Vous êtes sur la page 1sur 30

MARIANA SARAIVA CHAVES SILVA

A ADOO POR PARES HOMOSSEXUAIS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado


Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul, como requisito para obteno
do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Moacir Costa de Arajo Lima

Porto Alegre
2007

FOLHA DE APROVAO

MARIANA SARAIVA CHAVES SILVA

A ADOO POR PARES HOMOSSEXUAIS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado


Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul, como requisito para obteno
do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Moacir Costa de Arajo Lima

Aprovada em ____ de _____________ de 2007, pela Comisso Examinadora

COMISSO EXAMINADORA

_______________________________________
Prof. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Sigla IES

_______________________________________
Prof. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Sigla IES

_______________________________________
Prof. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Sigla IES

AGRADECIMENTO

Primeiramente agradeo a Deus por ter dado


um passo importante na minha vida e ter
superado todos os obstculos durante essa
longa caminhada.
Agradeo aos meus familiares pelo apoio e
incentivo a concluso dessa rdua tarefa.
Aos meus amigos e colegas pela compreenso
e apoio nos momentos mais difceis.
Aos

dignos

colaborao,
determinao.

mestres,

pela

solidariedade,

apoio, incentivo, instruo e

RESUMO

Tendo em vista que as relaes familiares sofreram significativas alteraes


ao longo dos anos, importante que o Direito acompanhe essas modificaes, na
medida em que atravs dele que essas novas relaes iro ser tuteladas. E isso
inclui as unies homossexuais, que esto cada vez mais presentes na nossa
sociedade.
To importante quanto tutelar tais unies, permitir a essas pessoas a
possibilidade de adotar, tendo em vista o princpio da dignidade da pessoa humana,
da no discriminao e do maior interesse da criana.
Apesar do preconceito e de inmeros tabus, cabe a ns, operadores do
Direito, a tarefa de abandonar conceitos pr-estabelecidos para que possamos fazer
justia e proteger aqueles que possuem, sim, condies de formar uma famlia,
independente da sua orientao sexual, pois conforme ficar demonstrado nesse
trabalho, o fator decisivo para a criao de uma criana, para o carter de um
individuo, o afeto.
Por isso, a presente monografia abordar a histria da homossexualidade,
para que se possa, primeiramente, entender a origem dessa forma de se relacionar,
os princpios constitucionais, a evoluo da famlia e a viabilidade da adoo por
casais homoafetivos, concluindo-se que o sistema jurdico brasileiro precisa regular
a adoo homossexual, no comparando essas unies com as heterossexuais, mas,
sim, atravs de um ordenamento prprio.

Palavras-chave: homossexualidade, adoo, famlia, princpios constitucionais.

ABSTRACT

Family relations have suffered enormous transformations through the years. It


is important that The Law perceives them because through it these transformations
will be validated. Transformations such as homosexual unions which are increasingly
present in our society.
As to protect these unions is to allow the homosexual couple to adopt children,
taking into account the principle of dignity, and not of the discrimination. The well
being of these children is very important.
In spite of some prejudice and taboos, it is our role as part of the legal system to
abandon pre-established ideas in order to demand justice and protect those who
have means to raise a family, apart from their sexual tendency. This paper will show
that the decisive factor to raise a child is affection.
This paper will present the history of homosexuality, the constitutional
principles, family evolution and the possibility of adoption by homosexual parents
concluding that the Brazilian judiciary system needs to legalize this situation not
having as paradigm heterosexual unions, but through a specific order.

Words Keys: homosexuality, adoption, family, constitutional principles.

SUMRIO

INTRODUO...........................................................................................................

07

1 A HOMOSSEXUALIDADE ....................................................................................
1.1Conceito e evoluo terminolgica .................................................................
1.2 Viso histrica da homossexualidade ............................................................
1.2.1 Viso Bblica ....................................................................................................
1.2.2 Civilizaes greco-romana ..............................................................................
1.2.3 Idade Mdia .....................................................................................................
1.2.4 Da Idade Moderna aos dias atuais ..................................................................
1.3 Homossexualidade: Direito Estrangeiro X Direito Brasileiro .......................
1.4 Princpios Constitucionais .............................................................................
1.4.1 A interpretao do artigo 226, 3 e 4, da Constituio Federal .................
1.4.2 Os princpios constitucionais do melhor interesse da criana e da igualdade
e os valores familiares ..............................................................................................
1.4.3 Coliso entre o principio do melhor interesse da criana versus o direito
igualdade ..................................................................................................................
1.4.4 O principio do melhor interesse da criana e sua interpretao frente s
normas constitucionais e infraconstitucionais ...........................................................

09
09
09
09
10
10
10
11
11
12

2 EVOLUO DOS MODELOS DE FAMLIA .........................................................


2.1 Origens e histrico da famlia .........................................................................
2.2 A unio entre pessoas do mesmo sexo: um novo conceito de famlia ......
2.3 A Constituio Federal, o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do
Adolescente .............................................................................................................

16
16
16

3 A ADOO POR PARES HOMOSSEXUAIS .......................................................


3.1 Histrico da adoo e evoluo legislativa brasileira ..................................
3.2 Requisitos e exigncias para a adoo ..........................................................
3.3 A viabilidade psicolgica da educao pelo par homossexual ...................
3.4 A viabilidade jurdica da adoo por casais homossexuais ........................

