderes adjudicadores podan no formar parte del sector
pblico (definido en el artculo 3, nmero 1, de la misma Ley). En conclusin, parece conveniente la remisin al artculo 3, nmero 3, de la
Ley 30/2007 -es el mbito de sujecin ms amplio posible-, si bien no debe hacerse referencia a los entes, organismos y entidades que
forman parte del sector pblico.
De otra parte, la intencin del Anteproyecto es la de extender la aplicacin de la Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones
mercantiles, no slo a la Administracin, sino al sector pblico en su conjunto (e incluso ms all, a todos los que se consideren poderes
adjudicadores, segn la legislacin sobre contratacin pblica, como se ha visto). A ello responde tambin la nueva redaccin de su
artculo 3, nmero 1, que sustituye la mencin de "la Administracin" por la relativa al "sector pblico". Debe, en todo caso, mantenerse
un criterio congruente: si se ampla la nocin de Administracin en el artculo 2.b), se ha de estar a este nuevo concepto; en otro caso,
debe hacerse referencia al sector pblico o a la idea de poderes adjudicadores cuando sea necesario.
En fin, en relacin con la nueva redaccin que se propugna para el artculo 3 de la Ley 3/2004, debe tambin hacerse una consideracin
sobre el mbito objetivo de tal Ley. Se propuso durante la fase de audiencia pblica (por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio)
aadir la siguiente cautela: "Esta ley ser de aplicacin supletoria para los pagos a proveedores en el comercio minorista, a los que
resulta de aplicacin la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del comercio minorista". Aun cuando el rgano encargado de la
elaboracin mostr su disposicin favorable a incluir esta regla, no se ha incorporado a la versin definitiva del Anteproyecto. Se llama, por
ello, la atencin sobre la necesidad de ponderar su inclusin (en los trminos de dicha ley, que resulten de su reciente modificacin por
Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista).
2. El mbito subjetivo de la morosidad en la Ley de Contratos del Sector Pblico
Frente a lo que sucede en la aplicacin de la Ley 3/2004, la consideracin subjetiva de la Administracin -como sujeto obligado a pagar el
precio en plazo- en la Ley 30/2007 es mucho ms reducida. En efecto, el artculo 200, nmero 4, de esta ltima Ley (que el Anteproyecto
modifica al objeto de hacer ms breves los pagos de plazo, de sesenta a treinta das como regla general) se refiere a la Administracin
stricto sensu. Es ms, el artculo 3, nmero 2, de la Ley de Contratos del Sector Pblico excluye de la nocin de Administracin Pblica
a ciertos entes -singularmente, a las entidades pblicas empresariales- indudablemente incluidos en ella a otros efectos.
De ah que, durante la fase de audiencia pblica, se haya propuesto ampliar este mbito subjetivo hasta abarcar a todos los entes que
pertenecen al sector pblico segn la Ley 30/2007. Incluso, a juicio del Consejo de Estado, se podra emplear el mismo parmetro que en
la Ley 3/2004, es decir hacer extensivo el mbito a todos los poderes adjudicadores, en la significacin que este concepto tiene para el
Derecho comunitario y que ha sido ampliamente recibido en el artculo 3, nmero 3, de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
De aceptarse la extensin del mbito sugerida, sera igualmente conveniente modificar el nuevo artculo 200 bis que el Anteproyecto prev
introducir en la Ley de Contratos del Sector Pblico, en los trminos que se exponen a continuacin.
3. El procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Pblicas
El propugnado artculo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Pblico tiene el siguiente tenor:
"Transcurrido el plazo a que se refiere el artculo 200.4 de esta ley, los contratistas podrn reclamar por escrito a la Administracin
contratante el cumplimiento de la obligacin de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la
Administracin no hubiera contestado, se entender reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrn formular
recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administracin, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato
de la deuda. El rgano judicial adoptar la medida cautelar, salvo que la Administracin acredite que no concurren las circunstancias que
justifican el pago o que la cuanta reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitar a esta
ltima.
La sentencia condenar en costas a la Administracin demandada en el caso de estimacin total de la pretensin de cobro". La esencia
del sistema que se instrumenta radica, pues, en la posibilidad de formular un recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la
Administracin y solicitar el pago inmediato de la deuda como medida cautelar, que deber ser adoptada por el rgano judicial "salvo que
la Administracin acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuanta reclamada no corresponde a la que
es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitar a esta ltima".
La previsin de esta medida merece, en trminos generales, una valoracin positiva y est en lnea con la intencin del Anteproyecto de
reforzar las garantas de los administrados -en este caso, de los contratistas-, en especial por lo que hace a medidas que puedan suponer
una mejora de las condiciones de cobro de sus deudas y de la agilizacin de los pagos a ellos dirigidos. No se objeta, en tal sentido, el
funcionamiento semiautomtico con el que est concebida esta prescripcin.
Sentado lo anterior, es preciso hacer algunas observaciones sobre el encaje de esta regla en el conjunto del ordenamiento y, ms en
particular, acerca de su situacin en la legislacin sobre contratos pblicos.
Ante todo, respecto de la sede material en el conjunto del ordenamiento, ha de reiterarse lo que ya se ha observado en lnea de principio a
propsito de la tcnica normativa dirigida a introducir modificaciones legislativas. La contratacin pblica es uno de los ejemplos
paradigmticos, en el Anteproyecto, de un determinado sector del ordenamiento jurdico que se ve afectado con diferente intensidad en
diversos lugares de aqul, segn cul sea el cumplimiento de los objetivos que se pretende. As, hay nuevas reglas en el articulado de la
Ley, en el ttulo relativo al entorno econmico (artculos 37 y 38); se establecen modificaciones de la LCSP en el captulo dedicado a la
reduccin de la morosidad en las operaciones comerciales, dentro del Ttulo II sobre competitividad (artculo 51, que ahora se comenta); y
se prev, en fin, una amplia reforma de la Ley de Contratos del Sector Pblico en la disposicin final 18. En la materia que ahora se
analiza -la reduccin de la morosidad en los contratos administrativos- son visibles las consecuencias desaconsejables de este modo de
proceder, por la dificultad en coordinar los diferentes mbitos subjetivos implicados.
Por lo que se refiere a su especfica insercin en la Ley de Contratos del Sector Pblico (como un nuevo artculo 200 bis de dicha ley),
llama la atencin el carcter de norma eminentemente procesal con que est concebido este precepto. En sustancia, como se ha dicho,
consiste en introducir una medida cautelar de nuevo cuo, que podr ser atendida con alto grado de automatismo por los tribunales del
orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Sera conveniente subrayar de algn modo el carcter procesal de esta regla y la
trascendencia que podra llegar a tener en el funcionamiento del mencionado orden jurisdiccional. Es una novedad de peso suficiente como
para considerar su singularizacin como tal medida cautelar en un lugar diverso de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en otro caso, el
proyectado artculo 200 bis quedara como una especialidad del pago del precio, en sede de ejecucin de los contratos administrativos).
En todo caso, debera procurarse un ajuste lo ms preciso posible de la nueva norma con las prescripciones de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa.
Lo anterior lleva, por ltimo, a la cuestin antes anunciada sobre el funcionamiento de la regla prevista y la posible extensin del mbito de
las medidas para luchar contra la morosidad de los entes pblicos. En la actualidad, las normas que contempla la Ley de Contratos del
Sector Pblico sobre esta cuestin se encuentran en el Captulo III del Ttulo I de su Libro IV, dedicado este ltimo a los efectos,
cumplimiento y extincin de los contratos administrativos (de suerte que su aplicacin se cie a los celebrados por una Administracin
Pblica, en los trminos del artculo 19.1 de dicha ley y segn el concepto de Administracin que deriva del artculo 3.2 de aqulla). Pues
bien, si se incluyese -como parece conveniente- a los entes del sector pblico y aun a los que se reputen poderes adjudicadores, en el
concepto de sujeto moroso obligado al pago, es claro que debera plantearse el alcance que ello pueda tener a efectos jurisdiccionales.
Concretamente, a los otros entes del sector pblico y poderes adjudicadores a los que se extendiese este rgimen, les resultara de
aplicacin la jurisdiccin civil. Y ello, puesto que a los tribunales de este orden compete "resolver las controversias que surjan entre las
partes en relacin con los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos privados" e igualmente "conocer de cuantas cuestiones
litigiosas afecten a la preparacin y adjudicacin de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta
Ley que no tengan el carcter de Administracin Pblica, siempre que estos contratos no estn sujetos a una regulacin armonizada"
(artculo 21, nmero 2, de la Ley 30/2007). Con independencia de que la extensin preconizada debiera llevar a reformular los trminos
literales del proyectado artculo 200 bis (que se refiere nicamente a que "los interesados podrn formular recurso contencioso-
administrativo contra la inactividad de la Administracin, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda"), debiera
ponderarse a su vez si en el orden jurisdiccional civil sera preciso introducir una medida de este tipo o si bastara, por el contrario, con los
remedios procesales actualmente previstos en nuestro ordenamiento, entre los cuales destaca el proceso monitorio como especficamente
dirigido al rpido cobro de las deudas.
D) La nueva regulacin de los crditos refaccionarios
El Anteproyecto aborda en sus disposiciones finales trigsima segunda a trigsima quinta la modificacin de varias leyes (texto refundido
de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Ley 22/2003, de
9 de julio, Concursal, y Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios) con el objetivo de
reformar el rgimen de los crditos refaccionarios.
El concepto de crdito refaccionario se ha delimitado como aquel que se contrae y emplea en la construccin, conservacin o reparacin
de una cosa -generalmente, un edificio-, de modo que el acreedor refaccionario es el titular del derecho de crdito derivado de la
anticipacin de dinero (o, de acuerdo con la evolucin jurisprudencial, de material o trabajo) con los fines sealados. Ahora bien, tambin
ha sido tradicional exigir a la figura del acreedor refaccionario una colaboracin personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada,
ms all de su aportacin dineraria. As, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Direccin General de
los Registros y del Notariado, en los crditos de esta naturaleza el acreedor ejecuta la propia obra del edificio o suministra elementos
integrados de forma fija en el inmueble. Ello ha conducido a la mayora de los autores a sealar como una de las notas diferenciadoras
entre los crditos hipotecarios concedidos para la realizacin de obras y los refaccionarios el nmero de personas entre las que se
establecen relaciones jurdicas: mientras que en la refaccin tales relaciones, con carcter general, se limitan al acreedor y el deudor
refaccionario, la esencia de los prstamos hipotecarios concedidos para la construccin radica en la existencia de una pluralidad de
relaciones a la que concurren, al menos, tres personas, el acreedor hipotecario (esto es, quien presta -habitualmente, una entidad
financiera-), el deudor hipotecario y aquel a quien se entrega en definitiva el dinero, es decir, el encargado de ejecutar las obras
correspondientes en el inmueble. La distincin entre ambas figuras no es balad, teniendo en cuenta que, si bien tienen la misma eficacia
registral (al reconocer el artculo 59 II de la Ley Hipotecaria que la anotacin del crdito refaccionario surte "todos los efectos de la
hipoteca"), el acreedor refaccionario puede exigir anotacin sobre la finca refaccionada "presentando el contrato por escrito que en
cualquier forma legal haya celebrado con el deudor" (actual artculo 59 I de la Ley Hipotecaria), en tanto que la hipoteca debe constar en
documento pblico (artculo 1280.1 del Cdigo Civil).
El Anteproyecto recurre a la figura de los crditos refaccionarios para incardinar a travs de ellos las ayudas que las Administraciones
Pblicas pueden conceder para obras de rehabilitacin y reforma de edificios. La regulacin proyectada no se ajusta a la concepcin
tradicional de la figura referida, en la medida en que parte del hecho de que el acreedor refaccionario puede ser, no solo una
Administracin Pblica que otorga una ayuda sujeta a devolucin (como ya prev el artculo 155 del Reglamento Hipotecario), sino tambin
una entidad de crdito autorizada que concede un prstamo destinado a realizar obras en la cosa refaccionada, pero que, en ningn caso,
va a tener una participacin activa en las mismas, ms all de financiarlas. Por consiguiente, en tales casos y frente a la comentada
estructura bilateral del tradicional crdito refaccionario, la relacin se consolidar como triangular al coexistir quien presta el dinero, quien
materialmente asume las obras y el dueo de la cosa refaccionada.
La reforma examinada ha sido objeto de una severa crtica por parte del Consejo General del Notariado, en cuya opinin, alterndose la
naturaleza de la refaccin, se produce el resultado de extender la inscripcin en el Registro de la Propiedad de un documento privado con
los mismos efectos que una hipoteca pero sin sus garantas. En particular, ha puesto el nfasis en los riesgos que puede suponer para
consumidores y usuarios el crdito refaccionario cuando intervenga una entidad financiera sin las garantas que, por su funcin de fedatario
y de asesoramiento jurdico, corresponden al Notario.
La valoracin global por el Consejo de Estado de los cambios previstos en esta materia se ve lastrada por la falta de datos en el
expediente acerca de la motivacin de tales cambios y su concordancia con los fines generales perseguidos por el texto consultado. En
efecto, la memoria del anlisis de impacto normativo no alude a los objetivos que la reforma del crdito refaccionario pretende alcanzar ni
seala sus consecuencias econmicas. La ausencia de explicaciones resulta ms llamativa ante el extenso y argumentado informe del
Consejo General del Notariado, frente al que el Ministerio de Economa y Hacienda se ha limitado a constatar que sus observaciones no
han sido aceptadas, sin precisin adicional alguna.
El Consejo de Estado considera que la modificacin de la figura del crdito refaccionario suscita serios reparos, mxime ante la aludida
falta de informacin en el expediente acerca de los objetivos perseguidos con la misma. La financiacin de las actividades que, segn se
desprende de la lectura del Anteproyecto, se pretende favorecer, esto es, las de reparacin, mejora o rehabilitacin de edificios, viviendas
o locales comerciales, ya cuenta con un instrumento idneo, conocido y consolidado de garanta, como es la hipoteca. Si se quiere
convertir el crdito refaccionario en una alternativa al hipotecario viable econmicamente y segura jurdicamente, lo que conllevara
configurar a ese crdito en unos trminos distintos de los que ha tenido hasta ahora (al dar entrada a un acreedor que no ejecuta la obra ni
suministra elementos integrados de forma fija en el inmueble), debe hacerse sin merma de los mecanismos de proteccin a favor del
deudor y, en general, de los consumidores y usuarios. Conseguir niveles equivalentes de proteccin resulta complejo cuando una de las
notas distintivas de la regulacin de la Ley Hipotecaria del crdito refaccionario es su acceso al Registro de la Propiedad mediante
documento privado, lo que hace innecesaria en la constitucin de dicho crdito la presencia de un fedatario pblico que ejerza una funcin
de asesoramiento ante dos partes que pueden estar situadas en planos desiguales, como sucede entre la entidad financiera y el cliente.
Ante estas objeciones, el Consejo de Estado sugiere un replanteamiento en profundidad de la nueva regulacin sobre crditos
refaccionarios, valorando la posibilidad de suprimirla en bloque.
Avanzada esa opinin general, se realizan, a continuacin, una serie de observaciones a las disposiciones finales del Anteproyecto,
ordenndolas en funcin de su importancia.
1. La documentacin necesaria para la ejecucin de las cantidades garantizadas por anotacin preventiva de crdito refaccionario
Como ha sealado el Consejo General del Poder Judicial, esta cuestin se aborda simultneamente en el Anteproyecto mediante la
introduccin de un apartado 2 en el artculo 59 de la Ley Hipotecaria y de un apartado 4 en el artculo 682 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, previsiones entre las que existe una contradiccin, ya que, mientras la primera establece que la anotacin preventiva (en el caso de
que el crdito refaccionario tenga su origen en ayudas pblicas, prstamos o crditos concedidos para la reparacin, mejora o
rehabilitacin de edificios, viviendas o locales comerciales) sirve de ttulo acreditativo de la ayuda pblica, crdito o prstamo a los efectos
del procedimiento de ejecucin directa sobre los bienes anotados, la segunda seala que la demanda de tal ejecucin en los casos
indicados ha de acompaarse, no slo de la certificacin registral acreditativa de la anotacin del crdito refaccionario y su subsistencia,
sino tambin del documento de concesin de la ayuda pblica, prstamo o crdito. En otras palabras, el texto proyectado de la Ley
Hipotecaria se basa en que la anotacin ya prueba la existencia del crdito refaccionario a los efectos de su ejecucin directa, mientras
que la redaccin prevista de la Ley de Enjuiciamiento Civil parte de que, adems de justificarse la anotacin por va de certificacin
registral, resulta necesario el documento mismo del crdito, mediante el que ste tuvo acceso al Registro de la Propiedad.
Debe resolverse esta antinomia y ha de hacerse con prevalencia de la regla contenida en la norma procesal. Primero, porque el tenor del
inciso final del artculo 682, nmero 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se corresponde con la regla prevista en el artculo 685, nmero 2,
de la misma Ley, que exige acompaar a la demanda de ejecucin directa sobre bienes el ttulo de crdito revestido de todos los
requisitos. Segundo, porque la regla contraria permitira, por primera vez en el ordenamiento espaol, llevar a ejecucin a un deudor sin
necesidad de aportar el documento firmado por l o una copia autntica del mismo, en claro detrimento de su derecho de defensa. En
definitiva, con el referido fin, puede, o bien suprimirse la nueva redaccin proyectada para el artculo 59, nmero 2, de la Ley Hipotecaria, o
bien revisar tal enunciado, dejando claro que la anotacin de crdito refaccionario que cumpla determinados requisitos (a saber, hacer
constar los requisitos de tasacin de la finca y el domicilio del deudor) permite iniciar el procedimiento de ejecucin directa, siempre que
se adjunte el ttulo de crdito a la certificacin correspondiente.
2. El pacto de liquidacin de la deuda por el acreedor refaccionario
El Anteproyecto contempla insertar un nuevo apartado 3 en el artculo 59 de la Ley Hipotecaria con el fin de permitir, en el caso de ayudas
pblicas o de prstamos concedidos por entidades de crdito para la reparacin, mejora o rehabilitacin de inmuebles, el pacto en el ttulo
de que la cantidad exigible por va de ejecucin sea la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor de la forma fijada en el propio
ttulo.
La admisibilidad de un pacto similar tiene antecedentes en nuestro Derecho. As se prev, adems de en la Ley Hipotecaria para las
hipotecas en garanta de cuentas corrientes y las hipotecas de mximo, en el artculo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con carcter
general, permitiendo este precepto despachar la ejecucin dineraria "por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de
contratos formalizados en escritura pblica o en pliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el
ttulo que la cantidad exigible en caso de ejecucin ser la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en la forma convenida por
las partes en el propio ttulo ejecutivo".
Como se ha expuesto, muchas de las dificultades que plantea la extensin del rgimen de los crditos hipotecarios a los refaccionarios
estn relacionadas con el hecho de que estos ltimos puedan formalizarse en un documento privado capaz de acceder mediante
anotacin preventiva al Registro de la Propiedad. Como muestra de ello, el pacto de liquidacin de la deuda por el acreedor refaccionario
resulta excesivo (sobre todo a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del principio de igualdad de armas) en la
medida en que puede contenerse en un ttulo privado, lo que aconseja la eliminacin del proyectado artculo 59.3 de la Ley Hipotecaria.
3. La equiparacin entre los prstamos hipotecarios y los refaccionarios
Esa modificacin afecta a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios, y cie la
equiparacin a los aspectos de la subrogacin y modificacin.
La posibilidad de subrogacin respecto de los crditos refaccionarios supone una novedad destacable, ms considerando que se trata de
crditos garantizados mediante anotacin preventiva, la cual no transcribe ntegramente el documento de concesin de la suma
garantizada.
A las genricas objeciones formuladas por el Consejo General del Notariado frente a la figura estudiada en atencin al hecho de que,
conforme a la nueva redaccin propugnada para el artculo 59 I de la Ley Hipotecaria (desarrollada en este punto por el artculo 155 del
Reglamento Hipotecario, aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947), el crdito refaccionario puede inscribirse en el Registro de la
Propiedad por medio de un documento privado, se suman aqu varias dificultades prcticas derivadas de la misma circunstancia. En
particular, al conservar el acreedor primitivo el documento privado que permite el acceso del crdito refaccionario al Registro, el deudor no
va a poder aportar un documento autntico para justificar dicho crdito al acreedor que pretende subrogarse, quien, por consiguiente, de
convertirse en el nuevo acreedor, no dispondr del ttulo ejecutivo para instar el procedimiento del artculo 682 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en caso de impago. Como se ha dicho, ello no puede solventarse eliminando la exigencia de aportar el ttulo de crdito al referido
procedimiento, ante el perjuicio injustificado que supondra para el derecho de defensa del deudor. Pero, al mismo tiempo, parece poco
probable que las entidades financieras se interesen en la subrogacin si no van a contar con la garanta que la ejecucin directa
representa, lo que merma las posibilidades de consumidores y usuarios de cambiar de acreedor refaccionario, en perjuicio de la
competencia.
Por otra parte, al estar encaminada la modificacin de referencia a ampliar el mbito de la Ley 2/1994, deber extenderse a los crditos
refaccionarios todo lo en ella establecido en garanta de las tres partes implicadas, incluyendo la necesidad de notificar notarialmente la
subrogacin pretendida al primitivo acreedor para que pueda enervarla y formalizar la subrogacin en documento pblico, lo que no
concuerda con su eventual constitucin mediante documento privado.
Como corolario de lo expuesto, estima el Consejo de Estado que sera ms lgico prever nicamente la subrogacin de los crditos
refaccionarios que consten en documento pblico. Con la redaccin contenida en el Anteproyecto, el deudor de un crdito refaccionario
adquirido para rehabilitar y reparar bienes inmuebles reducira drsticamente sus posibilidades de confiar en cambiar de acreedor en un
momento posterior, circunstancia que se solventara con la precisin sugerida. De esta forma, la Ley contemplara tan slo las
subrogaciones que tienen visos de prosperar en el trfico jurdico, lo que, a su vez, informara adecuadamente al consumidor y servira de
incentivo para que los crditos refaccionarios se documentaran de forma autntica. Adems, de acogerse la sugerencia planteada, la
extensin a los crditos refaccionarios del rgimen de la Ley 2/1994 no violentara el espritu de sta.
4. Observaciones concretas
Adems de los temas ms generales ya destacados, la redaccin del Anteproyecto suscita algunas observaciones ms concretas.
a) La redaccin del apartado uno de la disposicin final trigsima segunda del Anteproyecto. Debera indicar que se aaden al actual
artculo 59 de la Ley Hipotecaria dos nuevos "apartados" (en lugar de "prrafos"), pasando la redaccin actual a constituir el apartado 1.
b) El apartado nmero 3 del artculo 59 de la Ley Hipotecaria. Ese apartado menciona las "ayudas pblicas susceptibles de devolucin".
Esta expresin resulta imprecisa y contraproducente. Imprecisa porque quiere referirse, en realidad, a ayudas "sujetas" a devolucin, y
contraproducente dado que las previsiones restantes relacionadas con el crdito refaccionario no incluyen precisin alguna respecto del
tipo de ayuda pblica. Por lo tanto, sera preferible que el artculo 59.3 dijera simplemente "ayudas pblicas".
c) La propuesta nueva redaccin del segundo prrafo que se pretende introducir en el artculo 60 de la Ley Hipotecaria. Esa novedad
impone la constancia del importe o el importe mximo de los crditos refaccionarios concedidos para la reparacin, mejora o rehabilitacin
de inmuebles, incluyndose -en su caso- las obligaciones accesorias, a condicin de que se especifique "debidamente el importe que
corresponda a cada una de ellas". La flexibilidad que se predica en relacin con la cuanta garantizada por la anotacin preventiva del
crdito refaccionario -al permitir que conste su importe mximo- contrasta con el hecho de que, respecto de las obligaciones accesorias,
se exija la determinacin de la cantidad concreta. Este contraste llama ms la atencin si se toma en consideracin el hecho de que la
cuantificacin de algunas obligaciones accesorias, como las costas del eventual procedimiento de ejecucin, no pueden calcularse a
priori. Por ello, convendra que se modificara la redaccin del precepto indicado, requiriendo para la cobertura de las obligaciones
accesorias por la garanta que se especifique su "importe mximo".
d) El apartado cuarto de la disposicin final trigsima segunda. Este aade, no "un nuevo prrafo", sino varios, al artculo 92 de la Ley
Hipotecaria.
En el primero de ellos, se fija el plazo de caducidad de la anotacin preventiva de los crditos refaccionarios a los que se refiere en cuatro
aos, el cual debe computarse "de la fecha de vencimiento del prstamo o crdito fijada en el contrato o de la de devolucin, en su caso,
de la ayuda pblica establecida en el documento de concesin". En realidad, el plazo de caducidad de la anotacin debe contarse desde
la fecha en que la devolucin es exigible, no desde la fecha en que se produce, toda vez que tal devolucin da lugar a la cancelacin por
pago.
En el prrafo siguiente se advierte una errata ("plazo menor caducidad" en vez de "plazo menor de caducidad"). Adems, este prrafo
prescribe que, "extinguida la anotacin por caducidad, el registrador proceder a su cancelacin, de oficio o a instancia de parte, con
motivo de la expedicin de una certificacin de cargas o de dominio y cargas recayentes sobre al (sic) finca objeto de refaccin". Tal y
como est redactada, la previsin transcrita supone una limitacin de la facultad general del Registrador de cancelar la anotacin
caducada "cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado" (artculo 353.3 del Reglamento Hipotecario). En
atencin a la doctrina constante de la Direccin General de los Registros y del Notariado que niega todo valor a la anotacin preventiva una
vez caducada, no est justificado circunscribir la cancelacin por caducidad de la anotacin de los crditos refaccionarios a los supuestos
en que el Registrador expida una certificacin de cargas o de dominio sobre la finca refaccionada. En consecuencia, se sugiere afirmar
que, extinguida la anotacin por caducidad, el Registrador proceder a su cancelacin, de acuerdo con las reglas generales en la materia.
e) La disposicin final trigsima cuarta. Ese precepto dice modificar el artculo 57 de la Ley Concursal, "en la redaccin dada al mismo por
la Ley 41/2007, de 7 de diciembre", para aadir un nuevo "prrafo" cuarto (en realidad, apartado), de modo que el actual ltimo "prrafo"
pase a ser el quinto. Lo cierto es que la Ley 41/2007 no modific la Ley Concursal y que el artculo 57 de sta slo tiene tres apartados,
por lo que no se produce el desplazamiento de ninguno de ellos.
f) La disposicin final trigsima quinta. Ese precepto cita mal la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de
prstamos hipotecarios.
Sptima. Un tercer grupo de previsiones y modificaciones del Anteproyecto se refiere a las condiciones de competitividad de la economa
