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A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos

direitos sociais(1)

Giovani Bigolin*
| Artigo publicado em 30.06.2004 |
Introduo
A questo da escassez de recursos como limite para o reconhecimento pelo
Estado do direito s prestaes sempre desafiou os operadores do direito. Pode o Direito
oferecer uma resposta segura para situaes em que os recursos sejam limitados? Pode
apontar uma soluo para a quem o Estado deva atender ou no atender em um cenrio
de falta de meios econmicos para a satisfao de todos?
A resposta a esses questionamentos est intrinsecamente ligada ao que se possa entender
como eficcia e efetividade dos direitos sociais. A partir do exame da necessidade ou
no de interposio legislativa para o reconhecimento de direitos subjetivos sociais e da
definio das condies em que isto seria possvel, pode-se demarcar o alcance da tutela
de tais direitos pelo Magistrado, mesmo diante da escassez dos meios.
O tema passa, pois, tambm por uma anlise do papel do Poder Judicirio no que diz
respeito ao amparo das pretenses positivas, ou seja, se possvel ao magistrado tutelar
tais pretenses ou estaria ele limitado ao controle do discurso em face da separao dos
poderes, j que diante da reserva do possvel negar-se-ia a competncia dos juzes
(no legitimados pelo voto) a dispor sobre medidas de polticas sociais que exigem
gastos oramentrios.
J existem tentativas de resposta a tais questionamentos tanto em sede doutrinria como
jurisprudencial. Contudo, diante da notria divergncia de opinies, ainda permanece
atual o debate sobre uma eventual ciso entre direitos da liberdade que, sendo
negativos, tm sede constitucional, ao passo que os direitos sociais, que seriam
positivos, dependeriam de meios materiais e, assim, a mediao legislativa e
oramentria.(3) Dentro dessa dicotomia, formam-se, grosso modo, trs correntes: a dos
que entendem serem passveis de tutela judicial imediata todos os direitos classificados
pela Constituio como Fundamentais; a dos que entendem serem passveis dessa tutela
apenas os direitos negativos, j que os positivos, por demandarem recursos, vigeriam
sob a reserva do possvel, a depender de mediao legislativa e a dos que entendem
haver um ncleo de direitos positivos ligados ao mnimo existencial que seria sempre
instantaneamente tutelvel, quedando os demais direitos positivos sob a reserva do
possvel e/ou interposio legislativa.

Neste curto ensaio que ora se prope, no se pretende, obviamente, o esgotamento da

matria, seno um levantamento crtico das opinies de alguns notveis juristas sobre o
tema, com uma final concluso e posicionamento pessoal.
1. Os Direitos Fundamentais de segunda gerao
No curso da evoluo histrica foram formadas geraes de direitos que no se
superam, mas convivem entre si. Os primeiros direitos a serem reconhecidos voltavamse contra a opresso do monarca. Posteriormente, afirmadas algumas liberdades bsicas,
a opresso do homem pelo prprio homem no se dava mais diretamente pelo aparato
estatal, mas pelo privado, surgindo, ento, os direitos voltados a atuaes estatais
especficas.

Pela evoluo histrica e pelas caractersticas originais, os direitos voltados ao valor

liberdade foram inicialmente classificados como direitos negativos, na qualidade de
limites constitucionais ao poder do Estado.
Como corolrio dessa viso, os direitos da liberdade seriam sempre eficazes, j que no
dependeriam de regulamentao. Conquanto fosse admitida a regulao das liberdades,
o gozo das mesmas decorreria da prpria constituio, no do trabalho do legislador
inferior.
Por outro lado, os direitos sociais foram inicialmente reconhecidos como, via de regra,
voltados no a uma absteno do Estado, mas a uma ao o que lhes d a caracterstica
de positivos.(4) Para sintetizar esta argumentao vale citar a lio de Norberto Bobbio:
suprfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, alm do
problema da proliferao dos direitos do homem, problemas bem mais difceis de
resolver no que concerne quela prtica de que falei no incio: que a proteo destes
ltimos requer uma interveno ativa do estado, que no requerida pela proteo dos
direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde
nasceu at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos de
liberdade nascem contra o superpoder do Estado - e, portanto, com o objetivo de limitar
o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a
passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o
contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado.
(...) na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram
chamadas puramente de programticas. Ser que j nos perguntamos alguma vez que
gnero de normas so essas que no ordenam, probem e permitem num futuro
indefinido e sem prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos
perguntamos alguma vez que gnero de direitos so esses que tais normas definem? Um
direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de
confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma
obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado corretamente de
direito?. (5)
Segundo Paulo Bonavides, os direitos fundamentais de segunda gerao passaram
primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, em virtude
de sua prpria natureza de direitos que exigiam do Estado determinadas prestaes

materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao essencial de

meios e recursos.(6) De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos
chamada esfera programtica, em virtude de no conterem para sua concretizao
aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteo
aos direitos da liberdade. Atravessaram a seguir, uma crise de observncia e execuo,
cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituies, inclusive a do Brasil,
formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.(7)