19
19
20
20
22

13
15
15

17

CONCLUSO ........................................................................................................... 25
REFERNCIAS ........................................................................................................ 27

INTRODUO

O presente trabalho ir versar sobre a adoo por pares homossexuais.


Sabe-se que o conceito de famlia evoluiu muito nos ltimos anos. Antes o
poder familiar era exclusivo do pai, ao contrrio do que ocorre atualmente, onde
esse poder isonmico entre os cnjuges. A famlia era constituda exclusivamente
pelo casamento, porm essa realidade no corresponde ao que se observa na
sociedade

contempornea,

havendo

hoje,

unio

estvel,

as

relaes

monoparentais etc.
dentro desse contexto de transformao que os homossexuais encontram
respaldo para lutar pelos seus direitos. Embora o homossexualismo tenha existido
durante toda a histria da humanidade, o largo perodo de domnio cultural da Igreja
fez com que a homossexualidade fosse vista como uma doena, arraigando um
enorme preconceito na sociedade, to forte que est presente at nos dias atuais.
Estamos vivendo apenas o incio do que ser uma longa caminhada contra o
preconceito at que os direitos dos homossexuais venham a ser reconhecidos pela
lei. Mas a falta de legislao no motivo para que os juristas brasileiros fechem os
olhos para esta realidade, deixando desamparados pelo sistema jurdico cidados
que lutam para ter sua orientao respeitada e acima de tudo reconhecida.
A adoo uma das vrias questes que, por no serem reguladas por lei,
causam restries na vida desses indivduos. vivel, entretanto, que os juristas
garantam esse direito a pares homossexuais, para que estes possam vir a construir
famlia, o que vai ao encontro dos Princpios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa
Humana.
Quanto estrutura dessa monografia, ser abordada no primeiro captulo a
gnese histrica da homossexualidade, delimitando seu conceito e analisando as
diferentes posturas adotadas com relao unio entre homossexuais pelo Direito
Brasileiro e Estrangeiro. Sero evidenciados, tambm, os princpios constitucionais
face proibio de discriminao por orientao sexual.

O segundo captulo mostrar a evoluo dos modelos de famlia. Sero


demonstradas as mudanas que ocorreram na famlia brasileira, evidenciando os
novos modelos atualmente existentes, diferentes dos convencionais. Far-se-, nesse
captulo, uma abordagem jurdica, tendo como base o Cdigo Civil, o Estatuto da
Criana e do Adolescente e a Constituio Federal.
No terceiro captulo se chegar ao cerne desta monografia, que a adoo
por pares homossexuais. Primeiramente far-se- meno ao histrico da adoo e
sua evoluo legislativa no Brasil. Posteriormente, sero apontados os requisitos e
exigncias para a adoo.
Devido ao importante papel do judicirio, que a realizao da prestao
jurisdicional sobre o caso concreto, ser coletada alguma jurisprudncia a respeito
da adoo por homossexuais no Brasil.
Por fim, se partir para o estudo da viabilidade da adoo por pares
homossexuais.

1 A HOMOSSEXUALIDADE

1.1 Conceito e evoluo terminolgica

A palavra homossexual no vem da palavra latina homo, que significa


homem, mas, sim, do prefixo grego hmos e significa semelhante.

A palavra

sexual vem do latim sexu e significa relativo ou pertencente ao sexo1.


A homossexualidade, para Enzio de Deus Silva Junior2, "independe de
vontade ou opo, assim como a heterossexualidade, sendo uma extenso
emocional/sentimental do ser humano" Por isso, ele utiliza a expresso
homoessncia.
E, ainda, um conceito tido como o mais preciso, at pouco tempo, trazido por
Sutter3, dizia que a identidade do indivduo homossexual mantida relativa a seu
sexo biolgico, este no o negaria, mas quanto atividade sexual, esta estaria
somente voltada para pessoas de seu mesmo sexo.
As expresses opo sexual, escolha sexual, transtorno, perverso e
inverso, so inadequadas, na medida em que se distanciam da compreenso
atual da sexualidade, no que diz respeito orientao dos desejos das pessoas.
O fato que nenhum aspecto seja hormonal, neurofuncional, gentico,
ambiental, psicolgico ou sociocultural foi confirmado como isoladamente crucial
para a caracterizao da homossexualidade4.

1.2 Viso histrica da homossexualidade

1.2.1 Viso Bblica

A homossexualidade sempre existiu na histria da humanidade, sendo


encontrada desde os povos mais antigos.

BRANDO, Dbora Vanessa Caus. Parcerias homossexuais: aspectos jurdicos.


Revista brasileira de direito da famlia: Adoo por casais homossexuais, n 30. jun/jul/2005, p. 125.
3
P. 51
4
Idem, p. 49
2

Conforme Cham Perelman: (...) mesmo nas sociedades pluralistas, quando


uma religio nitidamente majoritria, nela que em geral se inspiram as decises
do legislador. (P. 315)
A partir da Era Crist, a homossexualidade passou a sofrer fortes represses
em funo da sacralizao da unio heterossexual e da influncia da lei mosaica.

1.2.2 Civilizaes greco-romanas

A homossexualidade era conhecida e praticada por romanos, egpcios,


gregos e assrios.
Alm da esttica em volta da homossexualidade, havia um ritual envolvendo a
transmisso e a aquisio de sabedoria5.
Diferentemente da Grcia, Roma censurava muito os que figuravam no plo
passivo da relao sexual entre pessoas do mesmo sexo.

