CAPTULO XXII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS RELACIONES DE FAMILIA

I. INTRODUCCIN
1. Razones para su no admisin
2. Razones para su reconocimiento
3. Los requisitos de la teora general son aplicables
3.1. La antijuridicidad
3.2. Causalidad
3.3. El factor de atribucin
II. DAOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
1. Tesis negativa
2. Tesis positiva
2.1. Pronunciamientos cientficos
2.2. Reconocimiento jurisprudencial
3. Tesis intermedia
4. Nuestra posicin
4.1. Carcter extracontractual
4.2. Daos derivados de las causales de divorcio
4.3. Daos derivados del divorcio en s mismo
4.4. El factor de atribucin. La culpa grave
4.5. Los daos
4.6. La necesidad del planteo conjunto
4.7. La prescripcin
4.8. Legitimacin pasiva
5. Responsabilidad civil por nulidad de matrimonio
III. DAOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL CONCUBINATO
1. Caracteres del concubinato
2. El principio: la importancia del reclamo
3. Jurisprudencia
IV. DAOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL NOVIAZGO
1. Opiniones doctrinarias
2. Jurisprudencia
V. DAOS DERIVADOS DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL
1. Violencia familiar
1.1. Concepto de violencia y abuso para la responsabilidad civil
1.2. Violencia conyugal
1.3. Violencia paterno-filial
1.4. Prescripcin
2. Impedimento de contacto
2.1. Concepto de impedimento de contacto
2.2. Daos
2.3. Legitimacin activa
2.4. Legitimacin pasiva
2.5. Jurisprudencia
3. Daos por violacin al derecho a la identidad
4. Daos por falta de reconocimiento voluntario
4.1. Dao

4.2. Antijuridicidad
4.3. Causalidad
4.4. Factor de atribucin
4.5. Prescripcin
4.6. Legitimacin
4.7. Pronunciamientos cientficos
5. Daos por procreacin
5.1. Wrongful life
5.2. Wrongful birth
5.3. Jurisprudencia comparada

CAPTULO XXII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS RELACIONES DE FAMILIA

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES DE FAMILIA
I. INTRODUCCIN
En esta parte del libro trataremos un tema que recin en los ltimos aos ha comenzado a disc
utirse
abiertamente en la doctrina argentina (2565). Se trata de la responsabilidad civil derivada de la
s
relaciones de familia. La idea de que puedan haber reclamaciones de daos entre familiares fu
e, como lo
acabamos de sealar, un tema tab para el derecho. No es que se negara la existencia de dao
s, pero
era un tema del que se prefera no hablar porque pareca hasta inmoral reclamar daos derivad
os de las
relaciones familiares. Por otro lado, en la Argentina el divorcio vincular recin lleg en el ao 19
85, lo que
retras un poco la discusin de uno de los daos que pueden producirse en las relaciones de fa
milia, esto es, el dao producido por el divorcio.
Sostener que entre familiares pueden reclamarse daos causa una primera impresin de desag
rado. La
familia es el mbito de amor ms perfecto e insustituble que conoce el hombre. La prueba de
ello es que
en todas las civilizaciones y culturas que se conocen existe la familia. Ella ha existido desde tie
mpo
inmemorial, y aun con los tiempos modernos, es cada vez ms evidente la necesidad de proteg
erla. La
proteccin de la familia es, por otro lado, un deber indelega-ble del Estado. As, por ejemplo, en
la
Constitucin en el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], se dice que "...la ley establecer: ...l
a
proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica fa
miliar y el
acceso a una vivienda digna". Los tratados con jerarqua constitucional tambin protegen a la f
amilia, a
saber: 1) Convencin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. VI Ver Texto : "Tod
a
persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir pro
teccin
para ello"; 2) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", art. 10 Ver
Texto :
Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que e
s el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles,
especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de l
os hijos a

su cargo"; 3) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 23.1 Ver Texto : "La fami
lia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y
del
Estado".
Las disposiciones constitucionales marcan la importancia fundamental de la familia como clul
a bsica de
la sociedad. Por otro lado, la religin judeocristiana, mayoritaria en la Argentina, contiene un cl
aro
precepto, el cuarto mandamiento, que ordena "Honrar al padre y a la madre".
Tenemos, por un lado, a una institucin bsica, irreemplazable de la organizacin estatal, y por
otro, a un
imperativo moral que ordena no perturbar las relaciones familiares. Pareciera entonces que esa
institucin tan cara y necesaria para el pleno desarrollo de la persona es slo una comunidad d
e amor y
contencin, que no puede generar daos y que si los genera, razones superiores de poltica ge
neral
aconsejan que sean las vctimas quienes los asuman. Esto es cierto aun cuando hay armona fa
miliar,
porque, por ejemplo, puede suceder que el nio sufra un grave accidente automovilstico por u
na mnima
imprudencia de algunos de sus padres, y exista una compaa de seguros que pueda pagar los
daos que
la familia no est en condiciones de afrontar. sa es la solucin que ha prevalecido en Inglaterr
a como lo
dispone la Congenital Dissabilities Act.
Pero sucede que las cosas no son tan as. Al igual que la Luna, la familia tiene su lado oscuro. Al
margen
de ser la vivienda familiar un mbito frecuente donde se producen accidentes daosos, en espe
cial en la
cocina y el bao, tambin en las relaciones familiares, dentro y fuera de casa, pueden ocurrir ot
ros
daos. Por ejemplo, en el divorcio los cnyuges pueden insultarse, agraviarse, golpearse, aban
donarse
maliciosamente; o las mismas causales de divorcio pueden producir daos que no sean los que
el mismo
divorcio produce, discusin que trataremos ms adelante; puede existir responsabilidad del cn
yuge que
oculta al otro que existe un impedimento para casarse; la infidelidad descarada o la falsa atribu
cin de
paternidad son tambin motivo de reclamos entre cnyuges; y entre padres e hijos la responsa
bilidad
puede existir respecto a daos en los que sea vctima el menor, como, por ejemplo, la violencia
domstica o la privacin de identidad del nio ajeno pero anotado fraudulentamente como pro
pio, o el
nio nacido en cautiverio de sus padres durante la dictadura.
La responsabilidad civil asume ribetes polmicos en cuestiones en plena ebullicin, como ser lo
s daos
genticos, los daos por haber nacido en una familia desavenida, o por haber consumido la ma
dre
estupefacientesduranteel embarazo. El concepto de relacinfamiliar,
el nico
efecto de la
responsabilidad civil que tomamos en este captulo es amplio, comprensivo de las situaciones d
e
concubinato y noviazgo, que tambin plantean problemas en cuanto a su ruptura intempestiva.
No slo hay cuestiones delicadas en cuanto a la legitimacin activa, esto es, si el esposo puede
demandar
a la esposa, el hijo al padre, o el novio a la novia, sino tambin qu rol juegan los terceros ajen
os a la

relacin familiar. Esto es, por ejemplo, el mdico que no advierte a los padres sobre la necesida
d de un
tratamiento correctivo de defectos del feto que puede ser realizado intrauterinamente o a las p
ocas horas
de nacer el nio; el amante que provoca la ruptura matrimonial, o que conscientemente tiene h
ijos con la
esposa de otro, pero guarda silencio ante el reconocimiento del marido engaado.
Todos estos interrogantes demuestran la necesidad de dedicar un captulo aparte al problema q
ue nos
ocupa (2566) , para lo cual no slo nos valdremos de los antecedentes nacionales, que no son
muchos,
sino de la jurisprudencia extranjera, que ha tratado con mayor desarrollo el tema.

1. Razones para su no admisin

Tal como hemos dicho, el trnsito al estado actual, que aunque con restricciones admite la resa
rcibilidad
de los daos causados en las relaciones de familia, no fue fcil. Como seala Mosset Iturraspe,
"...fue
preciso entonces que ocurriera una desacralizacin de los lazos familiares, unida a una fuerte r
elajacin
de los vnculos emergentes, para que se pudiera pensar en una accin por daos. Impensable e
n la
familia tradicional, en la que privaba una actitud de recato, silencio u ocultamiento acerca del o
rigen de
los males... mezcla de consideracin y respeto religioso que impeda avanzar sobre la intimidad
de las
relaciones. Podra pensarse, acaso, que por tratarse de un dao entre familiares, causado por
uno y
sufrido por otro, el mismo pierde el carcter de injusto? Cabra aceptar que la condicin de
familiar
otorga una especie de derecho a daar?".
La principal razn para no admitir la reparacin derivada de las relaciones de familia, en especi
al por
divorcio, eran que la estabilidad de la familia no deba ser perturbada por reclamos monetarios,
ajenos a
la especialidad del derecho de familia, que tena otras instituciones para esos casos, como el di
vorcio, la
nulidad, o los alimentos del hijo extramatrimonial. La especialidad, impenetrable, distintiva del
derecho
de familia fue durante dcadas una ciudadela inexpugnable para el derecho que rige al comn
de los
ciudadanos. El art. 1109 Ver Texto no se consideraba aplicable a las relaciones familiares. As, p
restigiosa
doctrina deca que "Es autnomo el rgimen de sanciones que determina el divorcio, tanto por l
a
inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por su natu
raleza
especial de parte propia y exclusiva de la regulacin de la familia, por lo cual nicamente se go
bierna por
sta. La indemnizacin del dao material y/o moral que hubiera sufrido el cnyuge inocente co
nstituira
una indignidad, tanto mayor cuanto ms entidad tuviera la culpa, pues como lo sent Bibiloni y
reitera
Borda: la conciencia se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el precio
de su
honor lastimado. Real prostitucin del dolor, como crudamente asevera Llambas; y que la le
y no

puede admitir, agregamos" (2567) . Esa misma doctrina, sin embargo, admita, consecuente co
n su
postura, la indemnizacin por nulidad por matrimonio, por cuanto sta s estaba prevista, tanto
en la
anterior Ley de Matrimonio Civil, como en la vigente 23.515 Ver Texto , art. 225 Ver Texto (2568
).
Por otro lado, en un pas que hasta el ao 1985 no tena divorcio vincular, sino que el vnculo se
gua
siendo indisoluble, admitindose slo la separacin personal, tena bastante sentido concebir a
las dos
personas que se haban unido en matrimonio como una sola. Demandar al otro cnyuge era co
mo
demandarse a s mismo, a su propia carne, como dice la Biblia. Tambin la falta de reconocimie
nto de
acciones dentro de la familia estaba relacionada con la fuerte autoridad marital que exista, qu
e se
manifestaba, entre otras cosas, en la eleccin por parte del marido del domicilio, administraci
n de
ciertos bienes, eleccin del nombre de los hijos, etc. Adems se consideraba que someter a dec
isin
judicial implicaba una violacin a la intimidad de los esposos, porque forzosamente detalles no
muy
limpios deberan salir a la luz en un mbito pblico, para poder ganar el pleito.
El common law era incluso ms riguroso que nuestro derecho. As, en cualquier manual puede l
eerse que
hasta fines del siglo XIX exista una inmunidad entre los esposos que les impeda demandarse
mutuamente, pues se pensaba que "los juicios entre marido y mujer seran ficticios y fraudulen
tos, y en
todo caso destruiran la paz y armona del hogar" (2569) . Esa regla ha sido completamente der
ogada en
nuestros das en una evolucin similar de ideas a la que se observa en la jurisprudencia y doctri
na de
nuestro pas.
No slo exista una doctrina de la inmunidad entre cnyuges en el common law, sino tambin e
ntre
padres e hijos. La razn era que los padres deban controlar a sus hijos, y stos obedecer. Si se
permitiera una accin de daos se destruira la paz del hogar y socavara la autoridad paterna (
2570) . En
la actualidad esa regla de irresponsabilidad ha sido derogada totalmente en la minora de los e
stados de
Estados Unidos. La mayora de los estados sigue la regla de la inmunidad parcial, sentada en el
caso
"Goller v. White" (2571) , en el que se dijo que el padre no es responsable frente al hijo en dos
situaciones: 1) si el acto negligente se trata del ejercicio de la autoridad parental sobre el hijo;
2) si el
acto negligente involucra una cuestin discrecional de autoridad como ser la provisin de ropa,
alimentos,
vivienda y otros cuidados.
2. Razones para su reconocimiento
Pensamos que no hay un motivo vlido para sostener que la familia es un mbito inexpugnable
, cerrado
para el derecho de daos (2572) , aunque sin llegar a exageraciones de sostener que todo da
o por el
hecho de haber sido padecido con motivo o en ocasin de una relacin familiar tiene que ser
indemnizado. Para empezar, el derecho a la reparacin de daos deriva de la mismsima Consti
tucin. Por
otro lado, es innegable que en la gran mayora de los casos las demandas sobrevendrn cuand
o slo

queden despojos de la familia unida. Pero el criterio que proponemos es ms amplio que la posi
bilidad de
demandar cuando hay deterioro familiar, sino tambin las demandas cuando la estabilidad es p
lena, pero
existe un tercero responsable, caso tpico del accidente de trnsito. Si el padre conduce un aut
omotor
para llevar a su hijo al colegio y tiene un accidente por imprudencia, no hay razn para no per
mitir
demandar al padre y a la compaa de seguros. Incluso si no hay culpa del padre, el menor vcti
ma est
protegido por el art. 1113 Ver Texto , 2 parte. Si el padre decide utilizar una cosa riesgosa, en
beneficio
de su hijo, la compaa tomadora de ese riesgo debera reflejarlo en la pliza y cubrir ese sinies
tro. No es
sta, sin embargo, la praxis del mercado asegurador argentino, que tiene sumo cuidado en excl
uir este
tipo de daos.
La especialidad del derecho de familia no llega a tal punto como para excluir a los familiares de
una digna
reparacin. As, la jurisprudencia ha sealado bien que: "...las normas del derecho de familia po
seen
caractersticas pecualiares, por ejemplo, influencia de las ideas morales y religiosas, sujecin a
la realidad
social, derechos subjetivos que se manifiestan como derechos deberes o poderes funciones
preponderancia de las relaciones familiares puras sobre las atinentes a sus efectos pecuniarios,
la mayor
restriccin a la autonoma de la voluntad porque sus normas son en su casi totalidad imperativ
as..."No
obstante, no han prevalecido las teoras segn las cuales es parte del derecho pblico, o una te
rcera
rama independiente del derecho privado, como queran Cicu y sus seguidores, o una rama del
derecho
social. Sus evidentes particularidades no lo separan del tronco del derecho civil; es simplement
e una
parte de esa rama del derecho privado...Por lo tanto, no es desacertada la base interpretativa d
e la tesis
positiva en el tema que nos ocupa, en cuanto a que si los propios hechos imputables a uno de l
os
cnyuges que merecen las sanciones propias del derecho de familia (divorcio por su culpa, sep
aracin de
bienes, prdida de la vocacin hereditaria, obligacin alimentaria, etc.) tambin renen los ele
mentos de
los hechos ilcitos, de acuerdo con los arts. 1066 Ver Texto , 1067 Ver Texto , 1072 Ver Texto , 1
077 Ver
Texto , 1078 Ver Texto , 1109 Ver Texto y cons. CCiv. no han de ser excluidos de la obligacin de
reparar
los daos materiales y morales que tengan relacin de causalidad adecuada. Una invocacin ta
n general,
como la especialidad de las normas del derecho de familia, que es principalmente didctico, no
sera
suficiente para ceir las sanciones a ese mbito exclusivo" (2573) .

3. Los requisitos de la teora general son aplicables

La postura adoptada, esto es, que los daos que se pueden producir dentro del mbito familiar
no forman
parte de un subsistema inmune a los principios de la responsabilidad civil, implica que para qu
e sta
proceda todos los elementos deben hallarse presentes.

As, en primer lugar, debe existir dao, pero esta afirmacin tan simple no quiere decir que cual
quier
dao que se produce en el mbito de la familia deba ser indemnizado. As, por ejemplo, el hech
o de
nacer en una familia desavenida, o ser ilegtimo, no da derecho a accionar por daos ( wrongful
life);
tampoco lo confieren la falta de sentimientos amorosos de una persona hacia otra, como, por e
jemplo, el
esposo que se desilusiona de su esposa no debe pagarle los daos, el desamor o el error respe
cto a las
cualidades del cnyuge, incluso si la decisin de casarse fue apresurada, no da derecho a recla
mos.
En los casos de hijos contra padres el adoptado no tiene derechos contra la madre natural que l
o entreg
a otra familia porque no poda mantenerlo, o el hijo que no se siente querido no puede demand
ar a su
madre porque tiene un "preferido", ni tampoco el hijo del padre poco comunicativo o demostrat
ivo. sas
son situaciones humanas, que si bien pueden causar perjuicios, son deberes que no pueden ser
forzados
mediante la amenaza del pago en dinero. Quedan dentro de la historia familiar de cada uno, po
rque la
solucin que sera someter a la decisin judicial esa contienda sera bastante peligrosa y el juez
terminara imponiendo su propio criterio sobre el amor filial o conyugal.

3.1. La antijuridicidad
La antijuridicidad es quizs la nota ms distintiva de este tipo de reclamos. Aqu, como bien lo s
eala
Medina la teora del dao injusto no ha tenido acogida (2574) . Los precedentes jurisprudencial
es y la
doctrina se inclinan por una fuerte exigencia de ilicitud, la que se observa en todos los pronunci
amientos
que hacen lugar a este tipo de acciones. As, es ilcito el hecho de no reconocer voluntariament
e un hijo,
ser infiel descaradamente, inscribir como propio un hijo ajeno, o concebir un hijo sabiendo que
existen
posibilidades ciertas de que nacer con una tara de por vida.

3.2. Causalidad
En cuanto a la causalidad, tambin aqu se aplica por regla general la teora de la causalidad a
decuada.
Los nicos daos que se pueden reclamar son los que guardan relacin causal con el hecho ilci
to. Esto no
trae problemas en los daos derivados del divorcio, violencia familiar o falta de reconocimiento
voluntario
de hijo extramatrimonial; pero s suscitan serios interrogantes en torno a los daos que se pued
en haber
transmitido de padres a hijos bajo la forma de enfermedades.

3.3. El factor de atribucin

El ltimo elemento de la responsabilidad civil, esto es, el factor de atribucin, no presenta tamp
oco
mayores dificultades. El factor es subjetivo, descartndose los factores objetivos, salvo especial
simos

casos en donde se justifique su recurrencia, como cuando hay un tercero solvente que deba res
ponder,
como la compaa de seguros del automvil del padre del nio accidentado. Por aplicacin de l
os
principios generales, debera bastar la culpa, aunque ello es inconveniente segn nuestra opini
n. En las
relaciones de familia, los sujetos intervinientes no deben estar pensando todo el tiempo en rest
ringir sus
acciones por la amenaza de pagar daos. Es mejor, nos parece nicamente responsabilizar por
culpa
grave o dolo. La excepcin a esta regla es cuando la accin se dirige a un tercero, como el apro
piador de
un beb; el mdico que extiende un certificado que posibilita la inscripcin de un nio por parte
de
quienes no son sus padres; el Estado como responsable del funcionario que no asienta correcta
mente la
identidad de la persona, o que permite actividades ilegales de venta o sustraccin de menores.

(2565) Hay que reconocer, sin embargo, que existan antes de los 80 algunos artculos que en l
a
doctrina argentina se pronunciaban por la afirmativa en cuanto a la procedencia de los daos e
n el derecho de
familia. Por ejemplo, ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil del cnyuge adltero y d
e su cmplice por
causa de adulterio", LL 27-212; SALAS, Acdeel E., "Indemnizacin de los daos derivados del di
vorcio", JA 1942-II1011; COLOMBO, Leonardo A., "Indemnizacin del dao producido por el adulterio de la esposa
", LL 89-708;
BELLUSCIO, Augusto C., "Daos y perjuicios derivados del divorcio", LL 105-1043; MOSSET ITUR
RASPE, Jorge,
"Responsabilidad por daos", cit., t. II-b, p. 225 y nro. 9; DANTONIO, Daniel H., "Accin de da
os y perjuicios
contra el cnyuge culpable del divorcio", Zeus, 10-D-33.
(2566) Por eso Alterini y Lpez Cabana dicen que "El derecho comn legitima los daos que res
ultan
del ejercicio regular de un derecho; excluye el resarcimiento de otros; suele exigir factores de a
tribucin especiales
para darle lugar; no le es extrao ponderar la situacin particular del llamado a responder, y la
de quien se dice
damnificado. La regulacin de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede dese
ntender de estos
conceptos genricos. Pero, todava ella est incidida por conceptos como el de la denominada s
olidaridad familiar,
que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la designada como piedad fi
lial. Y
fundamentalmente es preciso no someter la relacion varn-mujer a temores y amenazas crema
tsticas que, en
definitiva, terminen desalentndola; este desaliento es alarmante, porque podra llegar a poner
en crisis a la
familia como ncleo social" (ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M., "Cuestiones de res
ponsabilidad civil
en el derecho de familia", LL 1991-A-950).
(2567) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Improcedencia del resarcimiento del dao moral en el juici
o de
divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA 1983-III-625.
(2568) "El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al d
e mala

fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia".
(2569) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 751.
(2570) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 756.
(2571) "Goller v. White", 20 Wis. 2d. 402, 122, N W. 2d 193 (Wis. 1963).
(2572) Sobre todo si tenemos en cuenta, como seala la doctrina, que "La moderna concepcin
de la
familia, y en particular de las relaciones familiares, condujo a una declinacin del principio que
obst durante siglos
al resarcimiento de los daos intrafamiliares en razn de una concepcin de la familia que sacri
ficaba la
personalidad de algunos de sus integrantes. Hoy, en cambio, se observa una tendencia opuest
a, privilegindose el
inters del individuo que es considerado de modo autnomo por el derecho. Se revaloriza la pe
rsonalidad y
autonoma de cada miembro en relacin al grupo familiar, que ya no se concibe en sentido jer
rquico y patriarcal,
sino igualitario y asociativo, con relaciones de coordinacin en cambio de subordinantes" (MAKI
ANICH DE BASSET,
Lidia N., "Familia y responsabilidad civil", LL 139-847).
(2573) Del voto del Dr. Duraona y Vedia en C. Nac. Civ. sala C, 17/5/1988, "L. de P., M. S. v. P., J
. C.
D.", JA 1988-III-378.
(2574) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 26.
II. DAOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
Los daos por divorcio es el aspecto de las relaciones familiares que ms ha sido debatido en la
doctrina
argentina. Con respecto al divorcio, la polmica adems se extendi a si los daos a percibir se
ran los
causados por el divorcio en s mismo, o a los causados por los hechos ilcitos que dan lugar al d
ivorcio.

