LAGUNAS

La interpretacin, en algn sentido, produce las lagunas y, como las

produce, puede tambin evitarlas o prevenirlas.
LAGUNAS NORMATIVAS
Se presentan como supuestos de hecho para los cuales no est
dispuesta consecuencia jurdica alguna.
LAGUNAS TCNICAS
Se presenta cuando falta en el ordenamiento jurdico una norma cuya
existencia es condicin necesaria para la eficacia (y/o para la
efectividad) de otra norma.
LAGUNAS AXIOLGICAS
Se presenta cuando falta en el ordenamiento jurdico una norma que
segn las subjetivas preferencias tico-polticas (axiolgicas,
precisamente) del intrprete debera estar.
a) Puede suceder que un supuesto de hecho s est regulado por
una norma, pero que tal regulacin le parezca al intrprete
insatisfactoria, por lo que, a su juicio, falta en el ordenamiento
(no una norma cualquiera, sino) una norma <<justa>>: la
norma que exigira su sentido de la justicia.
b) Puede suceder adems que un supuesto de hecho s est
regulado por una norma, pero que tal regulacin no sea
conforme a lo que ordena otra norma positiva: en particular,
una norma material o axiolgicamente superior.
Evidentemente, la existencia de lagunas, conjugada con la prohibicin
de denegar justicia, tendra el efecto de transferir una cuota de poder
normativo de los rganos legislativos a aquellos jurisdiccionales.
NORMA GENERAL EXCLUYENTE.
La norma general excluyente all donde es derecho vigente- tiene
obviamente el efecto de <<cerrar>> el ordenamiento en el sentido
que, en virtud de esta, toda posible conducta resulta denticamente
calificada o como prohibida, o como permitida, ya que los caso son
dos y solo dos: o una conducta entra bajo el dominio de una norma
particular que la prohbe o, a falta de esta, entra bajo el dominio de la
norma general que lo permite. <<TODO LO QUE NO EST
(EXPRESAMENTE) PROHIBIDO EST (TCITAMENTE) PERMITIDO>>
(NORMA DE CLAUSURA, PRINCIPIO DE LIBERTAD O NORMA GENERAL
EXCLUYENTE)

La norma general excluyente se refiere a comportamientos que, por

hiptesis, a) no estn calificados como permitido, y b) tampoco estn
calificados como prohibidos. Pues bien, en estas circunstancias,
simplemente, tales comportamientos carecen de cualquier
calificacin normativa. Lo cual constituye precisamente una laguna
(en algn sentido).
Por tanto, all donde la norma general excluyente no es derecho
positivo vigente porque no est expresada en alguna disposicin, ni
se puede argumentar a partir de normas expresas-, una conducta que
no est expresamente prohibida, ni tampoco expresamente
permitida, est jurdicamente incalificada. Precisamente: es un caso
de laguna.
Segn la doctrina de la norma general excluyente, todo lo que no est
regulado por normas particulares (no es jurdicamente indiferente,
sino que) est regulado precisamente por la norma general
excluyente. Por el contrario, segn la doctrina del espacio vaco del
derecho, todo lo que no entra bajo el dominio de normas jurdicas
positivas es jurdicamente indiferente. La primera doctrina sostiene
que el derecho es completo; la segunda sostiene ms bien que el
derecho es limitado.
Espacio jurdicamente <<vaco>>, <<denticamente neutro>>: en
sntesis, un conjunto de comportamientos que el derecho no toma en
absoluto en consideracin y que, por tanto, son para el derecho
irrelevantes o indiferentes.
NORMAS IMPLCITAS
hay normas implcitas que se extraen a partir de normas explcitas
mediante razonamientos lgicamente vlidos (es decir, deductivos),
en los que no aparecen premisas que no sean normas explcitas.
Estas normas puede ser consideradas implcitas en sentido estricto
(es decir, en sentido lgico) y, por tanto, por as decirlo,
<<positivas>>, si bien no formuladas. Estas normas son fruto de
actividad genuinamente cognitiva.
hay normas implcitas que se extraen, de manera ms o menos
convincente, a partir de normas explcitas segn esquemas de
razonamiento no deductivos, lgicamente invlidos (por ejemplo, un
entimema, el argumento analgico, el argumento a contrario en
alguna de sus variantes, etc.). Estas normas son fruto de la actividad
(ms o menos marcadamente) <<nomopoitica>>, es decir, que
crean normas (nuevas). Estupenda
hay normas implcitas que se derivan (mediante razonamientos
vlidos o invlidos, aqu poco importa) o
a) de una conjuncin de normas explcitas (o, a su vez, implcitas)
y de asunciones dogmticas, o bien

