MANUEL GARCA-PELAYO

DEL MITO Y DE LA RAZN

EN LA HISTORIA
DEL PENSAMIENTO POLTICO

DONACION
RUBIO SACRISTN
ACITONOMA DE
MADRID
F DE DERECHO
BIBLIOTECA

Selecta
de

Reoidtu de
~ - Orr;Apn/o
-Brbara de Braganza,
M A D R I D

12

Indice
Pgs.

Introduccin

.............................................

11

LA CORONA. ESTUDIO SOBRE UN SIMBOLO Y UN CONCEPTO POLITICO

O Copyrigbt by Manuel Garca-Pelayo- 1968

Editorial Revidtu de Occidente, S. A.
Madrid (Espaa) - i 968

Depsito legal: M. 12.924-1968

Impreso en Espaa por

Talleres Grficos de ED. CASTILLA,
S. A. - Maestro Alonso, 23 - MADND

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. La idea mtica de Corona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Mundo Antiguo, 15.-2.
Bizancio y la Alta Edad
Media occidental, 19.
1. La idea racional de Corona ...........................
1. La tendencia a la transperson&ci6a de1 orden poltico, 30.-2.
La Corona como suieto de derechos. 33.3. 'La Corona como sujeto de l&lalrad, 3 5 . 4 . ~ & o n a
y temtorio, 38.-5.
Inenajenabilidad y perpetuidad de
Corona y
la Corona, 4 0 . 4 . Rey y Corona, 46.-7.
funcionarios, 48,s.
Corona y estamentos, 50.-9.
Corona como ut;it.ersfcas, 30. B j Recapitulacihn. 50. B) La
Corona y la lucha entre d rey y los estaentos polticos, 52. C) La Corona mmo unidad corporativa del rey
y de los esmrnentos poIticos, Y.
Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LA IDEA MEDIEVAL DEL DERECHO

1. La idea del derecho en la Alta Edad Media ............

1. Idea teocntrica del derecho, 66.-2.
La tensin entre universalismo y localismo jurdicos, 72.-3.
Formacin espontnea del derecho, 8 3 . 4 . Primaca del derecho viejo sobre el nuevo, 89.-5.
Primaca del derecho
subjetivo. La libertas, 9 0 . 4 . Crisis del orden jurdico
y transicin hacia nuevas formas, 94.

66

-.

11. La idea del derecho en la Baja Edad Media ... ... ... ...

IV. Vivit et non vivit

97

1. La concepcin iuscntrica de la sociedad, 97. A) La

nueva metafsica jurdica, 97. B) El estamento profeLa cancelacin de la tensin
sional del jurista, 104.-2.
entre universalismo y localismo: el reino como unidad
jurdica, 111. A) La crisis de los poderes universales, 111. B) Nuevas formas socieculturales, 112. C) El
reino, 113. D) La tendencia a la udcacin del orden
jurdico del reino, 116. E ) El derecho romano y los
reinos, 118. F) La frmula quod omnes tangit y la
Creacin espontnea y
constitucin estamental, 123.-3.
creacin artificial del derecho (costumbre y ley), 127.4. La tensin entre el viejo y el nuevo derecho, 129.5. La tensin entre la objetividad y subjetividad del
derecho, 134.

... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...

221

LA PUERTA DE CAPUA O LA ENTRADA AL REINO DE LA JUSTICIA

1. Descripcin y anlisis iconogrico ... ... ... ... ... ... ...
11. El simbolismo de la Puerta y el Templo de la Justicia.
El
1. La sign5cacin simblica de la Puerta, 229.-2.
Templo de la Justicia, 233.
111. Sntesis ideolgica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
Bibliografa ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...

226
229
235
243

SOBRE LAS RAZONES HISTORICAS DE LA RAZON DE ESTADO

FEDERICO 11 DE SUABIA Y E L NACIMIENTO DEL ESTADO MODERNO

... 141
1. Introduccin ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
11. Personalidad y significacin ... ... ... ... ... ... ... ... ... 143
111. El reino siciliano ... ... ... ... ... .. . ... ... .. . ... ... 154
1. Supuestos. 154. A l El Esndo como empresa recional, 54. B\ Formas m~devales de ordenacin politica, 157. C ) L2 tiucmra socid de Silia, 162. Dj El
reino ~iomando-siclisno. 163. E) La niieca orderincihn
de Federico 11, 165.-2.
La idea poltica de Federico 11, 167. A) Origen, justificacin y naturaleza del
poder poltico, 167. B) hlisioriiis del poder poltico, 173.
a) La defensa de !z Igiesiz, 173. b) La paz y la justicia, 175.-3.
La idr:: dd derecho, 180. A) El monopolio de la creacin y obolidn de iormas jurdicas, 180.
B) El derecho racional, 181. C) Los estudios jurdicos
y los juristas, 185. D) La administracin burocrtica, 188. E) Responsabilidad y lmites, 1 8 9 . 4 . La estructura del Estado, 191. A) La abolicin de los poderes
intermedios, 191. B) El monopolio de la violencia legtima, 194. C) Las garantas de la paz y de la justicia, 198. D) Igual proteccin y distinto honor, 200.
E) La organizacin econmica, 204. F) La organizacin
burocrtica, 208. a) Principios generales, 208. b) La
organizacin administrativa, 213.

PAgs.

+..

1. Idea de la razn de Estado ... ... ... ... ... ... ... ... 246
11. La signoria como supuesto histrico de la idea de la razn de Estado ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 253
l. C o m y~ ~~,
254.-2.
h tr?
" de
h c&mm en sipor& m.-3. La signoria como situactdn $&&m, 240-4. La proyeccin de la d ~ &
en
las ideas poihs, 264-5.
El descnbnmientu de la raa6a poltica, 267.
111. Razn de Estado y otras razones ... ... ... ... ... ... ... 274
1. b s-@caa6n
del 3 b d o en el siglo XVI, 274,2. h r a z 6 n d @ ~ y l a C o n t r a r r e f o n n a . ~ &
Estado y raadn de oonfesinI 279.-3. M de Estado
P forma de gobierno, 209.4. h intereses de &m.
do, 290.-5. Razn de lhdo y opinin p f i b h I 291,6. R d n de Estado g Ihecho, 293.
IV. Algunas consecuencias de la teora de la razn de Estado. 297
1. La objetivacin del Estado, 298.-2.
La concepcin
ideolgica de la religin, 301.-3.
El derecho poltico, 306. Anexo: Las cmaras secretas del Estado, 311.
E L BUEN Y E L MAL GOBIERNO

1. Introduccin ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
11. El buen gobierno ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
1. La alegora, 320.-2.
Los efectos del buen gobierno, 329.
111. La alegora y los efectos del mal gobierno ... ... ... ...
IV. Conclusin ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
Bibliografia ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
Indice y explicacin de las lminas ... ... ... ... ... ... ... ...
Indice analtico ... ... .. . ... ... ... ... :.. ... ... ... ... ... ...

319
320

331
334
337
339
349

Introduccin

recogen en el presente volumen varios trabajos publicados en fechas distintas, pero unidos entre s por
algunas notas comunes, tales como el paso de formas mticas del pensamiento poltico a formas racionales, el proceso
de secularizacin de ideas, representaciones y conceptos que,
siendo originariamente eclesisticos, son transferidos al campo poltico, as como el desarrollo de tendencias ideolgicas
e institucionales destinadas a contribuir a la configuracin
del Estado moderno.
El estudio sobre La Corona fue terminado en 1962 y
publicado sin modificaciones en 1967 en Cuadernos Hispanoamericanos. Lo nico aadido en la presente edicin es el
material iconogrfico. Se intenta estudiar en l la distinta
expresin de una misma idea (la transpersonalizacin del
poder poltico) en forma rigurosamente simblica y en forma predominantemente conceptual, cambio de perspectiva
que se corresponde con dos pocas distintas del pensamiento
y del grado de institucionalizacin del orden poltico.
La idea medieval del derecho se public en 1962 en
la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela. En 1966 y 1967 la revista l u s Gentium public en Roma su versin italiana. Ha sido objeto
de alguna revisin que no afecta a las ideas y tesis originarias. Tiene como objetivo fundamental mostrar la distinta, e incluso antagnica, lgica entre un sistema jurdico
basado preponderantemente en supuestos mticos y tradicionales y un sistema jurdico orientado hacia la racionalidad.
E

bierno de las comunas italianas al que se alude en el estudio

sobre la razn de Estado.
Dado que estos mbajbs canstimgen unidades &tintas e
indegendmees, p m tangencidmente vincnladas, y dado
tambih que cuando trata M terna P ~ O Q V Ohaceda dentro
de sas co6011es gaeraies -de acuerdo con la idea de
que ea ei m d o h i s t 6 h la parti&idad
solo puee ser
Comprendida &e h #&dad-,
es 16&0 que el lector
pueda encontrarse alguna rep&%n conceparsl que, por
otra piime, no creu siempre marbe.
Desea dqtd mi t~onocimientoa mis a b b r a -

dores M 3sde Estudios PoEticos de la Unive.tsi&d

b d de Veaewda no salo pur el dem cm que me
han rodado, &o tambin por eI inaab que han moscado
por esta clase de estudios, no o
b su l e j d de ias
urgen& polticas dd presente, pus sin d inters
no me Miera &dido a dada la dltima y enojosa pasada
que implica la puesta a punto para la pubIi46n. Edmate, Mero r n m i mi reco&do m& a la que he
ml secreta&, Sra. k i m Seaano de olivare5, par*su
y cudado en mecano&

estos y otros fmbfcls.

La idea medieval del derecho

trabajo tiene por objetivo fundamental exponer el

desarrollo de las ideas jurdicas medievales en los
perodos de la Alta Edad Media (siglos IX-XIII)y de la Baja
Edad Media (siglos XIII-XVI).Al hilo de ello pretende tambin mostrar, de un lado, la diversa lgica jurdica que se
deriva de dos ideas distintas del derecho y, de otro, el
patetismo de la lucha por el derecho entre los poderes representativos de la Alta Edad Media y los poderes orientados hacia el mundo moderno.
La Edad Media, en efecto, luch por el derecho con una
intensidad difcilmente comprensible para nuestra mentalidad. Tal intensidad y patetismo se deban a que, conio se
mostrar ms adelante, el derecho no era concebido como
una creacin de la voluntad racionalizada que la sociedad
pudiera cambiar en funcin de su utilidad y conveniencia,
sino como una realidad concreta que emerga espontneamente y que era inseparable de la comunidad o de la persona misma. Por tanto, la defensa del derecho -no
del
derecho abstracto, sino de este derecho- se confunda con
la defensa de la existencia de la comunidad o del honor
de la persona (hoiizor e ius eran, a veces, en el lenguaje del
tiempo, palabras sinnimas); adems, el vigor de la lucha
por el derecho se acentuaba porque, como tambin se ver
ms adelante, no se senta la oposin entre el derecho y la
justicia, en razn de que el derecho tena, de un lado, fundamento sacro y, de otro, era principalmente consuetudina-

Fig. 15

STE

rio y, por tanto, justo si exista desde el tiempo viejo.

A estas ideas tpicas de la Alta Edad Media se opone desde
el siglo m una nueva idea jurdica destinada a triunfar en
la epoca moderna: la idea del derecho legal, que ha de
justificarse cmstantementc por su adecuacin 3 la ratio
abstracta y a la justicia.

1.

LA IDEA D E L DERECHO E N LA ALTA EDAD MEDIA

1. Idea teocntrica del derecho

La sociedad occidental de la Alta Edad Media era una
sociedad teocntrica l . No solo se consideraba a s misma
fundada histricamente por la persona de Cristo, sino que
su realidad institucional se sustentaba bsicamente sobre
los sacramentos, ya que el bautismo era condicin necesaria
para F e n e c e r a ella y se integraba permanentemente mediante la eucarista -por lo que la sociedad medieval ha
padido ser deriida en nuestro tiempo como eel Cristo
continuado y socializado>+ de modo que la excornuni6n.
simultneamente a la esdusin de 1a gracia sacramentd,
significaba la exclusin de la relacin social '. Cierto que
dentro de la sociedad cristiana occidental se albergaban los
judos, pero, dado que el bautismo era condicin de libertad, tenan en general el status jurdico formal de siervos

' Vid. mi libro El reino d e Dios, arquetipo poltico. Madrid,

1959, p. 79.
Era la exclusin jurdica y social concreta de la corporacin
cristiana. Sdo las esposas podlm tener contzm con sns esposos mcomulBados, los hijos con sus padres y los trabajadores de rmgu
inferior mn m msestrosn. W. UV~BTLII,
The Groluih o! Papd Got*ert:n~ent rn t l ~ ei\f:ddle Ages. Lontlcn. 19B, p. 300. En a!.ymos
casos. las consecuencias socides de la excomuni6n eran red+ miis
duras, pues el csamuigado se asemejaba no solo litermia, m o tambin prjctimente, a un lepmso: f u n z q m pritridn RE d e s ~ ~ : r u
memra ab ;u:i~w~aliE
~cclesimcorp~redrssecat~di (UlJrnann, 139) 0
exconrtinic~tio
ad modsm l e p e qilae totrrm cwpus corrrrnipit,
to.tnm I~o~rlinenr
contamlmt a? detrlrpar (Uiimann, 300).

del rey, del seor o de la ciudad y vivan en comunidades

(aljamas o gethos) no solo social, sino espacialmente distintas y separadas de las cristianas. En una palabra: estaban en la sociedad, pero no eran de la sociedad, lo que no
fue obstculo para que algunos de sus miembros alcanzaran relevantes puestos en ella.
Este teocentrismo que preside a la sociedad de la Alta
Edad Media se manifiesta tambin en el campo del derecho.
Nada es tan evidente Dara el Densamiento medieval - d i c e
Otto Brunner- como que todo derecho se fundamenta en
Dios 3. La idea de la divinidad del derecho no se desdegaba solamente en la creencia de que Dios es el origen de
los derechos divino y natural cuyos preceptos poseen validez
superior a todo derecho positivo, idea tambin presente en
la poca moderna, sino adems en la creencia de que todo
derecho positivo generado por los usos y costumbres de la
comunidad, que no se oponga a los preceptos naturales y
divinos, es un derecho de Dios y, por eso, quien atente
contra el derecho del pueblo no puede ser un buen cristiano,
como se dira ms tarde de los juristas que queran establecer un derecho nuevo y extrao. Actu contra Dios y el
derecho o contra Dios, el honor y el derecho son expresiones que, con distintas variantes y en distintas lenguas, se
encuentran en las fuentes del tiempo, y, por tanto, la defensa del derecho es un servicio no solo a su titular. sino a la
divinidad misma y as, Dor ejemplo, las Cartas de Hermandad de los Concejos de Castilla de 1295 justifican la resistencia a los actos contra justicia y contra fuero, diciendo
que tal resistencia es a servicio de Dios e de Santa Mara
et de la corte celestial. al buen v bien entendido servicio
del rey y a pro e guarda de toda la tierra 4. En resumen,
comunidad de fe y comunidad jurdica formaban una uni0. Brunner, Lund uizd Herrschaft. Wien, 1959 (4." edic.), D. 133.
Vid. para la idea teocntrica del derecho Kern, Gottesgnadendum
und Widerstandsrecht i m friiheren Mittelulter. Mnster, 1954. Tellenbach, Church, State and Society. Oxford, 1958.
Vid. el texto de la hermandad en Lpez de Haro, La coizstitucio'n y libertades de Aragn. Madrid, 1926, p. 331.

W P ?La

* k & a ~ w j&
&a

cierto modo en una oposicin dialctica, una oposicin que

constituye el prooio elemento vital de la autoconciencia del
a a a ~ ~ ~ ~ t i ~ ] , s e ~ ~ h * e i 0orden
d *
jurdico 7.
~ o , ~ ~ . e n I m i i d e a g
has visto, pues, que dado que el derecha tiene funi a q u e b B t ~ ~ l a ~ d . u ~ d e I ~ o damentacin
.
sacra, ha de ser necrsariamente justo, pem, a
El derecho, de acuerdo con un poema alemn de la primera
so vez, el derecba solo puede ser justo si se centra en torno
mitad del siglo XII es idntico con el orden divino de la
a Dios o a CEiSto. a quim utilizando una expresin bblica
creacin, idea que se repetir ms tarde, pero con un senti(Mat 1.4,2) se le Ilam? frecuentemente Sol de la Justicia*,
do completamente distinto, en el Proemio de las Constituinimmente en Dos se encuentra la justicia plena y perfecta;
ciones de Melfi (vid. znfra, p. 167), pues aqu tal idea trata
mis a&, Dios mismo es la Tustida: O Dew t t domine
de sustentar la potestad legislativa del emperador, mienSpiritus suncte, quz ert iadstitia sempiterna; las hombres
tras que all se orienta a garantizar la inviolabilidad del
salo conocen de la justicia par participacin en la Justicia
derecho de la comunidad.
divina: ert uutm iurtitia -dice el Frugmentum pragenseS e t h ~ d a ~ d s ~ ] a a ~ s o b r e d h a F b o irss sstrcm ctliqae tribtrere. Qud q ~ i d min Dm p h a est et
* ~ p i i n t d ~ ~ & & h n , t l E t i i d R b ~
perfecta, ipr nobis Yero per partiRpdtiopleftp irtstitia esse dir
d d y v , itrsyimi&soff1i~msa.Amgae
c&ur
mdIs sideha$ valve~emma rrlacimi' d w m y
La %a misma de Dios o de Cristo es preferentemente
imaginada como Ia de justo juez. de lo que son testimonio
pldstico las prticos de iac iglesias rornhias. Pero no solo
es juez en el sentido riprosamente rehgioso, sino tambih
en el jurdico. Un poema &m&
de la orimera mitad del
siglo XII &me: unadie es tan caliicado / que pueda arend s el derscbo: / solo Dios es en verdad / el justo juem 9
Por eso- no solo se trata de que* como dice Br~cton.el rey
haya sido instituido xpare que Dios hable por su boca y
por meda myo m d e s t e sus juicios* ID,pensamiento que
se encuentra tambidn en los ritos de comnaci6a coa ocasidn de las frmulas de e n t r a al rey de Ias insignias de la
justicia (de las que es portador o mrador, pero no titular
ni propietario, Dues pertenecen a Cristo). sino adems de
que Dios mismo juzga o contribuye a aclarar el juicio de

hacedeDiosk~o~detodo&&mv&

e h ~ r p s q

H. Coing, Epochen der ~echtgeschichtein Deutschland. Mnchen, 1967, p. 18.

ob. cit., p. 136.
"runner,

f
L

' E. Kaufmann, Aequitas Iudiciunz. Frankfurt, 1959, p. 16 SS.

