,

FILOSOFIA DEL DERECHO

Andrs Botero Berna!

Coordinador acadmico
. i

~~
~sello

UNIVERSIDAD DE MEDEUIN

edrCORlAl
UNIVERSIDAD DE MEDELlfN

FILOSOFA DEL DERECHO

la, edicin: 2012

Universidad de Mede!!n
Abelardo Poveda-Perdomo
Andrs Botero Bemal
Carlos A. Flrez Lpez
Francisco Javier Val derrama Bedoya
Gregario Robles
John Fernando Restrepo Tamayo
Luis Alonso Rico Puerta
Mario Ossa Henao
MartlnAgudelo-Ramfrez
Ricardo A. Guibourg
Ricardo Gil Barrera
Rubn Prez Snchez
Sergio Estrada Vlez
Vlcwr Hugo Caicedo-Moscote

Contenido

Prlogo ................................................................................................................ .17

CAPITULO I

ISBN: 978-958-869240-1

Dos obstculos epistemolgicos en el proceso enseanza-aprendizaje

de la filosofa del derecho en la modernidad

Coordinador acadmico:
Andrs Botero Berna!

Abelardo Poveda-Perdomo
Editor:
Leonardo David lpez Escobar
Direccin electrnica: ldlopez@udem.edu.co
Universidad de Medelln. Medelln, Colombia
Cra, 87 No. 30-65. Bloque 20, pisO 2.
Telfonos: 340 52 42 - 340 53 35
Medelln - Colombia

Vctor Rugo Caicedo~Moscote

Introduccin ......................................................................................................... 37
1.1.

Primer obstculo ...................................................................................... 40

1.2.

Segundo obstculo ....................................................................... ,......... :. 42

1.3

Conclusiones ............................................................................................. 51

Distribucin y ventas:
Universidad de Medelln
e-mail: selloeditorial@udem.edu.co

Lecturas complementarias .................................................................................. 51

www.udem.edu.co

Cuestionario ........................................................................................................ 52

Cra. 87 No.

30~65 ~Telfono:

340 52 42

Medelln, Colombia

CAPTULO 11

Correccin de estilo:
Lorenza Correa Restrepo
lorenzacorrea@une.net.co
Diagramacin:
Hernn D. Durango T.
heroandedurango({ilgmail.com

Impresin:
Seal Edciones S.A.
Cra. 40 N 58A~28 ~Tel.: 254 98 71
e~mail: senalediciones@une.net.co
Medelln, Colombia

'lbdos !os derechos reservados.

Se prohibe la reproduccin total o parcial de est.a obra -incluido el diseo tipogrfico y de portada-,

sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico, sin el consentimiento por escrito de la Universidad de
Medelln.
Hecho el depsito legal.

El discurso cientfico del derecho

Francisco Javier Valderrama Bedoya
Introduccin ..................... :.................................................................................. 55
2. l.

Etimologa de la dogmtica jurdica .......................................................... 56

2.1.1.

Dogma ............................ , ............................................................ 56

2.1.2.

Dogmtica ................................................................................... 60

2 .2.

Ciencia ..................................................................................................... 62

2 .3.

Alcance histrico de la dogmtica jurdica ............................................... 64

2.4.

Fundamentos de la dogmtica .................................................................. 73

2.4.1.

Dogmtica jurdica y teora del derecho ...................................... 74

2.4.2.

Dogmtica jurdica y filosofa del derecho ................................... 76

5

CAPTULO IIl

El derecho natural

Mario Ossa Henao'

INTRODUCCIN
La historia del pensamiento ha estado, a travs de los siglos, signada por
mitos o narraciones extraordinarias que se han confundido con dogmas o
verdades absolutas, sin rplica posible y, por lo tanto, objeto de veneracin
o "fetichizacin". que producen una enajenacin del mismo pensamiento,
y desvirtan lo que es producto del ejercicio reflexivo del ser humano. El
derecho no ha sido extrao a esta realidad, de tal forma que, por momentos,
no sabemos si transitamos por senderos mitolgicos, somos adoradores de
algn fetiche. es decir, nos precipitamos por los abismos de la irracionalidad

con "ropajes racionalistas" 1 o, por el contrario, nuestro objeto de conocimiento

en particular, el derecho natural, entendido bajo el tpico de "derecho extrado
de Ja naturaleza, cumple con el postulado de la racionalidad del derecho'.
Los debates van y vienen. y siempre el resultado el mismo': La inamovilidad, en Jo fundamental, de las posiciones tericas o conceptuales, sin
que hasta hoy pueda decirse que se han superado Jos reduccionismos. Es
justo reconocer, sin embargo, que existen verdaderos acercamientos' y los

radicalisffios, existentes an, no Son la norma sino la excepcin.

Abogado. Licenciado en Filosofa y Letras. Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad
de MedeUn, Colombia. Correo electrnico: ossamar@une.net.co.
1

KELSEN, Hans. lQu es Ja justicia? 13 ed. Mxico: Fontamara S. A., 2001.

VIGO, Rodolfo L. El iusnaturalismo actual. Mxico: Distribuciones fontamara, 2003. p, 85.

Un ejemplo de estos debates en BOTERO BERNAL, Andrs. Vivencia yPervivencia del Derecho
Natural. Ponencias del IV Seminario Internacional de Teora General del Derecho. Medelln:
Universidad de Medelln, 2007.

Pinsese, por mencionar un caso, en el Jlamado positivismo suave o incluyente que se abre
paso a partir de 1961 con la publicacin de! libro "'el concepto del Derecho" de H. L. A. Hart

85

MARIO SSA HENAO

Et DERECHO

Norberto Bobbio5 hace una crtica a las visiones unilaterales del derecho
pues, al fin y al cabo, dice, el problema central es el de "la mejor organizacin
de la vida de los hombres asociados" y ella no se logra sino con una visin
comprensiva sin que ello implique una fusin de las diferentes doctrinas. Por
lo dems, desde la concepcin iusnaturalista, el derecho natural necesita del
derecho positivo por lo misma naturaleza de su preceptos que son abstractos
y generales, y sin la de.terminacin positiva perderan eficacia, aunque no
vigencia, como piensa la doctrina positivista.

concepto de positivismo que sirve como punto de partida para la crtica a la

doctrina positivista y la afirmacin de la existencia de un derecho supralegal.
lA qu clase de iusnaturalismo, a qu clase de positivismo se refieren Bobbio
y Radbruch? Las preguntas podran multiplicarse.
Todo lo anterior no busca ms que indicar cmo no solo los reduccionismos a los que hace referencia Bobbio son reprobables, sino tambin las
simplificaciones que buscan refutar algn aspecto de una doctrina mucho ms
rica Y compleja, cuando no negar la existencia misma de realidades vivas y
operantes. Por ello se hace necesario un conocimiento amplio y profundo de
las diversas teoras del derecho y, en este captulo, abordaremos el llamado
iusnaturalismo, lo cual permitir tener los mejores argumentos tericos y
filosficos que dirijan la vida profesional del futuro abogado, dndole coherencia y consistencia a su existencia misma.

La corriente del derecho natural se podra definir, afirma el maestro

italiano, "como el pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea
tal, debe ser conforme a la justicia. Una ley no conforme con sta, non est
!ex, sed corruptio legis". 6 Desde ya podemos preguntar: lPuede simplificarse
y cracterizarse el iusnaturalismo bajo esos parmetros? Por su parte, el
alemn Gustavo Radbruch (1878-1949), al hacer la crtica al positivismo
considera que ste "se puede compendiar en la lapidaria frmula de "la ley es
la ley" 7 La misma pregunta anterior sobre el iusnaturalismo es vlida para el
(1907-1992) y, sobre todo a partir del llamado "Debate Hart-Dworkin" que encuentra sus orgenes en 1967 y que fundamentalmente-refuerza Ja aceptacin de principios y la incorporacin
de valores al derecho positivo, aunque ello sea de manera contingente, no necesara. Vase
sobre el contenido mnimo de derecho natural: HART, Herbert L. A. _El concepto del derecho.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. p. 239,
s

"Hay una teora que reduce la validez a Ja justicia, afirmando que la norma es vlida slo si es
justa; en otras palabras, hace depender !a validez de la jUSticia ... doctrina del derecho natural
(iusnaturalismo). Otra teora reduce lajuSticia a /a vaJJdez, en cuanto afirma que una norma es
justa por el solo hecho de ser vlida, haciendo depender la justicia de la validez ...Concepcin
positivista {positivismo ideolgico). Finalmente, hay una teora que reduce la validez a la eficacia,
por cuanto afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitucin,
en un cdigo o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los hombre efectivamente aplican
en su relaciones cotidianas... jurisprudencia estadounidense ... ~ (BOBBIO, Norberto. Teora
general del derecho. Bogot: Temis, 1987. p. 27).

BOBBIO, Teora general. .. , Op. Cit., p. 27.

RADBRUCH, Gustavo. Introduccin a la filosofa del derecho.1 reimpi:e'sin. Bogot: FCE,

1997. p. 178.
~La ideologa iuspositivista extrema, quiz escptica ticamente, se podra resumir en el
brocardo "la Ley es la Ley". La Ley recibe su validez del propio Derecho positivo o del Poder,
en todo caso de algo "puesto~, de algo que podemos conocer, con certeza, "aquf y ahora~. El
problema de la Justicia es irresoluble, an ms, queda fuera de! mundo jurdico (es metajurdico).
Anteti:n problema jurdico slo el Derecho (positivo) tiene Ja solucin. Para un positivista de este
tipo debe primar siempre Ja Ley (porque la Justicia no es cognoscible o queda fuera del mbito
jurdicor. JIMNEZ CANO, Roberto-Marino. Un hipottico Conflicto ley-justicia. lPrevalencia?
En: Revista Telemtica de Filosofa de\ Derecho No. 1 (1997/1998). Este texto puede consultarse,
igualmente. en Internet: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numerol/1-1.pdf (consultado
el 14 de abril de 2010).

86

NATURAL

Es muy difcil, por no decir imposible, referimos a la concepcin del derecho

natural sin un horizonte como historia, que a la vez comporta una tradicin que
nos vincula necesariamente con los precedentes a partir de la antigua Grecia,
Sfocles (493-406 a.C), Platn (427-347 a.C.), Aristteles (384-322 a. C.), los
romanos Cicern (S.! a.C.) (Ulpiano, Paulo, (s. 1y11 d. C) pasando por Sto. Tomas
de Aquino (1225-1274), la escuela clsica o iusracionalismo representada por
Hugo Grocio (1583-1645) y los contractualistas Hobbes (1568-1679), Locke
(1632-1704), Rousseau (1712-1778) y Kant (1724-1804), hasta llegar al mundo
contemporneo con el llamado "realismo jurdico clsico", con hondo arraigo
aristotlico tomista, en el que sobresalen, con su matices propios, entre otros,
George Kalinowski, Michell Villey, John Finnis y Javier Hervada. Solo en
perspectiva histrica, tocando; al menos, algunos hitos, se puede llegar a tener
una concepcin del derecho natural que corresponda a las ideas fundamentales
desarrolladas Y perfeccionadas a travs de los siglos y sopesar la importancia
que ha tenido para el pensamiento jurdico, no slo por lo que es en s. sino
por las ideas que ha generado como centro del debate iusfilosfico.

Los primeros filsofos de los que tenemos noticia en el mundo occidental

son los llamados naturalistas presocrticos que se preocuparon por el cosmos,
por la realidad fsia -naturaleza en sentido cosmolgico-y, por dar respuesta
a la primera pregunta acerca del ser de las cosas. lDe qu estn hechas
originariamente las cosas? O, mejor an: lCul es el origen de la naturaleza?
Tales de Mileto (639-547 a. C.), Anaximandro (610-546 a. C.), Anaxmenes
(585-524 a. C.) YHerclito (535-484 a. C.) 8 . El agua, el "apeiron" o el infinito
8

Contamos con un texto que reflexiona sobre Herclito con Ja cultura (incluyendo el derecho):
BOTERO BERNAL, Andrs. Apuntes sencillos del fuego en el oscuro de feso. En: Revista

87

MARIO SSA HENAO

Et DERECHO NATURAL

y el fuego, son los elementos primordiales que encuentran su racionalidad

A finales del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX, cobra auge
el llamado positivismo jurdico que encuentra en Hans Kelsen (1881-1973) su
principal cultor y bajo cuyo influjo se sustenta la neutralidad axiolgica de la
ciencia del derecho, desplazando de lo jurdico, en forma radical, los valores y
la moral al campo de la filosofa y la tica, e insistiendo en la separacin del
''.ser" del "deber ser". La ciencia del derecho, si quiere ser tal. no puede sino
dirigirse al conocimiento del ser del derecho, no a lo que deba ser.

en el "logos" que no es ms que la ley de la naturaleza que reglamenta su

propia lucha'. Es el lagos, para los griegos, el fundamento de razn de todo

lo existente.
As, por ejemplo, en la cultura occidental, la idea de que todos somos
iguales por naturaleza encuentra sus races en el pensamiento greco-romano
y hebreo-cristiano. Ya en Los trabajos y Jos das, de Hesodo (siglo VII a. C.), se
seala la existencia de una ley divina que est por encima de la ley corrupta
de -los hombres. Antgona desafi a Creonte para ohedecer la ley natural
proveniente de Zeus, ley natural que le ordenaba enterrar a su hermano a
pesar de la prohibicin del monarca. Quien obra de acuerdo con la naturaleza
obra de acuerdo con el lagos y, por lo tanto, es el punto de partida del saber
racional, expresado en forma literaria, en la obra ''Antgona" de Sfocles
(493-406 a. C.).
Posteriormente, y en lo que podemos denominar la culminacin del
jusnaturalismo pagano, el pensamiento estoico hace nfasis en un "derecho
natural absoluto" basado en la igual racionalidad de todos los hombres. Si se

toma en cuenta el contexto histrico de:ritro del cual se hace esta afirmacin,
comprenderemos la importancia de la lucha por los derechos fundamentales
del hombre que se inicia all. En Roma, Cicern nos hablar de una ley natural
que es "la recta razn congruente con la naturaleza, la cual se extiSnde a
todos los hombres y es constante y eterna"En el mundo cristiano, los !!amados Padres de la Iglesia y, sobre todo,
san Agustn y la Escolstica, cuyo principal representante es santo Tomas
de Aquino, darn un nuevo significado a la tradicin platnica, aristotlica
y estoica, encontrando en el Dios nico el fundamento de todo derecho.
En el siglo XVII, el derecho racional ocupar el lugar de preeminencia, el
cual, a partir del mil veces repetido "etam s Deus non daretw'' (aunque

Dios no existiese) de Hugo Grocio, encontrar en la mera razn humana el

fundamento ltimo del derecho, proclamando la autonoma de razn frente
atoda autoridad, ya sea la divina o la humana.

Holstica Jurdica: Facultad de Derecho USB. No. 1 (2000); pp. 157-193.

9

DVlLA DEPACINE, Rosa. Historia de Ja filosofa. Bogot: Servgrficas Pinzn, 2006. pp. 16
yss,
Citado por PICADO, Sonia. La fundamentacin histrica, filosfica y jurdica de los derechos
humanos. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.iidh.ed.cr/documentos/
herrped/PedagogicasEspecializado/17.pdf (consultado el 14 de abril de 2010) .

88

Frente a los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el total desprecio

la dignidad de la persona humana, en la segunda mitad del siglo XX, una

nueva dimensin cobra la pregunta sobre el derecho justo. lEl derecho, para
ser tal debe ser justo? El jurista alemn Gustavo Radbruch (1878-1949)
responder que all donde la injusticia del derecho positivo alcance tales
proporciones qu la seguridad jurdica no represente ya nada en comparacin
con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el derecho positivo deber
ceder el paso a la justicia. Se habla entonces de que se da un nuevo renacer
del derecho natural, lo cual a nuestro juicio no es exacto, pero s, un gran
impulso a la incesante bsqueda de una tercera va que permita superar

los r.educcionismos tanto positivistas como iusnaturalistas, orientada :por

una teorizacin integral de un derecho que d satisfaccin a .los acuciantes
problemas del ser humano que busca respuestas efectivas:por parte de la
sociedad y del Estado.
3.1. LANATURALEZA

3.1.1. lQu es la naturaleza?

Naturaleza es una palabra ambigua. De ah que cuando la enfrentamos,
"deberemos darle algn significado si pretendemos describir los fenmenos
denotados por ella pues no es posible describir el derecho natural sin saber
qu significa natural o naturaleza". Podemos decir que el problema ontolgico
o problema del ser se define en razn de lo que entendamos por naturaleza,
ya que todo lo que Es es por naturaleza o por convencin, distincin que
encontramos desde los albores del pensamiento en los Sofistas.
Naturaleza o physis puede significar lo perteneciente al osmos, el
universo fsico, a la realidad atmosfrica, la materia (energa) o la esencia
de las cosas o como aquello que es diferente a lo que elabora el ser humano
(cultura) o tambin, en un sentido ms filosfico, como "principio por el cual
11

Ver: NlNO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 2003.

89

Et DERECHO NATURAL

MARIO SSA HENAO

un ser es llevado a su fin propio" o el conjunto de lo nacido por s. oriundo

de s y entregado a su propio crecimiento12 , concepto este ltimo que tiene
ntima relacin con la naturaleza humana13 Tambin podemos hablar de
naturaleza human.a, naturaleza divina, naturaleza racional, naturaleza de las
cosas ... A estos, podramos agregar otros significados, sin que logrramos

3) En sentido teolgico-racional. Existe un orden natural inmutable y eterno

emanado de la razn o voluntad divinas. Es el orden "racional, inteligente
y valioso creado por la divinidad" 17 La ley eterna es la misma razn divina
en cuanto gobierna todo lo que existe. La ley natural es Ja trascripcin de

Ja ley eterna en el alma o Ja participacin de Ja ley eterna en Ja criatura

racional1 8 Es la concepcin que dar origen al llamado iusnaturalismo

superar su polisemia.
En definitiva, para nuestro propsito, se puede entender el concepto
"Naturaleza", en tres sentidos14 :
1) En sentido cosmolgico, como lo existente en el universo, incluido el ser
humano como parte del cosmos y perteneciente al reino animal, con
vida instintiva. Es la naturaleza como realidad objetiva. No es otra cosa
que la materia que Solo se conoce por sus formas concretas. Naturaleza:
totalidad de seres y entes que la constituyen y que revelan unas leyes
5
intrnsecas que dan orden o armona y equilibrio al mundo natural1
2) En un sentido filosfico, entendida como un verdadero "principid' por el
cual el ser es llevado a su propio fin. En el caso del ser humano -naturaleza
humana-, fin que alcanza, guiado y regulado por la razn, entendida
como facultad de conocer en forma abstracta y, por lo tanto, universal1 6
1z

is

"La voz naturaleza expresa con gran claridad que los criterios estimativos no son puestos por
nosotros, sino que los descubrimos; por cierto, se entiende por naturaleza, no el objeto de las
llamadas ciencias de la naturaleza, sino Ja esencia de una cosa" GOLDSCHDMIT, Wemer.
Dikelogfa. La ciencia de la justicia. Madrid; Aguilar, 1958. p. 125.
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Derecho natural y derecho positivo. 2 ed. Bogot: U. Sergio

teolgico o trascendente (Santo Tomas de Aquino).

3.1.2. lLa naturaleza es fundamento del derecho?
Los sofistas distinguieron entre physis (naturaleza) y nomos (norma). Existen
leyes eternas de las cuales nadie sabe cundo comenz su vigencia y, por lo
tanto, existen leyes que derivan de un modo de ser de las cosas -naturaleza
fsica- y leyes (nomos) positivas, que son fruto de la convencin o acuerdo
entre los hombres. Las primeras son independientes de nuestro querer y
tienen como caracterstica su ndisponiblidad, pero el nomos no es querido
por Jos dioses, sino resultado del contrato y, en consecuencia, mudable. As,
Protgoras, uno de los ms reconocidos sofistas -que incluso dio origen al
nombre de uno de los "dilogos platnicos""-, afirmaba que la constitucin
y las leyes, as como la lengua, la religin son convencionales y fruto de la
costumbre. Si bien es cierto que el hombre es social, la sociedad no surge por
naturaleza sino de la convencin. El hombre es la medida de todas las cosas.
Solo existe un orden social positivo regulado convencionalmente.
Esa distincin es de gran importancia' porque para los griegos y, en
general, para el mundo antiguo, el pensamiento dominante era el de la

Arboleda, 1998. p. 73.

hombre carece de naturaleza, que en l, la existencia y la libertad preceden a la esencia y la

determinacin. Por otra parte, Jo han G, Fichte (1762-1814) defenda la libertad absoluta del yo;
y Karl Marx (1818-1883) pensaba que la naturaleza humana era el resultado de las relaciones
de produccin. Tanta divergenci!- de criterio le sirve a Kelsen para sustentar su despiadada
crtica.al iusnaturalismo. (Cfr. KELSEN, lQu es.. ., Op, Cit.). Este texto se encuentra disponible
en Inte~net: http://www.usrna.ac.pa/we,b/DJ/images/E~icos/Hans%20Kelsen.%20La%20Jutica.
pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

n fbd., pp. 73 y SS.

15

HLGUN, Andrs. La pregunta por el hombre. Bogot: Planeta, 1988. pp. 127 Yss.

1e Tampoco hablar de "naturaleZa humana" comporta una expresin unvoca o de fcil compren-

sin. La Ilustracin defendi la libertad como propia de la naturaleza humana, pero !os griegos
sustentaron la esclavitud. Locke consider la propiedad privada propia de la naturaleza y Toms
de Aquino ni afirma ni niega tal derecho como natural. David .Hume (1711-1776) fue firme
defen.sor de la naturaleza. humana entendida como eje y denominador comn en la conducta
de Jos hombres de las distintas naciones y edades: Para Hobbes el absolutismo monrquico
es el que est conforme con la naturaleza, para Locke en cambio, es la democracia. Rousseau,
por su parte, pensaba que "es la ignorancia de !a naturaleza del hombre lo que produce tanto
incertidumbre y oscuridad sobre la definicin del derecho natural, pues la idea del derecho, dice
Bur!amaqui y, ms an, la del derecho natural, son manifiestamente relativas a la naturaleza
del hombre". No son pocos, ader'ns, los que niegan Ja existencia de la naturaleza humana
diferente de !a del animal. pues aqulla no es ms que un momento en la cadena evcilutiva.
Entre Jos detractores destacan Ortega y Gasset (1883-1956), que niega la existencia de la
naturaleza humana. Para Ortega el hombre no tiene naturaleza, sino que tiene historia. O,
por su parte, Jean Paul Sartre {1905-1980) y los existencialistas, quienes pensaban que el

90

17

DREIER, Ralf. Monografas jurdicas: Derecho y justicia. Bogot: Temis, 1994. p. 18.

18

GARCA MAYNEZ, Eduardo. Positivismo jurdico, realismo sociolgico y iusnaturalismo. 4

ed. Mxico: Fontamara, 2002. p. 134.

19

PLATN es.cribi varias decenas de "dilogos" pero, desde el punto de vista del derecho o la
justicia soqresalen: "La Repblica", "leyes~, "Critn~, "Gorgias~ y "el poltico".

20

A partir de los sofistas, el mundo occidental compartir Ja idea de que ~existen dos fuentes de
normativa jurdica:. una superior que deriva de Ja naturaleza o de Dios, pero que en cualquier
caso es ajena a la voluntad de los hombres, y una segunda, variable y contingente que depende
de dicha voluntad, expresada en cada momento histrico" BETEGN CARRILLO, Jernimo.
et. al. Lecciones de teora del derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997. p. 37.