2. Da eficcia dos direitos sociais prestacionais em face do 1 do artigo 5 da Carta

Poltica brasileira de 1988
Consoante preleciona Jos Afonso da Silva, a eficcia jurdica consiste na possibilidade
de sua aplicao, no sentido da capacidade de serem atingidos os objetivos traduzidos
na norma. J a eficcia social ou efetividade refere-se efetiva aplicao da norma(8)
no mundo dos fatos.
Afortunadamente, no Brasil no h um regime jurdico diferenciado para os direitos
fundamentais sociais, seja para os direitos de defesa ou para os direitos a prestaes.
Diante da expressa disposio lanada na Carta Magna, pode-se partir da premissa de
que o artigo 5, 1, abrange todas as normas de direitos fundamentais garantidos pela
nossa Carta, sendo insustentvel a tese defendida em outras ordens constitucionais pelo menos por parcela significativa da doutrina e jurisprudncia - de que os direitos
sociais a prestaes no tm eficcia plena e no so imediatamente aplicveis, tal como
ocorre em Portugal e na Espanha.
Especificamente no caso de Portugal, a Constituio prev expressamente um regime
jurdico diferenciado. Neste sentido, os assim chamados direitos, liberdades e
garantias que, em ltima anlise, abrangem os direitos de defesa, so dotados de
eficcia plena e imediata aplicabilidade, alm de integrarem o rol das clusulas
ptreas. J os direitos econmicos, sociais e culturais no so imediatamente
aplicveis e no integram as clusulas ptreas da Constituio Lusitana de 1976.(9)
No caso brasileiro, em primeiro lugar, a inexistncia de regime jurdico diverso para os
direitos de defesa e os prestacionais pode ser demonstrada pelo fato dos direitos sociais
terem sido includos no Captulo II do Ttulo II, rompendo-se com a tradio inaugurada
com a Constituio de 1934 que os albergava no ttulo concernente ordem econmica.
Alis, essa formulao est afinada com o compromisso de nossos constituintes com o
Estado Social materializado particularmente nos artigos 1 e 3 do Texto Fundamental.
Ademais, o 1 do artigo 5 dispe que: as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tem aplicao imediata, no tendo sido efetuada diferenciao entre os
direitos fundamentais clssicos e os direitos sociais.(10) A inexistncia de diferenciao
no regime jurdico no simplifica a questo da eficcia dos direitos prestacionais. Pelo
contrrio, problematiza-a de maneira positiva, na medida que desafia os operadores do
direito a arregaarem as mangas e a empreenderem um esforo hermenutico inovador
na tarefa de tornar esses direitos fundamentais efetivos elementos de um Estado Social
no Brasil.
Segundo Canotilho, o postulado da aplicabilidade imediata dos direitos sociais
prestacionais no pode resolver-se de acordo com a dimenso de tudo ou nada, razo

pela qual o seu alcance depender do exame da hiptese em concreto, isto , da norma
de direito fundamental em pauta.(11) Pode-se, em conseqncia, extrair-se uma
presuno de aplicabilidade imediata das normas e garantias fundamentais, de tal sorte
que eventual recusa de sua aplicao, em virtude da ausncia de ato concretizador
dever ser necessariamente fundamentada.(12) Tal presuno, ao contrrio de outras,
operaria como princpio geral em se tratando de direitos fundamentais, ressalvadas
excees devidamente justificadas na anlise tpica da hermenutica aplicada.

3. Significado da expresso reserva do possvel.

Canotilho v a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma
reserva do possvel e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos. A elevao
do nvel da sua realizao estaria sempre condicionada pelo volume de recursos
suscetvel de ser mobilizado para esse efeito.(13) Nessa viso, a limitao dos recursos
pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico efetivao dos direitos
sociais prestacionais.
Essa teoria, segundo Andreas Krell,(14) representa uma adaptao de um tpos da
jurisprudncia constitucional alem que entende que a construo de direitos subjetivos
prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio de
disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a deciso sobre a
disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionrio das decises
governamentais e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos.
Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, esses direitos a prestaes
positivas (Teilhaberechte) esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o
indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Essa teoria impossibilita
exigncias acima de um certo limite bsico social; a Corte recusou a tese de que o
Estado seria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades
pblicas para atender a todos os candidatos.(15)
Vale dizer, necessrio no apenas que a norma outorgue certa capacidade de atuao
para o seu destinatrio como tambm existam recursos materiais que tornem possvel a
satisfao do direito, fatores que consubstanciam a clusula da reserva do
possvel.(16)
No se verifica distoro doutrinria significativa quanto ao fato de se identificar como
tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinrio a de decidir sobre a aplicao e
destinao de recursos pblicos, inclusive no que tange s prioridades na esfera das
polticas pblicas, com reflexos diretos na questo oramentria. Esta a razo pela
qual alguns alegam tratar-se de um problema de natureza competencial.(17) Segundo
esta linha de argumentao, capitaneada por P. Mller, faltaria aos juzes a capacidade
funcional necessria para, situando-se fora do processo poltico propriamente dito,
garantir a efetivao das prestaes que constituem o objeto dos direitos sociais, na
medida em que estas se encontram na dependncia, muitas vezes, de condies de
natureza macroeconmica, no dispondo, portanto, de critrios suficientemente seguros
e claros para aferir a questo no mbito estrito da argumentao jurdica.(18)

Por fora da indigitada limitao de recursos, parcela substancial da doutrina vem

defendendo que apenas o mnimo existencial poderia ser garantido, isto , apenas esse
conjunto - formado pela seleo dos direitos sociais, econmicos e culturais
considerados mais relevantes, por integrarem o ncleo da dignidade da pessoa
humana,(19) ou porque decorrem do direito bsico da liberdade teria validade erga
omnes e seria diretamente sindicvel.(20)