1. Tesis negativa
Los argumentos que esgrime la tesis negativa (2575) son: "(i) la especialidad de las normas del
derecho
de familia; (ii) la falta de previsin legislativa de los daos en el divorcio, similar a la existente
en materia
de nulidades; (iii) la premisa de que no se puede indemnizar el error de eleccin; (iv) la creenci
a de que
el hacer lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios derivados del divorcio puede producir la
disminucin de matrimonios; (v) la aceptacin de que hay daos en la vida que deben quedar s
in
reparar; y (vi) la afirmacin de que en los pases en que se acept la responsabilidad existi de
cisin
expresa del legislador" (2576) .
Algunos autores, como Fleitas Ortiz de Rozas (2577) , sostienen que "...la aplicacin lisa y llana
del
rgimen de responsabilidad civil dentro del marco de la institucin familiar implicara la desnat
uralizacin
de los principios que constituyen a sta. Sera deseable que existieran normas especficas que
determinaran la eventual procedencia, presupuestos, alcances y lmites de la reparacin de da
os
producidos por las relaciones de familia, pero cuando no las hubiere, slo en casos excepcional
es y con
criterio restrictivo cabra admitirla".
Algunos fallos se enrolan dentro de esta postura por los siguientes motivos: "1) La aplicacin g
enrica de
los principios de responsabilidad civil (art. 1078 Ver Texto ) no puede viabilizarse en una materi
a tan

especfica como el derecho de familia. 2) Ni Vlez Sarsfield ni la ley 2393 Ver Texto , actualment
e la ley
23.515 Ver Texto han consagrado ese aspecto indemnizatorio diferenciando claramente el supu
esto de
divorcio, del de nulidad. 3) El "derecho de asistencia y los alimentos que establece el art. 218 V
er
Texto del Cd. Civil actual (reforma ley 23.515 Ver Texto ) difieren claramente de la norma que
acuerda
indemnizacin en caso de nulidad (art. 225 Ver Texto ). 4) No puede asimilarse el supuesto de d
ivorcio al
de nulidad. Se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento vl
ido
-exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si por distintas circunstancias, la eleccin
del
cnyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de
admitirse
que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso tan trasc
endental en
la vida. Acordar por va jurisprudencial una reparacin indemnizatoria aparecera como un aval
judicatorial a una corriente enrolada en el permisivismo y facilismo que en forma lamentable in
vaden la
sociedad actual: ya que significara tanto como asegurarle a quien se equivoca en su eleccin u
na
reparacin pretendidamente paliativa de los agravios sufridos" (2578) .
Nosotros creemos que los argumentos dados por los opositores a la procedencia de los daos e
n el
divorcio no son vlidos, aunque cabe hacer alguna concesin, como veremos ms adelante. Por
lo pronto,
la mentada autonoma del derecho de familia es como invocar una verdad a medias; es cierto q
ue el
derecho de familia tiene autonoma en varias de sus disposiciones por la ndole de los derechos
que
reglamenta, pero no es cierto que no sea parte del derecho civil, ni hay ninguna norma que los
excluya
de la reparacin general de los daos, con las salvedades que haremos posteriormente.
No es cierto tampoco que se fomenta la especulacin o que los matrimonios se desalientan. La
s causas
por las cuales la gente decide no casarse y emprender una relacin concubinaria no tienen nad
a que ver
con los escassimos pronunciamientos sobre daos en el divorcio. Tambin creemos que en el c
ontrato de
trabajo es procedente en circunstancias excepcionales la reparacin del dao moral, pero ello n
o quiere
decir que eso sea la causa de desocupacin que se registra en nuestro pas. Es, sin embargo, ci
erto que
algunas conductas culpables en el divorcio deberan, por aplicacin del principio normativo de l
a
responsabilidad civil, tender a desalentarse. Es que los limitadsimos fallos que a veces otorgan
indemnizaciones al cnyuge inocente suelen publicarse en los medios masivos de comunicaci
n(2579) .
El argumento de que con los daos derivados del divorcio se estara pidiendo al juez que soluci
one un
problema de mala eleccin del compaero, es totalmente balad. Nadie acude a los tribunales a
pedir que
lo indemnicen por su propia torpeza, sino para que le indemnicen un hecho ilcito causado por
otro. Por
supuesto que cuando el cnyuge sufre daos a manos del otro, un razonamiento extremo nos ll
evara a
pensar que si hubiera habido una buena eleccin los daos no se habran causado, pero entonc
es

llegamos al otro absurdo de sostener que cuanto ms aberrante sea la ilicitud ms patente ser
la mala
eleccin, con lo cual la irresponsabilidad por daos queda en manos del daador, cual obligaci
n
potestativa.
Adems era frecuente la invocacin de que con obligacin impuesta de pasar los alimentos el c
nyuge
culpable era suficientemente sancionado, o que el derecho ya prev "una suerte de polifactica
imposicin de sanciones ante un mismo hecho posterior a poco que se amerite que, adems de
la
declaracin de culpabilidad -de por s anatematizada como reproche-, se le adosa -al cnyuge c
ulpable- la
carga alimentaria y compele, sin solucin
de continuidad,
la reparacin
pecuniaria del dao
causado" (2580) . Sin embargo, ello es errado, los alimentos tienen naturaleza asistencial, no r
eparadora
de los daos. Su causa est dada en la obligacin de mantener al cnyuge inocente que no dio
lugar a la
separacin en el mismo nivel de vida que tena antes de ella ocurriere. El ltimo argumento era
que la
concesin de indemnizaciones motivara demandas infundadas y fraudulentas (sobre todo cuan
do
estuviera dirigida a una compaa de seguros), ya sea para repartirse entre los cnyuges la con
dena, o
para extorsionar al otro. Creemos que en este delicado tema se impone la confianza plena en el
sistema
judicial. Debe el juez distinguir entre el pedido falso o extorsivo y el real reclamo de una repara
cin.

2. Tesis positiva
La tesis positiva registra adeptos numerosos, por lo que podra afirmarse que es mayoritaria en
la
doctrina argentina (2581) . Algunos autores que militaron en la postura contraria, como Llamb
as, luego
revieron su posicin y aceptaron los daos por derivados de los hechos del divorcio. Llambas ll
eg a
decir, en estos dursimos y lapidarios trminos, que "Repugna al sentido moral que los dolores f
sicos o
espirituales puedan ser remediados o aplacados por los sucedneos placenteros que el dinero
puede
comprar: cuando se lo admite se cae en un grosero materialismo, que lamentablemente est pr
esente
aun de modo inconsciente en tantas manifestaciones de nuestro tiempo. Dice Ripert que sera
profundamente inmoral decir que aquel que ha sido herido en sus sentimientos, se consolar d
el atentado
gracias a la indemnizacin que habr de recibir. Para hacer aparecer el carcter chocante de tal
concepcin basta enumerar algunos de los casos en que una persona puede obtener reparaci
n del
perjuicio moral que le ha sido causado: hijo herido en su afecto por la muerte del padre; marido
engaado que reclama indemnizacin a la mujer adltera y al cmplice, o la mujer a su marido.
..".
Sin embargo, aos ms tarde el gran autor argentino cambia su posicin en estos trminos: "...
en una
primera impresin en este asunto se siente una instintiva resistencia a acordar indemnizacin a
l cnyuge
del adltero. Pero, luego de ahondar la reflexin se advierte que esta cuestin no difiere de las
otras en

las que tambin inciden consideraciones de orden moral, no obstante las cuales no cabe excluir
la
aplicacin de disposiciones legales que prevn la reparacin de un dao. En efecto, en esta ma
teria no
hay disposicin alguna que deniegue indemnizacin al cnyuge ultrajado por el adulterio, ause
ncia que
torna aplicables, sin ms, los principios generales de la responsabilidad civil que indican la nec
esidad de
reparar cualquier dao patrimonial efectivamente probado, as como el agravio moral, padecid
os por
aqul. No obstante, creemos que por la ndole de la cuestin, que hace tanto ms necesario ale
jar toda
posibilidad de un posible lucro a expensas del deshonor del demandante -lo que es intolerable-,
se
impone adoptar un criterio restrictivo en la apreciacin del dao..." (2582) .

2.1. Pronunciamientos cientficos

En los eventos cientficos la posicin favorable a los daos se ha ido abriendo camino. As en la
s Primeras
Jornadas Australes de Derecho (octubre de 1980) (2583) se lleg a la conclusin ampliamente
mayoritaria de que "1. En nuestro derecho son indemnizables los daos y perjuicios patrimonial
es y el
dao moral que al cnyuge inocente irroga el divorcio. Se entiende por daos, tanto los derivad
os de los
hechos o conductas constitutivas de la causal de divorcio, como los morales. 2. La indemnizabil
idad del
lucro cesante no comprende la reparacin de perjuicios estimado sobre la base de los ingresos
o la
fortuna del cnyuge culpable, de los que habra continuado participando tambin el cnyuge in
ocente en
el futuro si la unin matrimonial se hubiese mantenido. 3. Es indemnizable al cnyuge inocente
el
perjuicio cierto que provoca la liquidacin anticipada de la sociedad conyugal. 4. No es procede
nte la
reclamacin de daos y perjuicios en el caso de que los cnyuges hayan requerido el divorcio p
or el
procedimiento del artculo 67 Ver Texto de la Ley de Matrimonio Civil".
En las Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, junio de 1983, se vot tambn que "
Sin
perjuicio de los efectos comunes, el divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyu
ges puede
dar lugar al resarcimiento de los daos causados al inocente, trtese del agravio que constituy
la causa
del divorcio en s, como los perjuicios que acredite en virtud de la disolucin anticipada del mat
rimonio si
as se demandare"; en las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje a Bustamante
Alsina,
Buenos Aires 1990, se dijo que "Son reparables tanto los daos y perjuicios ocasionados por los
hechos
que motivaron el divorcio o la separacin personal en s mismos. La reparacin de los daos y p
erjuicios
referidos en el punto anterior exige: 1) contrariedad de la conducta del cnyuge culpable con la
s
obligaciones que nacen del ordenamiento; 2) atribucin de culpa o dolo; 3) dao; 4) relacin de
causalidad adecuada entre el hecho y el dao. Son reparables tanto los daos materiales como
morales.
No es indemnizable la prdida de vocacin sucesoria. No es indemnizable la prdida de chance

matrimonial. Es indemnizable el dao causado por la disolucin anticipada de la sociedad cony

ugal. El
deber de reparar se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual. La accin de da
os y
perjuicios es autnoma e independiente de la de divorcio o condicionada a su ejercicio segn s
e trate de
hechos ilcitos genricos (injurias, instigacin al delito y tentativa) o de hechos ilcitos especfic
os
(adulterio y abandono). Legitimacin: no est legitimado el cnyuge culpable de la separacin
personal
por los hechos posteriores del cnyuge inocente en la misma. Prescripcin y caducidad: la acci
n
prescribe a los dos aos computados desde que la sentencia de divorcio pasa en autoridad de c
osa
juzgada. No se aplica el art. 3969 Ver Texto del Cdigo Civil a estas acciones". Por ltimo, en las
Jornadas
de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a Mara J. Mndez Costa (1990) se vot qu
e "La
responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida las reglas generales del sistema
. Los
criterios de aplicacin deben tomar en cuenta las caractersticas del mismo, vinculndolos con l
os
intereses superiores en la constitucin de una familia y en su estabilidad y con el sentimiento d
e justicia
de la comunidad. Son distinguibles los daos y perjuicios causados por los hechos que motivaro
n el
divorcio o la separacin personal, de los daos causados por el divorcio en s mismo o la separa
cin
personal" (2584) .

2.2. Reconocimiento jurisprudencial

El primer caso jurisprudencial sobre daos derivados de las causales del divorcio es de 1983 (2
585) ,
luego del cual se abri la tendencia hacia su reconocmiento. Esta tesis ha recibido consagraci
n
jurisprudencial con el plenario de las salas de la Cmara Civil de la Capital Federal ("G., G. G. v.
B. de G.,
S."), del ao 1994 en el que por mayora se sent la siguiente doctrina: "En nuestro derecho po
sitivo es
susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuenc
ia de los
hechos constitutivos de divorcio" (2586) .

3. Tesis intermedia
Existe tambin una tesis intermedia sostenida, entre otros, por Cifuentes, quien en un voto en
disidencia (2587) dijo que: "..Cmo se podra decir que hay derecho de indemnizacin al dao
moral,
por la circunstancia de que un cnyuge dej de amar al otro y lo manifest pblicamente, infiri
endo por
slo eso una injuria grave?; qu la mujer desatendi al marido simplemente porque siendo la
encargada
de su hogar, no se ocup de hacerle la cama, la comida, y lavar la ropa?; qu, en fin, el marid
o se port
indiferente en sociedad, un algo despreciativo, un algo desaprensivo, hiriendo las justas suscep
tibilidades
de la mujer? Todo esto podra dar causa motivo al dao moral reparable. Es que frente a esos

comportamientos, ya aceptados como agraviantes por la jurisprudencia, existe la reparacin pr

opia de la
institucin de que se trata; la declaracin de inocencia, con los correspondientes efectos. Agreg
arle daos
sera excesivo.
"La declaracin de inocencia y la contrapartida, la de culpabilidad del otro, es por s un desagra
vio; esta
empresa espiritual comn, se dice a la sociedad, fall, se quebr por tu culpa; sos el responsabl
e de la
separacin matrimonial. Pero adems, por ello, queds desheredado si se trata de la separaci
n sin
disolucin vincular (art. 3574 Ver Texto , CCiv.), y en este caso el inocente conserva la vocacin
hereditaria; se agrega que ahora cualquiera de los esposos declarado inocente deber contribui
r a que el
otro lo mantenga en el nivel de vida que tenan durante la convivencia (art. 207 Ver Texto , CCi
v. actual);
distinta cosa a cuando hay declaracin de culpabilidad, en que esa obligacin alimenticia slo a
parece
frente a la imposibilidad de sostenerse, si el otro tuviere medios".
Hasta aqu Cifuentes pareciera adherir a la teora negativa, sin embargo prrafos ms adelante
claramente expone su posicin:
"En efecto, el principio tiene en cuenta el divorcio en s mismo. Es decir, frente al divorcio y la d
eclaracin
de inocencia no hay bases como para sostener la aplicacin de las normas comunes de respons
abilidad
por dao moral y condenar a las que la ley contempla. Pero otra cosa pueden ser los hechos qu
e llevan al
divorcio, [En bastardillas en el original], si esos hechos tienen una expansin y gravedad que p
or s, al
margen de la separacin conyugal y de su disolucin, entraan un verdadero dao moral, a la p
ersona
del cnyuge"
"En concreto: el divorcio no es causa de resarcimiento, pero los hechos que llevaron al divorcio,
cuando
ellos tienen fuerza daadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espiritual
es, en lo
fsico u orgnico, podra verse adems, malgrado la unin conyugal, una lesin al bien moral qu
e debe
ser compensada con carcter autnomo. As, por ejemplo, la causal fue motivo de divorcio, per
o los
hechos que la configuraron tuvieron una repercusin daosa que se agrega: insulto en pblico
de amigos
con un verdadero escndalo, endilgando inmoralidades muy bajas. No es igual que el cnyuge l
e diga a
su mujer ese insulto en reductos ms o menos cerrados, a que lo proclame en pblico (sos una
re...; una
p...). El adulterio manifestado, desembozado, de modo tal que se produzca un rebajamiento ant
e otros,
un ataque a la dignidad del cnyuge. Los golpes que dejan marcas y entraan sufrimientos mu
y graves
(hospitalizaciones, tratamientos mdicos, etc., y hasta incapacidades futuras)".
Esta creemos que es la postura correcta, que tambin comparte Zannoni (2588) . As lo ha sost
enido
cierta jurisprudencia: "Para que proceda el dao moral no basta la conducta injuriosa, sino que
estas
injurias tienen que haber afectado pblicamente al otro cnyuge, o dicho de otra forma, debido
a la
ndole dolorosa y acentuada del ataque, sobrepasar la mera relacin matrimonial en sus implic
ancias,

culpas y quiebras" (2589) ; y tambin que "No es procedente la indemnizacin por dao moral
cuando a
pesar de que la vida en comn de los cnyuges era imposible, ello no implic una angustia y do
lor
capaces de producir un dao en el espritu de la reclamante" (2590) , y que "Para que exista da
o moral
que genere una reparacin, no basta que exista disgusto, desagrado, contrariedad, o afliccin,
sino que
se requiere que posea determinada envergadura, que tenga prolongacin en el tiempo y que le
sione
sentimientos espirituales. De ah que no procede la reparacin si el accionar no ha sido abierta
mente
ostentoso o agraviante, mostrndose en actitudes francamente indecorosas. Y si la propia cny
uge
reconoce su responsabilidad en el fracaso matrimonial, lo que bien pudo contribuir - aun cuand
o no a
justificar- a las actitudes que se estimaron injuriosas de parte del marido, el
pedido es
improcedente" (2591) . Mazzinghi tambin parce adherir a esta posicin, pues en lo tocante al
dao
moral sostiene que es indemnizable, no a ttulo de reparacin, sino de sancin, slo cuando el
agravio es
originado en conductas dolosas o culposas cuya gravedad se aproxima al dolo (2592) .
El Proyecto de Cdigo de 1998 ha regulado el tema del divorcio en el art 525 en estos trminos
:
"Si la separacin se decreta por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, ste puede ser conden
ado a
reparar los daos materiales y morales que la separacin caus al cnyuge inocente. La deman
da por
daos slo es procedente en el mismo proceso de separacin.
"Los daos provenientes de los hechos ilcitos que constituyen causales de separacin son inde
mnizables.
"En todos los casos se aplica el art. 1686 Ver Texto ".
El art. 1686 Ver Texto , inc. a), exige la concurrencia de dolo o culpa grave "Si el dao, en los ca
sos en
que no est justificado, se produce en el mbito de las relaciones de familia".

4. Nuestra posicin
Llegado este momento adherimos a la posicin intermedia. No cualquier dao derivado del divo
rcio es
indemnizable, sino los hechos que dieron lugar al mismo. En un pronunciamiento esta tesis ha
sido
reafirmada con ciertos matices: "...no todo disgusto, desagrado y afliccin es susceptible de pr
oducir
dao moral, sino que debe poseer determinada envergadura. Y a los fines de su apreciacin, ha
br de
analizarse, la muy particularsima situacin de un matrimonio. Pero ello o significa aceptar que
nicamente es resarcible el dao muy punzante, porque nuestro derecho ninguna distincin h
ace entre
daos graves y otros menos graves. El que causa un dao, cualquiera sea su entidad, debe rep
ararlo. En
el quantum resarcitorio es donde habr de medirse esa gravedad, lo que queda librado al prud
ente
arbitrio judicial. Es que para m, con especial referencia al adulterio, que es la situacin aqu pla
nteada y
que constituye una de las mayores injurias, el dao moral que sufre el cnyuge inocente queda
configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilcito. Es q
ue en

ambos casos se viol el deber de fidelidad. En ambos casos de destruy la confianza y se falt
el respeto
al inocente. En los dos, finalmente, se provoc un dolor punzante que llev a la destruccin de
una
familia. La fuerza daadora muy punzante se produjo en lo ms ntimo de quien lo sufri, aun c
uando el
culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera mantenido una doble vida. La publicidad del hech
o no
cambia la naturaleza del ilcito y slo
podr incidir conforme a las
circunstancias, en
el quantum indemnizatorio..." (2593) .
Al respecto los siguientes puntos deben ser aclarados:

4.1. Carcter extracontractual

La accin que nace de los perjuicios experimentados por el divorcio no es contractual, pues se t
rata de la
violacin del deber genrico de no daar a otro; adems que no son daos derivados de un con
trato, de
obligaciones libremente convenidas, sino de deberes legales. Para que no se tome como contra
dictorio lo
que estamos sosteniendo, con la posicin sentada en el cap. II, esto es que la responsabilidad e
s
contractual no slo cuando se viola un contrato, sino tambin una obligacin especfica y deter
minada,
aun cuando no derive de fuente contractual, debemos advertir que en el matrimonio los daos
no surgen
por el incumplimiento de obligaciones patrimoniales, sino de deberes legales. La relacin que e
xiste entre
deber legal y obligacin es de gnero a especie. As, cuando hay adulterio, hay violacin no de
la
obligacin de fidelidad, sino del deber legal de fidelidad; cuando hay abandono, no hay violaci
n de la
obligacin de convivencia, sino del deber legal de cohabitacin; si hay injurias, la violacin no e
s de la
obligacin de respeto, sino del deber de respeto. No debe llamar a confusin la circunstancia d
e que la
violacin de un deber legal, del cual la mxima expresin es el neminem laedere, acarree la obl
igacin de
indemnizar los daos.
En el matrimonio, como ensea Lpez de Zavala, no hay contrato, ni sustancialmente, porque
"slo
funciona como desencadenante de los efectos, como medio de entrar a un status, como vehcu
lo de
sumisin, voluntaria a un estatuto normativo que no depende en modo alguno de la regulacion
de las
partes...Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado a
nte el
oficial pblico encargado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto del poder pbli
co, una
manifestacin de voluntad del Estado..." (2594) .
Esta postura es dominante y absolutamente mayoritaria en la doctrina argentina.
El carcter contractual de esta responsabilidad ha sido sostenida por calificada doctrina, como
Elena
Highton de Nolasco al emitir la ampliacin de su voto en el plenario de las salas de la Cmara C
ivil de la
Capital Federal (2595) :
"No es que piense que el matrimonio es un contrato, sino que considero que en el derecho posi
tivo

argentino se prevn dos regmenes de responsabilidad, y al existir una relacin jurdica previa c
omo la
anudada por el matrimonio, cuando se trata de resarcir los daos que pudiera haber experimen
tado el
cnyuge inocente por hechos que constituyen incumplimiento y violacin de obligaciones previ
amente
establecidas, se abre la va de la responsabilidad contractual.
"Destaco que soy de opinin de que la clasificacin
de la responsabilidad en
contractual y
extracontractual
debiera superarse en una futura reformalegislativa, supresin
consagrada en
legislaciones extranjeras y que en el pas viene apoyada por mltiples congresos y jornadas de
derecho
Civil, adems de haber sido intentada por proyectos de reforma.
"Sin embargo, al presente la clasificacin y diferencias entre el rgimen contractual y extracont
ractual es
caracterstica de nuestro sistema legal (Alterini, Atilio A.,Contornos actuales de la responsabilid
ad civil,
Buenos Aires, ps. 49/51) contina vigente y est normativamente consagrada en el Cdigo Civil
.
"Por ello, quien ha sido vctima de los hechos caracterizados por el voto de la mayora, cuando
son
constitutivos de incumplimientos a obligaciones previas (deber de fidelidad, deber de cohabitac
in, deber
de alimentos, etc.) no tiene a su disposicin dos acciones -la contractual y la extracontractual-,
entre las
cuales pueda elegir o menos an acumular libremente, o entre las que el juez pueda aplicar cu
alquiera a
discrecin, pues a ello se opone el art. 1107 Ver Texto , CCiv.".