91

MARIO SSA HENAO

Et DERECHO NATURAL

naturaleza, en el cual sustentaron por siglos, sin distinciones, no slo las

en el jurdico, como ley natural y ley positiva. La teora iusnaturalista ha

sido dualista, en cambio la positivista es monista24 Mientras el positivismo
sostiene que todo derecho es derecho positivo 25, las escuelas iusnaturaiistas,
tradicionalmente, han defendido la existencia de un derecho natural compuesto por normas no positivas, sin desconocer la existencia del derecho
positivo. Este ha sido, en los ltimos dos siglos, punto central en la polmica
iusnaturalismo-positvismo, que ha cedido en la concepc.in iusnaturalista
contempornea, que afirma tambin, desde su perspectiva, el monismo jurdico, en el sen~ido ~n que no existe sino un de.recho, por cuanto el derecho
positivo no es sino la determinacin del derecho natural o, en otras palabras,
el derecho positivo es la positivizacin del derecho natural No hay solucin de
continuidad entre el uno y el otro; sobre este tema abundaremos mS adelante.

relaciones del Cosmos, sino la poltica, hasta tal punto que la estratificacin
social fue defendida, por Platn, como la organizacin civil determinada por la
naturaleza. Los sofistas van a poner en entredicho tal concepcin al definir las
instituciones humanas como simples productos del devenir, de la costumbre
o Ja convencin y, por lo tanto, no solo contemplan la posibilidad, sino, en
ocasiones, la necesidad de cambio. La ley en sentido positivo no tena ms
razn de ser que defender a las dbiles e incapaces contra los mejor dotados,
como afirma Calicles, un personaje del dilogo Gorgias''.
En el siglo V anterior a nuestra era, Sfocles presenta dramticamente el
conflicto entre la ley natural y la positiva a travs de uno de los personajes ms
sublimes de la literatura universal: Antgona, quien enfrenta a su to Creonte,
rey de Tebas, por haber prohibido la sepultura de su hermano Polnice:
No era Zeus quien me la haba decretado, ni Dike (la justicia), compaera de los dioses subterrneos, perfil nunca entre los hombres leyes
de este tipo. Y no crea yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como
para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las JeyeS no

Es imposible llegar a lograr un concepto unvoco de "derecho natural"

ya que, como hemos dicho, las diferentes corrientes del pensamiento lo
utilizan en sentidos diferentes 26 : "Lo nico que los une a todos es su actitud
Idea es inmutable, (nada permanece sino las ideas), eterna, invisible, inmaterial, atemporal,
~o espacial Y se conoce por la razn. Pero las ideas para Platn, no son algo subjetivo, sino que
~1enen ~na_e~istencia. objetiva, independiente del ser human?. No es por lo tantoconcepto 0
idea ps1cologwa. Las ideas no son conceptos o sucesos psquicos, son entidades metafsicas
objetivas e independientes del hombre. La idea de bien, que Ja identifica a veces con Dios,
es la idea suprema Y de ella se derivan todas las otras: morales; estticas, etc. L~justo e~
:o conforme con la idea de justicia, es honesto lo que participa de la ide~ de honestidad. El
mito de la caverna" constitu~e el mejor ejemplo de este dualismo en el cual, 0 que nosotros
llamamos realidad, no es ms que sombras. Cfr. PLATN. La Repblica. 8 reimpresin. Bogot:
Panamericana, 2003. Cap. VI.
' -~

escritas, inmutables, de Jos dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino

de siemjre, y nadie sabe cundo fue que aparecieron. No iba yo a atraerm
el castigo de los dioses por temor a lo que pudiera pensar alguien: ya vea,
ya, mi muerte -y lcino no?-, aunque t no hubieses decretado nada; y,
s muero antes de tiempo, yo digo que es ganancia: quien, como yo, entre
tantos males vive, lno sale, acaso, ganando con su muerte? Y as, no es
desgracia, para m, tener e~te destino; y en cambio, si el cadver de un
hijo de mi madre estuviera insepulto y yo lo aguantara, entonces, eso si
me sera doloroso; lo otro, en cambio, no me es doloroso: puede que a ti te
parezca que obr como una loca, pero, poco mas o menos, es a un loco a
quien doy cuenta de mi locuran.

Las llamadas teoras iusnaturalistas han defendido por siglos un dualismo'', no ya solamente en el plano del mundo fsico y el espiritual, sino
21

NOGUERA LABORDE, Derecho natural. .., Op. Cit., p. 11.

z2 SFOCLES. Electra. Edipo Rey, Antgona. Clsicos universales. Medellfn: Edilux Ediciones,
1989. p. 171.
u Es importante llamar la atencin Sobre lo que se ha conocido como el dualismo ontolgico
platnico, ya que de l deriva toda la concepcin filosfica del fundador de la Academia, que
encontrar en el cristianismo su principal cultor en san Agustn. Existe un mundo sensible, aquel
sujeto a nuestros sentidos. Al mundo sensible pertenecen las cosas individuales, materiales.
temporales, espaciales, multiplicidad, cambio, generacin y destruccl6n; al mundo inteligible,
al mundo de las ideas, que es el verdadero mundo de la realidad, pertenecen los paradigmas
universales; en l se da la unidad. A la idea la llama Platn, paradigma, principio o causa. La

92

24

BOBBIO, Teora general. .. , Op. Cit., p. 68.

zs Aunque Bobb'o

negar la existencia de otro der_echo diferente del

1 piensa
que no es necesario
derecho positivo, pero, su existencia, dice, no lo hace vigente. Una cosa es afirmar que el
objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo y otra es afirmar que "no existe otro derecho
que el d~recho positivo". "El jurista que hace profesin de fe jurdica no niega que exista un
derecho ideal, natural o racional, sino simplemente niega que sea derecho eil Ja misma medida
que lo ~ue es e~ ~erecho positivo, dando a entender que el mismo carcter que 0 distingue
del derecho positivo, o sea el hecho de no ser vigente, es lo que excluye el.inters de hacerlo
objeto de la investigacin cientfica". BOBIO, Norberto. El problema del Positivismo Jurdico.
6 ed. Mxico: Font~mara, 1999. p. 43.
26

Se puede decir, siguien40 a Fass, que ya desde la poca de los sofistas -siglo va. C.-, el
iusnatura!ismo seala tres direcciones fundamentales. Una es Ja teora de la ley que es justa,
absolutamente. vlida superior a las leyes positivas humanas, porque est dictada por una
volunt~d supenor a ja humana como es el caso de las divinas no escritas, "leyes no escritas" de
la Ant1gona de Sfocles y que podemos denominar: iusnaturaUsmo voluntarista. Una segunda
es la que contempla a la ley de la naturaleza como un instinto comn a todos Jos animales
como sostena Calicles en el "Gorgias" platnico, e incluso el mismo jurista Uipiano en Roma
-ley natural es la que ensea la naturaleza al hombre y al animal: iusnaturalismo naturalista.
La tercera es ... !a de la ley de la "naturaleza" por cuanto est dictada por Ja razn, esencial

93

EL

MARIO SSA HENAO

crtica frente al positivismo y la conviccin de que la validez de las normas

jurdicas no debe hacerse depender de requisitos extrnsecos de su proceso
de.creacin, sino del valor intrnseco de su contenido" 27

En general, el usnaturalismo puede caracterizarse por sostener:

que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana y,

que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de

"jurdicos" si contradicen aquellos principios morales y de justicia".
Para el iusnaturalismo, no cabe duda de que el fundamento de validez
del derecho es la justicia. El derecho es vlido no por la forma como se haya
producido, sino porque sus normas son justas Los principios morales son
inmanentes a Ja naturaleza y constituyen el derecho natural. de donde deriva
su validez el derecho positivo". Pero esto ser, precisamente, el objeto del
presente captulo y de la exposicin de las diferentes concepciones histricas.

DERECHO NATURAL

entre la teora iusnaturalista y la positivista: ro justo es justo por ser reconocido por Ja ley (lo justo por otro) o, lo justo es reconocido por la ley por ser
justo (lo justo en s)? llos derechos son derechos porque son reconocidos

o, por el contrario, son reconocidos porque son derechos (pre-existentes)?

Si lo primero, estamos en el campo de las teoras positivistas que solo
aceptan los derechos que la legislacin haya reconocido como tales. Aqu el
legislador es verdadero creador de derecho. Otra cosa muy distinta ocurre
cuando el legislador no crea derechos fundamentales sino que reconoce los
ya pre-existentes. Es la teora de los derechos naturales. De aqu se derivan
problemas tan relevantes en el mundo actual como el de la relacin derecho
y moral, la correccin del derecho, etc.

3.2. LAS FORMAS DEL IUSNATURALISMO

En la historia de la filosofa del derecho, durante siglos la teora del

derecho justo fue conocida con el nombre de derecho natural33 De ah que
no se encuentre en Platn una teora del derecho natural propiamente dicha,
sino sobre la justicia y la ley, a partir de la confrontacin de lo que es por
naturaleza y Jo que es por convencin, ya que muchos de los "dilogos" platnicos estn dirigidos en contra de los sofistas quienes plantearon el debate.

3..2.1. Los griegos

- La justicia

Platn (427-347 a. C.)

30

Si los sofistas contrapusieron al orden de la ley el orden de la naturaleza,

Platn y Aristteles conciben el derecho natural como el paradigma de los
ordenamientos convencionales o positivos31
En el dilogo Eutifrn", se plantea el interrogante que en definitiva ha
constituido la esencia del debate histrico (aunque utilizando otros palabras),
naturaleza humana: iusnaturalismo racionalista. FASS, Guido. Historia de la Filosofa del
Derecho. Antigedad y Edad Media. 3 ed. Madrid: Pirmide. 1982. p. 34.
21

GARCA MAYNEZ, Positivismo jurdico .. ., Op. Cit., p. 145.

2s

NINO, Introduccin al. .., Op. Cit., pp. 63 y ss.

20

Es La Repblica el dilogo en el cual se encuentra la mejor expresin de la

teora de Platn sobre la justicia (sinnimo de derecho). Para responder a la
pregunta lqu es en el Estado la justicia?, construye a partir del anlisis del
alma, un modelo que despus aplica al Estado. En la primera aproximacin
al tema, Scrates (470-399 a. C.) dialoga con Trasmaco y otros sofistas y
busca hacerles ver cmo sus teoras no pueden ser aceptadas, y las argucias
sofsticas no son suficientes para desvirtuar sus argumentos. 34
En el libro primero, por boca de Scrates, enfrenta las teoras dominantes
en su momento, y que constituye como una introduccin para lo que ha de
ser la teora platnica.

Inicialmente se formulan tres teoras:

LACLAU, Martn. El problema de la validez desde la perspectiva de la teora pura del derecho.
En: Anuaro de Filosofa Jurdica y Social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 {1982); p. 308.

30

Naci Platn, en Atenas en el ao 427 a. C. y muri all mismo a los 81 aos de edad, Fue
enterrado en Ja wAcademia", un gimnasio suburbano, fundado por el filsofo, y en el que
imparti sus lecciones durante 20 aos. Puede ser considerado como la primera universidad
europea. All tuvo por discpulo a Aristteles. Al decir de Digenes Laercio, fue "llamado as
de cierto hroe nombradoAcademo" LAERCIO, Digenes. Vidas de los filsofos ms ilustres.
Bogot: Universales, 1985. p. 95.

3t

GARCA MAYNEZ, Positivismo jurdico .... Op. Cit., p. 134.

n PLATN. Dilogos: Eutifrn. Bogot: Universales, 1984. p. 46.

94

1) Lo justo es decir la verdad y restituir a cada cual lo que de l se haya

recibido. Tal teora, objeta Scrates, no puede ser verdad, por cuanto
no puede ser justo devolverle las armas al amigo que te ha confiado su
guarda, cuando ste se ha vuelto loco.
33

RADBRUCH, Introduccin a ..., Op. Cit., p. 24.

34

Ver: CRUZ VLEZ, Danilo. El mito del rey filsofo. Bogot: Planeta, 1989.

95

EL DERECHO NATURAL

MARIO SSA HENAO

Z) Tampoco es posible decir que justicia es dar lo que conviene, pues lo

que le conviene al amigo es el bien y al enemigo el mal. Pero lsabemos
cul es el amigo y cul el enemigo? lAcaso no podramos hacerle bien
al enemigo creyndole amigo? Ms an, les justo hacerle mal a alguien,
as sea enemigo?
3) Justicia es aquello que es ventajoso para el ms fuerte. Esa es la tesis
defendida por el sofista Trasmaco, quien piensa que tal frmula es de
validez universal porque no se adapta solamente al rgimen democrtico,
1
sinoque tambin lo hace con el monrquico y el aristocrtico. ' En cada
Estado, la justicia no es ms que la utilidad del que tiene la autoridad en
sus manos y, por consiguiente, del ms fuerte. De donde se sigue, para
todo hombre que sabe discurrir, que la justicia y lo que es ventajoso para
.
.
e
el ms fuerte, en todas partes, siempre es una misma cosa .
Trasmaco argumenta trayendo a cuento una serie de hechos que demuestran cmo, en todos los casos, quien sale avante es el ms fuerte y cmo el
dbil siempre es el perdedor y, en la poltica, el gobierno establece las leyes
para su propio inters de tal manera que quien acta en contra de la ley lo
hace, tambin, en contra de la justicia. El dilogo discurre para rebatir tal
teora, que, dicho sea de paso, no fue un invento de Platn, sino una realidad
en el mundo griego.
El error de la argumentacin es el inferir de bechos particulares una
verdad universal como deber ser. La experiencia nos ensea que el pez grande
se come al chico y que el len devora al cordero, pero de la verificacin de
esos hechos no se infiere que el len y el pez grande tengan derecho a devorar
al cordero o al pez chico, dice Garca Maynez 36

El alma se constituye a partir de cuatro virtudes, de las cuales la superior es la justicia individual, y le siguen la sabidura prctica, la fortaleza
y la prudencia o la templanza. Las cuatro forman un todo en una reacin
de interdependencia, pero la justicia tiene una funcin preeminente: ella es
la que mantiene el orden y la armona entre las dems partes del alma. La
finalidad de esta funcin ordenadora consiste en cada una de las partes del
alma haga lo que le corresponde. Despus de varias disquisiciones, Platn
llega a definir lo que para l es la justicia: Es hacer cada cual lo suyo sin
inmiscuirse en los asuntos que le son ajenos. "As, aquel que hubiese nacido
para zapatero, carpintero o cualquier otro oficio, deba desempearlo bien,
sin entrometerse a hacer otra cosa" 37 .
La justicia es armona, que depende del dominio de la razn y salud
del alma individual y social, mientras que la injusticia es la enfermedad y
la discordia. Es el orden general que reina cuando cada parte cumple con
su funcin. En la sociedad la justicia se realiza en tanto los gobernantes
administren con sabidura, los soldados la defiendan con valory los artesanos
trabajen con fidelidad y templanza. El hombre justo no ser distinto de la
ciudad justa, en lo que concierne a la idea de justicia, sino que ser semejante
a ella. 38 Lo justo -el derecho- en definitiva no ser otra cosa que hacer lo
que es propio de cada uno.
Todo lo anterior corresponde a los inicios de lo que hoy en da conocemos
como una concepcin "cognitiva" 39 de la justicia o de un derecho objetivo, no
37

Cfr. PLATN, La Repblica ... , Op. Cit., Cap. IV.

38

Debemos anotar que, desde los orgenes mtico-religiosos de la nocin de justicia, se tuvo la
creencia siempre de sta como principio constitutiva de toda la realidad, es decir," una instancia
que, adems de ser inherente, es, asimismo, una exigencia tanto de lo natural como de lo
sociat OLlVIERI, Francisco J. La nocin de justicia en los orgenes del pensamiento griego.
En: Anuario de Filosofa jurdica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982}; pp. 49

lQu es Ja justicia?

Para llegar su a su propia teora, Platn, como hemos dicho, construye un

modelo:

ss PLATN, La Repblica ..., Op. Cit., p. 26.

La tesis del ms fuerte haba sido planteada con anterioridad al dilogo de La Repblica,
a travs de un personaje -al parecer creado por Platn- Calicles quien dice que la naturaleza
demuestra que es justo que el mejor sobresalga sobre el peor, el ms capaz sobre el menos

capaz. El criterio de la justicia es que se imponga el domnio y supremaca dl ms fuerte cobre

el ms dbil. {Ver: FASS, Historia de... , Op. Cit., p. 32), De esta tesis participan, en fonna
sobresaliente, dos personajes de Ja poltica y la filosofa: Maquiavelo y Nietzsche.
36

GARCA MAYNEZ, Ensayos filosficos jurdicos. Mxico: UNAM, 1984. p. 74.

96

yss.
39

".Las teoras cognitivas son posturas metaticas que afirman que los valores son inherentes a
las cosas o a las acciones y que como tales pueden ser conocidos, por la experiencia o racionalv
mente Q por medio de la intuicin ... Las teoras no-cognitivas, renuncian a un conocimiento
de Jos valores, al sostener que es imposible racional y cientficamente demostrar lo que es
objetivamente justo. Los valores son concebidos como expresin de estados de nimo subjetivos
o de preferencias emanadas de la voluntad, ya que obedecen a la voluntad o al sentimiento"
{AGUDELO, Martn. Filosofa del derecho procesal. 2 ed. Bogot: Leyer, 2006. p. 162). Desde Ja
perspectiva de la teora del derecho natural se considera que !ajusticia es un valor objetivo que
puede ser conocido racionalmente, lo que excluye el llamado relativismo tico {nada es justo o
injusto por naturaleza y el escepticismo metafsico (es preciso ignorar todo Jo que no sea fruto
de un conocimiento emprico): Ver: OLLERO. Andrs. Derecho natural y sociedad pluralista.
En: Anuario de Filosofa jurdica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982); pp. 241
yss.

97

EL

MARIO SSA HENAO

dependiente de la voluntad del ser humano y fundamento de la ley o derecho

convencional o positivo.

DERECHO NATURAL

ser ms fuerte que la ciencia y el intelecto y no podra, sin impiedad, que

ser servidor o esclavo de lo que sabe; l tiene la obligacin de ser el maestro

universal, si es rea1mente veraz y libre como lo quiere la naturaleza44 :

- La ley"

Platn concibi, en su juventud, un Estado Ideal que es el "Estado de Justicia"

regido por la sabidura del "rey filsofo" y, por lo tanto, fundado y guiado por
la razn, la ciencia y el intelecto. "Una comunidad en la cual quienes buscan
la sabidura que nace de la comprensin de las ideas son los gobernantes
no necesita de leyes, puesto que los sabios guardianes son capaces de hacer

justicia en todas y cada una de las circunstancias que se presentan" 41 .

En su madurez revis tal concepcin y comprendi que su propsito (un
Estado fundamentado solo en la sabidura del gobernante y la justicia) no era
viable" y era necesaria una formulacin del "Estado de Leyes" . El Estado no
puede ser regido solamente por la sabidura de un solo hombre y sino que
ese orden natural debe concretarse en la ley (la convencin) que regule la

convivenCia en circunstancias concretas, aunque sin dejar de sostener. que la

verdadera ley es la divina, a la que todo gobernante debe tender para ser bueno
y que toda ley tiene que adecuarse a la "Idea" de justicia. El "rey filsofo",
de hecho, va a ser reemplazado por el tirano, y ante los acontecimientos que
le toc vivir histricamente al autor de los dilogos, en los ltimos aos de
su vida, y ante la decadencia de la Polis, se convierte en defensor del Estado
legal43
Si un hombre naciera por el favor divino naturalmente apto para apropiarse esos principios (la ciencia de las verdades eternas), no tendra ninguna
necesidad de la ley para que lo dirija, ya que ninguna ley ni ordenanza puede
40

Al hablar de la ley hay qut_:! decir, como lo advierte Garca Maynez. que sta "ms que resultado
de un acto legislativo, en la acepcin actual del trmino, son viejas formulaciones de Jo que la
inspiracin religiosa y el sentido de justicia de hombres de otras pocas. supo descubrir para
regular, en el mejor y ms sabia de las.formas, la vida de los ciudadanos en el seno de la Polis".
La idea rebasa el mbito jurdico y P.enetra en Jos domlnios de la tica. Si tenemos en cuenta
esta advertencia podemos entender p~r qu et respeto a la ley llev a beber la cicuta a Scrates.
En el sentir de Platn, las eyes deben ser reconocidas, no solo porque los sbditos hayan
acordado tcitamente en aceptarlas, sino adems, y sobre todo, porque son intrnsecamente
v<iliosas. GARCAMAYNEZ, Ensayos .... Op. Cit., pp. 384 y ss.

~ 1 FRIEDRICH. C.J. La filosofa del derecho. 6 reimpresin. Mxico: FCE, 1997. p. 31.
4~ Aristteles mismo ha considerado que la propuesta de Platn es "original, ingeniosa, novedosa,
sutil; pero la perfeccin en todo es difcil" Ver: PLATN. La Repblica ... , Op. Ct., p. 80.
4l

Durante el siglo V a.c., se dieron las llamadas guerras del Peloponeso entre Atenas y Espa1ta (dos
ciudades griegas), que duraron varias dcadas (431-404 a.C.) y contribuyeron al decaimiento
de Grecia.

- 98

En Las leyes, Platn se pregunta: Es a un dios o a alguno de los hombres

a quien vosotros atribus el arte de haber establecido vuestras leyes? con qu
objeto la ley impone sus disposiciones? Las respuestas a estos interrogantes
desvelan claramente la posicin del fundador de la Academia y nos permiten
comprender cmo la ley y el respeto a sta van ntimamente ligados a la
justicia, hasta tal punto que las leyes convencionales o positivas no pueden

existir si no son justas y pues .. si algu.na vez se cometen injusticias no es por

culpa de las leyes sino por los hombres que las aplican. Los autores de las
leyes son los dioses y si algn anciano considera que algo debe corregirse,
porque ningn legislador puede hacer leyes perfectas, debe decrselo a tin
magistrado, sin que pueda ser puesta a discusin por los jvenes, de tal
manera que se garantice la estabilidad de las mismas.
Tal concepcin est expresada en "Gritn"', dilogo en el cual Platn
narra las ltimas horas de Scrates quien defiende el respeto a las leyes
por encima de la vida misma, llevando hasta sus ltimas consecuencias el
principio: iEs mejor sufrir injusti~ias que coineterlaS', pues desconocer las
leyes de la polis sera una de las mayores injusticias, a pesar de los hombres
injustos que las aplican.
El dilogo es la ms frrea defensa de la ley positiva. Pero por la ley
misma? El inters del individuo debe dar paso al inters del Estado. ste no
podra subsistir si el cumplimiento de las leyes estuviera al arbitrio de los
particulares y no se reconociese la validez de las decisiones de los jueces.

Aunque una lectura superficial de "Critn"

~ndicara

una concepcin

positivista afirmando lo justo por ser legal, la verdad es que para la determi-

nacin 4e lo justo Scrates recurre a argumentos metajurdicos: existe una

justicia superior, fundada en un orden divino, inteligible, que funda el valor
del derecho humano, aunque por culpa de los hombres se haga injusto. La
polis era una verdadera entidad tica que realizaba por s misma un valor
moral, por lo cual sus leyes eran sagradas, dotadas de una validez intrnseca
y absoluta, que representaban el fruto de una voluntad comn". El conflicto
44

Cfr. PLATN. Las leyes. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1960. Cap. IX.

45

Critn, es el nombre de uno de los amigos de Scrates y quien lo acompa hasta el mismo
momento de beber la cicuta.

46

FASS. Historia de ... , Op. Cit., p. 73.

99

MARIO SSA HENAO

entre derecho positivo y derecho natural se resuelve a favor de aqul, pero

por razones de derecho natural. En estas condiciones, cmo afirmar el
positivismo de Scrates?
El maestro de ta Mayutica47 equilibra la libertad y el respeto por la
autoridad del Estado, y no concibe la contraposicin de aqulla con la ley,
la que identifica con el derecho y considera siempre justa. Los hombres en
sus decisiones pueden ser injustos, como de hecho Jo fueron al condenarlo a
muerte, pero en ningn caso puede serlo la ley''.
Algunos pensadores, -Stammler (1856-1938), por ejemplo- han sostenido que aun reconociendo que no existe un derecho natural como conjunto
de normas perennes, toda poca debe tener su propio derecho natural, es
decir, su derecho justo, al lado del derecho positivo. Hoy, dicen, el derecho
positivo tiene que justificar su existencia por las pautas establecidas por la
doctrina filosfica de su poca. Si las leyes medidas por este criterio resultan
defectuosas, deben ser corregidas por el legislador o por los jueces''.

EL DERECHO NATURAL

1) un punto de vista teleolgico y,

2) la conviccin de que la realidad -reside en la forma.
Si nos preguntamos lqu es algo?, una mesa por ejemplo, podemos dar
varias respuestas diferentes sin que se pueda decir que nos contradecimos
sino que son diferentes. Podemos responder que una mesa es un objeto de
madera o se puede responder que sirve para poner papeles, para escribir,.para
estudiar... Si lo primero, nos fijamos en la materia52, si lo sefiundo, estaremos
dando importancia al sentido teleolgico o la funcin. En este ltimo sentido
se incluye la forma porque la estructura sirve a la funcin y depende de ella.
La mesa tiene la estructura que tiene a causa del fin (causa final) para el que
est hecha. Si ese objeto tuviera otro fin, tehdra otra estructura que servira
a ese fin. La estructura est determinada por el fin. Si preguntamos lqu es
Ja realidad?, y la respuesta es segn de lo que est "hecha", tendremos a los
que se refieren a Ja materia (causa material). Si se trata de la "causa final",
esa es la respuesta que importa y fue lo que quiso explicar Aristteles para
determinar la individualizacin de lo existente''.