Brunner. DD. 127 v 140
~ i d . ~ ~ e l l e n b a c h , - 24,
D . y Carlyle, A Historv of Mediaeval Politiccrl Theory in the l e s t . Edimburg, 1950, t . 11, p. 10.
Rrunner
.
-. 1
- 3 3.
lo
De Legibus et consuetudine Angliae (ed. New Haven, 1922),
111, 9, 3 .
--

<

los hombres. No se trata solamente de que toda la historia

transcurra entre dos juicios: la expulsin del Paraso y el
Juicio Final, ni tampoco de los llamados media Dei iudicia
mediante los que Dios manifiesta su justicia entre los dos
Juicios que delimitan la historia, concediendo la victoria o
la derrota u otra clase de fortunas o desgracias, interpretadas como juicios divinos, sino tambin de intervenciones
mucho ms concretas. como el duelo iudicial o las ordalas.
El duelo judicial parte del supuesto 'de que en una lucha
aceptada por las partes y desarrollada dentro de unas formas determinadas y preciszs, Dios concede la victoria a la
parte que tiene mejor derecho, y significa, por tanto, poner
la decisin de una contienda judicial, es decir, encuadrada
dentro de determinadas formas, en manos de Dios. En las
ordalas se recurre a Dios o a Cristo Dara aue -inediante
la prueba del fuego o del agua, realizada con arreglo a la
frmula litrgica- determine, como iudex iustus, fovtis et
patiens ", la culpabilidad o inocencia de una persona.
Los smbolos muestran el sentido profundo de las cosas,
y en este aspecto no deja de tener inters recordar que la
justicia se administraba en la Alta Edad Media al aire libre,
bajo un rbol o bajo el portal de la iqlesia, es decir, junto
a dos smbolos csmicos como csmica era la idea de la
justicia. El rbol es uno de los smbolos csmicos ms
primitivos y ms extendidos, es un centro o eje entre el
cielo, el mundo y el submundo, que hunde sus races en la
tierra v eleva su coDa al cielo como sostn del universo:
es un smbolo del poder creador en constante regeneracin,
a la vez que una condensacin o expresin abreviada del universo. El pensamiento cristiano accge esta mitologa, e interpretando el texto bblico del rbol del saber y el rbol
de la vida, ve en el rbol la Ley y el Verbo, es decir,
la fuerza y la sabidura. La misma cruz es un rbol que
uniendo tierra (donde Cristo fue crucificado).
,, infierno (donde baj a afirmar su poder) y cielos (a donde ascendi en
su gloria), significa el triunfo de la vida sobre la muerte, del
"

M. G. H. Forrnulae, p. 609.

poder verdadero frente al falso, de la verdad sobre el error.

Y as bajo un rbol, frecuentemente separado del espacio

profano por una empalizada, se celebraban los juicios o
las cortes, de lo que todava ha llegado algn resto a nuestro tiempo en el rbol de Guernica*, que de smbolo csmico se ha transformado en smbolo poltico. Todava durante la Revolucin francesa se plantaron los rboles de
la libertad -ms tarde arrancados en la Restauracincomo smbolo de nacimiento de un nuevo orden poltico
J. de su unidad con el orden csmico. No menos csmico
es el smbolo del atrio o portal de la iglesia al que tambin se lo encuentra en la mitologas ms primitivas, pero
que en el cristianismo alcanza una gran relevancia en
cuanto que Cristo se identifica con la puerta (Jn 10, 7
y 9); la puerta de la iglesia, en cuanto entrada al templo, es
imagen de la defensa de todo mal, a 10 que se aade que
la com~osicindel portal es una sntesis simblica del conjunto del templo, es decir, del lugar sacro por excelencia, y
as como el templo se centra en torno a la piedra del
altar, as la composicin del portal romnico y gtico suele
centrarse en el Cristo en Majestad presidiendo el Juicio final.
Y bajo este smbolo csmico, y justamente en el lmite que
separa al espacio profano del sacro (templum), se administraba justicia, como es todava administrada todos los jueves, bien que con competencia muy restringida, por el tribunal de las aguas de Valencia 12.
Finalidad de todo orden jurdico es establecer la convivencia pacfica entre los componentes de la comunidad. Pero
tambin, en lo que resDecta a la conservacin de la paz,
nos encontramos con una manifestacin de la concepcin
teocntrica del derecho en cuanto que, careciendo el poder
poltico de medios eficaces para i m ~ o n e rla paz y no pudiendo asumir con xito el monopolio de la declaracin y
l2
Sobre el simbolismo del rbol. vid. Mircea Eliade. Tratado de
historia de las religiones. Madrid, 1954. J. Danielieu, Les symbole~
chretiens prirnitifs. Pars. 1961. M . M. Davy, Essai sur la symbolique romaine. Pars, 1955. Sobre la puerta, vid infra, mi trabajo
La Puerta de Capua o la entrada al reino de la Justicia.

ejiimcicisn da d
h e cada m, los & vadosI
mtpm&nm y a
s
Mfatide m&&eh su propia mano, a m 6 de la P1a~d~
a F&, s&&
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qu, por Ta menaza dk pm?F "pjritqdes ( , e ~ - m ~% &
intadi@),q f t e 5 8 las &endas
del pode 4de d
que donde fio-IIegatala spaz del f e p
la d m g a m
y h qptu de Dios*, d u y m h al 1i do=
en W0a
di@ p I-,
coh4dests caa S&@
y @os
Wd605, hasta que, por &, el rey o las h e m d d a .& d*
d a h s beron la bastante fuerte6 pac amrdr b .pttu&
de fa paz, es d e , de L c o d w $ttd&aim

Fw+h

2.

La tensin entre universalismo y localismo juridicos

A. Desde d pmto de vista de m famiss pOl@mg

socides. la Ata Edad M&

~~d
bejo la tensidn
en= d univetsalsmo y el logiisrno,
dedr, la vida dd
hombre se dq1qgbs entre cim polaridades, pg, paz ue

lado, se senta mimbro de ma mmunidad tmiversril, mientras we, por el otro, co ecistmcia &ti&
se d s t i t d l e b
dentro de mbitos espacial y socialmente muy restringidos
y que aDenas rebasaban el horizonte ms inmediato. Veamos
esquemticamente los trminos de la polaridad.
Se senta miembro de una comunidad universal constituida por la Iglesia, a la que se conceba como una entidad
nica y tod que abarcaba en su seno S dQigo-s y Eogs
y que imarsu sello a todois los qpectci 6de.513 qaZversortidad lo era, m aaii, con respecto d mudo
~
i im pa$en&,
~
m ~~0
,
a l -o
t&, pues
su &&o
era hacerse tma eon el &m h a o tms de
la vctoricm batalla W contra el p a ~ a n h o &a
. mfvemlidad de la Iglesia o, como se &da ms tarde, de lit 6
tiandad, na teda me ~ a g o
y timarfa mmkier que ea k epo*a

moderna ha mido la dmraaDiM*, sko que, mio h a s

V ~ Q t
,
6 Un fua&&r h k t d u ~
y Se &a&&
en g qmunidad s
a
~ Jnato
~ a m
~ otigeti
.
histrico

--.
-.

concreto se senta dotada de una finalidad histrica precisa, pues era la ctvitas Dei que, en lucha contra la civitas
diaboli, realizara el en cristiano llevando la salvacin a
toda la humanidad. Su cohesin interna v la intensidad de
su emocin universalista se fortalecan en cuanto que se
senta enfrentada agonalmente a otro poder de pretensin
universal, es decir, a Bizancio, y existencialmente a una comunidad radicalmente distinta, Dero no menos dotada de
vocacin universalista, es decir, al Islam.
Organizada como corporacin jurdica-poltica, tena sus
propios poderes, cada uno de ellos universal en su orden:
el papa y el emperador. Posea su propia lengua, el latn,
de 1:1 que si no iodos podian servirse. s encerraba para
todos profundas ~i~nificsciones
es~iritualeq.a I n ve;! que era
la nica 7en913 culta y oficial. Un comcrcio de alto porte
iinia iio solo auntos distantes de esta coinunidad, sino que
la r i n d a h a al exterior. *! monasterios muti Ieinnos entre si
reaIizaban inrenso in~ercanlbiocultural. No haba capitales
de Estados, pero haba una ciudad, Roma, de la que se
pensaba irradiaba el orden del orbe y a la que se consideraba
como capuf mundi y ~ a t r i acommunis. Otros centros, como
ms tarde Santiago de Compostela, tenan igualmente una
significacin universal. acudiendo a ellos pere~rinacionesde
toda la cristiandad. Y hacia estos puntos confluan caminos
desde distintas partes del orbe cristiano.
Finalmente, la autntica pugna poltica interna de la Alta
Edad Media no estuvo constitiiida por la lucha entre los reinos particulares, sino, hacia el exterior, por la guerra contra el Islam, considerada siempre como emDresa comn de
toda la cristiandad, aunque su carga Desara sobre los reinos
hispnicos y, hacia el interior, por la contienda entre los
dos poderes con pretensiones universales, es decir, el Imperio y la Curia.
Pero junto a estos momentos unversalistas estaban muy
presentes los localistas, pues la rnaror parte de la vids r0cial se desarrollaba en general dentro de Ambitcis muy reducidos y distantes, ordenndose en ~equens comitnidades
autnomas con escasas o nulas relaciones entre s, lo que

daba a la sociedad una acentuada estructura pluralista. Tal

situacin fue resultado de varios factores. E n primer lugar,
la escasez de poblacin hizo imposible la ct?l?rnira de territorios extensos, de manera que los I-icmbres hirbieron de
concentrarse en ncleos camoesinos o semiurhanos separados
entre s por zonas de desierto o de maleza, pero sin apenas
comunicacin entre ellos, dada la carencia de una red de
caminos que uniera puntos prximos. Al localismo demogrfico iba vinculado un localismo idiomtico y, por ende, una
pluralidad lingstica sin anenas expresin literaria escrita.
Por otra parte, la economa de la Alta Edad Media, si se
hace abstraccibn del comercio a distancia, siempre limitado
en cuanto a su volumen y al nmero de personas que intervenan en l, transcurra preponderantemente baio formas
de economa domstica autrquica y natural, es decir, bajo
formas con arreglo a las cuales la totalidad del proceso
econmico, desde la ~roduccin al consumo, se verificaba
dentro de una misma y peauea unidad constituida por la
villa, la aldea, el seoro o el monasterio y, por consiguiente,
sin contactos Dermanentes y regulares con el exterior. O
sea sin mercado y sin apenas utilizacin de moneda. Con
ello queda dicho que de tal poca estaba ausente el sistema, la intensificacin, la extensin y la complejidad de
las relaciones sociales derivados de un trfico econmico
intenso. as como los fenmenos de abstraccin, objetivacin
y movilidad sociales que siguen a la economa p r e ~ o n d e rantemente monetaria. A estas circunstancias, que obstaculizaban el desarrollo de procesos socia1iz;idores de relativa
a m ~ l i t u d .se una el hecho de aue, dada la penuria de medios institucionales y la debilidad del poder para dominar
espacios relativamente arnnlios, el hombre careca de proteccin iurdica al margen de su gruDo social, fuera este territorial o personal. lo que le condicionaba a estar adherido
a l con la consiquiente limitacin de su sistema de relaciones sociales. Espresinnes politicas de esta tensin entre
universalismo v pa~ticulari.rnri fueron. de una parte, el Im~ e r i o-11atnado /dSacrc!\> desde la poca de Barbarroja- y.
de otra, el feudalismo.

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wmo mtes hemos *Q,
de h&to m s ~ ~estriqgida.
!
Y,por
mnm, jx&Pa ira o r b j&o
tan u n 3 4 p tan p W

~ ~ - z a r d p & i w g r s d ~ o .
B. El polo universalista de esta ordenacin jurdica se

-z

desplegaba en una triple direccin:

a ) En la afirmacin de un derecho divino y natural 13,
trminos que tendan a identificarse en cuanto que se estimaba que el derecho natural era el contenido de la Ley An@pp
ea d Ev&o
has7&que con Wema de
'
m (m.1231), p mmc cnwmmtia de h rempiebi de1 si$t-o,
el d@&o ,m@
a dqmdem&
Rey@ah h e b ~ s ee
e la ta&.
En 6 mso,
se trata de-gn shtem? nomatbo de ateod6 imntal4e
y dio -aridez riniveraaI, frente d
z q pude pwvaiew
ItIhgdIl &$&lo pa~*ti*, sea
sn daa3tiW es.
adems, d 104s antiguo de &QS (30 que e fa mtuitdidd
j&cs
m&mI &-s@o de sa-r
vdjde~),yr
se remonta a los a m k n m bi la C W ~ & . En q u i I . d c b
e t a d s i c a j&a
se ~ a d E coa
a ~a &,
i-s

k-

decir, l i s @ qn& punto fae capaz de &mar Ps axmdms

que se
a 111spre-s
del dere& divino y
d,es alga ea ayos * e s - pademos e&
a-+
puede &umtme que d m s t&mho5 se! a w n t p ~ b
ea naa
relacih tensa. Para noestro ob'mbwp( mwtw & dga&
de k -SI&
de ad ereoho de validez m i v e d , c m -

mune ommnium ~zatioizem, que, en todo caso, no cabe

duda que promovi un movimiento de reforma de la realidad jurdica.

~ bP
: ~
) En un derecho cannico vlido para toda la Iglesia, es decir, para IB totalidud de la sociedad cristiana con
todas sas pises y todos sus rangos o grupos. En sus comienzos tal derecho se compone de la reduccin a norma
de b dicho por los concios, papas, padres y doctores de la
EgIesia; ral nome constituye un canon o regla de vida de
la skedad c & h a { n m s recte vivendt) 14, varios cnones o preceptos individuales conctituyen una lex, y el conjunto de leges forma el ius ca~o&m. A medida que se
afirma eI centralismo hierocrtico queda el papa, es der, un
poder univexsd, como definidor de este derecho universal
que, por ser promulgado por d vicaria de la divinidad, es
tanto como la ley de Dios, de donde se desprende que,
q*
mntrit C W O E ~ S fa&, co#tra l e g ~ mDei f&tt Ningn
deredio eclesistico I o d d e contra l, es ms, solo tiene
vigencia s i +cita
o implcitamente ha sido apmbado por
el derecho cmnim emanado de Rama y, par tanto, en
casa contmio, dehe ser q d s a d o de las colecciones j
ddicas; adeads, en virtud de su superior dignitas, el derecha
canOnico prevdecfa en caso de codicto con el derecho secular cualquiera qne fuera d mbito de este. EUo era asf
porque, de acuerdo con la doctrina hieromtica, colo h
I h i a romana tena d depsito de 1s iustitia, y, por mto,
nada p& p x v a I m jurdicamente matra ella; la iirstitia
era, as, la fuente material de1 canon, mientras que su
fuente formal era e1 int&prete de esta iustitia, es decir, el
papa y, en consecuencia, cuaiquier otro derecho emanado
de mal4;e.t otra autoridad no poda ser rns que subsidiario. La Igiesia tuvo siempre srrs roleccones cahims, pero,
muy especibmte a partir del Decreto de Graciano (1140),

el derecho eclesiiistim se racionaha concordando los 6 0 nes disctepantes y, como dice Ullmano: el derecho can6
nico aun siendo teologa jurdica, cesa de ser una rama
'' Sin embargo, en sentido estricto, canon significaba originariamente la reduccin a regla de las decisiones de los concilios, frente
a las decretales, edtcta, constttuttones, etc.. de los papas.

77

de la teologa y [por influjo de las tcnicas del Derecho

civil romano] se convierte en una ciencia por derecho
propio 15.
C ) Desde el siglo XI comienza la pretensin de universalidad del derecho romano 16, fenmeno unido tanto a un
renacimiento intelectual, al que aludiremos despus, como
a la tendencia de los emperadores medievales a afirmar la
universalidad de su poder y a considerarse sucesores de los
emperadores romanos y, por tanto, titulares y continuadores
de su derecho. El patetismo imperial va, as, unido al patetismo jurdico. Ya en el Libellus de Graphia de 1030 se
dice con ocasin del acto de la investidura de un juez imperial: gurdate de falsear por ningn motivo las leyes
de Justiniano, nuestro santsimo predecesor, pues, con
este libro [Justiniano] gobern Roma.. . y todo el orbe terrestre. Pero es sobre todo con Federico Barbarroja, como
parte de su programa de afirmacin imperial y al-hilo del
desarrollo de los estudios jurdicos en Bolonia, con quien
comienza la unidad entre la renovacin del I m ~ e r i oromano
y la renovacin de su derecho: Continuamos -dicea
nuestros bienaventurados predecesores, especialmente a Constantino el Grande, a Justiniano y Valentiniano, as como
a Carlos y a Luis, y veneramos sus santas leyes como orculos divinos. A su cronista y pariente, el arzobispo Otto
de Freising, no le cabe duda que la sujecin de todo el
orbe al imperio de la urbe exige la conformacin jurdica
de todo el orbe por el derecho de la urbe. La misma tesis
es mantenida por los glosadores, consejeros cercanos de Federico, quienes, como contrapunto de la afirmacin de la universalidad de su amado derecho romano, del derecho per
excelle~ztia, se ven obligados a sostener la continuidad y
,

l5
\Y1. U1lmLinn, o:.. c:;,, p. 3.59 SS. IJ. D. &drinc, aBowan and
Canon Law in the Lfiddlc 9 g s ~ en
, The Cun:ritige rtfc.'lercl HHistory, t. V . G. Schnrcr, L'Eglise et IL Cicili?c:ol: J:L ;\loym Age.
Pars, 1935, t. 11: p. 5ST 5s.
'q.
E. Schrarnrn, Kaiser, Rom und Renovutio. Darmstadt, 1957,
t. 1, p. 275 SS., y la bibliografa citada ms adelante en la nota 40.

l7
P. Koschaker, Europa y el Derecho romano. Madrid, 1935, pgina 119.

fenmeno general a toda Europa, pues responda a supustos comunes que vamos a tratar de mostrar.
No existiendo una instancia central como el Estado en
condiciones de establecer l8 e imponer efectivamente normas
jurdicas de validez general, el derecho positivo era una
creacin espontnea de la sociedad o, ms precisamente, una
de sus partes integrantes, algo adscrito y no destacado, superpuesto o abstrado de la sociedad, y, siendo as, haba
de ofrecer el mismo pluralismo que la fuente de la que
emanaba, pluralismo que obedeca tanto a supuestos territoriales como personales. Es decir, no habiendo un poder
central que garantizara y proclamara el derecho sobre la
sociedad, este haba de adaptarse a la realidad social, o sea
a las circunstancias concretas de las tierras y de las gentes
en vez de someterse estas r o m o en el Estado modernoa la norma jurdica general y abstracta; dicho de otro modo:
el derecho se cosifica, se cie a las cosas o es parte inseparable de ellas, al revs del derecho de la poca moderna,
que se objetiva, en cuanto que es establecido como norma
racionalmente concebida para lograr un 6n al que deben
sujetarse las cosas. Solo la ratio abstracta es capaz de reducir las cosas a un comn denominador y la ratio abstracta
no haba penetrado todava en la esfera del derecho positivo. Y as haba una incalculable profusin de derechos
territoriales o locales; la dispersin jurdica era el signo de
la poca. La formacin del derecho retroceda hasta los ms
pequeos crculos locales (derecho del rincn) (Winkelrecht). Adems, de acuerdo con el principio de la formacin
autnoma del derecho, la fuente jurdica se estrechaba cada
vez ms: la creacin libre (Willkiir) primaba sobre el del8
Antes del siglo XIII apenas hay promulgacin de normas valederas para todo el mbito de un reino. En Alemania existen la
Landsfrzeden o paces territoriales de 1103, 1152, 1158. En Francia, el
primer stablzssement es el de 1144, por el que se expulsa a los judos,
al que sigue otro de 1155 sobre la paz territorial. En Len se
registran los decretos de ia Curia plena de 1017, a los que siguen
los de 1050, 1109, 1188. En Navarra y Aragn se promulgan durante el siglo XII varias paces territoriales.