b) directamente solo de asunciones dogmticas

Estas normas son fruto de la actividad (ms o menos marcadamente)
<<nomopoitica>>, es decir, que crean normas (nuevas).
La elaboracin de normas implcitas es una suerte de legislacin
<<apcrifa>> de los intrpretes. Y, de hecho, esta constituye la
parte cuantitativamente mayor y ms significativa del trabajo
doctrinal o dogmtico.

JERARQUA AXIOLGICA
Una jerarqua axiolgica es decir, que se refiere a valores- es aquella
que media entre dos normas, N1 y N2, siempre que el intrprete, a
travs de un juicio de valor comparativo suyo, adscriba a N1 un valor
superior respecto del valor de N2.
-

El Tribunal Constitucional italiano considera que la constitucin

incluye (o da por supuestos) algunos principios
<<supremos>>, que resultan superiores al resto de las propias
normas constitucionales, y llega a la conclusin que los
principios en cuestin estn absolutamente excluidos de la
reforma constitucional (es decir, que no son susceptibles de
reforma ni siquiera en las formas previstas por el art. 138
Constitucin italiana). De este modo, como se puede ver, el
Tribunal: en primer lugar, establece una jerarqua axiolgica
entre normas constitucionales (los principios supremos y las
normas constitucionales <<comunes>>, respectivamente); en
segundo lugar, convierte esta jerarqua meramente axiolgica
en una jerarqua material, de tal modo que sera invlida
(inconstitucional) una ley de reforma constitucional que
pretendiese alterar los principios supremos.

PRINCIPIOS COMO NORMAS FUNDAMENTALES

La primera y esencial- caracterstica tiene que ver con la
<<posicin>> de las normas en cuestin en el ordenamiento jurdico
o en un subsector del mismo.
Los principios son, en definitiva, normas <<fundamentales>> en
cuanto fundamentan, pero no estn fundamentados:
a) En primer lugar, son normas fundamentales en el sentido que
dan fundamento y/o justificacin axiolgica (tico-poltica) a
otras normas: por lo general, todo principio constituye el
fundamento axiolgico de una multiplicidad de otras normas.

b) En segundo lugar, son normas fundamentales en el sentido que

no tienen o no requieren a su vez de fundamento axiolgico
alguno, de justificacin tico-poltica alguna, ya que son
percibidos, en la cultura jurdica existente, como normas
evidentemente <<justas>> o <<correctas>>. Esto es as
por esa misma razn: si una norma est fundada, entonces no
puede ser fundamental; fundamental ser ms bien la norma
que le otorga fundamento.
PRINCIPIOS COMO NORMAS INDETERMINADAS
La segunda caracterstica tiene que ver no con la <<posicin>> de
las normas en el sistema jurdico, sino con el <<contenido>> mismo
de las normas y/o su estructura lgica.
A veces los principios son:
i)
ii)
iii)

normas con supuesto de hecho abierto, o bien

normas derrotables, o bien
normas genricas

i)

los principios como normas con supuesto de hecho abierto.

el antecedente (el supuesto de hecho) es abierto siempre que la

norma no enumere exhaustivamente los hechos en presencia de los
cuales se produce la consecuencia jurdica correspondiente.
ii)

los principios como normas <<derrotables>>

Una norma es inderrotable siempre que no admita excepciones o,

mejor dicho, no admita otras excepciones que aquellas
eventualmente establecidas en modo expreso en la norma misma o
en otras normas del mismo ordenamiento. Por el contrario, una norma
es derrotable siempre que admita excepciones no formuladas
(implcitas), no establecidas en la norma misma ni en ninguna otra
norma del ordenamiento, y por tanto totalmente indeterminadas.
iii)

los principios como normas genricas.-

Una norma <<precisa>> -y por tanto una <<regla>>- es una norma

inmediatamente susceptible de aplicacin a casos concretos:
una norma que puede ser utilizada como premisa mayor en el
silogismo judicial (<<Todos los asesinos deben ser castigados. Ticio
es un asesino. Por tanto Ticio debe ser castigado). Una norma
<<genrica>> -y por tanto un <<principio>> es en cambio una
norma que:
a) por un lado, exige la formulacin de otras normas que la
<<concreten>>, que posibiliten su <<aplicacin>> o