Aristteles50

Garca Morente, en Lecciones pre/imjnares de Filosofa, explica lo anterior diciendo que

cuando en un juicio decimos: se es tal cosa, Scrates es mortal, Scrates es hombre, Scrates
es ateniense, Scrates es gordo, Scrates es feo, Scrates es narigudo, siempre decirr;os de
alguien todas esas cosas, el "quid~, el sujeto de la proposicin del cual decimos todo eso, sa es
la sustancia, Pero, lqu decimos de la sustancia? Pues todo lo que decimos de la sustail.cia es
lo que llama Aristteles esencia. La esencia es la suma de los predicados que podemos predicar
de la sustancia, Ahora, estos predicados se dividen en dos grupos: predicados que convienen
a la sustancia de tal suerte que si le faltara uno de ellos no sera lo que es, y luego predicados
que convienen a la sustancia, pero que son de tal suerte que aunque alguno de ellos faltara,
seguira siendo la sustancia Jo que es. Aquellos primeros son la esencia propiamente dicha
porque si alguno de ellos le faltara a Ja sustancia, la sustancia ya no sera lo que es, y estos
segundos son el accidente, porque el hecho de que los tenga o no los tenga, no entorpece para
nada a que sea lo que es. GARCA MORENTE, Manuel. Leccones preliminares de filosofa.
Mxico: Porra, 1980. p. 85. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.
linksole.com/yelugq (consultado el 29 de abril de 2011).

La causa final
Siguiendo a Guthrie51, podemos decir que el legado del platonismo a Aristteles fue doble, aunque los dos aspectos ntimamente relacionados:
47

La mayutica: La invencin de este mtodo del conocimiento se remonta al siglo IV a. C. y se

atribuye a Scrates en referencia al dilogo "Teeteto" de Platn, que busca dar respuesta a la
pregunta: lQu es el conocimiento? La tcnica consiste en preguntar al interlocutor acerca
de algo (un problema, por ejemplo) y luego se procede a debatir la respuesta dada por meda
del establecimiento de conceptos generales. El debate lleva al interlocutor a un concepto
nuevo desarrollado a partir del anterior. La mayutica se basa en la dialctica, y supone que
la verdad est oculta en la mente de cada ser humano y hay que hacerla brotar por medio de
la confrontacin. Se consult en Internet: http://www.iered.org/cqlapserver/servlet/SBReadR
esourceServlet?rid=lH1GP2HPM~99T480~5GV (consultado el 29 de abril de 2011).

VLEZ RODRGUEZ, Alberto. Nuevas perspectivas de la filosofa del derecho. En: BOTERO
BERNAL ANDRES, et al. Temas de filosofa del derecho. Medelln: Universidad de Medelln,
2003. p. 383.

49

Cfr. VlNOGRADOFF, O. Introduccin al derecho. 4 ed. Mxico: FCE, 1978. p. 174.

50

Aristteles naci en Estagira,' al norte de Grecia en el ao 384 a. C. A la edad de 17 aos lleg

a Atenas para ingresar en la Academia de Platn, en donde estuvo durante 20 aos, hasta la
muerte del maestro. Hacia 339 a. C. fund el Liceo en donde dict sus lecciones en el perjpateo
o paseo cubierto, que dio el nombre a sus discpulos: peripatticos. En 323 a. C. fue acusado de
ilnpedad, igual que a Scrates y pas a radicarse a Calcis {en Eubea, regin de Grecia Central)
donde muri al ao siguiente (322 a. C.).

51

GUTHRIE, William K.C. Los filsofos griegos. 9 reimpresn. Mxico: FCE, 1985. pp. 122 y
SS.

100

si

Materia, para Aristteles, es simplemente aquello con que est hecho algo. "Aquello con que
est hecho algo" puede ser eso que nuestros fsicos hoy llaman materia; pero puede ser tambin
otra cosa que no sea eso que los fsicos hoy llaman materia. As, una tragedia es una cosa que
ha hecho Esquilo o que ha hecho Eurpides, y esa cosa est hecha con palabras, con "Iogoi", con
razones, con dichos de los hombres, con sentimientos humanos; y no est hecha con materia
en el sentido que dan a la palabra materia los fsicos de hoy. Materia, es, pues para Aristteles
aquello-sea lo que fuere- con que algo est hecho. Jbfd., p. 63.

53

La teora aristotlca de las causas, a menudo mal interpretada, se puede explicar tomando
como ejemplo una estatua de mrmol o de bronce: i) El "de qu", la materia prima y original,
es el mrmol el bronce; la filosOfa escolstica hablar de causa material, "causa materiales";
2) la forma o modelo (causa forma/s) consiste en el boceto que e! escultortene en su cabeza y
conforme a1 cual trabaja el material; 3) el "de dnde~, la iniciativa para esa modificacin (causa
efflciens. 'causa eficiente') se encuentra en el escultor que produce la estatua o, tambin. en et

101

MARIO SSA HENAO

Saber de qu estn hechas las cosas (materia) tiene una importancia

secundaria, ya que de la materia participan mltiples cosas que si no fuera
por el fin, porque han tomado forma diferente, no sabramos diferenciarlas.
Entenderlas significa descubrir las caractersticas que le distinguen de las
dems, es descubrir el fin (concepcin teleolgica).
La naturaleza no hace nada mezquino, es decir, sin finalidad alguna, dice
Aristteles, sino para un fin. Cada instrumento es mucho mejor cuando se le
destina a un uso nico y no cuaD:do no tiene ninguna finalidad 54 . Naturaleza
e~ fin. La ~aturaleza de una cosa es su fin. Hay una estricta relacin (relacin
de necesidad) entre.estos dos conceptos: naturaleza y finalidad".

El ser humano es un ser entre otros muchos. Es un ente corporal que

participa de la vida vegetativa y sensitiva y, desde esta perspectiva pertenece
al reino animal. Pero este ser humano tiene un privilegio Sobre los dems:
el pensamiento. Por tanto, Ja finalidad del hombre en el mundo es clara: es
realizar su naturaleza, y lo que constituye su naturaleza; lo que lo distingue
de cualquier otro ser es el pensamiento. Por consiguiente, el hombre debe
pensar. La actividad propia del hombre es pensar; el acto del hombre, el acto
humano por excelencia, es pensar".
Pero lqu piensa?, piensa el Bien, tiende al Bien. La naturaleza tiende
a su propio perfeccionamiento, asimismo todas nuestras facultades. Todo
tiende a "ser lo que es", es decir, hay una tendencia al "Bien Universal. Pero
el ser humano tiende al Bien como ser racional y como tal se manifiesta. En
otras palabras, el ser humano, en cuanto a su naturaleza, no puede ser sino
"racional". A ese ser (el ser racional) es al que nos referirnos cuando hablamos
de derecho. La racionalidad y Ja sociabilidad son Ja esencia del ser humano y
cliente, as como en las propiedades y posibilidades de la materia prima utilizada; 4) el "para
qu" o el objetivo {causa finalis: 'causa final') se halla, por ejemplo, en la ornamentacin. Las
causas 2), 3) y 4) pueden ser en cierto modo coincidentes: la "forma'' de un len es al mismo
tiempo el objetivo del desarrollo del vulo fecundado hasta llegar al animal adulto. Ese desarrollo
se activa mediante la procreacin por un ejemplar de su misma especie: Jos leones engendran
leones, no tigres o cebras. HFFE. Otfried. Breve historia ilustrada de la filosofa. Trad. Jos
Luis Gil. Barcelona: Pennsula, 2003. p. 57. Este texto se encuentra disponible en Internet:
http://www.scribd.com/doc/6701826/Hoffe-Otfried-Breve-Historia-Ilustrada-de-La-Filosofia-El-Mundo-de-Las-Ideas-a-Traves-de-180-Jmagenes (consultado el 29 de abril de 2011).
54

ARISTTELES. La poltica. Bogot: Panamericana, 2001. p. 37.

55

PORTELA, Jorge Guil!enno. lQu es el derecho natural? En: BOTERO BERNAL, Andrs, Vivencia
y pervivencia del derecho natural. Ponencias del IV Seminario internacional de Teoria General
del Derecho. Medelln: Universidad de Medelln, 2007. p. 55.

56

GARCA MORENTE, Lecciones de .. ., Op. Cit., p. 77,

102

EL DERECHO NATURAL

las que le permiten realizar su finalidad, su perfeccionamiento. El derecho

es el derecho del ser racional y sociable por naturaleza.
El derecho natural encuentra su origen en la naturaleza humana porque
la naturaleza es la misma en todos los seres humanos y por ello las normas de
ese derecho natural poseen similar fuerza en todas partes. Son universales
e inmutables, suprahstricas o ahstoricas, como "el fuego que quema aqu
lo mismo que en Persia.
As, donde quiera que est, cualquiera que sea la poca o la cultura a
la que.pertenezca, habr comportamientos que calificaremos de humanos y
otros de inhumanos -por ejemplo, la tortura-. Los primeros son naturales al
ser humano, estn conformes con su categora ontolgica, con la dignidad de
la persona y conducen a su perfeccin ntica, es decir, de su Ser5 7
Hay una naturaleza humana, un contenido fijo, estable y comn a todo
hombre que impone unos lmites a la accin y unas exigencias idnticas
para todos. Es decir, unos derechos y unos deberes que no dependen de una
voluntad normativa. El derecho proviene, entonces, de Jo que son las cosas
en s mismas, es decir, de Ja esencia de las cosas y particularmente del ser
humano58
- La justicia

Ius es derecho. Palabra latina que viene de Iustum .o lo justo. Derecho es, en
la tradicin grecolatina, lo justo. De tal manera que no es posible estudiar
el derecho al margen de Ja justicia porque, derecho que no es justo, para Ja
teora del derecho natural, no es derecho; .
La justicia, como hemos dicho, tiende a Ja realizacin de lo justo. Lojusto
es el derecho, por Jo que el objeto de Ja justicia es el derecho. En el libro V de
Ja tica a Nicmaco'', Aristteles plantea su concepcin de la justicia, de Ja

que, Sin pretender el agotamiento del tema, presentamos sus lneas generales:
Piensa Aristteles que la mejor manera de llegar a definir la justicia es
confrontarla con la injusticia porque "Parece, pues, que as la justicia como
la injusticia se entiende de diversas maneras, aunque, por ser muy cercana
Ja una significacin de la otra, no se entiende Ja ambigedad, como est clara
57

PORTELA. lQu es .. ., Op. Cit., p. 59.

liB

Ibfd., pp. 58-59.

59

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.

box.net/public/kfn19thhiy (consultado el 29 de abril de 2011).

103

EL DERECHO NATURAL

MARIO SSA HENAO

cuando las sgnflcacones son muy diferentes" 60 . Lo justo es lo que se hace

Determinar el derecho es determinar lo justo, y segn el tipo de relaciones

jurdicas, hay tres modos de determinar lo justo:

sin hacer agravio a alguien, y del lado contrario est el que comete injusticia,

que no es otra cosa que cometer agravio a alguien.

1) La igualdad aritmtica. Lo que se da debe ser igual a lo debido. Corresponde a una igualdad matemtica. Es la igualdad en los contratos, -Derecho

De manera que justicia no es una sola especie de virtud, sino una

suma de todas las virtudes. Ni su contraria-la injusticia_ es una especie de
vicio, sino una suma de todo gnero de vicios. En qu difiera, pues. esta
justicia y la virtud, de lo que est dicho se entiende claramente. Porque en
realidad de verdad todo es una misma cosa, aunque no lo es en cuanto al
uso y 9j~rcicio, sino que lo es en cuanto se dirige al bien de otro, es justicia,
y en cuanto es tal manera de hbito, dcese sf, sencillamente, virtud 61

civil-, "que aqu no se tiene cuenta con la dignidad de las personas, sino
en la igualdad de las cosas"". En la compraventa, por ejemplo, debe existir
una igualdad entre lo que se vende y lo que se paga; es una igualdad de
valor o estimacin. Esta justicia se refiere a "los particulares contratos,
qe. de necesidad se han .de ofreCer entre las gentes 66
1
':

2) La igualdad proporcional. Es la igualdad en el reparto que en algunos casos

Una cosa es la justicia y otra muy distinta es el uso de ella. La justicia

es la suma de todas las virtudes y es la nica que busca el bien ajeno, de tal
manera que debe su existencia al respetO y acuerdo tcito entre los seres

corresponder a partes desiguaes. Es distinto a la igualdad matemtica.

Es el rep&rto en consideracin a las necesidades de cada quien. No consiste

en dar a todos lo mismo sino dar proporcional en relacin con la finalidad
de reparto. Es la justicia social. En palabras de Aristteles, esta justicia
"toca a lo pblico, y consiste en el repartir de las honras y intereses

humanos, sin que por eso se pueda decir que se realiza siempre en los actos
de los hombres, porque apartndose del bien no se puede realizar la justicia.
Debe tenerse en cuenta, primero que nada, que existe una justicia natural
que sera el "derecho natural'. "... con todo- dice el filsofo de Estagira-,
leza 62 , "
' to
.
hay justo que es por natural eza, y JUSto
que no es por nat
ura
es JUS
natural, lo que donde quiera tiene.la misma fuerza'". Es !ajusticia no escrita
que todos los seres humanos la conocen y la practican sin que exista una
orden expresa externa o coaccin. As, por ejemplo, es de justicia natural el
respeto a la vida, de ah que cualquier agravio a la vida es una irtjusticia que
los pueblos castigan severa.mente con su repudio generalizado, ms all de
la sancin que, por conducta delictuosa, pueda imponer el derecho positivo
al determinar lo justo. En la literatura universal "Antgona", de Sfocles, es
el ejemplo ms importante de esta justicia.
De la justicia natural, deriva la justicia legal, o sea, el derecho positivo
contenido en los cdigos"... es justo no porque les parezca as a los hombres,
ni porque deje de parecerles juste; legtimo es lo que al principio no haba
diferencia de hacerlo de esta manera o de la otra, pero despus de ordenado
por ley, ya la hay'"'.

comunes'167 De aqu deriva, la hasta hoy, a nuestro juicio, insuperable

concepcin de la justicia y que se encuentra en el Libro III de La poltica:
"La justicia al parecer consistir en la igualdad y lo es de hecho, pero no
para todos sino para los iguales; la desigualdad por su parte es justa, y
lo es efecto, ms no para todos sino para los desiguales'".

.,

3) La correspondencia entre la conducta y lo ordenado por la ley. El tercer

modo de determinar lo justo se refiere a la contribucin del miembro de
la sociedad respecto de ella. Lo justo en este caso es el cumplimiento fiel,
adecuado, de las leyes y por eso la justicia en este caso recibe el nombre
de justicia legal. Por eso, toda ley que engendra un deber de justicia
legal es jurdica. En este caso, la igualdad reside en que lo cumplido sea
justamente lo mandado, esto es, en el cumplimiento fiel de la norma".
Relaciones que expresadas de otro modo hacen referencia a tres clases
de lo justo: justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia legaL que no

son propiamente tres clases de justicia, sino tres criterios de determinacin

de lo justo.
65

lbd., p. 136.

60

Jbd., p. 127.

66

lbfd., p. 133.

61

Ibd., p. 129.

67

lbfd., p. 133.

6.B

ARISTTELES. La poltica ..., Op. Cit., p. 134.

lbfd., p. 145.

sl

Ibfd., p. 145.

64

Ibfd., p. 145.

104

s& HERVADA, Javier. Apuntes para una exposicin del realismo jurdico clsico. En: Dikaion.

Revista U. de la Sabana. Bogot. No. 2 (1988); pp. 7 y ss .

105

MARIO SSA HENAO

EL DERECHO NATURAL

- Laequidad

En consonancia con esta doctrina, el juez debe ser justo y equitativo. La

justicia sin equidad es legalismo, pero la sola equidad sin tener en cuenta la
ley, como lo defienden contemporneamente ciertos "realismos", puede caer
en el subjetivismo, cuando no en la absoluta discrecionalidad o arbitrariedad.
La justicia como equidad es hoy uno de los temas centrales del debate jurdico
en relacin con la teora de la adjudicacin o dec.isin judicial.

La equidad es el arte de armonizar la justicia con las otras virtudes que

regulan las relaciones humanas. La justicia no puede ser contemplada aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien
comn. A cada uno hay que darle lo suyo, porque as lo exige la ontologa de
la persona humana y la estructura misma de las relaciones humanas. Pero en
las relaciones. humanas, no todo es justicia legal; hay tambin otros deberes
que, en caso particular, el juez debe tener en consideracin.
La solidaridad, la moderacin y otras tantas virtudes engendran tambin
deberes que han de armonizarse con los de la justicia. La armonizacin de
la justicia con otras virtudes -o sea, la armonizacin de los deberes que de
todas ellas nacen- da lugar. entre otras cosas, a lo equitativo, que es el objeto
de la equidad.
La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el
resultado de armonizar los deberes. Atemperar lo debido consiste en rebajar,
disminuir o dulcificar la deuda, o en dilatar la perentoriedad de los plazos
en que la obligacin debera ser cumplida. Esta atemperacin puede tener
diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia,
coi;no ocurre cuando las penas que. en justicia legal son debidas se alivian o
se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad o la moderacin necesaria
para que el rigor de la justicia no dae otros valores no menos importantes70
En el captulo X del Libro V de tica a Nicmaco, Aristteles trata de la
equidad y afirma:
... la equidad es una especie de justicia y no una virtud diferente de
la justicia misma. Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo
buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo
es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo siendo lo justo, no es
lo justo legal, lo justo segn la ley; sino que es una dichosa rectificacin
de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es, que la
ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los
cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones
generales.

La equidad no mira a la ley sino al legislador, no al hecho sino a la intencin, no a la parte sino al todo, ni cmo es el acusado en el momento sino
cmo era siempre, en la mayora de los casos. Es la que le quita el rigorismo a
la ley y la hace adaptable a cada caso concreto, teniendo en cuenta al hombre
y sus circunstancias.
10

Jbd., p. 18 .

106

Dice Recas~ns Siches, refirindose al tema. de equidad, que el legislador

dicta las riotmas previendo determinados efectos jurdicos y estima que esos
efectos son justos, sin embargo, .la realidad demuestra que hay .casos -no
previstos-, respecto de los 'cuales, la aplicacin de esa norma producir
efectos, no solo diferentes, sino contrarios a aquellos los que dara lugar
cuando se aplique a los casos que el legislador tuvo a la vista y, por lo tanto,
los efectos seran verdaderamente inju.stos. En estos casos sera procdente
crear una nueva norma71

Los estoicos

Hacia el ao 300 a. C., un filsofo griego de nombre Zenn de Citio (350-260

a. C.) afirma que la naturaleza es el principio racional que determinaba todo

el cosmos (principio universal). El universo est compuesto de razn y el
derecho natural no era sino la ley de la razn. El hombre es criatura racional
que se rige por los dictmenes de su propia naturaleza. Razn y naturaleza
tienen un mismo sentido. El hombre debe liberarse de las pasiones para
ordenar sus facultades de modo racional.
El fundamento del derecho y la justicia es la razn. La razn divina est en
todos los hombres sin distinciones. Existe un derecho natural comn basado
en la razn que es universalmente vlido para todos por igual. lo cual conduce
a una concepcin de Estados-ciudad iguales, en cuanto a una concepcin de
la justicia porque, lqu puede ser ms irracional que la mltiple concepcin
de lo justo? El ser humano es igual y ese principio es fundamental para
entender el ideal absoluto del Estado universal que concibieron los estoicos
ya que es ella -la igualdad- la que permite la convivencia, iluminada por la
luz de la razn.
El derecho natural estoico va a influir en los posteriores desarrollos,
sobre todo entre los romanos y, mucho ms adelante, en la patrstica y en
general en todo el cristianismo.
71

RECASNS SICHES, Luis. Tratado de filosofa del derecho. Mxico. 1965. En: NOGUERA
LABOR DE, Rodrigo. Introduccin general al derecho. 4~ ed. Bogot: U. Sergio Arboleda, 2002.

p. 118.

107

r
Et

MARIO SSA HENAO

3.2.2. Los romanos

Dice el jurista romano Gayo:
Todos los pueblos que se rigen por leyes, usan en parte, su propio derecho y en parte, el derecho comn a todos los pueblos; pues el derecho que
cada pueblo esi:ablece para si, ese es suyo propio, y se llama derecho civil,
como si dijramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que establece
la razn natural entre todos los hombres, se, se observa uniformemente
entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijramos,
el derecho que usan todas las naciones. As pues, el pueblo romano usa en
parte su propio derecho y en parte, el derecho comn de todos los hombresn.

sino que es de aplicacin universal, inmutable y eterna, obligatorio para todos

los pueblos. El derecho civil no es nada distinto que Ja manifestacin humana
de ese derecho natural eterno e inmutable. Una ley de derecho civil no es
justa porque haya sido promulgada por el Estado, porque el fundamento de
lo justo no es el Estado. La ley, por s misma, no es justa. Una ley positiva es
justa si encuentra su validez en la ley natural.
Qu mejor que escuchar Ja argumentacin del propio Cicern en su obra,

Las leyes", en r9lacin con la existencia de. la ley natural:

Veo, pues, que el sentir de los ms sabios ha sido ste, que la ley no

Sin embargo, en Ja poca clsica (s. Il d. C.), Ja jurisprudencia romana

distingui entre el Jus Gentium que ha de entenderse como aquellas instituciones que practican todos Jos pueblos por va convencional, y el Ius Naturale,
que son las instituciones que practican todos Jos pueblos porque se deducen

era la escogida por los ingenlos de los hombres, ni un mandamiento de los

pueblos, sino algo eterno, que regira al universo rriundo con Ja sabidura
del imperar y del prohibir. As decan que aquella prii:nera y ~tima ley era
la mente del Dios que obliga o que veda con su razn todas las cosas; por lo

de Ja razn natural.

cual aquella ley, que los dioses han dado al gnero humano, rectamente es

Los jurisconsultos Paulo y Ulpiano (s. IJ d. C.) consideraron que el derecho

estaba formado por instituciones nacidas de la razn natural. As, el primero
ense qu es "lo que siempre es justo y bueno", y el segundo afirm que el
derecho natural es aquel que "la naturaleza ensea a todos los animales"; el
emperador Justiniano (483-565 d. C.), por su parte, en el Digesto o Pandectae-que significa materias ordenadas-, recoge la doctrina de Jos principales
juristas romanos, entre los que sobresalen los anteriormente mencionados
(publicado en el ao 533 d. C.) Ya influenciado por el cristianismo, va a
entender los derechos naturales como Jos que observan todas la gentes,
establecidos por cierta providep.cia divina, que siempre permanecen firmes
e inmutables73

alabada; porque es la razn y la mente del sabio, idnea para ordenar y para
apartar... reinando Tarquinio, ninguna ley escrita haba en Roma acerca
de los estupros, no por eso hizo menos Sexto Tarquinio fuerza a Lucrecia,
hija de Trcipitino, contra aquella ley sempiterna. Porque haba una razn
emanada de la naturaleza de las cosas, tanto impeliendo a obrar rectamente,
como retrayendo del delito; la cual, finalmente, comienza a ser ley, no Juego
que ha sido escrita, sino luego que ha nacido; y ha nacido juntamente con
la mente divina. Causa por la cual la ley verdadera y primitiva, apta para
mandar y para vedar, es la rec.ta razn del sumo Jpiter... La ley es, pues,
la distncin de las cosas justas e injustas, expresada con arreglo a aquella
antiqusima y primera naturaleza de todas las cosas, a la que se dirigen
las leyes de los hombres, las cuales afectan a los no probos con el suplicio,
y defienden y protegen a los buenos74 ,

Marco Tulio Cicern (106-43 a. C.)

Para Cicern, en quien confluyen todas las grandes direcciones del mundo
antiguo, el verdadero derecho no era uno en Atenas y otro diferente en Roma,

DERECHO NATURAL

La ley natural es la ley no escrita eterna e inmutable que no tiene principio, es decir, existe desde que existe la mente divina, que se expresa en la

naturaleza de las cosas75

12

SAMPER, Francisco. Instituciones jurdicas de Gayo. Santiago de Chile: Jurdica de Chile.