espaola y de sus agentes, materia en la que se contienen novedades referidas a la internacionalizacin, ciencia e innovacin y formacin
profesional.
A) La internacionalizacin de las empresas (Captulo VII del Ttulo II)
Considerndola parte prioritaria de la competitividad de la economa espaola, este Captulo del Anteproyecto establece ciertas normas y
prev la adopcin de medidas en orden a impulsar la internacionalizacin de las empresas espaolas y, en particular, de las pequeas y
medianas empresas (artculo 74, nmero 1, del Anteproyecto).
Esta vertiente relativa a la poltica comercial espaola explica que el Captulo se funde en la competencia exclusiva del Estado sobre
comercio exterior, prevista en el artculo 149.1.10 de la Constitucin [disposicin final trigsima octava, apartado 2.d)].
Destaca la memoria del anlisis de impacto normativo que "la internacionalizacin de la empresa espaola y la atraccin de inversin
constituyen elementos claves de un modelo econmico sostenible". Lo anterior se traduce en el establecimiento de nuevas lneas
directrices para esta poltica: "Se regulan mecanismos de evaluacin y control de las polticas de apoyo financiero y se amplan los
instrumentos de apoyo a la internacionalizacin, flexibilizando la concesin de garantas por la Compaa Espaola de Seguro de Crdito a
la Exportacin y estableciendo la obligacin de impulsar los convenios internacionales para evitar la doble imposicin".
Desde una perspectiva de tratamiento y enfoque jurdicos, se entremezclan en este Captulo normas de muy diversa contextura:
establecimiento de directrices de la poltica comercial exterior (artculos 74 y 75); impulso a la red de convenios para evitar la doble
imposicin (artculo 79); previsin de instrumentos de apoyo financiero oficial a la internacionalizacin y su evaluacin (artculos 76 y 77) y
modificacin de la Ley 10/1970, de 4 de julio, por la que se modifica el rgimen del seguro de crdito a la exportacin (artculo 78).
Estas dos ltimas, de carcter ms inmediatamente vinculante, suscitan alguna consideracin. Por lo que hace a los instrumentos de
apoyo financiero oficial, es de tener en cuenta la necesaria coordinacin de esta materia con el proyecto de Ley de Reforma del Sistema
de Apoyo Financiero a la Internacionalizacin de la empresa espaola, actualmente en tramitacin en el Congreso de los Diputados y que
prev la creacin del Fondo para la Internacionalizacin de la Empresa, al que alude el artculo 76, nmero 1.d), del Anteproyecto.
En consecuencia, resulta preciso que las eventuales enmiendas y restantes novedades que puedan introducirse en el curso de la
tramitacin parlamentaria de ese proyecto de Ley sean estrechamente seguidas y tenidas en cuenta a la hora de perfilar los trminos
definitivos de las previsiones que figurarn en el texto final del Anteproyecto.
Por ltimo, la reforma de la Ley 10/1970 permite la instrumentacin de las coberturas otorgadas en nombre y por cuenta del Estado a
travs de "garantas o seguro de crdito o de caucin", siempre que sean admisibles o estn previstas "en las licitaciones pblicas o en
los contratos base de la exportacin". Se admite incluso, de forma excepcional, la prestacin de garantas no soberanas "en las
operaciones de financiacin directa en las que el propio Estado espaol asume la totalidad del riesgo de contrapartida". Para este
supuesto, debieran extremarse las cautelas, lmites y condicionantes en el texto del Anteproyecto, que se remite simplemente a lo que
pueda disponer el Gobierno mediante Real Decreto en la instrumentacin de dichos esquemas.
B) Ciencia e innovacin
El Anteproyecto aborda esta cuestin dentro de las previsiones que dedica a la competitividad de la economa espaola (Ttulo II y, en
concreto, Captulo VI, artculos 61 a 73), en la medida en que trata de impulsar actuaciones que, desde el mbito de la ciencia y la
innovacin, favorezcan la competitividad. Se presta especial atencin a la transferencia al sector productivo de los resultados obtenidos en
la actividad investigadora, tanto desde los organismos pblicos como desde las universidades. Al mismo tiempo, con el fin de favorecer
dicha actividad, se pretende la promocin de los derechos de propiedad industrial, agilizando los procedimientos tramitados para su
concesin y reduciendo los costes; algunos de los cambios al respecto se articulan en la parte final del Anteproyecto (disposiciones
finales vigsima tercera a vigsima quinta). La regulacin de esta materia se completa con la modificacin de la fiscalidad de las
actividades de investigacin y desarrollo e innovacin tecnolgica, mejorando las deducciones mediante la reforma del texto refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Por formar parte de las protecciones especiales que se dedican a las creaciones humanas, se examina tambin en este apartado la
disposicin final primera, dirigida a la proteccin de la propiedad intelectual en el mbito de la sociedad de la informacin.
1. El tratamiento jurdico general de la ciencia e innovacin
La primera cuestin a destacar, en lo que se refiere a ese tratamiento jurdico, es que renuncia a incorporar a las normas vigentes las
novedades que el texto consultado dedica a la ciencia y la innovacin. En efecto, y al contrario de lo que sucede con las previsiones que
el Anteproyecto contiene en otros mbitos, que se trasladan a su parte final con modificacin de las correspondientes leyes, los preceptos
que se dedican a la materia analizada prescinden de efectuar esa traslacin.
La situacin descrita es susceptible de generar problemas aplicativos en un campo tan especialmente relevante desde el punto de vista de
la ciencia e innovacin, como es el universitario, toda vez que es llamativo que el Anteproyecto no incardine las medidas relativas a ese
mbito en la vigente Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, donde tendran un encaje natural.
Las dificultades anudadas a esta forma de proceder, caracterizada por la regulacin de una materia "por acumulacin", han sido
expuestas como observaciones de carcter general. Lo mismo ha sucedido con los problemas derivados de las "incrustaciones" en leyes
ordinarias de normas que pertenecen a la reserva constitucional de materias a la Ley Orgnica, debiendo sealarse ahora que, en cuanto
puedan afectar los artculos 68 a 72 del texto examinado a la legislacin de universidades, han de trasladarse al Anteproyecto de Ley
Orgnica complementaria.
En un orden cercano de consideraciones, los informes incorporados al expediente han puesto de relieve la ausencia de medidas
encaminadas a coordinar el rgimen contenido en el texto consultado y la futura Ley de la Ciencia y la Tecnologa, tambin en fase de
anteproyecto, de la que proceden algunas de las previsiones insertadas en el Anteproyecto.
2. La modificacin de la cuanta de las tasas en materia de propiedad industrial
Se ocupa de tal materia el artculo 66 de la legislacin en preparacin, que reza como sigue:
"1. La modificacin de las cuantas de las tasas en materia de propiedad industrial podr efectuarse mediante Orden del Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio. En la modificacin de las cuantas se tendrn en cuenta la reduccin progresiva de costes debido a la
utilizacin de medios telemticos de presentacin de solicitudes y a los consiguientes incrementos de la productividad y la eficiencia en
sus procedimientos de tramitacin. Asimismo, en la determinacin de las cuantas se tendrn en cuenta las polticas de apoyo a la
innovacin empresarial, especialmente, de las pequeas y medianas empresas. En todo caso, sus cuantas debern experimentar una
reduccin total del 18 por ciento en el periodo 2010-2012 respecto a las tasas vigentes a 31 de diciembre de 2009.
2. El nmero e identidad de los elementos y criterios de cuantificacin en base a los cuales se determinan las cuotas y tipos exigibles
slo podrn modificarse mediante ley.
3. A los efectos de lo previsto en los apartados anteriores, se considera elemento de cuantificacin de las tasas percibidas por la Oficina
Espaola de Patentes y Marcas el coste de los servicios que presta, determinado conforme a lo establecido en el artculo 19.2 de la Ley
8/1989, de 13 de abril de Tasas y Precios Pblicos, y a los acuerdos adoptados en el seno de los organismos internacionales de los que
Espaa forma parte".
A la vista del tenor de este precepto, se plantea la cuestin de si la habilitacin al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para modificar
las cuantas de las tasas en esta materia respeta la reserva de ley que establece la Constitucin en el artculo 133, nmero 1, para el
estricto mbito de los tributos y en el artculo 31, nmero 3, para las prestaciones patrimoniales de carcter pblico.
El anlisis de dicha cuestin tiene que ir precedido de una referencia sumaria a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la
reserva de ley tributaria. Conforme a constante doctrina de ese Tribunal, tal reserva exige que la creacin ex novo de un tributo y la
determinacin de los elementos esenciales del mismo se lleve a cabo mediante ley, si bien se trata de una reserva relativa, ya que resulta
admisible la colaboracin del reglamento, en la medida que sea indispensable por motivos tcnicos o para optimizar el cumplimiento de
las finalidades propuestas por la Constitucin o por la propia Ley, y siempre que la colaboracin se produzca en trminos de
subordinacin, desarrollo y complementariedad (Sentencia 150/2003, de 15 de junio). Interesa resaltar que el alcance de la colaboracin
del reglamento est "en funcin de la diversa naturaleza de las figuras jurdico- tributarias y de los distintos elementos de las mismas"
(Sentencia 185/1995, de 5 de diciembre), habiendo reconocido el Tribunal Constitucional la especial flexibilidad de la reserva de ley
tributaria cuando se trata de las tasas, al tratarse de contraprestaciones fruto de la prestacin de un servicio o actividad administrativa en
las que "se evidencia, de modo directo e inmediato, un carcter sinalagmtico que no se aprecia en otras figuras impositivas" (Sentencia
132/2001, de 8 de junio).
A partir de estas ideas, el Tribunal Constitucional ha sostenido (entre otras, en su Sentencia 233/1999, de 16 de diciembre) que el hecho
de que la ley permita que normas reglamentarias fijen la cuanta de la prestacin patrimonial de carcter pblico no vulnera por s mismo el
principio de reserva de ley. Es decir, aunque la cuanta "constituye un elemento esencial de toda prestacin patrimonial con lo que su
fijacin y modificacin debe ser regulada por ley", ello no significa, sin embargo, "que siempre y en todo caso la ley deba precisar de
forma directa e inmediata todos los elementos determinantes de la cuanta; la reserva establecida en el art. 31.3 CE no excluye la
posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su
indeterminacin, una degradacin de la reserva formulada por la Constitucin en favor del legislador" (Sentencia 19/1987, de 17 de febrero).
Precisando algo ms este criterio, la Sentencia 63/2003, de 27 de marzo, afirma que "la determinacin en la ley de un lmite mximo de la
prestacin de carcter pblico, o de los criterios para fijarlo, es absolutamente necesaria para respetar el principio de reserva de ley".
En definitiva, como sostiene la Sentencia del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril, a la hora de enjuiciar la remisin del
legislador a la norma infralegal en materia de tasas, se hace necesario comprobar si aqul establece los criterios idneos para
circunscribir la decisin de los rganos que han de fijar el quantum de dichas tasas, "desterrando una actuacin libre, no sometida a
lmites".
Para realizar este juicio en relacin con el artculo 66 del Anteproyecto, cabe hacer algn comentario acerca de las tasas afectadas. Del
tenor de este precepto se colige que est concebido para deslegalizar la cuantificacin de las tasas de la propiedad industrial, las cuales
son, bsicamente, las contenidas en los anexos de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de
Marcas y Ley 20/2003, de 7 de junio, de proteccin jurdica del diseo industrial. Si, conforme al artculo 19, nmero 4, de la Ley de Tasas
y Precios Pblicos, la cuota tributaria puede "consistir en una cantidad fija sealada al efecto, determinarse en funcin de un tipo de
gravamen aplicable sobre elementos cuantitativos que sirvan de base imponible o establecerse conjuntamente por ambos procedimientos",
los tres anexos citados optan por el primer sistema, de modo que diferencian distintas actuaciones administrativas sujetas a tasa (como
la solicitud del registro, la renovacin o el mantenimiento y transmisin de derechos de propiedad industrial), sealando una cantidad fija
para cada una de ellas. Adems, en coherencia con el artculo 19, nmero 5, de la Ley de Tasas y Precios Pblicos, conforme al cual las
Leyes de Presupuestos Generales del Estado pueden modificar la cuanta de las tasas, el importe vigente de las tasas de patentes,
marcas y diseo industrial fue fijado, con efectos de 1 de enero de 2010 y vigencia indefinida, por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el ao 2010.
En este contexto, el artculo 66 del Anteproyecto admite la modificacin de las tasas en materia de propiedad industrial mediante Orden
del Ministro de Industria, Turismo y Comercio. Como salvaguarda de esta deslegalizacin, el apartado 2 del precepto analizado exige una
ley para alterar "el nmero e identidad de los elementos y criterios de cuantificacin en base a los cuales se determinan las cuotas y tipos
exigibles". Esta ltima referencia induce a confusin, ya que, como se acaba de ver, las cuantas de las tasas de propiedad industrial no
son fijadas a partir de la aplicacin de tipos de gravamen y el consiguiente clculo de cuotas, sino que consisten en cantidades
determinadas. Ahora bien, tal salvaguarda, que reserva a la ley los elementos y criterios de cuantificacin, no hace sino recordar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional de forma abstracta, cuando, conforme a la misma, lo que se requiere es que el legislador
especifique de manera concreta cules son esos elementos y criterios al tiempo que habilita al poder reglamentario para fijar el importe de
las tasas. Por tanto, slo cuando esto se cumpla resulta admisible la colaboracin del reglamento.
Dicho lo anterior, debe analizarse si los criterios de cuantificacin consagrados en los apartados 1 y 3 del artculo 66 del Anteproyecto
acotan suficientemente la decisin que se pretende diferir a la orden ministerial. Tales criterios son:
- El coste de los servicios prestados por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas.
- La reduccin progresiva de costes debido a la utilizacin de medios telemticos de presentacin de solicitudes y a los consiguientes
incrementos de la productividad y la eficiencia en los procedimientos de tramitacin.
- Las polticas de apoyo a la innovacin empresarial, especialmente, de las pequeas y medianas empresas.
- La minoracin total del 18% en el perodo 2010-2012 respecto a las tasas vigentes a fecha 31 de diciembre de 2009.
Obsrvese que la parte final del Anteproyecto se aleja del tenor del artculo 66 en un doble sentido. Por una parte, a pesar de la
habilitacin a favor del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, las disposiciones finales vigsima tercera a vigsima quinta acometen
una modificacin de las cuantas de determinadas tasas de patentes, marcas y diseo industrial por va legal. Por otra parte, con alguna
excepcin, dicha modificacin tiene por objeto elevar el importe exigible de tales tributos.
En el anlisis de los criterios indicados, hay que subrayar, en primer lugar, que la genrica alusin al coste de los servicios no constituye,
en puridad, un criterio capaz de restringir la discrecionalidad de la Orden Ministerial, sino un criterio general en el que deben inspirarse
todas las tasas, conforme al artculo 19, nmero 2, de la Ley de Tasas y Precios Pblicos y al principio de equivalencia que enuncia el
artculo 7 de la misma norma. De sostenerse lo contrario, la mera invocacin de estos preceptos bastara para permitir fijar la cuanta de
cualquier tasa por reglamento, lo que vaciara de contenido la reserva de ley tributaria. En segundo lugar, dada su vaguedad, tampoco las
referencias a la reduccin de costes por la utilizacin de medios telemticos y a las polticas de apoyo a la innovacin empresarial
constituyen lmites precisos a la actuacin del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, salvo que se entienda, con base en ellos, que
las cuantas de las tasas fijadas por ley slo pueden bajarse por va reglamentara, ya sea como consecuencia de los beneficios derivados
de la utilizacin de medios electrnicos, ya sea para favorecer la innovacin empresarial. No parece que el Anteproyecto tenga por
finalidad una habilitacin de alcance tan reducido. Y, en tercer lugar, la exigencia de una reduccin total del 18% para los prximos tres
aos es la nica que acota el margen de discrecionalidad de la Orden Ministerial, aunque tambin de forma insuficiente, ya que lo hace de
modo temporal (en la medida en que no fija criterio alguno a partir del ao 2013) y genrico (pues, al aludir una minoracin global, podra
llegarse al resultado prescrito, por ejemplo, elevndose el importe de las tasas de patentes y contrayndose ms la cuanta de las tasas
de marcas).
De lo expuesto se colige que los apartados 1 y 3 del artculo 66 del Anteproyecto no dan satisfaccin a las exigencias derivadas de la
reserva tributaria de ley (tal y como han sido interpretadas por el Tribunal Constitucional y recogidas en el apartado 2 de ese mismo
artculo 66).
En suma, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no puede decirse que el Anteproyecto contenga los criterios idneos
para circunscribir la decisin del Ministro de Industria, Turismo y Comercio acerca de la cuanta de las tasas en materia de propiedad
industrial, toda vez que traza un mbito de cuantificacin que deja un margen excesivamente amplio de libertad al mencionado rgano del
poder ejecutivo. En otras palabras, el artculo 66 del texto remitido implica una habilitacin tan indeterminada que desborda los lmites que,
para la colaboracin reglamentaria, derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los artculos 31, nmero 3, y 133, nmero
1, de la Constitucin, por lo que no puede mantenerse en los trminos propuestos.
Esta observacin tiene carcter esencial, en el concreto sentido previsto por el artculo 130, nmero 3, del Reglamento Orgnico del
Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
3. Las modificaciones de diversos textos legales
Con la finalidad de proteger la propiedad intelectual en el mbito de la sociedad de la informacin, la disposicin final primera del
Anteproyecto introduce diversas modificaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de
comercio electrnico, el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa.
En concreto, para tal salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, la referida disposicin final:
- Justifica restricciones a la prestacin de servicios de la sociedad de la informacin (junto con, por ejemplo, la proteccin de la juventud y
de la infancia o el respeto a la dignidad de la persona), modificando para ello el artculo 8, nmero 1, de la Ley 34/2002. A partir de esta
previsin, se establece en la Ley de Propiedad Intelectual un nuevo procedimiento, cuya instruccin y resolucin se atribuye a la Comisin
de Propiedad Intelectual, rgano colegiado de mbito nacional existente en el seno del Ministerio de Cultura al que se aade -con dicha
finalidad- una Seccin Segunda, asumiendo la Seccin Primera las funciones de mediacin y arbitraje que la citada tiene hasta ahora
encomendadas. Esta funcin se traduce en la posibilidad de que la Seccin Segunda ordene la interrupcin de la prestacin de un servicio
de la sociedad de la informacin o la retirada de contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual, si bien la ejecucin material
de las resoluciones adoptadas por dicha Seccin precisan autorizacin judicial, en cuanto puedan afectar a los derechos y libertades
garantizados por el artculo 20 de la Constitucin.
- Instrumenta las restricciones anteriormente expuestas mediante la reforma de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
administrativa, a lo que se une el Anteproyecto de Ley Orgnica complementaria, que modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, asignando a los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo la competencia para autorizar o denegar, mediante
auto, la ejecucin de las citadas resoluciones.
A esta regulacin est dedicada gran parte del informe del Consejo General del Poder Judicial, que analiza de forma sistemtica y
detenida cada una de las reformas legales previstas en la disposicin final primera del Anteproyecto. Se exponen, a continuacin, las
observaciones contenidas en dicho informe que el Consejo de Estado estima pertinentes y que han sido rechazadas por el Ministerio de
Economa y Hacienda, aunque sin explicacin de los motivos en que se basa su rechazo o con argumentos excesivamente escuetos:
* Conforme a la redaccin proyectada del artculo 158, nmero 4, de la Ley de Propiedad Intelectual, las medidas de interrupcin de la
prestacin de un servicio de la sociedad de la informacin o de retirada de los contenidos vulneradores de la propiedad intelectual pueden
ser adoptadas contra "un prestador con nimo de lucro, directo o indirecto", o contra "quien pretenda causar un dao patrimonial". Como
indica el Consejo General del Poder Judicial, esta ltima expresin obliga a la averiguacin de las intenciones del sujeto en cuestin, con
la dificultad que ello conlleva, por lo que procede cambiar dicha expresin, con el fin de acotar de forma ms clara los supuestos, que han
de ser una gravedad manifiesta, en los que podrn acordarse las medidas que regula este precepto.
* Segn el mismo artculo 158, nmero 4, la ejecucin de los actos dirigidos a la interrupcin de la prestacin de un servicio de la
sociedad de la informacin o la retirada de los contenidos que atentan contra la propiedad intelectual requiere una previa autorizacin
judicial, en cuanto tales actos "puedan afectar a los derechos y libertades garantizados en el artculo 20 de la Constitucin". En atencin a
esta redaccin, cabe la duda de si corresponde a la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad Intelectual una ponderacin de las
circunstancias concurrentes para decidir si es o no necesaria la autorizacin judicial, en funcin de si las medidas adoptadas pueden o no
afectar los derechos del artculo 20 de la Constitucin. Dicha duda se disipa en el artculo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa, que requiere en todo caso la autorizacin judicial. Convendra, por ello, sustituir la previsin transcrita por otra
ms clara.
* El prrafo final del comentado artculo 158, nmero 4, remite al desarrollo reglamentario la determinacin del procedimiento para el
ejercicio de las funciones atribuidas a la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad Intelectual. A este respecto, el Consejo General
del Poder Judicial ha apuntado, en observacin que este Consejo comparte, la conveniencia de incorporar al texto legal modificado las
directrices bsicas de ese procedimiento. Como consecuencia de ello, la versin del Anteproyecto sometida a dictamen de este Consejo
precisa que el oportuno expediente ha de iniciarse siempre a instancia del titular del derecho de propiedad intelectual que se considera
vulnerado y estar basado en los principios de celeridad, proporcionalidad y dems previstos en la Ley 30/1992. Esta precisin supone una
mejora del proyectado artculo 158, nmero 4, de la Ley de Propiedad Intelectual, en cuanto delimita la forma de incoacin del expediente,
pero resulta insuficiente para dar satisfaccin a la observacin del Consejo General del Poder Judicial. Procedera, en consecuencia,
concretar en mayor grado los aspectos procedimentales de la intervencin de la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad
Intelectual, ms all de la mera remisin a los principios de la Ley 30/1992.
* En la regulacin del procedimiento ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, contenida en el nuevo artculo 122 bis
citado, han de ser convocados, adems del representante legal de la Administracin y el Ministerio Fiscal, los titulares de los derechos y
libertades afectados o la persona que stos designen como representante. Sera preferible que el referido precepto se refiriese a los
interesados en el procedimiento administrativo previo seguido ante la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad Intelectual.
Para terminar, como reflexin al hilo de la propuesta examinada, no se le ocultan al Consejo de Estado las dificultades derivadas de la
relacin entre Internet y los derechos de autor, que aconsejan un tratamiento lo ms global posible. En esta lnea, medidas encaminadas
al fomento de las descargas lcitas de contenidos protegidos, a la transparencia de las entidades de gestin de los derechos de autor o a
la exigencia de compensaciones equitativas por copias privadas no basadas en la presuncin de que un soporte grabable se adquiere para
copiar material registrado contribuiran a crear un marco ms favorable a la tarea de preservacin de la propiedad intelectual que se
persigue.
C) Formacin profesional
El Anteproyecto aborda la materia de la formacin profesional dentro de su Ttulo II "Competitividad" y, en concreto, en su Captulo VIII
(artculos 80 a 96), partiendo de entender, conforme se explica en la memoria del anlisis de impacto normativo, que dicha formacin "es
la enseanza que puede contribuir de forma ms eficaz a la implantacin y desarrollo de un modelo de economa ms sostenible", ya que
comprende el conjunto de acciones formativas que capacitan para el desempeo cualificado en un campo profesional. Con el objetivo
ltimo -declarado en la memoria- de "lograr la mejor adecuacin posible entre la oferta de formacin profesional y las nuevas necesidades
del sector productivo", las medidas previstas en este mbito pivotan en torno a tres ejes: la mejora de la oferta de formacin profesional a
travs de diversos mecanismos (como su realizacin a distancia o en centros de formacin integrada del sistema educativo y para el
empleo), la potenciacin de la integracin de dichas enseanzas en el conjunto del sistema educativo (especialmente, por medio de la
movilidad entre la formacin profesional, por un lado, y el bachillerato o la enseanza universitaria, por otro) y el reforzamiento de la
cooperacin entre las Administraciones educativas y los agentes econmicos y sociales.
La regulacin del Anteproyecto se completa en la parte final con las siguientes disposiciones:
* la disposicin adicional sexta, referida a los centros de formacin profesional en el marco de los proyectos de Campus de Excelencia
Internacional;
* la disposicin final vigsima sexta, que prev la modificacin de la Ley Orgnica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones
Profesionales y de la Formacin Profesional; y
* la disposicin final trigsima sexta, dirigida a la reforma de la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin.
A ello hay que aadir que la disposicin final trigsima sptima atribuye carcter orgnico en este mbito a varios preceptos (en concreto,
se citan los artculos 80, 82, 86, 8, 88 y 92, en los que la cita desordenada del artculo 8 parece una errata).
El Consejo de Estado emite un juicio general favorable a los cambios de fondo que se proyectan en materia de formacin profesional, los
cuales cuentan con el respaldo de la comunidad educativa, como se desprende de los informes del Consejo de Universidades y, sobre
todo, del Consejo Escolar del Estado, cuyas observaciones han sido atendidas en su casi totalidad.
Ello no es bice para poner de manifiesto las importantes deficiencias de tcnica legislativa que suscita el Anteproyecto, as como los
problemas que, en conexin, plantean lo que puede calificarse de "incrustaciones" de Ley Orgnica en una Ley ordinaria.
1. El tratamiento jurdico general de las previsiones relativas a la formacin profesional
Ha de partirse de recordar la evolucin que las previsiones relativas a la formacin profesional han tenido a lo largo de la preparacin del
Anteproyecto.
La versin del Anteproyecto elevada al Consejo de Ministros para su toma en consideracin inclua en la parte dispositiva un Captulo
dedicado a la formacin profesional, pero no contemplaba en su parte final la reforma de la Ley Orgnica de Educacin, y la modificacin
de la Ley Orgnica de las Cualificaciones Profesionales y de la Formacin Profesional se circunscriba a un apartado de un precepto (el
artculo 7, nmero 2), a pesar de que la regulacin contenida en el articulado incida claramente en las materias reguladas en ambas
leyes.
Por consiguiente, tal y como fue concebido en su origen, el Anteproyecto regulaba "por acumulacin" la formacin profesional, esto es,
prescindiendo de la existencia en el ordenamiento jurdico de otras normas sobre la misma materia y sin prever las consecuencias que
producira la coexistencia entre ellas y las que se propona aprobar. Ya se ha dicho con carcter general que de las diferentes tcnicas
normativas que coexisten en el Anteproyecto, sta puede ser la ms perturbadora por la inseguridad jurdica que genera, al obligar al
operador jurdico a una compleja labor de integracin, dilucidando qu extremos de la nueva Ley, sobre determinada materia, son
