Concepto de Erechos Fundamentales en La Constitución Española

Mster en Derechos Fundamentales Curso 2011/2012
Asignatura: Concepto de derechos fundamentales en la Constitucin espaola

Materiales para el estudio, Bloque 4
Preparados por: Ignacio Gutirrez Gutirrez Jorge Alguacil Gonzlez-Aurioles
Consideraciones sustantivas
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
Introduccin
Derechos subjetivos con eficacia inmediata
Derechos de configuracin legal, en especial los derechos prestacionales
Mandatos al legislador y reservas de ley
Garantas institucionales y derechos fundamentales
1. Introduccin
Es evidente que el contenido normativo de una proposicin jurdica no depende slo de su
ubicacin en el ordenamiento; y, por lo que aqu interesa, que no todas las normas
contenidas en el Ttulo I de la Constitucin son derechos fundamentales. No lo seran ni
siquiera todas las del Captulo II, aunque a l se refieran las garantas de la reserva de ley,
el contenido esencial y la tutela judicial; porque tales garantas en rigor se aplicaran a los
derechos y libertades reconocidos en esa sede (art. 53.1 CE), y no a otras normas all
recogidas, pero de contenido diferente. Lo mismo puede decirse del recurso de amparo (art.
53.2).
La pregunta es, pues, qu otros tipos normativos conviven en la parte dogmtica de la
Constitucin con los derechos fundamentales? En un texto relevante, aparecido cuando an
el entusiasmo inicial con la eficacia normativa de la Constitucin pareca capaz de dotar a
todas sus prescripciones de la mxima fuerza vinculante, Francisco Rubio Llorente se
ocup de incorporar al acerbo doctrinal espaol la diferenciacin de Ulrich Scheuner entre
derechos fundamentales, garantas institucionales, mandatos al legislador y normas que
establecen fines o principios fundamentales del Estado. Preguntndose por el mbito de
aplicacin de la reserva de ley del art. 53.1 CE y la correlativa garanta del contenido
esencial, seal ms tarde Ignacio de Otto que no caba aplicarlas a lo que no fueran
derechos fundamentales, por ejemplo las garantas institucionales o las reservas de ley.
Aqu seguiremos un hilo argumental un poco diferente. La Constitucin reconoce derechos
subjetivos con eficacia inmediata, al margen de cualquier actividad legislativa, con
independencia de que tambin quepa, o an se imponga, su regulacin o desarrollo por
parte de la ley; pero tambin existen derechos constitucionales que no son concebibles al
margen de un entramado legislativo. Existen luego normas constitucionales orientadas no
al eventual titular de un derecho, sino directamente hacia el legislador, sea imponindole
de forma ms o menos inequvoca y constrictiva que aborde una materia o que persiga
determinados fines (mandatos al legislador), sea slo sealando su competencia
irrenunciable al efecto (slo por ley...). Y, finalmente, estaran las garantas
institucionales.

Pero, an admitiendo en principio esa diversidad de tipos de normas, hasta qu extremo

resulta rgida esa diferenciacin de tipos normativos?; porque podra ocurrir que un
mandato al legislador o una garanta institucional pudieran encerrar tambin un derecho
fundamental, o viceversa. Es acaso previa la categorizacin de la norma, o ms bien su
interpretacin?; porque la prefiguracin de las categoras condiciona sin duda el proceso
interpretativo, pero lo cierto es que slo cuando se ha identificado mediante la
interpretacin el contenido de la norma cabe sostener su pertenencia a una u otra categora.
Depende el rgimen jurdico de la identificacin del tipo de norma, o ms bien ocurre al
contrario?; porque puede afirmarse que la tutela judicial no se corresponde con la figura de
las garantas institucionales o con los mandatos al legislador, pero tambin cabra invertir
el razonamiento para sostener que un precepto dotado de tutela judicial debe ser dotado por
el intrprete de un alcance que no lo reduzca a mera garanta institucional o mandato al
legislador. Todas esas preguntas exigen un anlisis ms detallado de las mencionadas
categoras.
1. Derechos subjetivos con eficacia inmediata

En Espaa es costumbre afirmar que la reserva de ley a la que quedaban sometidas las
tradicionales proclamaciones constitucionales de derechos significaba simple y llanamente
que tales derechos carecan de cualquier eficacia jurdica mientras una ley ordinaria no los
recogiera, y que era entonces esa ley, y no la Constitucin, la que en realidad delimitaba su
objeto, contenido y alcance.
No se trata de someter aqu a debate la justeza de tal interpretacin, que bien podra
merecer algunos matices. Pero lo cierto es que la primera afirmacin de la normatividad de
la Constitucin de 1978 insisti en la eficacia inmediata que adquiran los derechos
reconocidos en ella por su sola proclamacin constitucional. Una eficacia inmediata que no
haba de esperar a ley alguna de desarrollo o de regulacin del ejercicio, y que en su caso
se impona incluso frente a la ley que los desconociera. Los derechos fundamentales son
derechos a partir de su mismo reconocimiento constitucional, susceptibles por tanto de
tutela judicial. As lo sostiene Eduardo Garca de Enterra en un texto (La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional) que no slo identific, sino que tambin
contribuy a consolidar algunos aspectos relevantes de la normatividad constitucional:
Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,

Madrid: Civitas, 1985 (3 ed.), Parte I (La Constitucin como norma jurdica), apartado
III (El valor normativo de la Constitucin espaola), pgs. 63 a 94. Extracto.
El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes
El artculo 53.1 de la Constitucin declara que los derechos y libertades reconocidos en el
Captulo II vinculan a todos los poderes pblicos (...) tal regulacin tiene el carcter de
Derecho directamente aplicable, sin necesidad del intermedio de una Ley. En este sentido
proporciona un claro argumento a contrario el artculo 53.3 (...) que, aunque con torpeza
tcnica, segn hemos visto, condiciona la aplicabilidad judicial de los principios rectores
de la poltica social y econmica a su desarrollo por la Ley, condicin no exigible para la

aplicacin de as normas constitucionales referentes a los derechos fundamentales (...).

Concluye en el mismo sentido de la aplicacin directa de la regulacin constitucional de
los derechos fundamentales, el prrafo 2 del propio artculo 53, que faculta a cualquier
ciudadano a recabar la tutela de los derechos fundamentales (aunque aqu se restrinja
esta facultad a (...) los regulados en los artculos 14 a 30 inclusive (...)) ante los
Tribunales ordinarios y posteriormente en amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional [como reitera el art. 161, 1, b)]. Si los Tribunales ordinarios han de tutelar los
derechos fundamentales en la forma que los ha delineado la Constitucin, quiere decir que
sta ser la norma a aplicar en dicho proceso de tutela. A su vez, si el Tribunal
Constitucional, que es el defensor de la Constitucin y est slo sujeto a ella y a su Ley
Orgnica (art. 1 de su Ley Orgnica de 3 de octubre de 1979), ha de amparar esos
derechos, quiere decirse que la norma material del amparo a prestar ser la propia
Constitucin, nico parmetro material de sus Sentencias. As lo precisa, por lo dems, de
manera inequvoca, el artculo 55, 1, b), de dicha Ley Orgnica, al indicar que la Sentencia
que estime un recurso de amparo reconocer el derecho violado de conformidad con su
contenido constitucionalmente declarado, precisamente.
Con claridad, el constituyente espaol (y una experiencia anloga fue la inspiradora del
precepto paralelo de la Constitucin alemana) ha querido excluir la burla del sistema de
libertades que result de la tcnica seguida por el rgimen anterior, en el que una Ley
fundamental, la llamada con retrica historicista Fuero de los Espaoles, haca
proclamaciones enfticas de derechos cuya efectividad quedaba seguidamente
condicionada enteramente a Leyes de desarrollo (art. 34 del propio Fuero), Leyes que o
bien no llegaron nunca a dictarse, lo que ocurri con la mayora de los derechos, o cuando
se dictaron regularon a su arbitrio el mbito y los condicionamientos (con frecuencia
consistentes en decisiones discrecionales de la Administracin para hacer posible su
ejercicio) de los derechos abstracta y retricamente proclamados. Con excelente criterio,
pues, se ha querido ofrecer un estatuto completo de la libertad, efectivo por s mismo, no
necesitado de ningn complemento para ser operativo inmediatamente y que, en el
supuesto de que alguna Ley (que habr de ser Orgnica, segn el art. 81, 1) lo desarrolle
ulteriormente, deber hacerlo respetando en todo caso, su contenido esencial (art. 53, 1;
otra frmula procedente de la Ley Fundamental de Bonn, art. 19, 2: Wesensgehalt).
Hay que entender, por tanto, que la totalidad de las regulaciones pre-constitucionales de
regulacin de los derechos fundamentales contrarias a la regulacin constitucional han
quedado directamente derogadas por la promulgacin de la Constitucin, a tenor de su
disposicin transitoria 3, sin que resulte precisa una declaracin expresa de
inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional; la derogacin puede ser
comprobada, como es normal en todo efecto derogatorio, por el juez que est entendiendo
el caso, incluso de oficio, por virtud de la regla iura novit curia, y no precisa, por tanto, la
entrada en juego del Tribunal Constitucional. Cualquier Tribunal, pues, tanto los afectados
al amparo judicial ordinario y directo de los derechos fundamentales (...) como cualquiera
de cualquier orden que est entendiendo de cualquier proceso en que tengan incidencia
directa los derechos fundamentales proclamados en la Constitucin, deber aplicar
directamente sta y atribuir al derecho fundamental de que se trate la totalidad de su
eficacia, no obstante cualquier Ley anterior.

Esta conclusin tiene una enorme importancia prctica. Pondremos algunos ejemplos, sin
intencin agotadora:
-- Los jueces penales estn ya sometidos: a la abolicin de la pena de muerte art. 15; a
las reglas materiales y procesales sobre libertad, detencin preventiva, declaraciones de
inculpados, asistencia de Letrado art. 17; sobre informacin de la acusacin, derecho
de no declaracin contra s mismo y a no confesarse culpable art. 24; sobre
cumplimiento de las penas art. 25; a la eliminacin de tipos penales construidos por
Leyes anteriores que sean incompatibles con los derechos fundamentales proclamados por
la Constitucin, etc.
-- Los jueces civiles, a su vez, deben ya considerar derogadas cualquier norma civil que
discrimine la aplicacin de la Ley por razn de nacimiento, sexo, etc. art. 14; que
obligue a declarar sobre religin o creencias art. 16; que limite o excluya el derecho a
la intimidad y a la propia imagen art. 18; que restrinja (...) el derecho a obtener la
tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos artculo 24, etc.
-- Los jueces contencioso-administrativos han de estimar derogado el artculo 40 de la Ley
de la Jurisdiccin, en cuanto excluye y permite excluir por otras Leyes (de lo que stas no
se han privado) ciertas materias administrativas del control judicial, como contrario al
derecho a la tutela judicial efectiva de todos los derechos e intereses legtimos art. 24 y,
correlativamente, 103,1 y 106,1; principio constitucional que hay que entender que ha
terminado tambin con la excepcin de acto poltico [art. 2, b), de la Ley de la Jurisdiccin], as como con las arbitrarias restricciones de legitimacin para la impugnacin
directa de Reglamentos (...), por prevalencia del mismo artculo 24, con su alusin a la
tutela efectiva de intereses legtimos, derecho de tutela extensible a todas las
personas; a entender derogadas todas las antiguas facultades administrativas en contradiccin con los derechos fundamentales por ejemplo, secuestro de publicaciones, art. 20,5,
autorizaciones e intervenciones en materia de reunin, y asociacin y sindical, arts. 21, 22
y 28, a imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privacin de libertad,
art. 25,3, a juzgar por Tribunales de Honor, art. 26, etc.
-- Los jueces laborales, entre otras cosas, debern tener cuenta del reconocimiento como
fundamental del derecho de huelga art. 28, 2, que implica derogaciones normativas
importantes, etc.
(...) Dos ejemplares Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado,
las de 26 de diciembre de 1978 (BOE de 30 de diciembre, contiene una Instruccin) y de 6
de abril de 1979 (BOE de 18 de mayo), sostuvieron precozmente el mismo criterio de
aplicacin directa de esta parte dogmtica de la Constitucin, para entender derogado el
art. 42 del Cdigo Civil en cuanto permite slo la utilizacin del matrimonio civil a los no
catlicos, por contrario al artculo 16,2 de la Constitucin, y rectifica la hasta ahora
uniforme jurisprudencia sobre el no reconocimiento de efectos civiles al divorcio declarado
por Tribunales extranjeros a nacionales espaoles por virtud de la excepcin de orden
pblico, rectificacin determinada por el artculo 32,2 de la Constitucin (...).
Hemos hablado hasta ahora de que la aplicacin directa de la Constitucin en materia de
derechos fundamentales ha implicado la derogacin de las leyes anteriores que regulaban
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esta materia de manera distinta (...). El problema es distinto, como se comprende, respecto
de las Leyes (generalmente Orgnicas, art. 81,1) posteriores a la Constitucin, que al
regular los derechos fundamentales o incidir sobre los mismos puedan incluir preceptos
inconstitucionales (...). El monopolio de la declaracin de inconstitucionalidad de las
Leyes por el Tribunal Constitucional no ha sido exceptuado en este caso. (...) Si con
ocasin de esta aplicacin de la Constitucin se aprecia que la Ley de desarrollo de la
misma no contradice a sta, se aplicar tambin esta Ley de manera simultnea, formando
un complejo normativo unitario con el precepto constitucional, cuya superioridad de rango
habr de presidir la interpretacin del conjunto (...); el criterio de la aplicacin directa e
inmediata de la Constitucin fuerza aqu, como ya antes hemos notado, a una aplicacin
simultnea y jerarquizada de la Constitucin y de las Leyes, sin que la aplicacin de stas
pueda ocultar o excluir la aplicacin primordial de la regulacin constitucional de los
derechos fundamentales.
Hemos prescindido en este fragmento de una discutible tesis que Garca de Enterra avanz
sobre la posibilidad de que el juez ordinario que conoca de un recurso de amparo pudiera
concederlo inaplicando al efecto la ley postconstitucional inconstitucional, sin necesidad
de suspender al efecto el proceso para plantear la correspondiente cuestin de
inconstitucionalidad. Tal propuesta no prosper, y tampoco resulta inherente a la
normatividad de los derechos fundamentales. Porque, en realidad, lo decisivo es que los
jueces puedan asegurar la eficacia inmediata de los derechos fundamentales al margen de
la eventual inexistencia de una ley de desarrollo, junto con la ley que los desarrolle o los
regule de conformidad con la Constitucin, e incluso por encima de la ley inconstitucional,
aunque en este ltimo supuesto la aplicacin judicial de la Constitucin precise de una
previa declaracin de inconstitucionalidad de la ley.
El Tribunal Constitucional ha afirmado esa aplicacin inmediata de los derechos
fundamentales incluso en algunos casos en los que la Constitucin o su propia
jurisprudencia permitan intuir que la mediacin de la ley resultaba decisiva.
Reproduciremos slo dos sentencias relevantes: la que asegur que del mandato al
legislador recogido en el art. 30.2 CE, conforme al cual la ley deba regular la objecin de
conciencia, derivaba un derecho subjetivo an antes de la
aprobacin de la
correspondiente ley, y la que estableci que, pese a que la creacin de televisiones privadas
se haba considerado dependiente de una regulacin legal, tambin en ausencia de ley se
poda abrir un espacio de libertad individual. Estas sentencias, por cierto, contribuyen a
poner en entredicho que slo contengan derechos fundamentales las normas de las que se
pueda afirmar indubitadamente su eficacia inmediata como derechos; ms bien pudiera
ocurrir que hubiera de dotarse de eficacia inmediata a las normas susceptibles de ser
interpretadas como derechos fundamentales.
STC 15/1982
Fundamentos jurdicos
5. En cuanto al fondo del asunto, las cuestiones debatidas que condicionan la decisin
sobre el otorgamiento del amparo solicitado pueden concretarse en los siguientes puntos:
- El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico de la objecin de concienciar como
5

derecho constitucional.
- El alcance de la previsin constitucional contenida en el art. 30.2 al establecer que una
Ley regular con las debidas garantas la objecin de conciencia, y el cumplimiento de
dicha previsin por el legislador.
- La proteccin constitucional del derecho en ausencia de dicha legislacin.
6. Alega el Abogado del Estado que en puridad el derecho a la objecin de conciencia no
est reconocido en la Constitucin Espaola, pues el art. 30.2 de la misma, al limitarse a
establecer que la Ley regular con las debidas garantas la objecin de conciencia,
contiene una declaracin abierta, esto es, una remisin al legislador que afecta a la propia
existencia del derecho y no slo a su configuracin. Una interpretacin sistemtica de los
preceptos constitucionales no apoya, sin embargo, esta tesis.
Nuestra Constitucin declara literalmente en su art. 53.2, in fine, que el recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el
art. 30, y al hacerlo utiliza el mismo trmino, reconocida, que en la primera frase del
prrafo primero del citado artculo cuando establece que los derechos y libertades
reconocidos en el captulo II del presente ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. A
su vez, el propio prrafo segundo del art. 53 equipara el tratamiento jurdico constitucional
de la objecin de conciencia al de ese ncleo especialmente protegido que son los derechos
fundamentales y libertades pblicas que se reconocen en el art. 14 y en la Seccin primera
del captulo II, del ttulo I.
Por otra parte, tanto la doctrina como el derecho comparado afirman la conexin entre la
objecin de conciencia y la libertad de conciencia. Para la doctrina, la objecin de
conciencia constituye una especificacin de la libertad de conciencia, la cual supone no
slo el derecho a formar libremente la propia conciencia, sino tambin a obrar de modo
conforme a los imperativos de la misma. En la Ley Fundamental de Bonn el derecho a la
objecin de conciencia se reconoce en el mismo artculo que la libertad de conciencia y
asimismo en la resolucin 337, de 1967, de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa
se afirma de manera expresa que el reconocimiento de la objecin de conciencia deriva
lgicamente de los derechos fundamentales del individuo garantizados en el art. 9 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos, que obliga a los Estados miembros a respetar
las libertades individuales de conciencia y religin.
Y, puesto que la libertad de conciencia es una concrecin de la libertad ideolgica, que
nuestra Constitucin reconoce en el art. 16, puede afirmarse que la objecin de conciencia
es un derecho reconocido explcita e implcitamente en el ordenamiento constitucional
espaol, sin que contra la argumentacin expuesta tenga valor alguno el hecho de que el
art. 30.2 emplee la expresin la Ley regular, la cual no significa otra cosa que la
necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino, como las propias palabras
indican, para regular el derecho en trminos que permitan su plena aplicabilidad y
eficacia.
7. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con otras manifestaciones de la libertad de
conciencia, el derecho a la objecin de conciencia no consiste fundamentalmente en la
garanta jurdica de la abstencin de una determinada conducta -la del servicio militar en
este caso-, pues la objecin de conciencia entraa una excepcional exencin a un deber -el