2000. p. l. Ver tambin: GARCA GARRIDO. Manuel. Diccionario de jurispr~dencia romana.
Madrid: Dykinson, 2000. p. 195. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://
books.google,com.co/books?id=52gEIKDjrDAC&pg=PR3&dq=garc%C3%ADa+garrido+man
uel+diccionario&lr=&as_brr=3&rview=l&cd=6#v=onepage&q&f=;false (consultado el 29
de abril de 2011).

n BETANCOURT. Fernando. Derecho romano clsico. 3 ed. Espaa: U. de Sevilla, 2007. p. 135.
Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://books.google.com.co/books?id
=XdwRcfplbOMC&printsec=frontcover&dq =FERNANDO+BETANCOURT&source=bl&ots
=rNiDnCCOFZ&sig= TwpzpiCHZL vnPzHF 2UnS _CyywKk&hl=esrei=KUDcS4mCJoKK8w
S9qpGmBw&sa= X&oi=book_ result&ct= result& resnum= 11&ved=OCCwQ6AEwCg#v=
onepage&q&f=false (consultado el 29 de abril de 2011).

108

74

CICERN, Marco Tulio. Las leyes. Libro JI. Cap. IV. Este teKto se encuentra disponible en
Internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/leyes/ caratula. html (consultado
el 29 de abril de 2011).

75

El concepto de naturaleza de !as cosas no es fcil de determinar y ha sido objeto de mltipies

polmicas a lo largo ele los tiempos, desde los griegos hasta Radbruch, mxime en su conexin
con el derecho natural. Si la naturaleza es la sustancia de todas las cosas y principio de su
movimiento (cambio), recogiendo la concepcin aristotlica, esa sustancia comporta. un fin.
porque todo tiene su finalidad en cuanto se expresa como realidad; Ja unaturaleza de las
cosas" no puede ser extraria al fin y sentido de las mismas, Jo que no puede se!' desconocido
por el derecho. Pero ser que ese orden natural de carcter finalista depende de la divinidad?
PORTELA, Qu es el ...?. Op. Cit., pp. 53 y Ss.

109

MARIO SSA HENAO

En su tratado De Ja repblica dice:

Hay una verdadera Ley que consiste en la recta razn, conforme a la
naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama
al cumplimiento de la obligacin y disuade del mal con sus prohibiciones.
Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en.parte, y ni siquiera
por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la
misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y
otra despus si no que la misma norma eterna e inmutable regir para
todos y en cualquier tiempo ...76

Tal concepcin, como hemos indicado, es fuente de inspiracin ms

inmediata de las teoras del derecho natural posteriores y, particularmente,
de la escolstica tomista.
3.2.3. La escolstica"

EL DERECHO NATURA~

filosficas del cristianismo que va tener su figura cumbre en santo Toms

de Aquino.

Siguiendo a Michel Villey", representante contemporneo del iusnaturalismo, haremos una muy somera exposicin de las principales ideas del
Obispo africano.
Algunos intrpretes hacen de san Agustn un adepto al derecho natural
concebido a la manera tomista; otros ven en l al inspirador de la teocracia, el
profeta de un derecho sacro, surgido no de la naturaleza sino de las fuentes de
la Revelacin, tesis sta del llamado "agustinismo poltico" que es, de todas,
la ms vieja e influyente durante mucho tiempo. Pero un tercer grupo de
autores ha tratado de demostrar que el verdadero significado de la doctrina
sobre el derecho sera el positvsmojurdco, por la defensa que hace de ste
en la obediencia debida.

San Agustn
Aunque san Agustn78 no pertenece, en sentido estricto, a la escolstica79 ,
sino a Ja llamada patrstica, es un antecedente necesario en las corrientes
"El sentido jurdico de la expresin naturaleza de las cosas o naturaleza de la cosa. apunta
al hecho de que el derecho debe tener en c.uenta la realidad ontolgica sobre la que va a operar,
adaptndose a los datos objetivos de la cosa y al orden metafsico de la naturaleza, de manera
que Ja ley no podr volver ia espalda a esas constancias evidentes so pena de conducir a un
resultado absurdo y de ser por ello inoperante". ARCILA, Miguel. Teora de la naturaleza de
las cosas. Medelln: Universidad de Medelln e Instituto de Derecho Penal y Criminologa.
Disponible en Internet: http://www.elprisma.com/apuntes/ derecho/naturalezadelascosas/
(consultado el 29 de abril de 2011).
76

Segn Villey podra decirse que la clave de la doctrina jurdica de Agustn

es el mismo Dios. "Lo que aporta de nuevo viene de esa fuente trascendente
de donde deriva todo". La obra de las Confesiones recuerda este descubrimiento (Confesiones III, 7): Yo no conoca todava esta justicia verdadera,
totalmente interior que en modo alguno juzga de las cosas por las costumbres
y las prcticas exteriores, sino por la rectitud inmutable de la ley eterna de
'Dios todopoderoso ~' 81 La justicia, para san Agustn una vez convertido, no
Anselmo, San Ambrosio ...), de la Antigedad tarda, en la cual se ubica a San Agustn y se bas
en la coordinacin entre fe y razn, que en cualquier caso siempre supona la clara sumisin
de la razn a la fe. Pero tambin es un mtodo de trabajo intelectual: todo pensamiento debla
someterse al principio de autoridad. La enseanza se poda limitar en principio a la repeticin o
glosa de los textos antiguos, y sobre todo de la Biblia, la principal fuente de conocimiento, pues
representa la revelacin divina; a pesar de todo ello, Ja escolstica incentiv la especulacin y el
razonamiento, pues supona someterse a un rgido armazn lgico y una estructura esquemtica
del discurso que deba exponerse a refutaciones y preparar defensas. Lo anterior se consult en
Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica {consultado el 14 de abril de 2010).
Rasgo caracterstico del pensamiento escolstico lo constituye su espirito de siStema (ya que
Ja escolStica puede comprenderse como un cuerpo de doctrina que tiende a abarcar a Dios
o al Absoluto, al mundo y al hombre bajo cierta ordenacin homognea y jetrquica a la vez),
as tambin los diferentes rdenes de lo legal en un solo sistema jerrquico. JASfNOWSKL
Boguml. El problema del derecho natural en su sentido filosfico. Santiago de Chile: Jurdica
de Chile, 1967. p. 54, Este texto puede consultarse. igualmente, en Internet:http://books.goog!e.
com.co/books?id=zDwR_Zk2v7UC&pg=PA56&dq=derecho+natural+contemporaneo&lr=#
v=onepage&q=&f=false (consultado el 14 de abril de 2010).

CICERN, Marco Tulio. De la repblica. Libro Ill. Este texto se encuentra disponible en Internet:
http://wWW.bibliojuridica.org/libros/2/775/6.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

n Al referimos a la escolstica somos conscientes que podra abrirse an en forma ms amplia

el espectro y, abordar, ms bien, el llamado Jusnaturalismo Teolgico {en el cual se incluira,
adems del cristianismo, representado por la escolsticai el derecho musulmn. ste se ha
conocido como el Fqh: conjunto de las obligaciones cuyas fuentes son, el Corn, la Sunna o
tradicin teolgica de la comunidad y los Hadts o dichos y hechos del profeta Mahoma), y el
derecho judo, que tiene sus fuentes en el Tor (cinco primeros libros de la Biblia: Gnesis,
xodo, Levtico, Nmeros y Deuteronomio, que los cristianos conocen como Pentateuco) o
Ley Escrita, que es el llamado derecho Mosaico o del Sna; en la ley oral o codificacin de
costumbres y prcticas jurdicas derivadas de la Tor o totalidad de la revelacin y eh el
Talmud, conjunto d_e protocolos relativos a los debates jurdicos y decisiones rabnica), con Jo
cual se desbordara el objeto del presente manual y ms an, el de este captulo, cual es, el de
dar una visin general de la conceptualizacin ms sobresalientes del Derecho Natural y que
corresponde ms directamente a nuestra cultura y trabajo acadmico.
18

San Agustn naci en Tagaste, (354 d. C.) y muere en Hipona, norte de Africa, en el ao 430
d.C.

19

La Escolstica fue la corriente teolgico-filosfica dominante del pensamiento medieval. tras

la patrstica (que corresponde a !os llamados Padres de la Iglesia catlica, San Isidoro, San

110

w VILLEY, Michel. La doctrina del derecho de san Agustn. Este texto se encuentra disponible
en Internet: http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Bastidas-MC~/Doctrina%20del%20
Derecho%20s%20San%20Agustin%20-%20Segunda%20Parte.pdf (consultado el 29 de abril
de 2011).
81

Ibdem.

111

r
EL DERECHO

MARIO SSA HENAO

pre refleja alguna cosa del orden de Dios. No est lejos de las enseanzas
socrticas y platnicas, aunque el justo agustiniano, como cristiano, es bien
distinto del justo pagano.

11

es nada menos que Dios, es sinnimo de "derecho". La justicia es aquello

que Dios quiere"; el orden de Dios sobre su creacin, pues. Dios ha querido
que todas las cosas fueran perfectamente ordenadas. Toda justicia y todo
derecho residen en la ley eterna de Dios; es infinitamente amplia la idea de
ley eterna. Desde este punto de vista no es contradictorio que san Agustn, a
la vez, aprecie las leyes del Estado con un respeto que presagia el positivismo
jurdico. El resultado ser la preferencia de otro sistema jurdico, el derecho
sacro que el Medioevo tender a realizar.
Su posicin respecto a las leyes de los Estados se resume en dos principios
aparenfemente contradictorios:
1) las leyes de origen profano no pueden pretender la justicia, son esencial- .
mente injustas, no obstante,
2) deben ser obedecidas.
En la concepcin de san Agustn, se encuentra claramente el influjo de
Platn en cuanto la concepcin de la justicia, no solo como armona social, (el
justo reparto de bienes entre ciudadanos) sino que, ms an, se encontraba
ligada de manera indisociable, al equilibrio o armona interna del individuo.
Cuando el desorden est instalado en el individuo no hay manera alguna de
orden social. Donde no hay nada de justicia, no hay nada de derecho. No es
posible llamar derecho a las instauraciones injustas de los hombres, porque
ellos mismos no llaman derecho sino es al que viene de la fuente de !ajusticia.
El derecho es lo justo. Derecho que no es justo no es derecho.
A pesar de lo anterior, manifiesta su defensa de la obediencia de las leyes
positivas. lPor qu? No podemos olvidar que san Agustn, no pretende hacer
filosofa y menos filosofa del derecho, sino defender la fe cristiana en un
mundo pagano. Por eso la obediencia a la ley humana (especialmente la pagana) debe defenderse aun cuando se tenga plena conciencia de su injusticia,
en cuanto que la "ciudad terrena" apenas garantiza una seguridad y justicia
imperfectas e inestables, y solo en la convivencia cristiana en el amor {en la
civitas Dei) se asegura la nica justicia posible, aunque tambin imperfecta
como lo es toda obra humana.
Obediente a las leyes del Csar, el cristiano sabe que tambin ste debe
inclinarse ante la ley eterna. Las mismas rdenes de los tiranos, por injustas
y malas que sean, tienen una razn de ser oculta, un sentido en la historia
de la salvacin. Por ejemplo, las persecuciones de las que fueron vctimas
los cristianos y el mismo Cristo, por ms injustas que fueran, servirn para
la salvacin de los mrtires y de la humanidad; es en ello que se descubre
su sentido en el plan divino. Ensea a respetar el hecho histrico que siem 112

NATURAL

Concibi tres clases de leyes: eterna, natural y positiva. La primera la

define como la razn divina o voluntad de Dios que manda conservar el
orden natural y prohbe que se perturbe. La segunda es la trascripcin hecha
en la mente humana de la misma ley eterna y, por lo tanto, de la suprema
e inmutable razn divina. As como las cosas participan de Dios, la ley
natural es esa participacin en cuanto se manifiesta en la conciencia del ser
humano (teora de la participacin). Por ltimo, la ley positiva es obra de los
hombres que deriva de la ley natural, por cuya razn, en principio, no se ve
ley positiva cristiana que no fuere justa". Es decir, que para San Agustn la
ley, en sentido estricto, es la razn divina, solo que la ley humana positiva
por devenir del derecho natural cumple una funcin en la salvacin de los
hombres. La fuerza de la ley depende del nivel de justicia. En la ley positiva,
su justicia est en proporcin con su conformidad a la norma de la razn,
pero la primera norma de la razn es la ley natural; por consiguiente, toda
ley humana tendr carcter de ley, y de ley justa, en la medida en que se
derive de la ley de la naturaleza.
En el anlisis que hace el Santo de Hipona del libro de La Rep6blica de
Cicern, apoyado en conceptos del mismo jurista romano afirma:
Donde no impera la verdadera justicia no existe derecho: Aadamos
tambin que lo que est conforme con el derecho se hace con justicia y que
lo se hace injustamente es contra derecho. No deben considerarse como
derechos Jos pactos inicuos de los hombres porque los romanos mismos
dicen que no existe otro derecho que el que mana de la fuente de la justicia
y que es falso sostener, como sostienen algunas mentes extraviadas, que
es derecho lo que conviene al ms fuerte 83 ,

Santo Toms de Aquino84

Al referirse al derecho, en la Suma teolgica, comienza, desde el punto de

vista lingstico, delimitando el concepto y advirtiendo que la polisemia no
le es extraa pues, son mltiples los sentidos que, a lo largo de la historia,
s:i
BJ

NOGUERA LABORDE, Introduccin general. .., Op. Cit., p. 140.

SAN AGUSTN. La ciudad de Dios: Lbro II: Degradacin de Roma antes de Cristo. Cap. XXI. Este
texto se encuentra disponible en Internet: http://Www.glesiareformada.com/Agustin_Ciudad_ 2.
html (consultado el 29 de abril de 2011).

~ Santo Tum'i naci en Aquino-Npoles- Italia, en 1225 y muri en 1274 en Terracina, regin
del Lazio-Italia-. Perteneci a la orden de los Predicadores, padres dominicos. Entre todas sus
obras la ms importante, no solo porque es donde se muestra como verdadero creador, sino

113

El DERECHO NATUnAL

MARIO SSA HENAO

se le han asignado al vocablo, pues es frecuente que Jos nombres hayan sido
85

desviados de su primitiva asignacin para significar otras cosas . As como

la medicina comenz por significar el remedio que cura y luego el arte de
sanar, as el dereyho pas de significar Ja cosa justa a denominar el arte con
que se discierne qu es Jo justo 86 .
Aunque pudiera confundirse el derecho con Ja ley, el derecho es Ja determinacin de Ja justicia y lo justo se determina por la ley, de tal manera que
al hablar de derecho nos referimos a Ja ley como cierta razn (o causa) de l
y a Jo justo como realizacin. de Ja justicia, te'niendo en cue_lta la marcada
influencia aristotlica en santo Toms. Con este sentido debe abordarse el
estudio de la teora iusnaturalista del Dominico.
Despus de ms de un milenio de historia del derecho natural, va prevalecer la concepcin de ste como un conjunto de normas dictadas por Ja
razn", ms all de la concepcin metafsica platnica y su dualismo (mundo
inteligible o de la Idea y el mundo sensible), y tambin ms all de las teoras
naturalistas, de la tradicin romana, en las cuales la ley tica se confunde
con las leyes fsicas 88 . El "Doctor Anglico", como tambin se conoce a santo
Tomas, va retomar, como hemos dicho, la teora aristotlica y va entender Ja
naturaleza como la esencia de las cosas, que en el ser humano es su racio-

nalidad, pero una racionalidad que tiene origen en Ja divinidad.

Para santo Toms el derecho natural tiene una doble fundamentacin:

La ley. Clases

Santo Toms de Aquino define la ley como "una prescripcin de Ja razn, en

vista del bien comn y promulgada por el que tiene al cuidado Ja comunidad"".
En esta definicin se destacan los elementos de la ley: .
1) Se fundamenta en la razn, pues slo sta puede ordenar algo en relacin

con su fin.
2) Si se dice que Ja voluntad del prncipe tiene fuerza de ley, la tiene, pero
solo si dicha voluntad est regulada por la razn. De lo contrario, ms
que ley, sera iniquidad'.
3) El bien no es tanto del individuo en particular como de la totalidad de

individuos o comunidad.
4) La promulga o impone el gobernante.
Aunque generalmente se habla de tres (3) clases de leyes en la doctrina

tomista, la verdad es que son cuatro (4), por cuanto es necesari-delimitar,

para una mejor comprensin, la ley divina y la ley eterna que, en no pocas
oportunidades, se confunden y, porque, sobre todo, son diferentes. Las leyes
son: !) divina, 2) eterna, 3) natural y 4) positiva.
-

Ley divina

El principal intento de Ja ley divina es encaminar Jos hombres a Dios, es

establecer la amistad de los hombres con Dios, as como el de la ley humana

es establecer entre los mismos hombres la convivencia. Se orienta al fin

1) Dios mismo, en cuanto que es el creador de nuestra naturaleza y ordenador
de la misma a travs de la ley eterna.

ley divina es: "amars a tu prjimo como a ti mismo", en el que se entiende

2) La naturaleza del ser humano, en cuanto ser dotado de vida animal y

racional, racionalidad que debe regular nuestros actos.

implcito el dicho: Lo que queris que Jos hombres te hagan a ti, hacedles t
a ellos. El amor de Dios queda incluido en el amor al prjimo".

por la influencia de su doctrina all contenida, fue la Suma teo/gfca, en la que encontramos
la esencia de sus enseanzas acerca de la justicia y de !a ley. Sin duda, es el ms sobresaliente
pensador de la llamada edad media. Patrono de las universidades y escuelas catlicas.

La ley divina adquiere todo su sentido si no se olvida que segn Toms de

Aquino, el ser humano, adems de ser algo natural, tiene un fin trascendente

85

Suma Teolgica II"lI q. 57, art. l. La obra referencia da se encuentra disponible en Internet:http://
l\jg.com.ar/sumat/ (consultado el 29 de abril de 2011).

86

Ibld., art. l.

81

Razn, que en santo Toms, no estar desligada de la ley eterna y la ley divina. La ley natural
acta como regla y medida de los actos.

68

Recordemos que para Ulpiano {Roma), "El derecho natural es aquel que la naturaleza ha
enseado a todos los animales", de tal manera que este derecho se entenda, como instinto, no
solo del gnero humano, sino de todos los seres vivos. As, es de derecho natural el matrimonio
como unin de la hembra y el macho, lo mismo que la procreacin. Ver: FASS, Historia de.. .,
. Op. Cit., p. 106.

114

ltimo del ser humano o de la felicidad eterna. El nico precepto de la nueva

y, en corlsecuencia, su fin ltimo es Dios. La ley divina se positiviza como

tal, a travs de los diez mandamientos, y el mandato del amor al prjimo lo

hace por medio de los evangelios, Ja cual constituye el derecho divino que,
"se llama de este modo, porque es promulgado por la divinidad"".
~

Suma teolgica 1-II, q. 90, art. 4.

90

lbfd., art. 1.

91

Suma Teolgica I-II, q. 99, art. 2. q. 93, art. l.

~ !bid.,

al't. l.

115

T
1

EL

MARIO SSA HENAO

Ley eterna

La ley eterna no es otra cosa que la razn de Ja sabidura divina en cuanto

principio directivo de todo acto y todo movimiento'', porque Dios es, adems,
quien gobierna todos los actos y movimientos de cada una de las criaturas.
La sabidura divina aplicada a la totalidad de su obra es la Ley eterna, que se
llama eterna porque en Dios no existe el tiempo. En el caso del ser humano,
en razn de su libertad, puede ir en contra de la ley eterna. Esta posibilidad
es lo que hace necesario, segn santo Toms, que el hombre tenga acceso
al conocimiento racional {no nicamente de fe) de esa ley eterna. Toda ley,
en la medida en que participa de la recta razn, se deriva de la ley eterna.
El ser racional participa de la razn eterna: sta le inclina naturalmente a
la accin debida y al fin debido (justo). Y semejante participacin de Ja ley
eterna en Ja criatura racional se llama ley natural.
-

Ley natural"

contenido es el discernimiento del bien y del mal97 La norma de la razn es

la ley natural" y como tal ordena y obliga, aunque puede no ser seguida (se
cometen homicidios) pero no puede ser ignorada (el ser racional no puede
ignorar, por ejemplo, el respeto a la vida)". Esla ley eterna referida al ser
racional.
Su fundamentacin la encuentra, de una parte, en las inclinaciones o
tendencias innatas fsicas como las que nos son comunes con los animales,
como la conservacin, el instinto sexual {atraccin sexual, procreacin, el
cuidado de los hijos ...) y, de otra, las que surgen de la naturaleza racional
y social {conocimiento, convivencia, solidaridad, bien comn, etc.). El orden
poltico, por ejemplo, se entiende como emanacin de la sociabilidad y la
razn humanas1..

117

1M

Es manifiesto que todo el conjunto del universo es't sometido al gobierno de la razn divina.
Por consiguiente, esa razn del gobierno de todas las cosas, existente en Dios como supremo
monarca del universo, tiene carcter de ley. Y como la razn divina no concibe nada en el
tiempo, sino que su concepcin es eterna, por fuerza la ley de que tratamos debe llamarse
eterna. lSe puede conocer la ley eterna? Contesta el Santo: Una cosa puede ser conocida de
dos maneras: en si misma y en sus efectos, en los que siempre se contiene cierta semejanza
de ella. El que, por ejemplo, no ve el Sol en s mismo, puede conocerlo en su irradiacin. Ahora
bien. es indudable que la ley eterna nadie la puede conocer tal como es en s misma, a no ser
los bienaventurados, que contemplan a Dios en su esencia. Sin embargo, toda criatura racional
la conoce en una irradiacin suya ms o menos perfecta, pues todo conocimiento ~e la verdad
es una irradiacin y participacin de la ley eterna, Y la verdad es de alg,una manera conocida
por todos, al l1}0i:IOS en cuanto a los principios comunes de Ja le'( natural. En lri dems, unos
participan ms y otros menos en el conocimiento.de la ver~ad y, a tenor de esto, conocen ms
o menos la ley eterna. lbfd., art. 1. .
El primer principio de la razn pr~tica es el que se funda sobre la nocin de bien, y se formula
asf: "el bien es lo que todos apetecen''. En consecuencia, el primer precepto de la ley natural es
ste: ~El bien ha. de hacerse y buscarse; el mal ha de evitarse". Y sobre ste se fundan todos
Jos dems preceptos de la ley natural, de suerte que cuanto se ha de hacer o evitar caer bajo
Jos preceptos de esta ley en la medida en que la razn prctica lo capte naturalmente como
bien humano, Ver: Suma Teolgica. I-II, q. 94, art. 2.

95

Epstola a los Romanos 2, 14. Este texto se encuentra dsponible en Internet: http://www.
mentecreativa.org/biblia/romanos.html#cap2 (consultado el 29 de abril de 2011).

96

Suma Teolgica, I-ll, q. 91, art. 2.

116

Ibfd., art. 2.
La ley divina no es una sino doble: Ley antigua y ley nueva, porque debe tenerse en cuenta,
segn santo Tomas que, las cosas pueden distinguirse de dos maneras: bien como realidades
diversas en su especie, cual es el caso del caballo y el buey, bien como lo perfecto y lo imperfecto
dentro de la misma especie, cual sucede con el nio y el adulto. Y esta segunda es la distincin
que media entre Ja ley divina antigua y Ja ley nue'iia. El estado de la ley antigua es comparable
al del nio, que se halla sometido a su ayo; y el estado de la ley nueva, al del hombre maduro,
que ya no necesita del ayo. La ley debe ordenarse al bien comn como a su fin. Pero este bien
puede ser doble. Uno es el bien sensible y terreno; y a ste ordenaba directamente.laley antigua.
El otro es el bien inteligible y celeste; y a ste ordena la ley divina nueva. En segunc!o lugar la
ley nueva supera a la antigua, al ordenar los actos internos del alma, segn aquello de Mateo,
5,50: Si vuestra justicia no supera a la de los letrados y fariseos, no entraris en el reino de los
cielos. Por eso se ha dicho que la ley antigua modera la mano; la nueva, el alma. En tercer lugar,
corresponde a la ley inducir a los hombres al cumplimiento de los propios preceptos Esto lo
haca la ley vieja mediante el temor de las penas; la ley nueva lo hace, en cambio, mediante el
amor, que es infundido en nuestros corazones por la gracia de Cristo. Ver: Suma Teolgica I-II,
q. 91, art. 5. Ley de Dios revelada, imperfectamente a los judos (Biblia-Antiguo Testamento),
.y, perfectamente a travs de Cristo (Evangelios). La ley divina est expresada como ley divina
positiva en la Tabla de los dlez mandamientos y los Evangelios.