4.2. Daos derivados de las causales de divorcio

En nuestra opinin la reparacin de daos ocurrir siempre que concurran causas graves que ju
stifiquen
la declaracin de divorcio. Las mismas causales que pueden servir para declarar el divorcio en
aquellos
casos en que trasunten un grave dao sern tambin motivo de resarcimiento, como, por ejem
plo, "El
abandono del hogar conyugal, la infidelidad y la paternidad compartida con una mujer que no e
s la
esposa, que a la vez se encuentra relacionada con la actividad laboral del cnyuge, en tanto he
chos
configurativos de causales de divorcio, poseen entidad suficiente para tornar admisible el resar
cimiento
del dao moral producido" (2596) . Respecto de las injurias, la jurisprudencia ha dicho "...que p
ara que
stas determinen la existencia de un dao moral susceptible de reparacin pecuniaria, es nece
sario
distinguir si fueron cometidas con el propsito de incurrir en una ofensa hacia el otro cnyuge,
o si, por el
contrario, pueden ser derivaciones de errores de conducta o temperamento que tornan incomp
atible la
convivencia matrimonial. En ese entendimiento, la reparacin slo proceder ante hechos fuer
a de lo
comn, de fuerza daadora muy punzante" (2597) . Respecto del adulterio, en una jurispruden
cia
anterior a la derogacin del delito penal, pero igualmente vlida en la actualidad, se ha dicho q
ue el

adulterio "constituye ilicitud ya que destruir la fidelidad definitoria del matrimonio en tanto insti
tucin, es
acto ilcito (conf. arts. 118 Ver Texto , CPen. y 1078 Ver Texto , CPen.). Luego rige la especie en
orden a
la reparacin debida, el art. 1078 Ver Texto mencionado, de donde la indemnizacin por dao
moral, ms
all de que se admita la causal de injurias graves, es procedente cuando, como en autos, la dis
olucin
consta institucionalizada por adulterio (conf. art. 118 Ver Textoreferido)" (2598) .
Entre las causales que seala el art. 202 Ver Texto , y que pueden dar lugar a indemnizaciones,
se
encuentra el adulterio (2599) , sobre todo cuando es pblico; la tentativa de uno de los cnyug
es contra
la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigado
r; la
instigacin a cometer delitos; las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso. El dao
puede
configurarse aun despus de la separacin de hecho, como es el hecho de haberse hospedado
cinco
meses despus con su nueva pareja en una chacra de propiedad de la familia, lugar donde fue
atendida
por la misma empleada del matrimonio, mientras la esposa se encontraba en Punta del Este, n
o
importndole que seguramente se enteraran la esposa y su hijo menor, como finalmente ocurr
i (2600) .
En la jurisprudencia las causales que han dado lugar a fallos han sido las de injurias (2601) ,
adulterio (2602) y abandono. Ninguna de las tres causales trae mayores problemas interpretati
vos. No
quiere decir esto que automticamente el cnyuge culpable de alguna de esas causales es tam
bin
responsable de pagar los daos. Las otras causales de divorcio, como ser las alteraciones ment
ales, el
alcoholismo o adicciones, no dan lugar a acciones de daos. Tampoco existe accin cuando el d
ivorcio es
de comn acuerdo, o por la causal prevista en el art. 214 Ver Texto , inc. 2, separacin de hech
o sin
voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos.

4.3. Daos derivados del divorcio en s mismo

El divorcio en s mismo ha sido considerado por algunos autores, y por los congresos que hemo
s citado
anteriormente como factor desencadenante de la obligacin indemnizatoria. sta pareciera ser
adems la
nocin del Proyecto de 1998 que ha seguido a la legislacin francesa, que en el art. 266 Ver
Texto del Code dice que "Cuando el divorcio ha sido decretado por culpa exclusiva de uno de lo
s esposos,
ste puede ser condenado a daos y perjuicios como reparacin del perjuicio material y moral
que la
disolucin matrimonial hace sufrir a su cnyuge".
Los daos que encuadraran en esta categora seran la prdida de posibilidades de volver a ca
sarse, el
hecho de ser divorciado en una sociedad cerrada que discriminara a este tipo de personas, la p
rdida de
rentas de un bien productivo que debe dividirse, el hecho de quedarse solo en la vida. Algunos
agregan a
"los gastos extraordinarios demandados por la atencin y educacin de los hijos cuando la ocu
pacin de

quien tiene su tenencia le impide cuidarlos personalmente; la prdida de la vocacin hereditari

a (en el
divorcio)" (2603) . Respecto de la vocacin hereditaria, a nuestro juicio no es un perjuicio inde
mnizable,
como decimos ms abajo. Los gastos extraordinarios, segn nuestro parecer, deben entrar en l
a cuota
alimentaria y no reclamarse como daos.
Consideramos que los daos extrapatrimoniales derivados del divorcio en s, no de los hechos q
ue dieron
lugar al mismo, no son indemnizables. Adems, como seala Graciela Medina (2604) , una estu
diosa de
la cuestin, en la jurisprudencia argentina slo se registra un caso en que se haya declarado
indemnizable el hecho del divorcio en s (2605) . All, con voto del Dr. Bossert se declar que er
a
indemnizable "la prdida del nivel social de la esposa", dentro del dao moral. Bossert dice: "no
comparto
la fundamentacin que de modo general desecha toda posibilidad de indemnizar los daos deri
vados del
divorcio. El art. 207 Ver Texto prev la prestacin alimentaria a favor del cnyuge inocente con
el objeto
primordial de que ste mantenga el nivel econmico de que gozaba durante el matrimonio; sin
embargo
independientemente del logro de este objetivo, puede haber daos particulares derivados del d
ivorcio,
por ejemplo a consecuencia de la liquidacin anticipada de la sociedad conyugal, u otros en tan
to resulten
probados; estos daos no quedan satisfechos a travs del mantenimiento, en base a una renta
peridica,
del nivel econmico del que se gozaba durante el matrimonio, y pueden dar lugar a indemnizac
in".
La opinin de algunos congresos haba catalogado como daos indemnizables a la disolucin a
nticipada
de la sociedad conyugal, pero ello estaba justificado cuando el cnyuge inocente no recuperab
a su aptitud
nupcial; al igual que la prdida de chance matrimonial. Sin embargo, admitimos que excepcion
almente
podra proceder esta indemnizacin cuando el divorcio obligara a la divisin de un bien comn
productor
de rentas, que dividido no pudiera producir la mitad que le corresponde a cada cnyuge. Es dec
ir que la
liquidacin anticipada, por s misma no es fuente de daos, salvo prueba concreta y clara.
La prdida de la vocacin sucesoria no es un dao atribuible al divorcio, pues se trata de una e
xpectativa
meramente eventual (2606) . El dao eventual, como hemos visto en el captulo IV, no es inde
mnizable,
porque es demasiado aleatorio. En este caso la eventualidad consistira en que el cnyuge inoc
ente
debera sobrevivir al culpable, conservar su vocacin hereditaria (sobre todo por no haberse vu
elto a
casar, vivir en concubinato o causar injurias graves) y este ltimo morir todava con bienes.
Por otro lado, en cuanto al derecho a heredar del cnyuge divorciado inocente, el art. 3574 Ver
Texto es
bastante claro en cuanto a que los cnyuges divorciados pierden toda vocacin hereditaria. Si s
e
admitiera el reclamo de prdida de vocacin hereditaria se estara violando el claro texto de la l
ey, porque
el legislador, cuando lo dict, tuvo en cuenta al cnyuge inocente y no formul ninguna distinci
n,
pudiendo haberla hecho. La mejor prueba es que el legislador de la 23.515 Ver Textodistingui,
en los

casos de separacin legal, al cnyuge inocente, al igual que en los casos de toxicomana o adic
ciones, al
cual le mantuvo la vocacin hereditaria.
Nosotros pensamos que en cuanto al dao moral, que la posicin correcta es la de Zannoni (26
07) ,
porque la alternativa que le queda al cnyuge no divorciado sera no divorciarse; pero si a esto
se le
replica que la convivencia era imposible por los hechos que se sucedieron, entonces no es el di
vorcio el
causante de los daos sino las causales que llevaron al divorcio. Zannoni dice que "...considera
r que el
divorcio constituye por s mismo fuente de daos morales que son susceptibles de resarcimient
o
pecuniario pasa por alto no slo ya la naturaleza especialsima de las relaciones familiares en g
eneral,
sino primordialmente una circunstancia relevante y computable que, entiendo, la mayor parte
de la
doctrina de hoy tiende a valorar. El divorcio no es fuente de daos; es una alternativa, a veces l
a nica
posible, ante el fracaso de la convivencia matrimonial.
"El divorcio, en suma, se impone por la fuerza de los hechos (algo as como por imperio del res
ipsa
loquitur) a causa de una situacin de conflicto o de fracaso de la unin matrimonial. Es ms un
remedio
-aun en estos casos- aunque sea doloroso, que una situacin daosa. Porque el dao moral, si d
e tal se
trata, se prob antes, con las conductas que se imputan al culpable y que, probadas, el juez v
alora y
juzga (por mucho que la valoracin se haga relativamente en un recorte artificioso de la realida
d
existencial total que han vivido y viven los cnyuges como causa del divorcio. Pero de un mo
do u otro,
la pretensin del que finalmente es considerado inocente presupone necesariamente la convicc
in de que
es menos daoso separarse o divorciarse que continuar una convivencia tormentosa o moralm
ente
insostenible".
Hay autores que incluso dicen que el cnyuge culpable debera resarcir no slo a su esposa, sin
o tambin
a los hijos (2608) , por el divorcio en s mismo. No creemos que eso deba ser as, salvo los caso
s de dolo,
en los que el abandono del padre se haga con el propsito de causar daos a sus hijos. La otra
excepcin
a la improcedencia de responsabilidad que estamos pregonando sera en aquellos casos en que
la causal
de ruptura sea por violencia o abuso contra los hijos. La posicin que adoptamos obedece a qu
e los daos
causados a los hijos deben comprenderse en los alimentos, entre los cuales estarn todos los g
astos que
demande la ayuda psicolgica y otros gastos destinados a superar el trauma de la separacin.
Es que de
aceptarse esta postura, como en prcticamente todos los casos los hijos -sobre todo si son men
oressufren, el juez, al pronunciar la sentencia de divorcio, debera automticamente emitir una con
dena de
daos. Por otro lado, el pago de daos a los hijos sera un incentivo para no terminar con una re
lacin
acabada, lo que puede ser ms perjuidicial para el nio.

4.4. El factor de atribucin. La culpa grave

El factor de atribucin es subjetivo y agravado (2609) , concretamente pensamos que dados lo
s valores
de juego es indispensable que se exija culpa grave, tal como lo legisla el Proyecto de Cdigo de
1998,
como, por ejemplo, el esposo que contribuye al agravamiento de la afeccin de su cnyuge por
las
constantes peleas cuando saba de su vulnerabilidad psquica (2610) . Hacemos, sin embargo, l
a salvedad
de reconocer que en ciertos casos, como en los que se utilicen cosas riesgosas, concretamente
automviles, y exista seguro obligatorio, no hay razn para negar la accin al cnyuge para qu
e la
aseguradora le pague los daos, y bastara la culpa simple o incluso el riesgo. De lo contrario s
e dara el
absurdo
de que el seguro obligatorio de vctimas
protege ms
a los terceros
transportados
benvolamente, o los pasajeros del otro vehculo.
El principio es que el culpable debe indemnizar al inocente (2611) , lo cual, aniquila la pretensi
n cuando
el divorcio se decreta por culpa de ambos cnyuges, tal como lo sostiene la mayora de la doctr
ina y la
jurisprudencia nacionales: "La legitimacin para solicitar la reparacin del dao moral ocasiona
do como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, la posee solamente el c
nyuge que
no dio causa al divorcio, es decir, el inocente. De all que, al tratarse de un supuesto de culpa d
e ambas
partes, tal reparacin no puede tener cabida" (2612) o "Decretado el divorcio por culpa de amb
os
esposos, se trata de una consecuencia de los hechos que surgieron de la interpelacin de ambo
s. Luego,
al no ser el peticionante del resarcimiento por dao moral un cnyuge inocente, sino, por el con
trario, un
copartcipe responsable de los hechos constitutivos de las causales del divorcio, la indemnizaci
n debe
rechazarse" (2613) .
Si bien esa solucin puede ser vlida para la mayora de los casos, no creemos que pueda ser a
barcativa
de todos ellos, porque bien podra suceder que se diera la injusticia de que un cnyuge culpabl
e de
injurias no pudiera reclamar los daos que le produjo la feroz golpiza del otro (2614) . Lo dicho
basta
para descartar los daos en los casos de divorcio por presentacin conjunta, por conversin de
la
sentencia de separacin, por la causal objetiva del art. 214 Ver Texto , inc. 2, y por las causale
s del art.
203 Ver Texto , CCiv., salvo que con posterioridad se conociere un hecho susceptible de causar
dao
como ser la infidelidad o falsa atribucin de la paternidad.

4.5. Los daos

En cuanto a los daos (2615) , el que se produce por excelencia es el moral. ste debe tener rel
acin
causal con el hecho que motiva el divorcio y no con la separacin en s, como lo ha dicho la
jurisprudencia: "Si bien es cierto que el carcter especficamente resarcitorio del dao moral qu
e merita

la lesin a los intereses patrimoniales, no debe confundirse con el duelo que produce la separa
cin
matrimonial en s, no patolgica como el normal inherente a la prdida, si no traduce un plus q
ue se
conecta con la entidad de la afrenta sufrida por el cnyuge" (2616) .
En un fallo muy claro se ha dicho que "La cadena de mentiras, engaos, falta de atencin al ho
gar, a su
esposa, a las hijas, falta de asistencia econmica y de cumplimiento ante compromisos moneta
rios,
despreocupacin por la vida escolar y social de las hijas, hacen meritar a este tribunal los presu
mibles
padecimientos y aflicciones que debi haber soportado la familia por esa dejadez de los eleme
ntales
deberes matrimoniales, conforman ntidos agravios morales que deben ser resarcidos con sujec
in al art.
1078 Ver Texto del ordenamiento civil. El trastocamiento de la armona y la paz familiar por con
ductas
nicamente imputables al accionado que ha llegado a tener notable trascendencia en el plano
anmico de
su esposa y de sus hijas desilusionadas, tristes, sumado a la inestabilidad econmica que la co
nducta
descuidada, desordenada y desaprensiva del demandado sume a toda la familia, configuran fu
ndamentos
suficientes de proyecciones sumamente inocentes para la esposa inocente, y enmarca la condu
cta
antijurdica, lo cual es merecedora de una reparacin por dao moral" (2617) .
Respecto al dao patrimonial, puede configurarse como cuando es necesario realizar un tratam
iento
psicolgico para borrar las secuelas del adulterio o la violencia familiar. Tambin habr daos
patrimoniales en los casos de disolucin anticipada de la sociedad.

4.6. La necesidad del planteo conjunto

En nuestra opinin, la regla es que la demanda debe plantearse juntamente con el divorcio cua
ndo los
hechos ilcitos sean a la vez causales de divorcio. Es totalmente inconveniente y extrao a la es
tabilidad
familiar que se permita el reclamo con anterioridad al divorcio. Este tipo de reclamos son la pru
eba ms
acabada de un matrimonio agotado. Como principio, adems el juez del divorcio es el que debe
apreciar
si la causal constituye o no fundamento para la disolucin del vnculo y recin una vez dictada
esta
sentencia puede resolverse sobre la accin de daos.
Esto no quiere decir que un cnyuge no pueda demandar a otro por hechos que no sean causal
es de
divorcio, como es el ejemplo que hemos mencionado del choque de autos asegurados en una c
ompaa.
S, en cambio, sera admisible la demanda posterior, pero con la siguiente salvedad. Si la dema
nda se
funda en el divorcio en s mismo, la accin debe deducirse dentro de los dos aos desde que qu
eda firme
la sentencia; pero si se trata de daos derivados de las causales de divorcio, la accin corre de
sde que se
produjo el dao, por lo que podra plantearse despus de la demanda de divorcio siempre y cua
ndo no
hubiere prescripto. En este sentido un fallo novedoso sobre falsa atribucin de la paternidad sig
ui esta

lnea (2618) . El caso es el siguiente, el actor se separ en 1986 por el rgimen del art. 67 bis [
L NAC LY
2393 !!67.bis] de la derogada ley 2393. Dictada la ley 23.515 Ver Texto ambos cnyuges pidier
on la
conversin de la sentencia de separacin en sentencia de divorcio. En 1996 todos los hijos de l
a
demandada junto con su concubino y actual esposo se sometieron a anlisis genticos que dier
on como
resultado que el supuesto padre y ex esposo de la actora no era tal, lo que le fue comunicado e
n 1997.
En 1999, antes de que se cumplieran los dos aos de la comunicacin, el ex esposo inici acci
n de
daos contra su ex cnyuge y el padre de sus "ex" hijos.
El fallo consider indemnizable la falsa atribucin de la paternidad, pues "la atribucin de un es
tado civil
inexacto constituye un hecho ilcito indiscutibile...el hecho de que exista una presuncin de pat
ernidad
marital no exime de responsabilidad a quienes conocan que esa paternidad era falsa y lo ocult
aron
durante aos, haciendo que el actor tuviera un estado civil de padre falso". La Cmara tuvo en
cuenta
que el concubino de la ex esposa del actor era mdico y que, por lo tanto, no podra desconoce
r que si
mantuvo relaciones con la mujer en la poca de la concepcin de los tres hijos, l era el padre
y no el
marido de la madre.
Si analizamos cuidadosamente el fallo, podremos observar que los hechos que dan lugar a la a
ccin de
daos eran tambin causal de divorcio, pues encuadraban perfectamente en la causal de adult
erio y en la
de injurias. Pero una aplicacin mecnica de los postulados hasta ahora estudiados podra habe
r llevado a
rechazar la accin. En efecto, no haba declaracin de culpabilidad, ni promocin conjunta con
el divorcio
y adems la demanda se planteaba trece aos despus de disuelto el matrimonio. La clave est
aba
entonces en la aplicacin de los principios generales de la responsabilidad civil: el dao se man
ifest, no
cuando la mujer fue adltera, sino cuando el ex esposo conoci la falsedad de su paternidad.

4.7. La prescripcin
Al margen de lo dicho en el prrafo anterior, en cuanto a la suspensin de la prescripcin, cree
mos
adems que la regla del art. 3969 Ver Texto , que dice: "La prescripcin no corre entre marido y
mujer,
aunque estn separados de bienes, y aunque estn divorciados por autoridad competente", no
se aplica a
los juicios de daos producidos por hechos ilcitos que son causales de divorcio. La postura par
eciera
chocar con la nota al art. 3969 Ver Texto , que dice que "El marido regularmente tiene sobre la
mujer un
ascendiente que una separacin de bienes o un divorcio no tienen el poder de borrar. Cuando a
la mujer
se le restituyen sus derechos civiles, no se le devuelve al mismo tiempo un corazn libre de tod
a afeccin
o temor. Desde que el mismo principio de afeccin puede subsistir en una mujer separada de s
u marido,

que en la que no lo est, sera injusto que la prescripcin a la cual, la una por debilidad y la otr
a por
condescendencia con el marido puediese exponerla, corriese contra la una y no corriese contra
la otra. La
separacin de bienes tiene por fin la conservacin de la fortuna de la mujer y si ella trajese con
sigo la
prescripcin, ira contra su fin. Retenida por el amor, por el respeto o temor a su marido, la muj
er dejara
perecer sus derechos".
Sin embargo, Vlez escribi el Cdigo cuando no exista el divorcio vincular, ni la mujer haba al
canzado
plena conciencia de sus derechos. La norma tiende a proteger la estabilidad e intimidad familia
r, que se
vera afectada si los esposos, para impedir que prescriba el crdito que uno tiene contra el otro
, se vieran
compelidos a iniciar acciones durante el matrimonio (2619) . Pero no es se el caso de los dao
s que se
puedan producir en el divorcio. Aqu, las razones de poltica legislativa se invierten. En cuanto a
los
hechos que son casusales de divorcio y de daos, es mejor que el crdito indemnizatorio que n
ace de los
daos del divorcio no quede suspendido, que prescriba a menos que los cnyuges decidan inici
ar el
divorcio. No es lo mismo el crdito por un hecho ilcito que el crdito contra la sociedad conyug
al que
pueda tener uno de los cnyuges. Es que podra darse el absurdo de que el cnyuge inocente d
e un
matrimonio mal avenido que dur veinte aos reclame por un adulterio que se produjo en el pri
mer ao
de matrimonio, pues la prescripcin estara suspendida. Las razones que incluso dio Vlez en la
nota eran
preservar los derechos de la sociedad conyugal, no los daos propios. No es que el hecho no pu
eda dar
lugar al divorcio, es que no puede dar lugar a los daos si no se reclama dentro de los dos aos
. Debe
entenderse que hay una renuncia tcita a no demandar al otro cnyuge si la demanda no se ar
ticula
dentro de los dos aos de producido el dao. Aclaramos que la fecha de produccin del dao y l
a fecha
del ilcito pueden diferir, sobre todo en los casos de adulterio, en los cuales el cnyuge engaa
do es el
ltimo en enterarse. En estos casos la accin debe entablarse a partir de los dos aos de conoc
ido el
hecho, que es el que produce el dao.
Por eso nos parece desacertada la jurisprudencia que dijo que "Mientras perdura el vnculo mat
rimonial,
perviven las causales de divorcio, por tratarse de hechos ilcitos continuados, con ultraactividad
daosa
del que pudo haber sido el originario, a lo que cabe sumar que la accin resarcitoria que nace c
on la
comisin del hecho ilcito, en lo que atae a su prescripcin liberatoria, claro est, encuentra su
trmino
suspendido mientras los cnyuges estn casados".
En realidad, creemos que es ms correcta la disidencia: "El incumplimiento a los deberes jurdic
os que
impone el matrimonio, en tanto hechos ilcitos configurativos de causales subjetivas de divorcio
, puede, a
su vez, generar responsabilidad civil por el dao moral ocasionado, la cual est sujeta a prescri
pcin

liberatoria a partir del momento en que quien reclama conoce el hecho ilcito y el dao proveni
ente de l.
No es aplicable la suspensin legislada en el art. 3969 Ver Texto , CCiv., en tanto sta se imple
ment en
el marco del rgimen patrimonial de los esposos. Una interpretacin distinta abrira una brecha
peligrosa
en el aspecto tico del matrimonio, al condicionar el perdn de la conducta que vulnera un deb
er
matrimonial al deseo o capricho del ofendido. Es que resulta necesario considerar todo el orden
amiento
especfico como un todo orgnico y darle la interpretacin ms valiosa para la institucin
matrimonial" (2620) .
Debemos hacer otra aclaracin ms, porque el criterio que sostenemos puede ser muy injusto
para las
vctimas de violencia domstica. Si la demanda no se produce por una situacin violenta en el
hogar
destruido, la prescripcin igualmente corre, pero creemos que en esos casos el juez, con suma
prudencia,
debe aplicar el art. 3980 Ver Texto y dispensar de la prescripcin corrida al cnyuge abusado, si
empre y
cuando promueva la demanda dentro de los tres meses de cesado el impedimento. En estos su
puestos se
impone tambin un criterio amplio para la apreciacin de la cesacin del impedimento. Sern d
e suma
utilidad las constancias que puedan arrimar los terapeutas que digan si la vctima est en condi
ciones de
emprender la demanda contra su agresor.
Tambin cabe destacar que la demanda de divorcio interrumpe la prescripcin de la accin de
daos, aun
si no se hizo reserva en la demanda de divorcio. La prescripcin vuelve a correr una vez que qu
eda firme
la sentencia de divorcio (2621) .