incompatibles con las previsiones legales preexistentes para determinar el alcance de la derogacin implcita, conforme al artculo 2,
nmero 2 del Cdigo Civil (vase, en un sentido similar, el dictamen del Consejo de Estado en Pleno del pasado da 17 de diciembre,
evacuado en el expediente nmero 1.905/2009).
Esta circunstancia no pas inadvertida al Consejo Escolar del Estado, en cuyo informe de 28 de enero de 2010 se pona de manifiesto que
la mayor parte de las modificaciones realizadas en el contenido de las dos leyes orgnicas citadas no iban acompaadas de la nueva
redaccin de los artculos afectados, a diferencia de lo que suceda con otras normas legales reformadas por el Anteproyecto. Se aada
que la situacin empeoraba a la vista de la disposicin derogatoria nica, ya que de la frmula abrogatoria que constaba en la misma no
caba derivar expresamente aquellos aspectos de tales leyes orgnicas que perdan vigencia, "debiendo procederse a su interpretacin en
cada caso".
La aceptacin por el Ministerio de Economa y Hacienda de esas observaciones, "incluidas las referidas a la tcnica normativa empleada",
segn se afirma en el informe de respuesta a dichas observaciones, tuvo como consecuencia la inclusin de la disposicin final
modificativa de la Ley Orgnica de Educacin y la ampliacin de los cambios previstos en la disposicin final dedicada a la Ley Orgnica
de las Cualificaciones Profesionales y de la Formacin Profesional.
A pesar de ello, el resultado sigue sin ser satisfactorio desde la perspectiva de la tcnica legislativa, teniendo en cuenta lo siguiente:
* Las previsiones que se han llevado a las disposiciones finales no han sido suprimidas correlativamente del articulado del Anteproyecto,
dando lugar a duplicidades innecesarias. Sin nimo exhaustivo, el contenido del artculo 87 del texto en preparacin se plasma en el
artculo 39, nmero 3, de la Ley Orgnica de Educacin, conforme a la disposicin final trigsima sexta de aqul; el del artculo 88,
nmero 1, en el del artculo 30, nmero 1, y el del artculo 88, nmeros 2 y 3, en el artculo 41, nmero 2.
Un problema derivado de la duplicidad normativa es el de las posibles discrepancias entre la regulacin del articulado y la introducida en
las leyes modificadas mediante las disposiciones finales, como recuerda el dictamen de este Consejo de Estado en Pleno, de 22 de junio
de 2006 (expediente nmero 803/2006). As ocurre con el artculo 81 del texto examinado, que habilita a los Ministros de Educacin y de
Trabajo e Inmigracin para adecuar, respectivamente, los ttulos de formacin profesional y los certificados de profesionalidad "a las
modificaciones de las cualificaciones y unidades de competencia recogidas en el Catlogo Nacional de Cualificaciones Profesionales",
mientras que, al trasladarse esta previsin por la disposicin final vigsima sexta del mismo texto a la Ley Orgnica de las Cualificaciones
Profesionales y de la Formacin Profesional -aadindose un apartado 3 al artculo 7 de esta ley-, la habilitacin de los Ministros alcanza
exclusivamente los casos de "modificaciones de aspectos puntuales" de las referidas cualificaciones y unidades de competencia
recogidas en dicho catlogo.
* Quedan previsiones en el articulado del Anteproyecto que inciden sobre materias ya reguladas, a pesar de lo cual no se han traducido en
modificaciones concretas de los textos vigentes. En otras palabras, siguen advirtindose cuestiones que se regulan "por acumulacin",
con todos los problemas consiguientes que han sido apuntados.
Como ejemplo, el artculo 95 del Anteproyecto regula la colaboracin de las Administraciones educativas y laborales con las empresas y
entidades empresariales en materia de formacin profesional, sin tomar en consideracin el hecho de que esta misma cuestin est hoy
regulada en el artculo 6 de la Ley Orgnica de las Cualificaciones Profesionales y de la Formacin Profesional, precepto cuya reforma no
se contempla en la parte final del texto consultado, lo que suscita la duda de si deber entenderse derogado este ltimo precepto. De
igual modo, el artculo 90 de la Ley en preparacin, para favorecer la movilidad entre la formacin profesional de grado superior y la
enseanza universitaria, establece un rgimen de acceso a los estudios universitarios, distinto al previsto en el artculo 42 de la Ley
Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (por cierto, modificado en alguno de sus apartados no hace mucho por la Ley
Orgnica 4/2007, de 12 de abril), sin que est expresamente prevista reforma alguna de esta legislacin. * Finalmente, hay previsiones
que, sin afectar directamente a cuestiones ya reguladas, no son introducidas en las leyes donde tendran un encaje natural, provocando un
efecto indeseable de fragmentacin y dispersin normativa. En este sentido, el Consejo de Estado ha sido "particularmente exigente con
la necesidad de situar cada norma jurdica o modificacin de la misma en las "sedes materiae" que, presupuesta la conformacin del
ordenamiento en su conjunto a partir de criterios lgicos y sistemticos, sea su ubicacin normal" (dictamen de 21 de mayo de 2009,
referido al expediente nmero 779/2009).
Por ejemplo, no est justificado que una previsin dedicada a la formacin profesional a distancia (como la contenida en el artculo 85 del
texto sometido a consulta) no sea insertada en el cuerpo normativo apropiado, o sea, en la Ley Orgnica que regula con carcter general
la materia (Ley Orgnica 5/2002), obligando al operador a consultar simultneamente varias normas.
En definitiva, considera el Consejo de Estado que debe revisarse la tcnica utilizada en este mbito y solucionar las lagunas y problemas
que acaban de detectarse.
2. El carcter orgnico de determinadas previsiones de la proyectada nueva legislacin
Esta cuestin plantea, en primer lugar, dificultades derivadas de los problemas de tcnica legislativa que acaban de ser expuestos.
Para empezar, posiblemente porque la disposicin final modificativa de la Ley Orgnica de Educacin fue introducida en un momento muy
avanzado de tramitacin del expediente, no se precisa qu previsiones atinentes a dicha modificacin tienen carcter orgnico. As, se da
la contradiccin de que, conforme a la disposicin final trigsima sptima del Anteproyecto, su artculo 88 tiene carcter orgnico,
mientras que no se precisa nada respecto a la concurrencia de tal carcter en la reforma de los artculos 30, nmero 1, y 41, nmero 2, de
la Ley Orgnica de Educacin, en que aquel precepto se refleja en la parte final del texto. La situacin es ms confusa todava si se tiene
en cuenta que el referido artculo 30, nmero 1, tiene carcter orgnico, cualidad que no concurre en el caso del artculo 41, nmero 2, de
la misma Ley.
Pero, al margen de lo anterior, las "incrustaciones" de Ley Orgnica en una Ley ordinaria plantean, en segundo lugar, problemas
especficos que han sido abordados en las observaciones de carcter general.
De acuerdo con lo entonces sealado, no resultan aceptables tales "incrustaciones", mxime cuando se da la paradoja de que, de un
lado, se rechaza la posibilidad de "incrustar" previsiones de Ley Orgnica en la proyectada nueva Ley de Economa Sostenible para
reformar la Ley Orgnica del Poder Judicial, si bien, de otro, no se encuentra reparo en recurrir a tales "incrustaciones" para modificar -
explcita o implcitamente-, por medio de la proyectada nueva Ley, las Leyes Orgnicas de Educacin, de las Cualificaciones
Profesionales y de la Formacin Profesional y de Universidades.
En mrito de lo sealado, no se deben incluir previsiones de carcter orgnico en el Anteproyecto informado, evitando as que se reforme
por ley ordinaria un precepto de carcter orgnico. Esta observacin tiene carcter esencial, en el concreto sentido previsto en el artculo
130, nmero 3, del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
Octava. El Anteproyecto tambin contiene importantes novedades en relacin con varios sectores y agentes econmicos, como son los
mercados financieros, las telecomunicaciones y la sociedad de la informacin y las cooperativas agrarias.
A) Los mercados financieros y de seguros
Dentro del Ttulo I del Anteproyecto ("Mejora del entorno econmico"), su Captulo III (artculos 25 a 30) se dedica a los mercados
financieros, siendo el fin ltimo de estas reformas -afirma la memoria de impacto normativo- "facilitar un funcionamiento de las sociedades
cotizadas, los mercados financieros y de seguros acorde con los principios de sostenibilidad que introduce el Anteproyecto". Tales
medidas se estructuran en torno a tres mbitos: transparencia y polticas de gobierno corporativo de sociedades cotizadas y entidades
financieras, incidiendo especialmente en las polticas retributivas y en la mejora de la supervisin (Seccin 1); mercados de seguros y
fondos de pensiones (Seccin 2); y proteccin de los clientes de los servicios financieros (Seccin 3). Se trata, en general, de medidas
de carcter programtico que requieren, para su efectividad, de ulteriores modificaciones de la concreta legislacin sectorial afectada en
cada caso y que se inspiran fundamentalmente en propuestas de carcter internacional y en recomendaciones comunitarias. As, se han
tomado en consideracin los acuerdos alcanzados tras la Cumbre de St. Andrews de Ministros de Economa del G-20, celebrada el 7 de
noviembre de 2009, o tambin los principios derivados de los "Estndares de alto nivel para las polticas de remuneracin", elaborados por
el Financial Stability Board. En el mbito comunitario, cabe mencionar la Recomendacin de la Comisin Europea de 30 de abril de 2009,
sobre las polticas de remuneracin en el sector de los servicios financieros.
Con carcter previo a las observaciones concretas que las propugnadas reformas suscitan, resulta conveniente apuntar las principales
novedades que incluye la regulacin proyectada.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la regulacin sobre transparencia y gobierno corporativo, cabe destacar los siguientes contenidos:
Las sociedades cotizadas y las entidades de crdito habrn de incrementar la transparencia en relacin con sus polticas de remuneracin
(artculo 25). As, las sociedades cotizadas quedarn obligadas a difundir y someter a votacin de la Junta General de Accionistas un
informe sobre las remuneraciones de sus consejeros y principales ejecutivos y sobre la poltica de remuneracin presente y futura. Se
aumentan tambin las exigencias de transparencia de las polticas de remuneracin de las entidades de crdito y se introduce la
obligacin de que tales polticas sean coherentes con la promocin de una gestin del riesgo slida y efectiva. A tales efectos, se
modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (disposicin final sptima) y la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de
coeficientes de inversin, recursos propios y obligaciones de informacin de intermediarios financieros y otras normas del sistema
financiero (disposicin final undcima).
El artculo 26 se destina a la mejora de la supervisin financiera, estableciendo que las autoridades financieras debern incorporar los
principios, normas y criterios de calidad para el ejercicio de sus facultades de inspeccin y sancin que se introducen en las respectivas
legislaciones sectoriales. En general, se refuerzan las competencias supervisoras de la Comisin Nacional del Mercado de Valores y se
desarrolla el rgimen sancionador. A tal efecto, en la Ley del Mercado de Valores se ampla la potestad de la Comisin de adoptar
medidas cautelares; se introduce la posibilidad de exigir la aportacin de informes de auditores o expertos independientes o de rganos de
control interno de las entidades supervisadas; se incide en el deber de colaboracin de las Administraciones con la Comisin Nacional del
Mercado de Valores, y se completa la regulacin de registros, bases de datos y documentos que deben llevar las entidades supervisadas.
En la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, reguladora de las Instituciones de Inversin colectiva, destaca la revisin del rgimen de
infracciones y sanciones (con la finalidad de aclarar la delimitacin de algunos tipos, de introducir otros nuevos y de precisar los criterios
para la determinacin de las sanciones). En el mbito de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las Entidades de Capital
Riesgo y de sus sociedades gestoras, se precisa que la competencia supervisora de la Comisin Nacional del Mercado de Valores se
extiende a quienes desarrollen en la entidad funciones de direccin bajo la dependencia directa de su rgano de administracin.
Finalmente, en relacin con la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, se refuerzan las
competencias supervisoras del Banco de Espaa y se revisa el rgimen de infracciones y sanciones, en especial, en lo relativo a las
personas o entidades que incumplan las previsiones legales sobre reserva de actividad.
La regulacin de la llamada "responsabilidad en el crdito" (artculo 27) constituye una de las principales novedades que se introducen en
esta materia. En concreto, se establece la obligacin para las entidades de crdito de evaluar la solvencia del potencial prestatario y llevar
a cabo prcticas para la concesin responsable de prstamos y crditos (en especial los dirigidos a los consumidores); y se contempla la
futura aprobacin, a travs de orden ministerial, de las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de proteccin de los usuarios
de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crdito. Asimismo, se garantiza la proteccin al inversor en los casos en
que se lleve a cabo la colocacin de emisiones dirigidas comercialmente al pblico en general, en las que no haya obligacin de publicar
el correspondiente folleto.
Se modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modificacin parcial de las
leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (artculo 28). En concreto, se establece
un lmite de 600.000 euros para aplicar la reduccin del 40 por 100 por rendimientos del trabajo con perodo de generacin superior a dos
aos y que no se obtengan de forma peridica o recurrente. La finalidad perseguida con esta modificacin es, segn la memoria,
incrementar la eficacia de las medidas de transparencia sobre retribuciones, eliminando eventuales distorsiones fiscales que podran
afectar a las polticas retributivas.
El artculo 29 del Anteproyecto se destina a los mercados de seguros y fondos de pensiones y en l se enuncian las finalidades que
persigue la nueva regulacin: mayor transparencia y eficacia en la gestin de las entidades; simplificacin y agilizacin de trmites y
procedimientos de autorizacin y registro de los fondos de pensiones; racionalizacin en la asignacin de los recursos propios exigibles a
las entidades gestoras de fondos de pensiones; proteccin de ahorradores y tomadores de seguros y seguridad jurdica de las entidades
comercializadoras, y un mayor desarrollo y transparencia en la mediacin de seguros y reaseguros. Estas medidas se concretan en la
modificacin de las respectivas leyes sectoriales.
La modificacin de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediacin de Seguros y Reaseguros Privados, (disposicin final dcima cuarta) trata
de clarificar el rgimen de los contratos de distribucin suscritos entre las entidades aseguradoras para compartir sus redes de agentes
exclusivos, as como el rgimen de incompatibilidades de agentes exclusivos y vinculados; adems, se regula un nuevo tipo de auxiliar
externo a las empresas de mediacin, el auxiliar-asesor, que, junto a las facultades tradicionales de los auxiliares, tiene la de asesorar en
la gestin, ejecucin y formalizacin de contratos de seguros.
En materia de seguros (reforma, por la disposicin final dcima sexta, del texto refundido de la Ley de Ordenacin y Supervisin de los
Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre), se persigue aumentar la transparencia y la
informacin de tomadores y asegurados en aspectos como la rentabilidad esperada de los seguros de vida en los que el tomador no
asuma el riesgo de la inversin, las tarifas futuras de los seguros de enfermedad y decesos, la legislacin aplicable a la pliza en caso de
liquidacin y el ejercicio de derechos de informacin y polticos en las mutuas de seguros, as como sobre la composicin de la prima;
adems, para mejorar la calidad de gestin de las entidades aseguradoras, se establece expresamente la prohibicin de que la alta
administracin y direccin mantenga actividades que generen conflictos de intereses; se regulan determinados aspectos relativos a las
fusiones transfronterizas de las entidades aseguradoras, y se dibuja el rgimen de las agencias de suscripcin como apoderadas de
entidades aseguradoras que operan en Espaa en rgimen de derecho de establecimiento o de libre prestacin de servicios.
Finalmente, en materia de planes de pensiones (la disposicin final dcima quinta modifica el texto refundido de la Ley de regulacin de
los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre), cabe destacar los siguientes
contenidos:
El objetivo de reducir las cargas administrativas se trata de conseguir a travs de distintas medidas: eliminacin de la exigencia del
informe econmico-financiero de las gestoras de fondos de pensiones; supresin de la obligatoriedad de elevar a escritura pblica e
inscribir en el Registro Mercantil la autorizacin, constitucin e inscripcin de fondos de pensiones, y supresin de la autorizacin para
modificar las normas de funcionamiento de dichos fondos (sin perjuicio del deber de comunicar tal modificacin).
Se reducen los requerimientos de recursos propios de las entidades gestoras de fondos de pensiones con la finalidad de mejorar su
eficiencia (las cuantas establecidas se corresponden con las establecidas para las sociedades gestoras de instituciones de inversin
colectiva).
Se regula la comercializacin de planes de pensiones: se atribuye esta funcin a sus entidades gestoras y se contempla la posibilidad de
delegar esta funcin; en la lnea de reforzar la proteccin de los clientes, se detalla la informacin que han de recibir; en fin, se refuerza
tambin el rgimen de supervisin administrativa de las entidades comercializadoras de planes de pensiones, que se mantiene en el
Ministerio de Economa y Hacienda, a las que resulta de aplicacin el rgimen de infracciones y sanciones en materia de planes y fondos
de pensiones.
El artculo 30 tiene por objeto la proteccin de clientes de servicios financieros a travs de los servicios de reclamaciones de los
supervisores financieros. Se regula la actuacin de los servicios de reclamaciones de los supervisores financieros y se suprime la figura de
los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros, que nunca han tenido aplicacin prctica y cuya pervivencia
nominal introduce confusin entre los usuarios y los operadores financieros. A tal efecto, se introducen los oportunos ajustes en la Ley
44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (disposicin final dcima tercera del Anteproyecto).
1. Observaciones comunes a los artculos 25 a 30 del Anteproyecto
Sin perjuicio de las observaciones que ms adelante se formulan a preceptos concretos, cabe realizar en primer lugar una serie de
consideraciones generales relativas a cuestiones diversas: terminologa empleada, coordinacin normativa, remisiones y modificacin de
otras leyes en el articulado del Anteproyecto. a) La terminologa empleada. Esa terminologa plantea una cuestin relevante y que incide
en el alcance mismo de las medidas proyectadas. Parece que de modo indistinto o con un alcance similar, aunque pudiendo variar en
funcin del concreto sector de que se trate, se emplean trminos diversos -"usuario de los servicios financieros", "consumidor", "cliente",
"inversor", etc.-; sin embargo, cabra entender (como de hecho se ha observado en el expediente) que la finalidad de la futura Ley es
estrictamente la proteccin de los consumidores, lo que tendra consecuencias importantes. Por ejemplo, la AEB considera que la que se
denomina "informacin precontractual" slo debera ser exigible en relacin con aquellos crditos y prstamos que, por su importe y
finalidad, se puedan calificar de prstamos a consumidores, segn establece la normativa actualmente en vigor sobre transparencia de
prstamos hipotecarios (Orden de 5 de mayo de 1994) y sobre crdito al consumo.
Por esta razn, resulta altamente aconsejable que se aclare si tales conceptos tienen un mismo alcance (lo que llevara a tratar de
emplear una nica denominacin, cuando ello fuera posible) o si, por el contrario, tienen un significado distinto y preciso, en cuyo caso
sera conveniente incorporar a la regulacin proyectada, aunque fuera por remisin a otras normas vigentes, las definiciones
correspondientes. En este sentido y por lo que se refiere a los trminos de carcter ms general, parece que el trmino "usuario" es ms
amplio que el de "consumidor", definindose este ltimo como la persona fsica que acta con fines que estn al margen de su actividad
comercial o profesional (Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de
crdito al consumo; y, en el mismo sentido, Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago). No hay que olvidar, por otro lado,
que en determinadas regulaciones se establece un rgimen distinto de proteccin segn se trate o no de clientes profesionales o de
inversores cualificados (es el caso del artculo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores).
b) La coordinacin normativa. En la medida de lo posible, las previsiones del Anteproyecto han de coordinarse con los proyectos
normativos que regulan materias relacionadas. As, por ejemplo, en relacin con la transparencia de las polticas de remuneraciones, la
Comisin Europea present, en el mes de julio de 2009, una propuesta de modificacin de las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE en lo
que respecta a los requisitos de capital para la cartera de negociacin y las retitulizaciones y a la sujecin a supervisin de las polticas
remunerativas; otra iniciativa comunitaria, aunque menos avanzada, se refiere al responsable lending; y, en fin, tambin se est
discutiendo a nivel comunitario un nuevo rgimen en materia de Packaged Retail Investmente Products (PRIPs), referida a la
comercializacin de los unit-linked y otros productos similares. Y ya en el mbito interno, hay que tener en cuenta, por ejemplo, el
anteproyecto de Ley de Crdito al Consumo, en especial -como apunta el Banco de Espaa- en lo relativo al contenido de las normas de
conducta dirigidas a promover las prcticas de concesin responsable de prstamos o crditos (letra a) del proyectado artculo 27).
c) Las remisiones. Al igual que sucede en relacin con buena parte de los artculos que integran el Anteproyecto, de su carcter
esencialmente programtico se deriva la necesidad de incluir continuas remisiones a la regulacin sustantiva de las distintas materias
afectadas. Estas remisiones se realizan a las disposiciones finales del propio Anteproyecto, que modifican las leyes que contienen tal
regulacin.
Pues bien, al margen de la valoracin general que merece esta tcnica normativa, sera conveniente clarificar los trminos de las
remisiones realizadas. No parece correcto que las remisiones se realicen a disposiciones finales que, en realidad, no tienen un contenido
sustantivo propio, pues se limitan a reformar otras disposiciones ya vigentes. A juicio de este Consejo de Estado, tales remisiones
debieran realizarse a las leyes concretas que contienen el rgimen sustantivo aplicable; y, en la medida de lo posible, sera conveniente
precisar a qu artculos de dichas leyes se efecta la remisin.
As, por ejemplo, al establecer en el artculo 25.a) que "las sociedades cotizadas incrementarn la transparencia en relacin con la
remuneracin de sus consejeros y primeros ejecutivos, as como sobre sus polticas de retribuciones, en los trminos previstos en la
disposicin final sptima de esta Ley", esta ltima remisin sera mucho ms clara si se realizara a los artculos 61 bis y 70 bis de la Ley
del Mercado de Valores; e incluso podra precisarse todava ms, pues son sus apartados 7 y 1, respectivamente, los que se refieren en
concreto a esta cuestin. O en el caso del artculo 30, la remisin a la disposicin final dcima tercera podra sustituirse, sin dificultad, por
una remisin al artculo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
d) La modificacin de otras leyes. En relacin con la incorporacin de esas modificaciones al articulado del Anteproyecto, hay que
referirse al artculo 28, que modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de
modificacin parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Esta
modificacin - "coherente -dice la exposicin de motivos- con el objetivo de buscar una mayor transparencia en las retribuciones de las
instituciones financieras"- afecta al tratamiento fiscal de las rentas obtenidas de forma notoriamente irregular en el tiempo (artculo 18.2 de
la mencionada Ley), en relacin con las cuales se establece el lmite de que la cuanta sobre la que se aplique la reduccin prevista no
podr superar el importe de 600.000 euros anuales.
Por su alcance general -ya que el comentado precepto de la Ley 35/2006 no se refiere exclusivamente a las retribuciones percibidas en el
seno de instituciones financieras-, sera ms correcto ubicar esta modificacin en una disposicin final. Tambin apoya esta propuesta el
hecho de que el Anteproyecto contiene otros artculos en los que tambin se modifica dicha Ley (artculo 46), por lo que, desde el punto
de vista de la tcnica normativa y para facilitar la aplicacin de la norma, resultara ms acertado recoger todas las modificaciones de la
Ley 35/2006 en una nica disposicin.
2. Las observaciones particulares en relacin con los artculos 25 a 30 del Anteproyecto
a) Principios de buen gobierno corporativo y adecuada gestin del riesgo en relacin con las remuneraciones de los ejecutivos (artculo
25). En la letra a) de este precepto, se alude a "la remuneracin de sus consejeros y primeros ejecutivos". Este ltimo trmino "primeros
ejecutivos" es ajeno al ordenamiento jurdico espaol, por lo que debiera sustituirse por el de "altos directivos".
b) Responsabilidad en el crdito y proteccin de los usuarios de servicios financieros (artculo 27). El primer prrafo de su apartado 1
establece que "las entidades de crdito, antes de que se celebre el contrato de crdito o prstamo, debern evaluar la solvencia del
potencial prestatario, sobre la base de una informacin suficiente, incluyendo aqulla facilitada por el solicitante y la resultante de la
consulta de ficheros automatizados de datos, de acuerdo con la legislacin vigente".
La previsin relativa a la consulta de ficheros automatizados de datos plantea diversas cuestiones:
En primer lugar, debiera clarificarse a qu ficheros se est haciendo alusin. Parece que, por la materia afectada, la referencia ha de
entenderse realizada primordialmente a los ficheros de la Central de Informacin de Riesgos del Banco de Espaa.
En segundo lugar, debe precisarse si se trata de una opcin o de una obligacin. A este respecto, hay que tener en cuenta que el artculo
61 de la Ley 44/2002 configura como un derecho de las entidades declarantes la obtencin de informes sobre los riesgos de las personas
fsicas o jurdicas, incluidas las Administraciones Pblicas, registrados en la Central de Riesgos del Banco de Espaa. Si se configura
una nueva obligacin debe sealarse as expresamente y, en su caso, realizarse los ajustes oportunos en el artculo comentado.
En el caso de que se configurara como una obligacin general, referible a cualquier contrato de crdito o prstamo, hay que tener en
cuenta que la Central de Informacin de Riesgos slo recoge, con carcter general, la informacin relativa a los riesgos superiores a 6.000
euros.
Finalmente, como ha sealado la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, la remisin a la "legislacin vigente" pudiera resultar
insuficiente y sera conveniente introducir una mencin expresa a la legislacin sobre proteccin de datos de carcter personal.
El segundo prrafo de ese apartado 1 establece que las entidades de crdito (resultara preferible mantener el trmino completo que aludir
a las "entidades anteriores") llevarn a cabo prcticas para la concesin responsable a los consumidores de prstamos y crditos. Estas
prcticas debern recogerse en un documento escrito del que se dar cuenta en una nota de la memoria anual de actividades.
El Anteproyecto resulta excesivamente abierto en este punto, pues parece dejar a la decisin de cada entidad la determinacin de tales
prcticas. De otra parte, se aprecia un cierto solapamiento entre esta llamada a la autorregulacin de las entidades de crdito y la
habilitacin al Ministro para aprobar "normas de conducta dirigidas a promover las prcticas de concesin responsable de prstamos o
crditos" (letra a) del apartado 2), enuncindose a continuacin algunas de esas prcticas responsables.
Resulta necesario coordinar ambas previsiones. En tal sentido, podra incluirse en este segundo prrafo una referencia a las disposiciones
que fijaran tales normas de conducta, en el marco de las cuales entrara en juego la autorregulacin por las propias entidades. En todo
caso, resulta insatisfactorio dejar sin concretar de qu tipo de prcticas se trata o no fijar una serie de criterios objetivos que delimiten
esta cuestin.
Por otra parte y en lnea con lo establecido en el artculo 48, nmero 2, de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito,
sera conveniente precisar que las prcticas para la concesin responsable de los prstamos y crditos y el documento escrito que las ha