80

recho municipal; el derecho municipal, sobre el comarcal;

el comarcal, sobre el del reino 19.
A b $&dad
de &&OS
por t e territod se -dh Ia derivada de la dkthch entre los diversos grupas
@de: derechos de los cabdms, de las Eiudach, de IOS
de este O aquel ~ o ~ s ~ x &
de ,los campesinos lib=, de 10s si*^, et~., y carnoqniera, a d d , que ea
ata &mi no se h a b h p r o ~ d o
todavh bs procesos de
s o c i W i i n ~ I E mact&zan a h Baja Edad Meda y qiie
timen -0
c o n m u ~ c i ala m a u b de san& &OS
wentde~
cbn SU comspmdimte &n
a tm derecho
@ ==tal,
d b b a que 10s d m z h ~ sen unci6n
de h sitailciones &de o f m h rnut&x mgtdFF el micm m& de dispersin que las ter~itarid=. Y,en h,habh,
&, las &S
e s p e d h s para damahadas d u o nes i d d i afldbles a veces si una mipersona m
wi mismo espacio que en tanm que V
~ araba
O
sujeta
derecho feudal, p en a t o que propima de un dodio 0 m strs relaciones c m OS k b
del centro
d a m d-ik
~
vivXa ect&a sujeta a otros derechos: *Veaejemplo, una aglomeracin wal: ei m a - 0 famie 10s m p e s i a ~ ssigae, de ordinai40, unas nop d d m en toda k m m a ~
v a h . SU d 4 0 wmh
obedece, por el ~ ~ I Y w ~ ao las
,
cxmtmhs &&es
&

"r
su

--

we wcam sobre &S, m a s

m~uniddEntre las -S

que soportan en tanto que ocupantes del suelo, estn fijadas por la costumbre del seoro, cuyos lmites casi nunca
coinciden con los del territorio-de la aldea; otras que, si

er

, 1952, p. 122.
%?Dire d~ Droir f.*.
Par%, 1948, p. 110 m.,
dECemPeE~niFmn&artas
psqne,qot,lomtgmoL.laf
* m h b t 8 s ~ ~ b ~ ~ ~ d r m a e u 1 d d m & e i n l :
Idd.. dc
6c ir
de los nobles, de
de L ~stmnbtedt tal
O di td tierra. o
delhque.dranhodelagua,odetat
0 % ~
b~ d
e a0 e~ h de w pueblo, sino h de an g r r r ~ o
d ~ o ~ ~ a e x ~ ~ s o q u e t i e n e l a m i r m a ~ g r m E a l ,
"

H. Mi&,

F. O--M-

Deub~cbeRecbtsgesc &&e.

&e,

d merno

&O.

o que vive en m

PM n d d a d f ribera o ei *a.

81

aCrtO

dtoPiQ, O * f a

son de condicin servil, alcanzan a sus personas, se regulan por la ley del grupo, en general ms restringido, que
componen los siervos de un mismo seor, habitando el mismo lugar 20. Algo anlogo suceda en las ciudades donde
una persona estaba sometida en ciertos aspectos al derecho
general de la ciudad, mientras que en otros lo estaba al
de su gremio o, si era estudiante, al de la universidad y,
quiz, dentro de esta al de su natio.
Pero la complejidad del orden jurdico no derivaba solamente del carcter consuetudinario del derecho y del ~ l u ralismo de su fuente creadora, es decir, de la sociedad, sino
que se deba tambin a la creacin constante del derecho
por relaciones interpersonales a travs del pacto (feudovasllico o de otra especie) y de la Carta. En estos casos
el derecho subjetivo creaba norma para las partes, pero,
como veremos ms adelante, los derechos subjetivos no derivaban inediata o inmediatamente -como es el caso en el
derecho moderno- de una norma general, objetiva e impersonal, sino que, por el contrario, se sustentaban sobre
si mismos o, para ser ms precisos, sobre el mero reconocimiento por parte de los dems de status de poder heterogneos y variables, con lo que se introduca un nuevo
momento pluralista en la estructura del orden jurdico.
Y, finalmente, otro factor generador de pliiralismo consista
en !a amplia vigencia del principio jurdico ~ersonala costa
del territorial hasta que, a partir del siglo XI, comienza a
afirmarse la primaca de este ltimo. As, pues, cada hombre llevaba consigo el derecho de su lugar de nacimiento
o de su estirpe y donde quiera que estuviera haba de ser
enjuiciado con arreglo a tal derecho, lo que contribua a
acentuar la estructura pluralista.

3. Formacin espontnea del derecho 21

positivo es una sntesis de normativiA. T& der&

dad Y de namali.ad, pues -do dmtho, por ser no%
es un deber ser y, por consigdirnte, encierra Ia posibde su hmplimien~o,es de& de ao ser; pao, por otra
parte, ningn derecho es vigente sin SU c l ~ n ~ l i m r we~t~
lar, sin una cierta normaIiM en h d e i d a d de la cmducta por l establecida. E
l d a d o v&nm es, pues,
unidad dialctica entre normalidad y aomti~&d:
n o ~ d h mmiativizada
l
y una normatividad normalizada.
& & s@dwreflde qne
dos modos de nacimiento del
-O
po&v~ -te:
o bien una normalidad, es decir,
un m&i& -& de actos, adquiere pretensin normtiva, c m la c ~ ~ ~ ~ de
~ ep
n c
dichos
k
actos o situaciones
sohaente san, sno que tambin deben ser: tal es el
=SO dd detecbo mnsuetndhrio; o bien una normatividad
1 a codolos amas de los hombres en una norma~ eque
a clai aconducta
hXd regul&&d, coa c ~ ~ ~ ~ e ~de
por
h g b d a no s o I - ~
debe ser, sino que, ade&S, m r m b ~ t e
es: td es d
del derecho legal. En
el primer =O, rma realidad puramente sociolgica en sus
orgenes adquiere pretensin normativa; en el segundo
caso, una pretensin normativa se transforma en realidad
social.
de W s modos de creacin jurdica reposa
C&
sobre ciertas ~ ( r p m ~ t o~ s~ 1 6 g i c oUn
s . derecho creado partiendo de ia a o d d a d , de la repeticin de actos, de situadones adquiridas, tiene COXIMI supuesto una sociedad esttica a la que no se desea o no se puede transformar con
arreglo a finalidades conscientemente expresadas en un esquema normativo en oposicin a la realidad social vigente;
en cambio, un derecho creado partiendo de la normatividad
supone, por de pronto, el intento de transformar la realidad

eH.

'

M . Bloch, La sociedad feudal. La formaczn de los vnculos

de dependencia. Mxico, 1958, p. 132.

82

Vid. las obras de Kern, Bnimer, etc. cita& ms arriba. Adems, E. Lewis, Medieval Political Idcm. f i r ~ p r v Y&, 1954, 1, p. 1
Y siguientes, Y H. Ferh, Die Tragik ii RPcbt. 21954, p. 10 SS.

83

social con arreglo al esquema establecido en la norma O

que opera tras de ella. El derecho de naturaleza consuetudinaria es el hita posible en un estadio hist6rico incapaz
de racionalizaci&n, sea porque se b mlas &dones
objetivas entre los Een6mems, sea parque la cam lejidad
del plwalismo social no permite la reduccin de S mda- a un aquema abstracto, sea porque caece de medios
&tinicimales y de &-tos
de poder para fo&
e imponer tal sistema normativo; freme a do, d dete&
1 4 -pone un alto grado de abstraccih qne d o es

e-

ble cuando la realidad s o d h damada m estadio r a tivamete mmzado de homagau&aQ&

y cuando los

estudios jurdicos han progresado hacia

mph y p r d a
racionalizacin, e implica, tambin, que el podet. qtie es*
blece la no- cuente con los ademados medios p r a hacerla
realmente vigente. Finalmente, el me& msuetndinario
supone, a la vez que es signo de ella, una sociedad en la
que no se ha produda b separaan o dferenuttdOn entre
el sujeto que establece las normas jurdicas y el objeto
sobre el que estas se apkan, entre. d productor y el destinatario de Lkl nonna, d m& que en el d d o legal, en
d que el legislador se coIoca t r a t e a 4 realidad s d -a lai
que se pretende conformar con arreglo a 1% nolegales.
B. La Alta Edad Media vivi prepandermtaaate bajo
la primera de estas formas jurdicas. El derecho e &@naba lenta y directamente desde el fondo misma de h
realidad social, fuera a travs del uso y de la costumbre
de la comunidad, sin que la creacin jurdica pudiera imputarse a nadie en particular, fuera por la reiteracin en el
mantenimiento efectivo de un -nado
gtdw de poder
por pacte de una p a n a a de un gnrpo, d que se Iugmba
dar vslida nomativa, pues, a difekcia e nuestra &m,
ea la que vivimos con unos derechos cuya g m d a corre
a cargo del Estado, en la Alta Edad Media bs derechos
haban de ser adquiridos, o cuando menos mantenidos, por
el propio esfuerzo de su portador, ya que, como dice Ortega, tener un derecho y ser capaz de mantenerlo era una
misma cosa, idea que se muestra en diferentes aspectos de

~mda~~delaAh~~araescmioealiatird
a priirada IPehhJ, el dudo judid, lei cocam l ~ &&.=Pero mto dla dW-n
d del fondo e
o dei puehio, omo
si e m d dd
~ r e m h W & t x ~de an derecho subjetivo
p r arte de h coap&d
a l que, tmwecwnmmente, Incotpor
a su orden bdim, en 6 exso, doh idea
deZ
C b t o que a veas SE a&&
" Soti!s d du$o M=h H.F
W *Kr& una 3Beht.y- en d
X Z 9 r W fiir J. W. A-,
1938.8. G. G w 1
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M e , 193,p 8 8 W d
LA:
B. I h m m a ,

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S&,

#@O&#&

E
d
m
i
lw,D. 9.

h la&:

a ello la creencia en un derecho revelado por Dios a un

rey antiguo, convertido en figura mtica, o emanado de los
poderes carismticos de este, pero, aun en tal eventualidad,
se trataba de un derecho de los antiguos, es decir, de un
derecho viejo, transmitido por la tradicin y no creado por
la reflexin abstracta, y que, aun revelado al rey o por el
rev in illo temoore. se haba convertido en derecho de la
comunidad. Cierto tambin que en ocasiones se establecan
normas no emanadas consuetudinariamente ni recibidas de
la tradicin. Pero, en primer lugar, tales normas solo podan
establecerse por el consensus, tambin llamado muy frecuentemente iudicium, de la comunidad misma como duea del
derecho, a travs de sus grupos representativos (dando a
esta palabra una acepcin muy lata); en segundo lugar,
y esto es lo ms importante para el tema que tratamos en
este momento, el establecimiento de normas jurdicas por
el rey y los magnates no se consideraba como un acto legislativo, como una invencin o creacin racional del derecho. sino como un acto de iurisdiccin iuris dictio) consistnte en el descubrimien;o, dentro del orden j;rdico
de la comunidad o de sus ~ r i n c i ~ i obsicos.
s
de las normas
de modo qu la nueva norexigidas por el caso
ma surga como un incidente del ius dicere. En la realidad
de las cosas se poda dar origen a un nuevo derecho, pero
tal creacin se haca sin clara conciencia de ello y bajo la
idea de la pura aplicacin a una circunstancia dada del derecho establecido. Tampoco alteraba este cuadro la creacin
de nuevas relaciones iurdicas a travs de Dactos o mediante
el otorgamiento de privilegios por parte del monarca o de
cualquiera que dispusiera de derechos, pues tales modos
no significaban directamente una creacin de derecho objetivo, sino, formalmente, una modificacin, una transformacin de derechos subjetivos, dentro del orden jurdico existente, y sociolgicamente el reconocimiento de status concretos de Doder.
As, pues, cualquiera que fuera su origen, el derecho de
la Alta Edad Media no era un derecho estatuido ni dictado
por el poder poltico -que careca de medios institucioL

para llevar a cabo esta tiir-M, era ja

desp
m&ni aedo,o, al menos, no era ton&&
cam~
tal,
&O qae por estar ya dado lo nico que proa& era des
&&IQ y sphtlo. La verdad profunda de las cosas h w nas se conoce en el caso excepcional, y vamos, en efecto, a
contrastar esta idea del derecho en un caso excepcional,
pues excepcional era ciertamente la situacin de los cruza-

mqaefuadandreipodeJdnytpekdea~
N c o ~ p o n &
O& ~ ' d i p . Aunque tdes chrvldos se
mcm~~aban
ante h
polftia y jut%Bcay, p a ~tanto,
S" *
os
q q Ztziona, no se les
CPW
nn derecho nuevo, uas td casa e-os
rpaS dar-e
4 m e prima& del d&o
viejo sobre d
mv*
bo cabh en su mmddad jddtcs, y, entonces,
can q m m del d&
ccwmm&&
vigente en sas tierra o+in&s
est&I&n
d mmo o t h jutfdh. He

~ ~ o B * - t a d ~ ~ :

Cuando la santa ciudad de Jerusaln fue conquistada a

los enemigos de la Cruz y restaurada en el poder de la fe
de Jesucristo, en el ao de la encarnacin de Nuestro Seor
Jesucristo de 1099... y cuando los prncipes y barones eligieron por rey y seor del reino de Terusaln al Duque Godofredo de Bouillon, y cuando l hubo recibido el seoro.. .
-6,
pm el -jo
del gattbm de la santa dudad e
de J d n y par d mwjo de los pheipes y

Y de las hombrts 6 p-S que pudo atanphdertta que hqu%iemn p supietan de

f t tierras qtie aaf 6,
cada
los usos
SUS tierras; y tm ~ > r a t r ttomo
~
cada -uno de los que B
b d h m@&
pata ese m e a m t ~pndo &m y m r d k r
m, 16s qunhrm y pasimm por W m , y IIwm
este e d t o mte d Duqne Wufreda; y este remi6 d pa;
y a los otros wtdicb6s y ies mosM e h3o leer
test3bo&=
gen- de d

y,dcspri~,porsucofisejoypor~~
cnsenthdentd, conci'li6 de d a uno de _las 6b que
Ie pmxi6 bueno, e ErXrto las ashe$ y u m que $e d d d m
m m wy m $6
h
0
Jdh#
por h~CUB.
~eeUosese+to;

les l y sus gentes y su pueblo y todas las otras maneras de

gentes que vayan y vengan y permanezcan en su reino, seran
gobernadas, guardadas, tenidas, mantenidas y conducidas
(mens) y juzgadas por la razn y el derecho en el dicho
reino* 13.

innovacin que significaba a menudo una nueva explotacin 24. Ms adelante aludiremos a las lesiones causadas
al status de los campesinos por el nuevo derecho romano.
4.

En fin, no haba un rgano o instancia especfica dotado

del monopolio de creacin jurdica, sino que, como hemos
visto, el derecho emerga de la comunidad por un proceso
bsicamente espontneo y era considerado como un patrimonio precioso e inenajenable de esta, de modo que quien
tocara al viejo y bien adquirido ius lesionaba la existencia
misma de la comunidad. Ya hemos visto cmo con arreglo
a estos supuestos la funcin del poder poltico quedaba agotada, desde el punto de vista del derecho, en su defensa
(hasta donde lo permitan sus medios) y en la declaracin
de la norma aplicable y, por eso, el rango poltico de una
institucin no se meda, como en nuestra poca, Dor la jerarqua de sus atribuciones legislativas, sino por la de sus
atribuciones judiciales, pues, como hemos mostrado, gobernar no consista en crear derecho, sino en guardarlo y aplicarlo, y de aqu que no solo se emplee con frecuencia
indistintamente la palabra iudicium por consilium, sino que
tambin algunas fuentes usen la palabra iudex como equivalente de rex. En fin, en una sociedad que posea pocas
tcnicas para controlar a sus seores humanos, el derecho
consuetudinario era mirado, naturalmente, como una preciosa posesin de la comunidad. Tena la dignidad de la
edad y la intimidad de la experiencia comunitaria. Pareca
justo porque era viejo y tambin Dorque era familiar: no
estaba ausente de los libros de los especialistas, pero ms
bien estaba inmediatamente presente en el uso comn de
aquellos a quienes afectaba. Era la ms estimada salvaguardia
de los derechos de la propiedad y de las personas, la inmutable autoridad a la que el hombre poda apelar contra la
Livre des Assises de la Haute Cour (de Jerusaln), edic. de
A. Bevgnot. Pars, 184143, 11, 1.