4.8. Legitimacin pasiva

En principio, slo responde el cnyuge culpable por los daos, pero no vemos inconveniente pa
ra que
respondan otros terceros, como ser los cmplices o instigadores del marido para cometer delito
s, y la
otra persona con la que cometi adulterio, siempre que hubiere sabido de la existencia del liga
men.

5. Responsabilidad civil por nulidad de matrimonio

La teora de las nulidades matrimoniales es uno de los aspectos donde ms sobresale la especi
alidad del
derecho de familia. Es adems el nico supuesto previsto expresamente en la legislacin de da
os por
causa del matrimonio. Los daos como consecuencia de la nulidad fueron introducidos por la Le
y de
Matrimonio Civil 2392y siguen vigente. Ha sido el argumento que han tenido adems los sosten
edores de
la tesis negativa: la nulidad matrimonial es el nico caso de daos en el matrimonio, porque es
el nico
que ha sido previsto, sobre todo despus de la sancin de la ley 23.515 Ver Texto , cuando ya s
e haban
comenzado a conocer en el pas los primeros casos jurisprudenciales de daos entre esposos p
or divorcio.

Se argumenta que el legislador de 1985 podra haber incluido una reglamentacin sobre los da
os
comunes, y slo previ los daos por nulidad matrimonial.
El dao por nulidad matrimonial est reglamentado en el art. 225 Ver Texto , que dice que "El c
nyuge de
buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los tercer
os que
hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia".
La norma habilita slo a plantear la accin al cnyuge de buena fe. Estn entonces impedidos d
e
plantearla el cnyuge de mala fe y en aquellos casos en que los dos hubiesen sido de mala fe.
La mala fe
de los cnyuges, de acuerdo al art. 224 Ver Texto , consiste "en el conocimiento que hubieren t
enido, o
debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que cau
sare la
nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho". Las causales de nulidad estn d
escriptas
en el art. 166 Ver Texto , en concordancia con el 219, entre las ms importantes destacamos: p
arentesco
por consanguinidad entre ascendientes y descendientes, consanguinidad entre hermanos o me
dio
hermanos, el vnculo derivado de la adopcin plena, afinidad en lnea recta en todos los grados,
minoridad, ligamen, impotencia de uno de los cnyuges o de ambos que impida las relaciones s
exuales
de ambos.
Los ejemplos de mala fe son, por ejemplo, saber que existe imposibilidad de procrear y no mani
festarlo al
otro cnyuge; estar legamente casado con anterioridad y no divorciado (bigamia); saberse ser
pariente
del cnyuge en los casos en que existe tal impedimento.
La accin no slo se dirige contra el cnyuge, sino tambin contra los terceros que hubiesen pr
ovocado el
error, incurrido en dolo o ejercido la violencia; por lo tanto, no cualquier tercero que hubiese te
nido
conocimiento de la causal est legitimado pasivamente, como un mdico o un vecino. El caso t
pico es el
de los familiares que saben que su pariente es casado o impotente y callan esta circunstancia.
La
violencia no slo debe ser fsica, sino tambin moral, como cuando se obliga a alguien a casars
e sin
consentimiento. La responsabilidad de los terceros, en cuanto copartcipes de un ilcito es solid
aria, en
virtud del art. 1081 Ver Texto (2622) .
En cuanto a los daos a reclamar, ya no existe la polmica que se suscitaba con la ley 2393 Ver
Texto en
torno al dao moral (2623) . El art. 225 Ver Texto se refiere genricamente a la "indemnizacin
por daos
y perjuicios", por lo que los daos deben regirse por los principios generales. As, habr segura
mente un
dao moral, que Belluscio (2624) llama "genrico", que surge por la sola existencia del matrim
onio
declarado nulo; pero tambin habr otro dao moral "especfico", resultante de la causa de nuli
dad
configurada, en el caso, por ejemplo, "la privacin del dbito conyugal en el caso de impotenci
a o las
vejaciones sufridas en el supuesto de violencia". A ello podra agregarse, por ejemplo, el dao
moral por
la prdida de la virginidad si se tratara de una persona religiosa, sobre todo si ello sucediese en
un medio

social conservador o tradicional; o las modificaciones disvaliosas que repercuten en el espritu

de quien se
siente engaado.
Los daos por nulidad del matrimonio prescriben a los dos aos, contados a partir de que qued
a firme la
sentencia que declara dicha nulidad. Nada impide, a nuestro juicio, acumular la accin de dao
s a la de
nulidad.

(2575) Entre los que niegan la procedencia de daos y perjuicios en el divorcio podemos citar,
entre
otros, a: BIBILONI, Juan A., Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, t. II, Obligacione
s, Valerio
Abeledo, 1929, p. 512; BORDA, Guillermo A., Tratado... Sucesiones, t. I , cit., p. 469; DAZ DE G
UIJARRO,
Enrique, "Improcedencia del resarcimiento...", cit., p. 626; ZABALA, Liliana, "Criterios de atribuc
in de
responsabilidad civil por los hechos que dieron lugar al divorcio", LL 1991-E-822; GROSMAN, Ce
cilia, "La
responsabilidad de los cnyuges entre s y respecto de los hijos", en GHERSI, Carlos (coord.), Lo
s nuevos daos.
Soluciones modernas de reparacin, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 407; DI LELLA, Pedro, "
Derecho de daos
versus derecho de familia", LL 1992-D-865; SOLARI, Nstor E., "Responsabilidad civil y divorcio"
, LL 2001-D-1182;
MIZRAHI, Claudio, "Improcedencia de las indemnizaciones por daos en el juicio de divorcio y s
u inadmisibilidad en
la nulidad matrimonial", JA 1983-II-625; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Responsabilidad por d
aos y perjuicios
entre cnyuges", Revista de Derecho de Daos, 2001-2. Responsabilidad de los profesionales d
e la salud, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001, ps. 167-215; LVAREZ, Osvaldo O., "Injerencia de la responsabilidad ci
vil en el derecho
de familia", ED 173-1089.
(2576) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 48.
(2577) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Responsabilidad por daos...", cit., p. 172.
(2578) C. Nac. Civ., sala B, 13/6/1990, ED 139-271, "V. de D., N. v. D., R.M.", con comentario crt
ico
de SUREZ, Roberto C., "Responsabilidad civil del cnyuge culpable de la separacin personal y
del divorcio
vincular".
(2579) De acuerdo BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daos resultantes del divorcio", Te
mas
de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Librera Editora Platense, La Pla
ta, 1981, p. 245.
(2580) LVAREZ, Osvaldo O., "Injerencia de la responsabilidad...", cit., p. 1089.
(2581) BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daos...", cit., ps. 233-246;
MEDINA,
Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., ps. 49 y ss.; CARRANZA CASARES, Carlos, "Daos
provocados por la
declaracin de divorcio", JA 2005-I-1376; ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil...", c
it., p. 212; SALAS,
Acdeel, E., "Indemnizacin de los daos...", cit., p. 1011; COLOMBO, Leonardo A., "Indemnizaci
n del dao...", cit.,
p. 708; BELLUSCIO, Augusto C., "Daos y perjuicios de la nulidad del matrimonio", en BELLUSCI
O, Augusto C. y

otros, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 30; SP
OTA,
Alberto, Tratado de derecho civil argentino, t. II, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 149; B
USTAMANTE
ALSINA, Jorge, "Divorcio y responsabilidad civil", LL 1988-D-376; MNDEZ COSTA, Mara J., "La i
ndemnizacin del
dao moral causado por las inconductas conyugales en el contexto de los derechos humanos",
ED 181-747;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los daos emergentes del divorcio", LL 1983-D-348; RIVERA, Julio
C., "Dao moral
derivado de los hechos que causaron el divorcio. Permite el plenario las indemnizaciones de e
quidad?", JA 1994IV-576; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Otra acertada acogida del derecho a reparacin de lo
s daos
ocasionados por el cnyuge culpable de divorcio", ED 115-844; MOLINA QUIROGA, Eduardo, "La
reparacin de los
daos y perjuicios derivados del divorcio", LL 1995-B-334; TARABORRELLI, Jos N., "Responsabil
idad civil derivada
del cnyuge cupable en la separacin personal y en el divorcio", LL 1990-C-1100; PAGANO, Luz
- JIMNEZ, Luis A.,
"Dao moral en el divorcio por culpa de ambos cnyuges", JA 1997-I-938; GIMNEZ, Jorge O., "R
esponsabilidad
civil derivda de la separacin persona y del divorcio", DJ 2003-3; ZANNONI, Eduardo, Derecho d
e familia, t. 2, 2
ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 213 y ss., ps. 744 a 747; id. "Repensando el tema de los da
os y perjuicios
derivados del divorcio", JA 1994-II-822; URIARTE, Jorge A., "Reparacin del dao moral derivado
de los hechos
constitutivos de divorcio", JA 1988-III-376; GARCA DE GHIGLINO, Silvia S., "Es indemnizable la
prdida de la
vocacin sucesoria del cnyuge inocente (o enfermo) por la conversin de la separacin pers
onal en divorcio
vincular?", LL 1991-B-777.
(2582) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, t. IV-A, p. 129-130, nro. 2382.
(2583) Citadas por BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daos resultantes del divorcio", p.
236.
(2584) Citados por MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 66.
(2585) C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 2, 7/4/1983, "A., A. v. A., M. N.", ED 105-213.
Posteriormente el fallo fue comentado por BARBERO, Omar, "La primera sentencia argentina qu
e condena a reparar
el dao moral derivado de un divorcio", ED 107925.
(2586) C. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, "G.,G. G. v. B. de G., S.", JA 1994-IV-549 [J 944201].
(2587) C. Nac. Civ., sala C, 17/5/1988, "L. de P., M. S. v. P., J. C. D.", JA 1988-III-384.
(2588) ZANNONI, Eduardo A,, "Repensando el tema...", cit., p. 824.
(2589) C. Nac. Civ., sala A, 17/3/1997, "A., S. v. S., M. V." Ver Texto , JA 2000-IV-sntesis.
(2590) C. Nac. Civ., sala B, 6/3/1997, "G. de K., E. J. v. K., E. P." Ver Texto , JA 2000-II-sntesis.
(2591) C. Nac. Civ., sala E, 15/9/1995, "C., V. A. N. v. M., M., I.L." Ver Texto , JA 1997-I-sntesis.
(2592) MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, t. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 18
3.
(2593) C. Nac. Civ., sala E, 2/3/2005, "C. R. A. M. v. D. N. S.; L. C." [J 35001447], LL 2005-C-199,
con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, "Subsistencia del deber de fidelidad durante la separacin de
hecho y dao
moral derivado de la causal de adulterio".
(2594) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, cit., t. I, p. 15.
(2595) C. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, "G., G. G. v. B. de G., S.", JA 1994-IV-549 [J 944201].
(2596) C. Nac. Civ. sala I, 29/8/1996, "V. de S., E. A. v. S., A. G." Ver Texto , JA 2000-II-sntesis.
(2597) C. Nac. Civ., sala L, 13/3/1996, "S., M. L. v. S., C. G." Ver Texto , JA 1997-I-sntesis.
(2598) C. Nac. Civ., sala B, 20/10/1991, "L. R. E. v. P. M. E.", ED 146-101, con comentario de
BIDART CAMPOS, "Indemnizacin por dao moral en caso de adulterio", y de SANZ, Carlos R., "L
os daos

derivados del divorcio. Precisiones metodolgicas en torno a un plenario inevitable, con un epl
ogo para abogados".
(2599) Se consider que el adulterio posterior a la separacin de hecho no afrent pblicament
e a la
esposa, por lo que no es procedente el dao moral (C. Nac. Civ., sala A, 25/9/1997, "P., L. M. v.
R., H." [J 982896],
JA 2002-I-sntesis).
(2600) C. Nac. Civ., sala E, 2/3/2005, "C., R. A. M. v. D. N. S., L. C." [J 35001447], LL 2005-C, del
2/5/2005. Con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, "Subsistencia del deber de fidelidad durante la sep
aracin de hecho y
dao moral derivado de la causal de adulterio".
(2601) Incluso cierta jurisprudencia muy dura, ha juzgado indemnizable a la par del adulterio a
que
la esposa se haya visto compelida a iniciar juicio de alimentos, lo que configurara injurias grav
es (C. Nac. Civ., sala
1, 30/10/2005, "H. P. R. de L. v. G. I. A.", LL 2005-D-632).
(2602) Sobre el tema es completo el estudio de NOVELLINO, Norberto, "La causal de adulterio y
los
daos producidos al cnyuge inocente", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuar
ta parte (A), La
Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 337-378.
(2603) MNDEZ COSTA, Mara J., "Separacin personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus
fundamentos", Derecho de daos. Primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 637.
(2604) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 70; CARRANZA CASARES, Carl
os A.,
"Daos provocados...", cit., p. 28.
(2605) C. Nac. Civ., sala F, 21/5/1993, "V. G., O. v. T., A. C.", JA 1994-I-321 [J 941089].
(2606) GARCA DE GHIGLINO, Silvia S., "Es indemnizable...", cit., p. 777.
(2607) ZANNONI, Eduardo, "Repensando el tema...", cit., p. 822.
(2608) TARABORRELLI, Jos, "La responsabilidad de los padres por los daos causados a los hijo
s por
la separacin personal o el divorcio en s", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. C
uarta parte (A), La
Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 398.
(2609) En esa lnea el Tribunal Supremo de Espaa en un caso en que el esposo, despus del di
vorcio
descubre que uno de los hijos del matrimonio disuelto no era suyo, deneg la indemnizacin de
daos por falta de
conducta dolosa de la esposa (STS del 22 de julio de 1999). En otro caso fallado el 30 de julio d
e 1999 el mismo
Tribunal aplic un criterio ms restrictivo an al considerar que el incumplimiento del deber de
fidelidad no es
tampoco objeto de indemnizacin. Ambos casos son citados por ROCA, Encarna, Derecho de da
os, cit., p. 151.
(2610) C. Civ. y Com. Rafaela, 15/5/1996, "B., G. G. C. de v. B., J.", JA 1997-Isntesis.
(2611) "La inocencia es condicin sine qua non para reclamar el resarcimiento por los daos y
perjuicios sufridos por la violacin de los deberes matrimoniales. Siendo ambos cnyuges culpa
bles del
desquiciamiento matrimonial, la indemnizacin pretendida por el cnyuge, tambin culpable, n
o es procedente, y
no existiendo compensacin de injurias en el divorcio, no es posible graduar la indemnizacin s
egn el grado de
culpabilidad, sino que debe rechazarse la pretensin indemnizatoria" (C. Civ. y Com. San Isidro,
sala 1, 8/6/1995,
"H. D., G. v. S. de H., M. M." Ver Texto , JA 1997-I-sntesis).
(2612) C. Nac. Civ., sala H, 16/7/1997, "D. N., G. S. v. F., E. D." Ver Texto , JA 2000-IV-sntesis.
(2613) C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, "S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R." Ver Texto , JA 2000IVsntesis.
(2614) De acuerdo MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 70; MAKIANICH DE

BASSET, Lidia, "Otra acertada...", cit., p. 844; BELLUSCIO, Augusto C.,Derecho de familia, cit., t.
3, nro. 892.
(2615) La doctrina menciona como daos morales: "a) la soledad a que se vea constreido el
cnyuge inocente; b) la frustracin de un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y en la
familia unida; c) el
demrito que pueda ocasionarle en la vida de relacin la circunstancia de hallarse solo; d) la ev
entual
desconsideracin que en algn medio social pueda an existir hacia el divorcio; e) la ausencia
de apoyo espiritual
en la direccin del hogar y de los hijos; f) la prdida de chance matrimonial. Dao material: a) l
a necesidad del
marido abandonado de internar en un establecimiento educativo a los hijos a su cargo; b) la p
rdida por la mujer
del nivel social y econmico del que gozaba durante la unin; c) los gastos extraordinarios a qu
e uno de los
cnyuges se ve obligado como consecuencia de las molestias derivadas del juicio de divorcio; d
) la disolucin
anticipada de la comunidad patrimonial existente entre los cnyuges; e) la prdida de la vocaci
n hereditaria"
(CARRANZA CASARES, Carlos A., "Daos provocados...", cit., p. 28).
(2616) C. Civ. y Com. San Nicols, 13/3/2001, "M., C. E. v. D., M. D." [J 30010970], JA 2003IIIsntesis.
(2617) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, "D., L. M. v. J. O.S." Ver Texto , JA 2002Isntesis.
(2618) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 20/2/2004, "S., J. L. v. R. B., y otros", JA 2004-III-387 [J
20042578], con comentario de FAM, Mara - HERRERA, Marisa, "Unleading case sobre respons
abilidad en materia
de filiacin. Es resarcible la falsa atribucin de la paternidad matrimonial?".
(2619) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 704.
(2620) C. Nac. Civ., sala J, 2/10/1998, "C., A. M. v. M., G. E.", JA 2002-I-sntesis Ver Texto .
(2621) C. Nac. Civ., sala J, 2/10/1998, "C., A. M. v. M., G. E.", JA 2002-I-sntesis Ver Texto .
(2622) NOVELLINO, Norberto J., "La nulidad de matrimonio y los daos por ella causados", en
NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000,
p. 552.
(2623) El art. 109 Ver Texto de la ley 2393 deca que el cnyuge culpable "responder al otro d
e las
prdidas e intereses, sin perjuicio de la accin criminal que corresponda. Si el dao efectivo no
pudiera ser fijado,
el juez apreciar el dao moral en una cantidad de dinero proporcionada a las circunstancias de
l caso". Esta
disposicin trajo dudas porque interpretada literalmente pareciera que el dao moral slo deba
concederse cuando
no hubiera dao patrimonial. La doctrina haba interpretado que no obstante no existir dao pa
trimonial,
igualmente era procedente el dao moral.
(2624) BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, cit., t. II, p. 275.
III. DAOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL CONCUBINATO
El concubinato es una situacin que existe cuando dos personas conviven como si fueran un m
atrimonio,
pero sin llegar a celebrarlo. Jurdicamente se lo define como la "unin permanente de un hombr
e y una
mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida,
de modo
similar a la que existe entre los cnyuges" (2625) . Se distingue del noviazgo en que en ste no
hay
convivencia, se asemeja en que ambas relaciones son libres y, por lo tanto, no se crea un vncu
lo; son
disolubles a libertad.
En los ltimos tiempos incluso se plantea la cuestin de la existencia de concubinatos de perso
nas del

mismo sexo, habindose llegado en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a regular las uniones
civiles de
personas del mismo sexo.
La jurisprudencia (2626) registra casos en los cuales se decidi aplicar el mismo rgimen patri
monial de
disolucin a una unin homosexual, pues: "...no existen diferencias sustanciales en orden a los
problemas patrimoniales que se suscitan a la disolucin de la unin de hecho, salvo en lo relati
vo a la
imposibilidad de suceder en forma ab intestato, ya que como dijera en el prrafo anterior, los
convivientes de hecho, cualquiera sea el tipo sexual, no tienen derecho hereditario intestado, p
ero en el
caso de los heterosexuales, los podran haber adquirido casndose mientras que los homosexu
ales ni
aunque qusieran podran tenerlos".
"Por lo expuesto, estimo que la resolucin del conflicto generado a la disolucin de una unin d
e
homosexual, en un pas como el nuestro que carece de una regulacin legislativa especfica so
bre el
tema, puede ser realizada aplicando los principios jurdicos que han dado solucin a la resoluci
n de
controversias entre las parejas de hecho heterosexuales, porque las diferencias entre las union
es de
hecho homosexuales y heterosexuales que justifican una disimilitud de tratamiento jurdico en
orden al
derecho a casarse, a adoptar, al acceso a la fecundacin asistida y a la filiacin, [...] no existen
en los
conflictos estrictamente patrimoniales suscitados al fin de la unin, motivo por el cual estimo n
ecesario
desestimar el agravio de los demandados relativo a que la diferencia entre unin homosexual y
concubinato no permite solucionar los problemas generados en una unin homosexual aplicand
o las
pautas de una unin concubinaria y dirimir esta controversia aplicando por analoga la vasta ex
periencia
jurisprudencial existente en nuestro pas en resolucin de conflictos econmicos motivados por
la
finalizacin del concubinato".
En esta parte de la obra nos ocuparemos slo de uno de los aspectos del concubinato, esto es,
lo relativo
a los daos que puede provocar su ruptura intempestiva. En la parte sobre legitimacin activa
hemos
tratado ya el tema sobre el derecho que tiene el concubino a reclamar la indemnizacin por da
os
patrimoniales, ante la muerte de su conviviente. No tienen, eso s, todava dado el estricto text
o del art.
1078 Ver Texto , legitimacin para reclamar dao moral (2627) . Los otros aspectos, como ser l
a divisin
de los bienes adquiridos en comn, aportes o donaciones, exceden a esta obra y forman parte
del
derecho de familia.

1. Caracteres del concubinato

Las notas que caracterizan al concubinato, aparte del hecho de la convivencia, son la publicida
do
notoriedad, no son uniones clandestinas, sino que los convivientes se dan uno al otro ostensibl
e trato
familiar; la singularidad, es decir, el concubinato implica una unin de dos personas que sin res
petar

ninguna forma se prometen fidelidad; y la permanencia, esto es, no son meros caprichos mome
ntneos
de un fin de semana o vacaciones, sino proyectos de vida ms o menos serios y a largo plazo. L
os
concubinos no se deben, como los esposos, un deber de prestarse fidelidad, asistencia y alimen
tos.
En la actualidad se ha vuelto bastante comn y las parejas nuevas que se forman en concubina
to casi
igualan a las que se casan ante el Registro Civil. Es la opcin por una vida sin papeles, sin com
promiso.
Frente al concubinato el derecho tiene una actitud de reconocimiento, como las leyes jubilatori
as que
otorgan pensin al conviviente, sobre todo si tiene hijos; pero tambin hay diferenciacin, porq
ue todava
no es lo mismo el concubinato que el matrimonio. Por eso los concubinos no estn obligados le
galmente a
prestarse alimentos, pero pagados stos son repetibles porque se los considera una obligacin
natural (2628) . Es que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Por ello el rgimen de
daos
que se le aplica no es el mismo que el del matrimonio. Es que los concubinos no pueden quejar
se de esta
desigualdad de trato, pues est justificada porque se trata de situaciones jurdicas distintas. Qu
izs antes
de la Ley de Divorcio, podra haber cabido el argumento de que haba concubinos por necesida
d, esto es,
porque ante la imposibilidad de disolver el vnculo del matrimonio anteriormente consituido, ca
recan de
aptitud nupcial nueva, pues haba impedimento de ligamen. Pero esa situacin ya no es invoca
ble en la
actualidad, pues el divorcio en la Argentina no es un rgimen severo sino todo lo contrario. Co
mo
conclusin de ello queremos decir que quienes viven en concubinato lo hacen por propia elecci
n, porque
quieren una unin sin compromisos, formalidades y con libertad tanto para fundarla como para
disolverla.