de recoger no restringen la capacidad contractual de las entidades de crdito. Por ejemplo, podra introducirse un prrafo similar al
propuesto por el Banco de Espaa.
En este segundo prrafo se establece, asimismo, que la nota de la memoria anual de actividades de la entidad habr de incluir tambin
una manifestacin expresa del Consejo de Administracin u rgano equivalente de la entidad sobre la existencia de dichas prcticas y de
procedimientos dirigidos a su cumplimiento. No se comprende la posible utilidad de esta manifestacin expresa, puesto que no parece
que a su falta se anude consecuencia alguna.
Finalmente, ha de cuidarse la redaccin de este prrafo, evitando repeticiones ("la concesin responsable de los prstamos y crditos
concedidos").
En el ltimo prrafo de este apartado se establece la obligacin para las entidades de crdito de facilitar "a los consumidores, de manera
accesible y, en especial, a travs de la oportuna informacin precontractual, las explicaciones adecuadas para que puedan evaluar si
todos los productos bancarios que les ofrecen, en particular los depsitos a plazo y los crditos o prstamos hipotecarios o personales,
se ajustan a sus intereses, necesidades y a su situacin financiera, llamando su atencin sobre las caractersticas esenciales de dichos
productos y los efectos especficos que puedan tener sobre el consumidor, en especial las consecuencias en caso de impago".
Esa regulacin resulta imprecisa. Nada hay que objetar a la obligacin en s misma, pero parece que debiera ir acompaada en el plano
legislativo de la determinacin de esa "oportuna informacin precontractual" y de lo que ha de entenderse por "explicaciones adecuadas"
que permitan la evaluacin por el cliente de los productos ofrecidos, de modo similar a como sucede en relacin con los mercados de
valores. La ausencia de criterios objetivos que permitan valorar si las entidades de crdito cumplen tal obligacin debe, pues, ser suplida
con una regulacin de tales aspectos.
De otra parte, debiera sustituirse la expresin "llamando su atencin" por otra ms apropiada como sera, por ejemplo, "haciendo especial
referencia".
Dentro del apartado 2 de ese artculo 27, ms importante que el previsto plazo de seis meses es destacar la relevancia que tiene la
aprobacin de las rdenes Ministeriales, ya que la virtualidad prctica de la proyectada nueva Ley depender, en buena medida, de la
aprobacin de estas disposiciones. En consecuencia, y conforme tiene ya declarado este Consejo, debera, en tanto sea posible,
proceder a elaborar pari passu esos desarrollos normativos, que han forzosamente de concretar los muy amplios conceptos que utiliza la
proyectada norma legal (por ejemplo, se habla de una "minuciosa evaluacin" de las "circunstancias" de los consumidores, de la
obtencin y documentacin "adecuada" de datos "relevantes", etc.).
En relacin con el ltimo inciso del primer prrafo del apartado 2, con arreglo al cual se establece que esas rdenes Ministeriales que
aprueben las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de proteccin de los usuarios de servicios financieros tendrn la
consideracin de normas de ordenacin y disciplina, ha de procurarse una mayor claridad en cuanto al alcance de dichas normas, pues la
terminologa empleada (por ejemplo, cuando al concretar el contenido de las disposiciones se refiere a "normas de conducta" sobre
determinadas cuestiones) puede resultar confusa.
En esta lnea y a la vista de la finalidad perseguida con la norma proyectada, parece lgico introducir la precisin de que sern normas de
obligada observancia para las entidades de crdito pues, en caso contrario, todas las exigencias y garantas previstas podran perder gran
parte de su operatividad (en el mismo sentido se han pronunciado el Banco de Espaa y el Consejo de Consumidores y Usuarios).
Por lo que se refiere al apartado 3 de ese artculo 27, "garantiza la proteccin al inversor, en los casos en que se lleve a cabo la
colocacin de emisiones dirigidas comercialmente en general, en las que no haya obligacin de publicar el correspondiente folleto, en los
trminos previstos en la disposicin final sptima de esta ley". Con arreglo a esta previsin se ampla, por tanto, el mbito de supervisin
perfilado en la Ley del Mercado de Valores en la medida en que supone la imposicin de nuevas obligaciones para todas aquellas
sociedades que pretendan emitir deuda y que, sin embargo, hasta la fecha no han estado incluidas en ese mbito de supervisin.
La primera observacin que suscita la regulacin proyectada es la relativa a su ubicacin. Se incluye en el artculo 27, cuyo objeto es,
como se acaba de ver, la responsabilidad en el crdito y que se refiere principalmente a las entidades de crdito. A juicio de este Consejo,
en atencin al mbito de aplicacin del apartado 3 comentado, ste habra de incluirse en un artculo independiente o integrarse en el
proyectado artculo 30, relativo a la proteccin de los clientes de servicios financieros.
La segunda observacin que cabe formular se refiere al elevado grado de imprecisin con que el apartado descrito verifica la extensin del
mbito de aplicacin de la potestad de supervisin, pues nada se dice acerca de cmo se llevar a efecto, ms all de la genrica e
imprecisa remisin a la disposicin final sptima del propio Anteproyecto.
c) Mercados de seguros y fondos de pensiones (artculo 29). La finalidad que se prev en su letra d) es "la proteccin de los ahorradores y
los tomadores de seguros y la seguridad jurdica de las entidades comercializadoras".
A juicio de este Consejo, debe revisarse la redaccin proyectada. Sera ms correcto referirse a un incremento de la seguridad jurdica en
la comercializacin de los planes y fondos de pensiones, pues los trminos empleados parecen dar a entender que el objetivo perseguido
tiene como destinatarios nicamente a las propias entidades comercializadoras.
Por otra parte, tambin sera ms acertado aludir al reforzamiento de la proteccin de los ahorradores y de los usuarios de los servicios
prestados por las entidades aseguradoras, con especial mencin a los tomadores de seguros.
d) Proteccin de clientes de servicios financieros a travs de los servicios de reclamaciones de los supervisores financieros (artculo 30).
Segn este precepto, los servicios de reclamaciones del Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la Direccin
General de Seguros y Fondos de Pensiones ejercern sus facultades en materia de proteccin y asesoramiento a los usuarios de
servicios financieros en los trminos previstos en la disposicin final dcima tercera. Esta disposicin final da nueva redaccin al artculo
30 de la Ley 44/2002.
Se suprimen, as, los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros. La figura de los comisionados se introdujo por la
mencionada Ley 44/2002, denominada Ley Financiera. Sin embargo nunca fueron designados y su funcin sigui siendo desarrollada por
los servicios de reclamaciones de los rganos supervisores, como ocurra con anterioridad.
Es cierto que el Derecho comunitario no impone un modelo determinado de organismo para estudiar y resolver las reclamaciones de los
clientes de los servicios financieros. Pero, como se ha subrayado en el expediente, la Comisin Europea se inclina por un solo rgano
colectivo y de carcter participativo. En Estados Unidos se ha optado por la frmula de una Consumer Financial Protection Agency, que
atiende desde una sola instancia a todas las reclamaciones que plantean los clientes de los servicios financieros. Dicha Agencia con su
regulacin de 2009 tiene al frente un Director y un Consejo de gobernadores procedentes del sistema de la reserva federal
En este sentido el Consejo de Estado considera que debe ponderarse la conveniencia de tomar inspiracin en alguno de esos dos
modelos no, por necesidad, para trasplantarlos sin ms a Espaa, pero s para adoptar los rasgos o notas de ellos, que se consideren.
Es cierto que el Estado goza de amplio margen para configurar los servicios de reclamaciones. Pero no se evidencian en el expediente
razones de peso para que la reforma en este momento se reduzca a hacer desaparecer la figura, hoy puramente nominal de los
comisionados, mientras continan separados y paralelos esos tres servicios de reclamaciones, distintos y separados -fsica y
organizativamente- uno en el Banco de Espaa, otro en la CNMV y otro en la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones del
Ministerio de Economa y Hacienda.
Por el contrario aparecen claros algunos inconvenientes del sistema actual que se va a mantener inalterado. Ante todo, cabe decir, que
genera incertidumbres en los propios reclamantes que no saben de antemano a qu organismo dirigir sus reclamaciones con las dudas,
demoras, molestias e inconvenientes que la triple va produce, apenas paliada por el intento de establecer una "ventanilla nica". Tambin
surgen diferencias de criterio en los servicios separados de reclamaciones, con responsables distintos y sin una instancia decisoria que
pueda zanjarlas, con competencias sobre los tres. Tampoco los criterios de delimitacin de las atribuciones entre los organismos resultan
siempre ntidos. Y ello por razn de que los productos que generan ms reclamaciones son muy sofisticados en la actualidad, carecen de
naturaleza homognea, bien sea financiera, de inversin o de seguro, y cuentan, con frecuencia, con notas entremezcladas de unos o de
otros. De otro lado la comercializacin de los productos, fuente de no pocas quejas, tampoco depende de su naturaleza, como ocurre de
modo paradigmtico con los seguros crecientemente vendidos a travs de entidades financieras. Con todo el mayor inconveniente se
encuentra en que a estos servicios de reclamaciones se les exige (y el propio proyecto as lo hace en el nuevo texto de la disposicin final
decimo tercera) independencia en su funcionamiento cuando son, en realidad, organizaciones insertas en la jerarqua administrativa del
supervisor, lo que resulta especialmente llamativo cuando un Servicio est incardinado en la Direccin General de un Ministerio, como
ocurre con los seguros y fondos de pensiones.
De ah que parezca aconsejable considerar, al menos, la integracin de los tres servicios de reclamaciones en uno solo bien a travs de
una disposicin en esta misma ley, bien en otra futura. Esta integracin creara a medio plazo sinergias, optimizacin de recursos y
mayor eficiencia en el sistema. Se recomienda, pues, en virtud de las razones dichas, barajar esta opcin sin perjuicio de que se formulen
ms adelante algunas observaciones a la regulacin propuesta en el anteproyecto concretamente en su disposicin final dcimo tercera.
Por ello, se apunta la conveniencia de proceder a un estudio sosegado de esta cuestin con la finalidad de, en su momento, introducir los
ajustes precisos para garantizar la mejor proteccin para los usuarios de servicios financieros. En todo caso, es de destacar la objecin
que al modelo diseado resulta de la propia limitacin de las funciones de los servicios de reclamaciones. Pues efectivamente, como ha
puesto de relieve el Banco de Espaa, el mbito competencial de dichos servicios se extiende nicamente a las cuestiones relacionadas
con las normas de supervisin, ordenacin y disciplina, que no comprende la valoracin de cuestiones de ndole contractual.
3. Modificacin de la Ley del Mercado de Valores
Las observaciones que se formulan en relacin con la proyectada modificacin de la Ley del Mercado de Valores han de comenzar
necesariamente subrayando la necesidad de proceder a la elaboracin de una nueva ley reguladora de estos mercados o, cuando menos,
de un texto refundido. La Ley 47/2007, de 19 diciembre, como tambin otras disposiciones anteriores, autoriz al Gobierno para que, en el
plazo de un ao, abordara dicha labor refundidora; objetivo que, sin embargo, no se ha cumplido. En numerosos dictmenes, el Consejo
de Estado ha puesto de manifiesto su preocupacin por la creciente fragmentacin del ordenamiento jurdico, de la que es un claro
ejemplo la regulacin sobre los mercados de valores. Esta dispersin normativa no hace sino dificultar la localizacin y aplicacin de unas
normas que tienen como destinatarios principales, no slo a autoridades, funcionarios y profesionales del Derecho, sino tambin a los
clientes de los mercados financieros y a sus operadores; y, por lo tanto, es imprescindible que se lleve a cabo la unificacin y
sistematizacin de la regulacin vigente.
a) Artculo 25. Se introduce un nuevo prrafo en el apartado 2 del artculo 25 de la Ley del Mercado de Valores ("Libertad de emisin,
colocacin de emisiones y requisitos de elegibilidad para la admisin a negociacin en un mercado secundario oficial") con arreglo al cual
"cuando se trate de colocacin de emisiones contempladas en las letras b), c), d) y e) del apartado 1 del artculo 30 bis de esta ley,
dirigidas al pblico en general empleando cualquier forma de comunicacin publicitaria, deber intervenir una entidad autorizada para
prestar servicios de inversin a efectos de la comercializacin de los valores emitidos".
Los concretos supuestos a que se refiere el mencionado artculo 30 bis -y en los que no hay obligacin de publicar folleto- son, adems de
las ofertas de valores dirigidas a inversores cualificados, las ofertas de valores: dirigidas a menos de 100 personas fsicas o jurdicas por
Estado miembro, sin incluir los inversores cualificados (letra b)); dirigidas a inversores que adquieran valores por un mnimo de 50.000
euros por inversor, para cada oferta separada (letra c)); cuyo valor nominal unitario sea al menos 50.000 euros, o las que se hacen un
importe total inferior a 2.500.000 euros, cuyo lmite se calcular en un perodo de 12 meses.
El objetivo de esta previsin es incrementar la proteccin de los inversores sometiendo a la supervisin de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores la comercializacin de este tipo de ofertas pblicas, al exigir la intervencin de una entidad autorizada para prestar
servicios de inversin. En particular, el incremento de la proteccin queda constreido a los casos en que las aludidas ofertas se dirijan al
pblico empleando cualquier forma de comunicacin publicitaria, de modo que el incumplimiento de contar en la comercializacin de los
valores emitidos con la intervencin de una entidad autorizada para prestar servicios de inversin supondr la comisin de una infraccin
grave o muy grave, en los trminos establecidos por las nuevas letras ll bis) y n bis) de los artculos 100 y 99 de la Ley del Mercado de
Valores.
La regulacin proyectada no suscita observaciones desde el punto de vista de su adecuacin al tenor literal del artculo 3.2 de la Directiva
2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta
pblica o admisin a cotizacin de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, ya que en los supuestos comentados se
sigue consagrando el principio de que no hay obligacin de publicar el correspondiente folleto informativo.
Por otra parte, ha de hacerse notar que la virtualidad de esta medida puede valorarse desde dos perspectivas distintas. Desde la ptica de
la mejora de la competitividad (a la que alude expresamente el artculo 1 del Anteproyecto), surge la duda, a falta de justificacin ms
precisa en el expediente, acerca de la adecuacin de esta previsin a ese objetivo de incrementar la competitividad de los mercados
financieros espaoles, ya que la exigencia en tales supuestos de la intervencin de una entidad autorizada para prestar servicios de
inversin no viene impuesta por el ordenamiento comunitario. Es, por tanto, en el mbito del reforzamiento de la proteccin de los
inversores -la segunda de las perspectivas indicadas- donde esta medida parece encontrar su fundamento, al ampliar el mbito de
actuacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores a la colocacin de emisiones en los trminos definidos por el proyectado
artculo 25.2 de la Ley del Mercado de Valores, con independencia del nmero de potenciales destinatarios, del valor mnimo de la
adquisicin o del valor nominal unitario mnimo.
El Consejo de Estado no objeta la regulacin proyectada, aunque lamenta los genricos trminos con que en el expediente se aborda su
justificacin. Adicionalmente, entiende que debiera reconsiderarse su ubicacin en el articulado de la Ley del Mercado de Valores y
completarse con otras previsiones. En efecto, a la vista de la redaccin vigente del artculo 25.2 (relativa a las tcnicas para la colocacin
de emisiones y a la obligacin de que la colocacin se ajuste a las condiciones recogidas en el folleto, en el caso de que el emisor est
obligado a su elaboracin), considera que su incorporacin a la Ley del Mercado de Valores se verificara mejor en el propio artculo 30 bis
-como una de las reglas especiales aplicables a los concretos tipos de oferta en l enumerados-. Con ello se facilitara la localizacin de
esta nueva obligacin, al incorporarse al concreto artculo que se refiere a las ofertas pblicas de venta o suscripcin de valores. Por otra
parte, sera conveniente incluir en el artculo 84 de la Ley del Mercado de Valores ("mbito de la supervisin, inspeccin y sancin") una
mencin expresa a este nuevo mbito de actuacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores.
b) Artculo 61 bis. El propugnado nuevo artculo 61 bis de la Ley del Mercado de Valores tiene por objeto la regulacin del informe anual de
gobierno corporativo y se enmarca dentro del nuevo Captulo VI de su Ttulo IV, con la misma rbrica.
En primer lugar, se subraya la conveniencia de desglosar el contenido de este precepto en dos artculos, uno relativo al informe anual de
gobierno corporativo y el otro referido al informe anual sobre las remuneraciones de consejeros y altos directivos. Tambin desde la
perspectiva de la tcnica normativa, resulta necesario revisar la estructura de las letras a) y c) del apartado 4, donde se enuncian
numerosos conceptos. Estos debieran enunciarse en guiones, lo que facilitara su comprensin. En el apartado cuarto, la referencia debe
hacerse al "Ministro" y no al "Ministerio".
En cuanto al fondo, en los prrafos segundo y cuarto del apartado 7, se seala que el informe anual sobre las remuneraciones se difundir
y someter a votacin, con carcter consultivo, a la Junta General.
Esa figura de las "votaciones con carcter consultivo" procede de los llamados Cdigos de buen gobierno corporativo que se han venido
elaborando en relacin con las sociedades cotizadas, que parten de la idea de recoger unas directrices de gobierno corporativo que no
tienen carcter jurdicamente obligatorio si bien se les aplica, en cuanto parmetros de medicin de la gestin societaria, el llamado
principio de seguir y cumplir o explicar, de modo que las sociedades a las que se destinan deben manifestar si se ajustan a tales
directrices y, en otro caso, explicitar las razones y datos que les llevan a seguir un distinto modelo de gestin.
En ese contexto de las reflexiones acerca del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, y en lo que se refiere, en concreto, a las
polticas retributivas, una Recomendacin de la Comisin Europea de 14 de diciembre de 2004 aconsej que la poltica retributiva fijada por
el Consejo de Administracin se sometiese, con carcter meramente consultivo, al refrendo de la Junta General. Se trataba, as, de abrir a
la Junta General la posibilidad de pronunciarse o tomar posicin acerca de una cuestin que poda vlidamente decidirse por los
administradores, con lo que ello significaba de muestra de confianza, respaldo o desacuerdo por parte de la Junta General.
Al propugnar que la Ley del Mercado de Valores recoja esa figura de las votaciones con carcter consultivo, el Anteproyecto efecta una
traslacin automtica de conceptos propios de los citados Cdigos de buen gobierno corporativo a la regulacin jurdica del mercado de
valores, lo que, en el criterio de este Consejo, no tiene en cuenta el distinto alcance y las claras diferencias que existen entre documentos
que pertenecen a la reflexin sobre los modos de gestin de complejas sociedades mercantiles y los textos jurdicos que disciplinan la
actuacin de tales entidades.
Por otra parte, esas votaciones consultivas de la Junta General son una figura desconocida en nuestro Derecho de sociedades
mercantiles, cuya introduccin podra originar dudas e incertidumbres.
Por todo ello, este Consejo entiende que debera salvaguardarse esa diferencia de los mbitos que corresponden, respectivamente, a las
reflexiones y criterios sobre el buen gobierno corporativo, de un lado, y, de otro, a la regulacin jurdica de las sociedades cotizadas.
Para el caso de que, dentro de esa regulacin jurdica, quisiese articularse algn grado de intervencin de la Junta General sobre el nuevo
informe anual sobre remuneraciones, debera acudirse a frmulas ya acuadas en la legislacin del mercado de valores, como son los
informes que los administradores han de rendir a la Junta General, como es el caso de la informacin corporativa que ha de obrar en el
informe de gestin (artculo 116 bis de la Ley del Mercado de Valores).
c) Artculo 70 bis (en relacin con el artculo 10 ter.1 de la Ley 13/1985). El apartado 1 de este artculo se refiere a la "informacin sobre
solvencia", correspondiendo a la Comisin Nacional del Mercado de Valores la determinacin de la informacin mnima que deber ser
objeto de publicacin; asimismo, se establece la obligacin de publicar determinada informacin relativa a las prcticas y polticas de
remuneracin.
En lnea con la observacin formulada por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, podra introducirse la cautela de que la
publicacin de dicha informacin se realice con pleno respeto a la legislacin sobre proteccin de datos, de modo que no suponga la
indebida difusin de datos de carcter personal.
Esta misma observacin es trasladable a la nueva redaccin que la disposicin final undcima del Anteproyecto da al apartado 1 del
artculo 10 ter de la Ley 13/1985.
Por otra parte y desde la perspectiva de la sistemtica empleada, no se comprende cul es la razn de que en el artculo 70 bis la
habilitacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, por su ubicacin, parezca referirse nicamente a la informacin sobre
solvencia; mientras que en el artculo 10 ter de la Ley 13/1985 la habilitacin al Banco de Espaa comprende, adems, la informacin
relativa a las prcticas y polticas de remuneracin. A juicio de este Consejo, la habilitacin a la Comisin debiera comprender tambin la
informacin relativa a las prcticas y polticas de remuneracin y, por tanto, ubicarse a continuacin del prrafo correspondiente, debiendo
hacerse la remisin a "los prrafos anteriores".
d) Artculo 85. En la redaccin proyectada del artculo 85, nmero 2, de la Ley del Mercado de Valores, se ampla el alcance de las
medidas que puede adoptar la Comisin Nacional del Mercado de Valores en el transcurso de un expediente sancionador o incluso al
margen de l.
Su prrafo introductorio se expresa en los siguientes trminos: "En la forma y con las limitaciones establecidas en el ordenamiento
jurdico, las facultades de supervisin e inspeccin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores incluirn al menos el derecho a:". La
redaccin proyectada suscita las siguientes observaciones:
No resulta correcto hablar del derecho de la Comisin a "requerir de cualquier persona la remisin de informacin" o a "remitir asuntos
para su procesamiento penal". Lo que se establecen son potestades diversas de la Comisin.
Por otra parte, parece configurarse una enumeracin abierta ("al menos") cuando, por la naturaleza de las facultades atribuidas, es claro
que stas deben constar expresamente en la Ley. Si lo que se quiere con esa expresin es salvar otras potestades que corresponden a la
Comisin y que estn recogidas en otros preceptos, la frmula que habra que incluir sera distinta: "con independencia de", "sin perjuicio
de".
En fin, la remisin genrica a la "forma" y "limitaciones" establecidas en el ordenamiento jurdico pudiera concretarse ms, por lo que se
sugiere su incorporacin en un prrafo independiente al final de la enumeracin.
En relacin con la proteccin de datos, se establece un detallado rgimen de comunicaciones (letras a), b), c), d) y m) del artculo 85,
nmero 2, y artculo 85, nmero 3), que tambin es aplicable a las instituciones de inversin colectiva (nueva redaccin del artculo 70 de
la Ley 35/2003) y a las entidades de capital-riesgo (nueva redaccin del artculo 50, nmero 7, de la Ley 25/2009).
A juicio de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, para el ejercicio por la Comisin de sus funciones de supervisin e inspeccin no
resulta necesario el grado de detalle que tienen los preceptos comentados. Adems, subraya que la mencin que se hace al final del
apartado 3 del artculo 85 al artculo 11, nmero 2.a), de la Ley Orgnica 15/1999 -para precisar que el acceso a las informaciones y datos
requeridos por la Comisin se encuentra amparado por dicho precepto- no exonera a la Comisin del cumplimiento de los principios
consagrados en la legislacin sobre proteccin de datos. A estos efectos, resulta especialmente relevante el principio de proporcionalidad,
que se garantiza por la vinculacin de la informacin requerida al ejercicio de las funciones de supervisin e inspeccin y a la delimitacin
de los motivos que justifican el requerimiento de informacin.
En lnea con esa observacin formulada por la Agencia, sera conveniente completar el ltimo prrafo del apartado 3 en el sentido de
precisar que el acceso a las informaciones y datos requeridos est amparado en el citado artculo 11, nmero 2.a), en tanto en cuanto
est vinculado al ejercicio por la Comisin Nacional del Mercado de Valores de sus potestades de supervisin.
Tambin suscita algn comentario el inciso g) de ese mismo precepto, que habilita a la CNMV para acordar la prohibicin temporal del
ejercicio de actividades de intermediarios financieros. Por el impacto que podra tener esta medida, debera preverse que, en los casos en
que fuera dirigida a una entidad de crdito, la CNMV debiera contar, para su adopcin, con el informe previo del Banco de Espaa.
La letra j) faculta a la Comisin para "acordar la suspensin o limitacin del tipo o volumen de las operaciones o actividades que las
personas fsicas o jurdicas puedan hacer en el mercado de valores, as como requerir de ellas la remisin o difusin de informacin sobre
estas operaciones o actividades al margen o adicional a la que vienen obligadas segn lo previsto en esta ley y sus normas de desarrollo".
Suscita dudas la previsin por la cual la Comisin Nacional del Mercado de Valores puede requerir a las entidades para que remitan o
difundan informacin "al margen o adicional" a la que deben remitir o difundir con arreglo a la propia Ley del Mercado de Valores y sus
normas de desarrollo. Deben delimitarse en la propia Ley esos otros supuestos en los que la Comisin Nacional del Mercado de Valores
puede realizar tal requerimiento o, cuando menos, definir qu circunstancias habrn de concurrir para que pueda ejercitar dicha facultad.
Por otra parte, la posibilidad de que determinadas medidas se adopten como medida cautelar al margen del ejercicio de la potestad
sancionadora debiera vincularse al ejercicio de otras funciones por la Comisin. En este sentido, parece razonable vincular dicha
posibilidad al ejercicio de las funciones previstas en los artculos 71 ter (medidas coercitivas en el mbito de la actuacin transfronteriza),
91 ("Cooperacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores con las autoridades competentes de los Estados miembros de la Unin
Europea"), 91 bis ("Intercambio de informacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores con las autoridades competentes de los
Estados miembros de la Unin Europea"), 91 ter ("Negativa a cooperar o al intercambio de informacin") y 127 (medidas coercitivas en el
mbito de los mercados secundarios y de los sistemas multilaterales de negociacin).
Finalmente, no estara de ms contemplar expresamente el trmite de audiencia a los interesados.
e) Artculo 95. El artculo 95 establece actualmente que incurrirn en responsabilidad administrativa sancionable las personas fsicas y
entidades a las que resulten de aplicacin los preceptos de la Ley del Mercado de Valores, as como quienes ostenten de hecho o de
derecho cargos de administracin o direccin de estas ltimas, que infrinjan normas de ordenacin o disciplina del mercado de valores. Y,
a continuacin, precisa que ostentan cargos de administracin o direccin sus administradores o miembros de sus rganos colegiados de
administracin, as como sus directores generales y asimilados, entendindose por tales aquellas personas que, de hecho o de derecho,
desarrollen en la entidad funciones de alta direccin.
La reforma proyectada sustituye esta ltima mencin por la relativa a "funciones de direccin", habindose sealado en el expediente
(Banco de Espaa) que ello origina no slo un desajuste con la legislacin sobre entidades de crdito (artculo 4.1 de la Ley 26/1988), sino
tambin dificultades en cuanto a su aplicacin prctica pues no existe un concepto inequvoco de lo que haya de entenderse por
"direccin".
El Consejo de Estado comparte esta preocupacin. Por un lado, es necesario coordinar las previsiones anlogas contenidas en las
diferentes legislaciones sectoriales, pues no es infrecuente que, por el tipo de entidades de que se trata, puedan estar sometidas a la
doble supervisin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores y del Banco de Espaa. En este sentido, no slo la Ley de Disciplina e