Primacia del derecho viejo sobre el nuevo

Del h e z h ~ d e q ~ l a n due l~a q~e - ~ m

p d m principio "ubdimde pr* i,
le pEmidi
&tecbo l4ejo
g b b ~4 mm, pues es Cfaro v e m i e a b s m& &dos
f t r e r a ~ h s a w o ~ ~ ~ d i ~ e n d ~ ~ n n s t ~ ,
mgpoms wm
e w viy la j d d h de

ffdihde actos, se b
mp. importanda,

suIegt~dd.hcr-eenciaeamrW&vinbyn@
h ~ ~ ~ , ~ ~ ~ n n m ~ ~ 3 n

h P f q a ~ d ~ , e n e l g ~ n t i d o d e ~ ~ p a r s t
pus uga oxhaciidn ordqubidrr h a n k h o
de
xeg3 jssge a r
~ pues, a i m~h a s a
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,
&, lo jmfi y b bu- na w ~ ~ d . ~ b#m
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p d h , d n o , q ~ eeran t d d o s por nota itibetentes a este

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-pos,
no se Mh pmducicta h*ims
n e ~-u, mmdo menos, las pndas &&&me+

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dewcb, ~~, USO y =mal, de mpao

qne d d q d o &O,
e i n e t d y la ley M O T ~no es& (en
la A
r
l W M&) cobre ni m& di4 dfct d&o gositim,
S*
que +mcb dere& es Bixino. xsmd y positivo al
mbm
Par cms&uiimtei rma -a,
por ami$na~faeris,qne~*enaw~aci&~la~~
80

-0,

ShXI U
i & Uso, Usa $Y'sCQ#SZ#~&~O

qzW,

d,halrfa de se abii&, s i d o m de las d i k s

dd rep CarregLi. Ias &S cuwtumb~.La w3e
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-0

WEerPis,
d.d.,
p. 2.
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- . Eeai, d.&., p. 122
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& la
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"
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-.

m que

d.ea., p. u1.

ss. Brunner, ob. cit., p. 138 SS., y

citamos ms adelante en las par-

~
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#

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,

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w
m,zpni& CQQ el . ema de w,d desecho
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~ f l e m w keL !i@ib
rtiisaq. la que VA,
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vieja, siad *$ buen d d o tdejo~,p m pem
qpe_
un d&
dejo, y p a d
e SS
buena
b c~atxario,demW*
no se
mtxe d viejo

como norma, est destinado a transformarse en el segundo,

en el derecho como pretensin, a la vez que el derecho subjetivo para hacerse valer ha de postular una validez objetiva.
Estando, pues, contenidos ambos momentos en la idea del
derecho, cabe la prioridad del uno o del otro, es decir, cabe
que los derechos subjetivos sean una consecuencia o simple
subjetivacin del derecho objetivo, como es el caso de los
~ a b i ~ d e l h - s e a d m r m i p ~ m r Q t i d ~ ~ modernos rdenes jurdicos construidos bajo la supremaca
~ I i M i o c o n ~ o p m l ~ ~ a P i 1 < l e * c o ~ de la ley, o cabe que el orden jurdico objetivo sea la resultante de la concurrencia o de la coordinacin de una pluraliEl buen daecho era, pues, d d&o 14616,y d
dad de derechos subjetivos, como lo es, en buena parte, el
viejo m, c. pWpi6, reputado como h o . dn ~ ~ Z E I Q
actual Derecho internacional. Consecuencia de cada uno de
&y~m*I**deh@eaoa&~&:
si
los sistemas es que, en el primer caso, una nueva norma
e@ malo no a &e&,
y si era bueno a& m*o;
en
puede anular los derechos adquiridos, mientras que en el
=bio,
dweh
ptwpi~,
L b-O
segundo, un derecho adquirido paraliza la validez de una
em fo pertenecknte a la m i d a d d e ,
itmw
norma objetiva.
rial,bqm~miidomefla~1;0*o@h
El orden jurdico de la Alta Edad Media se manifest
wnce ti& 4
de3 && drrswrnoce Jw qodd& *en=
preponderantemente como un complejo de derechos subjetid e d o y justicia, as*%&E
d h e & qnmrn6kwh1
vos cuyos titulares podan ser personas fsicas, dignidades,
es, p p t h o s , si es injniztio 06 es d a h . P& ei3o
corporaciones o gripos. Esta primaca del derecho subjetivo
estigmatizada
mrmDmeva o) * w fmaea r h
c o d d a d , ~ 0 s i ~ b r r F B f a 1 p l s , d t ~ ~ M ~ derivaba de una serie de factores como la falta de una instancia central que estableciera normas jurdicas vlidas para
ccrfflola&~n&t&o gxt@k,iambnciopOrIa
todo el mbito del reino, la carencia de una concepcin
d & c b delp&I erarraaflcdnyuadn&~i&,9
abstracta del derecho, y la conversin de status fcticos en
h qULp m~bkii-ramedades se p n w b que a0 $o&
jurdicas. Era posible por la naturaleza predos e r n n h ~ i l ~ ~ ~ e s a ~ e c r n ~ a ~ o s ~ ~ situaciones
d & ,
minantemente esttica de la sociedad, ya que la santidad de
romo tetic#wnos Q & ~ Q de m08erar 6 dbte a kk&
los derechos adquiridos es incompatible con una sociedad
0s *-dos
G+mtm06. P@ cmd,guisode
orientada hacia el futuro y acentuadamente dinmica. Y res
e
p boa0 y justa ), imeo rnta hrmo.
mposaba, en fin, sobre la idea medieval de que el derecho no
do no eaistfa norma e
&
apBd'k: a m -*
efa
se tiene como una gracia que nos concede el orden jurdico
H
I 8i,dmk
~ h iu:&&&n dE1. berec$o vigente o por
objetivo y que nos garantiza el poder impersonal del Estado,
la ficcin de que exista por el consentimiento tcito o exsino como una pretensin que hay que saber y poder manpreso de la comunidad.
tener. Lo mismo aue actualmente en el sistema de la economa libre se tiene la posicin ecmmica qne se ha sido capaz
de adquirir o de mantener, en el caso de que hava sido
5. Primacia del derecho subjetivo. La libertas
heredada. as suceda tambin con el status jurdico durante
la Alta Edad Media.
Todo derecho es a la vez norma y pretensin, es decir,
I
Por eso, por su carcter primordialmente subjetivo, la
derecho objetivo y subjetivo, pues el primero, el derecho

mas

a@,

1
1

urxa f m d a c i 6 n abstracta, sino concreta: era

fugar, no
la Jfbe~kr~t
de esk O & aquel vasallo, de esta o de aquella
&dad, de es-te Q de e i c ~ ~ monasterio,
~el
del clero o de los
wb1a o de los mereaderq e&., w.; en segmdo 1,h
tibtwm (tamb3h nma& ptit,iEegiii si#&, b o w * di@m 3 &*
etC.1, m c.-te
d ooajmto de hs pretensiones e inmunidades de una p&a O
pero comprenda tambin sus ob&sdones p M*,
pues de un lado, la libertas
era -reate a un p& cm-

expresin del derecho no era la inexistente ley general, sino

el privilegio particular, es decir, la regulacin especfica de
un individuo o, ms bien, de una unidad social, linaje, localidad, monasterio, universidad, etc.): el derecho medieval
-dice Tellenbach- coloreado por sus orgenes germnicos,
no es ms que la totalidad de los derechos de los individuos ". En realidad la idea medieval del derecho desconoce la distincin entre el derecho objetivo y subjetivo 28, lo
mismo que desconoce la distincin entre derecho pblico y
privado, aunque, naturalmente, nosotros podamos examinar
su orden jurdico a la luz de tales categoras. La misma facultad legislativa o de creacin del derecho era concebida
no como una competencia, sino como un derecho subjetivo,
fuera su titular el rey frente a sus regncolas y frente al
Imperio, fuera una entidad autnoma frente al rey o frente
a un seor.
El contenido del privilegio lo constituye la libertas. La
palabra libertad es equvoca y hay que verla siempre en
su contexto histrico. Comn a la libertas de la antigedad
clsica y a la libertad moderna es su formulacin racional y
abstracta. Pero para la antigedad libertas significaba la
capacidad de tener derechos y la ausencia de sumisin a
cualquier poder extrao que no fuera el de la propia comunidad en cuya formacin de voluntad tomaban parte los
ciudadanos; en cambio, para nuestro tiempo, si bien tal caracterizacin de la libertad no deja de estar presente (libertad democrtica), sin embargo, se entiende ms bien por
libertad una esfera jurdica individual inmune al poder del
Estado. Distinta de ambas es la libertas medieval. En primer
= Tellenbach, ob. cit., p. 16. Esta obra de Tellenbach, cuyo ttulo origina1 es Libertas: Kirche und Welturdnung im Zeitalter des
In?tesfit:/rsfi.t.j;Cs (Leipzig, 1936), es uno de los mejores estudios sobre la libertns.
Vid. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht. Graz, 1954,
t. 11, p. 127, n. 1, donde dice con razn: Lo caracterstico del
antiguo dcrecho slemn no es la falta de un concepto objetivo del
derecho, sino la falta de oposicin entre derecho objetivo y subjetivo.
Faltaba el ccincepro abstracto de ley, como faltaba el concepto absr r ~ c t ode libertad.

creta, pero no frente a todo podet.; & atro kb,d

pensamiento medieval solo con& lw d a d q s
mtrapunto de deberes, los pHvilWs
qntwpuato de
servicios: la libertas de qqa @a,
p6r ej&o,
p c b
consistir en su independencia del ob'fspo diucamot p m
d ~ t ono quiexe de&
e no estuviea
a utm autoridad
ecM*. Un b
e podfa ser libre (liberrimus) con
los &m$s, pero siervo (servzls) de un seor
xespecto a
parkitdar. A
&&
h c a n c t A t i c a s positivas de la libertad
eran ms impmtantes ea k Edad Media que sus limitaciones.
negativas. La libertas del clero puede significar no solo
libertad del control laico, sino tambin la capacidad y la
misin de 'gobernar ngeles y hombres729.
En resumen, la libertas medieval era tanto como el
status jurdico subjetivo, el derecho objetivo era el orden
resultante de la coordinacin del conjunto de las libertades
o derechos subjetivos particulares, y el privilegio no significaba excepcin a un derecho general, sino ms bien la
formulacin precisa de una situacin jurdica subjetiva, real
y concreta, es decir, de una libertas. Funcin del poder
pblico era guardar ese orden jurdico compuesto por un
r n d m be derechos ~ g t v y,
o ~por eso, el rey rio era
mnfiainda como f d d r a r , &m como juez, y el rango
j u t b - p l f t i c o se media, coma hemos dicho, en funcin
de la &uciones j d s d i t c i d e s .

m,

"

Tellenbach, ob. y loc. cits.

de derecho, rewgh wstumbns j d m eliminsridn, a veo u d ~bu&~ derecho viejo o compleraentando

hs normas consuetudinarias de m lugar con las o d g b d a ~
en otrcis W o s jmidcos o, DIAS adelante, en normas de
El mda jpddi,co demito m las p&nas mtmkwes pu&
espiritEi mman'stico, La Canas n e u t t k hasta cierto pwhum #*e
miatrgs m se dm& quG
a comddaaeS de ~pqrteffo&@bitay de p m b l d h i d
to 4 situstci6n de hse@dad, peto nada ms que basta &&a simple, $mlrsl, &&
estaba destinada a p e z b e
ta punto, pues, en primer lug, no habia un registro genwd
nirinda diiba-orden m extendiesa b b i ~ m&
s nmplios y
de Cartas o de oms doamentos fehacientes, de manera que
a mi sistema de w.ht$mes- 6 ~ ~ ~ ~ p lYe j o . a madi,&
nadie poda tenw k seguridad de que otro sujeto no poseque m h Edad M& y sg ducen e t m $ a s mmyera nna Carta de mayor v a i i b que h suya, y, a segundo
bios y procesos s d m , el or en j&db deja de cwqdir
lugar1 esa misma inseguridad, a d como la $alta de arcfMvus
k primera de ms fxmcioe, e%decir, pmprcionm la seguo W ~ ys la suP.r;~~
validez CMderecha viejo, abran k
&d jwddica; per om pme, hs uevas mi%dades de h
vh a la faIs5eacin, no siempre f d de: impugnar y a veces
Pidat g&ca y eco96rait.a tcm inmparibks m eI a&wmidetada mriio h u d e piadom (@u f r w ) o justo, y m p
un d d o n o 40de 1mep0 a&mo jtn&eo y
m& sjg&mtivo, pero m modo alguno 6rdm qemp20, ES la
do, sino tambin de naturaleza ms dinmica. Comencemos
Ddnaein de Comamino. La codmaci6n de Cswas par
_W
'
bs oarmnes de h meg&dd.
cwk nuevo rey Inftodujo w mnecrvo a tal situacin y, por
subjetivo g I.
~
n -l,
laz prima& dcl
mpuesm, cuando las Cartas d d a n a todo el pas, a un
&rmi@ente Mb de ma formM5n o&&
-g 4 del
estamenm o a una c m , la d d u m b r e jurfrtica era muk d i o , no solo creaba una sitad6n C&
derivada ckd
&o magor por X41 notoriedad de la Carta misma y por las
-ato
& los
qiae pudieras tmer mms
precaurXones que se tcmabsin para su prgmdgaci6~y regisaujcws,slnocp~h&~Iiadasde~en~~~
Mas con m&, y en upasu611a h inmndiciod &de donde eran conocidos. Adems, si el derecho no era rem a u b medieval del reddo der d d , la vida jud& se
gistrado por escrito, su descubrimiento, en la discusin de
mcwt~abadominada por h h z t i d u m b x e -do
la pmpk
m
conaeta, se P~~
+te
el m&mta de
k i b m m iba acampa&t& del necesario podw para hacerla
llevada a cabo por los enten 'dos en &A
is
efe+st.
A estus fmores h insapidad st &dIan todava
de h ~~muiidad
(pues todada ea M s d jwim
los
derivados
d d carcter irracional del derecho, especiaide&, por os w#ide.c,pn&cwn&s,
tivo y profesi&),
mente en el aspecto procesal, con medios de pmebas tales
$oM ~ $asca6ims,
3~
gcwdmkmto que, crimo mtis b o s
romo bi orddh, el juicio de Dios, m., incompatibles con
dicho, pdb set adaado p m peqwEas c o h d a d e s y problema W&s s m ~ d hgen,
,
gue
de m10si se dVa& a dmlo de cjpmpb, eI art. 31 de ki Bula & Om
mban esros snpuesm. Sm d m a , d &E&,
,aun si-h+
de 1222: W
Eu Ide qne esra roncesin y ardehan& dtxte i
da ccmme-,
sa regkutad p g
m &mpmidad, en nuqw~T&& p en el tide n t t s t m sumures,
h hemos bacbo ammm en s r e e ~ejempiae y ~l~lnhnw
mn nuestro
tas o m libms juddiws. fg8
s&&dyn,
o biq d
h e o , para que utro sea mhdo d S& Fa@ .Y 'que lo bgh
ixccm&iEnsg
0 ccn&man SQIemle de libmtadrn .&
6 . Crisis del orden jurdico y transicin hacia nuevas formas

=,Ias c

a:

jp

+ ~~

tivas o individuales adquiridas anteriormente, o bien el otorgamiento de tales libertades por el rey o por otra autoridad
al transferir sus propios derechos a otros sujetos. Los libros

indair m sus -;
y
do a Ias Hsp~talarros;d
a h TempEw mmoyrrcy, U qB>m U C . ~ o ~ Sd a .garita (h
eI
), d de ( x n c d (W),
el e
3
cowrvndo por ei PaIntino ea ftm0nts.r

las exigencias vitales de la Baja Edad Media y, en especial,

con las necesidades jurdicas de la naciente burguesa que
necesitaba un derecho cierto, racional y flexible.
El primado del derecho viejo estaba acorde con el arcasmo y la tendencia al inmovilismo que caracteriza a la Alta
Edad Media; pero como ninguna sociedad verdaderamente
histrica, es decir, capaz de generar una nueva estructura,
es totalmente inmvil, no dejaron de producirse ciertos cambios en el orden jurdico, no dejaron de estar presentes
ciertos momentos dinmicos, aunque hasta el siglo XIII ello
no fuera sino de manera lenta y sin conciencia de su realizacin. En primer lugar, la misma tradicin oral del derecho
abra una va para su modificacin ya que careca de la fijeza
e inmovilidad del texto escrito; por otra parte, los sapientes,
al adaptar el derecho y aun pretendiendo conservar su espritu o, al menos, so capa de ello, no dejaron, en realidad, de
alterarlo; en otros casos, las aparentes restauraciones del
nuevo orden introdujeron en realidad verdaderos cambios;
las mismas falsificaciones antes aludidas significaban una
creacin de derecho nuevo, creacin que tambin se llevaba
a cabo cuando los poderosos lograban dar carcter de precedente a un acto que hasta entonces se haba realizado una
sola vez. Finalmente, los libros de derecho consuetudinario,
aun teniendo como intencin aparente registrar las costumbres de la regin, no solo sistematizaban y unificaban doctriilalmente la pluralidad jurdica, sino que, como veremos
ms adelante, introducan modificaciones al derecho vigente, fuera como deducciones lgicas de las normas establecidas,
fuera por su complementacin con otras normas.
Queda as claro que no toda actividad jurdica se reduca
al descubrimiento, sino que haba tambin creacin o invencin del derecho a travs de una serie de vas que iban
modificando su estructura y que representaban una adaptacin a las situaciones planteadas por los tiempos. Pero podemor afirmar que estas transformaciones se realizaban, por as
decirlo, de un modo espontneo y, en todo caso, casuistico.
Sucedi, sin embargo, que lleg un momento en que tales
expedientes no satisfacan las necesidades generadas por las

transformaciones sociales, econmicas y polticas, plantendose as la necesidad de la creacin consciente de un nuevo

derecho que rebasara los pequeos crculos, se orientara
hacia al futuro y situara al orden jurdico a la altura requerida por el momento histrico. A l servicio de tal necesidad
surgi no 1.3 una praxis, com.3 hasta ahora, sino una nueva
idea del derecho que se desarrolia como un componente de
los grandes cambios estructutdcs que abren el perodo de la
Baja Edad Media. E n las pginas que siguen intentaremos
dar cuenta de esta nueva idea, de su tensin con la antigua
y del orden inalmente resultante.

11.

LA IDEA DEL DERECHO EN LA BAJA EDAD MEDIA

1. La concepcin iuscntrica de la sociedad

A) La nueva metafsica jurdica

A partir del siglo XIII, pero como consecuencia de un
movimiento iniciado en la centuria anterior y que forma
parte del fenmeno designado por Haskins como el renacimiento del siglo XII 31, la idea teocntrica de la sociedad
comienza a ceder paco n la iuscntrica, es decir, centrada cn
torno al derecho ya que el mismo rey, que se dispone a dar
efectividad a la idea de lo pblico frmte a la particularizacin y privatizan de los poderes feudales, es concebido
no so10 como la bex arimara, sino rambin -mediante la
transferencia a la drgnidad real de los poderes que el derecho romano atribua a la dignidad imperial- como el creador mismo de 10s preceptos legales y no solo como el p a r din del derecho. La tendencia al abandono dei monopolio
de la concepcion teocntrica va vinculada al aririsrotelismo
poltico que no considera a la gracia como momento absolutamente necesario para la legitimidad de la convivencia

' Ch. H . Haskins, The Renaissance

York, 1957, p. 5 SS.

of the 12th Century.