2. El principio: la importancia del reclamo

El principio
que enunciala doctrina
es que no procede
la indemnizacin por
ruptura del
concubinato (2629) . La regla es, pues, que en cualquier momento puede disolverse por volunt
ad de
cualquiera de los convivientes. Tambin distingue la doctrina dos situaciones bien definidas, el
concubinato con promesa de matrimonio y el concubinato sin promesa de matrimonio. La respo
nsabilidad
es incuestionable cuando en el concubinato se ha hecho "la promesa sin intencin de cumplirla
y con el
solo objeto de llegar a la relacin concubinaria..." (2630) . El nico inconveniente que tiene est
a accin es
que se limita la legitimacin a la menor de 18 aos (art. 1088Ver Texto ).
Si no hubo promesa de matrimonio, o si la hubo pero hay mayora de18 aos, o si no hubo sedu
ccin,
por regla general la disolucin del concubinato no genera derecho a indemnizacin. Slo en cas
os muy
excepcionales hace nacer el derecho a indemnizacin teniendo en cuenta las especiales circun
stancias en
que ello ocurri. As, si hubo golpes o injurias que motivan la ruptura no vemos la razn de neg
ar la

reparacin por las lesiones o ataques al honor, a la par del dao moral derivado de la ruptura. T
ambin
respecto al derecho de romper la unin concubinaria, se aplican las reglas sobre el abuso del d
erecho,
que puede tornar ilcito el acto de ruptura, que en circunstancias normales no tendra nada de
criticable.
Por ejemplo, la ruptura intempestiva tambin es fuente de daos cuando uno solo de ellos trab
aja por
pedido del otro que prefera que se quedara en casa para una mejor crianza de sus hijos.

3. Jurisprudencia
El planteo de daos derivados de la ruptura del concubinato es una rara avis tribunalicia. En un
caso (2631) en que se plante una demanda de una seora que mantena relaciones con un ho
mbre
casado, quien luego de separarse fue a vivir con ella. Sin embargo, como estuvo distanciada de
su
concubino, tuvo otra relacin, de la cual naci una hija. Con posterioridad reanud la convivenc
ia con su
ex concubino, la que fue luego fue interrumpida, pues el concubino dej de frecuentar el depart
amento
donde convivan, sobre el que adems pesaba una orden de desalojo. Adems el concubino fue
a comer
con la hija de su ex concubina, a quien le dijo que su madre tena relaciones con otros hombres
y que
incluso haba videos demostrando esta situacin. Basada en las afirmaciones dichas a su hija y
en el
abandono de la convivencia en medio de un desalojo, la ex concubina inici accin de daos, la
que fue
rechazada porque se consider que:
"Es que en el concubinato las partes no se deben los deberes que deben los esposos y, por lo t
anto, si
cualquiera de ellos decide interrumpir del modo que fuere la cohabitacin, en principio nada de
be
indemnizar al otro.
"Si la accionante sufri perjuicios econmicos o no es irrelevante, en virtud de la fuente invoca
da
-abandono- para demandar que su ex concubino la indemnice".
"Retomando el hilo del conocimiento que la accionante tena respecto de la relacin que mante
na con la
otra parte, es inaceptable que se reconozca la existencia de un concubinato por un lado y lueg
o, a travs
del presente, se pretenda que ese abandono constituya un hecho ilcito. Se presenta la cuesti
n de un
modo tal que pareciera que se est arguyendo una causa de divorcio cuando no exista matrim
onio; esta
situacin quizs llev a la actora a confundir la interpretacin acertada que realiz el anterior
sentenciante cuando se refiri a que las indemnizaciones solicitadas seran ...una suerte de de
recho
alimentario.
"El hecho del concubinato podr generar otros derechos pero jams el de ser indemnizado por l
os
perjuicios que pudiera sufrir el que no decide interrumpir esta situacin. Estos perjuicios no deb
en ser
interpretados como dao en sentido jurdico, sino simplemente con el alcance que este vocablo
tiene en
el lenguaje jurdico".

IV. DAOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL NOVIAZGO

El noviazgo es la etapa previa al matrimonio, supone una relacin estable sin convivencia en la
cual dos
personas se conocen, teniendo como mira la celebracin de un casamiento. El principio es que
el
noviazgo no obliga a casarse, ni incluso cuando as se lo ha prometido (2632) . Es lo que dice cl
aramente
el art. 165 Ver Texto , CCiv.: "Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No habr accin pa
ra exigir
el cumplimiento de la promesa de matrimonio". Tambin la Convencin sobre la Eliminacin de
Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, en su art. 16.2 Ver Texto dice que "No tendrn ning
n efecto
jurdico los esponsales...". El noviazgo es, pues, una relacin humana de libre conclusin ad nut
um por
cualquiera de los novios.
Las razones de la libertad incondicionada de ruptura son de poltica legislativa. Tienden a evitar
los malos
matrimonios, lo que podra suceder si el novio que se siente inseguro acerca del amor por su n
ovia,
decidiera casarse por temor a la indemnizacin. Las mismas consideraciones valen para la liber
tad del
consentimiento matimonial. En pocos actos jurdicos el consentimiento tiene que ser tan libre c
omo en el
matrimonio. Se considera que la posibilidad de tener que pagar daos puede de alguna manera
viciar el
consentimiento. En nuestra interpretacin, los arts. 165 Ver Texto y el 16.2 Ver Texto de la Conv
encin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer slo prohben la acci
n de
cumplimiento de los esponsales, pero no se refieren a los daos que se puedan ocasionar por la
ruptura.
Las dudas se plantean porque el artculo 8 Ver Texto de la ley 2393 de Matrimonio Civil, antece
sora de la
23.515 Ver Texto , deca en su segundo prrafo que: "Ningn tribunal admitir demanda sobre l
a
materia, ni por indemnizacin de perjuicios que ellos hubiesen causado". La omisin de reiterar
el
segundo prrafo en la 23.515 Ver Texto permite al menos dudar sobre si la intencin del legisla
dor fue
permitir este tipo de accin de daos.
En el derecho comparado algunos cdigos prevn especficamente algn tipo de indemnizacin
por la
ruptura del noviazgo. As, el Cdigo alemn en los arts. 1298 y 1299 obliga al pago de los dao
s por
desistir de los esponsales y por dar lugar a la resolucin por culpa del otro, siempre que no se d
un
motivo importante para esta determinacin. Debe indemnizar al otro contrayente, a los padres
ya
terceras personas que hayan contrado gastos u obligaciones. El Cdigo Civil espaol, en su art.
43
tambin manda indemnizar los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al
matrimonio que se iba a realizar. Incluso el Cdigo de Derecho Cannico, prev en el art. 1062
2 que
"La promesa del matrimonio no da origen a una accin para pedir la celebracin del mismo; per
o s el
resarcimiento de los daos, si en algn modo es debido".
No puede negarse que la ruptura de la promesa matrimonial en algunos casos puede producir
daos. De

hecho la jurisprudencia reconoce la legitimacin de la novia para reclamar daos patrimoniales

por la
muerte del novio cuando el matrimonio apareca como inminente (2633) . No se trata de los pe
rjuicios
que puede traer un noviazgo de pocos meses, o una relacin no tan seria, de amigovios. Pero c
uando la
relacin va camino al matrimonio, cuando los futuros esposos fijan fecha de celebracin de la b
oda,
reservan un saln de fiestas, hacen listas de regalos en comercios, envan invitaciones, puede
sostenerse que es lcita la actitud de quien se arrepiente un da antes? Puede ser lcito el proc
eder de
quien deja plantado en el altar al otro? Puede tener proteccin del derecho aquel que posterga
durante
aos y aos la decisin matrimonial, hasta que se le ocurre dejar a su novia cuando ya no es ta
n joven,
perjudicndola en sus posibilidades futuras de matrimonio?
Nosotros creemos que la actitud que se observe tiene fundamental importancia, porque hay va
rias clases
de rupturas. No es lo mismo desilusionarse con la novia que mantener una relacin paralela co
n otra
persona; no es lo mismo plantear el desamor en forma adulta que la cobarda de esperar hasta
el ltimo
da o momentos antes de la celebracin del matrimonio para advertir que no se est listo para
dar el gran
paso. No es que el novio deba dar explicaciones al juez sobre su cambio de actitud. Amar o dej
ar de
amar es una conducta que entra dentro de la zona de reserva del art. 19 Ver Texto , CN, y por e
nde
exenta de la autoridad de los magistrados. Pero una cosa es no casarse por haber dejado de a
mar a la
novia, y otra es tener dos novias al mismo tiempo, o no haber tenido nunca intenciones realme
nte de
contraer enlace.
Por supuesto que es mejor no casarse antes que casarse mal o casarse con quien no se ama, o
sin estar
seguro del amor. Pero que esto sea as no quiere decir que no se cause un dao moral y patrim
onial, del
cual tendr accin no slo la novia, sino tambin incluso sus familiares que hicieron gastos par
a la
celebracin del matrimonio. Creemos que la prdida de chance matrimonial, mirada con disfav
or a veces,
tiene aplicacin en aquellos casos en que el noviazgo se prolonga aos por evasivas a concreta
r el
matrimonio, si la ruptura luego es abusiva e inesperada, y el novio abandonado tiene una edad
en la cual,
por ms empeo que se ponga en negarlo, se torna ms difcil el encuentro de otro pretendient
e, como
sera el caso de un novio que le miente durante aos a su novia que algn da se casar, hasta
que sta
pierde su fertilidad natural, lo que le hace ms difcil encontrar otro novio, pues ya no podr te
ner hijos.

1. Opiniones doctrinarias
En la doctrina nacional las opiniones se encuentran repartidas. As, opinan que no es resarcible
el dao
causado por la ruptura del noviazgo autores como Pedro Di Lella (2634) , para quien "la pregun
ta

entonces parece ser si es vlida la ruptura sin causa ni explicacin de una promesa de matrimo
nio.
Sostengo que s: Que los esponsales no son en ningn momento un contrato dotado de alcance
obligatorio tanto si surgen en virtud de un proyecto difuso e inconcreto como si se estipulan a t
ravs de
una solemnidad familiar... Se trata de un convenio de ndole estrictamente moral del que slo n
ace una
obligacin de conciencia, pero en modo alguno un deber jurdico de unirse en matrimonio... Es
que, como
dir el mismo Carbonnier, tampoco hay demasiada certidumbre en lo tocante al fondo de la cu
estin,
pues la distincin se hace sutil cuando se trata de diferenciar la ruptura por capricho, que const
ituye
falta, de la ruptura por ausencia de cario, cuya virtud debe admitirse".
Otro sector ms bien mayoritario sostiene la plena aplicacin del rgimen de responsabilidad ci
vil, por
ejemplo Novellino (2635) , para quien resulta aplicable el art. 19Ver Texto , CN; Borda (2636) , p
ara
quien "la omisin del ltimo prrafo del art. 8 Ver Texto , ley 2393, abre la posibilidad de que p
or va
interpretativa los jueces admitan esta accin, como en efecto estima justo una parte de nuestr
a
doctrina"; Zanonni (2637) , para quien "es evidente que ya no existe imposibilidad de imputar
a la
promesa de matrimonio preexistente como supuesto de hecho de una eventual pretensin resa
rcitoria de
naturaleza extracontractual, si su intempestivo e injustificado rompimiento por parte de uno de
los
prometidos causa dao al otro"; Mndez Costa (2638) , quien opina que los principios generales
de la
responsabilidad civil pueden ser aplicados a este tipo de reclamos. A esta lista se suman autore
s como
Lagomarsino (2639) , Uriarte (2640) , Belluscio (2641) y Diorio(2642) .

2. Jurisprudencia
La jurisprudencia argentina no registra casi ningn caso sobre responsabilidad por daos por ru
ptura,
salvo algunos supuestos de restitucin de bienes adquiridos para destinarlos a uso comn, ya q
ue se
considera que se configura un depsito, quedando el depositario obligado a la restitucin si el
matrimonio
no se concreta(2643) , o bien que la entrega de los bienes en miras a que se celebre una conve
ncin
matrimonial llevan implcita la condicin de que se celebre el matrimonio (2644) .
El caso ms conocido en el que el thema decidendi fueron los daos por la ruptura intempestiv
a del
noviazgo fue fallado en San Juan (2645) , cuando despus de quince aos de noviazgo, lapso e
n el cual
los novios construyeron una casa y compraron muebles, para luego desaparecer el novio. Trans
currido un
tiempo prudencial, la novia se aperson en el domicilio del demandado, donde fue informada q
ue aqul
se haba casado haca diez das. En primera instancia se hizo lugar a la accin, pero fue rechaz
ada en
segunda instancia porque no se tuvo probada la falta de culpa o dolo. De todos modos los princ
ipios que
se delinearon son:

"Ni la mera existencia de un noviazgo prolongado, ni la buena conducta de uno o de ambos, ni l

a
ausencia de explicaciones sobre la ruptura o cambio de sentimientos, implican necesariamente
la
existencia de culpa o dolo, atento la absoluta libertad que nuestras leyes garantizan a la celebr
acin del
acto matrimonial. Quien invoca la prueba o dolo del otro carga con la prueba de acreditar dicho
s
extremos".
El voto ms claro, a pesar de que es el ms breve, es el del Dr. Petrignani:
"Del nuevo texto del art. 165 Ver Texto , ley 23.515, se infiere sin hesitacin el derecho que le a
siste a
los novios de intentar una accin por daos y perjuicios ante la ruptura del compromiso matrim
onial. Ello
es as porque la reforma suprime el ltimo prrafo del art. 166 Ver Texto , CCiv. que deca: Nin
gn
tribunal admitir demanda sobre esta materia, ni por la indemnizacin de perjuicios que ellos h
ubiesen
causado. Lo cual implica que la reforma acepta la mayora de la doctrina sobre el tema, con lo
que
finiquita su discusin y otorga, a contrario sensu, esa facultad a los interesados.
"La procedencia o improcedencia de la citada accin quedar regida -como lo seala el comn
de la
doctrina- por las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilcitos (
arts.
1068 Ver Texto y ss., CCiv.), en el contexto de factores subjetivos de atribucin de responsabilid
ad por
dolo (art. 1072 Ver Texto , CCiv.) o por culpa (art. 1109 Ver Texto ) y la extensin del resarcimie
nto
comprender el dao patrimonial (art. 1069 Ver Texto , CCiv.) y el dao moral (art. 1078 Ver Tex
to ,
bidem) que fueron causados por la ruptura del compromiso matrimonial, de acuedo con el rgi
men de
las consecuencias del derecho comn (arts. 901Ver Texto a 906 Ver Texto , CCiv.).
"Por lo tanto, son requisitos ineluctables para el acogimiento de la accin que el accionante pru
ebe: 1) la
existencia de una conducta ilcita por culpa o dolo, imputable al demandado; 2) la existencia de
l dao
concreto sufrido; y 3) el nexo actual entre aquella conducta y el dao alegado y probado. En el
sub
iudice la actora no ha probado suficientemente el primero de los recaudos -segn constancias d
e autos-,
lo que decide la suerte del recurso en tratamiento y torna ocioso penetrar en el anlisis de los r
estantes,
ya que el primero constituye una condicin sine qua non para la procedencia de la accin".
"El arrepentimiento de la promesa matrimonial no implica per se una conducta ilcita (art. 1066
Ver
Texto , CCiv.) porque se es un derecho legal personalsimo de los comprometidos en matrimon
io, en
tanto la propia ley 23.515 Ver Texto destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio
en cuanto
pudiere obligar a su cumplimiento, esto es, a su celebracin. Y sobre ese derecho legal no se p
uede
priorizar ni la existencia de un noviazgo prolongado, con una relacin seria y firme; ni la conduc
ta
intachable de uno u ambos novios; ni el amor del uno sobre el otro; ni los buenos propsitos de
ambos
en la constitucin de una nueva familia; ni los esfuerzos materiales para constituir el futuro hog
ar; ni la

relacin afectiva de las familias de ambos comprometidos. Aun dndose todas estas circunstan
cias juntas
y en el mismo caso, siempre ser cierto que: Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. N
o habr
accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 165 Ver Texto , CCiv.)".

(2625) BOSSERT, Gustavo, Rgimen jurdico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 36.
(2626) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 22/6/1999, "D., J. A. v. V., V. E.", JA 1999-IV-157 [J
994205], con comentario de AZPIRI, Jorge O., "Reflexiones sobre las cuestiones patrimoniales e
mergentes de una
unin de hecho homosexual."
(2627) Existen ciertos pronunciamientos recientes que han comenzado a reconocer la legitimac
in de
la concubina para reclamar dao moral al homicida de su concubino, C. Civ. y Com. Mar del Plat
a, sala 2,
23/11/2004, "R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra", JA 2005-IV, fascculo n. 3, del 19/10/2005, con
nota
desaprobatoria de BENAVENTE, Mara I, "Dao moral y damnificados indirectos La limitacin d
el art. 1078 Ver
Texto es inconstitucional?".
(2628) C. Nac. Com., sala A, 28/12/2000, "P., V. R. v. G. C., B. E.", JA 2003-IIIsntesis Ver Texto ; C
.
Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 4/7/2002, "C., J. C., v. F., H.", JA 2003-I-80 [J 20030488].
(2629) En contra NOVELLINO, Norberto, "Los concubinos y su derecho a ser indemnizados", en
NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000,
p. 616.
(2630) BOSSERT, Gustavo, Rgimen jurdico..., cit., p. 142.
(2631) C. Nac. Civ., sala C, 3/3/1998, "B., H. Z. v. C., R. E. H.", JA 2000-I-96 [J 20000006]; tambi
n
en LL 1999-C-366, con nota de FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - HERRERA, Micaela, "Efectos jur
dicos de las
uniones de hecho. Responsabilidad por su ruptura".
(2632) DIORIO, Atilio O, "Responsabilidad por noviazgo
no concretado en Matrimonio"
en
NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000,
p. 80.
(2633) En ese caso la fecha de la boda estaba fijada para el da siguiente al accidente fatal. Su
p. Trib.
Just. La Pampa, sala A, 2/7/1996, "Bellido, Gabriela Alejandra v. Cermeli, Andrs Norberto s/proc
eso sumario
(daos y perjuicios)", ED 172-243, con nota de BORDA, Guillermo A., "Muerte del novio en accid
ente de trnsito".
(2634) DI LELLA, Pedro, "De la malas leyes y las buenas sentencias (O de las costas... al legisla
dor)",
JA 1993-I-607.
(2635) NOVELLINO, Norberto J., Nuevas formas de familia. Matrimonio. Divorcio. Ley 23.515 ,
Exequor, Buenos Aires, 1987, p. 28.
(2636) BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., t. I., p. 69, nro. 63.
(2637) ZANNONI, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1989, p
s.
154 y 109.
(2638) MNDEZ COSTA, Mara J., Rgimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515 , Rubinzal- Culz
oni,
Santa Fe, 1987, ps. 18 y 19.
(2639) LAGOMARSINO, Carlos A. R., "Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio", Derecho de familia. Homenaje a la Prof. Mndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 199
1, p. 375.

(2640) URIARTE, Jorge A., "Responsabilidad por la ruptura de esponsales", JA 1992-III-843.

125, nro. 4 (2641) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 1, Depalma, Bueno
6.
s Aires, 1987, p.
(2642) DIORIO, Atilio O., "Responsabilidad por noviazgo...", cit., p. 80.
(2643) C. Nac. Civ., sala A, 26/5/1978, "Caamao, Roberto v. Pousa, Luca H.", JA 1978-IV-300.
(2644) C. Nac. Civ., sala B, 16/5/1978, "Maldonado, Roberto v. Tun, Cristina", JA 1978-IV-539.
(2645) C. Civ. y Com. y Minera San Juan, sala 1, 29/9/1992, "T., A. M. v. S. C., N.", JA 1993-I586 Ver Texto .
V. DAOS DERIVADOS DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL
En las relaciones paterno-filiales pueden suceder numerosos daos. Los ms comunes son los q
ue causan
los padres a sus hijos, aunque tambin existen daos que se causan entre hermanos y en algu
nos casos
son los hijos quienes causan daos a sus padres, sobre todo si stos son ancianos.
Algunas de estas agresiones tienen consecuencias previstas por el ordenamiento. As, se prev
como
causales de indignidad para suceder a "los condenados en juicio por delito o tentativa de homi
dicio contra
la persona de cuya sucesin se trate..." (art. 3291 Ver Texto ), o al que hallndose el pariente d
emente y
abandonado, "no cuid de recogerlo, o hacerlo recoger en establecimiento pblico" (art. 3295 V
er
Texto ); y como causales de desheredacin "por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos s
obre su
ascendiente" (art. 3747 Ver Texto , inc. 1) y si el descendiente "ha atentado contra la vida del
ascendiente" (art. 3747 Ver Texto , inc. 2).

1. Violencia familiar
La violencia familiar es un problema gravsimo y muestra el lado ms oscuro de esa comunidad
de amor y
contencin que debiera ser la familia. Las siguientes cifras, que tomamos de un estudio
profundizado (2646) , revelan hasta qu punto el problema es serio en Latinoamrica:
"En Chile el 60% de las mujeres que viven en pareja sufre algn tipo de violencia domstica y
ms del
10% agresin grave. Una de cada tres familias vive en situacin de violencia domstica.
"En Colombia ms del 20% de las mujeres ha sido vctima de abuso fsico; 10% ha sido vctima
de
abusos sexuales y 34% ha sido vctima de abusos psicolgicos.
"En Ecuador el 60% de mujeres residentes en barrios pobres de Quito ha sido golpeada por su
pareja.
"En Per el 70% de los delitos denunciados a la polica estn relacionados con casos de mujere
s
golpeadas por sus maridos.
"En Honduras un promedio de tres mujeres al mes son abusadas por sus parejas.
"En Nicaragua el 32,8% de las mujeres de entre 14 y 49 aos son vctimas de violencia fsica se
vera. El
45% sufre amenazas, insultos o destruccin de sus bienes personales.
"En Mxico el 70% de las mujeres aseguraron sufrir violencia por parte de su pareja.
"En Jamaica la polica da cuenta de que el 40% del total de homicidios se producen en el seno d
el hogar.
"En la Argentina, en una de cada cinco parejas hay violencia. En el 42% de los casos de mujere
s
asesinadas, el crimen lo realiz su pareja El 37% de las mujeres golpeadas por sus esposos llev
a veinte
aos o ms soportando abusos de todo tipo. Segn datos del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, el

54% de las mujeres golpeadas estn casadas. El 30% denuncia que el maltrato se prolong por
ms de
once aos y segn informacin del BID se estima que el 25% de las mujeres argentinas es vcti
ma de
violencia y que el 50% pasar por alguna situacin violenta en su vida en pareja".