Intervencin de las Entidades de Crdito se aparta del criterio que se pretende introducir en el artculo 95 de la Ley del Mercado de
Valores. Tambin en la nueva redaccin que al artculo 77 de la Ley de Instituciones de Inversin Colectiva da el apartado tres de la
disposicin final novena del Anteproyecto se mantiene igualmente el trmino "alta direccin"; y por lo que se refiere a la Ley 25/2005, el
concepto de "directores generales y asimilados" se restringe a "aquellas personas que desarrollen en la entidad funciones de direccin
bajo la dependencia directa de su rgano de administracin o de comisiones ejecutivas o consejeros delegados del mismo".
Por otro lado, deben emplearse, en la medida de lo posible, conceptos claros y precisos. Desde esta perspectiva, la expresin "funciones
de direccin" no tiene un contenido claro, mientras que la alta direccin implica, como seala la AEB, "capacidad de decisin relevante y
merecedora de un "plus" de responsabilidad".
Una segunda observacin se refiere a lo dispuesto en el punto 1 de este artculo, con arreglo al cual no se considerar responsables de
las infracciones muy graves o graves cometidas por las entidades a quienes ostenten en ellas cargos de administracin o direccin y,
formando parte del rgano colegiado de administracin, no hubieran asistido por causa justificada a las reuniones correspondientes. Esta
previsin, que introduce una regla similar a la contenida en el artculo 133 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, exige,
sin embargo, para la exoneracin de responsabilidad que se trate, de una ausencia por causa justificada. En opinin de este Consejo,
debiera suprimirse este ltimo requisito: es claro que la ausencia injustificada habr de sancionarse con arreglo a las normas establecidas
por la propia entidad para el incumplimiento de los deberes de asistencia; pero ofrece ms dudas el que esta falta de justificacin pueda
llevar por s sola a atribuir responsabilidades en la toma de decisiones a quien no asisti a la reunin en que se adoptaron.
Finalmente, sera conveniente estructurar el contenido de este artculo en apartados numerados.
f) Tipificacin de infracciones. Debe revisarse la redaccin de las letras c bis) y l bis) del artculo 99 para facilitar su comprensin. En el
caso de la letra c bis) se propone la siguiente redaccin (que tambin es trasladable a la letra l bis) con los ajustes pertinentes): "La falta
de remisin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores (...), en el plazo establecido en las normas u otorgado por sta, de cuantos
documentos, datos o informaciones deban remitrsele en virtud de lo dispuesto en la ley y en sus normas de desarrollo, o que dicha
Comisin requiera en el ejercicio de sus funciones, cuando por la relevancia de la informacin o de la demora en que se hubiese incurrido
se haya dificultado gravemente la apreciacin sobre su situacin o actividad; as como la remisin de informacin incompleta o con datos
inexactos o no veraces, cuando en estos supuestos la incorreccin sea relevante".
En el caso de la nueva letra z quinquies) del artculo 100 tambin podra mejorarse su redaccin, sugirindose la siguiente: "La ausencia
de los departamentos o servicios de atencin al cliente, as como su mal funcionamiento siempre que, en este ltimo caso, no se haya
procedido a la subsanacin de las deficiencias detectadas por la Comisin Nacional del Mercado de Valores dentro del plazo concedido al
efecto".
4. Modificacin de la Ley de Instituciones de Inversin Colectiva
En lo que se refiere a las modificaciones que introduce la disposicin final novena en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones
de Inversin Colectiva, destaca la reforma del rgimen de infracciones y sanciones, respecto del cual se formula la siguiente observacin.
El artculo 80.a) tipifica diversas infracciones relativas al incumplimiento de determinados deberes de remisin de informacin. Debera
sistematizarse mejor su contenido, a fin de facilitar la comprensin de las distintas infracciones.
En todo caso y por lo que se refiere a la tipificacin, como infraccin muy grave, del "suministro a la Comisin Nacional del Mercado de
Valores de la informacin financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de informacin engaosa o que omita aspectos o datos,
cuando en estos supuestos la incorreccin sea relevante", se considera que la redaccin proyectada resulta excesivamente indeterminada
en tanto se exige simplemente que la incorreccin sea relevante. Por ello, debe precisarse qu criterios objetivos han de tenerse en
cuenta para valorar esa relevancia.
5. Modificacin de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Observaciones a la Disposicin Final tercera del Anteproyecto.
Como se ha sealado con anterioridad, la disposicin final dcima tercera da nueva redaccin al artculo 30 de la Ley 44/2002,
consagrando en el plano normativo el modelo que en la prctica ha estado vigente. A esta nueva regulacin se trasladan las previsiones de
carcter general (funciones, procedimiento, etc.) que hasta ahora estn previstas, en la citada Ley, para los Comisionados. En tanto no se
desarrolle reglamentariamente este precepto se prev la aplicacin del procedimiento previsto en los artculos 5 a 17 del Real Decreto
303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros.
Toda esta regulacin quedara sujeta a la decisin final que se adoptara sobre el mantenimiento del sistema orgnico tripartito -Banco de
Espaa, CNMV y Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones- o de la constitucin por fusin de los tres de un Servicio oficial
nico de reclamaciones para los clientes los servicios financieros y de seguros, en este mismo proyecto o en otro separado, cuestin ya
tratada con anterioridad.
1.-En todo caso teniendo en cuenta la distinta naturaleza de los Comisionados, tal y como fueron configurados por los artculos 22 y
siguientes de la Ley 44/2002, y la de los servicios de reclamaciones de los rganos supervisores, alguna de las previsiones que se
mantiene en la redaccin proyectada en los mismos o similares trminos a los que se encuentra vigente (pero referida a una figura
diferente) debiera ser objeto de reconsideracin. En el segundo prrafo del apartado 1 se dice, en lnea con lo establecido en la redaccin
todava vigente del artculo 24.b) de la Ley 44/2002, que "los servicios de reclamaciones asesorarn a los usuarios de servicios financieros
sobre sus derechos en materia de transparencia y proteccin a la clientela, as como sobre los cauces legales existentes para su
ejercicio".
A la vista de las consideraciones anteriormente realizadas en cuanto al alcance de las funciones atribuidas a los servicios de
reclamaciones, la referencia al "asesoramiento" pudiera dar lugar a la interpretacin de este cometido en trminos excesivamente amplios
y con un componente de "personalizacin", como se ha puesto de relieve en el expediente, que podra exceder de tal cometido. Por ello,
se considera preferible la redaccin propuesta al efecto por el Banco de Espaa: "Los servicios de reclamaciones atendern tambin las
consultas que formulen los usuarios de servicios financieros sobre las normas aplicables,...". En definitiva se trata de destacar que los
servicios mencionados tienen encomendadas dos funciones bsicas no coincidentes: A. Resolver reclamaciones y B. Atender consultas
de los clientes o usuarios de los servicios financieros; sin que esta segunda actividad de responder consultas sea del todo equiparable a la
de prestar asesoramiento, de alcance ms amplio, tcnico y personalizado.
La regulacin del nuevo artculo 30 de la Ley 44/2002 destaca los principios a los que se ha de ajustar el Servicio (o servicios) de
reclamaciones. El primero de ellos es el ya mencionado ms arriba de "independencia". Este principio resulta esencial y justo por respeto
a la independencia, no ya en teora, sino en la prctica, se vino a postular en este dictamen una incardinacin de los servicios de
reclamaciones, separada de la organizacin jerrquica de los supervisores o de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones.
El principio de "ventanilla nica", como tambin se apunt, no resuelve por entero el problema de la eficiencia, en la medida en que las
reclamaciones se han de trasladar en el mejor de los supuestos de un servicio a otro para resolver para que cada uno de ellos resuelva en
las materias de su competencia, muchas veces mezcladas en las reclamaciones de los clientes.
Finalmente se prev en este apartado que "los servicios de reclamaciones informarn a los servicios de supervisin correspondientes
cuando se aprecien indicios de reiterados incumplimientos de las normas de transparencia etc..." Sera preferible precisar que se
informar a los supervisores, a los efectos correspondientes, de los "incumplimientos graves o reiterados" de las buenas prcticas y usos
financieros; de modo que los incumplimientos graves no requieran de reiteracin para ser trasladados.
2.-Por la misma razn, cabra plantearse si las respuestas que los servicios de reclamaciones den a las quejas y consultas formuladas
deben calificarse como "informes" (apartado 2 del artculo proyectado, que sigue la lnea de los vigentes artculos 22 y siguientes de la Ley
44/2002). La terminologa adoptada de "informes motivados, que no tendrn en ningn caso carcter de acto administrativo" viene a ser la
que hoy est en uso; pero es poco feliz e inexacta. Parece que lo que se pretende es dejar claro que el informe no es recurrible ni en va
administrativa ni jurisdiccional. Pero eso no excluye que tenga carcter de acto administrativo "de informe".Tampoco el informe puede
acordar compensacin alguna al reclamante, ni an en el caso de que se estime fundada la reclamacin. El principal efecto que se deriva
de un informe favorable al cliente y contrario a la Entidad reclamada es la invitacin a que sta lleve a cabo una "rectificacin voluntaria".
En realidad se trata de un acto administrativo de informe, preparatorio o de trmite, que permite o bien esa rectificacin voluntaria a favor
del cliente o bien puede dar paso a la intervencin del regulador con apertura, incluso, de un expediente sancionador. Son esto aspectos
los que se deberan plasmar, mejor que entrar en un asunto acadmico de si un informe es o no un acto administrativo.
Tambin se debera fijar por ley un plazo mximo para resolver o informar cada reclamacin no superior a un plazo razonable, que podra
ser de cuatro meses. En la actualidad puede haber demora en seis o ms meses, plazo excesivo e irrazonable que sumado al consumido
para los trmites previos ante el Servicio de Atencin al cliente o el Defensor de las Entidades puede superar el ao.
3. Se debera aadir, finalmente, al contenido de la Memoria del Servicio o servicios de reclamaciones, la obligacin expresa de recoger
los criterios bsicos utilizados para resolver las consultas, quejas y reclamaciones sobre transparencia, malas prcticas y usos
financieros o conductas incorrectas de las Entidades. Esto se viene haciendo hoy de hecho con gran utilidad y no debe faltar como
contenido preceptivo de la Memoria.
6. Modificacin de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito
a) Artculo 5. Para asegurar que las normas dictadas al amparo de lo dispuesto en el artculo 27, nmero 2, de la proyectada nueva Ley
sean normas de obligado cumplimiento, se sugiere modificar la letra e) del artculo 5, que tipifica las infracciones graves, en los siguientes
o parecidos trminos: "e) La realizacin de actos u operaciones con incumplimiento de las normas dictadas al amparo del nmero 2 del
artculo 28 de esta Ley o al amparo del nmero 2 del artculo 27 de la Ley de Economa Sostenible".
b) El reforzamiento de las potestades de supervisin, inspeccin y sancin del Banco de Espaa. Cabra sopesar la conveniencia de
atribuir al Banco de Espaa, en lnea con la modificacin proyectada del artculo 85, nmero 2, de la Ley del Mercado de Valores, la
posibilidad de adoptar determinadas medidas en el ejercicio de sus potestades de supervisin, inspeccin y sancin, comprendiendo
tambin las medidas cautelares en trminos anlogos a los establecidos para la Comisin Nacional del Mercado de Valores.
Tambin debiera valorarse la conveniencia de endurecer el rgimen previsto para impedir la continuidad de la actividad de captacin
irregular de fondos, en lnea con la propuesta formulada por el Banco de Espaa.
7. Modificacin de la Ley de Mediacin de Seguros y Reaseguros Privados
La nueva redaccin que el Anteproyecto da al artculo 8 de la Ley 26/2006 introduce una nueva figura: los llamados "auxiliares-asesores".
Frente a los auxiliares externos, que colaboran con los mediadores en la distribucin de productos de seguros actuando por cuenta de
dichos mediadores y que nicamente pueden realizar trabajos de captacin de la clientela, as como funciones auxiliares de tramitacin
administrativa, los auxiliares-asesores pueden, adems, prestar asistencia en la gestin, ejecucin y formalizacin de los contratos de
seguro, o en caso de siniestro.
En la exposicin de motivos de la Ley 26/2006 se recoge, como uno de las novedades que merecen destacarse frente a la Ley de 1992,
"la regulacin de una figura nica, los auxiliares externos de los mediadores de seguros, que por no tener la condicin de mediadores de
seguros tienen limitadas sus funciones a la mera captacin de clientela y que actan bajo la responsabilidad del mediador de seguros por
cuenta del que trabajan. Esta regulacin obedece a un intento de aclarar la confusin generada en el mercado en los ltimos aos por la
actuacin desarrollada por los denominados subagentes y colaboradores previstos en la legislacin que se deroga".
No se refleja en el expediente cul es la necesidad a la que trata de dar respuesta esta nueva figura, que quiebra en cierta medida el
propsito unificador de la Ley 26/2006. Pero la objecin ms importante se refiere a la imprecisa delimitacin que, con arreglo al texto
proyectado, se produce entre la actividad de mediacin y la funcin de estos auxiliares- asesores.
En efecto, segn el artculo 2.1 de la Ley 26/2006, que trae causa de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9
de diciembre de 2002, sobre la mediacin en los seguros, "se entender por mediacin aquellas actividades consistentes en la
presentacin, propuesta o realizacin de trabajos previos a la celebracin de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebracin de
estos contratos, as como la asistencia en la gestin y ejecucin de dichos contratos, en particular en caso de siniestro".
A partir de esta definicin, resulta difcil establecer con nitidez los lmites que separan ambas figuras -mediador y auxiliar-asesor- ya que,
aunque es claro que el auxiliar-asesor no puede realizar las actividades consistentes en la puesta en contacto del tomador con la entidad
aseguradora (pues es slo el mediador quien tiene una relacin directa con la entidad), se produce un solapamiento de sus funciones
relativas a la prestacin del servicio de asistencia en la gestin y ejecucin de los contratos, con la sola diferencia de que el auxiliar-
asesor realiza tales funciones por cuenta del mediador.
El prrafo primero del proyectado artculo 8.2 seala que los auxiliares externos -que comprenden tambin a los auxiliares-asesores- no
tienen la condicin de mediadores de seguros ni podrn asumir funciones reservadas a stos por la ley. Sin embargo, lo cierto es que los
auxiliares- asesores realizan funciones que materialmente son propias de los mediadores.
Por tanto, si se opta por mantener esta figura, debe revisarse la regulacin proyectada en el sentido de establecer una clara y precisa
delimitacin de las funciones que corresponden a una y otra, resultando insuficiente a tales efectos la definicin que se contiene en el
prrafo primero del artculo 8.1. No se objeta que se introduzca una categora de auxiliar externo con funciones ms amplias que las que
actualmente tienen encomendadas, pero estas funciones han de estar claramente diferenciadas de las que por ley estn reservadas a los
mediadores.
8. Modificacin del texto refundido de la Ley de regulacin de los Planes y Fondos de Pensiones
El artculo 26 bis proyectado constituye una de las principales novedades que se introducen en el marco legal de los planes y fondos de
pensiones por la disposicin final dcima quinta del Anteproyecto. Regula, como se ha apuntado anteriormente, la comercializacin de los
planes de pensiones.
La actividad de comercializacin de los planes de pensiones del sistema individual corresponde, segn la redaccin proyectada, a la
entidad gestora del fondo de pensiones en el que se integre cada plan, pudiendo delegar dicha funcin mediante acuerdos de
comercializacin con terceros. La comercializacin podr delegarse en las entidades y personas autorizadas para operar en Espaa que
el precepto enumera a continuacin.
Ha de destacarse que la regulacin proyectada, con el fin de incrementar la seguridad jurdica en la comercializacin de los planes, se
aparta del modelo previsto en el mbito de la inversin colectiva, con arreglo al cual la comercializacin pueda corresponder a la sociedad
gestora o directamente a determinadas entidades, sujetas igualmente a la supervisin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores,
del Banco de Espaa y de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones. Tanto si la funcin de comercializacin se atribuye
en exclusiva a la Gestora, como si se establece la posibilidad de su delegacin, en ambos casos la responsabilidad subsidiaria ha de ser
de la Gestora.
De otra parte, el apartado 2 del proyectado artculo 26 bis establece que "el comercializador deber suministrar una informacin sobre los
planes de pensiones y ofrecer su asesoramiento sobre la adecuacin de los mismos a las caractersticas y necesidades de los partcipes,
en los trminos que se establezcan reglamentariamente".
Es cierto que el alcance de la funcin de asesoramiento est siendo objeto de debate en diversas instancias europeas y que se trata, en
todo caso, de una funcin de perfiles difusos o, ms precisamente, de una funcin de contenido flexible, segn cul sea la concreta
definicin que al respecto y dentro de los lmites derivados del propio significado del trmino, establezca el legislador, ya sea comunitario
o nacional.
Pero no es menos cierto que el ordenamiento vigente distingue claramente entre asesoramiento y comercializacin. As, segn el artculo
63.1.f) de la Ley del Mercado de Valores, se entiende por asesoramiento en materia de inversin la prestacin de recomendaciones
personalizadas a un cliente, sea a peticin de ste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversin, con respecto a una o ms
operaciones relativas a instrumentos financieros. En cambio, no se considera asesoramiento las recomendaciones de carcter genrico y
no personalizadas que se puedan realizar en el mbito de la comercializacin de valores e instrumentos financieros, las cuales
nicamente tendrn el valor de comunicaciones de carcter comercial.
Por tanto, el asesoramiento excede la labor de comercializacin y la inclusin de este trmino en el apartado examinado podra inducir a
confusin. Plantea, por ejemplo, la duda de si pueden prestarlo aquellas de las entidades enumeradas en el apartado 1 que no estn
autorizadas expresamente por la Ley del Mercado de Valores (pues hay que recordar que el asesoramiento se configura como un servicio
de inversin cuya prestacin se reserva a las empresas de servicios de inversin en los trminos establecidos por la citada Ley). De otra
parte, la posibilidad de percibir una remuneracin por la prestacin de este servicio, que no es infrecuente en la prctica, choca con la
previsin por la que el partcipe o beneficiario no ha de soportar gasto alguno derivado de la comercializacin (ltimo prrafo del apartado
2).
A ello hay que aadir que el objeto mismo del asesoramiento proyectado -la adecuacin de los planes de pensiones a las caractersticas
y necesidades de los partcipes- tiene una indudable dimensin subjetiva, que dificulta la delimitacin de la obligacin de informacin.
En definitiva, y por las razones indicadas, sera conveniente evitar la utilizacin del trmino asesoramiento. De lo que se trata, en definitiva,
es de articular una proteccin ms eficaz para el futuro partcipe; objetivo cuya consecucin depende, esencialmente, de que se le
suministre una informacin completa y suficiente sobre las caractersticas del producto.
B) Telecomunicaciones y Sociedad de la Informacin
El Anteproyecto tambin contiene novedades en relacin con la ordenacin del sector de las telecomunicaciones y la sociedad de la
informacin, al que dedica el Captulo V de su Ttulo II (artculos 55 a 60).
Las previsiones de la proyectada nueva Ley al respecto suscita comentarios que se enuncian en relacin con cada uno de esos
preceptos.
1. Artculo 55. El objeto del artculo 55 del Anteproyecto consiste en incorporar al Derecho espaol la Directiva 2009/114/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifica la Directiva 87/372/CEE del Consejo, relativa a
las bandas de frecuencia a reservar para la introduccin coordinada de comunicaciones mviles terrestres digitales celulares pblicas
paneuropeas en la Comunidad. Para ello, reserva la banda de frecuencia de 900 Mhz (y tambin la banda de 1.800 Mhz, de conformidad
con la Decisin de la Comisin de 16 de octubre de 2009 que cita) para los sistemas GSM, UMTS y otros capaces de presentar servicios
de comunicaciones que puedan coexistir con los sistemas GSM.
La Directiva citada contempla la posibilidad de "modificar o reconsiderar los derechos de uso del espectro" con el fin de que no se
produzcan falseamientos de competencia en relacin con el uso de la banda de 900 Mhz, posibilidad ahora desarrollada por el apartado 2
de este precepto. Estima ajustado el Consejo de Estado este apartado, en tanto prev que las eventuales modificaciones de uso de la
banda de 900 Mhz se llevarn a cabo manteniendo en todo caso "el equilibrio econmico financiero de los ttulos habilitantes", lo que
determina que las eventuales compensaciones a que pudiera haber lugar como consecuencia de dicha reordenacin deban hacerse en el
seno mismo de la relacin que une al titular del derecho de uso del dominio pblico radioelctrico con la Administracin.
2. Artculo 56. En este artculo, adems de las bandas de 900 Mhz y de 1.800 Mhz -que han quedado definidas en el artculo anterior-, se
hace referencia a las bandas de 2.100 Mhz y de 3,5 GHz. Convendra definir con mayor precisin cules son estas bandas de frecuencias.
3. Artculo 59. Este artculo, bajo la rbrica "dividendo digital", se refiere a la reorganizacin del espectro que se realizar con el fin de
liberar la banda de frecuencias de 790 a 862 Mhz, con el fin de que pueda ser dedicada a nuevos usos. Con este propsito, establece que
los costes derivados de dicha reorganizacin "sern sufragados por la Administracin con los ingresos obtenidos en las licitaciones
pblicas que se convoquen para asignar espectro radiolctrico".
Valora favorablemente el Consejo de Estado esta ltima previsin relativa a la forma de sufragar los costes de la reorganizacin del
espectro, cuestin que ha planteado preocupacin al sector, como ha puesto de manifiesto la tramitacin del proyecto de Real Decreto
por el que se regula la asignacin de los mltiples de la televisin digital terrestre tras el cese de las emisiones de televisin terrestre con
tecnologa analgica, consultado a este Consejo de Estado en el expediente nm. 138/2010. Por otra parte, la rbrica de ese precepto es
ms propia de la memoria explicativa de la proyectada legislacin que de un texto legal, de modo que debera revisarse.
4. Artculo 60. Este artculo regula la inclusin, como parte del servicio universal, de una conexin que permita comunicaciones de datos
de banda ancha a una velocidad de 1 Mbit por segundo.
El artculo 22 de la Ley General de Telecomunicaciones regula el servicio universal como "el conjunto definido de servicios cuya prestacin
se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localizacin geogrfica, con una calidad determinada y a un precio
asequible". El rgimen del servicio universal est actualmente desarrollado en el Reglamento sobre las condiciones para la prestacin de
servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15
de abril, que tras la modificacin operada por el Real Decreto 329/2009, de 3 de marzo, incluye, dentro del servicio universal, a la conexin
a la red telefnica pblica que ofrezca a los usuarios la posibilidad de "establecer comunicaciones de datos a velocidad suficiente para
acceder de forma funcional a Internet, con arreglo a las interfaces autorizadas".
A lo largo de la tramitacin del Anteproyecto, se han suscitado dudas acerca de si su finalidad consiste en incluir dentro del servicio
universal la conexin a redes que permitan el acceso a Internet a una velocidad de 1 Mbit o si, ms all de ello, lo que se pretende es
incluir dentro del servicio universal, no slo dicha posibilidad, sino tambin el servicio mismo de acceso a Internet.
Estas dudas han sido puestas de manifiesto, en particular, por la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones. En efecto, en su
informe, y despus de exponer su parecer favorable a la universalizacin de la conexin que permita el acceso a la banda ancha con la
velocidad ya referida, ha advertido acerca de los problemas que podran suscitarse si lo que se pretendiera, ms all de lo anterior, fuera
incluir, dentro del servicio universal, que todos los ciudadanos tuvieran un servicio de acceso a Internet a un precio asequible. En este
ltimo caso, seala el informe, surgiran problemas que podran afectar a la competencia en los mercados, dado que implicara que un
servicio que se presta actualmente en libre competencia, y en el que hay numerosos operadores con una pluralidad de ofertas, podra
quedar en manos de un operador o de unos pocos designados para la prestacin del servicio universal; y advierte igualmente el
mencionado informe acerca de los problemas de financiacin que encontrara una propuesta semejante, que habra de financiarse
necesariamente con cargo a los presupuestos pblicos.
Tras el mencionado informe, se ha dado nueva redaccin al precepto que se comenta, tratando, al parecer, de establecer que lo que se
incluye como parte del servicio universal es la posibilidad de disponer de una conexin que soporte comunicaciones de datos en banda
ancha, y no, propiamente, de garantizar como parte del servicio universal la prestacin de un servicio de acceso a Internet.
Con todo, estima el Consejo de Estado que la actual redaccin dada a este artculo pudiera no ser suficientemente clara y generar dudas
en cuanto a su preciso alcance. En este sentido, s parece claro, en principio, el primer inciso de este precepto -que determina que lo que
se garantiza es una conexin que pueda permitir "comunicaciones de datos en banda ancha a una velocidad en sentido descendente de 1
Mbit por segundo"-, las referencias que se hacen a continuacin en el mismo apartado 1 a la exigencia de aprobar un Reglamento que
regule las condiciones de prestacin del servicio de acceso a la red pblica de banda ancha pueden llevar a error o dudas.
En consecuencia, propone el Consejo de Estado modificar la redaccin dada a este precepto, con el fin de establecer con claridad que lo
que se garantiza, como parte del servicio universal, es que la conexin a la red permita el acceso a velocidad funcional (1 Mbit), y no,
propiamente, la prestacin del servicio de acceso a Internet.
Por lo dems, este artculo es conforme con el Derecho comunitario. A este respecto, cabe citar la Directiva 2009/136/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal y los
derechos de los usuarios en relacin con las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas, la Directiva 2002/58/CE, relativa al
tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, y el Reglamento
(CE) n 2006/2004 sobre la cooperacin en materia de proteccin de los consumidores. Esta Directiva, en la modificacin que hace de la
Directiva de Servicio Universal, establece que "los Estados miembros velarn por que al menos una empresa satisfaga todas las
solicitudes razonables de conexin desde una ubicacin fija a la red pblica de comunicaciones", precisando que dicha conexin deber
permitir "realizar comunicaciones de datos, fax y voz a velocidades suficientes para acceder de forma funcional a Internet". Sin embargo,
en lo que hace a la velocidad de acceso, se da flexibilidad a los Estados para que puedan adoptar la decisin correspondiente (p. 5 de la
parte expositiva de esta Directiva).
C) Las modificaciones del mbito de actuacin de las cooperativas agrarias
La novedad que el Anteproyecto contiene al respecto es limitada, ya que se centra en las actividades complementarias que las
cooperativas agrarias pueden llevar a cabo.
Esas actividades estn ya recogidas en el actual artculo 93, nmero 2.d), de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, que, en
concreto, alude a las actividades que sean necesarias o convenientes o que faciliten el mejoramiento econmico, tcnico, laboral o
ecolgico de la cooperativa o de las explotaciones de los socios.
La proyectada nueva legislacin aade a ese enunciado general la precisin de que incluir la prestacin de servicios (realizacin de
labores agrarias y otras anlogas) por la cooperativa y con su personal, a favor de sus socios y en sus explotaciones.