4. Posio de Stephen Holmes e Cass R. Sunstein

Como demonstram Stephen Holmes e Cass R. Sunstein no seu livro The Cost of Rights:
Why Liberty Depends on Taxes, todos os direitos custam dinheiro, inclusive os direitos
negativos, e nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Este livro destina-se a desfazer a
distino extremada entre direitos negativos e direitos positivos e elenca exemplos dos
custos da efetividade de direitos fundamentais tidos como de primeira dimenso ou
gerao.
De incio o livro revela questionamentos do Center on Constitucionalism in Eastern
Europe da Universidade de Chicago, quando se observaram casos como o da Rssia,
que consumiu 25% do j inadequado oramento do judicirio ao tentar implementar
julgamentos pelo jri.(21) Segundo os autores, todos os direitos tm custos, porque
todos pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao para implement-los:
A Consumer Product Safety Commission gastou, em 1996, 41 milhes de dlares
analisando e identificando produtos potencialmente danosos e fiscalizando o
cumprimento dos padres de segurana. J o Departamento de Justia dos Estados
Unidos, no mesmo ano, gastou US$ 64 milhes em questes de direitos civis. A
Occupational Safety and Health Administration (OSHA) consumiu US$ 306 milhes no
mesmo ano obrigando os empregadores a prover locais de trabalho mais seguros e
saudveis enquanto que a Equal Employment Opportunity Comission (EEOC)
despendeu US$ 233 milhes para cuidar que os empregadores no discriminem na
contratao, demisso, promoo e transferncias.
(...)
Alguns direitos constitucionais dependem para sua existncia de condutas estatais
positivas. Portanto, o Estado est sob um dever constitucional de agir, no de se abster.
Se deixar uma pessoa escravizar a outra, nada fazendo para desfazer a situao que
configura servido involuntria, o Estado ter violado a Dcima-Terceira Emenda. Por
fora da proteo dada pela Primeira Emenda liberdade de expresso, o Estado est
obrigado a manter ruas e parques abertos para manifestaes, muito embora isso seja
caro e requeira uma conduta positiva. Por fora da proteo constitucional contra a
privao da propriedade privada sem justa compensao, o Governo est provavelmente
obrigado a criar leis contra os esbulhos e invases, bem como tornar tais garantias
acessveis aos proprietrios privados - uma falha em agir, uma falha em proteger a
propriedade privada pareceria inconstitucional. Se um juiz aceitar propina oferecida
pelo ru e assim nada fizer para proteger os direitos do autor, tal juiz ter violado a
garantia do devido processo. Se o Estado no tornar seus tribunais acessveis para
garantir a eficcia de garantias contratuais, ele ter provavelmente arruinado as

obrigaes contratuais, violando a garantia constitucional dos contratos. Em todos esses

casos o Governo est obrigado, pela Constituio, a proteger e a agir.
Noutra passagem digna de nota, o livro refuta a idia de uma filosofia libertria de um
Estado mnimo, mostrando que os gastos dos EUA com proteo policial e punies
penais montaram a 73 bilhes de dlares no ano de 1992, quantia que excede ao PIB de
mais da metade dos pases do mundo.(22)
Em termos bem contundentes Holmes e Sunstein afirmam que os Direitos costumam ser
descritos como inviolveis, peremptrios e decisivos. Isto, contudo, mero floreio
retrico. Nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cuja efetividade
pressupe um gasto seletivo dos valores arrecadados dos contribuintes pode, enfim, ser
protegido de maneira unilateral pelo Judicirio sem consideraes s conseqncias
oramentrias, pelas quais, em ltima instncia, os outros dois poderes so
responsveis.(23)
5. Posio de Gustavo Amaral
O Prof. Gustavo Amaral em seu livro Direito, Escassez e Escolha: em busca e critrios
jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas parte seu estudo do
exame de decises judiciais que teriam considerado o direito sade como absoluto e
incontrastvel, procedendo a uma avaliao crtica. As decises so as que passo, desde
logo, a descrever.
O Tribunal de Justia de Santa Cataria, ao julgar o Agravo de Instrumento n
97.000511-3, Rel. Des. Srgio Paladino, entendeu que o direito sade, garantido na
Constituio, seria suficiente para ordenar ao Estado, liminarmente e sem mesmo sua
oitiva, o custeio de tratamento nos Estados Unidos, beneficiando um menor, vtima de
distrofia muscular progressiva de Duchenne, ao custo de US$ 163.000,00, muito
embora no houvesse comprovao da eficcia do tratamento para a doena, cuja
origem gentica. Nesse julgamento foi asseverado que: Ao julgador no lcito, com
efeito, negar tutela a esses direitos naturais de primeirssima grandeza sob o argumento
de proteger o Errio, sendo afastados os argumentos de violao aos artigos 100 e 167,
I, II e VI, da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal, em deciso de seu
presidente Min. Celso de Mello negou pedido de suspenso dos efeitos da liminar por
grave leso ordem e economia pblica, solicitada pelo Estado de Santa Catarina.(24)
Em sentido diametralmente oposto, Gustavo Amaral elenca deciso do Tribunal de
Justia de So Paulo, em exame de idntico pedido em favor de menores portadores da
mesma doena, lanada sob os seguintes argumentos: no se h de permitir que um
poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuao especfica sob o pretexto da
inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem
maior da vida. O respectivo exerccio no mostra amplitude bastante para sujeitar ao
Judicirio exame das programaes, planejamentos e atividades prprias do Executivo,
substituindo-o na poltica de escolha de prioridades na rea de sade, atribuindo-lhe
encargos sem o conhecimento da existncia de recursos para tanto suficientes. Em
suma: juridicamente impossvel impor-se sob pena de leso ao princpio constitucional
da independncia e harmonia dos poderes obrigao de fazer, subordinada a critrios
tipicamente administrativos, de oportunidade e convenincia, tal como j se decidiu
(...).(25)