New

poltica y distingue, as, entre la sociedad civil fundada en

la naturaleza y la sociedad eclesistica fundada en Cristo.
El lugar ocupado por la figura de Cristo 32 en la etapa anterior comienza ahora a ser llenado por el derecho, pero para
ello el derecho mismo y la jurisprudencia tenan que crearse
su propia espiritualidad y buscar sustentacin en una realidad
trascendente.
A ello responde la metafsica y el pathos de la Justicia.
Prius fuit iustitia quam ius, dice un texto constantemente
repetido de la glosa ordinaria, a lo que otros aaden que lo
mismo que lo abstracto es anterior a lo concreto, as la Justicia es anterior al derecho. Esta Justicia, que segn las
Partidas es una de las cosas ooraue meior
v ms endereza,
damente se mantiene el mundo y as como fuente, de donde
manan todos los derechos (111, 1, Proe), es mater et causa
iuris, fue creada en la eternidad antes de la creacin del
orbe, y el ius es su minister ve1 filius. Aunque el testimonio
es tardo (1468-71), merece la pena recordar aqu a Sir
John Fortescue: las leyes humanas no son otra cosa que
las reglas por las que se revela la justicia perfecta; pero en
verdad la justicia que las leyes revelan no es la justicia
particular, se llame conmutativa o distributiva, o cualquier
otra especie de virtud particular, sino que es la virtud perfecta, a la que se la llama la justicia legal 33. Hemos visto
que para la poca anterior la Justicia se confunda con Dios
mismo. Pero ahora los juristas desarrollan la idea, inspirada
desde luego en los textos del Corpus Iuris, pero quiz tambin en el averrosmo, de una iustitia mediatrix entre Dios
y los hombres ( o los prncipes), entre la ley divina y las
eyes humanas, entre 1; razn y la equidad, o, como dicen
Las Partidas (11, 1, 28), mediadora entre Dios y el m
L

Sobre la significacin de la tendencia que se manifiest

partir del siglo XIII del cambio del ttulo vicmius Chrirti por el de
vicarius Dei, vid. el trabajo de E. H. Kantorowiu, Kingship under
the lmpact of Jurisprudence, incluido en sus Selected Studies. New
York, 1965, p. 163 s.
" Sir John Fortescue, De laudibus legum Angliae, cit. por la edicin de Cambridge, 1949, IV, ln. 25 SS., p. 10.

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Kantoro\vicz, The King'! Two Bodies, p. 110.

tivamente vinculatorios gracias a su dispos

y por los que se establece y transforma el
La ndole de este trabajo no hace necesa
detallada del desarrollo de la concepcin iuscntrica de la
sociedad; basta para nuestro objeto que mostremos algunos
de sus momentos ms significativos.
Ya en la famosa Dieta de Roncalia de 1158 los cuatro
doctores -Bulgarus, Martinus, Ugo y Jacobus- dicen al
emperador Federico 1 Barbarroja: T, siendo la ley viva,
puedes dar, disolver y proclamar leyes; crear y decaer duques
y reyes, puesto que eres juez; cualquier cosa que quieras
puedes llevarla a cabo, pues actas como la lex animata 35.
Es decir, todo el poder del emperador sobre el que se basa,
al menos en principio, el orden del mundo cristiano radica
en su carcter de lex viva.
Hemos visto que Federico 1136 considera al emperador
como una creacin o encarnacin de la Justicia irradiante
de los cielos para que mantenga el orden social, amenazado
por el hombre desde que se neg a ponerse espontneamente bajo la Ley del Creador. Por consiguiente, corresponde al poder imperial crear las leyes a las que deba someterse
el gnero humano y asegurar por el poder la sumisin a la
justicia y al derecho que el hombre se niega a aceptar espontneamente. No sin gran consejo y sabia deliberacin
--dicen las Constituciones de Melfi- los qurites, por la
lex regia, confirieron al prncipe romano tanto el derecho
a legislar como el imperium, para que en una misma persona.. . se originara la Justicia y se procediera a la defensa de
la Justicia. As, pues, el supremo poder, es decir, el imperiunz y la potestad de dar las leyes -gracias a las cuales se
cumple la finalidad del orden poltico que es mantener a
los pueblos en la paz y en la justicia- son conceptos lgicamente correlativos y, por eso, reitera, se provey, tanto
por la utilidad cuanto por necesidad, que concurrieran en
una misma persona el origen y la protecci

de Melfi, 1, .-.:*,
que en la
te la justicia P fa
commentariis-.

h:

*En.

m:.@
m
de-,.*,*.
-g*f; -5

El texto es muy citado. M. G. H. Scrip., XXI

Vid. infra, Federico 11 de Suabia y el nac
tado moderno.

10'1

?=-w&mw

F&
Mhde8,.

poder soberano? Es el poder absoluto y perpetuo de una

repblica; pero, en qu consiste concretamente este poder? Bodino enumera las ms importantes atribuciones en
que se manifiesta o derechos mayestticos para terminar diciendo que todos ellos estn comprendidos en el poder de
dar y de casar la ley.. . de suerte que, hablando propiamente,
se p ~ e d edecir que es la sola nota (seule marque) de la
soberana puesto que todas las dems estn contenidas en
ella 39. Fin de la ley es la justicia, pero el prncipe es el
nico intrprete de ella, pues de otro modo no sera soberano.
Esta concepcin iuscntrica de la sociedad hubiera sido
imposible sin una serie de factores entre los que, para el
propsito de este trabajo, interesa destacar dos: a ) la formacin de un derecho legal. es decir, racionalmente calculado
Dara ordenar a la sociedad de una determinada manera, y
b) El nacimiento de un estamento profesional de juristas
que constituyera la clase diriqente y qiie mutatis wzutandis
desempeara en la nueva sociedad anlogo papel al de los
sacerdotes en la sociedad teocntrica.
Hemos visto anteriormente que la Alta Edad Media no
pretenda inventar el derecho, sino simolemente descubrirlo.
Hasta cierto punto, esto ocurre tambin, al menos en sus
orgenes, con el derecho legal revelado a la poca en el
descubrimiento del derecho romano que, si no siempre
fue recepcionado, s actu siempre como derecho arquetpico
v como derecho comn, a lo que cabe aedir que en los
orgenes de su descubrimiento, opera tambin la idea del
superior valor del derecho viejo, si bien en este caso se
trata de un derecho cuya validez no se apoyaba en la tradicin ininterrumojda. sino en la idea de la renovacin
poltica y jurdica del Imperio romano, considerado como la
ms plena y perfecta de las formas que el mundo pueda
conocer; no se trata. nues, de continuar el derecho establecido, sino de restablecer el considerado como el meior
de los sistemas jurdicos, lo que histricamente hablando,
39

Ob. cit, p. 223

significa tanto como establecer un derecho nuevo. Y as oper

y fue entendido en la dialctica jurdica y poltica de la
poca, como ms adelante tendremos ocasin de ver "O. No
tenemos que hacer aqu la historia de la renovacin de tal
derecho desde sus comienzos en Pava hasta la extensin
de su estudio por todas las universidades; tampoco tenemos
que detenernos por el momento, aunque ms tarde diremos
algo con respecto a ello, sobre la utilidad de tal derecho
para los intereses del fortalecimiento del poder real. Lo que
nos importa por el momento es que en el Corpus Iuris
junto a una mstica de la Justicia se encuentra un derecho
racionalizado, por lo que pronto fue llamado la ratio scripta
y, en consecuencia y puesto que la ratio es una y universal,
bien poda o aplicarse este derecho a cualquier circunstancia
o inspirarse en sus lneas maestras, en sus principios, en
sus tcnicas y en sus soluciones para regular situaciones jurdicas donde quiera que fuere. En realidad fue esta segunda
posibilidad la destinada a tener mayor vigencia, pues la plena recepcin del derecho romano tuvo lugar nicamente -y
tardamente- en Alemania. Pero, en todo caso, el Corpus
Iuris necesitaba ser interpretado no solo porque haba surgido en una realidad extraa y estaba formado con una
tcnica no menos extraa y compleja, sino tambin porque
entre algunos de sus preceptos haba una distancia de seiscientos aos, mostrando, por consiguiente, una serie de
contradicciones. En resumen: si bien se descubre el derecho romano justinianeo, era preciso re-elaborarlo si se

"

Sobre el renacimiento o renovacin del derecho romano

v los juristas, vid., adems de las citadas obras de Koschaker, Kantorowicz, Schramm y Hazeltine, M. P. Gilmore, Argument from Ro-

man Law in Political Though. Cambridge, Mass., 1941. Ercole, Da

Bartolo al Althusio. Firenze, 1932. Vinogradof. Il diritto romano nell
Europa Medieuale. Palermo, 1914. P. Torelli, Scritti di Storia del
diritto italiano. Milano, 1959. F. Calasso. I glossatori e la teoria
della sovranit. Milano, 1951. Ullmann, The medieval idea of Law
as Represented by Lucas da Penna. London, 1946. C. N. S. Wolf,
Bartolus of Sassoferrato. Cambridge, 1913. Von der Hevdte, Die
Geburgsstunde des souueranen Staates. Regensburg, 1952. F. Calasso,
Introduzione al Diritto comune. Milano, 1951. M. Garca-Pelayo, Las
culturas del libro, en Revista de Occidente, nms. 24 y 25 (1965).

quera que fuera inteligible. La escuela de los glosadores se

plantear como problema mostrar el autntico sentido del
texto; la de los M~M-S
que Je sigue mtarg de ~ d s p
tar el derecho jnstiniamo a les c~iceionajurZGm del
tiampo armonlzandolo con los depechos &tente, m c i d =do, par as decido, d derecho mmmo sin pxjuicb de
a m&aer ~~, de modo que de una vieja ciencia

hacen una mwa trdommdo el denxho r o m a en dete-

cho nacional. Tal fue el sistema llamado mos italicum

adoptado por los dems pases, y que convierte el derecho
romano en ius commune.

B) El estamento profesional del jurista

La reniwacidn del d e d o somario genexi
dd jutist5 pues se trataba de un derecho de
de un d a d o lilJresco
exigente de una propia Id&;
emito en lengda cuita y, pm -M, de un derecho de rb
trados~.De este modo, el dereclro m a m o da nsdmitat~
la pxofiesionahci6n h m a actividad qrie anwxiomente no
tmshba de cmuximirntos mrrg tspecirrles ni h dedicacib
exchiva o pancipal. &y dos m e r a s- capitales, aunque a
necesariamente egclupentis, de ~Wir
unri
como vocacibn O como ocupaci6~.Desde el
de Pista, la pmfesidn es sentiih como uaa
divinidad, deI destino o de u w fuerza interior a la d a cin de una cierta activichd que la perxrmi, en vimd de
esa llamada, siente como una exigenda vital a c o d a
del correspondiente e&$. En el segun& m,
h ptafesin es: a) la cowersi6n de ima deteminada zar* en
ocupacidn &ica o, mando meos, pncbd
y
- pemmnente
de una persona que 61 vive de las &gtes$ pr-opotcionad(~~
aor tal ocupacin y c ) cuya ejesacio iqmne, n o d m t e ,
unos aos de fommci6n previa sue, a veces, son eidgidos
p t ~ t i v a e n t e(pdesionrs facultativas). El nacimienf~de
una nowd profesin obedece al proceso de divsbn dd irabajo y supone (en &,
pero no &&.mente en ha profesionei facultativas) el surgirniarto de zm saber distinto del

lis). Y as dice Azo: Est ergo militia alia armata, alia inermis, alia literata. Pero como quiera que miles en el contexto
de la poca era tanto como cabafIem, los jiiristas &aman
con xito e1 rango estamental nobiitio, de modo gue en ZB
el biete de la iwestidura &
segunda mitad del siglo
doctor se asimila al cingdum militare, al Wpo que los
juristas

"

ya no piden ser llamados doctores o maestros, sino

domini. As, pues, como se dira ms tarde, dat Iustinianus

honores: el estudio del Digesto otorga honor, es decir, el
reconocimiento social de una superior dignidad estamental.
La ciencia de las leyes -dicen Las Partidas- es como
fuente de justicia y aprovchase de ella el mundo ms que
de otra ci&* (11,31, 9), por eso sus maestros o seores
de las leya* deba *zar de privilegios equivalentes a la
nobleza e ncltfso a la & n a b a , y asi ha de considerrseles
como caballetos exmtos de &to
y tras de ensear durante veinte aos deben haber honra de condes -tesis

m t e a i d a por los juristas de tiempo-, pues los jueces,

d b a n o c , m.,ason como gamaosa, ya que p e l a por *la
justicia que es dra manera de muy gran guara qbe usan !os
hprnbres eo todo tiempo& (m,2,2). h r r -dice m texto
mx&del siglo m r&&dose a los kgistas de la cotchevdIers dsc roi porque d rey las ha recibido a m o sus
h o m b r e s ~y~Fdipe d Hemosv de Francia Ies discietne
el dtuto de chevdiws 2s bis?
Sobre los juristas, a d d s de les obras atedas en Iti wwi antP
; K a n t m d , Tfie Kiiig'f Two Boks, p-

riar, vid.
gina i o 3
i -a

umiu f i e r ~ p 4t l m m m , p. 1 3
&+
W n t - F d e t , h f ~ n n b s i ~ i&
ft
franfm's ef I ' d . 4 f w s e . P*, 1929. &
I d e r e d a a Espaa, 4.
e1 exceiente tratmjo de J. A Maravi& Ins nbmbres de
sabm o kh&s y la fo&n
L su cm&n& e m e n i d , rece+
@do en 4 Epleccin de escrtr)s uEstudh de butoriri dd &mto
Espaaal, &&d. 1966, p. 345 SS.
a Vid. por H. Re$aauLt.
@&&&e
Bu hit frmrcais.
P&, 1947, p. 154. Ser dchombre de otroe
*ter, vostre h w ~ l

si@*
I'E@

H. Liermaao, ob.

esdd~quedderechoPeudaIdaiilasiniacism~+?+
seor y d sola hecho de m w en &dn
de vasdlsje wmbh el ascenso ai estamato noble+
" R. P m d , Les origimes de L b m g d i e . Pds, I%& ld-

im

La formacin del jurista exiga varios aos de estudios

universitarios seguidos con arreglo al mtodo escolstico 45.
El Corpus Iuris Civilis, el Decretunz y las Decretales y, ms
tarde, los grandes cuerpos de legislacin de los reinos estaban dotados de auctoritas, es decir, sus postulados tenan
carcter dogmtico y a la ratio no le quedaba otra funcin,
aunque desde luego muy importante, que entenderlos, conciliar sus aparentes discrepancias, sustentarlos por el argumento lgico y transmitir su conocimiento mediante la expresin adecuada. La lgica formal, las distinciones, el silogismo
1 ms tarde, el juego con sutiles e intiles distinciones y el planteamiento de problemas sin sentido, desempearon un papel anlogo al que tenan en los estudios de teooga y filosofa. Pero entre tanto haba surgido el jurista
1 1como portador de un nuevo saber laico, necesario tanto para
el fortalecimiento institucional del poder poltico -abriendo
as el camino hacia el Estado- p para el realzamiento de su
dignidad espiritual -Dues
el pathos de la justicia y del
derecho contribuye poderosaniente a la espiritualizacin del
orden poltico- como para servir a una sociedad llegada a
un grado de desarrollo econmico y social que necesita de
un derecho preciso, seguro y racional frente al derecho
impreciso, incierto e irracional de la poca anterior. Los
ljuristas prestan argumentos para las polmicas polticas del
tiempo, primero entre la Curia y el I m ~ e r i o ,luego entre el
rey y los estamentos. De los juristas se reclutan los jueces, los
consejeros ulicos, los escribanos, los embaiadores. los funde los grands seores 'y corporaciones
cionarios reales
(ninguna ciudad que se estimara dejaba de tener a su ser-

gina 31 SS. Kantorowicz, Kingship under the Irnpact, p. 154. La

opinin se basaba en una interpretacin errnea de un texto del Corpus Iurii (Cod., 12, 15).
45
Las Cortes de hIonz6n de 1553 se basan a r t c i s m ~ r n r cm los
csherzos
gastos esigidor, pur los estudios. !. no en !n ca!idsd d.
sncerdotcs o caba!lerg~s de la Juszicia, parz conceder a Iris doctrires
t n ddrrcclia cl stmr:r de hidalguia. Vid. e1 texto rn Garcn-Galio. ,4::rologis Je fiec:es
onf!g!co do-crrbo (torno 11 de su hlmzun! de
IIis!ur!~ del Jrrtcbo e~p,-i?oI).hfacirid: 1964. p. 145.

107

vicio uno o varios juristas) 46, y desde el siglo XVI constituye

la parte ms importante de la capa superior del nuevo estamento profesional de los funcionarios, tan indisolublemente
unido al desarrollo del Estado moderno4'. En resumidas
cuentas, e! jurista pasa a formar parte de la lite poltica
y social, y en algn pas, como Francia, la magistratura
-entendida
en el lato sentido- da origen a una nueva
especie de nobleza hereditaria: la noblega de toga como
cuerpo paralelo a la nobleza de espada.
Es interesante llamar la atencin sobre otro fenmeno vinculado a la aplicacin de un derecho cientfico y a la correspondiente formacin del estamento facultativo del jurista,
fenmeno que cabe, quiz, considerar como uno de los orgmes remotos de la ccindzpendencia del poder judicial>>.Los
juristas no solamente toman a su cargo la aplicacin del
derecho, sino que pretenden rncincipolizarla incluso frente al
rey en SU carcter de jucz originario. Es ciertn que en la
praxis Ila funciCln judicial era cada vez menos ejercida efectivamente por el monarca. Los juristas comienzan por registrar la inhibicin judicial de la persona del rey en tanto que
una costumbre. acuando Dara ello. como era normal en la
poca, las correspondientes frmulas, como por ejemplo:
Rex aut Imperator non cognoscunt in causis eorum; pero
en seguida racionalizan y elevan a principio la fctica inhibicin del rey fundndose en su falta de conocimientos
jurdicos. As, opina Cino de Pistoia que la mxima de que
el prncipe tiene omnia iura in scrinio sui pectoris, no debe
entenderse literalmente, pues muchos emperadores ignoraban
el derecho, et maxime hodie ignorant, sino que se debe
entender in scrinio sui doctoris, esto es, en su curia. Hacia 1300 escribe Andrea de Isernia que raramente se encuentra a un prnci~eque sea jurista. de donde se desprende que tenga que depender, incluso para el establecimiento
de las leyes, de sus jurisperitos. Fortescue niega la capacidad
46
Vid.
tica eri los
47
Vid.
Geschichte.

una nmina
siqlos XIII y
O. Hintze,
Goettingen,

de juristas en puestos decisivos de la pol157 SS.