1.2.3 Idade Mdia

Na Idade Mdia, a homossexualidade era mais visvel nos mosteiros e nos


acampamentos militares. Mesmo assim, a Igreja, atravs da Santa Inquisio, era a
maior perseguidora dos homossexuais.

1.2.4 Da Idade Moderna aos dias atuais

Tudo que fugisse das relaes matrimoniais voltadas para a reproduo era
considerado contra a natureza e contra a lei.
A partir de meados do sculo XX, h maior tolerncia e razovel respeito aos
homossexuais, como reflexo da positivao dos direitos humanos e do principio da
dignidade da pessoa humana6.

5
6

Parcerias homossexuais: Aspectos jurdicos, p. 33.


JUNIOR, Enzio de Deus Silva. P.48.

Os homossexuais passaram a se organizar, juridicamente, atravs de grupos


de presso voltados para a defesa dos seus direitos de cidadania7.

1.3 Homossexualidade: Direito Estrangeiro X Direito Brasileiro

Pode-se dizer que o cenrio mundial se reparte atualmente em trs blocos:


liberais, conservadores e intermedirios.
Dentre os liberais, os pases nrdicos assumem a liderana, pois foram os
primeiros a legalizar as unies e recebem o aval da Igreja.
No bloco conservador (...) situam-se os pases islmicos e mulumanos,
onde imposta a pena de morte manifestao da homossexualidade, tanto
masculina quanto feminina8.
No bloco intermedirio se discute o assunto no Poder Legislativo e existe
tendncia jurisprudencial de reconhecer algum tipo de efeito jurdico s parcerias
homossexuais. So exemplos de paises intermedirios: Brasil, Espanha, Blgica,
Canad, Eslovnia, Finlndia, Repblica Tcheca etc.

1.4 Princpios Constitucionais

Na ausncia da lei, o juiz no pode deixar de julgar, devendo utilizar a


analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Na fase jusnaturalista os princpios tm grau zero de normatividade. Segundo
essa corrente, os princpios seriam axiomas jurdicos ou normas estabelecidas
pela reta razo9.
Na fase positivista os princpios vo para os cdigos, sendo concebidos como
fonte normativa subsidiria, com o fito de suprimir lacunas10.
A doutrina prev duas categorias de normas: as normas-disposio (regras) e
as normas-princpio (princpios). As regras tm como caracterstica uma eficcia

Idem
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: O preconceito e a justia, p. 47.
9
BONAVIDES, Paulo. 1999, p. 234.
10
PERES, Ana Paula Ariston Barion. P. 94.
8

restrita s situaes por elas reguladas. Os princpios possuem maior abstrao e


seu campo de atuao mais amplo dentro do sistema jurdico11.
H duas concepes bsicas para diferenciar regras e princpios: distino
fraca e distino forte. A distino fraca diz que a diferena quantitativa e caber
ao intrprete verificar, no caso concreto, se est diante de um princpio ou de uma
regra. Para a distino forte, a diferena entre regras e princpios est na diferena
de grau e no ponto de vista estrutural e lgico, pois em se tratando de regras, elas
iro ou no reger uma determinada situao12.
A coliso entre princpios ser resolvida atravs da ponderao do peso que
ser atribudo para cada um deles no caso concreto. Com relao s regras, o
conflito aparente se resolve na dimenso da validade, atravs da aplicao dos
critrios hierrquico, cronolgico ou da especialidade13

1.4.1 A interpretao do artigo 226, 3 e 4, da Constituio Federal

Cada norma constitucional deve ser entendida em conjunto com todo o


ordenamento constitucional. Diogo14 ensina que podemos nos utilizar da
ponderao e da concordncia entre tais normas, verificando o peso de cada uma
para solucionar os aparentes conflitos constitucionais
As unies de pessoas do mesmo sexo apresentam todas as caractersticas
essenciais para a configurao das entidades familiares. Com o mesmo
pensamento, Fugie traa os pressupostos para que a unio estvel possa ser
estendida s relaes homossexuais:
No h, pois, obstculo algum para que o conceito de unio estvel
estenda-se tanto s relaes homossexuais quanto s
heterossexuais. A convivncia diria, estvel, sem impedimentos,
livre, mediante comunho de vida e de forma publica e notria na
comunidade social independe de orientao sexual de cada qual.
(2002, p. 135).

11

BONAVIDES, p. 236.
PERES, Ana Paula p. 97-98.
13
Idem, p. 98-99.
14
ANDRADE, Diego de Calasans Melo de. Adoo entre pessoas do mesmo sexo e os princpios
constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Famlia. N 30 Jun/jul, 2005.
12

No mesmo sentido, Fernandes (P.68) adverte que quando o julgador no se


sentir seguro para caracterizar as unies homossexuais como unies estveis, que
as conceitue de outra forma, mas aplique os mesmos efeitos jurdicos daquelas
entre pessoas de sexo diferente.
Lbo entende que o artigo 226 clausula geral de incluso, proibindo-se a
excluso de qualquer entidade que preencha os pressupostos da afetividade,
estabilidade e ostensividade.
Segundo Giorgis15, o artigo 226, 3 da Carta Magna no apresenta proibio
expressa para a constituio das relaes entre pessoas do mesmo sexo e deve ser
interpretado com a ajuda do mtodo da unidade da constituio pelo qual o
operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais.
Para Talavera16 a nica diferena existente entre as unies heterossexuais e
as homossexuais a diversidade de sexo, e Moraes17 ressalta que o vinculo entre as
unies homossexuais no deve ser ignorado, como tambm o principio da nodiscriminao e o objetivo de nossa sociedade de liberdade, justia e solidariedade.
J Hangel apresenta como soluo para o conflito do artigo 226, o princpio
da igualdade jurdica entre os gneros.