Se trata, por lo tanto, de una puntualizacin de una previsin legal ya existente, que se desenvuelve dentro de los contornos de esta ltima
y de la definicin general de las cooperativas agrarias, de modo que contribuir a extraer todas las posibilidades de esa figura asociativa.
Novena. El Anteproyecto rubrica su Ttulo III "Sostenibilidad medioambiental", lo que parece indicar que lo dedica a la vertiente
medioambiental de la sostenibilidad de nuestro sistema econmico, que es, como qued indicado al comienzo de estas consideraciones,
una de las tres perspectivas que contempla al efecto, junto con las de ndole econmica y social.
Sin embargo, esa divisin sistemtica no es tan rigurosa como sugiere la rbrica empleada, ya que ha habido ocasiones de constatar que
varias previsiones del Anteproyecto ubicadas en otras partes del mismo responden, tambin, a esa vocacin medioambiental (como es el
caso de las previsiones aparentemente tan diversas como las dedicadas a la sostenibilidad financiera de las Administraciones Pblicas).
En todo caso, ese contenido medioambiental del Ttulo III del Anteproyecto se concreta en diversas medidas en una serie de mbitos
como son la regulacin de un modelo energtico sostenible, la reduccin de emisiones, el transporte y la movilidad sostenible y la
rehabilitacin del medio urbano y la vivienda.
Ciertamente, todos estos mbitos estn vinculados con el criterio de sostenibilidad ambiental, de forma ms intensa en algunos casos -
como en el de la reduccin de emisiones, que es una poltica tpicamente medioambiental-, pero tambin en el resto. As sucede, en
particular, en lo que hace al modelo energtico, pues si bien concurren en l tambin otros fines (como son los de seguridad del
suministro y eficiencia econmica que enuncia el artculo 97), se trata de un mbito en el que se han plasmado los objetivos nacionales y
comunitarios en la lucha contra el cambio climtico. Consideraciones anlogas cabra realizar en relacin con las medidas previstas en el
mbito de los transportes y de la rehabilitacin y la vivienda.
Adicionalmente, no todas las medidas previstas en el Ttulo III del Anteproyecto en relacin con cada uno de estos sectores que
contempla tienen slo una finalidad medioambiental. Por el contrario, en el caso de los transportes y de las infraestructuras, muchas de
las medidas adoptadas responden a objetivos de asegurar la libre competencia o la eficiencia econmica.
A) Modelo energtico sostenible (artculos 97 a 108)
1. Artculo 97
? Este artculo enuncia los principios de poltica energtica que sern aplicables tanto en el caso de la energa elctrica -regulada en la
Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico-, como en el de los hidrocarburos -regidos por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del
Sector de Hidrocarburos-. Adems, los objetivos que se fijan y el marco procedimental de planificacin al que se alude se refieren tambin
a ambos sectores.
La enunciacin de estos principios ha merecido una valoracin positiva a la Comisin Nacional de Energa, en cuanto pueden servir de
parmetro en la valoracin de las normas, ms all de los aspectos puramente econmicos. Sin embargo, junto a lo anterior, la Comisin
Nacional de Energa ha manifestado lo siguiente:
"Asimismo, para fomentar unos mercados energticos competitivos en beneficio del consumidor final, junto con la convergencia a un
modelo energtico sostenible y eficiente deben articularse las medidas regulatorias necesarias, mantenidas en el tiempo, para que las
empresas y los particulares tomen las decisiones de inversin y consumo que lleven a la consecucin del modelo energtico sostenible.
Por este motivo, sera necesario incluir que el Gobierno impulsar tambin una regulacin estable, eficiente y coordinada en materia
energtica".
Comparte el Consejo de Estado esta valoracin favorable que se hace del Anteproyecto, en tanto enuncia de forma sinttica pero
suficientemente expresiva los principios que han de regir la poltica energtica. Asimismo, resulta positiva la previsin de una planificacin
integral del modelo energtico.
Y tambin se comparte el parecer de la Comisin Nacional de Energa en lo que hace a la regulacin del sector. Por ello, con el fin de
dotar de una cierta estabilidad y certidumbre jurdica a la regulacin, el precepto ahora comentado y, ms en general, los integrados en el
mismo Captulo en el que se ubica deberan dirigirse a contar en este mbito -y principalmente en el sector de la energa elctrica- con
una regulacin estable, predecible y clara. En efecto, la proliferacin de normas en este mbito, la urgencia en su tramitacin y su falta de
insercin en un marco sistemtico y coherente, hace que a menudo se planteen dudas en cuanto a la seguridad jurdica, predecibilidad y
claridad normativa del marco regulador por parte de los operadores.
2. Artculo 98
Este artculo determina dos objetivos fundamentales en relacin con el modelo energtico:
- En primer lugar, un objetivo nacional, cual es que las energas renovables tengan una participacin del 20 por ciento en el consumo de
energa final bruto en 2020, con una cuota de energa procedente de energas renovables en todos los tipos de transporte que sea como
mnimo equivalente al 10 por ciento del consumo final (apartado 1).
- En segundo lugar, un objetivo de disminucin de la demanda de energa primaria sobre un escenario tendencial en ausencia de polticas
activas de ahorro del 20 por ciento para 2020.
A estos objetivos, se agrega, adems, el relativo a la reduccin de emisiones que se incluye en el artculo 109, que se define por remisin
a los compromisos que correspondan a Espaa (y que, junto al resto, conformaran lo que se ha denominado objetivo del 20-20-20).
De este modo, el artculo en cuestin fija las bases para el modelo de planificacin que desarrollan los artculos siguientes, de forma
coherente con las exigencias que resultan del Derecho comunitario.
Conviene advertir, que, en este punto, la proyectada nueva legislacin viene a incorporar parcialmente al Derecho interno la Directiva
2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energa procedente de fuentes
renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE. En efecto, esta Directiva fija para Espaa el
objetivo de participacin de las energas renovables en el 20% del consumo final para 2020, y determina una serie de instrumentos para
lograr dichos fines, entre los cuales se incluyen los Planes de accin nacionales en materia de energa renovable a que hace referencia el
apartado 4 de este artculo.
En consecuencia, este artculo merece una valoracin positiva.
3. Artculo 99
El artculo 99 se refiere al documento de planificacin relativo al modelo de generacin de energa.
Convendra precisar en l que el modelo de generacin de energa que se apruebe debe ser, adems de acorde con los principios
recogidos en el artculo 97, coherente con los objetivos que se establecen en el artculo 98.
4. Artculo 103
La definicin de empresas de servicios energticos que recoge este precepto es acorde con la incluida en la Directiva 2006/32/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energa y los servicios energticos y por la
que se deroga la Directiva 93/76/CEE.
Adems, la previsin de un plan de impulso de estas empresas es igualmente coherente con el mandato, recogido en el artculo 6, nmero
3, de esa Directiva, de que los Estados aseguren "que existen suficientes incentivos, competencia justa y reglas de juego uniformes para
otros agentes del mercado distintos de los distribuidores de energa, los operadores de sistemas de distribucin y las empresas
minoristas de venta de energa, por ejemplo ESE" ("empresas de Servicios Energticos).
5. Artculo 106
Este artculo determina que todas las Administraciones Pblicas incorporarn los principios de ahorro y eficiencia energtica y de
utilizacin de fuentes de energa renovables.
Conviene tener en cuenta, en todo caso, que, en el Derecho espaol, las disposiciones sobre ahorro de energa y limitacin de
temperaturas no se han regulado nicamente en relacin con las Administraciones Pblicas, sino tambin en relacin con
establecimientos de acceso pblico. As, el Real Decreto 1826/2009, de 27 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de
instalaciones trmicas en los edificios, aprobado por Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, estableci "por razones de ahorro energtico"
ciertas reglas de limitacin de temperaturas en edificios y locales administrativos, comerciales y de pblica concurrencia, que implican
una limitacin de la temperatura en recintos calefactados de 21 y de 26 en recintos refrigerados.
Al margen del contenido concreto de dicho real decreto, es lo cierto que normas como la expuesta, que imponen obligaciones vinculadas
al ahorro energtico ms all del mbito de las Administraciones Pblicas, no cuentan con previsiones legales especficas ni con una
ordenacin sistemtica de rango legal. Por ello, dados los objetivos que se propone la norma consultada en relacin con la reduccin del
consumo energtico, que ha de alcanzar el 20% en 2020, se propone considerar la conveniencia de extender el alcance de los principios
de ahorro y eficiencia energtica afirmados en el apartado 1 de este artculo -y de la consiguiente posibilidad de imponer obligaciones
proporcionadas y justificadas por la exigencia de ahorro energtico- a los edificios y locales de uso pblico.
6. Artculo 108
Este artculo da nueva redaccin al artculo 99.f) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 de marzo, lo que hace "con efectos para los perodos impositivos iniciados a partir de la entrada en vigor" de la Ley cuyo
Anteproyecto se consulta. El sentido de la modificacin propuesta consiste en sustituir la referencia al Real Decreto 2994/1982, de 15 de
octubre, sobre restauracin de espacios naturales afectados por actividades mineras, por otra al Real Decreto 975/2009, de 12 de junio,
sobre gestin de los residuos de las industrias extractivas y de proteccin y rehabilitacin del espacio afectado por actividades mineras,
cuya disposicin derogatoria ha alcanzado al citado Real Decreto de 1982.
Por ello, a juicio del Consejo de Estado, procedera que la modificacin del precepto legal se produjera con la entrada en vigor de la
proyectada nueva Ley, y que se incluyera una disposicin transitoria que se refiriese especficamente a las actuaciones comprendidas en
los planes de restauracin previstos en el citado Real Decreto de 1982.
B) Reduccin de emisiones (artculos 109 a 113)
1. Artculo 111
Este artculo se refiere a la compensacin de emisiones de CO2 a travs de inversiones en incremento y mantenimiento de masas
forestales, programas agrarios de reduccin y otros programas. Puntualiza el apartado 3 que "esta compensacin no ser vlida a los
efectos del cumplimiento de la obligacin de entrega anual de derechos de emisin de gases de efecto invernadero en el marco del
rgimen de comercio de derechos de emisin".
Estima el Consejo de Estado, que, con el fin de dar mayor claridad al presente artculo, debiera especificarse a qu efectos se refiere la
"compensacin", ms all de las referencias a los artculos 70 y 103 de la Ley 30/2007, de 30 de diciembre, de Contratos del Sector
Pblico.
2. Artculo 112
Este artculo prev la creacin del Fondo para la compra de crditos de carbono, cuyo objeto consiste en "generar actividad econmica
baja en carbono y contribuir al cumplimiento de los objetivos del Protocolo de Kyoto asumidos por Espaa mediante actuaciones de
mbito nacional". Como es sabido, el Protocolo de Kyoto fij como objetivo la reduccin de las emisiones contaminantes entre 2008 y
2012, tomando como referencia los niveles de 1990. Por ello, la referencia que se hace en la creacin del Fondo al Protocolo de Kyoto
podra dar lugar a entender que los objetivos de dicho Fondo se refieren al perodo de tiempo que resta hasta el fin de 2012, lo que no
parece ser, sin embargo, la intencin que persigue la norma.
Por ello, y para mantener actualizada la definicin del objeto del Fondo, se estima que debiera sustituirse la referencia a "los objetivos del
Protocolo de Kyoto" por otra ms genrica, que aludiera a los compromisos internacionales en trminos ms amplios.
Al margen de ello, estima el Consejo de Estado que, con el objeto de mejorar la tcnica normativa, cabra reunir en un nico apartado los
actuales apartados 2 y 6 -que resultan redundantes en algunos aspectos-.
3. Artculo 113
El artculo 113 tiene por objeto incrementar la deduccin por inversiones medioambientales, para lo cual introduce diversas modificaciones
en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y en la
Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modificacin parcial de las Leyes de los
Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
Ha de hacerse una consideracin especfica sobre el apartado 4 de ese artculo. Su objeto consiste en modificar el apartado 2 de la
disposicin derogatoria segunda de la Ley 35/2006. Ciertamente, en principio, carece de sentido que una Ley venga a modificar los efectos
derogatorios de otra norma anterior, pues de ordinario, estos efectos se han producido y agotado ya con la entrada en vigor de dicha Ley
anterior.
Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado, en el presente caso est justificada la modificacin introducida, ya que la finalidad consiste
en establecer que los efectos derogatorios, que en la citada disposicin se prevean para 1 de enero de 2011, no alcanzan a todo el
artculo 39, sino nicamente a los apartados 2 y 3, lo que es coherente con la nueva redaccin que se da al artculo 39, nmero 1.
C) Transporte y movilidad sostenible (arts. 114 a 128)
1. Artculo 114
Este artculo define unos principios generales a los que ha de atenerse la regulacin de las actividades de transporte por las
Administraciones Pblicas. Sin embargo, la rbrica hace referencia a la regulacin "econmica". No se entiende qu se quiere expresar
con este adjetivo. En todo caso, siendo evidente que la regulacin es de naturaleza jurdica, y que los aspectos de dicha regulacin no se
ceirn a los aspectos puramente econmicos, se propone suprimir de la rbrica del artculo -y acaso tambin de la seccin- el adjetivo
"econmica".
Por otra parte, en este precepto pasa un tanto desapercibida la alusin a los fines medioambientales en la poltica de transporte, referidos
en el apartado e) nicamente al fomento de determinados medios de transporte. Contrasta esa referencia, que se hace tambin junto a
otra al menor coste energtico y a la "intermodalidad", con la circunstancia de que la regulacin de los aspectos de transporte y movilidad
se incluyan, dentro del Anteproyecto, en el Ttulo que ahora se analiza, bajo la ya citada rbrica de "sostenibilidad ambiental". Y contrasta
tambin con la relevancia que tiene la regulacin del transporte dentro de la lucha por la reduccin de gases de efecto invernadero,
relevancia que resulta tanto en el mbito nacional (como evidencia la circunstancia de que la denominada "movilidad sostenible" sea una
de las seis lneas estratgicas en la lucha estratgica contra el cambio climtico sealadas por la Comisin Delegada del Gobierno para el
Cambio Climtico en su sesin de 17 de julio de 2008), como en el plano comunitario (en el que el objetivo de la reduccin de consumo de
energa en un 20% para 2020 se vincula a una reduccin en el mbito del transporte del 10%). Se propone, por ello, dar un carcter ms
general a este principio, vinculndolo a los objetivos generales en materia de sostenibilidad ambiental.
Tambin en este artculo, la referencia a una "gestin eficiente" pudiera referirse no slo a los operadores, sino tambin a las
Administraciones Pblicas y, en particular, a los reguladores, a los que la proyectada nueva Ley atribuye un papel muy relevante en la
ordenacin del sector, definiendo mercados, elaborando y aprobando planes y gestionando sistemas de informacin.
2. Artculo 115
Define este precepto un sistema de clasificacin de mercados de transporte que ha de aprobar el Consejo de Ministros a propuesta del
Ministro de Fomento. Este sistema, que carece de valor normativo, ha de servir de gua para desarrollar y adaptar el marco regulatorio a
los principios enunciados en el artculo 114 y, en especial, al de competencia.
En el primer inciso, debiera establecerse que la aprobacin se produce a propuesta "del Ministro" en lugar del Ministerio. Por otra parte,
tambin en el ltimo inciso de este primer apartado, la referencia a la actualizacin de las sucesivas modificaciones debe hacerse al
documento de clasificacin de los mercados, dado que el informe de la Comisin Nacional de la Competencia, en puridad, no se actualiza
ni modifica; ello sin perjuicio de exigir la publicacin de los informes que emita dicha Comisin con motivo de las revisiones de la
clasificacin de los mercados.
En el apartado 2, al determinar los modelos de regulacin de acceso al mercado se sealan los tres siguientes: el de acceso libre; el de
acceso restringido -que puede ser "para la operacin en exclusividad o junto con un nmero limitado de operadores"-, y el "acceso
reservado a un operador en exclusiva".
La Comisin Nacional de la Competencia ha puesto de manifiesto que no resulta claro ni correcto el deslinde entre estos tipos.
El Consejo de Estado comparte dicho parecer. La clasificacin, en los trminos en que se realiza, no es correcta, pues dos de los tipos -
los dos ltimos- se solapan, en los trminos en que se definen, ya que lo caracterstico del tercer modelo sera que se produce un
"acceso reservado a un operador en exclusiva", siendo as que, en relacin con el segundo modelo -el de acceso restringido-, se prev
tambin que puede ser prestado por un operador en exclusiva.
Naturalmente, ello no quiere decir que la existencia de tres modelos no pueda estar justificada, sino que la definicin de estos modelos ha
de hacerse de forma ms precisa, de modo que los identifique claramente. Un examen del rgimen vigente permitira afirmar que, junto a
regmenes de acceso libre, hay otros en los que, siendo el acceso restringido, es posible establecer procedimientos de concurrencia
competitiva, mientras que en otros casos -que deben ser excepcionales- no es posible tal concurrencia. Por ello, si es esta circunstancia -
la de que se pueda o no promover la concurrencia competitiva- la que se tiene realmente en cuenta para definir los tres modelos, debiera
expresarse de forma clara e inequvoca.
Por ltimo, y en lnea con las consideraciones ya realizadas acerca de la relevancia que ha de tener el objetivo de sostenibilidad
medioambiental en el diseo de las polticas de transporte, se estima que sera conveniente dar cabida en esta clasificacin a referencias
al coste medioambiental de los diferentes modelos. Ello es coherente, por una parte, con la finalidad de la clasificacin -que segn el
artculo que se analiza, ha de ser la de servir de gua para la elaboracin del marco regulatorio-, y, por otra parte, con la relevancia que
tiene la regulacin del transporte en la poltica de limitacin de emisiones, eficiencia energtica y lucha contra el cambio climtico.
3. Artculo 116
Este artculo define los servicios de transporte de inters pblico, encomendando al Consejo de Ministros la declaracin de obligaciones
de servicio pblico en servicios de transporte de inters pblico de competencia estatal, y al Ministro -Ministerio dice el apartado 3- el
establecimiento de las condiciones de prestacin del servicio.
La Comisin Nacional de la Competencia, en su informe, echa en falta una mayor precisin en la justificacin del inters general de un
servicio y un mayor detalle en la regulacin de otros aspectos.
A este respecto, conviene tener en cuenta que, si bien de ordinario la definicin de un servicio como de inters general y de una obligacin
como de servicio pblico puede traer importantes beneficios, en particular para los usuarios que pueden acceder al servicio o a una
prestacin en condiciones accesibles que no seran posibles de otra forma, cuando se utiliza la declaracin ms all del mbito que le es
propio, puede ponerse en peligro la libre competencia, cuyo respeto es afirmado en el Anteproyecto (artculo 114) como principio al que ha
de atender la regulacin.
Por ello, comparte el Consejo de Estado el criterio manifestado por la Comisin Nacional de la Competencia, y estima que la proyectada
nueva Ley debiera recoger una definicin de los criterios que permiten calificar un servicio como de inters general y determinar cules son
las obligaciones de servicio pblico que se pueden imponer.
A este respecto, debe subrayarse la relevancia que tiene la concrecin de estos criterios y su plasmacin en la Ley, dado que la
delimitacin de los transportes de inters general afecta, de forma muy importante, a la libre prestacin de servicios, como puso de
manifiesto el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en la Sentencia de 20 de febrero de 2001.
Por otra parte, en este artculo, las referencias al Ministerio de Fomento debieran hacerse a su titular, el Ministro, que es el que ha de
tener la potestad de propuesta de la declaracin de obligaciones de servicio pblico y de establecer las condiciones de prestacin de
dicho servicio.
4. Rbrica de la Seccin 2 del Captulo III del Ttulo III
Alude la rbrica a la "planificacin y gestin eficiente de las infraestructuras y de los servicios de transporte". Sin embargo, los artculos
118 y 119, que son los que integran esta Seccin, hacen referencia, en realidad, a las infraestructuras de transporte y no a los servicios,
por lo que debiera suprimirse en la rbrica la alusin a estos ltimos.
5. Artculo 118
Se refiere la rbrica de este precepto a los objetivos y prioridades de la planificacin "estatal" de las infraestructuras de transporte. En
consonancia con ello, en el apartado 1 y en el apartado 2, debe puntualizarse que lo que se definen son, respectivamente, objetivos y
prioridades de la planificacin "estatal" de las infraestructuras.
6. Artculo 119
En este artculo, no resulta correcto hablar de colaboracin interadministrativa al referirse a la que se tiene que producir entre los
operadores del transporte y las Administraciones Pblicas.
7. Artculo 120
El artculo 120 define los principios en materia de movilidad sostenible. Con el fin de dar mayor claridad a la norma, podra recogerse una
definicin sinttica de lo que se entiende por tal, de conformidad con el Derecho comunitario (Comunicacin de la Comisin al Consejo y
al Parlamento Europeo, de 22 de junio de 2006) y con el propio documento aprobado por el Consejo de Ministros en 30 de abril de 2009
(denominado "Estrategia Espaola de Movilidad Sostenible"), que define sta como aquella que garantiza que los "sistemas de transporte
respondan a las necesidades econmicas, sociales y medioambientales, reduciendo al mnimo sus repercusiones negativas".
8. Artculo 121
Al comienzo de este precepto, debiera recogerse un inciso semejante al siguiente: "Son objetivos de la poltica de movilidad sostenible los
siguientes:", de conformidad con la tcnica seguida en otros preceptos del Anteproyecto. Seguidamente, cada uno de los objetivos
debieran ordenarse anteponiendo las letras minsculas en orden alfabtico. 9. Artculo 122
Este artculo define los planes de movilidad sostenible, que podrn tener mbito territorial autonmico, supramunicipal o municipal. El
apartado 6 establece que estos planes tendrn una vigencia de tres aos desde la fecha de su aprobacin y que antes de dicha fecha
deber ser aprobada su actualizacin.
Dado que la competencia para elaborar estos planes corresponde a las Comunidades Autnomas y, en su caso, a los entes locales,
podra considerarse sustituir la referencia al plazo de tres aos por otra ms genrica, que disponga su actualizacin peridica.
Por otra parte, se menciona en este artculo y en el siguiente la Estrategia Espaola de Movilidad Sostenible; cabra puntualizar que se
trata del documento aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009.
10. Artculos 126 y 127
Se incluyen en estos artculos algunas normas para la compra de determinados tipos de vehculos por parte de determinadas entidades.
Con ello, viene a incorporar al Derecho espaol la Directiva 2009/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009,
relativa a la promocin de vehculos de transporte por carretera limpios y energticamente eficientes. Ello explica la referencia contenida
en el apartado 1 del artculo 127 a la fecha de 4 de diciembre de 2010, fecha en la que vence el plazo de transposicin dado al Estado en
su artculo 10.
11. Disposicin adicional sptima
Se regula en ella el mtodo de clculo de los costes de utilizacin durante la vida til del vehculo, a los efectos previstos en el artculo 127
de la proyectada nueva Ley.
Aparte de una revisin general de la disposicin, estima el Consejo de Estado que no resulta ni necesario ni adecuado recoger como
anexo a la disposicin adicional los tres cuadros que se incluyen, para lo cual debieran realizarse los correspondientes ajustes de
redaccin.
Al margen de ello, cabe destacar el alto contenido tcnico de esta disposicin. Por ello, su inclusin en una norma de rango legal pudiera
dar a dicha regulacin una rigidez no deseada ni deseable. En consecuencia, se considera que sera oportuno sustituir la regulacin ahora
proyectada por una remisin a una norma reglamentaria, sin perjuicio de establecer, si as se estima oportuno, los principios del mtodo
de clculo de los costes referidos.
12. Disposicin final trigsima
Esta disposicin tiene por objeto modificar la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres.
En particular, las modificaciones que se introducen en el artculo 72 se ajustan al Reglamento (CE) n 1370/2007 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios pblicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se
derogan los Reglamentos (CEE) n 1191/69 y (CEE) n 1107/70 del Consejo.
Por otra parte, la modificacin de los artculos 73 y 74 de la referida Ley tiene por objeto precisar los criterios que se han de tomar en
consideracin en el otorgamiento de concesiones de transporte de viajeros. No obstante, tal y como ha apuntado la Comisin Nacional de
la Competencia, se echa en falta en estos preceptos una mayor concrecin de los criterios que han de tenerse en cuenta y de la
ponderacin de estos.
D) Rehabilitacin y vivienda (artculos 129 a 135)
1. Consideracin general
En este Captulo se contemplan diversas medidas relativas a la accin en materia de vivienda. Se parte para ello de la circunstancia de
que, en principio, la competencia en materia de vivienda ha sido asumida por las Comunidades Autnomas, por lo que la intervencin del
Estado se hace al amparo de otros ttulos competenciales (como es el caso del contemplado en el artculo 149.1.13, relativo a las bases
y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica).
El contenido del Captulo puede distribuirse en los siguientes grupos: por un lado, el artculo 129 establece los fines comunes de las
polticas pblicas en materia de vivienda; en segundo trmino, el artculo 131 prev la creacin de un sistema informativo general e
integrado al servicio de las polticas en materia de medio urbano sostenible; otro grupo de artculos (130, 132 y 133) contemplan
determinadas reglas en relacin con las actuaciones de rehabilitacin y renovacin urbana y con la realizacin de las obras de mejora en
el medio urbano, con especial referencia a las consecuencias patrimoniales de dichas obras, que se regulan en el artculo 133; y
finalmente, un cuarto grupo de medidas se refieren a modificaciones en materia tributaria.
Estima el Consejo de Estado que la ordenacin prevista cabe dentro de las competencias que corresponden al Estado en la materia,
pues, aparte de los ttulos competenciales recogidos en el artculo 149.1, reglas 13 y 23 (legislacin bsica en materia de medio
ambiente), que se invocan en la disposicin final trigsima octava, cabra referirse a la competencia del Estado reconocida en el artculo
149.1.1 (condiciones bsicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes
constitucionales), en particular en lo que hace a la ordenacin de las consecuencias econmicas de las obras de mejora del medio
urbano, establecidas en el artculo 133.
En todo caso, dada la continuidad entre la ordenacin contenida en el artculo 130 (relativo a la rehabilitacin y renovacin para la
sostenibilidad del medio urbano) y el artculo 132 (referido a las "actuaciones de renovacin y rehabilitacin urbanas), y habida cuenta,
adems, del carcter general que tiene el sistema de informacin previsto en el artculo 131, resultara aconsejable que se cambie el orden
de los artculos 130 y 131.
2. Artculo 132, nmero 4
Establece este artculo que los programas, planes y dems instrumentos ordenadores de la rehabilitacin de construcciones y edificios,
adems de contenerse en planes de ordenacin urbanstica, pueden aprobarse en forma independiente por los procedimientos de
aprobacin de las normas reglamentarias.
Suscita al Consejo de Estado dudas la competencia del Estado para dictar esta disposicin, as como la utilidad de recoger esta regla en
la proyectada nueva Ley. En efecto, dado que la competencia en materia de vivienda corresponde en principio a las Comunidades
Autnomas (con las precisiones ya realizadas), y que es esta regulacin -la autonmica- la que determina el rgimen de planeamiento, no
parece adecuado que la norma estatal venga a disponer la forma en que debern aprobarse los instrumentos de rehabilitacin de
construcciones y edificios. Se propone, por ello, reconsiderar la conveniencia de mantener este artculo.
3. Artculo 133