deber de defender a Espaa- que se impone con carcter general en el art. 30.1 de la
Constitucin y que con ese mismo carcter debe ser exigido por los poderes pblicos. La
objecin de conciencia introduce una excepcin a ese deber que ha de ser declarada
efectivamente existente en cada caso, y por ello el derecho a la objecin de conciencia no
garantiza en rigor la abstencin del objetor, sino su derecho a ser declarado exento de un
deber que, de no mediar tal declaracin, sera exigible bajo coaccin. Asimismo, el
principio de igualdad exige que el objetor de conciencia no goce de un tratamiento
preferencial en el cumplimiento de ese fundamental deber de solidaridad social.
Tcnicamente, por tanto, el derecho a la objecin de conciencia reconocido en el art. 30.2
de la Constitucin no es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el derecho a ser
declarado exento del deber general de prestarlo y a ser sometido, en su caso, a una
prestacin social sustitutoria. A ello hay que aadir que el criterio de la conformidad a los
dictados de la conciencia es extremadamente genrico y no sirve para delimitar de modo
satisfactorio el contenido del derecho en cuestin y resolver los potenciales conflictos
originados por la existencia de otros bienes igualmente constitucionales.
Por todo ello, la objecin de conciencia exige para su realizacin la delimitacin de su
contenido y la existencia de un procedimiento regulado por el legislador en los trminos
que prescribe el art. 30.2 de la Constitucin, con las debidas garantas, ya que slo si
existe tal regulacin puede producirse la declaracin en la que el derecho a la objecin de
conciencia encuentra su plenitud.
El legislador espaol, sin embargo, no ha dado an cumplimiento a ese mandato
constitucional. Hasta el momento presente la nica norma vigente en la materia es el Real
Decreto 3011/1976, de 23 de diciembre, sobre la objecin de conciencia de carcter
religioso al servicio militar, ya que la Ley Orgnica de Defensa Nacional, promulgada el 1
de julio de 1980, se limita a reproducir el precepto constitucional al afirmar tan slo en su
art. 37.2 que la Ley regular la objecin de conciencia y los casos de exencin que
obliguen a una prestacin social sustitutoria.
Es evidente que la regulacin contenida en el mencionado Decreto, norma de rango
inferior a la Ley y que contempla nicamente la objecin de carcter religioso, resulta
insuficiente en su aplicacin a la nueva situacin derivada de la Constitucin, pues se
limita a extender, haciendo uso de la facultad otorgada al Gobierno por la Ley General del
Servicio Militar en su art. 34.1, a dichos objetores la prrroga de incorporacin a filas de
cuarta clase -prrroga que puede desembocar en una declaracin de exencin del servicio
militar activo- y a autorizar a la Presidencia del Gobierno para que seale los puestos de
prestacin del servicio de inters cvico que han de asignarse a quienes disfruten de las
prrrogas.
Cualquiera que sea la interpretacin que se d a las debidas garantas exigidas por la
Constitucin, un anlisis de las legislaciones extranjeras que regulan el derecho a la
objecin de conciencia y de los principios bsicos y criterios relativos al procedimiento y
al servicio alternativo contenidos en la resolucin 337 de la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa, as como de las aportaciones doctrinales, pone de manifiesto que el
Real Decreto de 23 de diciembre de 1976 no puede aplicarse por analoga a la objecin de
conciencia no fundada en motivos religiosos.

8. De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor est por entero
subordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de conciencia sea un derecho
que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que
sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su
reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer un
mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones
individuales. Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, los principios
constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes
pblicos (arts. 9.1 y 53.1 de la Constitucin) y son origen inmediato de derechos y
obligaciones y no meros principios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma
fundamental en su art. 53.2 prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de
amparo, que se extiende a la objecin de conciencia, no es sino una confirmacin del
principio de su aplicabilidad inmediata. Este principio general no tendr ms excepciones
que aquellos casos en que as lo imponga la propia Constitucin o en que la naturaleza
misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable supuestos que no se dan
en el derecho a la objecin de conciencia.
Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin legal el mandato
constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo
contenido que en el caso presente habra de identificarse con la suspensin provisional de
la incorporacin a filas, pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya que de otro
modo el amparo previsto en el art. 53.2 de la Constitucin carecera de efectividad y se
producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin
constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento del deber
que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella.
Para cumplir el mandato constitucional es preciso, por tanto, declarar que el objetor de
conciencia tiene derecho a que su incorporacin a filas se aplace hasta que se configure el
procedimiento que pueda conferir plena realizacin a su derecho de objetor, declaracin,
por otra parte, cuyos efectos inmediatos son equivalentes a los previstos en el Real Decreto
3011/ 1976, de 23 de diciembre, ya que, segn advierte el Abogado del Estado, la
Presidencia del Gobierno no est haciendo uso en el momento presente de la autorizacin
en l contenida en relacin con la prestacin social sustitutoria.
No corresponde, sin embargo, a este Tribunal determinar la forma en que dicha suspensin
o aplazamiento ha de concederse, por lo que no puede proceder, como pretende el
recurrente en su escrito de demanda, a la adopcin de las medidas adecuadas para que el
Ministerio de Defensa y sus rganos subordinados le concedan la prrroga de
incorporacin a filas de cuarta clase a).
9. En consecuencia, este Tribunal estima que procede el otorgamiento del amparo
demandado, sin que ello prejuzgue en absoluto la ulterior situacin del recurrente que
vendr determinada tan slo por la legislacin que, en cumplimiento del precepto
constitucional, configure el derecho a la objecin de conciencia.

STC 31/1994
1. Las pretensiones de amparo de las entidades recurrentes, cuyas demandas son
sustancialmente idnticas, se dirigen contra sendas Resoluciones del Gobierno Civil de
Huesca, por las que se les requiri para que en el plazo ms breve posible cesasen en sus
emisiones de televisin por cable y procediesen al desmontaje de sus instalaciones, por no
adecuarse su funcionamiento a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 31/1987, de 18 de
diciembre, de Ordenacin de las Telecomunicaciones (L.O.T.). A juicio de las
demandantes de amparo, las citadas Resoluciones administrativas vulneran los derechos de
libertad de expresin y comunicacin reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E. (...).
Con el fin de delimitar claramente las cuestiones suscitadas, conviene recordar, como se ha
dejado constancia en los antecedentes, que las entidades actoras venan ejerciendo la
actividad de televisin por cable en las localidades de Sabinigo y Monzn,
respectivamente, previa autorizacin municipal para el tendido de cables necesario para la
emisin, distribuyendo a los aparatos conectados a sus instalaciones material audiovisual,
que inclua producciones cinematogrficas y programas culturales, deportivos e
informativos de ndole local. Las Resoluciones del Gobierno Civil, ambas de idntico
contenido, que requirieron el cese de las emisiones y el desmontaje de las instalaciones, se
fundaron, segn resulta de las actuaciones judiciales, en que la televisin, incluida la
propagada por cable, haba sido calificada por el legislador como servicio de difusin (art.
25.2 L.O.T.) y, por ello, como servicio pblico esencial de titularidad estatal (art. 2.1
L.O.T.), cuya prestacin en rgimen de gestin indirecta est sometida a concesin
administrativa (art. 25.1 L.O.T.), desarrollando las entidades recurrentes en amparo dicha
actividad, la cual no resultaba encuadrable en el supuesto excepcionado en el art. 25.3 de la
L.O.T., sin haber obtenido la inexcusable concesin administrativa previa.
4. El ncleo esencial de la argumentacin de las demandas se centra en la lesin de los
derechos de libertad de expresin y comunicacin [art. 20.1 a) y d) C.E.]. Sostienen las
solicitantes de amparo que el contenido de las citadas libertades comprende el derecho a
crear televisiones por cable de alcance local, por tratarse de un medio o soporte de difusin
que, al utilizar el cable coaxial para conectar el centro emisor con los aparatos receptores,
es enteramente compatible con la recepcin de otras televisiones por cable, as como con
las emisiones televisivas realizadas por ondas o va satlite, de modo que no hay en la
actividad de televisin por cable posibilidad de que se creen por razones tcnicas
situaciones fcticas de monopolio ni de oligopolio, nica circunstancia que legitimara, a la
luz de la jurisprudencia de este Tribunal, el establecimiento de un monopolio de derecho
del Estado sobre dicho medio de comunicacin. Consiguientemente, la exigencia de
concesin administrativa que establece el art. 25 de la L.O.T. para la gestin indirecta de la
televisin por cable, lo que no es sino consecuencia de su configuracin como servicio
pblico de titularidad estatal, no constituye un requisito admisible para el ejercicio en tales
casos de las libertades de expresin y comunicacin.
Por tanto, las Resoluciones administrativas impugnadas -confirmadas por las Sentencias
recadas en la va judicial- al requerir a las recurrentes en amparo que cesasen en sus
emisiones y desmontasen sus instalaciones por estar desarrollando dicha actividad sin
haber obtenido la previa concesin administrativa habran conculcado los derechos

reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E. (...)

5. Llegados a este punto, es necesario recordar, siquiera sea sucintamente, la doctrina de
este Tribunal Constitucional sobre el derecho de creacin de los medios de comunicacin
en relacin con las libertades reconocidas en el art. 20.1 a) y d) C.E. y sobre la
configuracin de la televisin como servicio pblico esencial de titularidad estatal, pues la
exigencia de concesin administrativa para la gestin indirecta de la televisin por cable de
alcance local es, sin duda, consecuencia de aquella conceptuacin de la televisin.
Cierto es, como se seala en las demandas de amparo, que este Tribunal tiene declarado
desde la STC 12/1982, y reiterado posteriormente en otras resoluciones, que no hay
inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende, en
principio, el derecho de crear medios materiales a travs de los cuales la difusin se hace
posible (fundamento jurdico 3.; tambin, SSTC 7/1982, fundamento jurdico 3.;
181/1990, fundamento jurdico 3.; 206/1990, fundamento jurdico 6.; 119/1991,
fundamento jurdico 5.). Ahora bien, tambin hemos dicho que si ste es el principio
general en nuestro ordenamiento, aquel derecho no es absoluto y presenta indudables
lmites, debiendo compaginarse con la proteccin de otros bienes jurdicos
constitucionalmente relevantes (SSTC 12/1982, fundamento jurdico 3.; 74/1982,
fundamento jurdico 2.; 181/1990, fundamento jurdico 3.; ATC 1.325/1987). Ahondando
en esta lnea, no se puede equiparar -dijimos en la STC 206/1990- la intensidad de
proteccin de los derechos primarios directamente garantizados por el art. 20 C.E. y los
que son en realidad meramente instrumentales de aqullos. Respecto al derecho de
creacin de los medios de comunicacin, el legislador dispone, en efecto, de mucha mayor
capacidad de configuracin, debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y
valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial (fundamento jurdico
6.; STC 119/1991, fundamento jurdico 5.). As, en relacin con la radiodifusin y la
televisin sealamos, en las ltimas Sentencias citadas, que plantean, al respecto, una
problemtica propia y estn sometidas en todos los ordenamientos a una regulacin
especfica que supone algn grado de intervencin administrativa, que no sera aceptable o
admisible respecto a la creacin de otros medios. El Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en su art. 10.1, ltimo inciso, refleja esta peculiaridad al afirmar que el derecho
de libertad de expresin, opinin y de recibir o comunicar informacin o ideas no impide
que los Estados sometan a las empresas de radiodifusin o televisin a un rgimen de
autorizacin previa (fundamentos jurdicos 6. y 5., respectivamente).
Es en el marco descrito donde se incardina la configuracin de la televisin como servicio
pblico esencial, calificacin que deriva del ordenamiento jurdico del sector globalmente
considerado, en el que la televisin est declarada servicio pblico sin distincin del medio
tcnico que utilice ni de los contenidos que transmita y esa declaracin, como hemos dicho
en la STC 12/1982, aunque no sea una afirmacin necesaria en nuestro ordenamiento
jurdico poltico se encuentra dentro de los poderes del legislador (fundamento jurdico
3.). As se establece en el Estatuto de la Radio y la Televisin (art. 1.2) y en la Ley de
Ordenacin de las Telecomunicaciones (art. 2.1), y por lo que se refiere concretamente a la
televisin propagada por cable, ha sido calificada por el legislador como servicio de
difusin (art. 25.2 L.O.T.) y por ello como servicio pblico esencial de titularidad estatal
(art. 2.1 L.O.T.).
10

Como se concluy en la STC 206/1990, y ahora es necesario reiterar la calificacin de la

televisin como servicio pblico es constitucionalmente legtima desde el momento en que
el legislador la considera necesaria para garantizar -en trminos de igualdad y efectividaddeterminados derechos fundamentales de la colectividad (fundamento jurdico 6.). As
pues, configurada genricamente por el legislador la televisin, como un servicio pblico
esencial, cuya prestacin en rgimen de gestin indirecta requiere, como consecuencia de
dicha conceptuacin, la previa obtencin de una concesin administrativa, y resultando
constitucionalmente legtima aquella calificacin, decae el que constitua elemento esencial
de la argumentacin de las demandantes de amparo, pues no puede considerarse contraria a
los derechos de libertad de expresin e informacin reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E.,
la necesidad de obtener una concesin administrativa para que los particulares puedan
desempear la actividad de difusin televisiva de mbito local mediante cable.
6. La calificacin de la televisin como servicio pblico ciertamente no es, en absoluto,
una etiqueta que una vez colocada sobre el medio, permita cualquier regulacin de la
misma, ya que hay en juego derechos subjetivos -los de comunicar libremente el
pensamiento y la informacin- que la publicatio limita y sacrifica en favor de otros
derechos, pero que no puede en modo alguno eliminar (STC 206/1990, fundamento
jurdico 6.). En este sentido, este Tribunal, en ms de una ocasin, ha sealado alguna de
las condiciones que hacen constitucionalmente legtima la regulacin de esa actividad
como servicio pblico. As, con referencia en general a los medios de comunicacin, ha
dicho que para que se produzcan dentro del orden constitucional tienen ellos mismos que
preservar el pluralismo (SSTC 12/1982, fundamento jurdico 6.; 206/1990, fundamento
jurdico 6.) y, por lo que respecta a la televisin privada, que en su organizacin han de
respetarse los principios de libertad, igualdad y pluralismo, como valores fundamentales
del Estado (SSTC 12/1982, fundamento jurdico 6.; 205/1990, fundamento jurdico 6.);
habiendo manifestado tambin que este Tribunal no puede dejar de ser sensible a las
tendencias tanto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como a
las de otros Tribunales Constitucionales Europeos que han evolucionado en los ltimos
aos estableciendo lmites ms flexibles y ampliando las posibilidades de gestin de una
televisin privada (STC 206/1990, fundamento jurdico 6.).
Es de resaltar, a los efectos de los presentes recursos de amparo, que el legislador, al
contemplar la gestin por los particulares del servicio de televisin, slo ha regulado
expresamente hasta el momento la emisin de cobertura nacional por medio de ondas
hertzianas, no habiendo desarrollado la modalidad de televisin por cable, y, ms
concretamente, la de alcance local. En efecto, la Ley 10/1988 sobre Televisin Privada, a
la luz de su contenido legal, nicamente puede entenderse como Ley de esa modalidad de
televisin privada de mbito nacional y no de la de todas las posibles formas de gestin
indirecta de la misma, pues no contempla una regulacin global de la gestin por los
particulares de la televisin como servicio de difusin, ni siquiera de todas las modalidades
tcnicamente posibles de televisin privada, con distinto alcance y mediante diversos
soportes tecnolgicos; y es tan slo una ordenacin parcial del acceso a un medio o soporte
tecnolgico, entre todos los posibles, de la actividad televisiva.
Por lo que hace a la televisin local por cable, la omisin del legislador en su desarrollo,
plasmada en la ausencia de regulacin legal del rgimen concesional de esa modalidad de
televisin, viene de hecho a impedir no ya la posibilidad de obtener la correspondiente
11

concesin o autorizacin administrativa para su gestin indirecta, sino siquiera la de instar