Con fundamento en san Pablo", que dice que Ja ley natural es aquella
mediante la cual cada uno entiende y es consciente de lo que es bueno y de
lo que es malo" y siguiendo la tradicin agustiniana, el de Aquino define Ja
ley natural como Ja participacin de la ley eterna en la criatura racional y su
113

DERECHO NATURAi.

"Como dice san Agustn, la ley que no es justa no parece que sea ley'. Por tanto fuerza de la ley
depende del nive de su justicia. Y, tratndose de cosas humanas, su justicia est en proporcin
c'i:m su conformidad a la norma de la razn. Pues bien, la primera norma de la razn es la ley
natural, como consta por lo ya dicho. Por consiguiente, toda ley ~umana tendr carcter de
ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la
ley natural, ya no ser ley, sino corrupcin de la ley". Suma Teolgica, 1-II, q. 95, art. 2.

y las personas pues,

su poco desarrollo puede inducir a realizar acciones sobre las cuales no alcanzan a considerar
la injusticia de las mismas, lo cual explica muchas de las "violaciones de la ley natural" que se
desprenden de las narraciones de Ja Biblia o cjue algo se considere de derecho natural, cuando
en realidad no lo es, como el caso de la esclavitud.

w En este caso hay que tener en cuenta el desarrollo moral de Jos pueblos

FlUEDRICH, La filosofa .... Op. Cit., p. 68.

10

117

MARIO SSA HEN'AO

Se considera que la ley natural contiene principios de comportamiento

evidentes, por ejemplo, "el bien debe hacerse y debe evitarse el mal", "el ser
humano debe comportarse de acuerdo con su racionalidad y a lo que es como
ser social", es decir, su conducta debe dirigirse en busca del bien comn. En
Santo Tomas, la razn se expresa como ley natural que conocemos observando
nuestras inclinaciones innatas.

lCmo se concretan los principios de la ley natural?

Tales principios. que son muy generales y vagos deben concretarse mediante
el razonamiento, y ello se hace, seg.n Santo Tomas, de dos maneras, por:
1) Conclusin, es decir, de un principio general pueden deducir otros de .
mayor concrecin, as: del principio no hacer dao a nadie, se puede
concluir que no se puede atentar contra la vida y que quien lo haga debe
ser castigado y,
2) Determinacin. Como lo anterior no es suficiente, es necesario fijar -determinar- cmo debe hacerse, y ello corresponde al legislador, es decir,
mediante la ley positiva se condene a X aos de prisin. Es, por ejemplo,
fijar Jo justo'' de acuerdo y en proporcin con el delito cometido.
lCules son las propiedades de la ley natural?
Los preceptos de la ley natural son Universales, por ser comunes a todos los
102
ser~s humanos; inmutables porque no cambian, y son conocidos por todos ,
porque estn como escritos en nuestra naturaleza.
De lo anterior se derivan unas consecuencias que nadie puede desconocer
como el que la ley natural no puede depender de los avances cientficos y
tecnolgicos y esta afirmacin es la que conduce a grandes debates como los
que se dan en todos los pases civilizados en torno al aborto, la eutanasia,

101

"En los asuntos humanos dcese que algo es justo cuando es recto segn la razn, y la ley
natural es la primera regla de la razn, por lo tanto, la ley positiva humana es justa cuando

deriva de la ley natura!, pero puede, si no deriva de la misma, ser corrupcin de Ja ley, ello no
quiere decir que no es ley en cuanto a sus determinaciones". Ver: Suma Teolgica I-II, q. 95,
art. 2.
102

NOGUERA LABORDE, Introduccin General ... Op. Cit., pp. 140 y ss.

118

Et

DERECHO NATURAL

ley natural, como participacin de la ley eterna que es, su obligatoriedad no

depende de creencias religiosas o polticas y alcanza a todo ser humano, por
el solo hecho de serlo103
Hoy se afirma que la ley natural, en cuanto regula las relaciones interhumanas, se califica como "derecho natural" o derecho de la persona, y
ello porque los derechos del ser humano deben referirse a lo que ste es por
naturaleza, como el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad.
-

La ley positiva o ley humana104

La ley humana, aunque no es el derecho, es cierta razn del derecho105 Es

la aplicacin prctica de la ley natural. Es la regla y medida de las acciones
humanas. La ley humana positiva tiene validez si es derivacin de Ja ley
natural''. As, por ejemplo, la relacin de personas de distinto sexo es lo
justo natural, de ah se puede derivar una institucin jurdica como el matri~
monio, el cual se puede determinar an ms, al exigir algunas formalidades,
verbigracia que el matrimonio sea celebrado ante testigos.
lLos principios de la ley natural son variables?
Se argumenta en contra de la teora de la ley positiva como derivacin de la
ley natural, que si sta es la misma para todos y las leyes humanas derivan
de la natural, la ley positiva tambin debera ser la misma para todos y, sin
embargo, vemos cmo cambia de un pas a otro. Santo Toms responde a
103

GAY BOCHACA, Jos. Curso de Filosofa. 2 11 ed. Madrid: Rialp, 2007. pp. 371 y ss. Este texto
puede consultarse, igualmente en: http://books.google.eom.co/books?id=d6jDXiMaA9gC&pg
=RA1-PA371&1pg=RA1- (consultado el 14 de abril de 2010).

tM

Entiende santo Toms por ley positiva, "La ordenacin de la razn al bien comn, promulgada
por aqul que tiene el cuidado de la comunidad", Ver: Suma teolgica. I-II, q, 95. He ah Jos
tres elementos claves resaltados por el Aquinate: 1. El ncleo esencial: la norma que ha de ser
ordenacin y ha de ser racional; 2. la teleologa de la norma: el bien comn y, 3. la au~oridad
que debe realizarla y actuarla posteriormente.

105

Del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormente por el arte, una cierta idea,
que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, as tambin, de la accin justa,
que !a razn determina, preexiste en la mente cierta razn, a modo de determinada regla de
prudencia. Y esto, si se formula por escrito. se denomina ley; pues la ley es, segn Isidoro, una
constitucin escrita. Por lo cual, la ley no es el derecho mismo, propiamente hablando, sino
cierta razn del derecho. Suma Teolgica 11-.II, q. 57, art. 1.

el suicidio asistido ...

Una segunda consecuencia es la de considerar que la ley natural no depende de decisiones democrticas o electorales porque sus preceptos consultan
es la recta razn. En tercer lugar, a pesar de .teiler a Dios colno autor de la

toa Pero no todo lo que estable?e Ja ley humana se deriva de la ley natural porque, por ejemplo,

que a alguien se le castigue con 10 o 20 aos de prisin es una deternlinacin que queda a la
discrecionalidad del juez, Otra cosa es cuando la derivacin se hacer por conclusin y es cuando
del principio comn ~no hacer mal a nadie" se concluye el no znatarS', Ver: Suma Teolgica
1-II, q, 95, art. 2 .
H

119

EL DERECHO NATURAL

MARIO SSA HENAO

esta objecin que los principios de la ley natural no pueden ser aplicados a
todos de la misma manera y que cuando se trata de determinar los principios
de la ley natural lo que cambia no son los principios sino la determinacin
de los mismos. Si las relaciones sexuales y la procreacin son de orden

natural, y, como hemos dicho, se institucionalizan a travs del matrimonio,

la manera como ste se realice (que si ante notario, que si ante el juez, que
con testigos, ... ), es decir, su determinacin, puede ser diferente segn la
cultura dominante107
Toda ley positiva humana que vaya en contra de la ley natural no obliga
en conciencia. Ahora bien, la ley natural no es otra cosa que la participacin
de la ley eterna. Por consiguiente la ley positiva tampoco podra ir en contra
de la ley eterna. Lo que conduzca al vicio y al pecado va en contra del orden

de la razn humana y la ley eterna108 Esta es, en esencia, la concepcin ms

inmediata del iusnaturalismo de tradicin tomista y que an tiene vigencia en
nuestros das, como teora, por medio del llamado (realismo jurdico clsico" .
-

El derecho o lo justo

La ley natural es establecida por la razn y, en ese sentido, se excluyen todas

las concepciones que no identifican a la ley natural con la razn. De ah que
no es derecho natural lo que ensea la naturaleza a todos los seres animados,
como se pensaba en la antigua Roma, porque ello sera identifiar instinto y
derecho. ste solo tiene pleno valor y legitimidad en un nivel natural humano

en el que reina la razn19 Si el derecho natural hace relacin a la naturaleza

animal del ser humano, ella ha de entenderse guiada e iluminada por la razn,
superando, en consecuencia, el nivel puramente instintivo.

107
t(l8

10 9

Jbfd., art. 2.

!bid., q. 71. art. 2. Segn dice san Agustn ".. .Ja ley que no es justa no parece quesea ley. Por
eso tendr fuerza de ley en la medida en que sea justa. Ahora bien, en los asuntos humanos se
di~e que una cosa .es justa cuando es recta en funcin de la regla de la razn. Mas la primera
regla de la razn es la ley natural. .. Luego la ley positiva.humana en tanto tiene fuerza de ley
en cuanto deriva. de la ley natural. Y si en algo est en desacuerdo con la ley natural. ya Qo es
ley. sino corrupcin de la ley~ Jbd., q. 95.art, 2.
FASS, Historia de ... , Op. Cit., pp. 187 y ss.
"Tambin los animales irracionales, adems de Ja criatura racional. participan de la razn
eterna a su manera. Pero la participacin que hay en la criatura racional se recibe mediante
la inteligencia y la razn, y por eso se llama ley con toda propiedad, puesto que la ley es cosa
de Ja razn. En cambio, !a participacin que se da en la criatura irracional no es recibida
racionalmente, y. en consecuencia. no puede llamarse ley... ". Suma Teolgica J-II, q. 91,
art. 2.

120

De los preceptos de la ley natural que ordenan la conservacin y el

perfeccionamiento de la vida, la procreacin, la proteccin de los hijos y
Jos que surgen de nuestra naturaleza social como el respeto a los dems, la
obediencia a la autoridad y la contribucin al bien comn, provienen las leyes
humanas positivas, que se adaptarn a cada sociedad. El derecho positivo
es por ello necesario al derecho natural. no lo excluye sino que lo reclama.

"De esta manera el derecho natural se contiene en el positivo, a la manera

del alcohol en el vino" 11.
lCul es el objeto de la justicia?
A esta pregunta responde el Doctor Anglico: Lo primero que debe tenerse
en cuenta en relacin con la justicia es que, dentro de las dems virtudes,

busca ordenar al hombre en las cosas que estn n relacin con el Otro.
Implica, en efecto, cierta igualdad. Aquello que es recto en las acciones de
las dems virtudes, (como la templanza, la fortaleza ...) hacia lo que tiende
la intencin de la virtud, como a su propio objeto, no se determina sino por

relacin al agente o sujeto que realiza la accin, es decir, no necesita relacin

con otro. En cambio, lo recto que hay en el acto de la justicia, aun exceptuada
la relacin al sujeto o agente, se distribuye por relacin a otro sujeto; pues
en nuestras acciones se llama justo a aquello que, segn alguna igualdad,
corresponde a otro, como la retribucin del salario debido por un servicio
prestado. "... ya que el nombre de justicia comporta la igualdad, por su propia
esencia la justicia tiene que referirse a otro, pues nada es igual a s mismo,
sino a otro", dice el de Aquino111
Por consiguiente, se llama justo a algo, es decir, con la nota de la rectitud
de la justicia, al trmino de un acto de justicia, aun sin la consideracin de

cmo se realiza, o sea, sin tener en cuenta las intenciones por parte del
sujeto. En las otras Virtudes no se define algo como recto si no se consideran
sus intenciones. Y, por eso, el objeto de la justicia, a diferencia de las dems
virtudes, es el objeto especfico que se llama lo justo. "Ciertamente, esto es
el derecho. Luego es manifiesto que el derecho es el objeto de la justicia""'.
Si el derecho-ius-no existiera, mal podra darse un hbito de dar a cada
quien lo suyo, es decir, su derecho -su ius-, por eso el objeto de la justicia

es el derecho113
110

NOGUERA LABORDE, Derecho natural. ... , Op. Cit., p. 142.

111

Suma Teolgica IIIi, q. 58, art. 2.

112

lbfd., q. 57, art. 1.

113

Ibd., q. 58, art. le.

121

EL DERECHO NATURAL
MARIO SSA HENAO

lA qu se refiere cuando dice que la justicia implica cierta igualdad?

Dice el autor de la Suma teolgica que el derecho o lo justo es una accin
adecuada a otra segn cierto modo de igualdad. Pero algo puede ser adecuado
a un hombre en un doble sentido:
1) Por la naturaleza misma de la cosa, como cuando alguien da tanto para
recibir otro tanto. Y esto se llama derecho natural. Tiene igualdad natural
el hecho de que se devuelva lo depositado al depositante.
2) Algo es adecuado o de igual medida a otro por convencin o comn
acuerdo, (a esto se llama derecho positivo)'", es decir, cuando uno se
considera contento si recibe tanto y esto puede hacerse de dos maneras:
Poi'. cierto convenio privado, como el que se establece por u~ acto entre
personas privadas (contrato-verbigracia compraventa) y, por convencin pblica, como cuando todo el pueblo consiente que algo se tenga como adecuado
y ajustado a otro, o cuando esto lo ordena el gobernante, que tiene el cuidado
del pueblo y representa su persona (distribucin).
3.2.4. El racionalismo: La escuela del derecho natural
En un viejo diccionario de herejas, errores y cismas115 , en la palabra racio~
nalismo, afirma:
... echar de ver el lector los profundos estragos que produce el racio~
nalismo, sistema de soberbia y bajeza, que cuando desconfa de comprender
se pone negar, y (cosa que horroriza) no pudiendo explicar ni su propia
naturaleza, ni la esencia divina las confunde ambas ya en el conjunto de
los seres, el pantesmo ya en su propia apoteosis. la antropolatra ...

De lo trascrito se podr inferir lo que signific a lo largo de los siglos, para

las corrientes ms tradicionalistas, apegadas al poder de la religin y la moral
cristiana, el llamado racionalismo filosfico moderno que tiene su origen en
Descartes (1596-1650), pero que en el campo del derecho tiene su expresin
e inicio en Hugo Grocio y, posteriormente, su desarrollo en el iluminismo
del siglo XVIII -Montesquieu, quien formul el principio de la separacin de
poderes como garanta contra el absolutismo, y J. Rousseau. quien quiso dar
!bid., art. 2.
ns Diccionario de herejas, errores y cismas, Madrid: De Ja viuda de Palacios e hijos, 1850. pp.
168 y ss. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://books.google.corn.co/
books?id=k8oLpnKP830C&printsec=titlepage#v one page&q &f =false (consultado el

respuesta a la controversia sobre el derecho divino de la monarqua con su

teora del contrato social y formul su teora de la democracia segn la cual
la soberana radica en el pueblo-y, por ltimo, en Emmanuel Kant.
Desde la publicacin del Discurso del mtodo, de Descartes, en 1637,
no ha sido pacfica la idea de la emancipacin de la razn respecto de la
fe'" Tampoco lo es, en su momento histrico, para un derecho que pueda
prescindir de Dios que, para los creyentes, es fuente de todas las cosas y
cuya ley divina rige el universo.
El derecho natural y el positil(o, bajo el influjo de san Agustn y, sobre
toflo, de santo Toms, pertenecen al plan dMno .de la creacin y como tal, el
primero ha sido considerado como el fundamento de validez del segundo, en
razn de que la naturaleza del orden del mundo y del ser humano requiere
la existencia del derecho"'. Tal concepcin entra en crisis en el siglo XVI!
y la existencia de un vnculo con la naturaleza se afirma ya, nicamente,
con relacin a la naturaleza racional del ser humano. El derecho natural se
Convierte, sin solucin de continuidad, en derecho racional" y la discusin,
en adelante, se va a centrar en los principios racionales que den fu'ndamento
al derecho"'. Es un verdadero rompimiento de paradigmas que desembocar
en una revolucin de hondas repercusiones jurdicas y polticas: la Revolucin
francesa.
Nos ensea Norberto Bobbio que la idea del derecho natural racional nace
de tres exigencias que son comunes a toda la escuela:
La primera nace de la necesidad de emancipar a la jurisprudencia de
la teologa; la segunda, de la necesidad de fundar el derecho en bases ms
slidas o menos aleatorias que la voluntad del superior, llmese Dios, soberano
o el pueblo, y la tercera, de la conviccin de que, si deben establecer reglas
de la conducta vlidas universalmente, stas no pueden ser recabadas de la
experiencia histrica o del "consenso del gnero humano" 119
116

A Descartes se le acus de ateo, por cuanto la teologa cristiana estaba ausente de su discurso
filosfico. Se prohibi la enseanza de la nueva filosofa "ante todo por oponerse a la antigua"
socavando sus cimientos, segn nos recuerda el filsofo espaol: SAVATl!:R, Fernando. La
Aventura del Pensamiento. Buenos Aires: Suramericana, 2008, p. 100.

117

LUHMANN, Niklas. El derecho de Ja sociedad. Este texto se encuentra disponible e_n Internet:

http://www.scribd.com/doc/19170824/lu h mann. niklas-el -derecho-delasociedad (consultado

el 14 de abril de 2010).

114

29 de abril de 2011).

122

llS

Ibfd., p. 584.

119

BOBBIO, Norberto. La razn en el derecho. Ponencia en el Congreso "La ragione nel diritto".
Bolonia, 1984. Este texto puede consultarse en Internet: http://www.cervantesvirtual.com/

' 123

EL DERECHO NATUf!.AL

MARIO SSA HENAO

Pero lqu es ser racionalista?

Comn y corriente se entiende par racionalista a quien no reconoce ms
verdad que la fundada e iluminada por la luz de la razn, ("La razn, esa
diosa responsable de promesas y sufrimientos humanos") que se niega a creer
en supersticiones o fetiches, que no corresponden sino a un infantilismo del
pehsamiento y a pocas histricas primitivas12.
El gran problema del racionalismo es que para esa concepcin, el hombre
es pura racionalidad y piensa que es posible el sometimiento pleno de los
fenmenos naturales al control de la razn humana. Para el racionalista, lo
que existe es tan slo juegos de fuerzas irracionales, sin finalidad natural,
que slo cuando el hombre las controla adquieren un sentido. Para el racion~lismo estricto, la normativa es propia de la razn, que se da normas a s
misma y legisla sobre la naturaleza. La razn sera, as, el principio ltimo del
universo y la raz de la victoria del hombre sobre su ser natural meramente
fctico y contingente121

Hugo Grocio (1583-1645)122

La llamada escuela del derecho natural. expresin de la corriente racionalista,

debe su origen a Hugo Grocio, que publica su obra ms importante en 1625:
"De ure Belli ac PaciS'. Grocio reconoce la existencia de un derecho natural,
servlet/SirveOb ras/public/0147 4174522381695209079/cuaderno2/numero2 _2. pd f?portal= O
(consultado el 29 de abril de 2011).
120

La tradicin cartesiana, nos dice Recasns Siches, busca sobre todo y por encima de todo la
evidencia, despreciar cualquier proposicin que no tenga ese carcter de Jo indiscutible, de lo
exacto, de Jo preciso. Pero esa concepcin matematizante, logicista del pensamiento es muy
angosta pues deja de lado cualquier razonamiento que no pueda ser demostrado lgicamente
{slogsticamente, diramos nosotros}, como por ejemplo, el que se da por medio de la deliberacin y !a argumentacin. Ver: PERELMAN, Chaim. De ta justicia. Prlogo de Luis Recasns
Siches. Mxico: UNAM, 2009. p. 2.

tzi

SANGUINETI, Juan Jos. La naturaleza como principio de la racionalidad. Universidad de

Navarra, 2007. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://dspace.unav.es/dspace/
bitstream/10171/2259/1/07,%20JUAN%20JOS%C3%89%20SANGUINETI,%20La%20naturaleza%20como%20principio%20de%201a%20racionalidad.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

in

Jurista y diplomtico holands. Nace en Delft, Pases Bajos, en 1583 y muere en Rostock,
actual Alemania, en 1645. Nombrado historigrafo de Holanda (1603) y sndico pensionario
de Rotterdam (1613), cay en desgracia y fue condenado a cadena perpetua por ser partidario
del arminianismo {doctrina luterana en el enfrentamiento con Jos calvinistas, cuyo nombre Jo
recibe de su principal defensor, Jacobo Arminio). Logr huir del castillo de Loewenstein {1621},
en el que se hallaba preso, y refugiarse en Francia, donde fue protegido y nombrado embajador
en Suecia por Luis XIIL Lo anterior fue consultado en Internet: http://www.biografiasyvdas.
com/biografia/g/grocio.htm (consultado el 29 de abril de 2011).

124

pero se aparta de la escolstica al considerarlo como "una regla dictada por

la recta razn". La moralidad de la accin depender de la conformidad o no
con la naturaleza racional y social del ser humano, por ejemplo, no ejercer
violencia hacia el otro, cumplir los contratos, abstenerse de tomar lo que le
pertenece al otro ... Y esta regla existira; aunque no hubiera Dios (Etiam
si Deus non daretur) o no se ocupara de los asuntos humanos. El derecho
natural ya no es la "participacin de la ley eterna en la criatura racional"
como lo consagrara la ms ortodoxa tradicin escolstica a partir de sant~
Toms de Aquino, sino algo inmanente al hombre. Esto es lo nuevo de la
hiptesis graciana, el inmanentismo123 , que no significa otra cosa diferente
a la autonoma frente a la divinidad.
Al postular un derecho natural que rija an por encima de los Estados, es
el fundador del moderno derecho de gentes, al decir de Stammler124, el cual
se entiende como el conjunto de reglas que la razn natural ha establecido
entre todos los hombres, y se observan, generalmente, por todas las naciones,
las leyes y costumbres que arreglan las relaciones y los intereses que tienen
las naciones unas con otras.
A partir de Grocio, el derecho se separa de su fundamento r.eligioso y
de la moral cristiana. Si existe una moral, ser la del individualismo, de un
hombre independiente que respeta el derecho de los dems como condicin
de convivencia social. El derecho natural ya no es una aspiracin instintiva
hacia la justicia ni un reflejo de la sabidura divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Ms an, el derecho natural no comprende
solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que
puede llegar, por el esfuerzo racional de Jos hombres, a elaborar sistemas
jurdicos completos. Es el derecho cuya nica fuente es la razn.
La diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela
que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser
el derecho. El derecho natural, para Grocio, se opone al derecho voluntario o
derecho positivo, pues las reglas de ste tienen su fuente en la sola voluntad
del hombre.
i2:1

ESCRJV IVARS, Javier. Re!ectura de la obra cientfica de Javier Hervada. Parte JI. Derecho
natural Yfilosofa del derecho. U. de Navarra, 2000. p. 795. Este texto se encuentra disponible
Internet:http://www.javierescriva.com/wp-content/uploads/2009/01/relectura_hervada ii.pdf
(consultado el 29 de abril de 2011).

en

124

STAMMLER, Rudolf. Teoras del derecho y del Estado. El derecho natural. Este texto se encuentra
disponible en Internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias derecho/
indice.html {consultado el 29 de abril de 2011).
-

125

Et DERECHO NATIJRAL

MARIO OssA HENAO

En los siglos XVII y XVIII, el iusracionalismo, que as tambin se conoce esta escuela, tendr su predominio y, aunque hoy su intelectualismo
o excesivo racionalismo, y su poca o ninguna ~elacin con la experiencia
y las condiciones sociales, lo han desvirtuado, no se puede desconocer la
importancia que tuvo en su momento.
La Escuela del derecho natural o iusracionalismo se caracteriza porque:
1) Considera el derecho fundado en la naturaleza inmutable y comn a todos
los hombres. Por eso se haquerido presentar como una forma de derecho
natural, p~ro tal afirmacin no es correcta o es, ciiand~ menos, imprecisa,
porque si el punto de partida es la naturaleza, sta no es ms que "norma
de orientacin125 Podemos decir que el verdadero fundamento es la razn,
y ms all de la razn, todo importa poco, incluso, la existencia de Dios,
como lo expresara Grocio quien defiende la existencia del derecho racional
aun con prescindencia de la divinidad.
2) No tiene en cuenta el paso del tiempo, ni el desarrollo de las culturas y
las diferencias geogrficas.
3) Es.ideal, hasta el punto de que a l se tendrn que ajustar todas las
legislaciones particulares en todo tiempo y lugar.
4) Es perfecto, porque ha sido elaborado por la razn pura, es decir, no puede
haber otro mejor. Como si los seremos humanos furamos solo razn, desconociendo as los sentimientos y las pasiones y, por supuesto la realidad
social, econmica, poltica ... El racionalismo busca construir un sistema
cerrado de conocimientos adecuados y exactos, "more geomtrico".
El racionalismo considera que el ser humano se encuentra en un estado
de naturaleza puro; dicho estado es una abstraccin de la razn muy lejana de
la realidad, ya que los seres humanos en s no existen, sino la persona de tal
tiempo; cultura o raza; tampoco existe el ser humano esencialmente bueno
o malo. Se exagera el mtodo deductivo, y sus conclusiones estn separadas
de la realidad social de los pueblos. Cae en un dogmatismo exagerado.
Al igual que la naturaleza -piensan los racionalistas- tiene unas leyes
fsicas, perpetuas, inmutables y universales ajenas al cambio histrico, la
sociedad h~mana posee tambin unas leyes de la naturaleza fijas e inmutables, ajenas al tiempo y a la historia. Estas leyes naturales, leyes racionales
forman un sistema completo de normas reguladoras de la realidad social que
se opondran al derecho vigente del antiguo rgimen. El derecho racional es
125

!bid.