Este artculo tiene por objeto la determinacin del rgimen de las obras e instalaciones necesarias para la mejora de la calidad y
sostenibilidad que pueden ordenar realizar otras Administraciones, estableciendo, en particular, las consecuencias de ndole patrimonial
que conllevan (declaracin de utilidad pblica, efectos obligatorios para la comunidad de propietarios, derechos a ocupar los elementos
comunes, los privativos y el dominio pblico, en su caso).
Ciertamente, la regulacin que se incluye no es completa, dado que en esta materia tiene un papel muy importante la competencia de las
Comunidades Autnomas. No obstante, estima el Consejo de Estado que la redaccin dada a este precepto debiera ser objeto de alguna
mejora, en particular, en lo que se refiere a los siguientes aspectos:
- En el apartado 1, la referencia a "motivos tursticos y culturales" resulta excesivamente vaga, habida cuenta, adems, que seguidamente
este apartado define, con relativa precisin, las circunstancias que deben concurrir para que se pueda ordenar la realizacin de obras de
mejora urbana. Por ello, quiz fuese suficiente hacer una remisin a la legislacin aplicable en relacin con las obras de mejora por
motivos tursticos y culturales.
- En el apartado 2, prrafo segundo, su inciso final ("excepto en el caso de que las subvenciones o ayudas pblicas a las que esa unidad
familiar pueda tener acceso impidan que el coste repercutido de las obras que le afecten, privativas o en los elementos comunes, supere
el 33 por ciento de sus ingresos") debe precisar el perodo que se toma para el clculo del referido volumen de ingresos -parece que debe
ser anual-.
- Finalmente, convendra dar nueva redaccin al apartado 5 con el fin de darle mayor claridad. As, en particular, resultara conveniente
diferenciar los casos en los que la realizacin de las obras requiere la ocupacin de pisos o locales privados, de aquellos otros en los que
se ocupan superficies de espacios libres o de dominio pblico, pues la actual consideracin conjunta de ambos casos introduce excesiva
complejidad en la regulacin.
4. Artculo 134
Este artculo recoge una modificacin de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de
modificacin parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. En
particular, modifica las deducciones por adquisicin de vivienda, estableciendo que, a partir del 1 de enero de 2011, slo ser aplicable la
deduccin por inversin en vivienda habitual para los contribuyentes cuya base imponible sea inferior a 24.170,20 euros y recogiendo, no
obstante, una disposicin transitoria en relacin con los supuestos en los que se haya adquirido la vivienda habitual con anterioridad a 1
de enero de 2011.
En todo caso, en la ordenacin sistemtica de los diversos apartados de este artculo, convendra mantener el orden relativo a los
preceptos de la Ley que se modifica.
Dcima. Para culminar el orden de anlisis que se enunci en la tercera consideracin del presente dictamen, quedan por examinar las
previsiones que la disposicin adicional primera del Anteproyecto dedica a la responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho
comunitario.
En su reciente dictamen en relacin con el anteproyecto de la ahora Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio (dictamen del expediente nmero 99/2009, de 18 de marzo de 2009) y siguiendo la pauta marcada
en su Informe sobre Modificaciones de la Constitucin Espaola, aprobado el 16 de febrero de 2006, y en su Informe sobre la insercin del
Derecho comunitario en el ordenamiento espaol, de 14 de febrero de 2008, el Consejo de Estado ha subrayado la necesidad de "afrontar
con nitidez y decisin el establecimiento de un rgimen interno de asignacin de responsabilidades por la falta de transposicin o por la
mala transposicin de las normas comunitarias y de abordar la regulacin de la responsabilidad de las Comunidades Autnomas por
incumplimiento de su obligacin de transposicin del Derecho comunitario desde una perspectiva amplia y general, superando as el
planteamiento sectorial que ha dominado hasta ahora esta cuestin". Desde esta perspectiva, se consideraba "acertada la inclusin en el
anteproyecto de una disposicin [la disposicin final cuarta] como la que se analiza, especialmente necesaria en este caso concreto,
dadas la ya apuntada complejidad del proceso de transposicin de la Directiva de Servicios y la necesaria implicacin que en l habrn de
tener las distintas Administraciones Pblicas, con el consiguiente incremento del riesgo de que los incumplimientos puedan provenir de
diferentes instancias territoriales".
Las anteriores reflexiones son trasladables al examen de la disposicin adicional primera ("Responsabilidad por incumplimiento de normas
de Derecho comunitario") del Anteproyecto, que contina la lnea marcada por la disposicin final cuarta de la Ley 17/2009 y otras
disposiciones precedentes (as, el artculo 7, nmero 1, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, el artculo 121
bis del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, o el artculo 10, nmero 5, del
texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre).
Hay que destacar, sin embargo, que el Anteproyecto persigue un objetivo ms ambicioso, al tratar de generalizar lo que hasta ahora han
sido esencialmente previsiones vinculadas a leyes o materias concretas y perfilar una regulacin ms completa y especfica. As, desde el
punto de vista subjetivo, la mencin genrica a las "Administraciones Pblicas" se concreta en dos mbitos distintos, el de las
"Administraciones Pblicas territoriales" y el de los "entes, organismos y entidades del resto del sector pblico"; en lo que atae a la
dimensin objetiva, el mecanismo ya no se limita a la infraccin de una determinada ley, sino que se refiere al incumplimiento del "derecho
de la Unin Europea"; desde la perspectiva del procedimiento, se contempla la articulacin de unas reglas de procedimiento ad hoc (frente
a la omisin de las cuestiones procedimentales o a la remisin genrica a otros procedimientos en vigor que realiza alguno de los
preceptos vigentes); en fin, en el plano temporal, se incluyen, dentro del mbito de aplicacin de la disposicin proyectada, las deudas
pendientes en el momento de la entrada en vigor de la futura Ley de Economa Sostenible.
Este Consejo de Estado valora positivamente esta iniciativa pues, para garantizar un mejor cumplimiento del Derecho de la Unin Europea,
es preciso contar, entre otros instrumentos, con un mecanismo de alcance general para repercutir las responsabilidades declaradas por
su incumplimiento y, en general, de las consecuencias financieras de tales incumplimientos, lo cual resulta especialmente necesario en
los Estados de estructura territorial descentralizada. De hecho, pases como Alemania, Italia y Blgica cuentan ya con instrumentos
similares. Las propias Comunidades Autnomas as parecen entenderlo, pues no han cuestionado la regulacin proyectada, sin perjuicio
de formular algunas observaciones concretas (Pas Vasco y Regin de Murcia).
De otra parte, la conveniencia de articular este mecanismo responde tambin al endurecimiento del procedimiento de condena a los
Estados miembros, hasta ahora regulado en el artculo 228 del Tratado de la Comunidad Europea, el cual ha sido reemplazado, tras el
Tratado de Lisboa, por el artculo 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.
No obstante esa valoracin positiva, la regulacin proyectada suscita algunas dudas en cuanto a los trminos de su formulacin y en
cuanto a su operatividad.
A) mbito subjetivo
Para delimitar el mbito subjetivo de aplicacin de la disposicin adicional primera del Anteproyecto, se distingue, como se ha apuntado
anteriormente, entre "Administraciones Pblicas territoriales" (apartado dos) y "entes, organismos y entidades del resto del sector pblico"
(apartado seis); y parece atribuirse a esa distincin la virtualidad de que a cada grupo resulta aplicable un rgimen jurdico distinto. Sin
embargo, los amplios trminos en que se configura la disposicin comentada y el diferimiento de su concrecin al desarrollo reglamentario
impiden anudar esa consecuencia a la apuntada distincin.
En efecto, el apartado seis establece que "para el caso de que sean entes, organismos y entidades del resto del sector pblico los que
incurran en el supuesto de responsabilidad previsto en el apartado uno de esta disposicin, se estar a lo dispuesto en esta disposicin y
a lo previsto reglamentariamente para la determinacin de su imputacin y sistema de detraccin, que se acordar tambin por el Consejo
de Ministros". Nada nuevo aade a los apartados precedentes (dos a cuatro), que tambin contemplan por remisin al reglamento el
procedimiento a seguir y el acuerdo de la deduccin por el Consejo de Ministros. Antes bien, se percibe cierta confusin en la medida en
que, por ejemplo, el apartado cuatro se refiere a "la audiencia de la Administracin o entidad afectada".
No se aprecia, pues, dentro del elevado grado de indefinicin que caracteriza a la disposicin proyectada, qu aade esa distincin. Por
tanto, resultara ms acertado enunciar en un primer apartado a qu Administraciones Pblicas se aplicara esta disposicin; o incluso
bastara con mantener una referencia genrica a las Administraciones Pblicas, sin perjuicio de que, cualquiera que sea la solucin
acogida, en un ltimo apartado se pudiera habilitar al desarrollo reglamentario para, dentro del procedimiento general, introducir las
especialidades oportunas segn la Administracin Pblica implicada.
En esta misma lnea, quiz fuera conveniente introducir una mencin expresa al caso especfico de la Comunidad Autnoma del Pas
Vasco y de la Comunidad Foral de Navarra y a los regmenes de concierto y convenio vigentes, con arreglo a los cuales se habran de regir
las compensaciones y ajustes que, en su caso, resultaran procedentes.
B) mbito objetivo
El supuesto de hecho cuya concurrencia puede desencadenar el mecanismo de compensacin se define (apartado uno) a travs de dos
elementos: por un lado, el incumplimiento de lo dispuesto en el Derecho de la Unin Europea; y, por otro lado, la sancin al Reino de
Espaa por las instituciones europeas.
En este punto, cabra pensar en perfilar con mayor detalle los distintos supuestos de incumplimiento que pueden llevar aparejadas
consecuencias financieras, pues tienen cabida no slo los casos de falta de transposicin o de transposicin defectuosa de directivas
comunitarias, sino tambin, por ejemplo, la falta de ejecucin o la incorrecta ejecucin de obligaciones comunitarias de carcter material o
el reintegro de fondos comunitarios incorrectamente aplicados.
Por lo dems, debe adecuarse el ttulo de la disposicin a lo establecido en su apartado uno, pues en el primer caso se habla de
"responsabilidad por incumplimiento de Derecho comunitario" y en el segundo se alude al incumplimiento del "derecho de la Unin
Europea".
C) Reglas de imputacin
Segn el apartado uno de la disposicin adicional proyectada, las Administraciones Pblicas asumirn, en la parte que les sea imputable,
las responsabilidades derivadas del incumplimiento.
Resulta imprescindible un mayor grado de concrecin en la proyectada Ley. Cuando menos, esta debiera enunciar los criterios que habra
que considerar para determinar en qu medida son imputables las responsabilidades (origen de la infraccin, proporcionalidad, etc.);
aunque tambin cabe pensar en modelos ms cerrados o definidos como el alemn, en el que para la cobertura de los reintegros
financieros exigidos por la Unin Europea que afecten a ms de un Land, la Federacin asume un 15% del coste financiero y los Lnder el
85% restante (del que un 35% se reparte entre todos los Lnder y el resto slo entre los responsables).
Dentro de la complejidad de la cuestin, que est abierta, consiguientemente, a diversas soluciones, es claro que la imputacin de
responsabilidades ha de verificarse con arreglo a criterios objetivos y tasados legalmente mxime si, como se ver a continuacin, se
introduce una habilitacin prcticamente en blanco al desarrollo reglamentario para regular el procedimiento que concluya con la
declaracin de responsabilidad.
D) Procedimiento
Las consideraciones acerca de las previsiones de carcter procedimental han de partir de notar que la disposicin adicional proyectada
dibuja dos procedimientos en cierto modo independientes, aunque sucesivos: el procedimiento a seguir para delimitar las
responsabilidades (apartado uno), en el que se garantizar la audiencia de la Administracin afectada (apartado cuatro); y el procedimiento
para realizar la compensacin de la deuda con las cantidades que deban transferirse a la Administracin responsable (apartado dos),
debiendo acordarse las deducciones procedentes por el Consejo de Ministros (apartado tres). En relacin con uno y otro procedimiento,
se establece, adems, una remisin en los trminos ms amplios posibles a la norma reglamentaria.
Ello plantea ciertas dudas sobre aspectos relevantes que el Anteproyecto deja sin resolver pues, por ejemplo, nada se dice acerca de
cmo finaliza el procedimiento de declaracin de responsabilidad; y, sin embargo, el procedimiento para la compensacin se inicia "una
vez que haya adquirido firmeza la declaracin de responsabilidad" (primer inciso del apartado dos). Cabra, pues, concluir que son dos los
actos que pueden ser objeto de controversia (la declaracin misma de responsabilidad y el acuerdo del Consejo de Ministros que
determina la compensacin); pero nada se dice acerca del primero.
Por tanto, deben concretarse en sede legal los trmites esenciales de dichos procedimientos. En especial, por lo que se refiere al
procedimiento para la declaracin de responsabilidad, adems de garantizar la audiencia de la Administracin Pblica afectada (nico
trmite que se menciona expresamente en la disposicin), debera precisarse qu resolucin pone fin a dicho procedimiento y cundo
puede entenderse que la misma ha ganado firmeza. Por otra parte, tambin debiera sealarse expresamente que dicha resolucin ha de
recoger los criterios de imputacin tenidos en cuenta a la hora de declarar la responsabilidad. En fin, tambin podra contemplarse el
supuesto concreto de implicacin de varias Administraciones Pblicas.
En cuanto al procedimiento para acordar la compensacin, parece razonable exigir igualmente la audiencia a la Administracin Pblica
afectada, para lo que bastara con suprimir el inciso "en el procedimiento de imputacin de responsabilidad que se tramite" del apartado
cuatro.
En este punto, hay que tener en cuenta que esta dualidad de procedimientos se sita en la lnea del modelo recogido en disposiciones ya
vigentes -artculo 74 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("Extincin de deudas de las entidades de derecho pblico
mediante deducciones sobre transferencias"); disposicin adicional vigsima sexta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social ("Procedimiento para la deduccin de deudas de determinados Entes pblicos"); o disposicin
adicional primera de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social ("Compensacin y
deduccin de determinadas deudas de las Comunidades Autnomas")-, que parte de la existencia de unas deudas "vencidas, lquidas y
exigibles". En este caso, parece que habra de ser el acuerdo firme de declaracin de responsabilidad el que determinara el nacimiento de
una deuda de tales caractersticas.
Sin embargo, cabra valorar la posibilidad de configurar un nico procedimiento en el que, en una sola resolucin -acuerdo del Consejo de
Ministros-, se declarase la responsabilidad de la Administracin Pblica incumplidora y se acordase la deduccin correspondiente, con
independencia de que sea en una fase ulterior en la que se haga efectiva la deduccin misma. De utilizarse esta segunda posibilidad, sera
imprescindible garantizar plenamente que las Administraciones eventualmente incumplidoras pudiesen participar en ese nico
procedimiento, teniendo una efectiva oportunidad procedimental para hacer valer sus puntos de vista sobre la cuestin debatida.
Adicionalmente, esta posibilidad debera resolver adecuadamente el modo y momento a partir del cual podra contarse con la existencia de
una deuda vencida, lquida y exigible que compensar.
E) Proyeccin temporal
El apartado cinco de la disposicin adicional proyectada establece que "en el caso de que a la entrada en vigor de esta ley existan deudas
pendientes de aqullas a las que se refiere el apartado uno de esta disposicin, se tramitarn de acuerdo con los apartados anteriores,
pudiendo el Consejo de Ministros acordar un plan de cancelacin de dichas deudas".
La cuestin fundamental que plantea este apartado consiste en determinar qu ha de entenderse por "deudas pendientes [a la entrada en
vigor de la ley] de aqullas a las que se refiere el apartado uno de esta disposicin". Porque, con anterioridad a la entrada en vigor de la
futura Ley de Economa Sostenible, las nicas deudas pendientes que podran existir seran las que hubieran sido fijadas como tales en
virtud de los preceptos hoy vigentes que prevn la asuncin de responsabilidades, por parte de la Administracin incumplidora, en la parte
que le sea imputable (disposicin final cuarta de la Ley 17/2009; artculo 7, nmero 1, de la Ley General de Subvenciones; artculo 121 bis
del texto refundido de la Ley de Aguas; artculo 10, nmero 5, del texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria).
Si ste fuera el sentido de la previsin comentada, se tratara simplemente de que el procedimiento a aplicar para la compensacin de las
deudas ya reconocidas sera el previsto en la propia disposicin adicional primera.
En esta primera eventualidad, debera delimitarse mejor el supuesto de hecho que se contempla (deudas pendientes determinadas al
amparo de las disposiciones ya vigentes) y habra que aclarar la relacin que existira entre esos preceptos preexistentes que tambin
contienen previsiones procedimentales y la remisin que la disposicin adicional comentada tiene al procedimiento en ella previsto. Entre
tales disposiciones preexistentes estn, por ejemplo, la disposicin final cuarta de la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio, que se remite especficamente al procedimiento regulado en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social; o el artculo 7 de la Ley General de Subvenciones, que disea un procedimiento especfico.
Estas previsiones mantienen, en principio, su vigencia, al no ser derogadas expresamente en el Anteproyecto; y, sin embargo, pueden
devenir inoperantes por el juego del apartado que se est ahora examinando.
Pero tambin cabra entender -lo que supondra atribuir una mayor significacin a ese apartado- que esa referencia a "deudas pendientes"
trata de hacer que el mecanismo previsto en la disposicin adicional primera de la proyectada nueva Ley sea operativo respecto de
cualquier supuesto de condena firme al Reino de Espaa que determine unas consecuencias financieras cuya responsabilidad haya de
distribuirse entre varias Administraciones Pblicas, sin vincular tal operatividad al hecho de que la condena se haya producido antes o
despus de la entrada en vigor de la futura Ley. En esta interpretacin, el dato fundamental sera que la responsabilidad de las distintas
Administraciones Pblicas no nace del juego de la disposicin proyectada, sino de la decisin comunitaria que ha ganado firmeza -sin
perjuicio de que en el mbito interno sea necesario contar con un acto formal que concrete y declare esa responsabilidad-.
Si ste fuera el sentido del apartado examinado, resultara imprescindible modificar su redaccin para delimitar con precisin el cuadro de
supuestos a los que se pretende extender la aplicacin de la disposicin adicional primera y fijar, en trminos claros y precisos, los
requisitos que han de concurrir para que proceda dicha extensin y, en su caso, los lmites a que estara sujeta.
F) Valoracin final
El Consejo de Estado comparte la preocupacin que el Anteproyecto evidencia en su disposicin adicional primera y valora positivamente
el esfuerzo realizado para avanzar en la lnea de articular los mecanismos necesarios -en este caso, de repercusin de responsabilidades-
para garantizar un mejor cumplimiento del Derecho de la Unin Europea. No obstante, no cabe ignorar las dificultades y lagunas que
presenta la regulacin contenida en esa disposicin adicional, que aconsejan, para el correcto funcionamiento de este instrumento, una
reformulacin de algunos de sus contenidos, al tiempo que un mayor grado de detalle en algunos aspectos esenciales de tal regulacin,
tal y como se ha indicado en las consideraciones anteriores.
En este sentido y sin desconocer la conveniencia que supondra contar con una disposicin como la proyectada para hacer frente a las
primeras condenas que eventualmente pudieran imponerse al Reino de Espaa al amparo del nuevo artculo 260 del Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea, cabra sopesar la posibilidad de que fuera en una ley ad hoc donde se regulara con mayor detalle el
mecanismo de compensacin previsto, partiendo de una perspectiva general que superara las actuales regulaciones parciales y
sectoriales.
Desde esta misma perspectiva, el Consejo de Estado aprovecha esta ocasin -aunque obviamente el presente dictamen no es el lugar
adecuado para abordar una labor tan compleja- para subrayar la necesidad de un tratamiento conjunto, en sede legal, de todas las
cuestiones que se plantean en torno al incumplimiento del Derecho de la Unin Europea y que se proyectan no slo en la indicada fase
final -como reaccin frente al incumplimiento y a efectos de la distribucin de responsabilidades entre las distintas Administraciones
Pblicas incumplidoras-, sino tambin en un momento previo -como mecanismos para evitar o prevenir los incumplimientos-. En este
sentido, hay que destacar que el Consejo de Ministros, en su reunin del da 23 de diciembre de 2009, a propuesta de la Ministra de la
Presidencia, adopt el acuerdo de solicitar al Consejo de Estado la elaboracin de "un informe sobre garantas del cumplimiento del
derecho comunitario y procedimientos para determinar y repercutir la responsabilidad de Comunidades Autnomas y otros entes en casos
de incumplimiento".
Undcima. El Ttulo IV del Anteproyecto (artculos 136 a 138) se ocupa de los instrumentos para la aplicacin y evaluacin de la
proyectada Ley y recoge dos rdenes de previsiones a comentar por separado: el Fondo para la Economa Sostenible y diversos informes
sobre la aplicacin de la nueva Ley.
Por lo que se refiere al mencionado Fondo, el apartado nmero 1 del artculo 136 del Anteproyecto recuerda que fue creado por Acuerdo
del Consejo de Ministros de 10 de diciembre de 2009 y destaca que, durante su vigencia, ser el instrumento financiero de apoyo a los
particulares en el desarrollo de los principios y objetivos de la proyectada nueva Ley.
El recordatorio de la creacin de tal Fondo no debe ser objeto de una norma de rango legal, puesto que carece de contenido para ello. Por
otra parte, la segunda parte del artculo 136, nmero 1, del Anteproyecto, parece tener mayor entidad, al vincular ese Fondo con el
desarrollo de los principios y objetivos de la nueva Ley. Sin embargo, su actual formulacin se cuida de precisar que tal finalidad se llevar
a cabo durante la vigencia del Fondo en cuestin, lo que supone una remisin a los trminos del acuerdo del Consejo de Ministros que lo
cre y a las ulteriores decisiones que se adopten sobre su pervivencia, sin que nada haya en el precepto que ahora se comenta que
indique una decisin legal acerca de la existencia o mantenimiento del aludido Fondo. Siendo ello as, tambin esa segunda parte del
mencionado precepto carece de contenido suficiente para ser incorporada a la proyectada nueva legislacin.
Tal parecer ha de extenderse al apartado nmero 2 del comentado artculo 136, puesto que tampoco la previsin de que la Ministra de
Economa y Hacienda deba presentar un informe trimestral a la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos sobre la
evolucin de las lneas de crdito vinculadas a las finalidades de la nueva Ley y, especialmente, sobre el aludido Fondo es propia de un
texto del rango y alcance del que ahora se dictamina.
En lo que hace a los informes sobre la aplicacin de la nueva Ley, el artculo 137 del Anteproyecto recoge los informes que la
Administracin General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autnomas debern presentar anualmente a los rganos
de cooperacin entre ellas y a la Comisin Nacional de la Administracin Local sobre la evolucin de las previsiones de la nueva Ley y,
muy especialmente, sobre el desarrollo de los instrumentos de cooperacin entre ellas. Por su parte, el artculo 138 introduce un informe
que el Gobierno, a propuesta de la Ministra de Economa y Hacienda, aprobar anualmente, en el que se recoger la aplicacin de la
proyectada nueva Ley durante el ao anterior y las recomendaciones de actuacin para el siguiente, y que ser remitido al Congreso de
los Diputados, as como a los interlocutores sociales para que pueda ser valorado en el marco del dilogo social.
Por lo que se refiere a los informes previstos en el aludido artculo 137, estima este Consejo que, tratndose de informes que se rinden a
rganos de cooperacin, deberan ms claramente centrarse en las actuaciones que stos han llevado a cabo. Por lo tanto, no se tratara
de informar sobre la aplicacin de las previsiones de la proyectada Ley en el mbito de actuacin de esos rganos, sino, ms
estrictamente, de informar a tales rganos de cooperacin del criterio que la Administracin General del Estado y las de las Comunidades
Autnomas tienen sobre las actuaciones que esos rganos han llevado a cabo.
Y, por lo que se refiere al informe anual contemplado en el artculo 138 del Anteproyecto, ha de volverse sobre algunas de las reflexiones
que se efectuaron al examinar las previsiones que el Anteproyecto dedica a los principios de la buena regulacin administrativa y a las
tcnicas que incluye para prepararla y evaluarla, que se concretan en unos informes de periodicidad y alcance similares a los que ahora
se comentan.
Reiterando lo que all se indic, ha de insistirse en que un informe de periodicidad anual que ha de abarcar tanto la aplicacin de un texto
legal tan amplio y diversificado como el que se proyecta durante el ao previo como las recomendaciones y plan de actuacin para el
siguiente es una tcnica de muy difcil cumplimentacin y que corre el muy serio peligro de convertirse en un instrumento estereotipado y
de escasa utilidad.
La importancia de un informe que ha de remitirse al Congreso de los Diputados y a los interlocutores sociales en el marco de los procesos
de dilogo social no guarda relacin con una periodicidad tan corta como la anual.
Por otra parte, se echa en falta la posibilidad de elaborar informes sobre aspectos o campos concretos de aplicacin de la nueva
legislacin o de programacin futura de actuaciones en tales sectores, lo que permitira diversificar adecuadamente los esfuerzos
administrativos a desplegar. El silencio que el Anteproyecto guarda al respecto contrasta con los trminos de la memoria del anlisis de
impacto normativo, que, al describir las diversas actuaciones integradas o relacionadas con la Estrategia para una Economa Sostenible,
incluye numerosas alusiones a planes y programas de actuacin de ndole sectorial o vinculados con objetivos concretos.
En consecuencia, este Consejo entiende que el artculo 138 del Anteproyecto debiera revisarse en una doble direccin:
- De un lado, dar una periodicidad mayor a los informes generales sobre la aplicacin y desarrollo de la nueva legislacin y las
recomendaciones para la futura actuacin al respecto.
- De otro, contemplar la posibilidad de informes sectoriales o parciales sobre los aspectos ms relevantes de la nueva legislacin, sin
sujetarlos a una periodicidad preestablecida.
Duodcima. Aunque la entidad de las consideraciones anteriormente expuestas sea distinta -slo en siete casos tienen carcter esencial-
estima el Consejo de Estado que su ponderacin conjunta pone de relieve la conveniencia de una significativa revisin del Anteproyecto
consultado, de suerte que, manteniendo los objetivos a que responde la iniciativa legislativa del Gobierno, sea aquel sometido, antes de su
remisin como proyecto de Ley a las Cortes Generales, a la posible correccin de aquellas partes del mismo sobre las que este dictamen
ha sealado defectos de diversa naturaleza susceptibles de ms precisas formulaciones tanto desde el punto de vista de las tcnicas
jurdicas utilizadas como en lo que se refiere a aspectos sustantivos de las innovaciones legislativas que se pretenden introducir en
nuestro ordenamiento jurdico.
CONCLUSIN
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:
Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas en las consideraciones quinta B), nmero 2, C), nmero 5 y D),
nmero 1, sexta A), nmero 1, y B), nmero 2, y sptima B), nmero 2, y C), nmero 2, del cuerpo del presente dictamen y valoradas las
restantes, puede V. E. elevar a la aprobacin del Consejo de Ministros, para su ulterior remisin a las Cortes Generales, el anteproyecto
de Ley y el anteproyecto de Ley Orgnica objeto del expediente ahora dictaminado."
V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 18 de marzo de 2010
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA SEGUNDA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ECONOMA Y HACIENDA.
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11/06/2010 BOE.es: Consultas.