Der Beamtenstand, en Soziologie und
1964, p. 86 SS.

XIV, en Von der Hevdte, ob. cit., p.

ddxqparshquirhpmtos j d i m s ~ , p o e a l a ~
-pjwgw &eLp 10 m-,
&os de mtn&s, p r b que es &m que d rey dar mqot
~ortm&&l~~~sgrreporsi~.T&es~a
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~ t o d e s u ~ b 4 ~ ~ q t t e b s ~ s d ~ ~
dena~msuno~,pera~,dmi~drmpb3
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ri h iuec.es letradas,
que sm los
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Ya en la poca moderna, es decir fuera del mbito temd de &c d e , p r o r o 0 cawmm& de idas

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ides de que m10 los jarbta9 p d t s

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1608 y

e n m a ~ & h ~ h a E s t d & , d ~ c & k ~

a Jaba 1, p t con- fg d k i h a s i d a
a Ja remi&

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m -* ~ ~

peir~.jqw,

*~enlaBizjaWadM&ylam&
~ d e b i n d + u h & ~ ~ j & E i s l M .

El jurista es, adems, creador del derecho en mayor o

menor mbito, y en una forma directa o indirecta, explcita
o implcita. Durante la Edad Media y hasta entrada la
Moderna, la glosa o el comentario de ciertos autores vala
como derecho positivo bien porque as fuera reconocido
por los jueces, bien incluso porque lo estableciera la ley.
En cada etapa del desarrollo del estudio del derecho durante
la Baja Edad Media encontramos frmulas que recogen este
principio con referencia a un autor o a una escuela como,
por ejemplo: chi non ha Azo non vada a Palazzo, refirindose a la Summa de Azzo (m. 1220); quidquid non agnoscit
glossa, nec agnoscit Curia, refirindose a la glosa ordinaria
(circa 1250) de Accursio; nemo iurista nisi bartolista, pues
las opiniones de Bartolo (1314-57) eran tenidas por ley en
caso de silencio de esta. Junto a las opiniones de los jurisconsultos son tambin muy importantes como fuentes de derechos los fallos de los jueces, especialmente para la formacin
del common law, qiie es fundamentalmente un derecho elaborado por juristas. Prescindiendo de otras formas del derecho de juristas, estos han tenido tambin una importancia de primer orden en la legislacin. Durante la Baja Edad
Media son los juristas del Consejo Real los que preparan
la legislacin que se somete a la aprobacin de la asamblea
estamental, pero a medida que avanza el tiempo su influencia y funcin se hace cada vez ms decisiva. En este sentido
tienen, hasta cierto punto y dentro de ciertos matices, alcance general estas palabras de Piskorsky referidas a Castilla:
mente para nuestro objeto es que el rey opin que el derecho se
funda sobre la razn y que l y otros tienen tanta razn como [puedan tener] los jueces*. A lo que respondi Coke que es verdad
que Dios haba dotado a Su Majestad con excelente ciencia y grandes dones naturales. Pero Su Majestad no era letrado en el derecho
de este reino de Inglaterra; y las causas concernientes a la vida, o
herencia, o bienes, o fortunas de sus sbditos no son para ser decididas por la razn natural, sino por la razn artificial y el juicio
jurdico (not ... by natural Reason but by the artificial Reason and
Tudgment of Law), lo que requiere gran estudio y experiencia antes
de que el hombre pueda alcanzar el conocimiento de ello. Coke,
Reports, 65. Vid. C. D. Bowen, T h e Lion and the Throne. The Life
and Times of Sir Edward Coke. Boston, 1956, p. 302 SS.

el poder real necesitaba de colaboradores que estuvieran

fuera de los intereses de las clases [estamentosl y constituyesen el elemento social neutro. La corona los hall en los
juristas. Despus de la segunda mitad del siglo XIV ... se
esforzaron con xito en el cumplimiento de su misin y
poco a poco arrebataron a las Cortes su participacin en la
actividad legislativa* 49. Y as se origin la funcin del jurista como preparador de las leyes, que ha durado hasta
nuestros das.
2.

La cancelacin de la tensin entre universalismo y localismo: el reino como unidad jurdica

Hemos visto anteriormente cmo la Alta Edad Media

transcurre en una tensin entre universalismo y localismo
que se hace tambin presente en las formas jurdicas. Pero
a partir del siglo XIII se produce el paso hacia nuevas estructuras que no son ni universales ni locales y que cancelan la tensin antedicha para dar, por supuesto, lugar a
otras tensiones.

A) La crisis de los poderes universales

En primer lugar hay tanto un cambio de configuracin
como una quiebra de los poderes universales. En verdad
que el hombre contina sintindose miembro de la Iglesia
como coinunjdad unversd, pero, de un lado, la Curia, despus de Ia victoria p-rica sobre los herederos de Federico 11, queda fuertemente quebrantada hasta el punto de
pasar a situarse bajo la hegemona no ya del Imperio, sino
d d reino de Francia. En lo que respecta al campo terico,
el natura1ismo fiIosDLco iniciado en el siglo XIII no solo
sienta las bases tericas de una sociedad poltica distinta
de la religiosa, sino que, adems, pone en cuestin el moW. Piskorsky, LAS Cortes de Castilla en el perodo de trnsito de la Edad Media a la Moderna. Barcelona, 1930, p. 132

mento universalista de la sociedad poltica en cuanto que

considera el reino parroquia1 o particular como una sociedad
perfecta en el orden secular y que, por tanto, no necesita
trascender hacia otra sociedad superior (en su orden). Adems, a partir del siglo XIII, decrece el patetismo de la
pugna de la cristiandad con un poder universal antagnico,
es decir, el Islam. Federico 11, mxima dignidad del mundo
cristiano, pacta en 1229 con los infieles en vez de adquirir
por la fuerza el Santo Sepulcro; la reconquista espaola se
estabiliza hasta el siglo xv y la cruzada de San Luis tiene
carcter de empresa a la vez nostlgica y nacional.

B) Nuevas formaciones socioculturales

Como consecuencia de la crisis de los poderes universales
surgen favorecidos los reinos particulares o parroquiales.
Pero a la consolidacin de los reinos conspiran todava otros
factores que alteran los supuestos de la Alta Edad Media
y que se manifiestan en la formacin de ciertas unidades
culturales que ni son locales, ni son universales. As, la pluralidad dialectal tiende a ser sustituida por unidades lingstica~de mayor mbito, extendidas ms o menos sobre
lo que sera ms tarde una regin de un Estado nacional
y que en el curso de los siglos XII y XIII comienzan a adquirir no solamente expresin literaria, sino tambin oficial o
cuando menos oficiosa ya que se escriben en ellas importantes libros jurdicos como los coutumiers franceses, el
Espejo de Sajonia y las Partidas de Alfonso X el Sabio,
por mencionar los ejemplos ms significativos. El desarrollo
lingstico marca, pues, la formacin de unidades intermedias entre la universalidad del latn y el localismo dialectal,
pero seala tambin la adquisicin de conciencia del idioma
como vehculo cultural, poltico y jurdico de un pueblo.
El paso de la economa a formas monetarias y de mercado,
desarrolladas al hilo del crecimiento de las ciudades, no solo
produjo un mayor contacto entre las gentes, sino que expandi la economa local a economa territorial y promovi,
dentro de este mbito, el conjunto de relaciones sociales

C) El reino

N M ~ & ~ ' ~ ~ o s ~ a f e s y ~ ~ d p O d e E

r e r i l x ~ & d m m y d m a a y , & ~
e ~ m - r h
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AUTONOMA DE

MADRID
F DE DERECHO

B!BLIOTECA

cin, de la fuerza armada, etc., de modo que en el socialismo de nuestro tiempo podramos ver el fin de un proceso de estatizacin o de concentracin de poderes difusos
en un centro, proceso que comienza entre los siglos XIII
y XVI.
Y as, en lo que respecta a su proyeccin exterior, el reino se siente parte de un pluriverso poltico compuesto de
unidades del mismo gnero y, por tanto, tiende a no reconocer superior en lo temporal, siendo, as, contradictoria su
existencia con la de un imperiu7n mundi, y si bien es cierto
que reconoce una auctoritas e incluso una potestas indirecta
de la Iglesia, no es menos cierto que no est en general
dispuesto a derivar su legitimidad de un poder extrao.
En cuanto al interior comienza la disolucin de la mediatizacin, tpica de la poca feudal, entre el centro del
reino (el rey) y la nasa del pueblo, desplegada en la interposicin toda la cadena de seoros y subseoros; en cambio ahora, sin desaparecer del todo la mediatizacin, tiende a ser sustituida por una relacin directa a travs de una
serie de vas entre las que, hablando en trminos generales,
cabe contar como principales 12s siguientes: la conversin de
todo vasallo en hombre slido (ligus) del rey; la institucin de la justicia real como instancia de apelacin, la tendencia al monanoliri de In alta justicia o mero y misto imperio
(vida y miiertei I.: er! ge~eral,a atraer a 12 iuricdiccin
real compettlncia~que liasta entonces pert-enecian a los seores seculares y ec!esi6sticcs y, en fin, a la crilacin de un
propio aparato administrativo, a lo que se aade la divisin
del reino en distritos administrativos-judiciales superpuestos, pero no adaptados a los lmites territoriales de lo
seoros existentes.
Ya durante la poca de la dispersin feudal el rey y su
crculo conservaron -en medio del caos de las relaciones interpersonales caracterstico del feudalismo- ciertas ideas o
momentos trsspe~sondcsc institucionales corno resonancias
romanas, visigciticas o carolingias eti las quc se mostraba
la conciencia de quz ms all
la conciencia de lo
del localismo y de la privatizacin de poderes exista una

entidad objetiva, una respublica, de que ms all, incluso,

de la vida personal del rey permaneca la entidad objetiva
del reino, pues si rex periit regnu~nremansit, al igual que
permanece la nave aunque caiga el piloto. Sin embargo,
hasta el siglo XIII, tales concepciones apenas correspondan
a la realidad. Ahora, en cambio, no solo empiezan a ccrresponderse, sino que se enriquecen con nuevas ideas y conkceptos que significan la plena adquisicin de conciencia de
la nueva realidad histrica.
As, mediante la traslacin de conceptos eclesisticos y la
aplicacin de los aristotlicos, esta nueva entidad es concebida como el cuerpo mstico de la repblica o como cuerpo moral y poltico y que, por ser cuerpo, tiene una cabeza
que es el rey y unos miembros que son los estamentos del
reino. Estamos ya lejos de la idea patrimonial del poder
poltico y de la unidad poltica como un complejo de relaciones interpersonales feudo-vasllicas. La filosofa social de
Santo Toms de Aquino clarificar la conciencia de la nueva
realidad histrico-poltica a travs de tres ideas fundamentales: a) Ninguna parte es concebible sin su articulacin
en un todo y, por consiguiente, la existencia social supone
una articulacin de hombres y de grupos que da origen a
unidades sociales destinadas a satisfacer determinados mbitos de necesidades; b) Cada una de estas unidades posee
un bien comn que constituye su finalidad, distinto y superior, en su orden, al bien particular de los participantes;
C) Estas unidades parciales se integran entre s constituyendo unidades superiores que satisfacen un mbito cada
vez rnjs extenso d+ cecrsicladrs hasta icKar a la unidad
del icgnur~zo de la c:z~irlas,es decir, a entidades autrquicas o
sibisdcientes, pueszo que satisfacen el conjunto de las nccesidadrs l~urnnnastmporalrs, y en las que, por tanto, alcanza su plenitud la vida terrenal del hombre. Tales tesis
permiten el entendimiento de la realidad histrica, cultural
y social de la poca, fortalecen ia idea de la autosustentacin de esas entidades polticas histricamente concretas y
justifican y exigen el sacrificio de los intereses particulares
al bien comn. En lo que se refiere al campo no tanto de las

teoras cuanto de las ideas, surge en este tiempo la idea de

terra o de patria, que ya no consiste en la afeccin o adhesin al lugar en que se ha nacido o en el que se vive, o bien
a la patria coelestis, o a Roma la patria comn -formas
en que se manifestaba la idea de patria en la Alta Edad
Media-,
sino en un deber de lealtad a la unidad existencial formada por la vinculacin de unos hombres concretos
y una tierra concreta espacialmente coincidente con el territorio de un reino. il !a Iedtad 2 Dios, al rey y a l seor,
propia de ia ;poca anterior, se une ahora Ia Iedtzd al cuerpo
de la patria, que, en caso de colisin, alcanza primacia sobre la lzaltad al seor. Quien muere por la patria muere por
la caridad, puesto que muere por el bien de sus hermanos e
imita el sicricio de Cristo; Bartola desarrolla la idea de
una caritas pzlblica en virtud de la que todos, sin distincin
de rangos ni privilegios, estn obligados a defender a la
patria y a la que han de someter sus intereses privados. Y as,
por la apropiacin de ideas y representaciones eclesisticas,
surge la conciencia poltica de patria 'l.

D) La tendencia a la unificacin del orden jurdico del reino

I
I

Estos cambios de estructura se manifiestan tambin en

una mutacin en la ordenacin jurdica consistente en la
cancelacin de la tensin entre universalismo y localismo
jurdicos, para dar origen a unos crculos coincidentes con
el mbito espacial de un reino no solo en cuanto a la tendencia a homogeneizar el contenido de sus normas, sino
tambin en cuanto a la afirmacin implcita o explcita de
que el origen del orden jurdico o, para decirlo de otro
modo, la norma jurdica fundamental, no se encuentra ni
en un poder universal ni en una pluralidad abigarrada de
E. Kantorowicz, Pro Patria Mori in Medieval Political Shough,
en American Hirtovical Reuiew, vol. LVI, 3 (1951). E! mismo, T w o
Bodies, p. 232 ss. G Post, Two Notes on Nationalism in the Middle
Ases, en Trgditio, IX (1953), p. 281 SS. El mismo, Blessed Lady
Spain, en Speculum, XXIX (1954). Para Espaa, vid. Maravall,
Del rgimen feudal al rgimen corporativo, en el lib. cit.

116

~ ~ ~ , s w e i k d m j ~ ~ d e l ~ 9 : c t e n t r o
cte m16 ai .pn anM+am la persona Mdd rey,
m=h~aaib~tueqio~~co~o&porJxyy

h~~apaxhv9rddbn&fapd~oirbj&v w de d o s . 3bq, gg d a t o , si, d r&a

7mndaye
iuscntriczmente, es en l m&m& b y que buscar el
cenro de irradiacin de las normas.
Dentro de la tendencia a la formacin de un orden jurdico comn, cabe distinguir entre la llevada a cabo espontneamente y sin pretender crear un derecho nuevo, sino
ms bien concordar el antiguo, y la que pretende crear un
derecho nuevo que por emanar del rey, o del rey y de los
estamentos. es vlido para todo el reino. La primera tendencia de las mencionadas se manifiesta en la literatura de
Ia9 qne se recoge
los cotltunzievs o a b 3 dp d d * ,
por escrito el d@
,xim@&&(i w
&sSa
+&
o a las regiones v d s , p p mya v&de se desde, 6t
veces, a todo un 3 x 3 ~
como de&
w&n, o hwfk@mea&
se complementa el derecho de una regin con el derecho
comn del reino 52. Se trata d e una literatura que, aun
tenien&.
-ht~$&
-te
registrar las costzirnbres
de u m x@n u & un p&, mo deja de introducir modificacione &I td &&O
destinadas a la homogenei
zacin de SQS W&,
fuera por irnplicacion~so deducciones de las normas existentes, fuera integrando en el
derecho de un lugar normas de crculos jurdicos extraos.
Mencin especia! merecen las obras de Glanvill (ltimo tercio del siglo XI) y Bracton (mitad del siglo XII), en las que
con tcnica romanista se recoge y sistematiza el derecho

comn de Inglaterra'3. Otra tendencia hacia la formacin

de un derecho general para todo el reino se muestra en las
Cartas Generales, como el Fuero de Len de 1180, la Carta
Magna inglesa, la Bula de Oro hngara de 1222, etc. Aunque
extendidas a todo el reino o, para ser ms precisos, a sus
estamentos polticos, estas Cartas no pretendan establecer
un derecho nuevo, sino todo lo contrario: fijar, con la certeza de lo escrito, el reconocimiento de antiguas libertades
o privilegios, o concesiones hechas por el rey de algunos de
sus derechos subjetivos a los estamentos, a cambio de servicios o como resultado de presiones.
Sin embargo, aunque las formas antedichas mu,estran una
tendencia a la constitucin de crculos jurdicos homogneos y coincidentes con el espacio de un reino, no pasan
de ser una adaptacin de las antiguas concepciones jurdicas
a las nuevas necesidades; significan ciertamente una nueva
direccin jurdica, pero todava a remolque de las situaciones, todava se muestra en ellas la cosificacin del derecho t ~ i c ade la Alta Edad Media frente a su objetivacin,
tpica del mundo moderno. El paso a las nuevas formas y
la inversin de la perspectiva jurdica tuvo lugar fundamentalmente como consecuencia de la unidad de un hecho cultural: la renovacin del derecho romano, y de un hecho
poltico: la afirmacin del podcr real frente al exterior y al
interior. Ambos hechos se resumen en una particularizacin
del espritu universalista del derecho romano. Veamos lo
que esto significa.
E ) El derecho romano y los reinos
Los reinos particulares comenzaTon negando la tesis de
la validez universal del derecho romano, ya que ello conllevaba implcita o explcitameilte su sumisin al
perio, pues, segn los glosadores, el vivere seczin
Tar:ibin cabra incluir dentro de esta tendencia
geneizacin del derecho, la aplicacin a mbitos espa
plios, aunque no a todo un reino, de regulaciones jur
riamente locales.