126

para su momento el nuevo derecho, el propio de la era de las luces que deba
sustituir al viejo derecho de origen medieval -el iusnaturalismo clsi('.o- 1z6

Toms Hobbes (1568-1679)

Stammler resume muy bien los principios fundamentales del pensador ingls:
Hobbes niega que el hombre sea un ser sociable; en tal caso los nios, los
ignorantes, los intemperantes deberan serlo como los dems hombres y,
sin einbargo, son inacesibles al propsito y condiciones de la comunidad
jurdica. El derecho y el Estado no pueden explicarse por la simple capacidad
y tendencia natural del hombre hacia ellos. La caracterstica fundamental de
la naturaleza humana es, al contrario, segn Hobbes, el temor del semejante.
Este temor es necesario porque para todos existe la posibilidad y la facilidad
de. perder la vida y cada hombre quiere daar a los dems.
En el Estado de naturaleza, cada uno de los hombres es totalmente libre
en el sentido de no conocer ms que su propia ley y tiene "derecho" a todo,
precisamente porque no existe nada ms que su derecho". Es el estado de
guerra perpetua, de miedo y miseria, donde el hombre se halla sujeto a la
violencia de los dem.s.
De ah que el derecho natural de cada hombre considerado aisladamente
sea (independientemente de que se haya dado en la historia o no) el que pueda
hacer y tomar todo lo necesario a su subsistencia y que la caracterstica del
Estado de naturaleza sea el la guerra de todos contra todos"'. El hombre es
un lobo para el hombre. La guerra es contraria a la subsistencia del hombre
a la que ste tiende por naturaleza.
De estos principios generales se derivan veinte principios naturales
especiales cuya observancia es condicin indispensable para el establecimiento de la paz entre los hombres. Primero hay que renunciar al derecho
a todo, pues este significara la guerra y la infraccin del principio natural
:-:-,de ah la fundamentacin natural de la propiedad privada-. Yluego: deben
respetarse los contratos~ no se debe ser ingrato, no se debe difamar ni ser
orgulloso. Pero tambin: primogenitura, inviolabilidad de los parlamentarios, reglas sobre arbitraje, testirrionio, juicio en cosa propia, etc. La mejor
Constitucin ser Ja que mejor garantice la observancia de esos preceptos
iZG

11

HERVADA, Javier. La concepcin clsica del derecho natural. Video-Conferencia (2005). Este
vdeo se encuentra disponible en Internet: http://www.encyctopedia.com/video/Za2BzSugMoA-javier-hervada-la-concepcin-clsica.aspx.: {consultado el 29 de abril de 2011).
STAMMLER, Teoras del derecho y... , Op. Cit., texto disponible en Internet: http://www.antorcha.
net/biblioteca_virtual/derecho/teoras_derecho/indice.htm! (consultado el 29 de abril de 2011).

127

Et DERECHO NATURAL

MARIO SSA HENAO

jurdicos. Y Hobbes sostiene, en detallada argumentacin, que slo puede

$er la monarqua absoluta128

El ser humano es ambicioso por su natural condicin de ser necesitado

de bienestar. Apetece todo aquello que ha de procurarle y asegurarle su
bienestar. Pero como todos generalmente deseamos lo mismo y en grado sumo,
en ese despliegue de la accin tras lo apetecido se entabla una competencia
que conduce a la consabida situacin en que el ser humano se vuelve un lobo
contra sus semejantes. Dado que en ese "estado de naturaleza" cada uno est
facultado para tomar lo que quiera y que una sociedad as no puede existir
porque se contradice consigo misma y por consiguiente se anula, surge la
necesidad de asegurar "lo mo" y "lo tuyo1' , y ello slo es posible a travs de
reglas limitantes de cada apetito individual. Pues como un derecho ilimitado
es contradictorio con el fin perseguido, -el propio bienestar-, el fin mismo
indica los medios para lograrlo. Medios que conducen necesariamente al
reconocimiento del derecho ajeno, si el fin que se persigue es el bienestar
propio.
Todo ello conduce a la necesidad de establecer unas leyes que le permitan
al ser humano vivir en paz y en orden; necesidad que se realiza mediante un
pacto o contrato social mediante el cual los poderes individuales se transfieren
a "un solo hombre" o a -"una asamblea de hombres": el Estado o Leviatn
que, como el monstruo bblico129, se convierte en el soberano absoluto y
cuyo poder ana todos los poderes individuales. Es el poder del ms fuerte.
El Estado garantizar la vida a las personas y para ello, renunciarn, como
condicin nica, al derecho, del que gozaban en el estado natural.
Debe advertirse, sin embargo, que no es precisamente por bondad natural
que los seres humanos admiten el derecho ajeno, sino que es la necesidad
misma de asegurar el propio bien lo que lleva al hombre a someterse a una
situacin reglada. Nace as el Estado que, en resumidas cuentas, no es otra
cosa que la garanta de ese "contrato social" o pacto, el cual se reduce en
ltima instancia a la admisin del derecho ajeno y, en consecuencia, a la
restriccin del derecho propio13 .

Como hemos indicado, Hobbes, quien para Norberto Bobbio es el verdadero

y propio iniciador del "iusnaturalismo moderno", llama Derecho Natural a
Ja libertad que tiene cada hombre de usar su propio poder segn le plazca,
para la preservacin de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida; y
consecuentemente, de hacer cualquier cosa que, conforme a su juicio y razn,
se conciba como la ms apta para alcanzar ese fin. "Porque en esta guerra de
todos contra todos nada es injusto, las nociones de legalidad o ilegalidad, de
justicia o injusticia estn fuera de Jugar. Donde no hay ley, no hay justicia" 131
Porque lo justo es lo legal y Jo legal es lo que exprese Ja voluntad del soberano
y nadie podr rebelarse contra ella. De ah que en la sociedad civil no puede
haber ms derechos que aquellos que concede el Estado.
Frente al "derecho natural" o derecho de naturaleza (lus natura/is)'". se
levanta la ley natural (!ex naturale) que es el precepto o regla, descubierto
mediante la razn, por el cual a un hombre se le prohbe hacer aquello que
sea destructivo para su vida, o elimine los medios para conservarla.
Un derecho, como el que concibe Hobbes, es la libertad de hacer algo (lo
que se quiera). Es la libertad absoluta. Una ley es la obligacin de no hacer
lo que se quiera y que atente contra la subsistencia misma del hombre.
La ley impone lmites. Como se ha dicho, en el estado de naturaleza, todo
individuo humano tiene derecho a todo. Sin embargo, como esta situacin
pone en peligro la propia supervivencia, una primera ley fundamental de la
naturaleza ordena que cada hombre debe procurar la paz hasta donde tenga
esperanza de lograrla; y cuando no pueda conseguirla, entonces puede buscar
y usar todas las ventajas y ayudas de la guerra. Una segunda ley, derivada
de la primera, que un hombre debe estar deseoso, cuando los otros lo estn
tambin, de no hacer uso de su derecho a todo, y de contentarse con tanta
libertad en su relacin con los otros hombres, como la que l permitira a los
otros en su trato con l1 33 Esto se concreta en una norma de conducta que
puede consultarse, igualmente, en Internet: http://www.grupotogosula.org/dikaiosyne/dik.
php?num_revista=6 (consultado el 29 de abril de 2011).
131

HOBBES, Toms. Leviatn. Cap. Xlll, pp. 53 y ss. Este texto se encuentra disponible
en Internet: http://www.alcaldiabogota.gov .co/BJV/ consulta/listConsu lta.jsp?Jiccol _
id=14&tit=CLASICOS%20DEL%20 (consultado el 29 de abr! de 2011).

No se puede confundir, en la concepcin de Hobbes, el derecho naturaln (Ius), que es el derecho

del hombre a su absoluta libertad y, por lo tanto, la carencia de reglas, que pone en constante
peligro su vida, con "la ley natural", {Lex), que es la ley de razn que impone lmites. Para el
ingls, no es lo mismo Ius que Lex.

na !bid.
iz 9

13

Leviatn, monstruo marino descrito en la Biblia, captulo 41 del Libro de Job: use muestra
feroz si lo despiertas; nadie puede resistir su semblante... Espanta el cerco de sus dientes...
Cuando l se levanta tienen miedo los fuertes". El texto se encuentra en Internet: http://www.
iglesiareformada.com/Job.html (consultado el 29 de abril de 2011).

13

BELANDRIA,

Margarita. Elementos de la metafsica kantiana en los que se fundamenta

el derecho. Dikaiosyne No. 6. Mrida: Universidad de los Andes, 2001. p. 3. Este texto

128

Derecho y ley natural

133

lbd., p. 53.

129

MARIO SSA HENAO

se formula as: "Lo que pretendas que hagan contigo, hazlo t con el otro".
Y en esta norma de humanidad: "lo que no quisieras que te hagan a ti, no
lo hagas t a los dems".
Hobbes ha dado un vuelco total a la concepcin tradicional. Contrariando

la concepcin aristotlica, cree que el hombre no es sociable por naturaleza,

pero hay dos pasiones que lo inclinaran a vivir en sociedad: el miedo a la
muerte y el deseo de conseguir las cosas que le sirvan para vivir cmodamente; el derecho no ser "aquello que es lo justo", sin_o que lo justo ser el
derecho del ms.fuerte, es decir, del Estado, en el cual el hombre ha resignado
su libertad; el derecho rio ser nada diferente a la ley que impone el Estado
a travs del gobernante, como su creacin voluntaria. Lo justo es lo legal. El
derecho es la norma (ley) de conducta impuesta y aplicada por el soberano.

Es, por lo tanto, tambin, una exigencia de tolerancia frente al pluralismo

del pensamiento.
Pero ya fueran librepensadores ingleses, filsofos franceses o ilustrados
alemanes, todos ellos compartan un mismo culto: el confiar en que con
las luces de la razn podan combatir toda supersticin y transformar el
orden establecido "civilizando a la humanidad", por utilizar la expresin de

Voltare134
Ahora, lquin mejor que Kant para darnos respuesta al interrogante?
Dice el filsofo alemn:
La Ilustracin es la salida del hombre de su minora de edad. El mismo
es culpable de ella. La minora de edad estriba en Ja incapacidad de servirse
del propio entendimiento, sin la direccin de otro. Uno mismo es culpable
de esta minora de edad cuando la causa de ella no yace en un defecto
del entendimiento, sino en la falta de decisin y nimo para servirse con
independencia de l, sin la conduccin de otro. iSapere aude! iTen valor de
servirte de tu propio entendimiento! He aqu la divisa de la ilustracin135

La Ilustracin (siglos XVII y XVIII)

Esta tendencia se origina en Inglaterra (siglo XVII), pasa a Francia (XVIII) y

llega finalmente a Alemania (Kant). Las universidades alemanas de la poca,
bajo la influencia del pensamiento de los filsofos ingleses y franceses, se
convierten en focos del nuevo espritu de crtica racionalista al que identificaron con el nombre de "Iluminismo", que equivale a la palabra francesa

"Ilustracin".
-

EL DERECHO NATURAL

lQu es la Ilustracin?

El iluminismo es una especial actitud de la mente frente a la problemtica de

la filosofa y las exigencias de la razn, que desemboca en una exigencia de
libertad; lleva consigo, hasta cierto punto, una superacin de la preocupacin

predominantemente metafsica y se caracteriza por .~a aparicin de nuevas

disciplinas.intelectuales que -como la filosofa del derecho y la filosofa

poltica- soh ndices de una nueva aproximacin real del ser . humano al
mundo. El ilustrado llegaba al amor al prjimo partiendo de la razn y no de
la revelacin, como lo exiga la escolstica.
La Ilustracin es la primera cultura laica de la historia de Europa; cultura

al margen del cristianismo, aunque no necesariamente atea. La Ilustracin

es el movimiento representativo de los siglos XVII y XVIIl que provoca una
profunda renovacin en Europa y somete a una crtica racional la visin del
mundo, la filosofa, la cultura y las creencias religiosas aceptadas hasta ese
momento. El pensamiento ilustrado est en antagonismo con toda autoridad
que sea un obstculo para la autonoma de la razn y la soberana del Estado.
130

En todo caso, lo que se entienda por Ilustracin siempre va unido a la idea

de libertad, fundamentalmente, como lo expresa otro alemn, Fichte: libertad
de conciencia, libertad de ctedra, segn la cual todos podemos pensar como
queramos sin que podamos ser coaccionados, libertad de expresin, para
poder decir lo que se piensa y, por ltimo, libertad de crtica136
Pero sobre todo, y en este sentido habra que profundizar mucho ms
para entender el verdadero significado de este perodo de la historia, la Ilus-

tracin no es una actitud meramente terica, la del "yo pienso", sino sobre
todo moral y ontolgica, la del "yo acto" y la del "yo soy" 137 El sujeto es
134

ARAMAYO, Roberto. Kant y la ilustracin. En: Revista Isegora, No. 25 (2001); p. 293. Este
texto puede consultarse en Internet: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/
view/5961597 (consultado el 29 de abril de 2011).

135

KANT, Immanuel. lQu es la Ilustracin? Este texto se encuentra disponible en Internet: http://
www.cibernous.com/autores!kant/textos/ilustracion.html {consultado el 29 de abril de 2011).

136

CIRILO FLOREZ, MigueL Gnesis de la razn histrica. Este texto se encuentra disponible
en Inter1et: http://books.google.eom.co/books?id=Ftn5Nlggh10C&pg=PA48&dq=metaf%C3
%ADsicatde+lastcostumbres&lr=#v=onepage&q=metaf%C3%ADsca%20de%20las%20
costumbres&f=false (consultado el 14: de abril de 2010).

137

RIVERA DE ROSALES, Jacinto. Kant y Hannah Arendt. La comunidad deljuicio reflexionante.

En: Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54:. No. 128 (2005). Este texto
puede consultarse, igualmente en Internet: http://www.scielo.org.co/scelo.php?script=sci_
Arttext&pid=S0120-00622005000 200001&lng =en &nrm=iso&tlng=es (consultado el 29
deabrilde2011) .

131

MARIO SSA HENAO

libertad, accin espontnea que parte de s, libertad que al decir de Kant138 ,

es el nico derecho originario o innato (natural).
De aqu se deriva la necesidad de ilustrar al pueblo porque sta era la
condicin previa para una sociedad mejor. Se pensaba que la miseria y la
opresin se deban a la ignorancia y a la supersticin; por lo tanto, haba
que tomarse muy en serio la educacin de los nios y del pueblo en general.
No es una coincidencia que la pedagoga como ciencia tenga sus orgenes
en la Ilustracin. En cuanto se difundieran la razn y los conocimientos, la
humanidad hara grandes progresos, en lo cual no estaban equivocados.
Kant emprende su crtica de la razn, instituyendo un tribunal que garantice sus pretensiones legtimas y cancele cualquier presuncin infundada,
no mediante argumentos de autoridad, sino a travs de las leyes eternas e
inmutables que la propia razn posee. Todo ha de someterse al dictamen de
semejante tribunal presidido por la razn humana y aquello que pretenda
zafarse de tal crtica, como sera el caso de la religin revelada o la legislacin
codificada, suscita una justificada sospecha en contra suya, pues la razn slo
dispensa su respeto hacia "lo que puede resistir un examen pblico y libre" 139
Postulados de la Ilustracin

El hombre se rige por un fin utilitarista, y para ello, los filsofos postulan
acabar con la sociedad teocntrica para que el hombre pase a ser el centro
-antropocntrica-.
Se considera la razn como el elemento fundamental, ms all de cualquier providencialismo. Todo lo que se haga ha de ser producto de la razn,
lo que supondr una profunda reforma del derecho, particularmente del
iusnaturalismo escolstico o teolgico y de la sociedad.
En cuanto se conecta con las teoras empiristas 140, se consagra la
autolimitacin rigurosa de la razn dentro de los lmites de la experiencia,
buscando as, superar el llamado innatismo -ideas innatas- y dogmatismo
13s

KANT, Inmanuel. La Metaftsica de las Costumbres. Estudio Preliminar por Adela Cortina Orts.
Madrid: Tecnos, 2002. p. 48.

1311

ARAMAYO, Kant y..., Op. Cit., p. 293.

14

"Por empirismo se entiende la doctrina segn Ja cual debe partirse de los hechos concretos para
sacar de su constatacin simple y sin prejuicio una concepcin del mundo y normas generales
para el conocimiento y la voluntad de los hombres". STAMMLER, Teoras del. .. , Op. Cit., Texto
disponible en Internet http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/
indice.html {consultado el 29 de abril de 2011).

132

EL DERECHO NATURAL

cartesiano. En este sentido la Ilustracin es una superacin del racionalismo

de Descartes y sus seguidores puesto que, ms bien, proclama una si:itesis
del racionalismo y el empirismo.

Los planteamientos cartesianos, por obra de Jobn Locke, se reducirn a

los lmites del ser humano; la razn no puede prescindir de la experiencia ni
puede extenderse ms all de los lmites que la propia experiencia impone.
Se combinan pues los datos provenientes de la experiencia, generalizndolos
por medio de la razn, pero sin ir ms all de lo comprobable experimentalmente. Todo esto ser un antecedente fundamental ce encontrar su
desarrollo ms acabado en Emmanuel Kant, culmen del llamado Siglo de las
Luces o Ilustracin.
En conclusin:

Se hace una crtica a la religin. Se acepta la religin pero alejndose

de ella.
Separacin del poder poltico y el religioso.
Se afirma en esta poca la autonoma del hombre. Para ello, se establecen
unos nuevos principios morales que parten del Estado, antes partan de Dios.
El Estado es quien se garantiza a s mismo el poder y quien determina
la conducta de los individuos.
Los ilustrados defienden el igualitarismo. Se busca la igualdad ante la
Leyt4t.

Estos postulados se vern expresados en forma determinante en las

teoras de Thomas Hobbes, John Locke, J. J. Rousseau -principales representantes del llamado contractualismo-, adems, Montesquieu, Voltaire, los

141

Ver en Internet: http://enc.clopedia.us.es/index.php/Ilustraci%C3%B3n (consultado el 29 de

abril de 2011).

El racionalismo ilustrado confiere a la razn un poder y autonoma tales, que la hace la nica
fuente del conocimiento y de !a existencia; la razn y la ciencia que se deriva de ella puede
satisfacer todas las exigencias huinanas. Por eso el racionalismo se proclama independiente
de la tradicin y rechaza su autoridad y todo lo que no es perceptible por la sola razn; es la
nica fuente de un derecho natural, una moral natural y una religin natural. Constituida as
en nico criterio de juicio y en medida de todo, la razn se yergue como un incuestionable
absoluto. ONEll.L, Charles y otro. Diccionario histrico. Madrid: Universidad Pontificia Comillas,
2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://books.google.eom.co/book
s?id=bEm8WXQXmYwC&pg=PA1088&dq=DERECHO+NATURAL&lr=&cd=50#v=onepag
e&q=DERECH0%20NATURAL&f= (consultado el 29 de abril de 2011).

133

EL

MARIO SSA HENAO

enciclopedistas, Kant y otros, de los cuales, a manera de ejemplos, sealaremos algunosHz.

-

John Locke (1!132-1704)

Locke parta de una visin menos pesimista en relacin con la naturaleza

humana que la de Hobbes. Ya no estamos en un estado de guerra permanente. Cree que el estado de naturaleza es de paz, pero, las leyes del estado
de naturaleza pueden ser violadas en cualquier momento y entonces se vive
en un estado de guerra latente o no declarada; por eso se ve la necesidad
de conformar un contrato suscrito por los hombres que quieren la vida en
sociedad, que garantice los derechos a la libertad, a la vida y a la propiedad.
Locke define estado de naturaleza como hombres reunidos segn les
dicta su razn, sin nadie que sea superior a ellos sobre la tierra y con autoridad para juzgarse unos a otros. El estado de naturaleza est regulado por
la razn. A travs del uso de la razn el hombre es capaz de descubrir la ley
natural que consiste en un conjunto de reglas de la naturaleza que gobiernan
la conducta humana. De esta forma se entiende que cuando afirma que el
estado de naturaleza est regulado por la razn, lo que est diciendo es que
el estado de naturaleza est regulado por la ley natural. a la cual llega el
hombre mediante la razn143
La razn es una especie de herencia que el hombre recibe de Dios, y
que luego desarrolla por el propio valor que en s misma encierra. No es
necesaria la ayuda de Dios, porque la razn es suficiente por s, y por s
puede descubrir todo lo que de racional tiene lo creado y su ley de actuacin. Es un poder, una facultad del hombre, de este hombre-hroe de la
modernidad que descubre y planifica el mundo desde su propio ser. Dios

va quedando lejos del hombre porque, en ltimo trmino, no es l ya quien

sirve de instancia inmediata que asegure la regularidad de las cosas, sino
sus creaciorl.es perfectas, y de entre ellas, una con ~os caras: la razn en el
ser humano y la ley natural en el Universo144
14z Un anlisis de estos mismos autores, en Jo que respeta a sus discursos en torno al derecho
y la tolerancia, en: BOTERO, Andrs. La tolerancia en la historia. Medellp.: ~niversidad de
Medelln, 2009. pp.'105-131.
143

Los seres humanos en el estado de naturaleza son titulares de unos

derechos (naturales) cuya defensa les viene encomendada a ellos mismos ya
que no existe ninguna autoridad, es decir, cada individuo es juez y ejecutor
de la ley natural. Simplemente existe una ley natural que rige la naturaleza
y al ser humano, y que es para ste ley moral, a la que puede acceder por la
razn. Esta ley consagra los derechos a la vida, a la libertad y la propiedad,
que es el ms difcil de garantizar, como verdaderos derechos naturales. En
el estado de naturaleza ya existe esta ley y el ser humano la conoce, pero no
puede ser garantizada por nadie.
Para defender estos derechos surgen la sociedad civil, el derecho y la
autoridad. La sociedad, a travs de su ordenamiento jurdico, tiene su razn
de ser en la garanta de los derechos. La sociedad nace del consentimiento
(contrat social) de los individuos que buscan proteger sus derechos naturales,
que como hemos dicho, son fundamentalmente, a la vida, al.a propiedad y a
la libertad. Pero el poder poltico que los individuos ceden al Estado cuando
ste nace puede siempre ser reasumido por ellos. El Estado no tiene otro fin
que el de velar por los individuos, por su bienestar y su propiedad, la cualno
tiene derecho a enajenar. Y para amparar al individuo de un potencial abuso
del poder estatal, Locke propugna la divisin equilibrada del poder poltico
en legislativo, ejecutivo y judicial.
-

145

Ver en Internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:DCQWpMD4ow

FACIO MORENO, ngel.. Dos notas en torno a Ja idea de derecho natural en Locke. En Revista
de Estudios Polticos, CEPC, No.109, Madrid, 1960. Este texto se encuentra disponible en
Internet: http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?IDR=3&IDN=504&1DA=8227 (consultado el
29 de abril de 2011).