A terceira deciso citada tambm do Tribunal de Justia de So Paulo, tambm

envolvendo menor vtima da mesma doena congnita:
O direito sade previsto nos dispositivos constitucionais citados pelo agravante, arts.
196 e 227 da CF/88, apenas so garantidos pelo Estado, de forma indiscriminada,
quando se determina a vacinao em massa contra certa doena, quando se isola uma
determinada rea onde apareceu uma certa epidemia, para evitar a sua propagao,
quando se inspecionam alimentos e remdios que sero distribudos populao, etc,
mas que quando um determinado mal atinge uma pessoa em particular, caracterizandose, como no caso, num mal congnito a demandar tratamento mdico-hospitalar e at
transplante de rgo, no mais se pode exigir do Estado, de forma gratuita, o custeio da
terapia, mas dentro do sistema previdencirio.(26)
As trs decises citadas contm concepes dspares. Para o Tribunal de Justia de
Santa Catarina, o direito sade seria incontrastvel e absoluto, devendo o Estado
acat-lo em qualquer caso. Para a deciso da 9 Cmara do Tribunal de Justia de So
Paulo, o direito sade limitar-se-ia necessidade de o Estado desenvolver polticas
pblicas de sade, enquanto que o tratamento de doenas dependeria da filiao a um
sistema de previdncia e cobertura dada por esse sistema.
Para a 2 Cmara do mesmo Tribunal, ao seu turno, o direto saude ditado por
polticas pblicas destinadas a gerenciar recursos escassos, sendo juridicamente
impossvel ao Judicirio imiscuir-se na questo.(27)
Gustavo Amaral - procurador do Estado do RJ - culmina sua crtica aos
posicionamentos judiciais citando deciso de primeira instncia da Vara da Fazenda
Pblica de So Paulo, na qual um menor vtima da distrofia muscular de Duchenne
obteve liminar para que o Estado de So Paulo arcasse com R$ 174.500,00,
equivalentes ao valor em dlares necessrios ao tratamento, ao fundamento de que o
direito vida preponderaria sobre qualquer outro. Sobreveio sentena de improcedncia,
revogando a antecipao de tutela e determinando a devoluo da quantia levantada
sob as penas civis e criminais cabveis, pois o direito sade garantido pela
Constituio deveria ser cumprido dentro dos limites das verbas alocadas sade,
devendo o Governante, segundo os critrios de convenincia e oportunidade, procurar
atender aos interesses de toda a coletividade de maneira universal e igualitria para
cumprir a norma constitucional. Assim, o benefcio a um nico cidado, como no caso
do autor, prejudica o restante da coletividade de cidados, que vem as verbas
destinadas sade diminurem sensivelmente, em detrimento de suas
necessidades.(28)
Segundo Gustavo Amaral, os julgados apontados no enfrentaram a questo
microjustia versus macrojustia, reconhecendo haver direito subjetivo ao recebimento
de tratamento mdico sem qualquer considerao oramentria.(29) Ocorre que os
recursos, sobretudo no caso da sade, so escassos, pois todas as estatsticas existentes
sobre gastos com sade, em todos os pases, mostram uma progresso quase que
geomtrica.
O problema bem ntido no Brasil, onde a desigualdade social faz com que parte da
sociedade j sofra doenas modernas ou da riqueza, assim as consideradas como

tpicas de pases mais desenvolvidos, ao passo que outra parcela ainda sofre com
doenas da misria, como febre amarela, clera e malria.(30) Amaral afirma que se o
Estado est obrigado a sempre ter recursos para prestar as utilidades que lhe so
demandadas, ao menos no campo da sade, ento, por dever de coerncia, h que se
reconhecer o direito de obter esses recursos, mas, no campo da receita pblica, seja no
ramo da prpria conteno de gastos, h direitos individuais, como as garantias
tributrias, a vedao ao confisco, o direito percepo dos vencimentos e proventos.
Gustavo Amaral cita argumentos elencados por Peces-Barba Martnez, Prez Luno e
Alexy para demonstrar a insuficincia de se divisarem os direitos fundamentais em
direitos positivos e negativos(31), considerando tais distines ineficazes para
evidenciar a problemtica dos direitos sociais prestacionais, propondo uma tica nova
para enfocar as posies jurdicas que decorrem dos direitos fundamentais: a sua
decomposio em pretenses. No desenvolvimento dessa tese, depois de evidenciar que
mesmo os direitos negativos albergam pretenses positivas,(32) culmina por defender
que os direitos humanos e fundamentais seriam direitos que no correspondem a
deveres correlatos.(33) Como esses direitos valem para todos os que esto em condies
de receb-los, mas os recursos para o atendimento das demandas so finitos, surge um
conflito especfico: o conflito por pretenses positivas, no qual ser necessrio decidir
sobre o emprego de recursos escassos atravs de escolhas disjuntivas (o atendimento de
uns e o no-atendimento de outros). Esse conflito no , em geral, tratado pela doutrina
e mesmo o critrio de ponderao revelar-se-ia insuficiente.(34)
O Procurador do Estado do Rio de Janeiro no concorda com as posies defendidas
por Ricardo Lobo Torres e Robert Alexy em diferenciar um ncleo nomeado como
mnimo existencial ou como status positivus das liberdades fundamentais, que seria
sempre exigvel, de outros direitos, que vigeriam sob a reserva do possvel, gerando
uma grande dificuldade lgica. A terminologia empregada para a exigibilidade dos
direitos induziria a uma aplicao binria, exigvel X no exigvel, ao passo que a noo
de mnimo existencial incluiria enorme gradao no existindo divises ntidas. O
mnimo existencial seria o mesmo em Braslia, Rio de Janeiro, So Paulo e interior de
Alagoas? Se a resposta for positiva, ento a escassez de recursos no estar sendo
considerada. Se a resposta for negativa, ento parecer que foi includa uma condio
que afasta a exigibilidade incondicional.(35) Outra crtica a unidimensionalidade do
enfoque, pois a exigibilidade no decorreria apenas de caractersticas nticas da
necessidade, mas tambm da excepcionalidade da situao concreta. Um cataclismo
natural ou social poderia momentaneamente tornar inexigvel algo que pouco antes o
era.
Segundo o autor, a escassez de recursos ou de meios para satisfazer direitos, mesmo
fundamentais, no pode ser descartada. Surgindo esta, o Direito precisa estar aparelhado
para dar respostas. Certamente, na quase totalidade dos pases, no se conseguiu colocar
a todos dentro de um padro aceitvel de vida, o que comprova no ser a escassez,
quanto ao mnimo existencial, uma excepcionalidade, uma hiptese limite e irreal que
no deva ser considerada seriamente.(36)
Por isso, para Amaral, necessrio que os Juzes e Tribunais, quando forem decidir
sobre a eficcia e efetividade das pretenses em casos especficos, fundamentem suas
decises admitindo o modo como os custos afetam a intensidade e consistncia dos
direitos, examinando abertamente a competio por recursos escassos que no so