1.4.2 Os princpios constitucionais do melhor interesse da criana e da


igualdade e os valores familiares

Tepedino18 analisando os artigos 227, 6, 226, 3 e 4 combinados com


os artigos 1 ao 4, revela, em trs traos caractersticos, a nova ordem de valores
em matria de filiao: a funcionalizao das entidades familiares realizao da
personalidade de seus membros, em particular os filhos; a despatrimonializao das
relaes entre pais e filhos; e a desvinculao entre a proteo conferida aos filhos e
a espcie de relao dos genitores.
15

P. 126
P. 39.
17
P. 62
18
TEPEDINO, Gustavo. Temas do direito civil. 1999, p.393-394.
16

Conforme Gustavo Tepedino19, a frmula anglo-saxnica, representada pela


expresso the best interests of the child, est duplamente prevista em nosso
ordenamento no artigo 1, inciso III, da CF e no artigo 6 da Lei n 8.069/90.
Pelo parens patriae, o Rei e a Coroa tinham a tarefa de atuar como guardies
de pessoas incapazes e tambm proteger seu patrimnio. A partir do sculo XIV,
esta responsabilidade foi passada ao Chanceler e as Cortes de Chancelaria
distinguiram as atribuies do parens patriae de proteo infantil das de proteo
dos loucos20.
Todavia, o instituto do parens patriae no visou desde o incio a primazia do
interesse da criana. No comeo, o menor era considerado como coisa pertencente
ao seu pai e, posteriormente, sua me21.
Mais tarde, surge o Tender Years, segundo o qual a criana em tenra idade
ser melhor assistida por sua me. Havia uma presuno relativa de preferncia
materna. Mas o Tender Years decaiu devido Dcima Quarta Emenda
Constituio norte-americana que conferiu o direito igualdade de proteo das
leis22.
No sculo XX, a maioria dos estados norte-americanos passou a adotar a
teoria do Tie Breaker, na qual deveria prevalecer uma aplicao neutra do melhor
interesse da criana, confrontando-se todos os fatores e levando-se em
considerao o caso sub judice23.
O ECA e o Cdigo Civil fixaram como critrio de interpretao de todo o
ordenamento a prioridade proteo da formao da personalidade do filho, ainda
que se faa em detrimento da vontade dos pais24.

19

Idem, P. 395.
PERES, Ana Paula. P. 106.
21
Idem, Ibidem
22
Idem, p. 107.
23
Idem, Ibidem.
24
Idem, p. 110.
20

1.4.3 Coliso entre o principio do melhor interesse da criana versus o direito


igualdade

Conforme o artigo 5, caput, combinado com o artigo 3, inciso IV, da CF, h o


melhor interesse da criana e tambm o direito igualdade. Percebe-se, assim, uma
coliso entre os princpios constitucionais, caso os homossexuais sejam proibidos de
adotar.
A resposta para o problema dos conflitos entre princpios ser obtida atravs
da ponderao de bens. Esse mtodo resulta, conforme Espndola25, num processo
de balanceamento de valores e interesses (...), consoante o seu peso e a
ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes (...) .
O mecanismo de atuao do critrio da ponderao de bens se faz pela
mensurao de cada principio constitucional, conforme o fato apresentado, fazendo
incidir o princpio da proporcionalidade26.

1.4.4 O principio do melhor interesse da criana e sua interpretao frente s


normas constitucionais e infraconstitucionais

A criana e o adolescente so sujeitos de direitos, reconhecidos pelo sistema


jurdico brasileiro e pela Doutrina da Proteo Integral.
No suficiente para a criana ter uma famlia estruturada, uma boa escola,
alimentao saudvel e assistncia mdica, mais do que isso:
necessria a compreenso dos seus desejos, a possibilidade de
estabelecer vnculos afetivos estveis, o fortalecimento da autoestima e autoconfiana, o estimulo ao convivo social, comunicao
e ao dialogo aberto27.

Nesse sentido, perfeitamente possvel que a famlia homossexual preencha


as necessidades da criana e do adolescente

25
26

27

ESPNDOLA, Ruy Samuel. P. 71.


PERES, Ana Paula. P. 121.
Idem, p. 526.