su solicitud, lo que comporta, dentro del contexto de la normativa aplicable, la prohibicin
pura y simple de la gestin por los particulares de la actividad de difusin televisiva de
alcance local y transmitida mediante cable. Precisamente, en el vaco legislativo existente,
con la consiguiente prohibicin de la actividad resultante del mismo, radica el fundamento
ltimo de las Resoluciones administrativas impugnadas, en las que se requiere a las
recurrentes en amparo el cese en sus emisiones de televisin local por cable y el
desmontaje de sus instalaciones por carecer de la concesin administrativa previa para
emitir, la cual, como es obvio, no era posible obtener.
As las cosas, hay que cuestionarse, por lo que se refiere a la televisin local por cable, si
una virtual prohibicin de esa modalidad de televisin, como consecuencia de la omisin
del legislador, est justificada y tiene un fundamento razonable y, por consiguiente, si es
constitucionalmente legtima, pues ya ha tenido ocasin de advertir este Tribunal, y es
necesario reiterarlo nuevamente, que una legislacin que impida, al no preverla, la
emisin de televisin de alcance local y mediante cable podra ser contraria, no slo al art.
20 C.E., tal y como ha sido interpretado por este Tribunal, sino tambin a los derechos y
valores constitucionales cuya garanta justifica para el legislador la configuracin de la
televisin como servicio pblico, con la consiguiente vulneracin del principio de
interdiccin de la arbitrariedad consagrado en el art. 9.3 de la Constitucin (STC
189/1991, fundamento jurdico 3.). En los casos ahora contemplados, a diferencia del
supuesto que fue objeto de la STC 206/1990, el examen de esa omisin del legislador
respecto a la televisin local por cable resulta posible y necesario para la resolucin de los
presentes recursos de amparo, ya que la pretensin de las sociedades demandantes es que
se les reconozca el derecho a la actividad de difusin televisiva de carcter local y por
cable, cuya satisfaccin, en razn del soporte tecnolgico empleado, no requiere la
atribucin directa de frecuencias y potencias a efectos de emitir, lo que, sin duda, no
resultara posible obtener en una Sentencia de amparo (STC 12/1982, fundamento jurdico
2.; 206/1990, fundamento jurdico 8.).
7. La Constitucin al consagrar el derecho a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproduccin [art. 20.1 a) C.E.] y a comunicar o recibir libremente informacin veraz por
cualquier medio de difusin [art. 20.1 d) C.E.], consagra tambin del derecho a crear los
medios de comunicacin indispensables para el ejercicio de estas libertades, si bien es
cierto, como hemos tenido ocasin de sealar, que no se puede equiparar la intensidad de
proteccin de los derechos primarios directamente garantizados por el art. 20 C.E. y los
que son en realidad meramente instrumentales de aqullos, de modo que respecto al
derecho e creacin de los medios de comunicacin el legislador dispone, en efecto, de una
mayor capacidad de configuracin, debiendo contemplar, al regular dicha materia, otros
derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial. Tambin
lo es, asmismo, que en virtud de la configuracin, constitucionalmente legtima, de la
televisin como servicio pblico, cualquiera que sea la tcnica empleada y el alcance de la
emisin, los derechos a comunicar libremente el pensamiento y la informacin pueden
resultar limitados en favor de otros derechos.
Pero lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de todo tiempo razonable y
sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de una actividad, como es
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en este caso la gestin indirecta de la televisin local por cable, que afecta directamente al
ejercicio de un derecho fundamental como son los reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E.,
pues la ausencia de regulacin legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los
supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulacin
limitativa del derecho fundamental, sino la prohibicin lisa y llana de aquella actividad que
es ejercicio de la libertad de comunicacin que garantizan los apartados a) y d) del art. 20.1
C.E., en su manifestacin de emisiones televisivas de carcter local y por cable. Ni la
publicatio de la actividad de difusin televisiva permite en modo alguno eliminar los
derechos de comunicar libremente el pensamiento y la informacin (STC 206/1990,
fundamento jurdico 6.; 189/1991, fundamento jurdico 3.) ni, en lo que atae a derechos
fundamentales de libertad, puede el legislador negarlos por la va de no regular el ejercicio
de la actividad en que consisten, pues no es de su disponibilidad la existencia misma de los
derechos garantizados ex Constitutione, aunque pueda modular de distinta manera las
condiciones de su ejercicio, respetando en todo caso el lmite que seala el art. 53.1 C.E.
Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los
derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los Poderes Pblicos (art. 9.1 y 53.1
C.E.) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios
programticos, no sufriendo este principio general de aplicabilidad inmediata ms
excepciones que las que imponga la propia Constitucin expresamente o que la naturaleza
misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable (SSTC 15/1982,
fundamento jurdico 9.; 254/1993, fundamento jurdico 6.). Cierto es que cuando se opera
con la interpositio legislatoris es posible que el mandato constitucional no tenga, hasta que
la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido que ha de verse desarrollado y
completado por el legislador (SSTC 15/1982, fundamento jurdico 8.; 254/1993,
fundamento jurdico 6.), pero de ah no puede deducirse sin ms que la libertad de
comunicacin ejercitada por las entidades demandantes de amparo no forma parte del
contenido mnimo que consagra el art. 20.1 a) y d) C.E., de modo que deba ser protegido
por todos los Poderes Pblicos y, en ltima instancia, por este Tribunal Constitucional a
travs del recurso de amparo.
El legislador ha demorado, hasta el presente, el desarrollo de la televisin local por cable
con el consiguiente sacrificio del derecho fundamental. En efecto, dada la escasa
complejidad tcnica de la regulacin de su rgimen concesional en atencin al soporte
tecnolgico empleado para la emisin y la ilegalidad sobrevenida que la Ley de
Ordenacin de las Telecomunicaciones supuso para una actividad que con anterioridad
haba recibido alguna cobertura jurdica por parte de la jurisprudencia (entre otras,
Sentencias del T.S. de 17 de noviembre y 11 de diciembre de 1986; 21 de febrero, 6, 7, 10
y 13 de marzo, 21 de abril y 10 de julio de 1987), la prohibicin absoluta que para las
emisiones televisivas de carcter local y por cable implica la ausencia de regulacin legal
sin razones que lo justifiquen constituye un sacrificio del derecho fundamental
desproporcionado respecto a los posibles derechos, bienes o intereses a tener en cuenta,
que, en razn de la publicatio de la actividad de difusin televisiva, podran dar cobertura
suficiente a una limitacin, pero en ningn caso a una supresin de la libertad de
comunicacin. Puesto que dichas emisiones, dado el soporte tecnolgico empleado, no
suponen el agotamiento de un medio escaso de comunicacin, ya que difcilmente puede
ser estimable la va pblica en este supuesto como un bien escaso, ni implican, por s y
ordinariamente, restricciones al derecho de expresin de los dems, toda vez que la
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existencia de una red local de distribucin no impide el establecimiento de otras. Por ello,
sin negar la conveniencia de una legislacin ordenadora del medio, en tanto sta no se
produzca, no cabe, porque subsista la laguna legal, sujetar a concesin o autorizacin
administrativa -de imposible consecucin, por dems- el ejercicio de la actividad de
emisin de televisin local por cable, pues ello implica el desconocimiento total o
supresin del derecho fundamental a la libertad de expresin y de comunicacin que
garantiza el art. 20.1 a) y d) C.E.
En consecuencia, las Resoluciones administrativas impugnadas, que requirieron a las
demandantes de amparo el cese en sus emisiones y el desmontaje de sus instalaciones por
falta de una autorizacin administrativa han lesionado los derechos fundamentales de las
recurrentes, y ello ha de llevar derechamente al otorgamiento del amparo solicitado.
2. Derechos de configuracin legal, en especial los derechos prestacionales

Existen derechos constitucionales, pues, que pueden gozar de tutela judicial incluso en
ausencia de toda regulacin legal. Para algunos de ellos, sin embargo, comenzando por el
mismo derecho a la tutela judicial, tal afirmacin resultara inconcebible: sin ley que regule
la organizacin de los tribunales y el proceso difcilmente cabra acudir a juez alguno.
Quiz por ello convenga deshacer primero el equvoco de atribuir a los derechos
fundamentales una eficacia completamente al margen de la ley y del resto del
ordenamiento jurdico, para luego centrar la atencin en aquellos que necesitan de modo
especial tal mediacin.
Para el primer objetivo, nada ms ilustrativo que comenzar con una cita de Javier Jimnez
Campo:
Javier Jimnez Campo, Artculo 53: Proteccin de los derechos fundamentales en O.
Alzaga (dir), Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, Tomo IV, Madrid: Cortes
Generales/Edersa, 1996, pgs. 439 a 529, extracto.
El derecho fundamental todo derecho fundamental-- vive a travs y por medio de una
legalidad a falta de la cual resulta impracticable (salvo, acaso, los derechos estrictamente
defensivos) (...) Lo distintivo del derecho fundamental no es o no es siempre, cuando
menos-- su inmediata posibilidad de realizacin judicial al margen y con independencia de
cualquier mediacin legal (...). No sera posible, aunque resulte tentador, presentar el
derecho fundamental como aquel no necesitado de definicin (legislativa) tras su
declaracin constitucional y s slo, estrictamente, de accin (procesal) para su defensa (...)
La cuestin relevante es la de si cabe, y con qu condiciones y lmites, la intervencin
directa del juez para reconocer y amparar un derecho cuya existencia no queda supeditada,
segn sabemos, a la intervencin delimitadora del legislador (...) Creo, por decirlo del
modo ms sencillo, que aquella proteccin extra legem es posible y necesaria en todos
aquellos casos, y slo en ellos, en los que, de no ampararse judicialmente el derecho, la
14

pasividad legislativa convertira un mandato al legislador, incumplido, en una prohibicin

ex silentio dirigida a los titulares del derecho (...); la situacin inconstitucional nace cuando
derechos como stos quedan prohibidos, sin razn atendible, por la falta de regulacin de
sus condiciones de ejercicio y sometido al riesgo de sancin penal o administrativa su
ejercicio. Procede entonces sta sera la conclusin-- el amparo, en lo que fuera posible,
de la libertad negada ex silentio. Es obvio que no cabe concluir lo mismo para los derechos
de prestacin o de participacin, supeditado como est el ejercicio de unos y otros a la
regulacin legal que habilite, cuando menos, el procedimiento para su realizacin efectiva,
esto es, para la provocacin del acto positivo del poder que ha de realizar la prestacin o
abrir los cauces de participacin. Tal procedimiento no puede ser establecido ni soslayado
por el juez y sta es la razn por la que, ante la pasividad legislativa, resulta inviable la
satisfaccin, siquiera parcial, del derecho fundamental. Su reconocimiento y respeto
bsicos no dependen, en estos casos, de un mandato de no hacer dirigido al poder pblico,
sino de una accin positiva que slo puede ser dispuesta por el legislador.
En definitiva: el contenido de los derechos que puede garantizar el juez en ausencia de ley
es siempre el mnimo, que impide que se obstaculice el ejercicio de la libertad o excluye
que de tal ejercicio se derive sancin alguna. Pero lo cierto es que tal eficacia inmediata de
los derechos fundamentales resulta extraordinariamente limitada. Con ella no quedan
agotadas las posibles consecuencias jurdicas de su lesin ni dispuestas las oportunas
medidas preventivas. Por ejemplo, el principio constitucional de tipicidad legal de las
sanciones penales excluye que la represin penal de los atentados a los derechos
fundamentales pueda deducirse directamente de la Constitucin. La proteccin de los
derechos se debe realizar tambin a travs de normas organizativas adecuadas, de la
correcta --a estos efectos-- disposicin de las instituciones y de los procesos pblicos y
privados. Slo la poltica de derechos fundamentales que est exclusivamente en manos del
legislador puede enfrentar eficazmente ciertas amenazas a la libertad o articular medidas
antidiscriminatorias efectivas. En definitiva, la eficacia de los derechos fundamentales slo
puede desarrollarse a travs de la Ley: sta otorga a los derechos mayor certeza y
proyeccin, al tiempo que permite un juego ms funcional de la divisin de poderes. Si el
legislador asume plenamente su tarea, el control del Tribunal Constitucional tendr por
objeto no tanto la decisin judicial relacionada directa y materialmente con los derechos
fundamentales, sino la ignorancia de la Ley, su interpretacin radicalmente inconsistente o
la posible inconstitucionalidad de la Ley misma; para desarrollar estos controles existen
criterios orientadores ms precisos y seguros que los que dirigen primero la decisin del
juez no vinculada legalmente sobre el alcance de los derechos y despus su revisin por
parte del Tribunal Constitucional.
De todos modos, la pregunta aqu pertinente no versa sobre necesidad de la ley para agotar
la potencial eficacia de los derechos constitucionales, sin ms bien acerca de la
cualificacin como derechos fundamentales de aquellas normas constitucionales que sin la
mediacin de la ley careceran de la eficacia especfica de los derechos subjetivos. No nos
interesan, citando de nuevo a Jimnez Campo, todos cuantos derechos fundamentales
admitan algn tipo de intervencin legal para su ordenacin, sino, de manera estricta,
aquellos atribuidos a los individuos por la Constitucin en trminos de una titularidad (...)
que se concretar slo en conexin con la ley. Acotada de este modo, la nocin [de
derechos de configuracin legal] ha de emplearse para hacer referencia a los derechos de
participacin (arts. 23 y 27.7). a los derechos en todo o en parte prestacionales (arts. 24 y
15

27.1y 5) y a aquellos otros, en fin, que se reconocen en el seno de una institucin

garantizada (arts. 33 y 38) o, simplemente, prevista por la Constitucin (art. 30.2). En
todos estos supuestos, citados sin nimo exhaustivo, la titularidad del derecho subjetivo
fundamental surge slo, como realidad prctica y actual, de la convergencia o conexin
entre el enunciado abstracto de la Constitucin y la ordenacin legal de los procedimientos
y condiciones que delimitan el derecho.
Para responder a la pregunta sobre la identidad de estas disposiciones constitucionales, es
necesario comenzar constatando que, como insiste el mismo autor que venimos citando,
los enunciados que (...) expresan derechos fundamentales presuponen la existencia del
ordenamiento en su conjunto. La Constitucin se inserta, como norma jurdica suprema,
en un ordenamiento jurdico ya existente, de manera que esa situacin de un derecho
constitucional proclamado al margen de toda regulacin legal resulta en buena medida
hipottica: la precedencia del derecho frente a la legislacin es ordinariamente slo de
orden lgico, no cronolgico.
Por lo que aqu nos interesa, sigue Jimnez Campo, la Constitucin se limita a identificar
como derecho subjetivo una determinada posicin jurdica y a impedir que el legislador
altere tal determinacin; no crea un derecho subjetivo en medio del vaco jurdico, sino que
consolida con rango de fundamental algn derecho preexistente o inserta tal posicin en el
marco jurdico de las relaciones ya reguladas. La Constitucin da origen a la supremaca
del derecho frente a la ley, pero quiz no, al menos cronolgicamente, al derecho mismo;
en otros casos, se limita a modificar la interpretacin de la ley o a integrar su contenido
para dar cabida a un nuevo derecho subjetivo.
Justamente por ello, el ordenamiento dispone de mltiples vas que permiten dotar de
eficacia a los derechos constitucionales de ndole prestacional. Lo han demostrado
cumplidamente, con relacin a la especfica categora de los derechos sociales, los
profesores argentinos Vctor Abramovich y Christian Courtis en un libro del mximo
inters; citaremos slo fragmentariamente el breve resumen de sus tesis que figura en el
prlogo, redactado por el eminente jurista italiano Luigi Ferrajoli.
Luigi Ferrajoli, Prlogo a Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos

sociales como derechos exigibles, Madrid: Trotta, 2002, pgs. 9 a 14. Extracto.
Si bien los derechos sociales son solemnemente proclamados en todas las cartas
constitucionales e internacionales del siglo xx, una parte relevante de la cultura (...) no
considera que se trate propiamente de derechos. Los argumentos para sostener este
singular desconocimiento del derecho positivo vigente, no por casualidad articulados por
politlogos ms que por juristas, son siempre los mismos; que a estos derechos les
corresponden, antes que prohibiciones de lesin, obligaciones de prestacin positiva, cuya
satisfaccin no consiste en un no hacer sino en un hacer, en cuanto tal no formalizable ni
universalizable, y cuya violacin, por el contrario, no consiste en actos o comportamientos
sancionables o anulables sino en simples omisiones, que no resultaran coercibles ni
16

justiciables.
Vctor Abramovich y Christian Courtis someten estos argumentos a una crtica rigurosa
(...) y muestran, con una gran cantidad de ejemplos, cmo la diferencia entre el carcter de
expectativas negativas de los derechos de libertad clsicos y aqul de expectativas
positivas de los derechos sociales es slo de grado, dado que tanto unos como otros
incluyen expectativas de ambos tipos. Ciertamente, aun los derechos sociales a la salud, a
la proteccin del medio ambiente o a la educacin imponen al Estado prohibiciones de
lesin de los bienes que constituyen su objeto. Y tambin los clsicos derechos civiles y
polticos desde la libertad de expresin del pensamiento al derecho al voto requieren,
por parte de la esfera pblica, no slo prohibiciones de interferencia o de impedimentos,
sino tambin obligaciones de proveer las numerosas y complejas condiciones
institucionales de su ejercicio y de su tutela.
No existe entonces, sostienen Abramovich y Courtis, ninguna diferencia de estructura entre
los distintos tipos de derechos fundamentales. Cae en consecuencia el principal
fundamento terico si es que se puede hablar de un fundamento de la tesis de la
inexigibilidad judicial intrnseca de los derechos sociales. Ciertamente son justiciables, es
decir, sancionables o al menos reparables, ante todo los comportamientos lesivos de tales
derechos: por ejemplo, la contaminacin atmosfrica, que viola el derecho a la salud; o el
despido injustificado, que viola el derecho al trabajo; o la discriminacin por razones de
gnero o nacionalidad, que viola el derecho a la educacin. Pero tambin son o pueden
tornarse justiciables las violaciones de los mismos derechos consistentes en omisiones, es
decir, en la falta de la prestacin que constituye su objeto y cuya exigibilidad en juicio es
posible garantizar en la mayor parte de los casos (...)
En todo caso, este libro no se limita a afrontar el problema de la justiciabilidad de los
derechos sociales desde el punto de vista terico. Su mrito principal, desde el plano
metodolgico, es salirse de las consabidas discusiones abstractas sobre la estructura de los
derechos sociales, a travs de las cuales se pretende generalmente dar fundamento al
prejuicio ideolgico de su no justiciabilidad. Por el contrario, partiendo del reconocimiento
de su compleja polivalencia semntica, el libro documenta empricamente, con una
extraordinaria cantidad de casos trados de la experiencia jurisprudencial de los ms
variados ordenamientos, las numerosas tcnicas y estrategias de garanta de los diferentes
tipos de derechos sociales llevadas a la prctica por distintos tribunales de justicia. Y se
dedica, adems, a partir de esas experiencias, a la elaboracin terica y a la argumentacin
doctrinaria de nuevas estrategias de garanta, sugeridas como practicables desde la
perspectiva ms general de una dogmtica, an pendiente de construccin, de los derechos
sociales. En ese sentido, Abramovich y Courtis someten a anlisis la gran cantidad de
obstculos que se esgrimen ante la posibilidad de actuacin de tales garantas: la
indeterminacin de la prestacin debida, la resistencia del Poder Judicial a resolver
cuestiones de apariencia tpicamente poltica, la ausencia de mecanismos jurisdiccionales
adecuados, la falta de una tradicin cultural en orden a la justiciabilidad. Se trata, como
muestran los autores, no de obstculos tericos, sino puramente contingentes, que bien
podran ser superados mediante una legislacin mucho ms adecuada de actuacin de los
principios constitucionales y que, de todos modos, tendencialmente van en va de ser
superados en la experiencia prctica de las distintas jurisdicciones. Precisamente por ello,
la segunda parte del libro describe minuciosamente las formas judiciales de esa superacin
17