1.1. Concepto de violencia y abuso para la responsabilidad civil

El concepto de violencia o abuso a los efectos del derecho de daos es amplio y no comprende
nicamente los casos criminales. Se trata, en definitiva, como en toda situacin violenta o abus
iva, de un
abuso de poder, en el cual una persona mayor o ms fuerte, ms inteligente o manipuladora, s
aca
provecho de esta mayor fuerza o inteligencia para satisfacer sus deseos sexuales o de sometim
iento del
otro sin importarle los sentimientos del pariente. Los padres no slo responden de los casos de
violencia
o abuso sexual contra sus hijos, sino tambin por el incumplimiento de deberes de asistencia fa
miliar
(alimentos) y por el impedimento de contacto del cnyuge no conviviente.
La violencia que genera daos no es slo la fsica, la que se manfiesta por golpes, quebraduras
y palizas,
sino tambin la violencia psquica, que puede consistir en vivencias de climas de terror, despre
cio, baja
estima o persecucin enfermiza o ahogo de la personalidad del otro. El abuso sexual no siempr
e implica
violacin, que es el caso ms notorio de abuso sexual, sino tambin, como lo dice la doctrina,
"penetracin, intento de penetracin, estimulacin del rea vaginal o rectal del nio/a por el pe
ne, un
dedo, la lengua o cualquier otra parte del cuerpo del abusador, o por un objeto usado por el per
petrador;
tambin incluye cualquier tipo de contacto genital o anal del perpetrador por parte de la vctim
a, tales
como fellatio, masturbacin e intromisin de cualquier tipo. El contacto de los pechos no conse
ntido entra
en esta definicin".
"La definicin de abuso sexual infantil tambin engloba determinadas conductas o comportami
entos
sexuales en los que no media contacto fsico alguno entre el adulto y el menor de edad. Un adu
lto que
duerme en la misma cama con el nio/a cuando el nio/a o el adulto o ambos experimentan est
imulacin
sexual; conversaciones y miradas seductoras a un menor de 18 aos por los padres u otras per
sonas que
tienen poder sobre l, y cuando dicha charla viola fronteras generacionales o personales; permi
tir o
forzar al nio/a a observar pelculas o material pornogrfico, inducirlo/a a posar para fotografa
s
sexualmente sugerentes o a tener relaciones sexuales con otros. En esta definicin se incluye s
er
victimizado a travs del exhibicionismo o voyeurismo dentro de la familia o en un medio ntimo
en forma
reiterada" (2647) .
1.2. Violencia conyugal
La violencia entre cnyuges ha sido tratada en la parte relativa a las causales de divorcio que a
meritan
un resarcimiento, a donde remitimos.

1.3. Violencia paterno-filial

Repecto de la violencia de padres contra hijos, que es la forma ms comn, el derecho de dao
s es
plenamente aplicable. En estos casos el juez civil deber esperar a que el juez penal dicte sent
encia, pues
se trata de delitos de accin pblica, en los cuales la denuncia es obligatoria (art. 177 Ver Texto
, CPPN;
art. 2 Ver Texto , ley 24.417; ley 6518 Ver Texto de la provincia de Tucumn). En esa obligacin
de
denunciar est comprendido el mismsmo juez, por lo que si le plantean una demanda de dao
s
derivados de la violencia o abuso de menores, sin que haya intervenido la justicia penal, deber

denunciar el hecho para no incumplir el claro deber legal impuesto.

1.4. Prescripcin
La prescripcin de la accin para reclamar los daos por violencia familiar merece algunas acla
raciones.
De acuerdo al art. 3966 Ver Texto , texto segn ley 17.711 Ver Texto , la prescripcin corre cont
ra los
incapaces que tuvieren representantes legales. Sin embargo, entendemos que si el menor deci
de ejercer
la accin, puede invocar el art. 3980 Ver Texto , pues el menor que se encuentra sujeto a la
representacin legal del padre violento no va a poder demandarlo porque el padre sigue siendo
su
representante legal. Es claro que existen, hasta la mayora de edad, la "dificultad o imposibilida
d de
hecho" que autoriza la dispensa de la prescripcin. Sin embargo, pensamos que el criterio judic
ial no
debe ser estricto en estos casos, pues podra, por ejemplo, darse el caso de un menor que alca
nce la
mayora de edad y contine viviendo -por no poder independizarse econmicamente-, en casa
de sus
padres. En esos supuestos la prescripcin que ha corrido debera ser dispensada una vez que el
menor
est en condiciones seguras de iniciar la accin.
En cuanto al inicio del trmino de prescripcin, se aplican las dems reglas generales, en espec
ial la de
que el cmputo del trmino debe comenzar a partir de que el dao se manifiesta, lo que podra
suceder
si, por ejemplo, un menor abusado en su niez tuviera problemas de impotencia en su adultez
por los
abusos padecidos. En este caso el dao no slo es moral, sino que bien puede consistir en todo
s los
gastos de tratamiento para superar el trauma de la niez.

(2646) WINOGRAD, Carolina, "La accin de daos derivados de la violencia y el divorcio en la

jurisprudencia norteamericana", Revista de Derecho de Daos, 2001-2, Daos en las relaciones
de familia,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 365-382.
(2647) BERLINERBRAU, Virginia, "Abuso sexual infantil", en LAMBERTI - SNCHEZ - VIAR, Violen
cia
familiar y abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 190.

2. Impedimento de contacto
Cuando los padres de un menor no conviven por separacin o divorcio, es imposible fsicament
e que los
hijos vivan con los dos, porque la tenencia la ejercer slo uno de ellos, generalmente la madre
. El
derecho de visitas no es como comnmente se piensa, un derecho slo del padre no convivient
e, sino
tambin, y hasta diramos principalmente, un derecho del nio que no convive con su padre (2
648) . Es
decir, no slo existe un derecho del padre a visitar a su hijo, sino un derecho del hijo a ser visit
ado, con
el solo lmite de que sea gravemente perjudicial al superior inters del menor. No otra cosa es l
o que dice
el art. 9 Ver Texto , inc. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuando reglamenta q
ue: "Los
Estados partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a
mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es co
ntrario al
inters superior del nio".
2.1. Concepto de impedimento de contacto
Impedir ilegalmente el contacto de un padre no conviviente con su hijo es un delito previsto y p
enado en
nuestro pas por la ley 24.270 Ver Texto (2649) . Varias son las figuras delictivas, a saber: 1) ile
galmente
impedir u obstruir el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes; 2) esta figu
ra se
agrava si se trata de un menor de diez aos o de un discapacitado; 3) mudar de domicilio sin a
utorizacin
judicial para impedir el contacto; 4) al igual que la anterior esta figura se agrava si al que se m
uda de
domicilio es un menor de diez aos o un discapacitado; 5) mudar al extranjero sin autorizacin
judicial o
excediendo sus lmites a un menor para impedir el contacto con su padre no conviviente; 6) co
n la misma
simetra de las anteriores figuras, sta tambin se agrava si a quien se muda para impedir el c
ontacto, es
un menor de diez aos o un discapacitado.
Tambin el impedimento de contacto es un ilcito civil (2650) . En el mbito civil, la cuestin no
es tratada
sino espordicamente por la doctrina nacional (2651) . Por ejemplo, ha sido discutida en el III C
ongreso
Internacional de Daos (2652) , celebrado en Buenos Aires en 1993, donde se recomend:
"La privacin de la adecuada comunicacin con los hijos por el progenitor tenedor a quien no d
etenta la
tenencia es una conducta antijurdica, en tanto ella impida el incumplimiento de los deberes jur
dicos
establecidos. Como acto ilcito, hace nacer la responsabilidad del autor de indemnizar el dao q
ue
produce al otro progenitor. El dao puede ser tanto material como moral y para su apreciacin
deber
tenerse en cuenta la especialidad de las relaciones de familia. La responsabilidad estar en tod
os los
casos basada exclusivamente en la imputabilidad subjetiva. La indemnizacin propiciada tiene
una
finalidad preventiva, resarcitoria y sancionatoria. El monto de la indemnizacin debe ser fijado
prudencialmente por el a quo con un criterio de equidad, considerando las condiciones persona
les de los

involucrados, su patrimonio, la ndole de la falta, las particularidades de los perjuicios y las circ
unstancias
del caso concreto.
"El sujeto legitimado para ejercer la accin es el progenitor no conviviente, no titular de la tene
ncia de los
menores y el propio menor. El sujeto pasivo de esta accin es el progenitor titular de la tenenci
a de los
menores. Tambin estn legitimados para reclamar resarcimiento por la privacin del rgimen
de visitas
los abuelos y hermanos del menor".

2.2. Daos
El dao que se puede causar al menor es principalmente moral, pero tambin puede consistir e
n dao
emergente, como sera el costo del tratamiento psicolgico para superar la falta de contacto co
n el padre,
porque crey que no lo visitaba porque no lo quera cuando la realidad era que se lo impedan.
En estos
casos el menor no slo padece el perjuicio que significa la falta de comunicacin con su padre,
con la
consiguiente prdida de identidad, falta de contacto con su familia (sus primos, tos, amigos del
progenitor no conviviente), sino tambin la mentira que se utiliza para justificar su falta de visit
as. El
progenitor conviviente nunca confiesa que impide el contacto, sino que le dice que es el otro q
uien no lo
quiere ver, a quien su hijo no le importa. El tiempo perdido de contacto con el padre en las tem
pranas
pocas de la niez o en las crticas etapas de la adolescencia suele ser irrecuperable.

2.3. Legitimacin activa

Legitimado activo no es slo el menor vctima, sino tambin el progenitor no conviviente imped
ido del
contacto con su hijo, quien lo ms probable es que slo tenga dao moral, aunque no hay que
descartar
el dao material que pueda haber por los gastos efectuados para tener contacto con el menor,
defensas
legales, viajes frustrados, investigacin de paradero, tratamientopsicolgico. Como lo
dice
Falcn (2653) , "debemos tener en cuenta que las obstrucciones o los incumplimientos que se v
erifican
en la realidad tribunalicia producen mltiples clases de perjuicios que no slo pueden afectar la
integridad
psquica, fsica o espiritual del menor, sino tambin la del progenitor, el que, contra su voluntad
, se ve
impedido de comunicarse con aqul, aun queriendo ejercer el derecho que le confiere la patria
potestad.
Es que, por un lado, el nio sufre la prdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un g
rupo
social, lugar, familia, amigos, lo cual le configura un dao psicofsico, en tanto que, por otro lad
o, el
progenitor resulta vctima involuntaria de una situacin antinatural e ilegtima".
El progenitor daado puede optar, si as lo prefiere, por interponer -en vez de la demanda de d
aos- un
pedido de astreintes para compeler el cumplimiento de las visitas y servir, una vez liquidadas y
pagadas,

de un sucedneo de la indemnizacin de daos. El inconveniente que tienen las astreintes es q

ue si no
son lo suficientemente altas, pueden no reparar todo el dao causado; y si son excesivas, se pr
oduce un
enriquecimiento del actor. El progenitor no conviviente se encuentra a veces ante una encrucija
da, para la
cual las soluciones que brinda el derecho de familia y el de daos pueden diferir y mucho. Es el
caso en
que el apartamiento realizado por quien ejerce la tenencia logra el xito buscado y consigue qu
e sea el
mismo menor, el que prefiera no tener contacto con su otro padre, ya sea por miedo o por hab
er sido
convencido. Si en el proceso de visitas el juez de Familia, despus de recibir el asesoramiento d
e
profesionales idneos, decide que un rgimen de visita obligado del menor hacia su padre, trae
ms
perjuicios que beneficios, aun cuando ello fuera el fruto de la saa inculcada por quien tiene la
tenencia,
no le queda al progenitor que no tendr contacto con su hijo otra posibilidad que reclamar el
resarcimiento. Una cosa es que las visitas no puedan efectuarse teniendo en cuenta el superior
inters
del nio, y otra muy distinta es que un ilcito civil quede sin reparacin (2654) .

2.4. Legitimacin pasiva

Tambin puede hacerse un paralelismo con la legitimacin pasiva. Lo normal es que la accin v
aya
dirigida contra el progenitor que impidi las visitas. Pero tambin pueden ser demandados todo
s los
cmplices o encubridores del impedimento, como podran ser los suegros, otros parientes, o el
nuevo
cnyuge o concubino. Incluso podra ser demandado el Estado si permiti la salida del pas del
menor o
incapaz en forma irregular, por ejemplo sin requerir el consentimiento del otro cnyuge, tal co
mo lo prev
el art. 264 quater [L NAC LY 340 !!264.quater], inc. 4, CCiv., o si se present un instrumento
burdamente falsificado, o si en forma irregular no hizo cumplir la prohibicin judicial de salida d
el pas del
menor.

2.5. Jurisprudencia
En la jurisprudencia argentina no se registran casos de demandas civiles por impedimento de c
ontacto.
Como antecedente de comparacin puede leerse la sentencia dictada por un tribunal de Roma
el 13 de
junio de 2000 (2655) , en que se hizo lugar a una demanda impetrada por un padre contra la m
adre que
le impeda las visitas. Se la conden a pagar un 9% de invalidez micropermanente de naturalez
a
psicofsica que no incide en la actividad laborativa, lo que se denomin dao biolgico (y nosotr
os
llamaramos incapacidad), ms dao no patrimonial, que nosotros consideraramos dao moral.
La
sentencia, sin embargo, rechaza condenar a pagar los daos sufridos por el hijo, ya que no le r
econoce al
padre el derecho de representar a su hijo contra la madre.

(2648) FALCN, Enrique, "Tenencia. Visitas y daos a los menores de padres desvinculados
matrimonialmente", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Roc
ca, Buenos Aires,
2000, p. 532.
(2649) VILLAR, Ariel H., El delito de impedimento u obstruccin de contacto de hijos menores c
on
padres no convivientes, Nmesis, Buenos Aires, Buenos Aires, 1997, ps. 25 a 50.
(2650) MIZRAHI, Claudio, Familia. Matrimonio, y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, nro. 214.
(2651) KEMELMAJER DE CARLUCCi, Ada, "Daos y perjuicios causados al progenitor por la
obstaculizacin del derecho a tener una adecuada comunicacin con un hijo. Una interesante s
entencia
italiana", Revista de Derecho de Daos, 2001-2, Daos en las relaciones de familia, RubinzalCulzoni, Santa Fe,
2001, ps. 285-310; MIZRAHI, Claudio,Familia. Matrimonio y divorcio, cit., nro. 214. TARABORREL
LI, Jos,
"Rgimen jurdico del derecho y deber de adecuada comunicacin entre padres e hijos. Aspecto
s civiles y penales",
JA 1997-I-875.
(2652) JA 1993-III-940.
(2653) FALCN, Enrique, "Tenencia. Visitas y daos...", cit., p. 547.
(2654) De acuerdo: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Daos y perjuicios...", cit., p. 308-309.
(2655) La sentencia ha sido publicada en Il diritto di famiglia e delle persone, vol. XXX, gennaio
marzo 2001, ps. 211 y ss, y ha sido traducida y publicada ntegramente en KEMELMAJER DE CA
RLUCCI, Ada,
"Daos y perjuicios...", cit., ps. 290296.
3. Daos por violacin al derecho a la identidad
El nio tiene un derecho constitucional y supranacional a conocer su identidad. Es lo que dice l
a
Convencin sobre los Derechos del Nio en su art. 7 Ver Textoestableciendo el derecho del ni
o, en la
medida de lo posible, "a conocer a sus padres". De ah que todo acto que obstaculice o impida
el
conocimiento de la situacin biolgica es un hecho ilcito. Este derecho est reconocido asimis
mo en la
Ley de Adopcin 24.479 , que modifica el art. 321 Ver Texto , inc. h), CCiv., que ahora dice que
"Deber
constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su r
ealidad
biolgica", y ms claro an el art. 328 Ver Texto , que manifiesta que "El adoptado tendr derec
ho a
conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los diecioc
ho aos de
edad".
Las situaciones que en nuestro criterio se pueden presentar en torno a la adopcin son dos. La
primera y
ms comn es la que se da en los casos en los que hay ocultamiento al menor de su calidad de
adoptado,
con lo que se le cercena su derecho a conocer su familia de origen. Este ilcito se agrava en los
casos en
que la adopcin no es legal, sino que el menor, para obviar el proceso legal de adopcin, es ins
cripto
como propio, merced a un certificado mdico de nacido vivo adulterado u obtenido de favor o p
or
corrupcin. Tambin puede suceder este tipo de dao en la situacin, bastante comn de false
dad de

reconocimiento, en la cual un hombre se casa con una mujer que ya tiene un hijo de una relaci
n
anterior, al que reconoce como suyo. En esos casos lo que corresponde no es acudir al expedie
nte fcil
del reconocimiento falso, sino al procedimiento de adopcin, pues as no se cercena el derecho
del nio a
conocer su realidad biolgica (2656) .
El otro caso en el cual se puede plantear una crisis de identidad lamentablemente sucedi con
frecuencia
en nuestro pas en el perodo de 1976 a 1983 durante la dictadura militar. En esos casos, nacier
on
algunos nios durante el cautiverio de sus padres, quienes murieron en las prisiones clandestin
as, siendo
sus hijos entregados a personas allegadas a los torturadores o bien adoptados por los mismos
represores. Esta situacin lleg a tal punto que se fund un grupo denominado Abuelas de Plaz
a de Mayo,
que se dedica desde hace ms de dos dcadas a buscar a los hijos de sus hijos desaparecidos.
Hasta
ahora han tenido xito en bastantes casos. Debido a la participacin del Estado argentino en lo
s actos de
terrorismo, una ley muy reciente ha reconocido un beneficio para quienes hubieren nacido en c
autiverio
de sus padres.
Prestigiosa doctrina se pregunta si "es correcto que se traslade la decisin de buscar a sus pro
pios
padres, de iniciar acciones para el reconocimiento, de peticionar una herencia, a quien es vcti
ma del
hecho? Me parece que no, porque esa persona estuvo ajena totalmente a las decisiones que le
cambiaron
la identidad, estuvo ausente en el momento en que mayores que l (padres o teceros) produjer
on los
hechos relevantes que torcieron la historia. Entonces esa persona, que tiene derecho a acciona
r es
vctima del hecho, sujeto pasivo de las circunstancias y conductas que lo ubicaron en una ident
idad que
no era la propia, con una familia que no era la verdadera.
"Si adems de ello le adjudicamos que, en un momento dado, tiene que tomar la difcil decisin
de iniciar
una bsqueda o de promover una accin judicial, le estamos aadiendo otro perjuicio al ya sufr
ido. No
solamente tendr que asumir que no es quien crea ser, sino que tambin deber realizar todo
un proceso
interior -que por lo general, y en casi todos los casos es sumamente difcil- para llegar a tomar l
a
iniciativa de la conducta a seguir.
"Entonces creo que esa persona, vctima de hechos y conductas ajenas que le sustrajeron su v
erdadera
identidad y lo pusieron en una situacin lmite, puede demandar a quienes lo criaron bajo esas
circunstancias y a quienes tuvieron la conducta omisiva de no actuar correctamente y ocultar u
na verdad
histrica" (2657) .
Las situaciones a los efectos del derecho de la responsabilidad civil, si bien comparten grandes
puntos de
contacto, merecen alguna diferenciacin. En el caso del que inscribe como propio un hijo ajeno,
el dao
principal que se produce es moral, como consecuencia de la lesin a la identidad. Tambin pue
de este
dao ser patrimonial si la vctima del engao padece depresin o debe recurrir a un terapeuta
para

superar su crisis de identidad. La accin podr dirigirla contra sus padres e incluso contra el ter
cero que
fue cmplice (el mdico o el Estado si la inscripcin fue irregular). El plazo de prescripcin corre
a partir
del conocimiento de su condicin de adoptado o de hijo de otra persona. En estos casos debe t
enerse en
cuenta el art. 3980 Ver Texto , pues las dificultades de quien recibe el golpe de conocer que su i
dentidad
no es la que esperaba es tremendo.
Cuando la violacin al derecho a la identidad se produce por apropiacin del recin nacido, com
o en los
casos sucedidos en la dictadura militar, la accin del menor recin nace cuando se declara su v
erdadera
filiacin. En estos casos no interesa si el menor tiene buena relacin con su familia adoptiva, e i
ncluso si
rechaza a su familia de origen. El dao a la identidad puede existir igualmente, e incluso puede
existir
dao moral por el conocimiento de su situacin irregular. La vctima de este tipo de delitos tien
e accin
tambin contra el apropiador y contra el Estado que permiti tales crmenes de lesa humanida
d.
Ahora bien, hay que hacer la siguiente salvedad cuando el interesado ha percibido el beneficio
de la ley
25.914 Ver Texto . En esos casos, dado el texto de la ley, en su art. 5 Ver Texto , no puede recl
amar ni
al Estado ni al apropiador. Nos remitimos a lo expuesto en cap. IV, III, 6.8.

4. Daos por falta de reconocimiento voluntario

Otra situacin daosa que se plantea entre padres e hijos consiste en aquellos casos en los que
el padre
engendra el hijo pero no lo reconoce voluntariamente. El acto de reconocimiento no es nicam
ente el
reconocimiento ante el Registro Civil, opinin en la que coincidimos con Di Lella (2658) , sino to
das las
otras formas que el derecho declara vlidas, como podra ser el instrumento privado, el testam
ento o la
posesin de estado.
No reconocer espontneamente a un hijo es una conducta ilcita, a tal punto que cuando el pad
re no lo
hace voluntariamente, el derecho le confiere al hijo una accin para que sea reconocido. El der
echo a
tener un padre y una madre es un derecho inalienable del nio. El hijo no reconocido no slo ve
lesionado
su derecho a la identidad, sino tambin derechos patrimoniales, en especial a heredar a su pad
re. No
olvidemos que en nuestro pas existe la institucin de la legtima, que es de orden pblico, por l
o que el
padre no puede alterarla para beneficiar a un hijo en desmedro de otros, lo que a veces sucede
cuando el
padre tiene hijos matrimoniales y no quiere que su hijo extramatrimonial lo herede en igualdad
de
condiciones que sus otros vstagos. Pero afortunadamente la ley argentina no formula distincio
nes entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales en cuanto al derecho a la identidad, al derecho a alim
entos y la
vocacin sucesoria. El hijo extramatrimonial tiene derecho a ser reconocido y alimentado por s
u padre y a
participar en su sucesin. Esas cuestiones son reguladas por el derecho de familia.