2 EVOLUO DOS MODELOS DE FAMLIA

2.1 Origens e histrico da famlia

Podemos relatar duas teorias bsicas: a matriarcal e a patriarcal. A primeira


baseada na idia de que a famlia se originou de um estgio inicial de
promiscuidade. A segunda diz que o pai sempre foi o ncleo da organizao familiar,
negando a ocorrncia do perodo inicial da promiscuidade28.
A famlia, inicialmente, era uma comunidade rural, formada pelos pais, prole,
parentes e agregados, sendo considerada uma unidade de produo. Esse contexto
influenciou a edio do Cdigo Civil de 1916, que s dava direitos ao relacionamento
matrimoniado.
Com a Revoluo Industrial, foi necessrio que a mulher assumisse, tambm,
o mercado de trabalho, havendo uma mudana significativa dos papis dos cnjuges
na famlia e da estrutura familiar, e os laos entre o Estado e a Igreja foram
diminuindo e, com isso, os padres de moralidade tambm.
Diante dessa nova realidade, o constituinte trouxe Constituio Federal de
1988 a consagrao dessas novas formas de convvio. Hoje, um dos maiores
avanos est no fato de que todos os filhos, inclusive os adotados, possuem os
mesmos direitos.

2.2 A unio entre pessoas do mesmo sexo: um novo conceito de famlia

Os filhos ou a capacidade de t-los no so mais requisitos para a noo de


famlia, pois a ausncia de prole por um casal no desconstitui o casamento e nem a
idia de famlia.
No pensar de Rios29 as relaes entre pessoas do mesmo sexo esto
inseridas no mbito jurdico familiar em ateno ao principio da dignidade da pessoa
humana, no existindo razo para a sua excluso.

28
29

Idem, p. 22.
2001, p. 110.

Para Dias30 as unies homossexuais so relaes familiares parecidas com o


casamento, apenas diferenciando-se no que diz respeito possibilidade de gerar
filhos.
2.3 A Constituio Federal, o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do
Adolescente
Os modelos de famlia biparental, com ou sem casamento, e o monoparental,
tm expressa previso legal. Mas h, tambm, outros tipos de famlia,
aparentemente no reguladas no ordenamento ptrio.
Deve-se reconhecer a legitimidade e a constitucionalidade dos outros
modelos familiares no referidos expressamente, uma vez que h expresses
inequvocas, na Lei Maior, que exigem uma interpretao aberta. Como afirma
Lbo31, no caput do artigo 226 houve uma transformao no que diz respeito ao
mbito de vigncia da proteo constitucional famlia. Ao retirar a locuo
constituda pelo casamento, sem substitu-la por outra, colocou sob a tutela
constitucional a famlia, ou seja, qualquer famlia, pois a clusula de excluso
desapareceu (...).
Canotilho32 faz meno ao principio da mxima efetividade, o qual diz que o
aplicador deve valer-se da interpretao que d maior eficcia norma
constitucional. As famlias homossexuais esto, implicitamente, amparadas pela CF,
pois como aponta Maximiliano33, as disposies constitucionais estendem-se aos
casos que, por semelhana de motivos, estejam enquadrados no conceito e as
normas elaboradas para atenuar injustias interpretam-se amplamente.
No estatuto da criana e do adolescente, tendo em vista o objetivo de
proteger os menores, evidencia-se importante aproximao deste diploma com o
novo Direito de Famlia, sob o enfoque da Constituio Federal de 1988 e da
realidade atual plural das unidades familiares. No poderia ser diferente a orientao
do ECA, na medida em que a Constituio Federal dirige-se famlia e aos pais, no
caput dos artigos 226, 227, 229 e 230, sem distino de qualquer natureza.

30

2001, p. 80.
2002, p.44-45.
32
1989, p.162
33
1980, p.204
31

No tocante ao Cdigo Civil, o novo diploma no se manifestou acerca da


famlia homossexual, no conseguindo, o legislador, harmonizar as normas do
Cdigo Civil, em face da evoluo social da convivncia familiar.

3 A ADOO POR PARES HOMOSSEXUAIS

3.1 Histrico da adoo e evoluo legislativa brasileira

Na Grcia destaca-se a adoo entre os atenienses e apenas os cidados


podiam adotar e serem adotados, mediante a participao de uma assemblia
popular34.
Entre os babilnicos o adotado podia voltar casa de seus pais legtimos,
mas s se esses o tivessem criado, sendo proibida essa situao, caso o adotante
tivesse gastado dinheiro e despendido zelo com o adotando35.
No Direito Romano, havia trs tipos de adoo: adoo testamentria; adrogao, e a adoo propriamente dita36.
A adoo acabou sendo incompatvel com a instituio de leis fundamentais
aos interesses dos senhores feudais, como as referentes transmisso iure
sanguinis dos ttulos nobilirquicos37.
A questo da adoo surgiu no Brasil com a Consolidao das Leis Civis,
com Teixeira de Freitas, determinando aos juzes: conceder cartas de legitimao
aos filhos sacrilgios, adulterinos e incestuosos, e confirmar as adoes. Passado
alguns anos, a adoo foi posta no Cdigo Civil de 1916, estabelecendo diferenas
entre filhos naturais e adotivos. Criou-se, mais tarde, a legitimao adotiva, a qual
no fazia distino entre filhos biolgicos e adotivos. Com o tempo, a legitimao
adotiva passaria a ser tratada, apenas, como adoo, nas modalidades simples e
plena, havendo ainda os que admitem a classificao da adoo em civil e
estatutria38.
Importante que, seja com enfoque no Cdigo Civil, seja no ECA, ou por
ambos, a adoo cumpre uma funo social considervel e deve ser compreendida
sem preconceitos.

34
35

36

JUNIOR, Enzio de Deus Silva. P. 79.


PINTO, 2007, p. 01.

PERES, Ana Paula. P. 69-70.