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deriva una cierta superioritas del Imperio. Los legista~franceses mantienen la tesis, que se extiende a otros pases, de
que si el derecho romano rige en algunas partes de Francia,
lo es en virtud de la costumbre o de sus cualidades intrnsecas, es decir, no como ius scriptum, sino como ratio scripta, no ratione imperii, sino imperio rationis, y Gerardo de
Abbeville (1260) argumentar que David, rey arquetpico,
no estaba sujeto al derecho romano. Por lo dems, el rey
de Francia obtiene del papa Honorio 111 en 1219 que vede
a los maestros de Pars ensear el Corpus Iuris; en Inglaterra se impide a Vacarius en 1151 toda actividad docente
y Enrique 111 prohbe en 1234 la enseanza del derecho
romano en Londres, por no citar ms que algunos ejemplos.
Sin embargo, el derecho romano, por sus cualidades intrnsecas, era un instrumento de primer orden para la formacin de unidades polticas firmes y consolidadas. Ante
todo, se trataba de un sistema jurdico no solo ya hecho,
sino, adems, aclarado por la obra de los glosadores y comentaristas; de un derecho dotado de plenitud y de enorme
prestigio cientfico y al que se consideraba como la razn
escrita y, por tanto, si pudiera ser aplicado a cada reino,
ofrecera la posibilidad de crear sin gran esfuerzo un orden jurdico racionalizado integrado en un centro; en verdad
que no podan aplicarse la totalidad de sus normas, sino que
era preciso seleccionarlas y, recogiendo el espritu general,
armonizarlas con las circunstancias y los derechos existentes en cada pas, tal como haba mostrado el mos italicum.
Pero, adems, el derecho romano pona en manos del rey
considerables atribuciones destinadas a afirmar su poder.
As, la lex de imperio le otorgaba la plenitud del poder legislativo en el que se inclua tanto la facultad de dar las leyes
como su corolario de la no sujecin del monarca al derecho
la lex iulia majestatis autoripositivo (legibus solutus)
55
Sin embargo, la lex imperium o lex regia -que afirmaba que
la voluntad del prncipe tiene vigor de ley, pues el pueblo le haba
transferido el imperium- no siempre fue interpretada unvocamente
a favor del emperador o de los reyes. Ya en la Querella de las Investiduras se discute si tal transferencia de imperium era irrevocable

m-

ida, q~w i1~s~rn8mttw

re@ de dmkiva
m&.E
pfobkmi h e m& Ci]n w a b z t w i * ~ M

a~toridaddel emperador y, por otro, la asuncin por el rey

de los poderes y derechos mayestticos asignado's por el
~ ~ q t t e ~ - ~ ~ d t w b ~ t d p q % r nderecho romano al emperador, con la diferencia, sin embargo, de que en el emperador eran poco ms que ornato,
-10,
est4ecm$o deia & h a l a
mtudadddhp
dado que la inmensidad del espacio del Imperio y la carenrict, es hpmikw & rquo M, e &&, F,
d e~EJ
cia de medios tcnicos para dar efectividad al poder reivinh b i t o de so &mI ias a
~
c del iaqt!md~".
~
&
dicado hacan imposible intentar seriamente su vigencia, lo
fmrda es ~~t~
de h.ida de
el po&
I
que, en cambio, s poda intentar el rey para el espacio
impaxlo* ates *d;
h sido frd&otr& ea
~ . P a d . e s d e m e s & ~ x n l ~ ~ , a & &
de su reino. En todo caso, la apropiacin de las ideas
d ~ ~ I a u a u e & 3 a d ~ f a ~ ~ a a ~ o k t a d d ' i m ~ romanistas por Darte del rey contribuy a cambiar la imahaban mantenido la tesis de que la divisin de reinos en
gen y la funcin de este, que se transforma as de rey10s cjye cada. tey &e los
de ~
~ :es c
h
juez en rey-legislador, con lo que comienza a manifestarse
JosdtnEfd~dt &echo de
sm$m& por d
la idea de un derecho estatal de validez general y dotado
aunque pox d autlguo hi ge@im
qt&ef-$n s n i e + ~d
~
de primaca frente al derecho consuetudinario.
empamhrm, Pr. E-*
$el S&
e s d w Juan de
Sin embargo, se trataba tan solamente de una idea, de
Lepdm: s&wm ery irptpxh b d y* p w -0, .@di&
una idea-ocurrefician, que entraba en contradiccin con otra
#x# im pafrra $rra hp&&of:
& &q#&o y
idea-creencia (en el sentido de Ortega) enraizada en la
d es ikiprador en m p ~ t & r b y
el hpb, p o ~ ,
tradicin y segn la cual el derecho era una preciosa posepcmiso, de-Dios 4 c e Jum Fime (m&c h s 1 3 N k &-id
sin de la comunidad que no poda ser alterada por la sola
&
&
y
o
~
x
~
e
s
~
~
~
~
~ voluntad
,
w dell rey,. idea,
~ por~ otra~parte, destinada a garantimpedur7 puestos sobre los p e b o La fihwk mzar y defender los derechos adquiridos bajo el orden antiguo
pm,pues, por un LacFo, k ? i W b o& datasreyes & 4
y puestos en riesgo por las nuevas corrientes jurdicas.
otra

&m

m
m,

ex

F) La frmula quod omnes tazgit y la constitucin

estamental
Tal idea se expres tambin en una frmula jurdica:

quod omnes tangit nb omnibus debet comprobari, o ab

omnibus approbetur, lo que a todos atae debe ser aprobado por todos 59, frmula originada en una norma del de59

Lady, n. 199
Von der Heydte, ob cit, p. 94 SS. Post, T w o Notes, p 316.
Kantorowicz, Two Bodzes, p. 248.

Sobre la frmula en cuestin y su desarrollo: P. S. Leicht,

B * Jb ~ - .P+hMs,
M~

en un libro de autor annimo (Oculw pastoralis) redactado

en Florencia hacia 1240; en Juan de Viterbo, Alvarado
Pelayo, Leopoldo de Bamberga, Bracton, Alfonso el Sabio,
Marsilio de Padua, el canciller Ayala, etc.
Esta frmula, lo mismo que sus anlogas Nihil novi sine
nobis y nihil de nobis sine nobis, condensa la pretensihn
de los estamentos polticos a que toda madi6cacin del
orden jurdico contara con su asentimiento. Los estameritos
reconocan ciertamente que era preciso crear derecho, pues
el dinamismo que se hace sentir en la Baja Edad M e h a
no permita satisfacerse con la formacin espontnea del
derecho y con el mero descubrin~ienroi>de sus normas,
sino que, dentro de ciertos In~ites,era preciso ainsrentarloi,,
o, cuando menos, sistemat ti zar lo^>, pero siendo el derecho
un patrimonio de la comunidad y de cada uno de sus miembros, no puede ser modificado sin el asentimiento de los
melicrres et majores terrae -en general, los grupos privi~ , p . 1 6 3 s % s a i t t ~ w ~ ~ ~ v l d . M a m ; a l l .
ItB.e7mkm d w e * wdwa m ~
Y f3km
~ d-d &
legiados del clero, nobleza y estado llano-,
en los que se
eemims m., p. M9-3.Pha
-a m@*,wco& m b
hace
presente
la
comunidad
del
pas;
siendo
el reino un
~~*d~&<Zeh~.La*%a~.~.~t.ng
i r r t r o a u c e u n p ~ ~ o p O a r d ~ ~ n ~ , T o ~ q w + ~ ~ cuerpo mstico poltico o civil cuya cabeza es el rey y
cuyos miembros son los estamentos, siendo, por tanto, impoj
t
r
d
d
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w
~
~
e
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~
~
a
~
~ 0 - U t ~ p k b C @ 0 p ~ C @ d i r i i h ~ & & @ t ~sible
~ el reino sin el rey y el rey sin el reino, es claro que
~ffi*-podEa
m sPddorias&&
ea S m e
nada sustancial puede decidir el uno sin el otro. Y as
dades v que. fwca de la&.
surge la tpica forma poltica de la Baja Edad Media, es
tades feudales v cn Ia
d d d c s a b o ~ ~ o ~ ~
de la comunida. Par k"d".k~&
d p&~
de +h01 M
decir, la constitucin estamental, con arreglo a la cual correstico, omnes nb m b n ~~c
fadm,
DUd- h.&=
ponde al rey establecer ciertas normas jurdicas (que a veces
mmtos o grupos pogitwmm& p&&gin&.
&*mentemente. la frtoman el nombre de pragmticas, ordenanzas, etc.) concebimula puede ser tmto dumtdti~~ e q w , g en la Baja Edad
das ms como aplicacin del derecho establecido que como
Media era ms k+ segtmcb qut b m
ie excepcin. quiz,
wm&v@
$E la9 &muna5 italianas
de su uso en al,&
creacin de un nuevo derecho y que, en todo caso, no deben
Por otra parte, el consejo, propiamente dicho, cae fuera de la
alterar sustancialmente el orden jurdico vigente. Cuando,
frmula v. sobre todo, del espritu de la frmula q. o. t La caracpor el contrario, se trate de nrdiclas jurdicas que alteren
terstica de ella. tanto en el derecho romano como en el cannico,
as como en la literatura poltica y en el derecho constitucional de
sustancialmente tal orden (que frcmen~emcntetomaban el
la poca, era, de un lado, que hubiera un inters conjunto afectado:
nombre de Leyes, Cartas Generales, Esraturas o Constitutangere era all tanto como tocar, interesar, afectar, concernir, perteciones), su establecimiento exige el asentimiento y consejo,
necer (vid Post. p. 222), v la mxima es precisamente invocada en
tras previa deliberacin, de los estamentos.
defensa de ese derecho, y, de otro lado, que no conduca simplemente
En principio, en la constitucin estamental se encuena la obtencin de una opinin o de un consejo. sino a la toma de
una decisin por todos 19s afectados o, cuando se trata de una
tran frente a frente dos derechos subjetivos: la prerrogacorporacin, por la mayora o la sanior pars de ella Ni la d e m e
tiva del rey y los privilegios del reino (trminos todava
cracia ni el consejo tienen en si nada que ver con esta frmula.

re&

~Q~

& a l a ~ ~ ~ ~ y q t t e u n ~ ~

9 Pp& &de
d &e&o procanl. A ~im&
de los am~aistas,la Mmufa
4~
*-p&
a b torf.st .y e
blim y se d e n d e r&kktix~ted
b pr& p o f i ~de tidos 30s pdses. Sa Zs er&mma ,ea
Alemania con ocasin de la convocatoria de la Dieta del
Imperio en 1274. Bajo Enrique 111 y Eduardo 1 se ccnvierte en uno de los principios del derecho pblico ingls.
Se alude a ella en Francia por Felipe el Hermoso. Corra
entre los florentinos del siglo XIII, siendo constantemente
invocada en las discusiones pblicas. En 1298 se la incorpora a las Decretales de Bonifacio VIII, adquiriendo con
ello la sancin y la validez universal del derecho cannico.
No son menos numerosos los testimonios de su presencia en
la literatura de la poca: se le encuentra, as, entre otros,
to

@&do

actualmente usados y formaln~ente vlidos en el derecho

constitucional ingls) y, por consiguiente, las leyes de carcter general tendan a tomar la forma de pacto (considerando a esta figura jurdica en su acepcin lata). Pero de
acuerdo con el concepto de cuerpo mstico, con la tendencia a la transpersonalizacin del orden poltico, etc., se
abre paso la idea de que las leyes son dadas por decisin
de una corporacin formada por el rey y por los estamentos
reunidos en asamblea. A esta unidad corporativa, compuesta
necesariamente por rex y regnum, se le da el nombre de
Cortes, Parlamento, Estados Generales, Dieta, etc. Todava
hoy, igual que en el siglo X I V , el rey de Inglaterra es cabeza, principio y fin del Parlamento, que se convierte en
una asamblea facciosa sin el :rey, y el mismo principio que
rige actualmente en Inglaterra rega entonces en todos los
reinos (salvo en situaciones revolucionarias); todava hoy
las leyes inglesas se promulgan con una frmula sensiblemente igual a la consolidada en el siglo X I V , que deca: El
rey, nuestro soberallo seor ..., en su parlamento tenido en
Westminster.. . con el asentimiento de los lores espirituales
y temporales, y de los comunes reunidos en dicho Parlamento, ha hecho ciertos estatutos y ordenanzas de la manera
y forma siguiente 60, frmula expresiva de que las leyes
son dadas, en efecto, por el corpzls formado por el rey y
el reino. Con ello ha surgido la idea de una instancia origen
de todo el derecho del pas y unificadora, por tanto, de su
orden jurdico, de manera que su norma primaria rezara:
es derecho vlido lo acordado por el rey y los estamentos
polticos, y frente a cuyas decisiones no puede valer, en
principio, ninguna otra norma ni ningn derecho subjetivo.
Pero, en la realidad de las cosas, los estamentos se orientan constantemente a defender las libertades y privilegios
establecidos frente al nuevo derecho. Y as la constitucin
estamental est presidida por la tensin entre la idea de
corporacin, en la que se articulan el rey y los estamentos

"

Maitland, The Constittltional Hisfory of England. Cambridge,

1950, p. 184.

3. Creacin espofztnea y creacin artificial del derecho

(costz~mbrey ley)

soaaI siri a&dad de un m de formaU6n

cms&a&. M siquka & dan& k neccsi& Wria &da m- un mevo arden jmidico se r&
t un a&
rpcmel mmo lo muestra d
mreo m a n r i ~ Q, del
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nuevo r&na de Jemddn, -o orden jlp&eo se c0m%6

-do
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W ~ ~ S G
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SU ttdmmd6n a h no&vhas y
d e s , no &taba
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wdicimal, pues, C@O dice Hiw R&&,
rtd da& mmm&o
vale wxqw d t m &. & cmbu, d dm&o
legal stpm un acto de d m t a d , ma decM6n y pna justiracional en el d&smtido desn a d d & a l g
iasiasticia
p a. los o b j e o s crmri.etos p h b h ; el derecho,
paui WQ
gon w qresidn de h6 jwiststs dd ndo m,
a volw&as ,rrskiung regrrb, la v o h t d (CMpthdp) di-

la &. Aquel, d
,pQf
comeuFa una &m -ni

&&o

la & w
del
reto & la

de

sociedad, gamado y consexvndo par unos ptxh&, difusos

a travs dd todo S&&
y co&ar&
i x p b h % t e en forso&
como Mito, el ma y la cosmas gen-ente
tumbre. En d i : o , este nuevo detecho, cuyas v.guardias

apresa en h B+ Edad M*, tiende a mnstitnme a m o

ima
siguros~mentedikmxhda (que no es 10 J&DO

~ e ~ & ~ d e 2 ~ d R f i X d& dd ~4
no es generado y mnsemada pt w4s p d m &bw,

s l n o d e i d o p ~ d o p o r ~ ~ m ~ ~
e lq codmsaci6n ea na centro de la d
a pTlidad de poderesi por un d e ,pot tanto, no inmerso en
la sodidd, sho
de eZla y a la que superpone
,
nueva normatividad
su p q i o orden; y, f b h ~ t e esta

d o

se
la fmra e p d m m a t e jurdica e imperativa de la ley.
Las consecuencias de esta tendencia no se haran patentes hasta la afirmacin de la moderna teora de la soberana. En unos textos de Bodino citados anteriormente hemos visto cmo el poder soberano, es decir, el poder de dar
y anular las leyes, es el unificador de las partes componentes
de la sociedad. Pero antes del absolutismo se desarrolla el
perodo de la constitucin estamental o de tensin entre
las nuevas y las antiguas tendencias. No cabe todava hablar
de un Estado distinto de la sociedad, y ello por la sencilla
razn de que los poderes sociales, es decir, los estamentos
superiores, los maiores et meliores terrae son, per se, sin
necesidad de una investidura especfica, poderes polticos.
Sobre estos supuestos, la nueva imagen jurdica se caracteriza por un compromiso entre la idea moderna y la idea
tradicional del derecho, compromiso que se manifiesta

*:_

Al ]68 fumw de las naevas nomas r#r e9 ni la sola

voluntad del rey ni paco la de b mmuaidnrd, &a k
widd corporativa integradrr por eX
y os atat~enta~
pEIti& Ea ley de Za terre es# #&en p w h m pw h roy
ef ks s e i g m r ~espitd&els 4 tempot& eP Wt b cmmw
&fe d w - r g y h , &m m tempmo t a t o co~lsdtuud
ingls.

128

4.

La tensin entre el viejo y el nuevo derecho

pertenece a la lgica del derecho legal la afirmacin de la

primaca del derecho nuevo sobre el viejo, es decir, la anulacin de la norma anterior por la norma posterior, pues
nada existente puede resistir a la prueba de la uatio. De
este modo, en las Constituciones de Melfi encontramos el
siguiente texto de espritu completamente moderno y conclusin lgica de la nueva idea jurdica: Quedan abolidas.. .
las leyes y costumbres contrarias a estas Constituciones por
antiguas que sean 62 y a travs de su texto se insiste constantemente en que se crea nuevo derecho, dado que por su
mayor racionalidad es superior al antiguo. En las Partidas
se dice que las leyes hechas de nuevo valen tanto como
las primeras [las hasta entonces vigentes] o ms, porque
las primeras hanlas usado los hombres tan luengo tiempo
que son como envejecidas y por el uso de cada da reciben
enojo de ellas. Y otrosi porque los hombres naturalmente
codician oir y saber y ver cosas nuevas (1, 1, 19). Es realmente significativo encontrar en el siglo XIII un texto tan
en el espritu moderno, ansioso de novedad. Segn Bartolo, el derecho civil puede mudarse por una ley y ser
abrogado totalmente de principio a fin, y el derecho civil,
de acuerdo con la tesis de los romanistas, tiene primaca
sobre la costumbre. Por otra parte, los juristas trataban de
introducir el derecho romano bien como derecho comn,
bien por otro procedimiento, pero, como hemos visto, aunque el ius civile es la razn escrita, puede modificarse en
cuanto se estime que deje de serlo.
Aludimos ms atrs a la unidad existencia1 sentida por
la comunidad entre ella misma y su derecho, de la que deri-

vaba la firme oposicin a la primaca del derecho nuevo 63. En

una especie de auto sacramental del siglo XII, interesante
en ms de un aspecto 64, en el Ludus de Anticristo se hace
decir al Anticristo (de acuerdo con la tesis de que el buen
derecho viejo es el derecho de Dios): Deponant uetera, nova
iura dictabus. En Alemania se acua el proverbio: die Juvisten sind bose Christien, los juristas son malos cristianos. Por
todas partes se protesta contra las novedades extraas,
nunca vistas ni odas, y cuando se quiere elogiar a un rey
se dice que renov los derechos antiguos, o, por el contrario,
se habla en son de crtica de naestras cartas, e nuestros
buenos usos, e nuestras buenrrs cost~mbres.e nuestras libertades cjae boSt'cmos en tir7xpu de los otro1 reyes cuando las
meyor i~obietiros>>
". La primaca del dered~onuevo sobre el
viejo no solo contradeca a un id& juridico, sino tambin a
los derechos adquiridas dcntio del orden hasea entonces indiscutiblemente vigmte, y especialmente, aunque por motivos
distintos, a la vida juridica de los campesinos y de la nobleza. El antiguo orden jurdico permita a los campesinos
ciertos aprovechamientos en las propiedades de los seores,
como, por ejemplo, el derecho de pesca, de caza o de lea
en determinadas circunstancias; en cambio, el nuevo derecho de propiedad de icapiracion rom~~nista
elimina, en prinajen3 ya que la
cipio. todo apmvrchamiznto de la
configuiri como derecho pleno y ~ u d u y e n r e .Las antiguas
Iormas procesales eran, sin duda, ii-istg'uras, pero de decisin
ripidn; el nuevo proceso era, sin duda, ms preciso y racional, pero. por ello mismo, m i s lento, lentitud de la que
se mlpa a la mala intencin, desidia y bajo inters de los

'' Const. de Melfi. Proe. Es cierto que algunos ordenamientos

legales anteriores establecen tambin la exclusin de otras normas,
como, por ejemplo, el Fuero Real de Espaa: Que todos los pleitos
sean juzgados por las leyes de este libro ... y si alguno adujere otro
libro de otras leyes en juicio para razonar o para juzgar por l peche
quinientos sueldos al rey, pero si alguno razonare ley que acuerde
con las de este libro y las ayude lo puede hacer y no tenga pena
(1, VI, V), pero se trata de un cuerpo legal que en realidad recoge
y armoniza el derecho existente.