A nosotros nos interesa determinar ahora si el nio tiene derecho a reclamar daos por no hab
er sido
reconocido voluntariamente por su padre. Al respecto entendemos que debe juzgarse la cuesti
n sin
prescindir de las reglas generales de la responsabilidad civil (2659) . Por eso la jurisprudencia h
a dicho
con acierto: "La filiacin y el apellido, como atributos de la personalidad, no pueden ser descon
ocidos con
fundamento legal, a lo que cabe sumar que el ordenamiento jurdico procura la concordancia e
ntre el
vnculo biolgico y el derivado de la ley. Luego, aquel que alude voluntariamente tal obligacin,
resulta
responsable de los daos ocasionados a quien tena el derecho a ser emplazado en el estado d
e familia
respectivo y result perjudicado por dicha omisin del reconocimiento espontneo" (2660) .

4.1. Dao
En primer lugar hay dao. El dao moral surge in re ipsa, por la lesin a ese bien jurdico
extrapatrimonial que es el derecho a la identidad (2661) . Se configura por la falta de uso del n
ombre, y
por la falta de ubicacin en la familia paterna. La recepcin jurisprudencial de este tipo de dao
s es
relativamente reciente. El primer pronunciamiento data de 1988 y es del Juzgado n. 9 de San
Isidro (2662) , confirmado al poco tiempo por la Cmara (2663) .
La jurisprudencia, por ejemplo, ha dicho que:
"En cuanto al dao moral, ste se tuvo por acreditado por la sola comisin del hecho antijurdic
o que
surge de los hechos mismos. Si as no fuera, no habra mayor esfuerzo probatorio para acredita
r lo que
es obvio y notorio; el transitar por la vida sin ms apellido que el materno, sin poder alegar la
paternidad, causa en cualquier persona un dao psquico marcado. Tanto ms debe pensarse, e
n un caso
como el que nos ocupa, en que la menor accionante tiene ya 19 aos, vale decir que se encuen
tra en una
etapa, como la adolescencia, que se caracteriza por la extremada susceptibilidad, sensibilidad
enmarcada
en el plano de los pensamientos, necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la
propia
personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir desproteccin, desvalimient
o aun
cuando no es real, y tanto ms cuanto si hay razn para sentirlo de tal modo" (2664) .
Se ha resuelto tambin que "Al fijarse el resarcimiento por dao moral en las acciones de filiaci
n, cabe
merituar la entidad de los padecimientos ntimos que debi experimentar el menor, especialme
nte a
partir de la insercin escolar, al no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado h
ijo del
progenitor en ese y otros mbitos de su vida de relacin" (2665) .
El dao moral es el que resulta del hecho de la falta de reconocimiento, no el dao que resulta
del
desamor que pueda tener el padre por su hijo ilegtimo. No es que no sea un dao, sino que no
es un
dao jurdico, porque el derecho no puede obligar al sujeto a amar a sus hijos, sino que son deb
eres de
conciencia. En esa lnea, la jurisprudencia ha afirmado que "La omisin de reconocimiento, por
s sola, es
la que justifica el resarcimiento y no toda otra carencia afectiva que el menor pudo sufrir, pues,
de otro

modo, el reconocido, e incluso el que convive con sus padres, podra demandar a stos por aus
encia de
muestras de afecto y apoyo espiritual. En lo que atae al dao moral ocasionado por la falta de
reconocimiento paterno, cabe presumirlo, por cuanto tal conducta omisiva lesiona uno de los m
s
profundos intereses extrapatrimoniales del ser humano, que tiene rango de atributo de la perso
nalidad,
cual es su derecho a la propia identidad, sumado a que, durante ese lapso, el hijo se ve impedi
do de
ejercer los derechos inherentes a ese estado" (2666) . "Desde el punto de vista de la responsab
ilidad
civil, no puede pretenderse el resarcimiento del desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo
espiritual
atribuidos a quien no reconoci espontneamente a su hija, pues estos estados del espritu no
trascienden en consecuencias jurdicas, en tanto no traduzcan concretamente incumplimiento
de deberes
cuya satisfaccin permita calificar la conducta exterior del sujeto" (2667) .
En cuanto al dao material, el dao no consiste en la falta de manutencin, pues stos deben s
er
cubiertos con el rgimen de alimentos que fija el derecho de familia. Normalmente, los aliment
os
atrasados se fijan a partir de la notificacin de la fecha de demanda, e incluso la jurisprudencia
admite
que se peticionen, como medida cautelar innovativa, alimentos provisorios a ser pagados mien
tras dure
el proceso de alimentos.
El dao patrimonial que se debe pagar ha sido fijado en un precedente muy meduloso de la Cor
te
Suprema de Mendoza (2668) , en la prdida de chance. All se dijo que "Si desde el nacimiento l
a madre
cubri las necesidades del menor, esto no significa que el menor no sufri daos y menos an
que no
hiciera falta que el padre cumpliera con la obligacin alimentaria impuesta por la ley. El tribunal
premia al
padre que se niega a reconocer la paternidad. El dao material procura el resarcimiento de los
daos
sufridos por la falta de reconocimiento y hacer cumplir al demandado su obligacin de reparar
por la falta
de alimentos, que eludi dolosamente desde que el menor naci". En ese caso, en que la madr
e haba
pagado todos los alimentos, estos datos "muestran de modo manifiesto que si bien, gracias al
esfuerzo
materno, el nio ha tenido cubiertas sus necesidades mnimas, el aporte paterno le habra dad
o la chance
de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en
todos sus
aspectos".
En ese supuesto la madre era empleada de comercio, tuvo a su hijo en un hospital pblico, en t
anto el
padre era un odontlogo que tena cuatro inmuebles, algunos de ellos alquilados. Otro fallo ha
sido ms
grfico: "La accin fundada en la falta de reconocimiento de la paternidad permite reclamar tod
os los
daos materiales y morales provenientes de la conducta omisiva. Si la filiacin es acogida por s
entencia
judicial, el padre deber: 1) Pagar los gastos de mantenimiento del hijo desde su nacimiento. 2)
Pagar
los gastos de manutencin de la madre desde el presunto da de la concepcin hasta seis mese
s

posteriores al parto. 3) Pagar a la madre los gastos de asistencia mdica con respecto al embar
azo y al
parto" (2669) .
En cuanto a la prueba del dao, la jurisprudencia ha dicho que "no hace falta prueba del dao
ocasionado, sino que ste se presume, en tanto ha mediado una lesin a un derecho personals
imo,
derivado del incumplimiento de una obligacin legal, que se origina en el derecho que tiene el
hijo de ser
reconocido por su progenitor. Es que es obvio que la falta de un padre provoca dolor, aunque
ste pueda
ser de distinta intensidad segn las distintas circunstancias de cada caso" (2670) . "En materia
de
filiacin, el menoscabo que se deriva de la falta de reconocimiento no requiere prueba a los fin
es de
acreditar su procedencia, pues se lo demuestra con la verificacin de la titularidad del derecho
lesionado
en cabeza del reclamante y la omisin antijurdica del demandado" (2671) .

4.2. Antijuridicidad
La antijuridicidad surge desde el momento en que existe un deber legal de reconocer a los hijo
s, a tal
punto que el segn el art. 255 Ver Texto , "En todos los casos en que un menor aparezca inscrip
to como
hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuar la comunicacin al Ministerio Pblico de M
enores,
quien deber procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el pre
sunto
padre. En su defecto podr promover la accin judicial correspondiente si media conformidad e
xpresa de
la madre para hacerlo". Como se ve, la cuestin interesa al mismo Estado, a tal punto que algu
nos
autores hablan de que surge responsabilidad estatal si el Registro Civil no comunica cuando ap
arece un
menor inscripto sin padre (2672) .
Adems, ese deber es correlativo con el ya mencionado derecho a la identidad y a la vocacin
hereditaria
que tiene el hijo respecto del padre. No reconocer voluntariamente a un hijo no es una conduct
a lcita, ya
que si as fuera no se explica que el hijo tenga accin contra el padre para que lo reconozca. El
dao
material puede consistir como lo dijo la Corte de Mendoza en el fallo citado, en la "prdida de l
a
posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones econmicas". La jurisprudencia es
firme al
respecto al sostener que "Mediando nexo biolgico, el reconocimiento de la paternidad constitu
ye un
deber jurdico del progenitor y su incumplimiento, si causa dao al hijo, configura un hecho ilci
to que
puede generar responsabilidad por ese dao con arreglo a las normas generales que la regulan
en el
mbito extracontractual" (2673) . "La omisin de reconocer espontneamente al hijo implica un
acto
contrario a derecho, de naturaleza ilcita, que justifica el resarcimiento, cuando ha provocado d
ao, el
cual puede ser de ndole material o moral" (2674) .

4.3. Causalidad
La relacin de causalidad est dada por el deber de reconocer al hijo que pesa sobre el padre y
la
injusticia del desconocimiento del estado de familia.

4.4. Factor de atribucin

Es quizs en cuanto al factor de atribucin que se plantean las mayores objeciones. El solo hec
ho de no
reconocer espontneamente a un hijo significa que automticamente debe procederse a la ind
emnizacin
del dao. En este sentido debe descartarse que se trate de una responsabilidad objetiva, "deriv
ada
simplemente del no reconocimiento, sino que se reprocha la omisin en tanto el progenitor hay
a incurrido
en ella intencionalmente, sustrayndose a su deber jurdico"(2675) . As como existe un deber
de
reconocer al hijo propio, existe tambin un deber de no reconocer un hijo ajeno, pues en ambos
casos el
bien jurdico protegido es la identidad del hijo.
La regla general del art. 1109 Ver Texto se aplica a este caso. De esta forma, el padre que ignor
a el parto
de la mujer no puede ser obligado a pagar daos. Tampoco debe ser condenado aquel que tien
e dudas
(normalmente se alegan lo que se conoce como exceptio plurium concubentium) y que al conte
star la
demanda admite las relaciones sexuales con la mujer, pero manifiesta que acatar el resultado
de las
pruebas de ADN. Es que esa conducta no es culpable, porque podra darse el caso de que una
persona
haya tenido un fugaz romance de una sola noche, y no est seguro de la paternidad. As se abs
olvi al
padre de una menor de tres aos que mantuvo una relacin fugaz con su madre, la cual no neg
, sino
que expres sus dudas. Se consider que "El reconocimiento de la filiacin es un acto jurdico f
amiliar
voluntario y unilateral, el cual tiene por finalidad emplazar al hijo que, en principio, se produce
por una
iniciativa que depende
del progenitor que efecta el reconocimiento.
Es indiscutible
que ese
reconocimiento no puede realizarse en forma antojadiza, a la ligera o a sabiendas de que no se
es el
padre, porque, en definitiva, el nio tiene a su vez el derecho inalienable de obtener su verdad
era
identidad biolgica. Pero no considero que ste haya sido el caso de autos. Por el contrario, no
es
irrazonable que quien mantena relaciones extramatrimoniales con una mujer que concibe un h
ijo, pueda
efectuar el reconocimiento sin adoptar ningn otro recaudo. En tales circunstancias, entiendo q
ue el
reproche que se le formula al emplazado por no haberse hecho el estudio de ADN no es acerta
do por
cuanto la conducta adoptada por el demandado no ha sido ilgica o desaprensiva, sino todo lo
contrario.
En este sentido recurdese que el reconocimiento no lleva como requisito indispensable la reali
zacin de
un anlisis previo, menos an cuando las circunstancias del caso autorizaban a que el accionad
o pudiera

actuar de la manera en que lo hizo. En consecuencia, no se advierte de su parte una conducta

antijurdica
que pudiera sostener el reclamo indemnizatorio formulado, toda vez que, como se ha visto, no
ha
existido un obrar contrario a la ley" (2676) .
La culpa normalmente surge cuando antes de la demanda o al contestar la misma, se niega de
mala fe la
paternidad y la relacin con la madre. No incide en la procedencia del reclamo el hecho de neg
ar la
relacin al contestar demanda, pero aceptar realizarse las pruebas de ADN, si no se alega que l
a madre
tuviera otros compaeros sexuales. As, la jurisprudencia hizo lugar al reclamo de una madre, p
ese a que
el demandado admiti las relaciones y afirm que acatara el fallo, pues el padre conoca el em
barazo
cuando finaliz la relacin, y adems no aleg que tuviera otras parejas sexuales, por lo que f
cilmente
poda advertir que se trataba de su hija, a la que debi reconocer voluntariamente (2677) . Es q
ue el
hecho de someterse voluntariamente no tiene mayor incidencia, pues la ley 23.511, en su art.
4 Ver
Texto , consagra una presuncin adversa a quien se niega a practicarse los anlisis de ADN.
Por lo dicho se juzg que no existe culpa "Si bien el demandado se resisti a la demanda, se pr
est
voluntariamente a la realizacin de los exmenes genticos; que dicha demanda se inic poco
despus de
nacido el actor; que se trataba de una relacin clandestina; que no existen elementos probatori
os
convincentes de que dicho demandado tuviera conocimiento de su paternidad y la desconocier
a
ilegtimamente; resulta por todo ello explicable entonces que aguardara los resultados de los
mencionados exmenes, y que, en consecuencia, deba rechazarse el dao moral" (2678) .
Un caso inverso que se plantea es si el hijo tiene accin contra quien lo reconoce voluntariame
nte, pero
luego resulta que no es su padre. Creemos que valen las mismas consideraciones, si una perso
na
simplemente se presta a dar su apellido al hijo de una mujer con la que no mantuvo relaciones.
La accin
debera proceder por violacin al derecho de identidad.
Lo que tampoco es admisible es que cualquier persona que tiene una relacin extramatrimonial
deba,
inexorablemente, realizarse un ADN para saber si el hijo es suyo. La jurisprudencia registra un c
aso en el
que se rechaz esta accin porque el demandado que reconoci al actor como su hijo al entera
rse de que
una mujer con la que haba tenido una aventura dio a luz, porque "no es irrazonable que alguie
n que
mantena relaciones extramatrimoniales con una mujer que concibe un hijo, pueda efectuar el
reconocimiento sin adoptar ningn otro recaudo" (2679) . En ese caso el demandado desconoc
a que la
mujer haba mantenido relaciones con otro hombre que result ser el padre del menor que dem
and a
quien voluntariamente lo reconoci.

4.5. Prescripcin
La accin prescribe a los dos aos desde la fecha de la sentencia de filiacin (2680) . Recin ah
queda

expedita la accin y comienza el trmino a correr, pues "La sentencia que admite la reclamaci
n de
paternidad constituye ttulo de estado de hijo extramatrimonial, y entonces, la accin de daos
y
perjuicios nace el estado de hijo respecto del padre que ha sido demandado" (2681) .
Pese a ello hay pronunciamientos que hacen correr el trmino a partir de la fecha de los hechos
(2682) ,
y otras posturas como la de Pettigiani, para quien la accin de daos por falta de reconocimient
o es
personalsima y slo puede ser entablada por el propio menor. Corolario de ello es que la prescr
ipcin no
corre durante la minoridad y recin se comienza a computar el trmino a partir de que la vctim
a alcanza
la mayora de edad (2683) .

4.6. Legitimacin
En cuanto a la legitimacin activa, el menor es quien se considera damnificado directo para rec
lamar
dao moral y material. Teniendo en cuenta el claro texto del art. 1078 Ver Texto , la madre no ti
ene
legitimacin para reclamar dao moral propio, pues es damnificada indirecta. Pero s tendra la
madre
derecho a reclamar dao patrimonial, como ser los gastos del parto, o los gastos que le deman
de el
tratamiento por dao psquico por la actitud de abandono del padre.
No tienen incidencia en la accin de daos la circunstancia de que el menor
tenga poca
edad (2684) (aunque s lo tenga en la medida del resarcimiento) o que la madre demande en fo
rma
tarda, o directamente no reclame el dao en representacin de su hijo. Lo primero porque el h
echo de
ser menor no quiere decir que no se pueda padecer dao moral (2685) . As lo ha entendido la
jurisprudencia cuando conden a pagar el dao moral de un nio de 3 aos (2686) y de uno de
4
aos (2687) . En cuanto a lo segundo, la reaccin tarda o directamente la inaccin de la madre
para
reclamar el reconocimiento no tiene influencia, porque ella ha cumplido con su deber de recono
cer a su
hijo. La madre no es responsable tampoco frente a su hijo por no haber demandado al padre pa
ra que
reconociera al hijo de ambos, o por no haber prestado su conformidad a que el Ministerio Pblic
o de
Menores iniciara la accin (art. 255 Ver Texto , CCiv.), pues el dao que pueda sufrir su hijo se e
ncuentra
justificado por el derecho a la intimidad de la madre. A su hijo le quedar entonces la oportunid
ad para
demandar la filiacin contra su padre, la que es imprescriptible (art. 4019 Ver Texto , inc. 2). Si
n
embargo, la accin de daos prescribir a los dos aos de alcanzada la mayora de edad, aunq
ue no
reclame filiacin. En este supuesto, al poder el hijo por s mismo demandar al padre, no hay raz
n para
supeditar el inicio del trmino de prescripcin a la promocin de la demanda de filiacin.

4.7. Pronunciamientos cientficos

En el III Congreso Internacional de Daos (2688) , celebrado en Buenos Aires en 1993, se trat
el tema,
formulndose las siguientes recomendaciones,
"La filiacin extramatrimonial no reconocida espontneamente es reprochable jurdicamente. El
factor de
atribucin de reprochabilidad es subjetivo. Debe atribuirse responsabilidad a quien no pueda ju
stificar
error excusable.
"Debe tenerse por acreditado el perjuicio al menor por la sola negativa al hijo propio. Deben res
arcirse
los daos que sean consecuencia inmediata o mediata previsible del no reconocimiento (arts. 9
03 Ver
Texto y 904 Ver Texto , CCiv.) y tambin ser resarcible el dao moral inflingido al hijo que es
damnificado directo (art. 1078 Ver Texto ).
"La madre del menor que omiti el consentimiento para establecer la paternidad del mismo y t
ampoco
inici accin de filiacin, aparentemente puede incurrir en responsabilidad pasible de ser resarc
ida, atento
al derecho de identidad consagrado por la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio Ver
Texto y el art. 33 Ver Texto , CN. La conformidad de la madre que exige el art. 255 Ver Texto , C
Civ. hoy
es un poder jurdico".
"El art. 255 Ver Texto , CCiv., otorga a la madre el derecho de reservar el nombre del padre del
menor
para preservar su intimidad. De ello se desprende que su silencio o negativa de modo alguno o
rigina
responsabilidad".
"A partir de la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , no obstante
la
consagracin del derecho a la intimidad, no se establece preeminencia alguna entre este derec
ho a la
intimidad y el derecho a la intimidad de la madre, ambos personalsimos. En consecuencia, el li
bre
ejercicio de este derecho a la intimidad de la madre no la hace pasible de reparacin alguna".

(2656) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit. p. 126.

(2657) GANDOLLA, Julia E., "Los reclamos de indemnizacin dirigidos a terceros en los casos de
daos familiares", Revista de Derecho de Daos, 2001-2, Daos en las relaciones de familia, Ru
binzal-Culzoni,
Santa Fe, 2001, ps. 41-62.
(2658) DI LELLA, Pedro, "Responsabilidad por el no recocimiento inculpable del hijo", JA 1999III499/501.
(2659) MOLINA QUIROGA, Eduardo - VIGGIOLA, Lidia E., "Responsabilidad derivada del uso prop
io.
Lesin del derecho a la identidad", JA 1993-II-902.
(2660) C. Nac. Civ., sala L, 10/11/1997, "S. F., M. N. v. G. L., C. M. A.", JA 2001-IIIsntesis Ver
Texto .
(2661) YUNGANO, Arturo, "La filiacin y su falta
de reconocimiento como generadora
de
responsabilidad por daos", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A),
La Rocca, Buenos
Aires, 2000, p. 177.
(2662) Juzg. de 1 Inst. Civ. y Com. San Isidro n. 9, 9/3/1988, "E., N. v. G., F. C. N.", ED 128-333,
con comentario de BIDART CAMPOS, Germn, "Paternidad extramatrimonial no reconocida volu
ntariamente e

indemnizacin por dao moral al hijo: un aspecto constitucional". El constitucionalista analiza el

tema desde su
especialidad: "Dnde est lo constitucional? Primero, en el no daar a otro. Pero, despus (par
a tener por cierto
que aqu hay dao culposo), en el derecho de todo ser humano a tener filiacin. Es un derecho i
mplcito del art.
33 Ver Texto , porque hace a la dignidad y a la identidad personales, y porque el art. 14 bis [L N
AC CT S/N_1994 !!
14.bis] manda proteger integralmente a la familia. Cmo no decir que se desprotege cuando q
uien no tiene
filiacin carece del ncleo familiar completo al cual recurrir? Est bien que sentencias como st
a comprendan que
los jueces deben concurrir en auxilio de esa proteccin a la familia que la Constitucin impone".
(2663) ED 132-476.
(2664) C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, "B., O. N. v. M., O. O." [J 954097], ED 162-247.
(2665) C. Nac. Civ., sala I, 5/9/2002, "B., V. O. y otro v. M., L. A." Ver Texto , JA 2003-IIIsntesis.
(2666) C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A." Ver Texto , JA 2001-III-sntesis. En el
mismo sentido, C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1998, "M., M. del C. y otro v. M., V." Ver Texto , JA 2001
-III-sntesis.
(2667) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. L. y otro v. J., C. J.", JA 2000-I-401 [J 20000256].
(2668) Sup. Corte Just. Mendoza, 28/5/2004, JA 2004-IV-623 [J 35000311], "F., A. por su hijo me
nor
N. v. C., S.", con comentario de BSCARO, Beatriz, "La falta de reconocimiento del hijo. Es susc
eptible de generar
daos materiales?".
(2669) C. Apels. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y Com., 13/11/1996, "A. O., S. G. y otro v. R.,
D.
P.", JA 1998-I-sntesis.
(2670) C. Nac. Civ., sala I, 19/8/1997, "U., A. M. v. M., J. O.", JA 2001-IV-sntesis Ver Texto .
(2671) C. Nac. Civ., sala L, 10/11/1997, "S. E., M. N. v. G. L., C. M. A.", JA 2001-IIIsntesis Ver
Texto .
(2672) YUNGANO, Arturo, "La filiacin...", cit., p. 189.
(2673) C. Nac. Civ., sala I, 5/9/2002, "B., V. O. y otro v. M., L. A.", JA 2003-IIIsntesis Ver Texto .
(2674) C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A.", JA 2001-III-sntesis Ver Texto .
(2675) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. L. y otro v. J., C. J.", JA 2000-I-401 [J 20000256].
(2676) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C., C. A. v. C., F. A.", JA 2003-I-541 [J 20030008].
(2677) C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, ED 162-247, "B., O. N. v. M., O. O.".
(2678) C. Civ. y Com. y Trab. Reconquista, 24/11/1998, "N., M. B. v. G., J. C.", JA 2001-III-sntesis.
(2679) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C. C. A. v. C. A. F., s/impugnacin de paternidad" [J
20030008], ED 202-473.
Texto .
Texto .