sobre las estrategias de exigibilidad directas e indirectas de satisfaccin de los

distintos derechos sociales.
Resultan iluminadoras, en este sentido, las mltiples formas de garanta directa, es decir
basadas sobre el derecho social mismo, elaboradas de manera cada vez ms frecuente por
la prctica jurisprudencial. Abramovich y Courtis analizan una gran cantidad de casos
judiciales (...) en los que los tribunales han superado los distintos obstculos antes
mencionados, imponiendo el cumplimiento del derecho no satisfecho o la reparacin del
derecho violado con pronunciamientos innovadores y originales pero siempre rigurosamente fundados en el derecho positivo vigente.
Pero no menos fecundas y estimulantes resultan las estrategias de tutela de los derechos
sociales que los autores llaman indirectas y que ilustran a travs de una variada
casustica. Se trata de una tutela fundada, en la rica jurisprudencia examinada, no tanto (y
no slo) sobre la estipulacin de derechos sociales (...) sino ms bien, indirectamente,
sobre otros principios normativos tambin violados por la lesin del derecho en cuestin:
en primer lugar sobre el principio de igualdad, invocado por ejemplo en Holanda para
sostener el derecho de las mujeres al mismo tratamiento previsional que los hombres, o en
los Estados Unidos, contra la discriminacin racial en el acceso a la educacin pblica; en
segundo lugar, sobre el principio y las garantas del debido proceso, que suplen la falta
de una forma ms especfica de tutela jurisdiccional; en tercer lugar sobre los ms
tradicionales derechos civiles y de libertad y sobre el mismo derecho a la vida, ya que su
defensa efectiva supone necesariamente la de los derechos sociales vitales como el derecho
a la salud o a la subsistencia; finalmente, sobre derechos sociales ms fuertes, por estar
por ejemplo garantizados por sanciones, como el derecho a la proteccin del medio
ambiente, cuya tutela garantiza tambin el derecho a la salud. As, (...) Abramovich y
Courtis demuestran, sobre la base de este extenso y documentado anlisis emprico, las (...)
frecuentes sinergias entre principios, en virtud de las cuales los derechos no se
contraponen, sino que se conectan, en el sentido de que la tutela de uno significa
necesariamente la del otro.
Abramovich y Courtis son muy conscientes de los lmites de la jurisdiccin como
instrumento adecuado para una plena garanta de los derechos sociales. Esta inadecuacin
proviene de los obstculos mencionados, que, como ellos reconocen, son slo parcialmente
superables. La tarea de la jurisdiccin, en realidad, consiste esencialmente en sealar las
violaciones ciertamente, el Poder Judicial no puede sustituir al Poder Legislativo y al
Ejecutivo en la formulacin de polticas sociales, tanto menos si se trata de polticas de
gran escala o de largo alcance temporal. Y de todos modos, este mismo carcter
cognitivo de la jurisdiccin sugiere a los autores una rigurosa actio finium regundorum
entre Poder Judicial y Poder Poltico, como fundamento de su clsica separacin; de
aquello que el Poder Judicial no puede hacer, por motivo justamente de su naturaleza
cognitiva, pero tambin de aquello que, debido a esa misma naturaleza, debe hacer, es
decir, sealar todas las violaciones de los derechos sociales cometidos por la
Administracin pblica. Est claro que esta denuncia, que se extiende tambin a las
violaciones de los principios y de otros derechos a los que los derechos sociales sirven
como presupuesto, siempre produce efectos jurdicos, que pueden ir desde la imposicin de
la obligacin de la concreta prestacin, cuando sta est predeterminada por la ley,
pasando por la puesta en mora de los rganos incumplidores, hasta la simple requisitoria,
18

en una suerte de dilogo institucional idneo cuanto menos para deslegitimar la inercia y
estimular la intervencin.
El resultado es un amplio abanico de intervenciones y estrategias garantistas, que
representa la mejor refutacin de las hiptesis escpticas acerca de la no justiciabilidad de
los derechos sociales (...). Y revelan el carcter por as decirlo performativo y constitutivo
que una cultura jurdica que tome los derechos en serio, segn la bella frase de Ronald
Dworkin, puede tener frente al derecho mismo, que no es una entidad natural, sino una
construccin lingstica y simblica cuya consistencia conceptual y fuerza vinculante
dependen en gran parte del empeo cvico e intelectual de sus intrpretes, sean stos jueces
o juristas.
Con todo ello, la cuestin de los derechos de configuracin legal cambia de perspectiva: ya
no se trata de saber si desde la sola Constitucin merecen la consideracin de derechos
fundamentales, sino ante todo de conocer el especfico status constitucional de las
facultades concretas con las que la ley les ha dotado. Y sta es una pregunta, adems, que
potencialmente se proyecta sobre todos los derechos, en la medida en que, con
independencia del contenido esencial reconocido por la Constitucin, estn abiertos al
desarrollo legislativo de su eficacia. Se trata, en fin, de la pregunta que dejbamos apartada
en el primer prrafo del ltimo epgrafe del tema anterior. Y la abordaremos citando el
correspondiente epgrafe del libro colectivo dirigido por Francisco Bastida, escrito en este
caso por Ignacio Villaverde:
Ignacio Villaverde Menndez, El legislador de los derechos fundamentales, en Bastida
Freijedo, F. J., Villaverde Menndez, I., Requejo Rodrguez, P., Presno Linera, M. A.,
Alez Corral, B., Fernndez Sarasola, I., Teora general de los derechos fundamentales en
la Constitucin espaola de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, pgs. 151 a 178. Extracto.
El TC en diversas ocasiones ha distinguido una clase de derechos fundamentales que se
caracterizan por la circunstancia de que son derechos para cuya plena eficacia, bien porque
as lo exige la propia CE (por ejemplo, el art. 23.2 CE) o por su naturaleza (caso del art.
24 CE) resulta indispensable su delimitacin por el legislador (...). Aparentemente la
diferencia estriba en que, mientras unos derechos fundamentales tienen todo su contenido,
objeto y lmites abstractamente definido en el precepto constitucional que los contiene y el
legislador slo puede concretar lo que ya est en la Constitucin; en los de configuracin
legal, sin embargo, la Constitucin slo establece un mnimo contenido del derecho a
partir del cual el legislador puede (o debe, segn el caso) definir su diseo final (...).
No por ello, y as lo ha dicho el TC (...), estos derechos estn a disposicin del legislador.
Su existencia como derechos, y por eso siguen siendo fundamentales, no depende de la
decisin legislativa de regularlos. Ocurre que, en palabras del TC, slo un mnimo
contenido del derecho fundamental en cuestin gozara de eficacia directa, necesitando de
la intervencin del legislador para la delimitacin de su objeto, contenido y lmites. Dicho
en otros trminos, a salvo ese contenido mnimo, el objeto, contenido y lmites de ese
derecho fundamental sern aquellos con los que le dote la norma con rango de ley que lo
regule. Los derechos fundamentales de configuracin legal se asemejaran a una garanta
19

institucional cuyo objeto es un derecho individual y no una institucin jurdica.

A pesar de que el derecho fundamental de configuracin legal tendr el contenido que la
norma legal le d, no por ello el legislador puede configurar libremente ese contenido. La
indisponibilidad del derecho fundamental se lo impide (as la STC 24/1990, FJ 2.).
(...) Esta tesis del TC plantea alguna que otra dificultad. Por un lado, para el TC parece que
son derechos fundamentales de configuracin legal todos aquellos que necesitan ser
regulados o desarrollados por el legislador para alcanzar su plenitud de efectos, es decir,
todos aquellos que hacen de las posibilidades que ofrecen las reservas de los artculos 53.1
y 81.1 una necesidad. De ser as, todos los derechos fundamentales seran derechos de
configuracin legal en potencia. Incluso en cierta medida todos los son por cuanto todos
pueden ser desarrollados por ley orgnica y su contenido ser el que dicha ley les haya
concretado.
Por otro lado, la consecuencia lgica de esta doctrina es que lo que sea el derecho
fundamental viene definido por el legislador de manera que la lesin de la norma legal que
configura el derecho es una vulneracin de ste. Si esto es as, surge el problema, no
resuelto por el TC, de saber si el haz de facultades o poderes jurdicos con los que la norma
legal ha constituido el contenido de ese derecho fundamental son derechos
constitucionales o nicamente legales. La cuestin no es balad, ya que est en juego el
parmetro que deba emplearse para controlar esa ley configuradora del derecho fundamental y el alcance de la jurisdiccin del TC. La STC 214/1998, antes citada, pone de
manifiesto la trascendencia de la cuestin, ya que si las facultades o poderes jurdicos que
la ley incorpora al derecho fundamental en su labor configuradora son meros derechos
legales, su interpretacin y aplicacin corresponde a la jurisdiccin ordinaria, de manera
que el TC estar sometido a esta interpretacin en tanto l no es el juez de la legalidad. Sin
embargo, a nuestro juicio esto no es as. Para los aplicadores de la ley configuradora del
derecho fundamental su contenido es contenido de un derecho fundamental y no simple
legalidad ordinaria. Para quien ese contenido es mera legalidad, en el sentido de que puede
ser modificada por una legalidad posterior, es, justamente, para el legislador. Acaso deba
repararse en que una cosa es que los contenidos incorporados por la ley al derecho
fundamental que configura puedan hacerse valer ante la jurisdiccin ordinaria o la
constitucional como elementos de la delimitacin del derecho cuya infraccin lo es
tambin de ste, y otra cosa es que ese contenido se eleve a rango constitucional, sin
perjuicio de que con esa ley se forme un bloque constitucional en materia de derechos
fundamentales.
En nuestra opinin, la categora de los derechos fundamentales de configuracin legal no
es sino la manera con la que el TC se refiere a todos aquellos derechos fundamentales cuya
dimensin subjetiva no se articula tcnicamente con derechos de libertad. Hay en efecto
derechos fundamentales cuyas expectativas de conducta que integran su objeto slo pueden
existir y realizarse si media la colaboracin del poder pblico pues requieren para su
ejercicio prestaciones de bienes o servicios o el establecimiento de normas de
procedimiento y organizacin. En estos casos en los que la disposicin por el titular del
derecho de su objeto y contenido requiere de la previa actuacin de los poderes pblicos (y
no su abstencin como es lo habitual), y en concreto, para el caso espaol, del legislador,
estaremos ante derechos fundamentales de configuracin legal, que no son otros que
20

aquellos cuyo contenido no sean derechos de libertad o reaccionales, sino de prestacin o

que impongan la existencia de normas de organizacin y procedimiento. As pues, esa
configuracin del derecho fundamental es la concrecin y creacin de las prestaciones,
organizaciones o procedimientos indispensables para que el titular del derecho pueda
disponer y realizar las expectativas de conducta que constituyen su objeto. Y ser de
configuracin legal porque en su condicin de derecho fundamental la habilitacin para
configurarlo slo puede recaer en el legislador en los trminos de los artculos 53.1 y 81.1
CE. El legislador habr configurado la dimensin subjetiva del derecho fundamental, de
forma que sta slo podr ejercerse en los trminos de la norma legal que la configura, y la
lesin de esa legalidad implica tambin la lesin del derecho fundamental que configura.
Tanto la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) cuanto los derechos de participacin en los
asuntos pblicos (art. 23 CE) son ejemplos paradigmticos de lo que se acaba de decir.
Para poder acceder a los tribunales con el fin de hacer valer nuestras pretensiones o para
poder ejercer el derecho de sufragio (que todo ello son expectativas de conductas
constitucionalmente garantizadas) se requiere de normas procesales y una organizacin
judicial y de normas electorales y de una organizacin electoral. Extremos que en la CE
slo la ley puede crear, que ser orgnica u ordinaria segn esa configuracin sea un
desarrollo del derecho o su mero ejercicio. As, por ejemplo, los derechos de defensa, de
acceso al proceso o de acceso al recurso, deben ejercerse en los trminos de la legalidad
procesal, de forma que, ni del artculo 24.1 CE cabe derivar un derecho a la existencia de
trmites inexistente (en conexin con su carcter de derecho de configuracin legal, SSTC
66/1985, FJ 2., y adems las Sentencias 245/1991, 115/2002, 124/2002, 184/2002), ni
puede considerarse lesionado uno de estos derechos de configuracin legal cuando se han
ejercido sin atender a los requisitos que esa legalidad le ha impuesto (STC 80/2002). As,
por ejemplo, es condicin de la admisibilidad de los recursos de amparo en los que se
invoca el derecho a la prueba pertinente (art. 24.2 CE) si se ha solicitado el recibimiento de
la prueba rechazada o no practicada en tiempo y forma (STC 1/1996).
3. Mandatos al legislador y reservas de ley

La posibilidad de que un mandato al legislador incorpore un derecho fundamental se ha
visto ya en materia de objecin de conciencia contemplada en el art. 30.2 CE. Pero era
aqul un supuesto particular, en el que la propia Constitucin, al prever de modo expreso la
posibilidad del recurso de amparo constitucional (art. 53.2 CE), abra claramente las
puertas a tal derivacin: la objecin de conciencia era para el constituyente, sin duda, un
derecho fundamental, por ms que estuviera particularmente ligado a un desarrollo
legislativo.
Existen otros supuestos en los que un mandato al legislador formulado como tal por el
constituyente se pueda convertir en un derecho fundamental, especficamente en uno de los
derechos cuya infraccin abre la va del recurso de amparo? La pregunta no es, como en el
caso de la objecin de conciencia, si un derecho que formalmente depende de su
regulacin legal puede tener entretanto alguna eficacia inmediata. Tampoco nos
preguntamos aqu por el estatuto preciso de los derechos necesitados de ulterior regulacin
legal, por ejemplo a los efectos de determinar si los contenidos jurdico-subjetivos que la
21

ley asocia a un derecho fundamental tienen asimismo la cualificacin de derecho

fundamental: de eso ya se trat en el epgrafe anterior. En este caso buscamos normas que,
al menos aparentemente, no proclaman derechos; y, sin embargo, cabe atribuirles tal
sentido mediante la interpretacin?
Si el mandato constitucional ya se ha cumplido y la ley incorpora derechos subjetivos,
podramos pensar que la aparicin del derecho fundamental procede de la conexin entre el
mandato constitucional al legislador, formulado en sede de derechos fundamentales, y la
ley que lo acata: nos habramos aproximado a la figura de los derechos de configuracin
legal, podra decirse incluso que habamos construido un derecho constitucional de tal
naturaleza.
La pregunta que aqu interesa se plantea en trminos ms radicales, sin embargo, cuando el
mandato no ha sido cumplido y, por tanto, no hay an ley en la que anclar el derecho. Es
en este contexto donde cobra plena autonoma la pregunta acerca de la convertibilidad de
los mandato al legislador en derechos fundamentales. Pues bien, el caso se plante en
nuestra jurisprudencia constitucional con la STC 254/1993.
STC 254/1993
II. Fundamentos jurdicos
1. El recurrente en amparo Sr. Olaverri no recibi contestacin, por parte de la
Administracin del Estado, cuando le solicit informacin acerca de los ficheros
automatizados donde figurasen datos de carcter personal que le concernan. Ni el
Gobernador civil de Guipzcoa, ni el Ministro del Interior, dictaron resolucin de ningn
tipo respecto de las peticiones deducidas por el ciudadano, que eran tres: a) la primera, que
se le comunicara si existan ficheros automatizados de la Administracin del Estado, o de
organismos dependientes de ella, donde constasen datos personales suyos; b) la segunda,
que en caso afirmativo se le indicaran la finalidad de esos ficheros, y la autoridad que los
controla, y c) la tercera, que se le comunicaran los datos existentes en dichos ficheros
referidos a su persona, de forma inteligible y sin demora.
Estas peticiones de informacin se fundaban en el Convenio para la proteccin de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carcter personal, hecho en
Estrasburgo el 28 de enero de 1981, y ratificado por Espaa mediante Instrumento de 27 de
enero de 1984 (publicado en el B.O.E. de 15 de noviembre de 1985, y que haba entrado
en vigor de forma general, y para Espaa, el anterior da 1 de octubre).
Las Sentencias de los Tribunales desestimaron el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por el Sr. Olaverri por entender que el Convenio no era de aplicacin directa,
siendo preciso el complemento de la actividad legislativa y reglamentaria interna para la
aplicacin prctica de sus disposiciones en Espaa.
La cuestin suscitada en el presente recurso de amparo consiste en determinar si la
negativa a suministrar la informacin solicitada, acerca de los datos personales del actor
que la Administracin del Estado posee en ficheros automatizados, vulnera o no los
derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen que le reconoce el art. 18 de la
22