134

Juan Jacobo Rousseau (1713-1788)

Para Rousseau antes de la sociedad civil el ser humano viva en un estado de

libertad, aislado -Estado de naturaleza-. Es la imagen del buen salvaje. No se
puede hablar de bueno o malo, justo o injusto. En ese estado natural, el ser
humano era feliz. El origen de sus males es la aparicin de la propiedad"'.
Frente a la acumulacin de riqueza, dice Rousseau, se debe "'encontrar una
forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona
y los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, un.indose a
todos, no obedezca sino a s mismo y quede tan libre Como antes" 148 Tal es
el problema fundamental, al cual da solucin el Contrato social. En el paso

UJ:www.grupologosula.org/dikaiosyne/art/dik061.pdf+belandria+kant&hl=es&gl=co {consultado el 29 de abril de 2011).

144

DERECHO NATURAL

146

"Los ilustrados mantenan tambin Ja te~is de que la propiedad privada era originaria y por
naturaleza. Locke, una de sus fuentes esenciales, lo haba aseverado. Rousseau, por el contrario,
concluye que, lejos de ser originaria, era ya derivada de otras circunstancias sociales: fue Ja
desigualdad en el poder la que llev a la desigualdad de rquezas y a que stas se orientasen a
propciar ms poder. Slo es admisible una propiedad en condiciones equitativas: slo entonces
se da un derecho natural a la propiedad". RUBIO C. Jos. El Discurso sobre la desigualdad de
Rousseau como historia filosfica. En: Revista de Filosofa Thmata. No. 40 (2008); p. 251.
ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato sociaL Medelln: Bedout, 1978. p. 21.

135

MA!llO SSA HENAO

del estado de naturaleza a estado civil se sustituye el instinto por la justicia

y las acciones pueden ser calificadas como morales o no147.
La voluntad general
El nuevo orden, sociedad poltica o Estado, se funda en el consentimiento
unnime de todos los ciudadanos del cual surge la voluntad general, entendiendo por tal, lo justo, lo que debe ser, que se expresa en la realizacin
del bien comn. Es el contrato social. Los individuos no quedan sujetos al
arbitrio de los dems, sino que slo obedecen a dicha voluntad general que
el sujeto conoce y reconoce como propia, por cuanto nace, no de la suma de
las voluntades de todos, porqe si fuera as se mirara al inters privado148 ,
sino como resultado del contrato en el cual todos resignan su libertad con
miras al bien comn, de tal manera que, gar~ntizando ste, se garantiza la
libertad de cada uno en particular. Mientras la voluntad particular es solo
voluntad, la voluntad general es, sobre todo, ratio, racionalidad.

qu es la libertad?, no es ms que la facultad que posee cada uno de

hacer predominar sobre su voluntad particular la voluntad general, de modo
que obedecer al Estado, que es la determinacin de esa voluntad, significa ser
libre, porque, el ciudadano no est obedeciendo a nadie ms que a s mismo.
Esta expresin de la voluntad general es lo que Rousseau denomina ley.

EL

DERECHO NATURAL

En el contrato roussoiliano, es verdad, se renuncia a todos los derechos,

pero esa renuncia se hace a favor del comn de tal manera que "dndose
cada uno en todas sus partes, la condicin es la misma para todos; sindo
la condicin igual para todos nadie tiene el inters de hacerla onerosa a los
dems ... dndose cada cual a todos no se da a nadie en particular... "15 , de
tal modo, como ya se ha dicho antes que, "cada uno, unindose a todos solo
obedece a s mismo y quede tan libre como antes". Se reserva. as, el derecho
inalienable de la libertad haciendo entrega de ella, no a otro individuo, sino a
la "voluntad general" que se piensa "constante, inalterable y pura" 151 La ley
positiva no es ms que la expresin de esa voluntad general y por lo mismo
debe ser obedecida.
-

Emmanuel Kant (1724-1804)

No habiendo sido nuestro propsito el presentar la concepcin del derecho

en su integridad, como un todo, sino sol~mente en su fundamentacin en
relacin con el discurrir del derecho natural a lo largo de los siglos, mucho
menos lo puede ser en lo que a la teora de Kant se refiere, sin duda alguna,
una de las ms influyentes en el mundo occidental en los siglos XIX y XX.
Por lo tanto, tan solo haremos unas breves indicaciones al respecto, que, por
ende, ameritan una profundizacin ulterior.

lEmmanuel Kant puede ser considerado iusnaturalista?152

El contrato
El contrato social de Rousseau es muy distinto al propugnado por Hobbes.
Para ste era fundamentalmente un pactum subiectionis, un acto de sumisin por el que el pueblo cede su libertad y sus derechos a un gobernante,
que a cambio asume el deber de procurar la tranquilidad social. Semejante
pacto es para Rousseau forzosamente ilegtimo y nulo: genera un rgimen
de despotismo y esclavitud, nunca un orden poltico conforme a la libertad e
igualdad originarias del hombre. Renunciar a su libertad es renunciar a su
condicin de hombre, a los derechos de la humanidad y aun a sus deberes.
No hay resarcimiento alguno posible para quien renuncia a todo. Semejante
renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre: despojarse de la
libertad es quitar toda moralidad a sus acciones149.

.?

lbfd.. p. 26.

l4S

Ibd., p. 34.

149

Ibfd., p. 17.

136

En realidad la llamada "escuela del derecho natural" debe identificarse

ms bien como "Iusracionalismo" a secas, del cual Kant es su insigne representante, ya que su concepcin inmanentista, es decir, referida nicamente a
la razn del sujeto, a principios a priori'", no deja lugar para las concepciones
clsicas del derecho natural, que son las que deben conservar la identificacin
como "iusnaturalstas". Las doctrinas racionalistas no tienen nada que ver con
el derecho natural aristotlico-tomista o clsico. "Se les llam derecho natural
ISO

Jbr,f., pp. 21 y SS.

151

Ibd., p. 115.

153

"Si por derecho natural entendemos un conjunto de principios que pueden extraerse del cono
cimiento de la naturaleza humana, Kant no es un iusnaturalista, dice Adela Cortina, porque
la naturaleza humana no puede conocerse sino empricamente y un conocimiento emprico
carece de normatividad terica y prctica~. KANT, La metafsica..., Op. Cit., p. XLIV.

163

Para Kant el sentido del apriori es lo universal y !o necesario. Todo lo que es necesario y
universal es llamado a priori. .. la experiencia solo me da Jo particular y lo contingente. Las
expresiones de universal y de necesario son siempre necesariamente ... Cfr. DELEUZE, Gilles.
Cuatro lecciones sobre Kant. Universidad ARCIS, 1978. p. 6. El texto se encuentra disponible
en Internet: http://www.Hnksole.com/69t4rl {consultado el 29 de abril de 2011).

137

Et

MARIO SSA HENAO

porque ese fue el ttulo que recab para s el racionalismo tico-jurdico que
echa a andar en el siglo XVII. Poda haberse llamado de otra forma y hubiera
gep.erado menos confusin" 154 Pero, por supuesto, si no se puede calificar de
iusnaturalista en e:l sentido clsico la teora kantiana del derecho, tampoco
puede identificrsele como positivista.
El estado de naturaleza, al que Kant hace referencia y que lo considera
como el estado de libertad exterior, es decir, sin ley, en el cual no se puede
hablar de injusticia porque lo que vale para uno vale para todos Ynadie tiene
seguridad de Jo suyo"'. -.:concepcin muy hobbesiana-, no es ms que una,
"una idea de la razn que no tiene una encarnacin histtica y que se afirma
para justificar la libertad y los derechos de los hombres""'
En el caso de Kant, dice Adela Cortina, "el derecho positivo se ve supeditado al racional que le proporciona el criterio y la legitimacin. Precisamente,
porque cada individuo tiene naturalmente, -racionalmente- derecho a lo
1 157
suyo, posee el derecho de coaCcionar a los dems a respetar su libertad '
El legislador positivo tiene que supeditarse el derecho racional que asume
el lugar del derecho natural y subsume al positivo'" La aceptacin racional
de la coaccin es la que permite realizar el vnculo con la tica. Aceptar
racionalmente esa coaccin es, a la vez, aceptar los derechos, la libertad y la
dignidad de los dems. Al fin y al cabo, el derecho no es ms que la facultad
de restringir la libertad de cada uno para ajustarla a la condicin de la ma
conforme a una ley universal. "La accin es conforme a derecho cuando
permit~. o cuya mxima permite, a la libertad del arbitrio de cada uno,
coexistir con la libertad de todos, segn una ley universal de la libertad"'"
Concepcin del derecho
La concepcin del derecho no puede restringirse a la visin segn la cual
es slo la coaccin externa la que influye en el hombre para el respeto Y
154

CARPINTERO BENTEZ, Francisco. Historia del Derecho natural. Este texto se encuentra
disponible en Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=lOl (consultado el 29
de abril de 2011).

1s5

1s6

KANT, La Metafsica ... , Op. Cit., p. 138.

JIMNEZ PEA, Gabriel. Kant: El derecho y la tica en el bicentenario de la metafsica de las

costumbres. En: Pensamiento Jurdico. Revista de teora del Derecho y anlisiJ> del derecho,
Universidad Nacional (Colombia). No. 8 (1997); p. 175. Ver tambin: KANT, La Metafsica ... ,

acatamiento de las normas, porque terminara -dejando como resultado el

que las normas se respeten por puro temor. La visin que est ligada a lo
justo legal y a la aceptacin racional de la coaccin, que identifica el derecho
positivo, no puede residir slo en el temor a la sancin, sino, ms bien, en
la comprensin de que, respetando el derecho, podr cada persona disfrutar
de su libertad y realizar las satisfacciones que constituyen su felicidad 160 .
Kant rechaza los fundamentos nicamente empricos de la determinacin
propia del ser humano, tanto para lo jurdico como para lo moral. Porque el
.'derecho, al igual que la moral, no puede ser sino universal, es decir, ambos
deben garantizar la aplicacin de una mxima que, siendo particular, pueda
convertirse en ley universal. Le atribuye a la facultad del entendimiento no
slo la capacidad de organizar y unificar los datos de la experiencia, sino,
simultneamente, la formacin de principios reguladores a priori, o categoras,
cuya funcin en el entendimiento es elaborar los conceptos.
La ley para ser ley no puede ser sino universal, o sea, objetiva; su estructura debe ser vlida tanto para m como para el resto de los seres racionales.
Desde este punto de vista, la moral y el derecho se confunden. En otras
palabras, sin perder su identidad o peculiaridad, tanto la tica como el derecho
son formas de una legislacin universal cuyos principios contiene la tica.
El fin del derecho no es emprico sino tico. Se puede hablar de un fin en s
que no puede ser sino el ser humano en cuanto tal. Desde esta perspectiva
el imperativo categrico puede ser formulado tambin as: "Obra de tal modo
que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro,
siempre como un fin, y nunca slo como un medio". No siendo lo mismo,
tica y derecho son inseparables.
No puede haber derecho inmoral, es decir, contrario a las leyes fundamentales de la moral. Si se admitiera un derecho inmoral todos tendran derecho
a matarte, torturarte o robarte. Cada quien puede escoger el modo de vida
que a bien tenga, siempre y cuando no viole el derecho ajeno o convierta al
otro en un medio para obtener determinados fines. Por tanto, nadie tiene
derecho a escoger ser ladrn o ser asesino. Tal conducta no puede llegar a
ser ley universal1 61

160

PATARROYO, Carlos, HERRERA, W., DE GAMBOA, C. Kant: Defensa y lmites de la razn. En:
Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54, No. 130 (2006); pp. 105~113.

5
t i

CHAUVET, Fidel. Los principios fundamentales del derecho. Este texto se encuentra disponible
en Internet: http://www.bibliojuridica.org/Jibros/3/1051/22.pdf (consultado el 29 de abril de
2011).

Op. Cit., p. XLIV.

157

Jbd., p. XLV.

150

Jbd., p. XLVI.

159

Jbd., p. 39.

138

DERECHO NATURAL

139

r
MAll!O 0SSA HENAO

Fundamento de validez el derecho

La norma fundamental es la moral y de ella deriva el derecho natural, que es
el que tiene su fuente inmediata en la razn y puede, a su vez, derivarse en
una posible legislacin positiva. Porque para Kant, una legislacin positiva,
nicamente emprica puede ser, en sus propias palabras, una obra artstica
muy hermosa pero que, lamentablemente, no tiene seso162
El derecho expresa la moral y la expone a travs de la experiencia, en
la realidad. El derecho es la realizacin histrica de la moral segn una ley
universal de libertad. Porque cuando se pregunta lqu es el derecho?, no se
trata de decir qu prescriben o han prescrito las leyes de determinado lugar
o en determinado tiempo, ya que se trata es de saber cul es el criterio de.
lo justo o lo injusto, es decir, para poder determinar si lo que prescriben las
leyes es justo o no163
El valor propiamente tico no est en la accin que se realiza, sino reside
principalmente en la motivacin del agente para cumplir con el imperativo.
La tica, en consecuencia, es una regla interior, el supuesto de una buena
voluntad, la cual no es otra que la accin efectuada por puro deber.
Ahora bien, lcul es el valor del derecho? o lcul es el principio de acto
jurdico? As como en la tica el valor ntimo reside en el sujeto, en el derecho,
el valor extrn.seco reside en el acto. Por tanto, el derecho se refiere a actos
reales, esta referencia es a lo concreto y real en la experiencia, a las acciones
humanas, a la praxis.
Es la accin "conforme al deber" pero no "por debern. Esta distincin es
fundamental en la teora kantiana del derecho, ya que cuando se obra por
puro deber, es decir, por el imperativo de conciencia, sin ms motivacin que
la que impone tal imperativo, estoy en el campo de la moralidad; verbigracia,
cuando ayudo al anciano por puro deber de conciencia, por el dictado de la
razn, sin esperar reconocimiento alguno, porque no puede existir otro fin
distinto del respeto mismo al deber, estoy actuando moralmente. La sola idea
de deber es n motivo de la: accin. Pero si lo hago por un reconocimiento
social o por algn otro inters o, incluso, por temor a ser sancionado, (por
coaccin), estoy actuando conforme al deber y, en ese caso estoy obrando
legalmente, pero no moralmente, porque toda accin por temor o inters
desvirta el carcter moral. Porque, dice Kant: "La mera concordancia o
162

KANT, La Metafsica ... , Op. Cit., p. 38.

163

Jbfd., p. 52. El texto se encuentra disponible en Internet: http://www.bibliojuridica.org/

Jibros/4/1601/5.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

140

EL DEllECHO NATURAL

discrepancia de una accin con la ley sin tener en cuenta los mviles de la
misma se llama legalidad (conformidad con la ley), pero aquella en la que
la idea del deber segn la ley es a la vez el mvil de la accin, se Je llama la
moralidad (eticidad) de la misma" 164
Es conforme al deber que el comerciante no cobre ms caro al comprador
inexperto. Pero del hecho que mantenga un precio fijo a Ja vista del pblico,
no podemos deducir inmediatamente que lo haya hecho por deber, sino hasta
tanto quede aclarado que no ha obrado por los beneficios que tal conducta le
traer, en tanto atraer ms pblico y sus ventas se aumentarn. Si ha sido
as, tal accin no ha sucedido por deber ni por inclinacin inmediata, sino
simplemente por una intencin egosta165
De aqu la distincin entre la legalidad y la moralidad, distincin que
separa la tica del derecho; aunque, tal separacin no puede ser radical en
su fundamento ltimo. La moralidad, a grandes rasgos, es una cualidad de
los seres racionales y como tal el sujeto no puede ser despojado de ella; la
legalidad es una propiedad de Jos actos externos que se impone heternomamente, es decir, por un agente externo, el legislador166 El principio de la
moral es la autonoma, como afirmacin del sujeto racional; el de~echo, en
cambio, se caracteriza por la coaccin de agente externo.
Definicin del derecho natural
Para Kant, es el conjunto de principios universales, absolutos, perfectos e inmutables derivados de la Razn a priori-ms all de toda experiencia-, y que
rigen la conducta humana bajo el imperativo categrico de "obra externamente
de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de
cada uno segn una ley universal" 167 El derecho natural es la fuente de los
juicios de lo justo y lo injusto que se encuentra en la mera razn 168
El proceso de fundamentacin racionalista del derecho que comienza
con Grocio, tiene su culminacin en el filsofo alemn, quien busc depurar
164

lbd., p. 24.

'6!i

GMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofa del derecho, Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1980. p. 351.

166

167

ALONSO DACAL, Guillermina. Algunas relaciones entre moral y derecho segn Kant. U. de
la Salle. Mxco. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.robertexto.com/
archivo12/moral_y_derecho.htm {consultado el 29 de abril de 2011).
KANT, La metafsica .. , Op. Cit., p. 39.

ias lbd., p. 38 .

141

MARIO SSA HENAO

las teoras del derecho natural, como se dijo, de los elementos empricos Y
fundamentar su teora en principios a priori como exigencias de la razn
prctica169, que no es otra que la capacidad de razonar que en cada momento
nos dir lo que es bueno, lo que es malo moralmente.
Emmanuel Kant muri en 1804, nos dice Fass170, cuando los principios
del iusnaturaUsmo haban triunfado en el terreno poltico, llevando a cabo
su obra renovadora del derecho, de la sociedad y el Estado. En el terreno
doctrinal, la terminacin del iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII
podemos situarla concretamente en la teora kantiana que constituye su
expresin ms madura, ms refinada y sobre todo, ms filosfica.

3.2.5. El derecho natural contemporneo

El orden jurdico positivo mantuvo su imperio hasta la Segunda Guerra Mundial. hasta el momento en que, como dice Gmez Robledo, "el quod principi
placut" (lo que Je place al prncipe) tiene fuerza de ley, se tradujo en la mxima
"la voluntad del Fhrer es creadora de derecho", y cuando, en ejercicio de
esa voluntad, sobrevino el genocidio de seis millones de seres humanos y
el holocausto de otros muchos millones, buen nmero de juristas comenz
a preguntarse si "en adelante ser~a juicioso encomendar el destino de cada
comunidad poltica y de Ja cvtas mxima, al solo orden jurdico positivo171 .
Se puede hablar de un "estado de indefensin espiritual"'" puesto que el
derecho se interpretaba y aplicaba sin tener en cuenta los valores generales
y con olvido absoluto del valor sagrado de la dignidad de la persona humana,
nica que le puede dar sentido y validez intrnseca al derecho.
Radbruch es repreE;entante insigne de la "rebelini frente al "dura lex
sed Je:i' 113 que termin en su pas, Alemania, corno "dura es la voluntad
del Fhrer, pero es la voluntad del Fhrer", expresada en las indignantes y
denigrantes leyes de Nremberg.
is9

Ver en Internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache: cFzm7z2VeZ4J:casita

web.net/noestilo/post/4426 6 +http://casitaweb.net/post./44266/informes/derechos_+huma nos.
html&cd=l&hl=es&ct=dnk&source=www.google.com {consultado el 29 de abril de 2011).

11t1

FASS, Historia de ... , Op. Cit.; p. 280.

111

GMEZ ROBLEDO, Antonio. El derecho natufa! en nuestro tiempo. Este texto se encuentra
disponible en Internet http://www.bib!iojuridica.org/libros/1/468/16. pdf {consultado el 29 de
abril de 2011).

112

113

HORN. Norbet. Sobre el derecho natural racionalista y el derecho natural actual. Este texto
se encuentra en Internet: http://revistas.ucm.es/der/021.20364/artculos/ANDH0000110077A.
PDF (consultado el 29 de abril de 2011).
RADBRUCH, Introducci6n a .. , Op. Cit., p. 178.

142

EL DERECHO NATURAL

El llamado segundo Radbruch, porque el primero fue abiertamente

positivista, termina su Introduccin a Ja filosofa del derecho, publicada en
1948, un ao antes de su muerte, indicando que el camino para la solucin
de todos los problemas generados despus de un siglo de positivismo se
encuentra en el resurgimiento del derecho natural 174
Y fue precisamente en Alemania donde comenz, no propiamente el
renacimiento del iusnaturalismo, porque nunca ha muerto a pesar de haber
enfrentado muchas batallas, pero s de teoras afines (porque no pueden llamarse iu~naturaJista sin cometer' Un "error) quf'. van a terminar identificndose
en nuestros das en el llamado "neo-constitucionalismo" o no positivismo,
y que han pretendido, al parecer con xito, superar el positivismo en sus
caracterizaciones ms determinantes, sobre todo, en la concerniente a la
separacin derecho-moral y, por consiguiente, su neutralidad axiolgica.
El debate de varios siglos entre iusnaturalismo y positivismo ya hoy no
tiene mucho sentido -dicen algunos-. No hay separacin entre los dos derechos, el positivo y el natural. Slo existe un derecho, el que tiene su origen
en el legislador y que procura la justicia, la seguridad y el bien comn, que
son fines colectivos que requiere toda persona humana para poder crecer y
realizarse en comunidad, mediante la actividad transformad.ora para el bien,
tanto individual como social. El derecho es uno solo, legal y justo175
Lo anterior, expresado as, tiene mucho sentido desde la perspectiva del
derecho positivo actual, pero no lo tiene desde el punto de vista del Iusnaturalismo, porque no son pocos los positivistas que an sostienen tesis, como
Ja de Arjona, segn la cual. el derecho es el que tiene origen en el legislador
y se reduce a unas tcnicas cuyo fin ltimo es la simple regulacin de Ja
convivencia humana, en funcin de la tranquilidad y el progreso social y, tal
vez, teniendo.en con~ideracin unos fines extrnsecos, sin consideraciones
constitutivas de ndole axiolgica.
En realidad lo que se est diciendo es algo que resulta inaceptable desde
Ja perspectiva iusnaturalista: que lo que existe es el derecho positivo, que
debe realizar unos fines y, como mero instrumento que es para el logro de
un fin social .cualquiera, se le juzga slo con relacin a su eficacia, esto es,
a si tiene Ja capacidad para garantizar dicho orden, sin importar Jos valores
que lo informan, ms an, que Je da su fundamento de validez. La exclusin
m

lbfd., p. 180,

115

ARJONA BARBOSA, Vctor M. Derecho natural Vs positivo. Mxico, Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.coparmex.org.mx/ upload{bibVirtualDocs/9 _entorno_mayo_09.
pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

143

EL DERECHO NATURAL

MARIO SSA HENAO

no solo en teora sino, sobre todo, en la accin. La pugna entre los dos
criterios -positivista-iusnaturalista- queda superada en el tercer e~tadio
del proceso", al coincidir en un solo orden jurdico los atributos de validez
intrnseca o de justicia, validez formal oextrnseca y eficacia o positividad.

de valores es la caracterstica dominante de la posicin iuspositivista desde

siempre, y que siempre Je ha distanciado del derecho natural. Las consideraciones de Jos defensores del derecho natural son muy otras y se van a ver
expuestas, sobre todo, en el llamado realismo jurdico clsico.

Validez intrnseca del derecho

Eduardo Garca Maynez afirma que, a pesar de las diferentes concepciones del
derecho natural, debemos preguntarnos por el elem.ento que permita englobar
las diferentes corrient~s bajo un solo rubro y contraponerlo al positivismo
jurdico, y tal elemento no es otro que el aserto de que el derecho vale y
consecuentemente obliga, no porque Jo haya creado un legislador humano o
tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o
justicia intrnsecas de su contenido175
De la afirmacin anterior, el jurista mexicano concluye que177:
1) El Iusnaturalismo solo reconoce como norma vlida aquella que se presenta como intrnsecamente justa. Si esto es as, entonces los preceptos que
valgan formalmente pero exijan una conducta contraria a determinados
valores sern invlidos siempre, aunque Jos rganos del poder pblico
estn en condiciones de imponerlos por la fuerza.
2) No puede mantenerse Ja teora de Jos dos rdenes -natural y positivo-,
segn la cual al lado o por encima del derecho positivo existe otro natural,
porque cuando las normas de ambos se oponen contradictoriamente, los
criterios de validez intrnseco y extrnseco se excluyen recprocamerite
y su aplicacin simultnea es imposible.
3} En consecuencia, la nica posicin consecuente no es la posicin dualista
-natural-positivo- sino la monista que para el caso del iusnaturalista,
el nico criterio de validez es el de justicia oponindolo a la validez
extrnseca o formal del positivismo.
4) No se trata, sin embargo, de desconocer la validez formal y afirmar
solamente Ja validez intrnseca o de justicia, ni tampoco de reducirla a
un concepto genrico de validez. Se trata de un orden, en el cual, adems
de darse la validez formal, la justicia valga tambin de manera objetiva
o intrnseca y tenga eficacia -sea positiva-. Orden que debe realizarse
im Ver: VZQUEZ, Rodolfo. Eduardo Garca Maynez y el debate positivismo jurdico usnaturalismo.
Mxico: UNAM, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/4/art/art7.pdf (consultado el 15 de abril
de 2010).
111

lbfd., p. 9.