(2680) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 9/9/1997, "C., M. I. v. T., J. A.", JA 1999IIIsntesis Ver
(2681) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 9/9/1997, "C., M. I. v. T., J. A.", JA 1999IIIsntesis Ver

(2682) C. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, sala I, 28/10/1993, "P., J. A. v. J. F. s/filiacin y

daos", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencianro. 9, Abeled
o-Perrot, Buenos
Aires, 1995, p. 130.
(2683) Sup. Corte Just. Bs. As., 28/4/1998, "P., M. D. v. A., E.", JA 1999-III-461 [J 992908], con no
ta
de DI LELLA, Pedro, "Responsabilidad por el no reconocimiento inculpable del hijo", JA 1999-III499.
(2684) C. Civ. y Com. Azul, sala 1, 11/12/1996, "C., S. v. De la R., R.", JA 1999-III-505 [J 992543]
.
(2685) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C., C. A. v. C., F. A.", JA 2003-I-541 [J 20030008].
(2686) C. Civ. y Com. Junn, sala I, 22/9/1995, LL BA 1996-374, cit. por MEDINA, Graciela, Daos
en

el derecho de familia, p. 141.

(2687) C. Civ. y Com. Azul, sala 1, 11/12/1996, "C., S. v. De la R., R.", JA 1999-III-505 [J 992543]
.
En este caso el dao moral fijado fue mnimo.
(2688) JA 1993-III-940.
5. Daos por procreacin
El tema que ahora vamos a tratar se relaciona ntimamente con la vida como dao (2689) , de l
o que
hemos hablado en el cap. IV, VI, 3. Es una de las partes del derecho de la responsabilidad civi
l donde
resulta ms difcil sustentar una posicin, por los valores en juego. All dijimos que con relacin
a la vida
existen tres grandes tipos de ilcitos, siguiendo a la jurisprudencia del common law. Hay wrongf
ul life en
relacin a los padres cuando el dao consiste en nacer sano, pero la vida en s misma hace infe
liz al
sujeto, o en nacer con graves taras que debieron haber sido evitadas por los padres aunque se
a por
medio del aborto; y hay wrongful life - as lo ha llamado la House of Lords, pese a que en nuestr
a opinin
es un caso de wrongful birth- en relacin al mdico o la institucin sanitaria, no cuando se nace
sano sino
con una grave discapacidad culposa; hay wrongful conception o wrongful pregnancy, cuando la
persona
nace sana pero no debi nacer porque sus padres no queran procrear, siendo el embarazo una
consecuencia no deseada derivada fundamentalmente del fracaso de una tcnica de esterilizac
in o del
incumplimiento de informar; y finalmente hay wrongful birth cuando el dao consiste en nacer
con una
tara o disminucin fsica respecto de las personas normales.
El punto de partida para las reflexiones de este acpite parten de la base de que la vida human
a
comienza a partir de la concepcin, sea en el seno materno, o, con los modernos medios tecnol
gicos,
fuera de l (2690) . Es lo que dice los arts. 70 Ver Texto 4.1 Ver Texto del Pacto de San Jos de C
osta
Rica (2691) .
Los tres tipos de torts tienen sus similitudes y diferencias. As, el wrongful conception y wrongf
ul
birth pueden ser reclamados al profesional que fall en la esterilizacin o que no advirti sobre
los
defectos que traa el nio por nacer. Los padres pueden, al menos en teora, reclamar ambos; e
l hijo slo
el segundo. A la inversa, el tort dewrongful life slo puede ser demandado por el hijo contra los
padres.
Este tipo de supuestos ilcitos no se registran en la jurisprudencia nacional, porque en nuestro
pas est
prohibido el aborto eugensico. Pero sucede que la nica opcin que haba hasta hace pocos a
os era
matar al feto o correr el riesgo de que nazca enfermo. Con el progreso tecnolgico que hay en
nuestros
das en las prcticas mdicas, hay posibilidades curativas nuevas. Algunas de ellas son gentic
as y
causan tambin reparos, como ser sostener hasta dnde es tica la manipulacin de la persona
por nacer,
y donde termina la intervencin por la salud misma y donde comienzan las ansias de mejorar lo
s
caracteres. Por ejemplo, es tico elegir el sexo para evitar una enfermedad que afecta slo a u
no de los
sexos?

En esta parte de la obra analizaremos los torts slo desde el punto de vista de la legitimacin d
el hijo
contra los padres, ya que la legitimacin de los padres o el hijo contra el mdico ha sido ya trat
ada. As,
analizaremos primero el tort de wrongful life, y luego el de wrongful birth, en el que distinguire
mos dos
situaciones que en nuestros das se presentan muy ntidas: los daos por procreacin natural y
los daos
por procreacin asistida.
Los interrogantes que plantean este tipo de situaciones son de lo ms variado. As, la primera e
s si es
apropiada la intervencin del derecho de daos, o si es preferible dejar librada la cuestin a la
moral de
cada uno, porque el riesgo que se corre con esto es el de terminar imponiendo la moral del juez
a una
determinada familia. Otro problema es la posibilidad de comparar, porque de aplicarse rigurosa
mente el
art. 1083 Ver Texto la nica situacin que vuelve las cosas al estado anterior es la propia inexist
encia, la
muerte del nacido enfermo, porque slo se puede comparar su situacin de enfermedad con la
situacin
que tena cuando no exista, pues los defectos normalmente son congnitos o hereditarios. Los
partidarios de la aplicacin lisa y llana de este tipo de dao a las relaciones paterno-filiales dice
n que
siempre el hijo contestar que preferira no haber nacido, a la vida que le toc. As, el argument
o de que
la vida con una enfermedad vale ms que la no vida es para algunos autores efectista, "cuando
de nada o
de muy poco sirve la existencia si se nace con una enfermedad que le impide a la persona de q
ue se
trate, cumplir con su proyecto de vida..." (2692) . Pero realmente no sabemos que esa vida hay
a sido tan
infeliz ni que realmente se sienta tan perjudicado.
Puede darse tambin una injerencia arbitraria del Estado en la intimidad de las familias cuando
el nio
nace con defectos, que lo tornan demente de por vida. En esos casos los padres no van a dema
ndarse a
s mismos, entonces tendr que ser el propio Estado a travs del Ministerio de Menores el que
deber
proceder a buscar como un sabueso en cuanto menor nazca con problemas si sus padres tuvier
on algo
que ver.
En cuanto a los requisitos tpicos de la responsabilidad civil, aparte del elemento dao, hay una
cuestin
biotica, respecto al carcter absoluto o relativo del derecho a procrear, lo que podramos encu
adrar
dentro de la antijuridicidad. El derecho a procrear es un derecho constitucional que deriva del d
erecho a
fundar una familia tal como est reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(art.
16 Ver Texto ) y el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 17.2 Ver Texto ). Sin embargo, el derech
oa
casarse no es absoluto, en razn de que pueden transmitirse enfermedades al cnyuge y a los
hijos.
Podemos mencionar como ejemplos de la limitacin del derecho a casarse a la ley 12.331 de pr
ofilaxis
sexual, que en su art. 13 Ver Texto dice que "Las autoridades sanitarias debern propiciar y faci
litar la
realizacin de exmenes mdicos prenupciales. Los jefes de los servicios mdicos nacionales y
los

mdicos que las autoridades sanitarias determinen, estarn facultados para expedir certificado
s a los
futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que debern expedirse gratuitamente
, sern
obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrn contraer matrimoni
o las
personas afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio". La ley 16.668 Ver Text
oextendi
la obligacin de exigir el certificado a las contrayentes de sexo femenino. La omisin de pedir e
stos
certificados o la mala praxis en su realizacin hacen emerger la responsabilidad del Estado por
el
contagio a la mujer e hijos.
La cuestin que se plantea con el derecho a procrear es si es moralmente aceptable, y trae es
o
consecuencias para el derecho de daos, cuando los padres, sabiendo que existen posibilidade
s ciertas de
transmitir enfermedades a su nio no evitan tenerlo, o directamente no lo matan por medio de
un
aborto? El ejercicio de un derecho normalmente es causa de justificacin del dao, la cuestin
es si ese
derecho existe. Los especialistas en biotica dicen que "la reproduccin es moralmente incorre
cta cuando
sabemos que hay un alto riesgo de transmitir una enfermedad o un defecto graves" (2693) o q
ue "la idea
bsica es que antes de embarcarse en una empresa tan seria como la paternidad, la gente deb
era
pensar en las consecuencias para su descendencia. Algunas circunstancias pueden ser tan atro
ces que el
nacimiento es injusto para el nio. Sin embargo, el principio de responsabilidad paternomaternal slo
dice que est mal traer nios al mundo cuando hay buenas razones para creer que sus vidas se
rn
terribles" (2694) .

5.1. Wrongful life

Este tipo de tort, analizado nicamente desde el punto de vista de la accin del hijo contra los
padres, se
da tal como hemos dicho en dos situaciones. La primera es cuando el nio nace sano pero en u
n hogar
desavenido o, por ejemplo, es extramatrimonial (2695) , o nace mujer y sus padres esperaban
un varn.
En esos casos nuestra posicin ya sentada en el cap. VI, VI, 3 es que no hay dao.
sa pareciera ser tambin la posicin de alguna jurisprudencia argentina cuando ha dicho que:
"...no
constituye un deber jurdico querer a todos los hijos por igual, ste quizs sea un imperativo m
oral, pero
no todos los imperativos de carcter moral constituyen deberes jurdicos en sentido estricto. En
nuestro
pas el iusnaturalista profesor Massini Correas ha desarrollado el tema de la exigibilidad jurdica
de las
normas morales afirmando que la ley humana tiene por finalidad establecer la justicia y la paz
en la
comunidad, para la cual fue concebida. Solamente cuando se demuestra que una determinada
conducta
compromete aquellos valores directa o indirectamente tiene la autoridad pblica ttulo para int
ervenir. En

tanto ello no ocurra, la correccin moral de la vida de las personas queda reservada a ellas mis
mas, a sus
familias y, en trminos del art. 19 Ver Texto de nuestra Carta Magna, a Dios. Es decir que aun c
uando
fuera cierto que el cario del padre por un hijo es mayor que por el otro -circunstancia no demo
strada-,
esta cuestin no es un hecho antijurdico, ni legitima al menor no beneficiado con el afecto par
a
demandar por daos y perjuicios. Sostener lo contrario permitira que todo hijo pudiera reclama
r el dao
moral que siente porque su padre le brinda ms afecto que a su hermano y obligara a reparar l
a
desigualdad en el grado de afecto que, insisto, no tiene entidad antijurdica" (2696) .
En nuestra opinin, la vida ms o menos infeliz que una persona puede llevar no lo habilita a re
clamar
daos a sus padres. Es que la nocin misma de felicidad, o de vida correcta, no es inasible, por
que nada
garantiza que un nio paraltico o enfermo sea menos feliz que otro que tiene de todo. La exper
iencia
cotidiana nos muestra a muchachos descontentos con su cuerpo o mujeres anorxicas o bulmi
cas,
buscando un ideal que tienen a mano. Por otro lado, a veces la enfermedad despierta en los pa
dres un
amor y una dedicacin encomiables, que quizs en situaciones normales no se hubiera desarrol
lado.

5.2. Wrongful birth

La otra posibilidad de reclamar por el tort de wrongful life, por el hijo contra el padre, coincide c
on lo que
sera el tort de wrongful birth, pero contra el mdico. En esos casos el hijo reclama no slo el d
ao
producido por haber nacido sino el hecho de haber nacido enfermo, por culpa de sus padres. Lo
que el
hijo reclama a sus padres es que no tuvieron cuidado en no transmitirle enfermedades gentica
so
hereditarias o causarle daos por consumo de drogas, alcohol o tabaco durante el embarazo, o
directamente que ante la presencia de malformaciones, no lo mataron por medio de un aborto.
El wrongful birth plantea serios interrogantes a la luz del derecho de daos.
Para empezar reiteraremos el tema de la antijuridicidad. Es muy difcil saber dnde termina el d
erecho a
procrear y dnde comienza el ilcito civil. Con la posibilidad de plantear la demanda de daos s
e corre el
riesgo de judicializar los sentimientos paternos. Adems, el juez podra llegar a imponer sus pro
pias
creencias religiosas aun cuando los padres no hubieran querido adoptar tal mtodo o tcnica q
ue fuera
contraria a las suyas.
Por otro lado, la relacin de causalidad no es fcil de establecer, porque a veces los padres no
han
causado el dao, como cuando tienen enfermedades hereditarias que transmiten al nio. Es la
naturaleza
la que crea el mal, lo que haran los padres sera en todo caso una omisin de evitar ese nacimi
ento o de
evitar la cura. Profundizando un poco las dudas que nos lleva a la cuestin, cundo tendremos
al padre
por autor del nacimiento con defectos? Supongamos que la probabilidad, como en los casos de
sida es del

20% al 25%, debe el padre responder pese a que existan las mayores probabilidades de no ca
usar el
dao? Y si en vez de hablar de enfermedades hereditarias estamos hablando de "padres viejos"
, que,
como sabemos, aumentan exponencialmente a partir de los 40 aos las probabilidades de la m
ujer
embarazada de tener un hijo con sndrome de Down. Vamos a decir que esos padres son negli
gentes?
La culpa no es entonces factor para imponer responsabilidad.
Podramos aceptar que habra responsabilidad nicamente en el caso de dolo directo (2697) , c
uando el
padre, sabiendo que tiene sida, por ejemplo, tiene relaciones con una mujer para infectarla a el
la y a su
hijo; o cuando la madre no le avisa a su pareja que padece dicha enfermedad. En otros casos n
o es
posible hablar de negligencia, como ser en los casos de desnutricin de las madres que se obse
rva en
provincias como Tucumn. En esas dramticas situaciones es posible que la madres sepan, por
las
campaas sanitarias del gobierno, que pueden transmitir enfermedades o causar daos a los hi
jos
concebidos por la mala alimentacin, pero no por ello vamos a decir que son negligentes ni que
deban
pagar los daos de sus hijos.
Lo expuesto hasta aqu no quiere decir que todos aquellos que nazcan enfermos deben estoica
mente
soportar su dao, y a veces pagar de su propio peculio los gastos que se puedan generar, sino
que dichos
gastos deberan estar a cargo de la solidaridad nacional, por medio de algunos fondos a crears
eo
directamente de la seguridad social.
No slo hay inconvenientes de legitimacin activa en este tipo de reclamos como cuando el hij
o nace
demente y su lugar lo ocupa un curador, sino tambin cuando la enfermedad se manifiesta tard
e y los
padres han muerto. Debe en esos casos admitirse la demanda contra los herederos que sern
los
propios hermanos?
La prescripcin plantea tambin problemas porque hay enfermedades como la de Huntington q
ue se
manifiestan recin a partir de los 30 o 35 aos, pero se puede saber si la persona la padecer a
partir de
que nace. En esos casos, el damnificado debera demandar el dao futuro cuando todava est
sano, pues
de otra manera su accin habra prescripto. Pero en esos supuestos demandar casi una dcad
a antes
una lesin que quizs la ciencia llegue a curar cuando debera comenzar a manifestarse. La ni
ca forma
de evadir la prescripcin sera considerar a este dao futuro como continuado y sucesivo, pues
es un
dao "que acompaa a la persona durante toda su existencia, comprometiendo su manera de s
er. No es,
pues, una incapacidad cualquiera, toda vez que afecta sus propios fines vitales" (2698) .
El tema de la responsabilidad de los padres hacia sus hijos por transmisin de enfermedades fu
e tratado
en las XIII Jornadas Nacionales reunidas en Buenos Aires, donde se vot que: "los padres son
responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que aqullos ocasionen a stos a raz
de una
enfermedad grave de la que ellos tuvieran conocimiento (por ejemplo sfilis, sida, etc.) (2699) .

5.3. Jurisprudencia comparada

Recientes pronunciamientos de los mximos rganos judiales de Inglaterra y Canad han trata
do el tema
de los daos entre padres e hijos. Hay coincidencia entre tribunales en rechazar la accin del hi
jo contra
la madre.
En Canad, el caso es "Dobson (Litigation Guardian of) v. Dobson" (2700) . Los hechos que moti
van el
caso son los siguientes: La madre del nio tena 27 semanas de embarazo cuando choc con el
vehculo
que manejaba en medio de una tormenta de nieve, lo que produjo daos a su beb debido a un
a
operacin cesrea, como ser incapacidad fsica y mental permanente. La madre fue demandad
a por el
abuelo del menor quien detentaba su tenencia porque consider que tuvo la culpa del accident
e. El
vehculo estaba asegurado y la razn de la demanda fue obviamente que la compaa cubriera
la
reparacin.
La demanda fue rechazada por siete votos contra dos, porque se juzg que no hay ningn debe
r legal por
parte de la madre de proteger al feto. No hay analoga entre la posibilidad de demandar a un te
rcero por
los daos sufridos antes de nacer, como sera el mdico, y la demanda contra la madre. El deb
er de la
madre es un deber moral, pero no un deber jurdico. La Corte dijo que "El embarazo representa
no slo la
esperanza de las futuras generaciones sino tambin la continuacin de la especie. Es difcil ima
ginar una
condicin humana que sea ms importante para la sociedad". La Corte se pregunt: "Es respo
nsable de
los daos por la falla de regular su dieta para proveer los mejores nutrientes para el feto? Le e
s
requerido abstenerse de fumar y de todas las bebidas alcohlicas? Debe ser encontrada respo
nsable por
abstenerse del ejercicio extenuante o por actividad sexual sin proteccin? Debe efectuarse co
ntroles
frecuentes del lugar donde vive para evitar cadas y causar heridas a su feto?".
Lo ms importante no es tan slo el razonamiento que lleva a la denegatoria de la indemnizaci
n, sino
tambin el hecho de que no se hace lugar a la demanda contra la compaa de seguros porque
no hay
ninguna ley canadiense igual a la Congenital Dissabilities Act (2701) de Inglaterra. La mayora
dijo que
las legislaturas locales bien podran disear soluciones a medida para el caso de daos sufridos
por la
madre embarazada conductora, y que incluso podra no requerirse culpa sino responsabilidad o
bjetiva.
Sera adems imposible fijar un estndar, de los que son tan afectos en el common law, de la
madre
embarazada. No es posible saber cundo hablar de lo que una madre embarazada precavida o
razonable
debera hacer para evitar daos.
Adems, dijo la Corte que por una razn de lgica jurdica debera la madre pagar los daos a s
u beb,
pero "hay reas del derecho en las cuales la lgica y los principios deben ceder por la aceptaci
n social y
el sentimiento natural, y esta particular responsabilidad cae dentro de esa rea".

El otro caso es de la Cmara de los Lores (House of Lords), mximo rgano judicial de Inglaterr
a, en el
asunto "McFarlane and another v. Tayside Health Board (Scotland)", del 25 de noviembre de 19
99. Se
trata de un caso de wrongful conception (2702) , por negligencia mdica. El Sr. McFarlane se so
meti a
una operacin de vasectoma en 1989, por una carta del 23 de marzo de 1990 se le inform qu
e su
espermograma haba dado resultado negativo. En septiembre de 1991 su esposa qued embar
azada del
quinto hijo, Catherine. La demanda fue por el dao moral de la madre cuantificada en 10.00
0 y por los
costos de manutencin de Catherine en 100.000. Los McFarlane, a pesar de la negligencia, n
o

rechazaron a su hija, sino que la aman y es una parte ms de la familia. No abortaron ni dieron
la nia en
adopcin.
Por unanimidad, la Cmara de los Lores, con votos de lord Synn, Clyde, Hope, Steyn y Millet, dij
o que no
hay dao patrimonial, pero concedieron que puede haber un dao llamado solatium, que nosot
ros
podramos denominar, en nuestra terminologa, dao moral, el que s debe ser indemnizado, pe
ro no
entendido como el dao moral de haber tenido un hijo no querido, sino por la satisfaccin (sola
tium) por
el dolor, molestia e inconvenientes sufridos por la madre como consecuencia del embarazo.
Si bien cada uno de los integrantes del alto tribunal fundament su voto, existen coincidencias
en que el
deber del mdico no llega hasta la manutencin total del nio; que un hijo es una bendicin y
motivo de
alegra y no de daos; y que la relacin causal entre la negligencia del mdico y el supuesto da
o
patrimonial de los padres es muy lejana. Por ejemplo, lord Slynn dijo que "En mi opinin no ser
a
correcto, justo o razonable, ningn otorgamiento de los daos causados por el nacimiento de u
n nio,
dejar fuera del clculo a los beneficios. De otra manera los actores se veran pagados en dema
sa.
Estaran relevados del costo de criar al nio. No estaran devolviendo nada al daador por los b
eneficios.
Pero el valor de esos beneficios es incalculable. Los costos pueden ser calculados, pero los ben
eficios, que
en justicia deben ser compensados contra ellos, no pueden serlo. La consecuencia lgica, como
una
cuestin de derecho, es que los costos de daos a los actores de cumplir sus obligaciones hacia
el nio
durante su infancia no son recuperables como daos". Lord Clyde justific su voto en razones d
e justicia
distributiva, pues si lo hiciera en la justicia correctiva quizs debera hacer lugar al reclamo, per
o son
precisamente esas razones de justicia distributiva las que hacen que este reclamo no cumpla c
on las
condiciones de ser justo y razonable. Lord Hope dijo que el doctor "asume un deber de cuidado
en miras
a la prevencin del embarazo; de lo que no sigue que ese deber incluya tambin evitar los cost
os de
mantener al nio si naciera y fuera aceptado en la familia" y que si el paciente quiere cobrar lo
s daos
por manutencin debe as pactarlo en un contrato. Lord Millet finalmente dijo que "En mi opini
n, el
derecho debe tomar el nacimiento de un beb normal y saludable como una bendicin, no com
o un
detrimento. En verdad, es una bendicin mixta. Trae alegra y pena, bendicin y responsabilida
d. Las
ventajas y desventajas son inseparables. Los individuos pueden elegir ver a ese balance como
desfavorable y tomar los pasos para sobrellevar los placeres tanto como las responsabilidades
de la
paternidad. stos estn habilitados para decidir por s mismos donde sus propios intereses resi
den. Pero
la sociedad misma debe considerar al balance como beneficioso. Sera moralmente repugnante
a su
propio sentido de valores hacer algo distinto. Es moralmente ofensivo contemplar a un beb sal
udable y
normal, como ms problema y gasto de lo que realmente es".