Constitucin, tanto en su apartado 1 como en el 4. No obstante, con carcter previo es

preciso abordar las objeciones preliminares que formula el Abogado del Estado.
2. La primera de ellas, acerca de la falta de invocacin del derecho fundamental en la va
judicial previa, carece de todo fundamento. El largo itinerario recorrido por el Sr. Olaverri,
desde que en febrero de 1986 se dirigi por escrito al Gobernador Civil de Guipzcoa, no
tena como finalidad obtener la aplicacin de un Convenio internacional, sino la de
procurar el reconocimiento y proteccin de sus derechos fundamentales a la intimidad y a
la propia imagen. Ello por s solo sera suficiente, ya que nuestra jurisprudencia mantiene
que lo esencial es el derecho fundamental que se defiende, no la cita del art. de la
Constitucin que lo proclama; pues la razn de ser de la carga de invocacin del derecho
fundamental es hacer posible que los Tribunales de Justicia, a quienes compete con
carcter general y primordial la proteccin de los derechos y libertades fundamentales, en
virtud de los arts. 53.2 y 117 C.E., pueden satisfacer tal derecho o libertad haciendo
innecesario el acceso a sede constitucional (SSTC 1/1981, fundamento jurdico 4.;
75/1984, fundamentos jurdicos 1. y 2., y 182/1990, fundamento jurdico 4.).
Por lo dems, el demandante s mencion expresamente en sus alegaciones ante los
Tribunales contencioso-administrativos los derechos constitucionales que haca valer,
como consta en sus escritos forenses, por lo que la oposicin del Abogado del Estado en
este punto es claramente improcedente.
3. Tampoco resultan convincentes las afirmaciones que realiza acerca de la imposibilidad
material en que se encontraban las autoridades a las que el Sr. Olaverri dirigi su instancia
para contestar a sus peticiones de informacin. El que un determinado rgano
administrativo disponga, o carezca, de los medios materiales o de las atribuciones
competenciales precisos no sirve para discernir los derechos de un ciudadano,
especialmente si esos derechos son declarados por la Constitucin. La cuestin que
debemos determinar en este proceso es si el actor tena o no derecho, en virtud del art. 18
C.E., a que la Administracin le suministrase la informacin que solicitaba. Si tiene
derecho a ella, es deber de todos los poderes pblicos poner los medios organizativos y
materiales necesarios para procurrsela; si no tiene derecho, sigue siendo igualmente
irrelevante el que dichos medios existan o no.
En cualquier caso, la legislacin vigente otorga al Gobernador civil la condicin de
representante permanente del Gobierno de la Nacin en la provincia, como reconoce el
mismo Abogado del Estado, as como la de primera autoridad de la Administracin civil
del Estado (arts. 1 y 11 de su Estatuto, aprobado por Real Decereto 3117/1980, de 22 de
diciembre, as como el art. 11 de la Ley 17/1983, de 16 de noviembre, sobre Delegados del
Gobierno en las Comunidades
Autnomas). A l compete ejercer la superior direccin de todos los servicios perifricos
de dicha Administracin en la provincia, y coordinar la actividad de todos sus rganos. Por
consiguiente, el Gobernador civil no carece de competencia para resolver la peticin
presentada por el Sr. Olaverri, sin perjuicio del signo de dicha resolucin, que es el tema de
fondo del presente proceso.
Por aadidura, esas alegadas carencias administrativas no podan justificar en modo alguno
el pertinaz silencio del Gobernador civil, primero, y del Ministro del Interior luego. Como
23

hemos afirmado en las SSTC 180/1991, fundamento jurdico 1., y 6/1986, fundamento
jurdico 3. c), es evidente que la Administracin no puede verse beneficiada por el
incumplimiento de su obligacin de resolver siempre expresamente, al no dar respuesta
alguna a la solicitud del ciudadano ni sobre la peticin presentada, ni sobre la eventual
incompetencia del rgano administrativo interpelado, y forzar a aqul a acudir a los
Tribunales en trminos que podran infringir el derecho fundamental que enuncia el art.
24.1 C.E.
4. El nudo gordiano del presente recurso consiste en determinar si las dos primeras letras
del art. 8 del Convenio del Consejo de Europa sobre proteccin de datos personales surten
efecto directo, o en su caso interpretativo, en relacin con los derechos fundamentales que
enuncia el art. 18 de la Constitucin. Dicho Convenio tiene como fin garantizar a toda
persona fsica el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, y en especial de su
derecho a la vida privada, respecto al tratamiento automatizado de sus datos personales
(art. 1). El reforzamiento de la proteccin que los Derechos nacionales venan dispensando
a los datos personales de los ciudadanos obedece, como expone la Memoria explicativa
publicada por el Consejo de Europa, a la creciente utilizacin de la informtica para fines
administrativos y de gestin; lo que da lugar a que, en la sociedad moderna, gran parte de
las decisiones que afectan a los individuos descansan en datos registrados en ficheros
informatizados.
Paradjicamente, los riesgos derivados del exceso, de los errores, o del uso incontrolado de
informacin de carcter personal no pueden ser afrontados eficazmente por los particulares
afectados a causa de una informacin insuficiente, pues los ciudadanos se encuentran
inermes por la imposibilidad de averiguar qu informacin sobre sus personas almacenan
las distintas Administraciones pblicas, premisa indispensable para cualquier reclamacin
o rectificacin posterior. Menos an pueden conocer y prevenir o perseguir el uso desviado
o la diseminacin indebida de tales datos, incluso aunque le causen lesiones en sus
derechos o intereses legtimos. De aqu que el Convenio europeo de 1981 no se limite a
establecer los principios bsicos para la proteccin de los datos tratados automticamente,
especialmente en sus arts. 5, 6, 7 y 11, sino que los complete con unas garantas para las
personas concernidas, que formula detalladamente su art. 8.
La solicitud presentada por el Sr. Olaverri Zazpe a las autoridades de la Administracin del
Estado coincide sustancialmente en sus trminos con lo dispuesto por los dos primeros
apartados de este art. 8 del Convenio, a cuyo tenor cualquier persona deber poder:
a) Conocer la existencia de un fichero automatizado de datos de carcter personal, sus
finalidades principales, as como la identidad y la residencia habitual o el establecimiento
principal de la autoridad controladora del fichero.
b) Obtener a intervalos razonables y sin demora o gastos excesivos la confirmacin de la
existencia o no en el fichero automatizado de datos de carcter personal que conciernan a
dicha persona, as como la comunicacin de dichos datos en forma inteligible.
Es preciso analizar sucesivamente los diversos argumentos avanzados por el demandante
en apoyo de su pretensin de amparo.
5. La alegacin fundada en el art. 96.1 C.E., para razonar que el efecto vinculante que este
precepto constitucional reconoce a los Tratados permite hacer valer los derechos recogidos
24

en el art. 8 del Convenio de proteccin de datos, suscita una cuestin ajena al recurso de
amparo, por las razones expuestas por las SSTC 49/1988, fundamento jurdico 14;
47/1990, fundamento jurdico 8., y 28/1991, fundamento jurdico 5.
La adecuacin de una norma legal, o de una disposicin o actuacin de los poderes
pblicos, a lo preceptuado por un tratado internacional, y por consiguiente si las
autoridades espaolas han cumplido o no los compromisos derivados de un acuerdo
internacional, son cuestiones que, en s mismas consideradas, resultan indiferentes para
asegurar la proteccin de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 53.2 C.E.,
que es el fin al que sirve la jurisdiccin de este Tribunal en el mbito del recurso de
amparo.
6. Con independencia de esto, sin embargo, es lo cierto que los textos internacionales
ratificados por Espaa pueden desplegar ciertos efectos en relacin con los derechos
fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de los
derechos recogidos en la Constitucin, como hemos mantenido, en virtud del art. 10.2
C.E., desde nuestra STC 38/1981, fundamentos jurdicos 3. y 4. Es desde esta segunda
perspectiva desde la que hay que examinar la presente demanda de amparo.
Dispone el art. 18.4 C.E. que la Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus
derechos. De este modo, nuestra Constitucin ha incorporado una nueva garanta
constitucional, como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la
dignidad y a los derechos de la persona, de forma en ltimo trmino no muy diferente a
como fueron originndose e incorporndose histricamente los distintos derechos
fundamentales. En el presente caso estamos ante un instituto de garanta de otros derechos,
fundamentalmente el honor y la intimidad, pero tambin de un instituto que es, en s
mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales
agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del
tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la informtica.
El primer problema que este derecho suscita es el de la ausencia, hasta un momento
reciente, en todo caso posterior a los hechos que dan lugar a la presente demanda, de un
desarrollo legislativo del mismo. Ahora bien, a esa ausencia de legislacin no se pueden
enlazar las desmesuradas consecuencias que postula el Abogado del Estado. Aun en la
hiptesis de que un derecho constitucional requiera una interpositio legislatoris para su
desarrollo y plena eficacia, nuestra jurisprudencia niega que su reconocimiento por la
Constitucin no tenga otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al
legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones individuales, de modo
que slo sea exigible cuando el legislador lo haya desarrollado. Los derechos y libertades
fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos, y son origen inmediato de derechos y
obligaciones, y no meros principios programticos. Este principio general de aplicabilidad
inmediata no sufre ms excepciones que las que imponga la propia Constitucin,
expresamente o bien por la naturaleza misma de la norma (STC 15/1982, fundamento
jurdico 8.).
Es cierto que, como sealamos en esa misma Sentencia, cuando se opera con una reserva
de configuracin legal es posible que el mandato constitucional no tenga, hasta que la
25

regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido, que ha de verse desarrollado y

completado por el legislador. Pero de aqu no puede deducirse sin ms (como hace el
Abogado del Estado), que los derechos a obtener informacin ejercitados por el
demandante de amparo no forman parte del contenido mnimo que consagra el art. 18 C.E.
con eficacia directa, y que debe ser protegido por todos los poderes pblicos y, en ltimo
trmino, por este Tribunal a travs del recurso de amparo (art. 53 C.E.).
7. A partir de aqu se plantea el problema de cul deba ser ese contenido mnimo,
provisional, en relacin con este derecho o libertad que el ciudadano debe encontrar
garantizado, aun en ausencia de desarrollo legislativo del mismo.
Un primer elemento, el ms elemental, de ese contenido, es, sin duda, negativo,
respondiendo al enunciado literal del derecho: El uso de la informtica encuentra un lmite
en el respeto al honor y la intimidad de las personas y en el pleno ejercicio de sus derechos.
Ahora bien, la efectividad de ese derecho puede requerir inexcusablemente de alguna
garanta complementaria, y es aqu donde pueden venir en auxilio interpretativo los
tratados y convenios internacionales sobre esta materia suscritos por Espaa. Pues, como
seala el Ministerio Fiscal, la garanta de la intimidad adopta hoy un contenido positivo en
forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada
libertad informtica es, as, tambin, derecho a controlar el uso de los mismos datos
insertos en un programa informtico (habeas data).
En este sentido, las pautas interpretativas que nacen del Convenio de proteccin de datos
personales de 1981 conducen a una respuesta inequvocamente favorable a las tesis del
demandante de amparo. La realidad de los problemas a los que se enfrent la elaboracin y
la ratificacin de dicho tratado internacional, as como la experiencia de los pases del
Consejo de Europa que ha sido condensada en su articulado, llevan a la conclusin de que
la proteccin de la intimidad de los ciudadanos requiere que stos puedan conocer la
existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados donde las Administraciones
pblicas conservan datos de carcter personal que les conciernen, as como cules son esos
datos personales en poder de las autoridades.
Los argumentos que esgrime el Abogado del Estado en contra de este juicio no son
convincentes. Si, como acepta dialcticamente en sus alegaciones, el derecho fundamental
a la intimidad puede justificar en determinados casos que un ciudadano se niegue a
suministrar a las autoridades determinados datos personales, no se ve la razn por la que no
podra justificar igualmente que ese mismo ciudadano se oponga a que esos mismos datos
sean conservados una vez satisfecho o desaparecido el legtimo fin que justific su
obtencin por parte de la Administracin, o a que sean utilizados o difundidos para fines
distintos, y aun ilegales o fraudulentos, o incluso a que esos datos personales que tiene
derecho a negar a la Administracin sean suministrados por terceros no autorizados para
ello.
Toda la informacin que las Administraciones pblicas recogen y archivan ha de ser
necesaria para el ejercicio de las potestades que les atribuye la Ley, y ha de ser adecuada
para las legtimas finalidades previstas por ella, como indicamos en la STC 110/1984,
especialmente fundamentos jurdicos 3. y 8., pues las instituciones pblicas, a diferencia de
los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresin que proclama
26

el art. 20 C.E. (STC 185/1989, fundamento jurdico 4. 4, y ATC 19/1993). Los datos que
conservan las Administraciones son utilizados luego por sus distintas autoridades y
organismos en el desempeo de sus funciones, desde el reconocimiento del derecho a
prestaciones sanitarias o econmicas de la Seguridad Social hasta la represin de las
conductas ilcitas, incluyendo cualquiera de la variopinta multitud de decisiones con que
los poderes pblicos afectan la vida de los particulares.
Esta constatacin elemental de que los datos personales que almacena la Administracin
son utilizados por sus autoridades y sus servicios impide aceptar la tesis de que el derecho
fundamental a la intimidad agota su contenido en facultades puramente negativas, de
exclusin. Las facultades precisas para conocer la existencia, los fines y los responsables
de los ficheros automatizados dependientes de una Administracin pblica donde obran
datos personales de un ciudadano son absolutamente necesarias para que los intereses
protegidos por el art. 18 C.E., y que dan vida al derecho fundamental a la intimidad,
resulten real y efectivamente protegidos. Por ende, dichas facultades de informacin
forman parte del contenido del derecho a la intimidad, que vincula directamente a todos los
poderes pblicos, y ha de ser salvaguardado por este Tribunal, haya sido o no desarrollado
legislativamente (SSTC 11/1981, fundamento jurdico 8., y 101/1991, fundamento jurdico
2.).
8. Al desconocer estas facultades, y no responder a las peticiones deducidas por el Sr.
Olaverri, la Administracin del Estado hizo impracticable el ejercicio de su derecho a la
intimidad, dificultando su proteccin ms all de lo razonable, y por ende vulner el art. 18
de la Constitucin.
Por ello no es pertinente hablar, como hace el Abogado del Estado en su razonamiento, de
si el actor sospecha, con mayor o menor fundamento, que las autoridades estatales guardan
datos en sus archivos o registros que quiz son lesivos para su esfera privada. Es suficiente
con constatar que, al negarse a comunicarle la existencia e identificacin de los ficheros
automatizados que mantiene con datos de carcter personal, as como los datos que le
conciernen a l personalmente, la Administracin demandada en este proceso vulner el
contenido esencial del derecho a la intimidad del actor, al despojarlo de su necesaria
proteccin. Por lo que procede estimar el presente recurso de amparo.
9. No es ocioso advertir que la reciente aprobacin de la Ley Orgnica de regulacin del
tratamiento automatizado de los datos de carcter personal (L.O. 5/1992, de 29 de octubre)
no hace ms que reforzar las conclusiones alcanzadas con anterioridad. La creacin del
Registro General de Proteccin de Datos, y el establecimiento de la Agencia de Proteccin
de Datos, facilitarn y garantizarn el ejercicio de los derechos de informacin y acceso de
los ciudadanos a los ficheros de titularidad pblica, y adems extienden su alcance a los
ficheros de titularidad privada. Pero ello no desvirta el fundamento constitucional de tales
derechos, en cuanto imprescindibles para proteger el derecho fundamental a la intimidad
en relacin con los ficheros automatizados que dependen de los poderes pblicos. Ni
tampoco exonera a las autoridades administrativas del deber de respetar ese derecho de los
ciudadanos, al formar y utilizar los ficheros que albergan datos personales de stos, ni del
deber de satisfacer las peticiones de informacin deducidas por las personas fsicas en el
crculo de las competencias propias de tales autoridades.
27

Por consiguiente, el otorgamiento del presente amparo implica el reconocimiento del

derecho que asiste al Sr. Olaverri a que el Gobernador civil le comunique sin demora la
existencia de los ficheros automatizados de datos de carcter
personal que dependen de la Administracin civil del Estado, sus finalidades, y la
identidad y domicilio de la autoridad responsable del fichero. Igualmente, deber
comunicarle en forma inteligible aquellos datos personales que le conciernen, pero tan slo
los que obren en aquellos ficheros sobre los que el Gobernador civil ostente las necesarias
facultades.
Finalmente, el reconocimiento de estos derechos, derivados del art. 18 C.E. de
conformidad con el Convenio del Consejo de Europa a la proteccin de datos personales de
1981, no obsta a que la autoridad administrativa deniegue, mediante resolucin motivada,
algn extremo de la informacin solicitada, siempre que dicha negativa se encuentre
justificada por alguna excepcin prevista por la Ley, incluido el propio Convenio europeo
de 1981.
Voto particular
Voto particular que formula el Presidente del Tribunal don Miguel Rodrguez-Piero y
Bravo-Ferrer
Lamento discrepar del criterio mayoritario de la Sala que conduce al otorgamiento del
amparo. El fundamento de tal parecer no es otro que el de estimar que, pese a no haberse
desarrollado el art. 18.4 C.E., es amparable la pretensin del recurrente, en orden a que se
le pongan de manifiesto determinados datos personales, con el solo argumento de que el
Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981, ratificado por Espaa (B.O.E.
de 15 de noviembre de 1985) ofrece criterios interpretativos que permiten llegar a la
conclusin de que los ciudadanos pueden ejercitar directamente, con la sola base del art.
18.4 C.E., dicha pretensin, como facultad que forma parte del contenido del derecho a la
intimidad, que vinculara directamente a todos los poderes pblicos al margen de su
desarrollo legislativo.
Sin desconocer la influencia que los Convenios internacionales sobre derechos humanos
han de tener en la interpretacin e integracin de los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin, la existencia del Convenio de 1981 implica que se ha estimado
necesario acompaar y asegurar la efectividad del derecho a la intimidad con medidas
complementarias, como el habeas data que no estaba ni siquiera implcito en el Convenio
de Roma. Se trata pues de derechos y facultades que complementan y desarrollan el
derecho a la intimidad, imponiendo cargas a los poderes pblicos, y en concreto a la
Administracin, cuya imposicin necesita una regulacin legal de carcter sustantivo y
procesal, lo que permite al art. 18.4 C.E. y sin la cual el derecho no alcanza su plena
efectividad. La existencia del Convenio por s misma no puede implicar un efecto directo e
inmediato que obligue a los poderes pblicos a su ejecucin prescindiendo de la necesaria
intermediacin legislativa, como efectivamente ha hecho la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de
octubre. A partir de este momento, los derechos reconocidos en dicha Ley, en cuanto
desarrollo del derecho a la intimidad, pueden ser objeto de tutela y proteccin a travs del
recurso de amparo, pero no antes, por lo que legtimamente el rgano judicial pudo
confirmar el acto denegatorio de la Administracin.
28