CONSEJO DE ESTADO: DICTMENES

Nmero de expediente: 215/2010 (ECONOMA Y HACIENDA)

TEXTO DEL DICTAMEN

Primero. Contenido del anteproyecto de Ley de Economa Sostenible

El articulado responde al siguiente orden y distribucin de contenidos:

-Captulo VII, "Internacionalizacin", engloba los artculos 74 a 79.

- Captulo II, "Reduccin de emisiones", comprensivo de los artculos 109 a 113.

Segundo. Contenido del anteproyecto de Ley Orgnica

Esa documentacin comprende:

a) Una nota explicativa acerca del alcance de la proyectada nueva legislacin.

Cuarto. Audiencias ante este Consejo

- Los informes de diversos rganos del Ministerio de Economa y Hacienda.

A) El objeto de la proyectada legislacin

E) El papel que se atribuye a la regulacin administrativa

1. Los principios de buena regulacin

2. Los instrumentos para la mejora de la regulacin

F) La eleccin de los instrumentos normativos pertinentes

Vuelve a apreciarse aqu una diversidad de criterios en el Anteproyecto.

1. El marco general de los organismos reguladores

2. El alcance del Anteproyecto

3. Observaciones y sugerencias al articulado

m) Disposicin final trigsima primera

B) La sostenibilidad financiera de las Administraciones Pblicas

1. La sostenibilidad presupuestaria (artculos 31 a 33 del Anteproyecto)

A propsito de lo dispuesto en estos preceptos, surgen varios comentarios diferenciados.

2. La Agencia Patrimonial del Estado (artculo 34 y disposicin final dcima sptima)

3. Sostenibilidad en la gestin de las empresas pblicas [artculo 35, nmero 2.d)]

2. La simplificacin en el rgimen societario (artculo 40)

3. Las modificaciones en el rgimen de la publicidad mercantil

- Su constitucin (artculo 7, nmero 3)

- La modificacin de sus estatutos sociales (artculo 144, nmero 2)

- La reduccin del capital social (artculo 165)

- Su disolucin (artculo 263)

- La aprobacin del balance (artculo 275, nmero 1).

- La convocatoria de la Junta General (artculo 46, nmero 1)

4. La ampliacin del mbito del silencio positivo (artculo 43)

Las consideraciones que suscita este precepto son las siguientes:

5. La regulacin de las licencias locales de actividad (artculo 44 y disposicin adicional novena)

1. Las notificaciones de las resoluciones

La exgesis del precepto pone de manifiesto algunas dificultades.

2. Otros aspectos ms concretos

B) Contratacin pblica y colaboracin pblico-privada

En conexin con los cambios expuestos, se introducen los siguientes:

Sin perjuicio de ello, se formulan observaciones a diversos aspectos concretos.

Los cambios que esta regulacin supone son dos.

2. La colaboracin entre el sector pblico y el sector privado

3. Los contratos excluidos de la Ley de Contratos del Sector Pblico

C) La reduccin de la morosidad en las operaciones comerciales

1. El mbito subjetivo y objetivo en la Ley 3/2004

2. El mbito subjetivo de la morosidad en la Ley de Contratos del Sector Pblico

3. El procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Pblicas

D) La nueva regulacin de los crditos refaccionarios

2. El pacto de liquidacin de la deuda por el acreedor refaccionario

3. La equiparacin entre los prstamos hipotecarios y los refaccionarios

A) La internacionalizacin de las empresas (Captulo VII del Ttulo II)

1. El tratamiento jurdico general de la ciencia e innovacin

2. La modificacin de la cuanta de las tasas en materia de propiedad industrial

- El coste de los servicios prestados por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas.

3. Las modificaciones de diversos textos legales

1. El tratamiento jurdico general de las previsiones relativas a la formacin profesional

2. El carcter orgnico de determinadas previsiones de la proyectada nueva legislacin

A) Los mercados financieros y de seguros

1. Observaciones comunes a los artculos 25 a 30 del Anteproyecto