<<ejecucin>>- sin las cuales no sera apta para resolver

casos concretos; pero
b) por otro lado, puede ser ejecutada o concretada de muchos
modos distintos y alternativos.
Pero hay que advertir que ninguna de estas tres formas de
indeterminacin puede considerarse caracterstica exclusiva
de los principios. El derecho est lleno de normas con
antecedente abierto y/o derrotables y/o genricas, que sin
embargo son comnmente consideradas reglas, no principios.
Por lo que, al final, la nica peculiaridad de los principios, en
cuanto normas distintas de las reglas, es su posicin en el
ordenamiento: su carcter fundamental, su capacidad de
justificar otras normas (que a su vez pueden ser reglas, pero
tambin principios).
La verdad es que cualquier disposicin puede ser convertida en una
norma con antecedente abierto y/o derrotable mediante oportunas
tcnicas interpretativas.
CLASIFICACIONES DE LOS PRINCIPIOS
1) En primer lugar, hay que distinguir entre los principios
constitucionales, comnmente llamados
<<fundamentales>> y aquellos de rango simplemente
legislativo, llamados algunas veces <<principios
generales>>, otras veces <<ratio(nes) legis>>.
Por otra parte, como hemos sealado ya en otro lugar, el
Tribunal Constitucional considera que, en el mbito de los
principios constitucionales, hay algunos, los as llamados
principios <<supremos>> del ordenamiento, que no pueden
ser derrotados, derogados o subvertidos en modo alguno
(legtimo) ni siquiera por leyes de reforma constitucional- y
que, por tanto, son en cierto sentido <<supraconstitucionales>>.
2) En segundo lugar, hay que distinguir entre:
a) los principios <<generales>>, que abarcan todo el
ordenamiento;
b) los principios que se refieren solo a un sector especfico
(principios sectoriales);
c) los principios de una nica <<materia>>; y por ltimo
d) los principios que justifican un conjunto reducido de normas
(por ejemplo una determinada ley) o incluso una nica
norma: cada principio de este tipo es lo que se suele llamar
<<ratio legis>>.
3) En tercer lugar, hay que distinguir entre los principios explcitos
y aquellos no formulados o implcitos (en sentido amplio, no
lgico).

Principios explcitos son aquellos que estn directamente

formulados en una disposicin normativa especfica
(constitucional o legislativa), de la cual se pueden extraer
(como cualquier otra norma) mediante la interpretacin.
Principios implcitos fruto de construccin jurdica- son aquellos
<<que no tienen disposicin>>, es decir, no estn formulados
explcitamente en disposicin normativa alguna (constitucional
o legislativa), pero son elaborados o <<construidos>> por los
intrpretes. Dichos principios son extrados por los operadores
jurdicos: unas veces a partir de reglas aisladas, otras veces a
partir de conjuntos ms o menos grandes de reglas, o incluso
del ordenamiento jurdico en su conjunto.
En general, en sede de interpretacin, argumentar por principios
consiste en apelar a una norma (explcita o implcita), respecto de la
cual se presupone la <<superioridad>> -segn los casos: material o
meramente axiolgica- en relacin con la disposicin a interpretar, de
manera tal de conformar a aquella el significado de esta. Y tratar una
norma como un principio significa precisamente presuponer su
superioridad cuanto menos su superioridad axiolgica- respecto de
otra.
en el seno del razonamiento judicial se pueden distinguir dos
<<niveles>> de justificacin o argumentacin:
El nivel inferior llamado <<justificacin interna>>- es un
razonamiento deductivo, mediante el cual el juez aplica una regla:
<<El homicidio debe ser castigado con la reclusin. Tal persona ha
cometido homicidio. Por lo tanto debe ser recluida>>. La regla
aplicada (en el ejemplo <<El homicidio debe ser castigado con la
reclusin>>) constituye la premisa normativa del razonamiento as
realizado.
El nivel superior llamado <<justificacin externa>>- es el conjunto
de los razonamientos ms o menos convincentes, pero
generalmente no deductivos- mediante los cuales el juez justifica las
premisas de la justificacin interna, incluida la premisa normativa.