En suma, si este Tribunal ha afirmado que nunca una norma convencional en materia de
libertades pblicas puede abrir al justiciable recursos que la Ley no ha previsto (STC
42/1982, fundamento jurdico 3.) o que la falta de integracin del mandato al legislador
para regular la objecin de conciencia slo permita amparar al objetor en cuanto al
contenido mnimo del derecho (suspensin de la incorporacin a filas) (STC 15/1982,
fundamento jurdico 8.), la solucin no deba haber sido otra en el presente caso: el
Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981 no puede hacer las veces de la
legislacin a la que remite el art. 18.4 C.E.; dictar esa legislacin es, para las Cortes, un
imperativo constitucional, pero su omisin no poda dar lugar a la habilitacin por la
Administracin o por los Tribunales de procedimientos extralegislativos, de incierta
configuracin, que permitieran satisfacer pretensiones positivas cuya ordenacin slo
corresponde al legislador. Semejante carencia de ley -ya paliada- slo permitira amparar,
eventualmente, la negativa de la persona a suministrar determinados datos a la
Administracin en tanto no hubiera sido articulada la garanta del citado art. 18.4, pero
nunca crear una obligacin abierta de hacer para la Administracin, sin base legislativa
alguna.
A mi juicio, ni la Administracin, al negarse a suministrar unos datos, basando la
pretensin en la aplicacin directa de un Convenio publicado pocas semanas antes en el
Boletn Oficial del Estado, dejando al margen la incorreccin que supone en materia de
libertades pblicas la falta de una respuesta explcita, ni el rgano judicial han desconocido
el derecho fundamental del recurrente, negando una aplicacin directa e inmediata al
citado Convenio. No es ocioso recordar que, como ha dicho la STC 84/1989, una cosa es
que los Convenios internacionales a que se refiere dicho precepto (art. 10.2 C.E.) hayan de
presidir la interpretacin de los preceptos constitucionales relativos a los derechos
fundamentales y otra muy distinta es erigir dichas normas internacionales en norma
fundamental que pudiera sustanciar exclusivamente una pretensin de amparo. Y esto es
lo que sucede en el presente caso, en el que el Convenio no se utiliza meramente, frente a
lo que se dice, como una fuente interpretativa que contribuye a la mejor interpretacin del
contenido de los derechos [STC 64/1991, fundamento jurdico 4. a)], sino como elemento
de integracin ante la demora en el desarrollo legislativo del precepto constitucional, para
cuyo desarrollo desde luego habra de servir de pauta, aunque no canon autnomo de
validez, el contenido de dicho Convenio.
Contamos, pues, con la posibilidad de derivar derechos fundamentales, mediante la

interpretacin, de normas que slo aparentan contener mandatos al legislador. Qu ocurre
si ni siquiera existe tal mandato, sino una mera reserva de ley? Esto es, la Constitucin se
limita a sealar que una determinada materia slo podr regularse mediante ley, pero no
impone que se produzca tal regulacin; en otros supuestos ni siquiera impone la existencia
de la institucin aludida, sino slo la exigencia de que slo la ley podr crearla.
Lo que ocurre es que, de un lado, la frontera entre la reserva de ley y el mandato al
legislador no es siempre ntida. Lo seala Luis Mara Dez-Picazo:
29

Luis Mara Dez-Picazo Gimnez, Sistema de derechos fundamentales, Cizur Menor:

Thomson-Civitas, 2005 (2. ed.), extracto.
Si se observan atentamente esas menciones especficas a la ley, se constatar cmo casi
siempre se trata de mandatos -o, al menos, de invitaciones- que la Constitucin hace al
legislador para que desarrolle aspectos determinados de algunos derechos fundamentales.
As, por ejemplo, el art. 17.4 prev el procedimiento de habeas corpus como principal
garanta jurisdiccional de la libertad personal; el art. 18.4 proclama, en el marco de la
proteccin de la vida privada, un derecho a la limitacin del tratamiento automatizado de
datos; el art. 20.1. d) contempla el secreto profesional de los informadores como medio de
asegurar el libre flujo de la informacin, etc. (...). As, la interpretacin ms plausible de la
mayor parte de las remisiones especficas a la ley en materia de derechos fundamentales
consiste en pensar que el constituyente era consciente de que su obra no haba quedado
totalmente terminada, sino que deba ser completada mediante el correspondiente
desarrollo legislativo.
A veces, en cambio, hay remisiones especficas a la ley que operan como mandatos
constitucionales de que una determinada materia relacionada con algn derecho
fundamental est efectivamente regulada por ley; pero ello, bien entendido, no tanto como
reservas de ley en sentido clsico, cuanto como interdiccin constitucional del vaco legal
(...) As, por ejemplo, menciones a la ley como las contenidas en los arts. 16.1 24.2 CE
deben entenderse, respectivamente, como un rechazo constitucional de que las reglas
definitorias del orden pblico o de la predeterminacin del juez puedan ser fijadas por va
puramente consuetudinaria o jurisprudencial. Se trata, en definitiva, de un sentido ms
amplio de la reserva de ley, entendida como reafirmacin del principio de seguridad
jurdica: se establece una exigencia de derecho escrito, en aras de la cognoscibilidad y
previsibilidad de ciertas normas que afectan a derechos fundamentales.
Adems, las reservas de ley bien pueden incorporar, al menos contextualmente, derechos
fundamentales, o al menos cabr deducirlos de ellas. No nos referimos slo al llamado
derecho al rango, al que ya hicimos una alusin al final del bloque segundo de estos
materiales; ese derecho al rango, de todos modos, no es invocable en amparo si no es
ligado a un dao real y efectivo del derecho fundamental del recurrente. Ocurre ms bien
que la Constitucin puede prever ciertos derechos sustantivos en el contexto de tales
reservas de ley: de existir la mencionada regulacin legal, ha de configurar posiciones
subjetivas en forma de derechos, que tendrn la cualidad de fundamentales al menos a los
efectos del recurso de amparo. Lo describe as Villaverde:
Ignacio Villaverde Menndez, Objeto y contenido de los derechos fundamentales, en

Bastida Freijedo, F. J., Villaverde Menndez, I., Requejo Rodrguez, P., Presno Linera, M.
A., Alez Corral, B., Fernndez Sarasola, I., Teora general de los derechos fundamentales
en la Constitucin espaola de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, pgs. 103 a 119. Extracto.
30

Cabe tambin la posibilidad de que la Constitucin establezca que, en el caso de que el

legislador decida crear cierta situacin jurdica o institucin o regular cierta realidad, las
personas sean titulares de un derecho fundamental. relacionado con esa creacin
legislativa. En estos casos tambin el derecho fundamental es de configuracin legal, pues
la realizacin de las expectativas de conducta depende de que el legislador decida crear el
mbito de realidad o jurdico en el que eso sea posible. La misma ley que regula la
condicin de la existencia del derecho fundamental debe regular por mandato
constitucional el derecho fundamental que la Constitucin espaola ha aparejado a esa
decisin legislativa. El legislador no tiene por qu tomar esa decisin, que no es el objeto
del mandato constitucional. Pero, si la toma, la Constitucin le ordena configurar un
derecho fundamental. El legislador no dispone del derecho mismo, por eso es fundamental,
ya que su existencia es necesaria siempre que el legislador adopte aquella decisin.
ste pudiera ser el caso del derecho de acceso a los medios de comunicacin pblica (art.
20.3 CE), el derecho al beneficio de justicia gratuita (art. 119 CE) o el derecho a participar
en la administracin de justicia por medio del jurado (art. 125 CE). La existencia de
medios de comunicacin pblicos, del jurado o de aquel beneficio puede que no sea un
mandato constitucional. Pero si el legislador decide crearlos, tiene la obligacin de
configurar el derecho fundamental de acceso a esos medios, o a participar mediante el
jurado o a reconocer el beneficio de justicia gratuita a quien acredite insuficiencia de
medios para litigar, ya que as lo exige la CE en cada caso.
En definitiva, no es fcil descartar que una prescripcin constitucional formulada en
trminos de reserva de ley o de remisin a la ley pueda encerrar un derecho fundamental
susceptible de ser sacado a la luz mediante la correspondiente interpretacin.
4. Garantas institucionales y derechos fundamentales

Tambin se han pretendido oponer derechos fundamentales y garantas institucionales,
de manera que las normas que recogen stas no estn, en rigor, contemplando verdaderos
derechos. Pero podra decirse que la diferencia entre los derechos fundamentales y las
denominadas garantas institucionales, en lugar de ir siendo depurada con el tiempo,
resulta cada vez menos clara. Precisamente por ello, es conveniente para comprenderla
remontarse a los orgenes, situados en la dogmtica jurdico-constitucional elaborada en
torno a la Constitucin alemana de 1919, conocida como Constitucin de Weimar; de
modo que extractaremos a continuacin la exposicin que en Espaa se considera modlica
sobre el origen y el desarrollo de los derechos fundamentales, en cuyo contexto se alumbra
la doctrina de las garantas institucionales.
Pedro Cruz Villaln, Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, Revista
Espaola de Derecho Constitucional 25, pgs. 155 a 184. Extracto.
Sobre el trasfondo de la asignatura pendiente que es el control de constitucionalidad en
este perodo, se plantea en Weimar en toda su agudeza el problema previo de la eficacia
31

jurdica de las normas contenidas en la Segunda parte de la Constitucin, en la que

encuentran asiento los derechos.
Es conocido cmo la Asamblea Nacional Constituyente reunida en Weimar, tras el
fracasado intento de Hugo Preuss de prescindir de una tabla de derechos, termin
incorporando esa farragosa Segunda parte en la que, al decir de aquel diputado, se
pretenda regular todo lo divino y lo humano. Llevaba como epgrafe Derechos
fundamentales y deberes fundamentales de los alemanes.
No es fcil resumirla. Sus cincuenta y siete artculos se agrupan bajo los epgrafes: 1. La
persona individual; 2. La vida en comunidad; 3. Religin y sociedades religiosas; 4.
Educacin y escuela, y 5. Vida econmica. Podemos decir muy elementalmente que en
esta Segunda parte se encuentran tres tipos de preceptos. Primero, los derechos
tradicionales, concentrados sobretodo en el captulo 1. (arts. 109 a 118), pero presentes
tambin en todos los dems: as, los derechos polticos y libertades pblicas en el 2, la
libertad religiosa en el 3., la libertad de enseanza en el 4. y el derecho de propiedad en
el 5. En segundo lugar, la Constitucin se ocupa de regular una pluralidad de materias,
con frecuencia en alguna conexin con un derecho fundamental, pero otras veces sin ella.
As, el artculo 139 garantiza el descanso dominical, en el captulo dedicado a la religin;
en el artculo 149 se mantienen las Facultades de Teologa de las Universidades, dentro
del captulo dedicado a la educacin. Pero tambin entran dentro de este grupo preceptos
como el que garantiza la autonoma local (art. 127), o el que declara la inviolabilidad de
los derechos adquiridos de los funcionarios (art. 129); los preceptos ms representativos
de este grupo son los que se refieren al status de los funcionarios pblicos, al de las
Iglesias y al rgimen de la enseanza pblica o privada. Por fin, habra que hacer un tercer
grupo con aquellos preceptos que contienen una serie de objetivos de carcter social, en un
lenguaje similar al del captulo III del ttulo I o a los primeros artculos del ttulo VII de
nuestra Constitucin. En el contexto de esta exposicin podremos prescindir de la
problemtica planteada por este tercer grupo de preceptos.
Desde una perspectiva comparada, la mayor singularidad de esta parte estriba en el
segundo de los grupos de preceptos que hemos individualizado, que sern los que den
lugar a la formulacin de las garantas institucionales. Pero esta originalidad alemana no
era tal desde la perspectiva de su historia constitucional. La Constitucin de Prusia de
1850, vigente hasta 1918, haba regulado en el ttulo II (De los derechos de los
prusianos) las tres instituciones consideradas bsicas en este Estado: el Ejrcito, la Iglesia
y la Escuela. Pero el antecedente ms directo de la Segunda parte es el ttulo VI de la
Constitucin del Reich de 28 de marzo de 1849 (Paulskircheverfassung) (...) Lo que, en
particular, conviene destacar aqu es cmo el mencionado ttulo incorpora preceptos
relativos a las iglesias, a los funcionarios, a la educacin, etc., de forma parecida a como lo
har despus la Segunda parte. Alguna doctrina alemana ha querido ver en este
fenmeno la expresin de una concepcin especficamente alemana del Estado de Derecho,
como orden de una sociedad estructurada por las instituciones, no simplemente atomizada
en individuos.
(...) El problema, y casi el desafo, planteado por esta parte desde el primer momento era el
de su eficacia jurdica o significado normativo (...). La mayora de estos preceptos
contienen, con una frmula u otra, una remisin al legislador (...) con estas u otras
32

frmulas de remisin normativa, no se hace sino dejar el contenido del derecho a la

disposicin del legislador, de tal modo que, como bien explicara Schmitt, a la postre los
preceptos en cuestin quedan reducidos a meras especificaciones del principio de legalidad
(...).
En su conjunto, la dcada larga de vigencia de la Constitucin es un proceso de
descubrimiento de los derechos fundamentales. Las estrellas del mismo son, sin duda,
el principio de igualdad y el derecho de propiedad. Pero en el contexto de esta exposicin
slo hay un aspecto de dicho proceso del que ineludiblemente debemos ocuparnos, el
referente a las garantas institucionales. En efecto, configurado este concepto para dar
inicialmente explicacin de los preceptos que incorporbamos al segundo grupo (...) el
concepto, ante todo, va a permitirles (...) escapar de las garras del puro principio de
legalidad.
(...) Lo primero, en efecto, es el descubrimiento en la Segunda parte de la Constitucin
de una pluralidad de instituciones o institutos cuya existencia y mantenimiento la
Constitucin ha pasado a garantizar. Su concreta identificacin es variable y su deslinde
respecto de los derechos fundamentales esencialmente fluido. Unos son de derecho
privado, y los ms caracterizados seran el matrimonio, la familia, la propiedad, la
herencia. Otras son de derecho pblico, y de nuevo las ms caracterizadas seran la
autonoma local, el rgimen de la funcin pblica, la libertad de enseanza como base de
un derecho fundamental de la Universidad. Schmitt reservara la expresin garantas de
instituto para los primeros, y el de garantas institucionales para las segundas. Otras
distinciones no hacen ahora al caso.
La primera formulacin parece haber sido la de Martin Wolff, al destacar en la propiedad
su carcter de garanta de instituto. El dato es de importancia porque pone de manifiesto,
primero, la estrecha conexin material con los derechos y, segundo, el objetivo perseguido:
si el constituyente ha pretendido realizar una operacin de salvamento al incorporar
(verankern) a la Constitucin determinados institutos, dicha pretensin resultara ilusoria si
en definitiva el respectivo precepto constitucional no vinculase en modo alguno al
legislador. De lo que se trata, pues, es de salvar la normatividad del precepto sobre la base
de identificar un contenido institucionalizado social e incluso jurdicamente reconocido. En
1928, Carl Schmitt generaliza el concepto en su Teora de la Constitucin en la forma de
garantas institucionales (...).
Para que haya garanta institucional o de instituto lo primero que tiene que haber,
pues, es una institucin, un instituto. Escribe Schmitt: Una garanta institucional
presupone evidentemente una institucin, es decir, un establecimiento (Einrichtung) de
carcter jurdico-pblico formado, organizado y, por tanto, diferenciado. Sustituyendo la
referencia al derecho pblico, tendramos una nocin equivalente de garanta de instituto
(...) En todo caso, reconoce el carcter tendencialmente conservador de lo existente
inherente a las garantas institucionales. Para Schmitt, una garanta institucional no es un
derecho fundamental, pero s es con frecuencia un elemento complementario, un
aadido al mismo (garantas conexas o complementarias).
(...) Veamos lo que dice Hans Toma: Las reiteradamente mencionadas garantas de
instituto son prohibiciones dirigidas al legislador, jurdicamente eficaces, de rebasar en la
33

conformacin de un instituto aquellos lmites extremos, ms all de los cuales el instituto