JUNIOR, Enzio de Deus Silva. P. 80.
38
Idem, p. 80-81.
37

3.2 Requisitos e exigncias para a adoo

O Estatuto que deve ser aplicado aos casos em que o interesse a adoo
de menores.
H pequenas diferenas entre as duas legislaes que regem o instituto, pois
os principais requisitos so comuns, adequando-se, ambas, viabilidade de
constituio do vnculo adotivo de filiao entre um menor e um casal de pessoas do
mesmo sexo, desde que, acolhida a inicial, preenchidos todas as exigncias legais e
sendo favorvel o resultado do estudo psicossocial, o juiz fundamente o seu
convencimento, com base na estabilidade da unio homossexual.
Como o princpio da proteo integral criana e ao adolescente, em termos
de adoo, mais voltado estrutura emocional e ao comportamento scio-moral
dos adotantes, do que s suas orientaes sexuais, so desnecessrias as
discusses sobre a possibilidade de adoo por homossexual solteiro.
Quanto ao Estatuto, Wald39 explica que somente poder haver adoo na
mencionada lei, que podemos denominar plena, quando o adotando no tem mais
de 18 anos ou, quando ultrapassada essa idade, anteriormente, j se encontrava
sob a tutela ou guarda dos adotantes. Na condio de ser humano em processo de
desenvolvimento, o menor necessita de um estgio de convivncia com os
adotantes, que possibilite a aproximao afetiva e a tomada de deciso pela adoo,
visto ser irrevogvel, conforme reza o artigo 48 do ECA. O 1 do artigo 46, explicita
a possibilidade de dispensa, de tal estgio, se o adotando no tiver mais de um ano
ou se qualquer que seja a sua idade, j estiver na companhia do adotante, durante
tempo suficiente para se poder avaliar a convivncia da constituio do vinculo.
O ECA e o Cdigo Civil representam um avano normativo, na medida em
que os requisitos exigidos para adoo por casal podem ser interpretados em favor
de homossexuais, que convivam em slida base afetivo-familiar.

39

2002, p. 224.

3.3 A viabilidade psicolgica da educao pelo par homossexual

A indagao leiga mais comum, no que diz respeito adoo pelo casal
homossexual, apresenta a possibilidade de a orientao sexual dos pais interferir no
desenvolvimento da afetividade dos filhos. Surgem, tambm, consideraes sobre
os possveis prejuzos vindos da falta dos referenciais materno e paterno na
educao do menor. Reconhece-se a ausncia de fundamentao cientifica e de
comprovao ftica para os argumentos mais utilizados.
Na

tentativa

de

cincia

apresentar

desenvolvimento

da

personalidade e a influncia do ambiente sobre o comportamento das crianas, no


que diz respeito ao papel sexual e identidade afetiva dessas, pode-se trazer a
baila muitas teorias, entre elas, a da Aprendizagem Social, as Cognitivodesenvolvimentais, a do Esquema de Gnero e a Psicanlise40.
Com efeito, Britzman41 evidencia que a identidade sexual est sendo
constantemente rearranjada, desestabilizada e desfeita, pelas complexidades da
experincia. Nesse aspecto, fica mais claro que o comportamento e a afetividade
dos pais no interferem na constituio bsica da sua orientao sexual.
(...) enquanto realidade estrutural psquica e complexa de desejos
ininterruptos, pois que esse trao psicolgico depende da conjugao
de fatores ainda no totalmente explicitados cientificamente, em meio
aos quais a dinmica intersubjetiva dos genitores-educadores pode
se apresentar somente como uma das causas somatrias (JUNIOR,
Enzio de Deus Silva, 2005, p. 95).

A Teoria da Aprendizagem Social frisa o papel do reforo direto e da


influncia para modelar as atitudes infantis de papel sexual42.

Verificar-se-ia tal processo atravs da construo de concepes


precisas de gnero nas crianas, ou seja, da edificao de
sentimentos que as levassem a se identificar mais com o masculino
ou com o feminino. (JUNIOR, Enzio de Deus Silva, 2005, p. 96).

40

JUNIOR, Enzio. P. 95.


1996, p. 74.
42
JUNIOR, Enzio. 2005, p. 96-97.
41

O comportamento dependeria do mundo simblico interno, da capacidade de


previso das conseqncias do comportamento e de um sistema auto-regulatrio
que abarca um sistema auto-recompensador e um sistema autopunitivo43.
As

teorias

cognitivo-desenvolvimentais

apresentam

relevncia

da

constncia de gnero para que a criana se sinta motivada a aprender a se


comportar da maneira esperada ou apropriada para aquele gnero44.
Para a Teoria do Esquema de Gnero, o entendimento do gnero comea a
se desenvolver na criana, assim que ela percebe as diferenas comportamentais
entre homem e a mulher.
Para a teoria psicanaltica, as crianas interiorizam caractersticas da
personalidade masculina ou feminina desse progenitor e adotam muitos de seus
valores e caractersticas45
A dinmica da imitao, no enfoque da psicanlise, ocorre atravs de
simbologias, com base no desempenho equilibrado dos papis de gnero.