Vid. las obras citadas de Brunner, 133 SS. Vinogradoff, 132.

Liermann, p. 16 SS.H. Fehr, p. 36 SS.
C4
Vid. mi libro El reino de Dios, arquetipo politico. Madrid,
1959, p. 62.
'' G r : a dr. bcrr~isi:;:~d
de los concejos iic Cc~iiIEai 3 de mayo
de 12471, publicada en C. Lpez de Haro, Lo Co):s:i,i~cii:y las
librrtgdes de Argn, 1926, p. 331. Sobre la urcscci6n anrdfonsina
en Cas1ili3, vid. Garn-GaUo, ob. cit., 11, p. 714 SS,

juristas; el antiguo proceso era simple y cualquier aldeano

saba actuar en l; en cambio, el nuevo es complejo, usa
f r m h cultas m& d de la comprensi& de m -o,
p as tudava en 1558 se habla del aso de un pobre &ano
sajn que d e n d o d c t d q y aun citando bien eI texto,
perdi el pleito por equivocase en el lugar del Corpsrs
Iuds rs que se encontraba; el antiguo proceso era gratuito, el nueva es costosa y con varias insta~ciasy E& se
lamenta el d e t A+:
*Si el cuitado es muy poke
y no tiene algn aud / no le valdrn las F h d a s ni nngu Dared* ( R i d o de Pulado, 352). Otro poema

tellano del sigla m rw&da en el Giciomo de

compara al pleiteante c m ltna pobre oveja msqniJada por
Ia mdtitud de juristas ehmgados de admitlistzar W
U
a
que atraen al rqpo dd todo burlado*; los a
m
m
m se
tan por las opiniones en tomo d Digato, Bartalo, Wdo,
etctera, habiendo *ms opiniones que uvas al cesto*, y
todada despt16 de fallar di- que s e h equivocado y dven a empemt de nuevo. El autor temina mmastando ata
situacin, a la qne compara con una tormenta, con la simplicidad y gratuidad de b justicia #en tierra de mros~.
En
los paises germnicos, & de un tribunal l e d o fue puso
en fuga por los campesinos para que en sa b a r -a
los eschinas. UIcico de Htten r b o n a contra la secta
gorda, pedante e ignorante de los juristas que hacen confuso lo simple y utilizan su saber p @ a la pobre
(1525), que manigente. Y en los Artculos de Milt*

a-

fiestan las reivindicaciones de l a aldeanos eti la guerra de

los campesinos a l m e s , se e~tahIecep no habr doctor
alguno -espiritual ni temporal- en 10s Consejos de los
prncipes, de los que d n rtotalmente expulsados*, pues
los mevos jueces no son esemidores del derecho, sino sirv i e ~ t e sasalariados.
Tambin la nobleza siente el peligro de sus libertades
ante un derecho estatal de inspiracin romanista. Y as, por
ejemplo, en la reunin de los magnates ingleses en Merton
en 1236: todos los condes y barones replican unnimemente: No queremos mudar las leyes de Inglaterra que han

sido usadas y aprobadas 'j6. Las Cortes de Barcelona de

1251 estatuyen que no se admitan en causas seculares las
leyes romanas o gdticas ni los decretos o demedes, 4 que
l e g b alguno las pueda advoeiir en fom sernlar, sino que
t& se haga por bs Usatges de Bstrcelons y por a
lmsi leyes
aprobadas y, en su ddmo. por el sentido natural (secandum s m m m aswdm #). En eX Priuite&o Geaerai de Are@u de 1265, t
m de establecer que MI
rey observe
y c o d m e fuetos, usos, c m t m b , pridegios y catas de
domciofle~~b
se d s t e a M pecepro romanista diciendo
que rrd mero y mixto imperio nnn~afue, ni saben fuese
en Aragon, ni en el reino de Valencia, ni tampoco m d de
' W r z a y que en deiante no sea ni aqndo ni cosa
ninguna de nuevo, sino m solamente fuero, costumbre,
uso, p&iiegios y cimas be donaciones y de carnbi~s*~.
Aunque hs P~rrfsdasse publicaron en 1263, no fneron aceptadas como ley de Cmtlla basta las Curtes de 1348 y, aun
asi, como dm&o supIetoi.lo@y en x a z h de que a h n
sacadas de los santos padres, y de bs derechos, p dichos de
muchos sabios mtiguos, y de 1
s fueros y de Ias costumbres
mtigms de Espab. Sin embargo, Casdla fue mucho m8s
abierta que bs demas reinos a la nuwa i d a del derecho
por su falta de tradicin feudal, por el mayor vigor del
estamento popular o estado llano y por el sano y bien entendido espritu igualitario de los castellanos. En fin, en 1497

a
Vid. B. WiUanscrn, Co~sth&mI B;story of Medi&
En&d Lo*
1953, d.III, p. 258,
Priffclpk oj G*
pcnr~ffeniimd Rdif7s iin t k Midde Agts. 1961, p. 168. El probip.
ywudt~erra el de h paaicidn jwfdicu de un hija nado
-0-M
hip
d f a a despU&
y renen
om> bija- Segn cl daeEbo f&
m$% ei s~bsigaiecti~
mmhooo
d b i j o p p e m a ~ m&debqmcstabl&d

z3z67

mmam.

Cortes de Catalua, ed. Academia de la Historia, 1, 1, p. 138.

Privzlegzo General de Aragn en Lpez de Haro, ob. czt, pj-

sina -305
--

si

O r h j e n t o de Alcal (1348): Todos los pleitos se deben

librar primeramente psc las leyes de este libro; y lo que por ellas
no se pt&se E b r . que se libre por los fueros; y lo que por los fueros no se p u b h,
que se libre por las Partidas (XXVIII, 1).

los caballeros de Baviera forman una conjuratio contra la

presencia de los juristas, a menudo extranjeros, en los tribunales, pues ni saben ni estiman las costumbres de la
tierra 70.

5. La tensin entre la objetividad

y subjetividad del derecho
Un derecho legal emanado de un solo centro, que encarna (rey) o que representa (asamblea estamental) al conjunto del reino, tiende a crear normas generales para todo
el pas y, por tanto, para todos los territorios y estamentos
que lo componen. Por consiguiente, en la medida que predomine el derecho legal y objetivamente expresado, decaen
las pretensiones jurdicas como status y posedas a propio
ttulo. asciende la "
seneralidad de la norma v desciende el
privilegio -que puede ser respetado de hecho, pero que,
de acuerdo con la lgica del derecho legislado, deriva su
validez formal de la ley o del reconocimiento por la ley-;
ninguna pretensin jurdica puede fundarse ms que sobre
la norma legal y, por consiguiente, el derecho objetivo adquiere primaca sobre el subjetivo hasta el punto que este
no es ms que una consecuencia, una subjetivacin de aquel.
Tales eran las conclusiones implcitas y, en ocasiones, explcitas en las fuentes legales de la poca de la nueva idea
del derecho.
Pero tambin aqu se manifest una fuerte resistencia,
de la que ya hemos dado en las pginas anteriores algunos
testimonios, y que fue uno de los orgenes de la constitucin estamental. Los afectados en su status jurdico por la
nueva idea del derecho se disponen enrgicamente a la defensa de sus libertades, y como cada uno de ellos es ms
dbil que el rey se forman hermandzdes de los que poseen
m

Illi enim juris professores nostrum morem ignorant, nec etiam

sic sciant, illis nostris consuetudinibus quicquarn tibuex nubtlm.

Fehr,

p.

39.

b~deosdaowdslosmi&Jun.I~~

l ~ ~ un0 . *lo
Ecm&qt.h*
d e m d D a L e s ~ t o s ~ r s a i ~ r e . ; t U ~ d ~
rw&hd& d seddo o ~&lsfhh&Urca&mm&tci CmC,
comh a

secuencia de este movimiento ,advienen las Cartas, en las

que se conceden o reconocen y garantizan libertades bien
a un estamento, bien a todos y cada uno de ellos. El privilegio adquiere as la fijeza de lo escrito, y los derechos que
lo componen quedan como algo firme, intangible y solidificado de acuerdo al principio standum est chartae. Entre
las libertades o privilegios reconocidos o concedidos se encuentra el derecho de los estamentos a ser miembros de la
asamblea estamental que,
- . con el rev,
. constituve la unidad
corporativa del reino, asamblea que, como hemos dicho, est
en general y en buena parte orientada a la defensa de los
privilegios frente a la tendencia a la reduccin de todo a
un derecho comn.
De este modo, la constitucin estamental tiene como fundamento iurdico la concordia o acuerdo entre dos derechos
subjetivo;: de un lado, el del rey (prerrogativa); de otro,>l
del regnum (privilegios). Ciertamente que uno y, p t r o
man parte del cuerpo mstico de la repblica, uiio y ;qtro
estn vinculados Dor la lealtad rec~roca'ex~re'sada
en' el
.
juramento, uno y-otro aparecen Gnidos por la misma refe!
rencia al bien comn o ,utilidad pblica, y uno y otro se
articulan al orden iurdico del reino. Ahora bien."el.cuerDo
mstico de la reDbica era una idea sin duda'hndameite
sentida, pero sin una firme configuracin jurdico-institucional como es el caso del Estado moderno; la lealtad-era
algo que en ltima instancia solo poda interpretar, &+'coni
ciencia .de cada parte; entonces; como -ahora, poda 'cre%G
que el bien comn coincide con el propio, y el orden jurdico, en fin, no solo ca~ecade una formulacin precisa, sino
que en su interpretacin pugnaban dos distintas ideas: la
del derecho cosificado adaptado a las personas y las tierras y la del derecho objetivo al que se han de someter
-

- -

,foi-

las personas y las tierras. En virtud de todo ello, cuando

no haba posibilidad de acuerdo entre los portadores de
los derechos subjetivos fundamentales -prerrogativa y privilegios-, cuando los estamentos consideraban que sus libertades haban sido ilegtimamente lesionadas y que, por tanto, el rey haba violado la fides debida al reino ponindose
fuera del orden jurdico, entonces no caba ms que el recurso a una forma originada en el sistema feudal y completamente dentro de la lgica de un orden jurdico no
basado en la relacin unilateral de mando y obediencia, sino
en el acuerdo entre dos derechos subjetivos sin instancia
superior, no caba ms que la resistencia al poder arbitrario
e injusto y, por tanto, ajurdico. Este derecho es, a partir
del siglo XIII, sancionado por las Cartas Generales, como
lo muestra el artculo 61 de la Carta Magna inglesa, que
incluso desarrolla cuidadosa y orgnicamente las formas en
que se ha de llevar a cabo la resistencia; el artculo 31
de la Bula de Oro hngara, menos elaborado que el de la
Carta Magna y, sobre todo, los Privilegios de la Unin
Aragonesa de 1337. La resistencia de los estamentos lleg
frecuentemente a arrogarse la facultad, ejercida en ms de
una ocasin, de deponer al rey, y en Alemania se lleg incluso a prever su decapitacin con hacha de oro. Pero estas
medidas, que suponan una ruptura de la constitucin, no
nos interesan de momento.
Mucho ms interesante para nuestro objeto es la institucin del iudex medius entre el rey y los estamentos 71,
institucin que, aunque solo se desarroll plenamente en
Aragn, responde tan rigurosamente a la lgica de la constitucin estamental y del orden jurdico en funcin de la
relacin prerrogativa y privilegio, como las atribuciones constitucionales de la judicatura de los Estados Unidos responden a la lgica del Estado liberal de derecho, aunque
dichas atribuciones hayan sido durante muchos aos patrimonio exclusivo de los Estados Unidos. El iudex medius
7'

Kern, ob. cit., p. 226

SS.

de Zurita (1512-1580), el famoso cronista de la Corona de

Aragn: As sucedi que por las diferencias que haba entre los reyes y los ricoshombres, de comn acuerdo del
la jurisdiccin del Justireino se fue poco ,a p-o faida&
cia de Ara&& s&hdmwpe en 10 que convena a la defensa de l a - l i k m &
h inservacin de los fueros

rd-*~***%~mmnag#elrnB~ ~ b m t r r b p & - ~ ~ ~ l w r o d a ~ y h ~
&e &.t @es.,de l& ri-aY=,
3l jas&
~ ~ ~ f 3 8 ~ d ~ m n ~ ~ ~ ~ c f o ~ ~ l m p e r e e t

4 e n t p ~ d e s ~ . ~ ~ [ & h e E b o ~ e f . ~ o m

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d & , e l q u e & s ~ ~ w i @ ~

~ e E o & f a a I ~ , d e ~ ~ , ~

ros

M -a
~ d 3 e n ~ d d e l a d ~ ~ ~ ~ 0
EXI aa persona o bieaes basta qrze se d&bmad 1;do.i 3%
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en @ qpiq =tn~&& puso por Tas j m o f s m d w

reales p -idtd p&i& ikb o @m: vid*

mb~si1701adtaradthddf6pdbdf~@~,
dectr, cokkab
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j&&,quienbpacridabar*tmmiaW,~~
tbrmeett~sy dmmcEgs 90.6Wi
me f u a

= m~

con arreglo a fuero.

6. El esquema tipico-ideal
En virtud de todos estos supuestos, el

138

denanzas, writs, etc.) que no alteraran sustancialmente el

derecho del reino.
e L
~ a estas mmas genedes y objetivas aeadas
B) ~Jmto
o recmocidas wt fa asambIa esmental, &dan
unos
0 dmtlus
1 ~ jurdicos
&
estameadcs, 6toEaEes y m&&es.
Aqd nos encontramos con mas nomas que tienen cad~cter
de &&O
objetivo para los cgmpmentes del estameato,
terrimrio o ciudad, ya que de ellas detivan sus situaciones
y pretmsiones jwfdims los miembros individuales que bs
c o m n e n , peto que, vistas desde el conjunto dd otdw
f u d & ~del reino, son derechas subidvos originarios de tal
o aid estamentb, tmitario, ciudad o wrp~~acin,
siado,
en &m, sentidos @amo d e s por sus portadores, y que, en
h, en etlnnt-0 derechos sybjetivos originarios de hdde
Corporativa, d s t e n per se, timen eti d o s misaias sus me-

nes de validez, en rmo m &&m no renuncien expresa

o hplicitariwmte a d o s en la e d a estamentid.
0 Toda& psr debajo e esms &S
jurfdicos objetivos desde el punto de vista n m o , p mbjetxvos desde h
perspectiva generai M rekm, habia o m s derechos metiwos no eotporativos, sino individuales, t d i h sentidos y
mantenidos como originariosOS
Ad, p w , entre las tensima juridicas & la Baja Edad
Media -destina&
a m cspiceladas por el. absointisme
se encuentra h pohidd de la ley general y del pridego,
del d&o objetivo y del subjetivo; el primero, en geneial.
aunque m absolutamente, mantenido por d reg y su &ajo
de jutistaa; el segundo, defendido genmilmente pot los
estamentas psidegiadus, qae tenden a rnanreneda en la
medida de lo msible h t e al atto derech. T&onia
repmentativo de d o son estas palabras del rey de Arag6n
en las optes de 1265: dice el rey que adonde qinera qne
haba fuero est&ltcido de Aragdn, juzgaba por a, y no por
leyes ni decretos: adonde no se mendia ni bastaba el fum
se determinaba por igaaidad y d n natural, y que ad IQ
osdaba d foero. Cuanta a los que se qnerdaban de que
tenfa en su consejo hgistas,
qae no t m h que agraviarse por esto, pues no jtlzgabafl sino par fria,
v que

tales reinos tena que era necesario que residiesen en su

corte personas sabias que tuviesen noticia as del derecho
civil y cannico como del foral, porque en todas sus tierras
no se juzgaba por fuero, y as convena que en su consejo
se hallasen personas que pudieran administrar derecho y
justicia a todos sus sbditos 74..
74

Zurita, ob. cit., 111, LXVI, p. 623 de la edic. cit.

Federico 11 de Suabia y el nacimiento

del Estado moderno
1.

ON

INTRODUCCION

el gwm? e m &

ptetedmm mnaib.uk a m s -

C u i r d ~ ~ d e l E m d o r e ~ o , & ~ i

b i ~ g a ' ~ ~ ~ d e l ~ a d e S i ~ m l a ~

deFderiwLZcleSmbia,ed&,enXri
hewmitsrd
M &lo m. &da *&
kque
y &m*
k&-dEsrado,mb~moerrp,iipactirdelsip h e -0
M,
Francia, b g k m ,
c k k r i o s de la &den Tqdnia y liXs Sii&m, a m z a n ern una ~
~ de f vi& 6 #a
demin

Ji

e n ~ a f ~ ~ $ & h ~ ~ q u s : ~ ~

&

m&, negmdo d wdcm a k hmwimeis poiths pmmdenteil.Mas,oi n d o , eJ

sihi'o pres~ntaums ca~ p o r e e n p r I o , W ~ a n w i ~ j a : . S ~ a S s &
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141