como tal quedara aniquilado o desnaturalizado. Y ms claramente an: Con frecuencia
quiere la Constitucin dotar incondicionadamente de fuerza constitucional... al instituto
mismo, es decir, a un mnimo de aquello que constituye su esencia.
Es decir: una vez identificado un instituto es posible conceptualmente aislar una imagen
del mismo sustrada a la disponibilidad del legislador. La garanta institucional permite
as lo que no pareca posible para los derechos: fijar los lmites de la intervencin del
legislador en la configuracin de los derechos, los lmites de los lmites.
Entretanto, sin embargo, no slo los derechos fundamentales han logrado una garanta de
su contenido esencial sustancialmente equivalente a la que se predicaba de las garantas
institucionales. Ocurre que los propios derechos fundamentales han pasado a ser percibidos
en forma de instituciones. Los nombres bsicos en este desarrollo son Peter Hberle y su
maestro, Konrad Hesse.
Ya hemos sealado que el principio de constitucionalidad procura limitar jurdicamente al
legislador democrtico y someterle al control de los tribunales; un legislador democrtico
al que acababa de incorporarse la representacin de las clases trabajadoras y que,
justamente por ello, la Constitucin pretende vincular a los institutos y derechos
(propiedad, empresa, herencia, libertad contractual...) que haban permitido el desarrollo
del sistema econmico. Estos derechos e institutos se elevan directa o indirectamente a la
categora de principios constitucionales fuera del alcance del legislador. La Constitucin
pretende no slo limitar y estructurar el poder pblico, sino tambin asegurar las
posiciones subjetivas que fundan el orden social. Los derechos fundamentales se
sustantivan as frente al legislador, pues se trata de impedir que mediante la Ley sustituya
el orden social fundado en los derechos. Es evidente que, en consecuencia, operan no slo
en relacin con el Estado (evitando que la libertad individual sea constreida mediante
decisiones de los poderes pblicos), sino tambin en la configuracin de las relaciones
privadas (que precisamente se articulan sobre el ejercicio de tales derechos).
Pero al mismo tiempo, y operando en sentido contrario, el postulado del Estado social hace
que la garanta de la efectividad de los derechos se constituya en estmulo para el
desarrollo legislativo que transforma la realidad anterior. Se produce as, de un lado, una
transformacin de las relaciones jurdico-privadas, en particular mediante una diferenciada
intervencin pblica que relativiza el dogma de la autonoma de la voluntad y quiebra la
unidad del Derecho privado liberal; se diferencian, por ejemplo, muy diversos regmenes
de propiedad (rstica, urbana, industrial...), y tambin distintas modalidades de contrato de
trabajo que dan lugar a un Derecho laboral inspirado por el principio de la proteccin de
los obreros. De otra parte, se incrementa la capacidad de accin del Estado, impulsada
como tutela activa de la libertad, por ejemplo ampliando sus posibilidades de prestar
servicios pblicos. El poder pblico, tomando como base jurdica los derechos
fundamentales, re-configura el orden social y sus instituciones pblicas de garanta. Los
derechos suponen ahora un poder pblico regulador del mercado y redistribuidor de las
rentas, un poder fiscal que sostenga servicios universales de sanidad, educacin o cultura,
transporte pblico, comunicacin, seguridad social, vivienda o medio ambiente.
34

En ambos sentidos, los derechos incorporan algo ms que puras pretensiones subjetivas
tuteladas por el ordenamiento: constituyen el fundamento del entero orden poltico y
social, articulado a partir del ejercicio efectivo de la libertad individual. Por eso, esta
vertiente institucional de los derechos fundamentales entronca en su propia dimensin
subjetiva.
En efecto, en cuanto derechos subjetivos ponen a disposicin de la persona ciertas
posibilidades de accin que, en principio, no dependen de la Ley. Esa disponibilidad puede
ejercerse o no; el individuo puede, en la prctica, no hacer uso de sus derechos
fundamentales. Pero lo cierto es que todos los aspectos tpicos del Estado social y
democrtico de Derecho se apoyan directa o mediatamente en el ejercicio de derechos
fundamentales; y, recprocamente, cuando el legislador configura las instituciones estatales
y sociales est dando cuerpo al mbito de realizacin de los derechos fundamentales. Por
ello se dice que los derechos suponen un elemento objetivo relevante del orden social (art.
10.1 CE), que tienen una faceta institucional al lado de su vertiente subjetiva (Hberle).
Todo ello se aprecia, de manera eminente, en el principio democrtico, que evidentemente
descansa en el ejercicio efectivo de la libertad ideolgica, de las libertades de expresin e
informacin, de los derechos de reunin y asociacin, del derecho de participacin en los
asuntos pblicos y del derecho de sufragio. Las normas adoptadas en todos esos mbitos,
por ejemplo al ordenar la radiotelevisin pblica como vehculo de expresin e
informacin, deben servir para que el ejercicio de los derechos se oriente a una
configuracin del orden poltico que resulte ptima en relacin con los postulados
constitucionales. Y el Estado democrtico depende de que los ciudadanos, que concurren
en cuanto tales al desenvolvimiento del orden poltico, asuman el ejercicio de los derechos
fundamentales como responsabilidad civil. Algo similar podra decirse tambin del
funcionamiento de la economa de mercado y de la intervencin estatal en la actividad
econmica.
Esta dimensin institucional de los derechos sera perfectamente inteligible como garanta
institucional asociada a los mismos. Pero, recprocamente, cuando la Constitucin parece
establecer una simple garanta institucional, no por ello deja de reconocer que entre los
factores que la vitalizan estn derechos subjetivos que, en la medida en que la institucin
est garantizada, tienen la cualidad de derechos fundamentales; quiz de configuracin
legal, en la medida en que la propia institucin est necesitada de tal configuracin, pero
no por ello de rango diferente. Veamos cmo plantea el tema Ignacio Villaverde:
Ignacio Villaverde Menndez, Objeto y contenido de los derechos fundamentales, en

Bastida Freijedo, F. J., Villaverde Menndez, I., Requejo Rodrguez, P., Presno Linera, M.
A., Alez Corral, B., Fernndez Sarasola, I., Teora general de los derechos fundamentales
en la Constitucin espaola de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, pgs. 103 a 119. Extracto.
Aunque es posible encontrar garantas institucionales desligadas de los derechos
fundamentales (la autonoma local, por ejemplo: art. 137 CE), (...) en la actualidad la
garanta institucional es tomada como tcnica que objetiva la libertad y la juridifica con-
35

virtiendo su contenido no en la abstracta proteccin de un agere licere o de una

prohibicin de poder pblico, sino en la ordenacin normativa de una determinada realidad
(el matrimonio, la autonoma universitaria, el proceso de comunicacin pblica). Pero,
sobre todo, dota de eficacia normativa informadora de todo el ordenamiento jurdico a la
dimensin objetiva de los derechos fundamentales (efecto de irradiacin) y le impone a los
poderes pblicos la ordenacin de aquella realidad en los trminos constitucionalmente
previstos cumpliendo un deber positivo de proteccin. Imposicin que tambin se extiende
a los particulares, que ven cmo su vinculacin negativa a la Constitucin y a la libertad
objeto de la garanta institucional se transforma y positiviza (eficacia entre terceros de
los derechos fundamentales). En este sentido, las modernas garantas institucionales son
normas sobre procesos y organizacin a las que no puede sustraerse el legislador. All
donde hay una garanta institucional, se impone al Estado una estructura normativa o
institucional que encarne la dimensin objetiva de un derecho fundamental y en la que
debe encuadrarse el disfrute de su dimensin subjetiva.
De este modo, la Constitucin persigue sujetar al legislador tambin a una dimensin
objetiva del derecho fundamental prefigurada en la norma iusfundamental. La
configuracin legal de esa dimensin objetiva ya no estara acotada nicamente por su
sometimiento a la dimensin subjetiva del derecho fundamental (por ejemplo, el sistema
procesal poda ser el elegido discrecionalmente por el Legislador siempre que en l se
pudiesen realizar los derechos subjetivos del art. 24 CE). La preexistencia de una garanta
institucional predetermina esa dimensin objetiva de forma que en su concrecin el
legislador tampoco es libre.
La Constitucin puede acudir a la garanta institucional para complementar y servir a los
derechos de libertad contenidos en un derecho fundamental (libertad de expresin e
informacin y la garanta de un proceso libre y plural de comunicacin pblica). Tambin
es posible que el propio derecho fundamental sea una garanta institucional de la que quepa
derivar facultades individuales (la institucin matrimonial y los derechos a contraer
libremente matrimonio).
En el primer caso, la garanta institucional cumple su funcin originaria de aseguramiento
de una institucin jurdica determinada, que la Constitucin liga a un derecho de libertad.
Es el caso de muchos institutos procesales u orgnicos que son complemento de la garanta
jurdica del objeto de un derecho de libertad, dirigidos normalmente a constreir o
encauzar la accin estatal limitadora de los derechos fundamentales (los lmites slo
pueden imponerse en los trminos que precisan esas instituciones, por ejemplo, el
domicilio slo es violable previa resolucin judicial: art. 18.2 CE; o slo los rganos
judiciales pueden ordenar el secuestro de una publicacin: art. 20.5 CE; o la prohibicin de
toda censura previa: art. 20.2 CE); o extendiendo el objeto del derecho de libertad a
mbitos inicialmente ajenos al mismo mediante la creacin de organizaciones o procedimientos (la regulacin legal de la organizacin y del control parlamentario de los medios
de comunicacin de titularidad pblica y la garanta del acceso a los mismos de los grupos
sociales y polticos significativos extiende la libertad de expresin e informacin al
derecho de acceso de esos grupos a los medios de comunicacin pblica de titularidad
estatal: art. 20.3 CE).
En el segundo caso, cuando el derecho fundamental es una garanta institucional, la
36

dimensin subjetiva del derecho se deduce de la configuracin legal de la garanta

institucional (por ejemplo, el art. 30.2 CE y la remisin a la ley para que sta establezca el
rgimen jurdico del matrimonio y las facultades de quienes deseen ejercitar este derecho
fundamental).
All donde hay una garanta institucional se impone al Estado una estructura normativa o
institucional objetiva cuya existencia es necesaria en el ordenamiento jurdico. Dice la STC
16/2003 (FJ 8.): En efecto, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal sta no
asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinado y fijado de una vez
por todas, sino la preservacin de una institucin en trminos recognoscibles para la
imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (...). En efecto,
como ha afirmado este Tribunal en reiteradas ocasiones, la garanta es desconocida
cuando la institucin es limitada, de tal modo que se la priva prcticamente de sus
posibilidades de existencia real como institucin para convertirse en un simple nombre.
Tales son los lmites para su determinacin por las normas que la regulan y por la
aplicacin que se haga de stas. En definitiva, la nica interdiccin claramente discemible
es la ruptura clara y neta con esa imagen comnmente aceptada de la institucin que, en
cuanto formacin jurdica, viene determinada en buena parte por las normas que en cada
momento la regulan y de la aplicacin que de las mismas se hace (...).
En definitiva, si ya de acuerdo con la concepcin originaria de Carl Schmitt, como seal

Luciano Parejo, el reconocimiento constitucional de derechos subjetivos (derechos
fundamentales y libertades pblicas), bien sea a favor del titular de una institucin o
simplemente del ciudadano individual, no pertenece a la esencia de la garanta
institucional, pero tampoco es incompatible con la misma, hoy la vinculacin entre ambas
categoras es mucho ms estrecha, aunque no por ello resulten indiscutidas las
conclusiones que derivan de tal conexin. Lo podemos comprobar con la STC que
consagr la autonoma universitaria como derecho fundamental:
37

STC 26/1987
Fundamentos Jurdicos
2. La representacin del Gobierno Vasco y la del Estado, en el apartado segundo de sus
escritos, exponen unas consideraciones generales o argumentacin genrica que, sin
referencia concreta a ninguno de los preceptos impugnados, marcan la lnea y el sentido de
los razonamientos que tienen despus su natural proyeccin y reflejo en las posiciones de
impugnacin y defensa que, respectivamente, adoptan frente a los artculos de la Ley
impugnada que son objeto del recurso.
a) La primera de estas consideraciones generales que formula el Gobierno Vasco hace
referencia a la debatida cuestin de si la autonoma de las Universidades reconocida por el
art. 27.10 de la Constitucin es un derecho fundamental o una garanta institucional. Se
inclina por lo primero -derecho fundamental- y extrae de ello una consecuencia clara: que
la Ley debe respetar su contenido esencial. Si bien de la configuracin de la Universidad
como un servicio pblico, resulta ya -dice el Gobierno Vasco- una limitacin de dicho
derecho que no es slo resultado de la Ley sino de su congruencia con otros derechos
fundamentales del ciudadano y del inters general. Afirma que en todo caso, como
entiende la doctrina que cita, la autonoma universitaria significa: que los rganos
generales del Estado o los de las Comunidades Autnomas con competencia plena en
materia de educacin, no ejercen la totalidad del poder pblico; que el contenido de las
potestades de la Universidad ser exclusivo cuando afecte a inters exclusivamente
universitario, el propio inters de la Universidad, contenido que es indisponible por el
legislador, aunque en lo dems cabr, con mayor o menor intensidad, una intervencin
normativa de los poderes pblicos generales o comunitarios; y que en ningn caso ser
posible la existencia de controles genricos o indeterminados. (...)
3. El Abogado del Estado en sus consideraciones generales sobre la autonoma
universitaria, siguiendo el mismo orden expuesto por la representacin del Gobierno
Vasco, no las contradice totalmente sino que las desarrolla con distinta significacin y
alcance:
a) Entiende que la autonoma universitaria -y aqu radica la principal diferencia-, ms que
como un derecho fundamental cuyo contenido esencial deba ser el parmetro de la
constitucionalidad de su regulacin, debe examinarse preferentemente desde el punto de
vista de la garanta institucional admitido por este Tribunal en los trminos que reproduce
la Sentencia de 28 de julio de 1981. Con base en esta Sentencia y en la doctrina cientfica
que cita, llega a las siguientes conclusiones: que comporta la autonoma la existencia
misma de la Universidad; que sta ha de contar con rganos representativos de la
comunidad universitaria -Universidad y Comunidad-, encargados de gestionar los intereses
propios de la institucin; que para gestionar esos intereses ha de disponer de potestades
administrativas; y que, en fin, esas potestades han de ejercerse sin sujecin a controles
genricos o indeterminados de legalidad ni a ningn control de oportunidad. El ncleo
resistente al legislador, o contenido indisponible de la autonoma universitaria, se reduce,
desde este ngulo de la garanta institucional, al respeto a la existencia misma de la
institucin y a la necesaria aplicacin de ciertos principios organizativos. Es, pues,
mucho mayor como garanta institucional que como derecho fundamental el poder
38

conformador de las normas que regulan la institucin, y ello deriva tambin, a juicio del
Abogado del Estado, de la expresa regulacin constitucional que arbitra amplios poderes
del legislador.
Pero lo cierto es que, pese a esa diferencia cuantitativa que razona el Abogado del Estado,
llega a conclusiones similares a las expuestas por el Gobierno Vasco; no ve inconveniente
en partir del concepto de autonoma que cita la demanda, carga el acento de la autonoma
universitaria en la libertad de ctedra ya que la actividad fundamental de la Universidad es
la enseanza y la investigacin y la libertad cientfica no se agota en el derecho del
Profesor a rechazar injerencias extraas, sino que requiere que la propia estructura del
establecimiento cientfico haga imposibles tales injerencias. Bajo estas ideas y sealando
unos limites a la autonoma universitaria que nadie discute, derivados del principio
constitucional de igualdad (de acceso al estudio, a la docencia y la investigacin), de la
existencia de un sistema universitario nacional que impone instancias coordinadoras y de la
financiacin del servicio aunque se deba reconocer, como propone la doctrina, la
autonoma del gasto, llega, en definitiva, a la conclusin de estimar plenamente correcto
el art. 3 de la LRU que enumera el contenido de lo que comprende la autonoma de las
Universidades, cuyo precepto, no recurrido, debe entenderse por tanto admitido tambin
por el Gobierno Vasco (...)
4. Como resulta de lo expuesto en los fundamentos jurdicos precedentes, que recogen las
consideraciones generales formuladas por las partes en sus respectivos escritos, hay puntos
de coincidencia entre ellas que permiten relativizar la importancia de las discrepancias que
plantean. Es natural que sea as, porque el fundamento y justificacin de la autonoma
universitaria que el art. 27.10 de la Constitucin reconoce, est, y en ello hay conformidad
de las partes, en el respeto a la libertad acadmica, es decir, a la libertad de enseanza,
estudio e investigacin. La proteccin de estas libertades frente a injerencias externas
constituye la razn de ser de la autonoma universitaria, la cual requiere, cualquiera que sea
el modelo organizativo que se adopte, que la libertad de ciencia sea garantizada tanto en su
vertiente individual cuanto en la colectiva de la institucin, entendida sta como la
correspondiente a cada Universidad en particular y no al conjunto de las mismas, segn
resulta del tenor literal del art. 27.10 (se reconoce la autonoma de las Universidades) y
del art. 3.1 de la LRU (Las Universidades estn dotadas de personalidad jurdica y
desarrollan sus funciones en rgimen de autonoma y de coordinacin entre ellas).
(...) Pese a estas coincidencias, hay dos puntos en que las diferencias se acentan: el
relativo a la conceptuacin de la autonoma universitaria como derecho fundamental o
como garanta institucional y (...).
a) Respecto del primer punto, cuyo inters no es slo terico, puesto que de una u otra
conceptuacin derivan importantes consecuencias que las partes destacan, quiz con
exceso, para justificar sus respectivas posiciones, lo primero que hay que decir es que
derecho fundamental y garanta institucional no son categoras jurdicas incompatibles o
que necesariamente se excluyan, sino que buena parte de los derechos fundamentales que
nuestra Constitucin reconoce constituyen tambin garantas institucionales, aunque,
ciertamente, existan garantas institucionales que, como por ejemplo la autonoma local, no
estn configuradas como derechos fundamentales. Podra, pues, eludirse el tema para dar
respuesta a las impugnaciones concretas que hace el recurso, porque lo que la Constitucin
39

protege desde el ngulo de la garanta institucional es el ncleo bsico de la institucin,