capazes de satisfazer a todas as necessidades sociais, implicando em escolhas

disjuntivas de natureza financeira.(37) Normalmente, essa questo tangenciada, pois
apenas o caso concreto analisado.(38) Se a apontada escassez um condicionamento
importante, ela no pode ser superdimensionada, tornando-se o nico balizamento na
concretizao dos direitos sociais, sendo necessrio acrescentar ingredientes ticos e
polticos para que o instrumental jurdico possa, no apenas ser legitimado, mas permitir
que a evoluo das condies econmicas e sociais possa beneficiar o maior nmero de
pessoas.
O judicirio est aparelhado para decidir casos concretos, lides especficas que lhe so
postas, tratando da microjustia, da justia do caso concreto e esta deve ser sempre
aquela que possa ser assegurada a todos que esto ou possam vir a estar em situao
similar, sob pena de quebrar-se a isonomia. Conclui que ao Poder Judicirio cabe
apenas o controle do discurso e das condutas adotadas por aqueles que ocupam a funo
executiva ou legislativa, no cabendo ao magistrado fazer a mediao fato-norma, seja
pela subsuno ou pela concreo.(39)
6. Posio de Andreas Krell
Enfocando a postura dos operadores do direito que importaram a doutrina alem de
interpretao dos direitos sociais de forma acrtica, KRELL demonstra que a noincluso dos direitos sociais na Lei Fundamental de Bonn, tomada como paradigma para
a negao do carter fundamental dos direitos sociais, decorreu de uma renncia
deliberada, em razo da experincia fracassada da Constituio de Weimar e que a
previso de direitos sociais sujeitos a condicionamentos diversos, considerando-se as
peculiaridades e experincias vivenciadas pelo povo alemo, poderia enfraquecer a
fora normativa da Carta. Contudo, a sua no-incluso no significa uma renncia ao
seu iderio subjacente. No Brasil, diferentemente da Alemanha, os Constituintes
formularam uma opo diferenciada e, segundo todas as regras de interpretao, os
direitos sociais so direitos fundamentais.(40)
A dissociao dos direitos em pretenses sem o respectivo dever enfraqueceria em
demasia a obrigatoriedade do Estado em dar cumprimento aos direitos fundamentais
prestacionais que se tornariam um instrumento jurdico completamente inoperante,
pouco se diferenciando da corrente que no reconhece a eficcia dos direitos
fundamentais sociais, contrariando o princpio insculpido no 1 do artigo 5 de nossa
Lei Maior. Em sua viso arrojada, diametralmente oposta de Gustavo Amaral, o
mestre da Universidade Federal de Pernambuco chega a proclamar a falcia da reserva
do possvel, a qual decorreria de um Direito Constitucional comparado equivocado.
Aduz que no seria difcil a um ente pblico justificar sua omisso social perante
critrios de poltica monetria e que o condicionamento da realizao desses direitos a
caixas cheios` reduziria a sua eficcia a zero.(41)
Krell aduz que a resposta coerente indagao formulada por Amaral, quando prope o
confronto de escolha entre tratar os milhares de doentes vtimas de doenas comuns
pobreza ou um pequeno nmero de doentes terminais de doenas raras ou de cura
improvvel, seria tratar todos. Se os recursos no so suficientes, deve-se retir-los de
outras reas (transportes, fomento econmico, servio da dvida) onde sua aplicao no
est to intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem: sua vida,
integridade e sade. Um relativismo nessa rea poderia levar a ponderaes perigosas e

anti-humanistas do tipo por que gastar dinheiro com doentes incurveis ou terminais?,
etc..(42)
7. Posio de Robert Alexy
Alexy empreendeu a tentativa de harmonizar os argumentos favorveis e contrrios a
direitos subjetivos a prestaes sociais numa concepo calcada na idia da ponderao
entre princpios. Discorrendo sobre a celeuma dos direitos sociais fundamentais
(direitos prestao em sentido estrito), afirma que podem ser deduzidos argumentos de
peso nos dois sentidos. Por isso, no seu modelo - que estruturado sob a idia reitora de
que os direitos fundamentais so posies jurdicas to relevantes que a sua concesso
ou denegao no podem ficar nas mos da simples maioria parlamentar , a questo de
saber quais os direitos fundamentais sociais que o indivduo possui uma questo de
ponderao. Por outro lado, o princpio da reserva parlamentar em matria
oramentria, tanto quanto os demais, no absoluto, sendo possvel que os direitos
individuais apresentem mais peso que as razes de poltica financeira.(43)
Para o constitucionalista tedesco o reconhecimento de direitos originrios a prestaes
exige a presena de alguns parmetros: a) quando imprescindveis ao princpio da
liberdade ftica; b) quando o princpio da separao dos poderes (incluindo a
competncia oramentria do legislador), bem como outros princpios materiais
(especialmente concernentes a direitos fundamentais de terceiros) forem atingidos de
forma relativamente diminuta.
Para Alexy, as condies se encontram satisfeitas na esfera dos direitos sociais que
correspondem a um padro mnimo, como o caso dos direitos a condies existenciais
mnimas, direito formao escolar e profissional, uma moradia simples e um padro
mnimo de atendimento na rea da sade.
Os direitos do homem so distintos de outros direitos pela combinao de cinco marcas:
so Direitos Universais (no sentido de serem um ideal universal); Direitos Morais (a
norma que se refere a um direito fundamental deve ter validez moral: possibilidade de
justificao perante todos os que aceitam determinada fundamentao racional);
Direitos Preferenciais (tm relao ntima com o direito positivo; este deve concretizar
os direitos fundamentais e isso uma condio necessria para a legitimidade do direito
positivo); Direitos Fundamentais (os direitos do homem devem revelar interesses e
carncias que podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito. Alm disso, que
o interesse e a carncia sejam to fundamentais que a necessidade de seu respeito,
proteo e fomento sejam prioridade sobre todos os escales do sistema jurdico); e
Direitos Abstratos (o exerccio dos direitos pode exigir restries e limitaes,
notadamente quando outros direitos, como os bens coletivos, devem ser protegidos. Isso
gera a necessidade de ponderaes).(44)
Ao tratar da fundamentalidade, estabelece o jurista duas condies, a possibilidade de
proteo e fomento pelo direito e a necessidade:
A segunda condio que o interesse ou a carncia seja to fundamental que a
necessidade de seu respeito, sua proteo ou seu fomento se deixe fundamentar pelo
direito. A fundamentabilidade fundamenta, assim, a prioridade sobre todos os escales
do sistema jurdico, portanto, tambm perante o legislador. Um interesse ou uma