3.4 A viabilidade jurdica da adoo por casais homossexuais

Como o legislador no regulamentou as unies homossexuais, contribuiu para


a marginalizao dos homossexuais. Para suprir tal lacuna e tornar a ordem jurdica
mais justa, grande parte do Poder Judicirio vem se orientando pelo realismo
jurdico, o qual busca enquadrar o direito realidade social. Ante o poder-dever de
sentenciar, os juzes tm se utilizado da analogia, partindo de uma interpretao
sociolgica, pois essa possui o objetivo de conformar a finalidade normativa s
novas exigncias sociais.
Tendo em vista que os preceitos constitucionais reclamam interpretao
adequada exigncia da realidade46, o Judicirio tem se mostrado favorvel
considerao dos relacionamentos homossexuais como unies estveis.

43

ROSA. 2003, p. 72.


BEE, 1996, p. 304
45
MUSSEN, et al., 1988, p. 336.
46
FUGIE, 2002, P. 139,
44

Enquanto no surgir uma norma que regule a relao homossexual, de se


aplicar a legislao pertinente aos vnculos familiares e, sobretudo, unio estvel,
que, por analogia, perfeitamente, aplicvel (DIAS, 2001, p. 4).
Devendo mostrar a filiao, a certido de nascimento ter de contemplar os
nomes dos pais do mesmo sexo, refletindo a realidade na qual o adotado est
inserido. No se encontram bices na Lei 6.015/73 quanto ao fato de constarem no
registro o nome de duas pessoas de sexo idntico, tendo em mira que a referida lei
de exigncias meramente formais.
Um bom exemplo da viabilidade jurdica da adoo por pares homossexuais
a reportagem da revista poca, a qual traz a baila o caso de dois homens que vivem
juntos h quatorze anos e adotaram uma menina, colocando em sua certido de
nascimento o nome de ambos47.
Para demonstrar que a atual realidade social nos conduz aceitao dessa
formao familiar, qual seja, a formada por casais homossexuais, importante
colacionar na presente monografia o entendimento do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul acerca da adoo por pares homossexuais, atravs da
jurisprudncia:
EMENTA: APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR
DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo
estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com
caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de
constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que
seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no
apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas
por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e
do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que
as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez
preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica,
adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos
adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o
laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as
crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
(SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70013801592, Stima
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil
Santos, Julgado em 05/04/2006).

47

Revista poca. N 453, p. 80-87.

A supracitada jurisprudncia refora a certeza de que em nada afetar


a criana o fato de ela ser criada por casais homossexuais e que o preconceito s
contribui para a marginalizao dessas relaes e para o abandono dos menores.

CONCLUSO

Ante as consideraes apresentadas nessa monografia, podemos concluir


que a homossexualidade sofreu grandes preconceitos ao longo da histria,
principalmente pela influncia da Igreja, que concebia o casamento como uma forma
de procriao. Mas aos poucos essa viso foi mudando, e mesmo havendo um
preconceito fortemente arraigado at os dias atuais, a adoo por pares
homossexuais uma realidade cada vez mais latente em nossa sociedade, pois as
demandas envolvendo cidados com essa orientao afetiva tm aumentado
consideravelmente.
Cabe lembrar que a sociedade est em constante mudana, no uma
realidade esttica, e a famlia vem apresentando cada vez mais diferentes formas de
organizao, de modo que ficar alheio a esse processo seria negar o incontestvel,
no alcanando, o Direito, o seu fim: a justia.
importante mencionar que de nada adianta permitir a adoo por apenas
uma pessoa, se em verdade a criana ser criada por um casal gay. Essa deciso
implica uma srie de prejuzos ao adotando, quais sejam: o direito referente a
alimentos, numa eventual separao dos pais ou mes, o direito visitao do
parceiro que no exerce a guarda e a habilitao na sucesso, como herdeira
necessria.
O deferimento da adoo para casais que se atraem por pessoas do mesmo
sexo, respeita a isonomia entre os seres humanos, pois todas as pessoas possuem
o direito de formar uma famlia e contribui, tambm, para que a criana seja criada
com carinho e educao, evitando, assim, a sua marginalizao.
O Direito, como regulamentador de fatos sociais, deve tutelar a adoo por
pares homossexuais, no havendo justificativa para o atraso legislativo observado,
principalmente quando comparado a outros pases, onde h um maior ou total
reconhecimento dessa entidade familiar. Essa postura atende o melhor interesse da
criana.

Ainda que levemos em considerao o princpio da igualdade, no podemos


deixar de reconhecer a importncia e a necessidade da criao de um ordenamento
jurdico prprio para regular essa adoes, tendo em vista que isso garantiria aos
homossexuais e prpria criana, maior segurana ao seu direito de formar uma
famlia, na medida em que, mesmo sendo indicada a equiparao com as unies
estveis, o juiz pode no concordar com esse entendimento, baseado apenas nos
seus valores. Ou seja, para que se evite a deciso pautada em requisitos subjetivos,
o que causa insegurana e aflio a essas pessoas que pretendem dar e receber
afeto, indicada a regulamentao expressa desse instituto quando se trate de
casais homossexuais, para que a deciso seja avaliada atravs de um enfoque
objetivo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ANDRADE, Diego de Calasans Melo de. Adoo entre pessoas do mesmo