entendido, siguiendo la Sentencia de este Tribunal 32/1981, de 28 de julio, como
preservacin de la autonoma en trminos recognoscibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Y no es sustancialmente distinto lo
protegido como derecho fundamental, puesto que, reconocida la autonoma de las
Universidades en los trminos que la Ley establezca (art. 27.10 de la C.E.), lo
importante es que mediante esa amplia remisin, el legislador no rebase o desconozca la
autonoma universitaria mediante limitaciones o sometimientos que la conviertan en una
proclamacin terica, sino que respete el contenido esencial que como derecho
fundamental preserva el artculo 53.1 de la Constitucin.
Ahora bien, como las partes marcan las diferencias entre uno y otro concepto como barrera
ms o menos flexible de disponibilidad normativa sobre la autonoma universitaria, es
preciso afirmar que sta se configura en la Constitucin como un derecho fundamental por
su reconocimiento en la Seccin 1. del Captulo Segundo del Ttulo I, por los trminos
utilizados en la redaccin del precepto, por los antecedentes constituyentes del debate
parlamentario que llevaron a esa conceptuacin y por su fundamento en la libertad
acadmica que proclama la propia LRU.
La ubicacin de la autonoma universitaria entre los derechos fundamentales es una
realidad de la que es preciso partir para determinar su concepto y el alcance que le atribuye
la Constitucin. Es cierto que no todo lo regulado en los arts. 14 a 29 constituyen derechos
fundamentales y que en el propio art. 27 hay apartados -el 8 por ejemplo- que no
responden a tal concepto. Pero all donde, dentro de la Seccin 1., se reconozca un
derecho, y no hay duda que la autonoma de las Universidades lo es, su configuracin
como fundamental es precisamente el presupuesto de su ubicacin. El constituyente, que
en otros preceptos de la Constitucin se remite a los derechos fundamentales por su
colocacin sistemtica en la misma [arts. 53.2 y 161.1 b)] para dotarlos de especial
proteccin, no poda desconocer la significacin de ese encuadramiento.
Mas no es slo el marco constitucional en que se sita la autonoma universitaria lo que
conduce a su consideracin como derecho fundamental, sino que hay otros argumentos que
avalan la misma conclusin:
El sentido gramatical de las palabras con que se enuncia -se reconoce- es ms propio de
la proclamacin de un derecho que del establecimiento de una garanta. Y esta
interpretacin se refuerza a travs de la evolucin del Texto constitucional en las Cortes
Constituyentes. En el Anteproyecto de la Constitucin el art. 28.10 (equivalente al actual
27.10) estaba redactado en la siguiente forma: La ley regular la autonoma de las
Universidades. Esta redaccin inicial se modific en virtud de determinadas enmiendas
para dar paso a la redaccin actual, cuya justificacin para algunos de los enmendantes
En la redaccin del Anteproyecto la
(Minora catalana y UCD) fue la siguiente:
autonoma de las Universidades no se reconoce como un derecho y queda simplemente
supeditada a la medida en que quiera reconocerse por Ley. Esto nos parece un grave
inconveniente que debe ser enmendado en el debate de la Comisin.
Esta breve referencia a la elaboracin del art. 27.10 pone de manifiesto que los
constituyentes tuvieron plena conciencia del alcance que supona el reconocimiento de la
40

autonoma de las Universidades como un derecho.

Finalmente a la misma conclusin conduce la consideracin del fundamento y sentido de la
autonoma universitaria. Como dice la propia Ley de Reforma Universitaria en su
prembulo y en su articulado (art. 2.1, no impugnado) y es opinin comn entre los
estudiosos del tema, la autonoma universitaria tiene como justificacin asegurar el respeto
a la libertad acadmica, es decir, a la libertad de enseanza y de investigacin. Ms
exactamente, la autonoma es la dimensin institucional de la libertad acadmica que
garantiza y completa su dimensin individual, constituida por la libertad de ctedra. Ambas
sirven para delimitar ese espacio de libertad intelectual sin el cual no es posible la
creacin, desarrollo, transmisin y crtica de la ciencia, de la tcnica y de la
cultura [art. 1.2 a) de la LRU] que constituye la ltima razn de ser de la Universidad.
Esta vinculacin entre las dos dimensiones de la libertad acadmica explica que una y otra
aparezcan en la Seccin de la Constitucin consagrada a los derechos fundamentales y
libertades pblicas, aunque sea en artculos distintos: la libertad de ctedra en el 20.1 c) y
la autonoma de las Universidades en el 27.10.
Hay, pues, un contenido esencial de la autonoma universitaria que est formado por
todos los elementos necesarios para el aseguramiento de la libertad acadmica. En el art.
3.2 de la LRU se enumeran las potestades que comprende y que, en trminos generales,
coinciden con las habitualmente asignadas a la autonoma universitaria. Por tanto, y dado
que lo impugnado por supuesta vulneracin del contenido esencial de dicha autonoma se
dirige a preceptos concretos y no a la descripcin general que recoge la ley, habr de ser en
el anlisis de cada precepto impugnado por esta razn donde se examine si se da o no la
infraccin denunciada. Conviene, sin embargo, dejar fijado desde este momento un criterio
fundamental para el enjuiciamiento de los preceptos impugnados por este motivo. El art.
27.10 de la Constitucin reconoce la autonoma universitaria en los trminos que la ley
establezca. La ley regular, por tanto, la autonoma universitaria en la forma que el
legislador estime ms conveniente, dentro del marco de la Constitucin y del respeto a su
contenido esencial en particular, y al analizar la impugnacin de un precepto desde este
punto de vista, lo que habr de determinarse primordialmente es si se invade o no ese
contenido esencial, sin que sea necesario justificar la competencia del legislador.
Naturalmente que esta conceptuacin como derecho fundamental con que se configura la
autonoma universitaria, no excluye las limitaciones que al mismo imponen otros derechos
fundamentales (como es el de igualdad de acceso al estudio, a la docencia y a la
investigacin) o la existencia de un sistema universitario nacional que exige instancias
coordinadoras; ni tampoco las limitaciones propias del servicio pblico que desempea y
que pone de relieve el legislador en las primeras palabras del artculo 1 de la LRU. Ms,
aunque la doten de peculiaridades que han de proyectarse en su regulacin, ni aquellas
limitaciones ni su configuracin como servicio pblico desvirtan su carcter de derecho
fundamental con que ha sido configurada en la Constitucin para convertirla en una
simple garanta institucional, como dice el Abogado del Estado, pretendiendo con ello
que es mucho mayor el poder conformador de las normas que regulan la institucin. El
derecho fundamental no afecta al poder normativo en mayor medida que el respeto a su
contenido esencial que impone el art. 53.1 de la Constitucin, perfectamente compatible
con el servicio pblico que desempea (...)
41

9. (...) La LRU, en cumplimiento de la participacin que a otros sectores de la sociedad

corresponde constitucionalmente en los centros docentes, disea un modelo organizativo
que comprende, entre otros rganos previstos en el art. 13, el Consejo Social como
rgano de participacin de la sociedad en la Universidad (art. 14.1). Su composicin se
determina en el nm. 3 del art. 14, distinguiendo la representacin de la comunidad
universitaria, cuya participacin ser de dos quintas partes, de la correspondiente a los
intereses sociales a la que se asignan las tres quintas partes restantes. Se establece, pues, el
Consejo Social con una participacin mayoritaria de los intereses sociales que queda
expresamente garantizada al disponer el apartado b) del mismo precepto que ninguno de
los representantes a que alude este prrafo (de los intereses sociales) podr ser miembro de
la comunidad universitaria.
En principio nada puede objetarse a esta composicin del Consejo Social, pues es la opcin
elegida por el legislador. Sin embargo, la representacin minoritaria que en su composicin
corresponde a la comunidad universitaria que queda por ello subordinada a la
representacin social impide que se atribuyan al Consejo Social decisiones propias de la
autonoma universitaria. De ah que, impugnados en el recurso los arts. 14.3 y 39.1 de la
LRU, resultara procedente examinar y resolver la cuestin desde el ngulo de la autonoma
universitaria. Porque, obviamente, si las funciones que se atribuyen al Consejo Social
responden a su finalidad especfica de ser el rgano de participacin de la sociedad en las
Universidades y no afectan al contenido esencial de la autonoma de stas, la participacin
minoritaria de la comunidad universitaria no lesionar su autonoma. Pero si, pese a esa
representacin minoritaria, se atribuyen al Consejo Social funciones estrictamente
acadmicas, entonces s resultara vulnerado el art. 27.10 de la Constitucin.
Y esto es lo que ocurre cabalmente con la funcin decisoria atribuida al Consejo Social por
el nm. 1 del art. 39. Las necesidades docentes e investigadoras de la Universidad en orden
a si procede o no la minoracin o el cambio de denominacin o categora de una plaza
de Catedrtico o Profesor titular cuando queden vacantes, es algo que afecta a la esencia de
la autonoma universitaria reconocida en el art. 27.10 de la Constitucin que se
fundamenta, como ya hemos visto y dice expresamente el art. 2.1 de la LRU, en el
principio de libertad acadmica que se manifiesta en las libertades de ctedra, de
investigacin y de estudio. Y si la proteccin de estas libertades en su vertiente individual
de libertad de ctedra y de libertad de enseanza est garantizada directamente por la
Constitucin en los arts. 20.1 c)y 27.1, respectivamente, lo est tambin en su vertiente
colectiva o institucional a travs de la autonoma universitaria, que no puede quedar
desvirtuada mediante la atribucin de facultades decisorias, en materia estrictamente
acadmica, a un rgano con la composicin que establece el art. 14.3 de la LRU (...).
Votos particulares
Voto particular que formula el Magistrado don Luis Dez-Picazo y Ponce de Len
(...) No comparto la idea de que existe un derecho fundamental a la autonoma
universitaria, en los trminos en que esta Sentencia lo establece, y estoy ms cerca de la
tesis de lo que en la Sentencia se llama una garanta institucional, aunque debo dejar en
claro que, a mi juicio, los derechos fundamentales suponen siempre garantas
institucionales, si bien, como es lgico, no las agotan. Me resulta difcil concebir como
42

derecho fundamental una regla de organizacin de corporaciones que en una gran parte son
personas jurdicas de Derecho pblico, cuya creacin se lleva a cabo por Ley (cfr. art. 5
LRU), cuando, adems, el profesorado, o una parte sustancial de l, se configura como
funcionario. Creo que no es decisivo como criterio para llegar a una conclusin en este
punto el de la ubicacin de la norma, como la propia Sentencia reconoce. El art. 27 de la
Constitucin contiene el bloque de directrices constitucionales en materia educativa,
ausente, en cambio, del conjunto de los principios rectores de la poltica social-econmica.
No es discutible, por ejemplo, que el art. 27.8 no contiene ningn derecho fundamental y
que tampoco es un derecho fundamental la norma contenida en el art. 27.9, por citar slo
los pasajes ms prximos. Asimismo, cabe afirmar que dentro del captulo de los derechos
fundamentales y las libertades pblicas pueden encontrarse reglas que no encajan en la
idea de derecho fundamental y otras donde la remisin a la ley posee unos contornos
distintos del deber de respeto del contenido esencial del art. 53.1. Por va de ejemplo y sin
agotar la entresaca podra citar el art. 16.3, el 20.3 o el 24.2, en su prrafo final.
Tampoco me parece decisivo criterio en favor de la tesis del derecho fundamental la
opinin que algunos de los intervinientes en el proceso constituyente pudieran tener, pues
no refleja, de modo indiscutido, una sola supuesta voluntad del constituyente. Ha de
tenerse en cuenta, adems, a mi juicio, que las reglas de interpretacin de la Constitucin,
como todas las reglas de interpretacin en general, deben objetivarse lo ms posible e
independizarse de la voluntad de los participes en el mencionado proceso de elaboracin
del Texto constitucional. Lo anterior quiere decir, a mi entender, que el art. 27.10 contiene
una garanta institucional que es una regla organizativa o una directriz del funcionamiento
de las Universidades y que, por consiguiente, la libertad de configuracin del legislador es
en este punto mayor que la que puede tener cuando regula el ejercicio de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, como por lo dems pone de relieve la letra del
precepto al decir que se reconoce la autonoma de las Universidades en los trminos que
la Ley establezca.
Tampoco creo que la regla de la autonoma de las Universidades se encuentre, como regla
instrumental, al servicio de otras libertades pblicas, como la llamada libertad acadmica o
libertad de ctedra. Esta ltima est en nuestra Constitucin, establecida en el art. 20,
dentro del cuadro de las libertades de expresin, difusin de pensamientos e ideas y de
produccin y creacin literaria artstica, cientfica y tcnica. La libertad de ctedra podra
quedar perfectamente protegida en un sistema que no reconociera autonoma a las
Universidades, cuando como es normal en un Estado democrtico, las posibles
interferencias de las Administraciones Pblicas pueden sin dificultad suprimirse o, en su
caso, residenciarse ante los rganos jurisdiccionales. Pienso, adems, que el hecho de que
las Universidades estn gobernadas autnomamente no otorga, por ese solo hecho, a cada
uno de sus miembros, uti singulus, una mayor libertad de ctedra.
Mas dejando aparte este tema, lo que me parece absolutamente claro es que si la autonoma
de las Universidades se quiere pensar como derecho fundamental, tendr que predicarse de
la Universidad en su conjunto, considerada como persona jurdica, sin que pueda situarse
dentro de ella, en un mbito ms reducido, como es el de la comunidad universitaria de
la que en ocasiones habla la ley enjuiciada. No creo, pues, que se pueda mudar el sujeto y
trasladar la titularidad del derecho de la Universidad a la comunidad universitaria.
43

Esta conclusin proyecta alguna luz respecto de lo que la ley llama Consejo Social como
rgano de participacin de la sociedad en la Universidad y de las funciones que se le
atribuyen. En un sistema de autonoma universitaria puede rechazarse como
inconstitucional la norma que establezca un rgano cuya sola existencia sea contraria a la
autonoma, por suponer intromisin o injerencia de poderes extraos. Sin embargo,
reconocida la legitimidad del rgano, como la Sentencia hace, no creo que puedan
declararse inconstitucionales los preceptos que le atribuyen funciones, por el hecho de que
stas entren en colisin con un hipottico derecho de la comunidad universitaria. Ello
ocurre singularmente con lo dispuesto en el art. 39.1.
Algo parecido ocurre con algunas de las atribuciones que la Ley otorga al Consejo de
Universidades (...).
En sntesis, me parece que la Sentencia de la que discrepo, bajo la cobertura de la idea de
contenido esencial de la autonoma universitaria, proyecta una concepcin de esta
autonoma diferente de la que pudo tener el legislador, que no existe razn de peso para
que se superponga a la decisin de ste adoptada en ejecucin del citado art. 27.10.
Voto particular que formula el Magistrado don Francisco Rubio Llorente, al que se
adhiere el Magistrado don Eugenio Daz Eimil
(...) No comparto en modo alguno la restringida concepcin de los derechos fundamentales
que se recoge en el fundamento 4., apartado a), y que reduce el conjunto de tales derechos
al de aquellos que estn protegidos por el recurso de amparo. Esta concepcin, que se
aparta del uso habitual en la doctrina, obligara a negar la existencia de derechos
fundamentales en todos aquellos sistemas jurdico-constitucionales (la mayora de los
existentes en Europa occidental, por ejemplo) en los que no existe esa va procesal y es, a
mi juicio, absolutamente incompatible con nuestra propia Constitucin que tambin sustrae
a la libre disponibilidad del legislador (art. 53.1) los derechos comprendidos en la Seccin
2. del Captulo Segundo que son tambin, por eso mismo, derechos fundamentales y entre
los cuales se encuentran derechos de libertad tan decisivos como el de contraer matrimonio
(art. 32) o el de elegir profesin u oficio (art. 35) o garantas de instituto tan importantes
para los individuos y para la estructura de nuestra sociedad como son la de la propiedad
privada (art. 33), o la negociacin colectiva laboral (art. 37).
Segunda. No creo que una Sentencia judicial sea el lugar adecuado para la elaboracin
terica, pero cuando sta se aborda ha de hacerse con un rigor del que, a mi juicio, carece
el largo razonamiento en el que, en el mismo apartado a) del fundamento 4., se pretende
demostrar que la autonoma universitaria no es una garanta institucional, sino un derecho
fundamental. Como es obvio, las instituciones jurdicas no cambian necesariamente de
naturaleza en funcin de cul sea su proteccin procesal y una garanta institucional no
deja de serlo por el hecho de estar protegida por el recurso de amparo. Hasta donde s, la
doctrina alemana no ha cuestionado nunca que la autonoma municipal sea una garanta
institucional, aunque est protegida por el equivalente germnico de nuestro recurso de
amparo.
La idea que subyace a esta errada elaboracin terica es, aparentemente, la de que el
44

ncleo esencial o reducto indisponible para el legislador es ms rgido o resistente en los

derechos fundamentales que en las garantas institucionales, idea que no es desde luego ni
evidente, ni de general aceptacin, pues las garantas institucionales, como las de instituto,
no son, en la doctrina que establece estas distinciones, sino variedades de los derechos
fundamentales como lo son, desde otro punto de vista, los derechos de libertad y los de
igualdad o, en la terminologa de nuestra Constitucin, los derechos fundamentales y las
libertades pblicas.
De hecho, sin embargo, la definicin de la autonoma universitaria como derecho
fundamental (que no impide calificarla tambin de dimensin institucional de la libertad
acadmica, cuya dimensin individual estara en la libertad de ctedra, que la mayor
parte, al menos, de la doctrina suele considerar tambin como garanta institucional) es
utilizada para convertirla en una especie de proyeccin inconcreta de un derecho
fundamental nuevo, el de libertad acadmica, cuyo sujeto no es ya la Universidad, sino
otra entidad carente de personalidad jurdica, que es la llamada comunidad universitaria
y para eludir el anlisis de la remisin que el art. 27.10 de la Constitucin hace a los
trminos que la ley establezca.
45

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