carncia , nesse sentido, fundamental quando sua violao ou no-satisfao significa

ou a morte ou sofrimento grave ou toca o ncleo essencial da autonomia. Daqui so
compreendidos no s os direitos de defesa liberais clssicos, seno, por exemplo,
tambm direitos sociais que visam ao asseguramento de um mnimo existencial.
Alexy adere noo de um padro mnimo de segurana material a ser garantido por
meio de direitos fundamentais, que tm por objeto evitar o esvaziamento da liberdade
pessoal, assegurando, de tal sorte, uma liberdade real. Na esfera de um padro mnimo
em prestaes sociais - assim afirma Robert Alexy - tambm ser mnima a restrio na
esfera dos princpios conflitantes com a realizao dos direitos sociais, podendo-se
afirmar, ainda, que o reconhecimento de um direito subjetivo a prestaes sociais
bsicas, indispensveis para uma vida com dignidade, sempre dever prevalecer, no
caso concreto, quando do conflito com o princpio da reserva do possvel e do princpio
democrtico, igualmente fundamentais, mas no absolutos.
8. Posio de Ingo Wolfgang Sarlet
A melhor abordagem sobre a questo do reconhecimento de direitos subjetivos a
prestaes sociais, encontrada na doutrina nacional, foi a empreendida por Ingo
Wolfgang Sarlet. Partindo da anlise crtica de trs modelos do direito alemo
Christian Starck, R. Breuer e Robert Alexy, nos quais todos aderem a noo de um
padro mnimo de segurana material, exigido para evitar o esvaziamento da liberdade
real Sarlet constata ser comum aos modelos delineados a problemtica da reserva do
possvel e a objeo da reserva de competncia parlamentar.(46) Em aprofundada
reflexo sobre essa problemtica, argumenta que a questo reside menos no grau de
completude da norma do que no aspecto da alegada ausncia de legitimao dos
tribunais para a determinao do objeto e do quantum da prestao, na medida que a
deciso sobre a aplicao de recursos pblicos incumbiria precipuamente ao
legislador.(47)
Em princpio, segundo Sarlet, h que se ter em mente sempre a necessidade de
potencializarmos a eficcia dos Direitos Fundamentais (sem exceo) luz da norma
contida no artigo 5, 1, da Constituio Federal, inclusive com o reconhecimento de
direitos subjetivos a prestaes, o que pressupe sempre uma anlise no caso concreto.
De regra, cumpre reconhecer que se trata de assegurar um padro mnimo de segurana
material, j que o Estado Social, ao menos de acordo com a doutrina mais representativa
(na qual nos louvamos), no - ao menos no quando se cuida de assegurar via judicial
direitos fundamentais sociais a prestaes - um Estado que pode ser compelido a
assegurar um padro timo de bem-estar social, mas sim efetivar as condies para
uma existncia com dignidade. Isto, evidncia, no quer significar que a otimizao do
bem-estar social no possa ser uma meta a ser alcanada.
Todavia, adverte o estimado jurista, de se ter em conta que, mesmo argumentando em
termos de um padro mnimo, assume relevncia (pelo menos, em princpio) o limite da
reserva do possvel, j que tambm neste caso poder o Estado alegar que no dispe (e
provar o que alega) nem mesmo dos recursos para atender s exigncias mnimas em
sade, educao, assistncia social, segurana, etc. Prossegue, portanto, existindo o
problema da reserva do possvel, da mesma forma como segue existindo o problema da
reserva parlamentar em matria oramentria. Com efeito, ou o legislador o
competente para decidir sobre a afetao dos recursos pblicos, ou no. A Constituio

- e a nossa no se constitui em exceo - no diz que abaixo de determinado valor no

se faz necessria lei oramentria.
Por outro lado, entendendo ser mais convincente o modelo proposto por Robert Alexy,
Sarlet conclui que, em todas as situaes em que o argumento da reserva do possvel e
demais objees aos direitos sociais na condio de direitos subjetivos esbarrar no valor
maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise
dos bens constitucionais colidentes resultar a prevalncia do direito social prestacional,
poder ser reconhecido um direito subjetivo definitivo, isto , dotado de plena
vinculatividade e que implicaria na possibilidade de impor ao Estado, inclusive
mediante o recurso via judicial, a realizao da prestao assegurada por norma de
direito fundamental. Onde tal mnimo for ultrapassado, haveria to-somente um direito
subjetivo prima facie.(48)
Para Sarlet, o direito vida e o princpio fundamentalssimo da dignidade da pessoa
humana (ao qual corresponde um direito fundamental garantia e proteo desta
dignidade) constituem-se em fios condutores, em suma, em critrios referenciais, na
tarefa de otimizar a eficcia (jurdica e social) dos direitos fundamentais, inclusive
viabilizando o reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes, pelo menos na esfera
de um padro mnimo de condies materiais mnimas, no se devendo olvidar, ainda,
que a liberdade e igualdade substanciais se constituem em exigncias precpuas da
dignidade da pessoa humana.
Sarlet sustenta uma dimenso dplice da dignidade enquanto simultaneamente
expresso da autonomia da pessoa humana (vinculada idia de autodeterminao no
que diz com as decises essenciais a respeito da prpria existncia), bem como da
necessidade de sua proteo (assistncia) por parte da comunidade e do Estado,
especialmente quando fragilizada ou, at mesmo, e principalmente quando ausente a
capacidade de determinao.(49) Os direitos sociais de cunho prestacional encontramse, por sua vez, a servio da igualdade e da liberdade material, objetivando, em ltima
anlise, a proteo da pessoa contra as necessidades de ordem material e garantia de
uma existncia com dignidade.(50)
9. Concluses e posicionamento pessoal
luz de todo o exposto, importa informar desde j que a ausncia de recursos materiais
constitui uma barreira ftica efetividade dos direitos sociais, esteja a aplicao dos
correspondentes recursos na esfera de competncia do legislador, do administrador ou
do judicirio. Ou seja, esteja a deciso das polticas pblicas vinculada ou no a uma
reserva de competncia parlamentar, o fato que a efetividade da prestao sempre
depende da existncia dos meios necessrios. No se pode negar que apenas se pode
buscar algo onde algo existe.
Nesse contexto, mesmo reconhecida situao tpica que pudesse estar indubitavelmente
enquadrada dentro de um padro mnimo, a entrega da prestao tambm estar sujeita
presena dos recursos materiais.
Por outro lado, constatando-se a existncia de meios econmicos (limitados e escassos),
a discusso centra-se na sua repartio e na possibilidade de se argir, perante o poder
judicirio, a problemtica da reserva do possvel para se negar a entrega da prestao