144

Por supuesto que al igual que otras concepciones la de Garca Maynez ha

sido controvertida y es controvertible, pero a nuestro juicio es iluminadora en
cuanto a la orientacin de la teora del derecho natural actual que garantiza
su perma~encia en el discurrir jurdico actual. Debe tenerse de presente, sin
embargo, que no.se pueden confundir el .derecho natural y el positivo, porque
el iusnaturalismo siempre ha defendido, y no ha renunciado a ello, la distincin
esencial entre uno y otro en cuanto el deber ser" no necesita ser positivamente
para deber ser. En otras palabras, el derecho natural tiene existencia propia
que lo hace diferente del derecho positivo, pero no son excluyentes.
El derecho (natural), como hemos visto originariamente en la tradicin
clsica es elemento primario y anterior a toda postividad178 Pero, por otra
parte, para que el derecho positivo, que en cuanto tal es un dato experimental,
sea derecho necesita del deber ser que se objetiva en las conductas humanas.
Esto no significa otra cosa que, como dice Giorgio del Vecchio, el derecho tiene
una dimensin ms all de lo sensible o puramente experimental, en cuanto
tiende a instituir un orden tico y atribuir V;llores, independientemente del
acaecer fsico. En las proposiciones jurdicas hay un momento de trascendencia
y una indicacin de deber ser que va ms all de Jo puramente fcticc1 79
- El realismo jurdico clsico18
Muchos son los juristas y filsofos, cercanos a nuestro quehacer acadmico, que podran citarse como adscritos a esa corriente del pensamiento
.clsico, verbigracia Germain Grisez (1929), John Finnis (1940), Lon Fuller
17

VELA, Luis. El drecho natufiil en Giorgio del Vecchi. Roma: Universidad Gregoriana, 1965.
p. 169, Este texto puede co'nsultarse, igualmente, en Internet: http://books.google.eom.co/bo
oks?id=ebyyd7UUGewC&pg=PR12&dq=derecho+natural+contemporaneo&lr=#v=onepag
e&q=&f=false (consultado el 29 de abril de 2011).

119

!bid.

180

Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. E! rasgo tpico
del realismo jurdico clsico consiste en ser una teora de la justicia y del derecho construida
desde la perspectiva del jurista, entendido ste segn se deduce de Ja clsica definicin de
justicia que se encuentra en la primera pgina del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a
cada uno lo suyo. La funcin de juristas se ve en relacin con la justicia: determinar el derecho
de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde
resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo. Hervada, Apuntes para una exposicin ... ,
Op. Cit., p. 7.

145

EL DERECHO NATURAL

MARIO SSA HENAO

(1902-1978), Michell Villey (1914-1988), Rodolfo L. Vigo181 , Carlos l. Massini

Correas'", Javier Hervada ... de tal forma que podemos afirmar que, en la
actualidad, la versin ms ortodoxa del derecho natural, que se entronca en la
tradicin aristotlico-tomista, es la del denominado realismo jurdico clsico,
sin desconocer que entre los distintos pensadores existen matices en los que
no siempre coinciden e incluso se encuentran divergencias, lo que ameritara
un estudio comparativo, pero que no por ello dejan de ser iusnaturalistas,

rist a" 13 ,
aunque, como dice Dworkin, "nadie quiere ser ll amad o 1usnatura
porque an persiste el prejuicio de identificar esta teora con posiciones
ne!a!riente metafsicas e inaCepta~les para el p~nsamiento moderno, o con

criterios religiosos marcadamente conservadores.

John Fnnis, jurista australiano, "hizo presente de manera renovada l
visin clsica de la ley natural", dice el prologuista y traductor al espaol de
su principal obra Ley natural y derechos naturales"', a partir de la nocin de
"bien bsico)1185 , (principios de derecho natural186), cuyas formas son: la vida, la
1a1

tll2

Ver el artculo de Vigo denominado "Un usnaturaUsmo realista-clsico, dialgico Yracional",

en: BOTERO, BERNAL Andrs (compilador). Filosofa del derecho argentina. Bogot: Temis,

2008. pp. 155-194.

Jbd., pp. 117-154 (especialmente ver el captulo "La tradicin del iusnaturalismo realista
clsicon)

1SJ

BETEGN, Jernimo, DE PRAMO, Juan Ramn. Derecho y moral. Ensayos analticos. Bar-

184

celona: Arel, 1990. p. 23.

FINNIS, John. Ley nat\lral y derechos naturales. Estudio preliminar de Cristbal Orrego. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 2000.
Finnis distingue dos sentidos de "Bien": Uno subjetivo como meta particular que uno
considera deseable y, otro objetivo como forma general de bien que puede ser realizada Y en la
que se puede participar de muchos e indefinidos modos y en muchas e indefinidas oc~slones.
(Ver: GARCA-HUIDOBRO, Joaqun. Razn prctica y derecho natural: El lusnaturahsmo de
Santo Toms de Aquino. Chile: Edeval, 1993. p. 86). Para una visin finnisana "comprensible,
fiel y sinttica~, ver: VIGO, Rodolfo L. La teora Jurdica de John Fin nis. En: Anuario de Filosofa
Jurdica y Social. Asociacin Argentina de Derecho Comparado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
No. 29- pp. 1~1 y SS,

1as FINNIS, La ley... Op. Cit., pp. 117 y ss.

"E.l fundame~to de la teora de tica de Fin nis es la afirmacin de que existe un conjunto de
bienes bsicos. Estos bienes son intrnsecamente valiosos y se encuentran todos en el mismo
nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes bsicos se refiere a aquellas cosas que
son buenas para la existencia humana. ya que representan un papel imprescindible para "el
florecimiento humano". La expresin "florecimiento humano" hace referencia al logro del
potencial pleno de los seres humanos. De esta forma, Jos bienes humanos seran aquellas cosas
sin las cuales el hombre no podra alcanzar su mxima plenitud y desarrollo". BON ORINO,
Pablo, PEA, Jairo Ivn. Filosofa del derecho. Bogot: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,

2006. p. 26.
tlIB Los principios del derecho natural que se fundan en el primer principio de la ley natural que
no es otro, segn Santo Toms, que este: ~se debe obrar y perseguir el bien y evitar e! mal".

146

procreacin. el conocimiento, el juego o esparcimiento, la experiencia esttica,

la sociabilidad (amistad), la razonabilidad prctica (exigencia de justicia) y
la religin_ As, la teora del derecho natural podra presentarse como una
teora de un determinado nmero de bienes humanos. Por lo dems, piensa
el australiano, la 'principal preocupacin de una teora de la ley natural, no
es si un derecho injusto es derecho o no lo es, sino "explorar las exigencias
de la razonabilidad prctica en relacin con el bien de los seres humanos,
quienes, porque viven en comunidad, enfrentan problemas de justicia y
derechos, autoridad, derecho y obligacin" 187
El profesor de Harvard Lon Fuller, por su lado, plantea la tesis de la "moral
interna" del derecho sin desconocer la importancia del contexto histrico y
social. Villey, q4ien defiende el "objetivismo" del derecho con fundamento en
santo Toms, piensa que "el derecho es la misma cosajusta" 188 Vigo, Massini
y Hervada son claros representantes del denominado realismo jurdico clsico
y que, a nuestro entender, constituye la corriente actual r'ns influyente en
jberoamrica.
El espaol Javier Hervada, uno de los representantes ms sobresalientes
del realismo jurdico clsico, defiende la tesis de la integracin en nico
sistema jurdico, de tal forma que debemos referirnos a un nico derecho,
tanto natural como positivo. ste se inscribe en los medios que la prudencia
jurdica va estableciendo para los fines o bienes inscritos en la naturaleza
humana189
En esta perspectiva, se considera que el dere_cho de una sociedad no puede
ser considerado slo desde una de sus dimensiones, y no es desde ambas:
natural y positiva, que por su vnculo constituye el ordenamiento jurdico que
resuelv los distintos conflictos con base en ambas dimensiones, y no es una
dimensin para algunos aspectos, y la otra para otros, sino que se requieren
mutllamente190 "El jurista ha de conjugar, nos dice Hervada, como Jo hicieron
siempre los hombres de derecho hasta la aparicin del positivismo, el derecho
natural y el derecho positivo para encontrar la solucin justa -la solucin
Suma Teolgica. 1-II. q. 94, art. 2c.
187

FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 279.

188

Suma teolgica II-II, q. 57, art. l. Vase Jo expuesto anteriormente sobre la Teora del Derecho
Natural de Santo Toms de Aquino

1811

VIGO, El iusnaturalismo .. ., Op. Cit., p. 170.

FORERO, Claudia Helena. Derecho natura!: verdadero derecho para e! realismo jurdico cl-

19

sico. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.fi!osofiayderecho.com/rtfd/

numero7/7-7.pdf (consultado et 29 de abril de 2011).

147

MARIO SSA HENAO

jurdica- que a cada caso corresponde" 191 El derecho natural es considerado

principio de conformacin" del derecho positivo. Tal es la orientacin dominante del iusnaturalismo actual que, es necesario reiterarlo, encuentra sus
races en la tradicin aristotlico-tomista para la cual, ley humana positiva
incluye la ley natural, as como otros elementos que no son de ley natural
pero s son coherentes con ella tsz.
El derecho positivo es una realidad cultural y, por lo tanto, obra del ser
humano. La pregunta es: lel fenmeno jurdico es en su totalidad una realidad
cultural? O; por el contrario; lexiste un ncleo natural de juridii:idad sobre
el qu se fundamenta el derecho positivo en cuanto tal? Tal es el punto de
partida de la concepcin del realismo jurdico clsico expuesto por Hervada: _
lPuede afirmarse, razonablemente, que existen hechos culturales que
carecen de una base natural? La respuesta es negativa. Para que el hombre
produzca algo, es necesario que tenga la capacidad para ello y que se den las
condiciones consideradas necesarias. Si existen las manifestaciones artsticas
-msica, pintura ...- es porque existen, en el ser humano, los sentidos que
hacen posibles esas expresiones culturales. Lo mismo se puede decir del
derecho: si existe el derecho positivo es porque existe un ncleo natural de
193
juridicidad, argumenta el profesor de la Universidad de Navarra (Espaa) .
Precisamente la ciencia del derecho natural estudia "los factores naturales
194
del orden jurdico en relacin con su realizacin prctica"
El principio de unidad entre el derecho natural y derecho positivo es triple:

superioridad de aqul sobre ste, sino una verdadera integralidad que lleva
al iusnaturalismo actual a hablar de "el derecho" en singular y no de dos
derechos-natural y positivo-, pero tampoco a negar la existencia del derecho
natural como verdadero derecho al considerarlo, como lo ha hecho por aos
el positivismo como una tica o una filosoa del derecho.

Caractersticas196
Siguiendo a Vigo, podemos resumir las caractersticas del realismo jurdico
clsico con las siguientes notas:
1) No positividad de todo el derecho: hay "algo" jurdico que vale como tal no
obstante ser rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades. Es el
"plus" al cual se ha referido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemn, y que, sin duda, se confunde con principios de derecho
natural, o coherentes con l.
2) Cognitivismo tico-jurdico: la razn puede conocer, no slo lo que puede
ser experimentado fsicamente, sino dimensiones valiosas o exigencias
implicadas en las conductas humanas. Frente al cognitivismo, est el
no-cognitivismo defendido por el positivismo que afirma la imposibilidad
cientfica de conocimiento de la dimensin axiolgica del ser humano.
3) Tesis epistemolgica: rechazo, en materia de la praxis humana, al descriptivsimo absolutamente desvinculado de lo justificativo o prescriptivo.

1) La ley positiva se deriva a partir de la ley natural por determinaciones en

el orden de los medios convenientes y tiles para los fines naturales del
hombre. Es decir, la ley natural se expresa en su determinacin a travs
de la ley positiva. 2) La potestad de dar normas positivas es de origen
natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad
de compromiso y de pacto. 3) Las relaciones jurdicas bsicas y funda195
mental~S son naturales. El ser humano es ser social por naturaleza

4) Gnoseologa realista: no hay ideas innatas, sino, que el conocimiento

empieza en los sentidos y, en el plano de las conductas humanas, esa
referencia a lo concreto es necesaria e insoslayable.

De lo expuesto se concluye que para el realismo jurdico clsico, hoy

no existe una confrontacin entre iusnaturalismo y positivismo ni una

La constitucionalizacin del derecho

in1

HERVADA, Javier. Introduccin crtica al derecho natural. Bogot: Temis, 2000. p. 175.

5) Tesis ontolgica: el fundamento de juridicidad natural o indisponible

remite a dimensiones o posibilidades intrnsecas al ser humano y a la
naturaleza de las cosas en general1 97

A partir de la constitucionalizacin del derecho, en la segunda mitad del siglo

XX, una nueva concepcin del derecho se abre paso, como hemos indicado

ire FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 322.

1ro

HERVADA, Javier. La concepcin clsica del derecho natural. Video-conferencia (2005). Este
video de encuentl'a disponible en Internet: http://www.encyclopedia.com/video/Za2BzSugMoAjavier-hervada-la-concepcin-clsica.aspx (consultado el 29 de abril de 2011).

1114

HERVADA, Introduccin crtica .. ., Op. Cit., p. 175.

95

Jbd., p. 160.

148

1911

VIGO, El iusnaturalismo ... , Op. Cit., p. 162.

rnv lbd., pp. 161 y SS.

Para tener una idea bastante completa del "realismo jurdico clsicon o iusnaturalismo
actual, es recomendable Ja lectura de la obra de VIGO anteriormente citada, en el captulo:
"Jusnaturalismo Vs. Jusposltivismo (Un alegato iusnaturalista), pp. 149-208.

149

MARIO SSA HENAO

anteriormente, la cual, sin poderse denominar iusnaturalista, por lo menos

en el sentido clsico del trmino, es decir, perteneciente a la tradicin aristotlico-tomista, s es claramente "no positivista"; no puede desconocerse,
sin embargo, en algunos de sus representantes, su cercana con el derecho
natural, particularmente, lo concerniente a la relacin necesaria entre derecho
y moral. "El derecho constitucional es hoy por hoy la lnea de conexin ms
importante entre el derecho positivo y las consideraciones generales sobre
la justicia" 198
Robert Alexyysu "pretensin de correccin", Dworkin con su teora del
derecho como integralidad, Ernesto Garzn que extiende la pretensin de
correccin a la "pretensin de legitimidad" de los sistemas jurdico-polticos
e, incluSo, el mismo Hart quien acept no solo valores universales sino, que
sin renunciar a su positivismo, reconoce "un mnimo de derecho natural" 199
y afirma que, "la interpretacin flexible del iusnaturalismo de Finnis, es
en muchos aspectos complementaria, ms que rival de la teora jurdica
positivista", son ejemplos de quienes, no siendo representantes del iusna198

HORN, Sobre el .., Op. Cit., p. 89.

EL

turalisrno, encuentran con l, puntos de contacto ineludibles. La concepcin

iusnaturalista ha dejado de ser para algunos juristas y, particularmente para
los tericos iuspositivistas, "una posicin simplemente irracional y absurda
que casi no vala la pena discutir" 2 1, tal y como la quiso presentar Kelsen.
Hoy en da, aun el positivista ms estricto, sin dejar de serlo, tendra que
aceptar con Norberto Bobbio que "hay por lo menos un sentido de iusnaturalismo segn el cual, slo la apelacin a valores ltimos, que trascienden
todas las leyes positivas, impuestas o justificadas por quienquiera que sea,
salva en ltima_ y desesperada instancia, la libertad de la conciencia y la
austeridad y la integridad de nuestra vida rrioral". Y ms adelante afirma:
"precisamente, por haber vivido a fondo los motivos de la oposicin entre
positivismo jurdico y iusnaturalismo, no he credo nunca poder alistarme
decididamente en ~no u otro bando" 202 Seguramente es la encrucijada de
mucho~ juristas del mundo contemporne 0 2oa.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
ALEXY, Robert. El concepto y naturaleza del derecho. Madrid: Marcial-Fans, 2008.

Para una mejor comprensin de Jo que queremos afirmar al destacar la "constitucionalizacin del derecho~, es conveniente remitlrnos al captulo 2 "Del Estado de derecho al Estado
constitucionaf del libro El derecho dctil. Ley, derecho, justicia" de Gustavo ZAGREBELSKY.
100

Los tres principales problemas concernientes a la naturaleza del derecho. El

derecho. como un todo no permite que los problemas relativos a la naturaleza
del derecho puedan examinarse por separado. El primer problema que ha de
examinarse se refiere a la pregunta: len qu clases de entidades consiste el
derecho? Y lcmo pueden conectarse esas entidades? El segundo problema es
el concerniente a la realidad social del derecho, y el tercer problema se refiere
a la correccin o legitimidad del derecho. Aqu la pregunta ms importante es
la relacin entre derecho y moral.

"Entiende Hart que, si un sistema jurdico no limitara el uso de !a violencia, no resguardara los
frutos del trabajo, no concediera valor a las promesas y no garantizara todo esto con el recurso
del poder coercitivo, las personas no tendran motivo para obedecer de buen grado las reglas del
derecho ni para cooperar voluntafiamente en su aplicacin y, de esta suerte el sistema entero
quedara privado de su base emprica de sustentacin. Estos principios pueden llamarse de
derecho natural ..." GUlBOURG, Ricardo. El contenido mnimo de derecho natural en Hart. En:
Anuario de FHosofa Jurdica y Social. Asociacin Argentina de Derecho Comparado. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot. No. 20 (2000); pp. 88 y ss.
Es claro que Hart, considera que el contenido mnimo de derecho natural no afecta su posicin
positivista y la regla de reconocimiento. "Hart llama "positivismo blando [soft positivsm]" a
esta reformulacin del paradigma original, en la que se atribuye una especial relevancia a
la posibilidad de que la regla de reconocimiento (el sistema de fuentes) incluya principios de
justicia o valores morales como criterios de validez jurdica. Lo decisivo para que -aunque
"'blando"- siga siendo positivismo es el hecho de que tales valores no poseen relevancia jurdica
"proprio vigore" (en virtud de su racionalidad o fuerza de obligar intrnsecas), sino en virtud de
.una suerte de remisin. La "incorporacin" pues, es contingente y convencional: es producto
de un acuerdo o convencin; hay una decisin humana -una "fuente social~ - en su base. La
tesis de las fuentes sociales" seguira, pues, en pie: Derecho es lo que tos hombres acuerden
considerar tal (y nada impide que acuerden considerar "Derechott a/o hacer depender la valdez
jurdica de una norma de su conformidad conciertos principios morales" CONTRERAS, Francisco
J. El debate sobre la superacin del positvismo jurldico. Este texto se encuentra disponible en
Internet: http://personai.us.es/contrera/positivismo.doc (consultado el 15 de abril de 2010).

aw VIGO, El lusnaturalismo .... Op. Cit., p. 161. Ver ms especficamente el Captulo: La Teora
Jurdica de John Finnis, pp. 105-142.

150

DERECHO NATURAL

2 1
Q

FINNIS, Ley natural..., Op. Cit .. p. 15.

zoi BOBBJO, El problema ... , Op. Cit .. p. 9. Sin duda una de las corrientes positivistas ms influyentes

hoy es la llamada del Inclusive legal Positivism (ILP) o positivismo incluyente, que no puede
negar sus afinidades con el iusnaturalismo, sin que pueda identificarse con l. Se caracteriza
el ILP por sostener que es posible defender la existencia de un sistema jurdico cuyos criterios
de validez inciuyan normas morales sustantivas. Ver: ETCHEVERRY, Juan Bautista. El debate
sobre el positivismo jurdico incluyente. Estado de la cuestin. Mxico: UNAM, 2006. Este texto
est disponible en Internet: http://www.scribd.com/doc/6714465/ElDebate-Sobre-El-Postivismo.Jurldico-fnc!uyenteJuan Bautista"Etcheverry {consultado el 29 de abril de 2011).
ioo

A! respecto, remitimos al debate que se suscit en torno a si el neoconstitucionalismo es 0 no

iusnaturalismo, presente en: BOTERO, Vivencia y.... Op. Cit. Por ejemplo, sostuvimos en dicho
tex.t~ que no hay relacin necesaria entre el iusnaturalismo y el neoconstitucionalismo y que,
de nmguna manera, puede aceptarse la tesis, segn la cual, ste -el neoconstitucionalsmoconstituye, solamente, un renacer del derecho natural (lbd., pp. 185 "228).

151

EL DERECHO NATURAL

MAttlO SSA HENAO

BARBERIS, Mauro. tica para juristas. Madrid: Trotta, 2008.

El pluralismo tico debe ser diferenciado del relativismo tico, teora segn la
cual, los valores ltimos son relativos a las pocas y las culturas. Pero no se
puede confundir relativismo con subjetivismo. Es conveniente distinguir entre
relativismo tico cognoscitivo, normativo y metatica.
BOTERO BERNAL, Andrs (compilador). Filosofa del derecho argentina. Bogot:
Temis, 2008.
Hablar del Hamado iusnaturalismo realsta clsico en la Argentina tiene como
desventaja ratificar solamente el derecho natural y olvidar el res_to de la juridi-cidad, pero tiene Ja yentaja .de.-que 1~ juridicidad-que se reiVlndica se ~frece a la
razn humana como up.a realidad operable y no solamente como una idea para
su contemplaci~ y, por otro lado, no se trata de una teora de la Modernidad sino
que se remonta a la Antigedad clsica. En este marco es donde se analiza en este
libro el realismo clsico en dos de sus exponentes argentinos ms destacados:
C. Massini y R. Vigo.
HALPIN, Andrew. Derechos, utilitarismo y moralidad. En: Estudios de filosofa Y
derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia. No. 8 (2005), p. 12 ss.
Desde hace aos se ha planteado el debate entre el utilitarismo y derechos dentro
del marco de Ja teora tica. Uno de los objetivos de Bentham fue el criticar los
llamados derechos naturales. En la confrontacin contempornea han sobresa1do
Rawls y Dworkin, quienes han atacado el utilitarismo, aunque en su defensa de
los derechos, stos, no se reconozcan como naturales.
KAUFMANN, Derecho, moral e historicidad. Madrid: Marcial Pons. 2000, p. 47 ss.
La relacin entre derecho y mora] resulta ser una de Jas cuestiones ms debatdas
en la filosofa del derecho. Y no se trata de un asunto meramente terico sino que
tiene una significacin prctica. La pregunta: len qu proporcin hay que considerar la moral frente al derecho?, es una cuestin fundamental de la poltica del
derecho y especialmente de la poltica criminal. La teora que separa totalmente
del derecho de la moral se asocia con nombres como el de Kant, Thomasius Y
Fichte. El contemporneo ms sobresaliente y, tambin, ms radical fue Hans
Kelsen. Hoy, sin embargo, son muy pocos los que defienden una posicin como
la de ste ltimo y se abre paso un positivismo suave, incluyente o corregido.

4. Ley, justicia y equidad son conceptos que nos han enseado inicialmente
los griegos -Platn, Aristteles ... -. Posteriormente los romanos, y la

escolstica -santo Toms- implementaron o desarrollaron, en diversos

sentidos, tales conceptos. Como ejercicio comprensivo de la teora del

derecho natural, procure hacer una presentacin de convergencias y

divergencias de tales concepciones.
5. El llamado Iusracionalismo o escuela del derecho natural constituye una
verdadera inflexin o quiebre de la tradicin del derecho natural -iusnaturalismo clsico-. Explique si tal afirmacin es correcta o no y por qu.

6. lQu relacin encuentra entre racionalismo, iltistracin y derecho natural?

Explique.

7. Kant puede ser considerado iusnaturalista? Explique.

8. cmo se presenta el derecho natural contemporneo?

9. lPuede hablarse, hoy, de una relacin o identificacin entre derecho
natural y derecho positivo? Explique.

10. lEI llamado neoconstitucionalismO es un iusnaturalismo renovado?

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2. lLa naturaleza es fundamento del derecho?

ARISTTELES. ~a Poltica. Bogot: Panamericana, 2001.

3. se puede hablar de distintas formas o concepciones del derecho natural?

- - - - - . tica a Nicmaco. Este texto se encuentra disponible en Internet:

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CUESTIONARIO

cules? Explique.
152

153

MARIO SSA HENAO

EL DERECHO NATURAL

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yKk&hl=es&ei=KUDcS4mCJoKK8wS9qpGmBw&sa=X&oi=book_result&ct=r
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