sexo e os princpios constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
N 30 Jun/jul, 2005.
ARDUINI, Juvenal. Antropologia: ousar para reinventar a humanidade. So
Paulo: Paulus, 2002.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato: de acordo com o novo
cdigo civil. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2002.
BANDEIRA, Marcos. Adoo na prtica forense. Ilhus-BA: Editus, 2001.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas
normas: Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 2 ed. Rio de janeiro:
Renovar, 1993.
BEE, Helen. A criana em desenvolvimento. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1996
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo:
Malheiros, 1999.
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias Homossexuais: aspectos
jurdicos, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
BRITZMAN, Deborah P. O que esta coisa chamada amor? Identidade
homossexual, educao e currculo. In: Revista & Realidade. Porto Alegre, n. 21
(1), jan/jun. 1996.
CABRAL, Juara Terezinha. A sexualidade no mundo ocidental. So Paulo:
Papirus, 1995.
CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1989.
CARVALHO, Hilrio Veiga de. Compndio de medicina legal. So Paulo:
Saraiva, 1987.
CLARO, Priscila Del. Homossexualidade: as origens, os mitos e a realidade. In:
Revista Educao & Famlia Sexualidade: pedofilia e homossexualidade, n. 02,
a. I. So Paulo: Escala, 2002

Constituio: Repblica Federativa do Brasil. 18 ed. Editora CORAG, 2006.


CROCE, Delton; CROCE JUNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. So
Paulo: Saraiva, 1995.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual, o preconceito e a justia. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: aspectos sociais e jurdicos. In:
Revista Brasileira de Direito de Famlia, a. I, n. 4, jan./fev./mar, 2000. Porto
Alegre: Sntese
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos
tericos para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo
sexo. In: A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar,
1997.
FACHIN, Luiz Edson. Direito alm do Novo Cdigo Civil: novas situaes
sociais, filiao e famlia. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 5, n.17.
Porto Alegre: Sntese, 2003.
FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unio homossexual e seus efeitos jurdicos. So
Paulo: Mtodo, 2004.
FIGUEREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo para Homossexuais. Curitiba:
Juru, 2002.
FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade 1: a vontade de saber. Rio de
Janeiro: Graal, 1997.
FREUD, Sigmund. Esboo de psicanlise. In: Freud coleo Os Pensadores.
So Paulo: Abril Cultural, 1978.
FUGIE, rica Harumi. A unio homossexual e Constituio Federal. In: Revista
Brasileira de Direto de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 4, n. 15, 2002
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A natureza jurdica da relao homoertica.
In: Famlia e Cidadania o novo CB e a vacatio legis. Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002.
GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1992
HANGEL JUNIOR, Hamilton. Principio da moralidade constitucional. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal


da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
JUNIOR, Enzio de Deus Silva. A possibilidade jurdica de adoo por casais
homossexuais. Curitiba: Editora Juru, 2005.
JUNIOR, Enzio de Deus Silva. Adoo por casais homossexuais. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. N 30 Jun/jul 2005.
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm
do numerus clausus. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, a. III, n.12,
jan./fev./mar, 2002, Porto Alegre: Sntese.
MATTOS, Paulo. Mito Gentico. In: Revista Sui Generis, a. II. n. 12, 1996
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro.
Forense, 1980.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao
Constitucional. So Paulo: Atlas.
MORAES, Maria Celina Bedin de. A unio entre pessoa do mesmo sexo: uma
analise sob a perspectiva civil-constitucional. RTDC, v. 1, jan./mar 2000
MUSSEN, Paul Henry et al. Desenvolvimento e personalidade da Criana. So
Paulo: HARBRA, 1988.
NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto Ferreira, Cdigo Civil, 22 edio,
Editora Saraiva, 2003
NOVAES, Maria Helena. O maior interesse da criana e do adolescente face
s suas necessidades biopsicossociais uma questo psicolgica. In: O
melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar,
2000.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes; SILVA Lucas
da. A estrutura normativa das normas constitucionais. In: Os princpios da
Constituio de 1988. Lmen Jris: Rio de Janeiro, 2001.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed.rev.atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
PERELMAN, Cham. tica e direito. Trad: Maria Ermantina Galvo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999.
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoo por homossexuais: fronteiras da
famlia na Ps-modernidade. Rio de Janeiro So Paulo Recife: Editora
Renovar, 2006.

PIAZZETA, Naele Ochoa. O principio da igualdade no Direito Penal Brasileiro


uma abordagem de gnero. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
PINTO, Flvia Ferreira. Adoo por homossexuais. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669. Acesso em: 07 abril de 2007.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1994
RIOS, Roger Raup. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001
ROSA, Jorge et al. Psicologia e educao: o significado do aprender. Porto
Alegre; Edipucrs, 2003.
SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do Direito paternidade e maternidade dos
Homossexuais: sua viabilidade pela adoo e reproduo assistida, Editora
Juru, 2005, Curitiba
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens.
In: Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
SUTTER, Matilde Josefina. Determinao e mudanas de sexo: aspectos
mdico-legais. So Paulo: RT, 1993.
TALAVERA, Glauber Moreno. Unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio
de Janeiro: Forense, 2004
TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Jurdica da Filiao. In: Direitos de Famlia e
do Menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
VELOSO, Beatriz; SANCHES, Mariana. Uma famlia brasileira. In: Revista
poca, janeiro/07, n453.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Atlas,
2003, v. 5
VEYNE, Paul. A homossexualidade em Roma. In: RIES, Philippe; BJIN,
Andr (org). Sexualidade ocidentais. So Paulo: Brasiliense, 1985.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro O Novo Direito de Famlia.
So Paulo: Saraiva, 2002.