social contenciosamente postulada. Tal questo conecta-se ao reconhecimento ou no de

uma reserva de competncia parlamentar e, por conseqncia, afronta ao princpio da
separao dos poderes.
A deciso sobre a aplicao dos recursos pblicos, por sua direta implicao
oramentria incumbe precipuamente ao legislador. Isso no implica em desqualificar
os direitos sociais como fundamentais, nem lhes conferir carter meramente
programtico. No Brasil, diante da redao do 1 do art. 5, todos os direitos
fundamentais tm aplicao imediata, sendo que, na qualidade de normas princpio, no
podem ser aplicadas como tudo ou nada, conquanto presume-se sua plena eficcia, a
qual tambm no absoluta.
Existe a possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos a prestaes, tutelados
pelo poder judicirio, independentemente ou alm da concretizao do legislador.
Impe-se concordar com Alexy que apenas quando a garantia do material do padro
mnimo em direitos sociais puder ser tida como prioritria, estando presente uma
restrio proporcional dos bens jurdicos (fundamentais ou no) colidentes, h como se
admitir um direito subjetivo determinada prestao social. Concorda-se com Sarlet
que possvel existir um limite liberdade de conformao do legislador em se tratando
de condies existenciais mnimas.
Para a definio do patamar mnimo a permitir a superao da limitao imposta pela
reserva do possvel, ressalvado o limite real de escassez, recolhe-se o posicionamento de
Sarlet, o qual aponta como parmetro demarcatrio o valor fundamental da dignidade da
pessoa humana, o qual representaria o verdadeiro limite restrio dos direitos
fundamentais, coibindo eventuais abusos que pudessem levar ao seu esvaziamento ou
sua supresso.
Mesmo em se tratando de escolhas disjuntivas, em que est em conflito o mesmo bem
jurdico a ser tutelado, como o caso de uma fila de pacientes aguardando o rgo a ser
transplantado, a escassez natural de recursos no inibe a interveno do poder judicirio
sob o argumento da reserva do possvel. que a situao de ameaa vida dos
interessados enquadra-se no parmetro existencial mnimo, permitindo a tutela imediata
do Juiz que poder reconhecer, acaso devidamente demonstrado, que o critrio adotado
pela administrao (cronolgico) pode ser topicamente superado, em face da
comprovada urgncia de atendimento de um paciente, mesmo em detrimento de outro
que esteja em situao estvel no aguardo da transferncia do rgo.
Ao Juiz incumbe a tarefa de efetivao dos direitos fundamentais, ainda que no seja
exclusiva, preservando sempre os princpios da unidade da Constituio, sob o
postulado da proporcionalidade. queles que argumentam no sentido em que em
tempos de crise at mesmo a garantia de direitos sociais mnimos poderia colocar em
risco a necessria estabilidade econmica, impondo-se o embalsamento do Poder
Judicirio, importa salientar, com Alexy, que justamente em tais circunstncias uma
proteo de posies jurdicas fundamentais na esfera social, por menor que seja,
revela-se indispensvel.

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Bibliografia

ALEXY, Robert. Teora de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

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AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha: em busca de critrios Jurdicos para
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______________. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 Ed. Porto Alegre: Livraria
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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo:
Malheiros, 1998.

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| NOTAS DE RODAP |
1. Dissertao apresentada na disciplina Constituio e Direitos Fundamentais do
Mestrado em Direito Pblico da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
no primeiro semestre de 2003, ministrada pelo Prof. Dr. Ingo Wofgang Sarlet.
2. Juiz Federal em Lages - Santa Catarina, Mestrando em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, professor de Direito Administrativo na
ESMAFE, Escola Superior da Magistratura Federal, co-autor do livro: "TEMAS
ATUAIS DE DIREITO PREVIDENCIRIO E ASSISTNCIA SOCIAL, publicado
pela Ed. Livraria do Advogado, 2003.
3. Melhor o sistema de posies jurdicas fundamentais de Alexy, veiculado em sua
teoria analtica dos direitos subjetivos, em que h uma trplice diviso: direito a algo,
liberdades e competncias. O direito a algo concebido como uma relao trilateral na
qual o primeiro membro o titular do direito, o segundo o destinatrio do direito e o
terceiro o objeto do direito. O objeto constitudo por uma ao do destinatrio que
pode ser positiva ou negativa, pois se o objeto no fosse uma ao do destinatrio no
haveria sentido em inclu-lo na relao. Quando cogitamos dos direitos em face do
Estado, os direitos a aes negativas so chamados de direitos de defesa, enquanto os
direitos a aes positivas coincidiriam, parcialmente com os direitos a prestaes, em
uma conceituao restrita de prestao. Os direitos a aes negativas subdividem-se em:
a) direito ao no impedimento de aes; b) direito no afetao de propriedade (bens)
e situaes (jurdico-subjetivas); e c) direito no eliminao de posies jurdicas. Por
seu turno, os direitos a aes positivas desmembrariam-se em direitos a aes positivas
fticas e direitos a aes positivas normativas. (Robert Alexy, Teora de Los Derechos
Fundamentales, pp. 186 a 196.)
4. A expresso direitos positivos aqui lanada no guarda qualquer relao com a
emblemtica oposio entre direitos positivos e direitos naturais. A positividade,
aqui, est no agir do Estado dentro do campo material.
5. in A Era dos Direitos, p. 72.
6. in Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros, 10 ed., 2000, p. 518.
7. idem.
8. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 66.
9. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, 1987, pp 78 e ss.

10. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5 ed.,

Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p. 431 e ss.
11. Idem.
12. Cfe. Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2.ed., p. 250.
13. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Fundamentos da constituio, 1991, p. 131.
14. In:Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado, pp. 45 a 49.
15. BverfGE (coletnea das decises do Tribunal Constitucional Federal), n 33, S. 333,
apud Andreas J. Krell, in op. cit. , p. 52.
16. Ingo Wolfgang Sarlet, Os direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988,
pp. 150 a 152.
17. Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2.ed., p.286.
18. J. P. Mller, in Soziale Grundrechte in der Verfassung?, p. 5, apud Ingo Wolfgang
Sarlet, in A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2.ed., p. 286.
19. Ana Paula Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 114 e
seguintes.
20. Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos, in o
mesmo (org), Teoria dos direitos fundamentais, p. 278 e 290.
21. Stephen Holmes & Cass R. Sustein, in The Cost of Rights, New York, 1999, p.9.
22. Stephen Holmes & Cass Sunstein, in op. cit, pp. 63-64.
23. Os autores enfrentam um dos mais discutidos casos da histria da Suprema Corte
dos Estados Unidos, o caso DeShaney v. Winnebago County Department of Social
Services, no qual o autor foi vtima de maus-tratos pelo pai, que o espancou at entrar
em coma, aos quatro anos. O menino saiu do coma com severos danos cerebrais. Sua
me processou o departamento de servio social local, pois este j havia sido alertado
quanto aos maus-tratos. O pedido foi considerado improcedente pela Suprema Corte,
sob o argumento de que a garantia do devido processo significa uma limitao ao poder
de agir do Estado, no uma garantia de nveis mnimos de segurana e proteo. Os
autores criticam tal posicionamento, mas defenderam a concluso da Suprema Corte,
uma vez que os tribunais no podem eficazmente manejar recursos escassos. Levar
direitos a srio levar a escassez a srio, segundo os autores.
24. Gustavo Amaral, in Direito, escassez e escolha: em busca de critrios jurdicos para
lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, p. 26.
25. TJSP, 2 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Alves Bevilacqua, Ag. Instr. n
42.530.5/4, j. 11.11.1997.
26. TJSP, 9 Cmara de Direito Pblico, Des. Rui Cascaldi, Agr. Instr. 48. 608-5/4,
julgado em 11.02.1998, unnime.
27. in op. cit., p. 29.
28. Processo n 351/99, 14 Vara da Fazenda Pblica de So Paulo.
29. Sobre conflitos entre critrios adotados numa tica de microjustia e critrios
adotados numa tica de macrojustia o autor cita o chamado dilema do prisioneiro,
descrito por John Rawls, no qual um somatrio de escolhas individuais racionais
produzem um resultado coletivo irracional.
30. Folha de So Paulo, 24 de maio de 1998, p. 3-2, e 27 de maio de 1998, p. 3-8.
31. Gustavo Amaral, in op. cit., p. 98.
32. Um bom exemplo, citado por Alexy (in Direitos Fundamentais no Estado
Constitucional Democrtico, Revista da faculdade de Direito da UFRGS, vol. 16, 1999),
seria o direito de crena, que tanto o de professar uma como o de no t-la e ser
poupado de praticar qualquer crena. Esse conflito se manifestou no caso da resoluo-

crucifixo, na qual o Tribunal Constitucional Alemo proibiu a colocao de crucifixos

em espaos escolares pblicos.
33. A afirmao de direitos que no correspondem a deveres pode chocar a
princpio, mas cabe lembrar que a equivalncia binomial direito-dever decorre de
postulados do direito civil. Ora, as relaes civis, mormente as obrigacionais, fundam-se
em uma lgica inaplicvel, ou mesmo impertinente para o campo dos direitos humanos.
As obrigaes contratuais decorrem da autovinculao, ainda que a liberdade seja
apenas a de contratar e no a de estipular os termos do contrato. (...) J quanto aos
direitos humanos o mesmo no pode ser dito. A liberdade de ir e vir no decorre de
qualquer ato ou fato. (Idem, ob. cit, pp. 106 e 107).
34. Idem, ibidem, pp. 114 a 130.
35. Idem, p. 185.
36. Idem.
37. Idem, pp. 71 a 80.
38. Tomada individualmente, no h situao para a qual no haja recursos. No h
tratamento que suplante o oramento da sade ou, mais ainda, aos oramentos da Unio,
de cada um dos Estados, do Distrito Federal ou da grande maioria dos Municpios.
Assim, enfocando apenas o caso individual, vislumbrado apenas o custo de cinco mil
reais por ms para um coquetel de remdios, ou de cento e trs mil reais para um
tratamento no exterior, no se v a escassez de recursos, mormente se adotando o
discurso de que o Estado tem recursos nem sempre bem empregados. (Gustavo
Amaral, Direito, escassez e escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a
escassez de recursos e as decises trgicas, pp. 146 e 147).
39. Idem, ibidem, p. 208.
40. Andreas Joachim Krell, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na
Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado, p.45 a 49.
41. Andreas Joachim Krell, op. cit, pp. 51 a 57.
42. Andreas Joachim Krell, op. cit, p. 53.
43. Robert Alexy, Teora de Los Derechos Fundamentales, p. 494 e 495.
44. Robert Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, trad.
Lus Afonso Heck, in Revista da faculdade de Direito da UFRGS, vol. 16, 1999, p. 203214.
45. idem.
46. Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp.311 a 315.
47. idem, p. 318.
48. Ingo Wolfgang Sarlet, in op. cit., p.324.
49. Ingo Wofgang Sarlet, in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, p.
49
50. Idem, p. 92.

*Juiz Federal
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos
direitos sociais. Disponvel em <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/ >. Acesso em
07 de dezembro de 2006.