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OBSTETRICIA Y GINECOLOGIA Y EL DERECHO

Research September 2015
DOI: 10.13140/RG.2.1.4564.2727
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Available from: Francisco Machado

Retrieved on: 10 May 2016
OBSTETRICIA Y GINECOLOGIA
Y EL DERECHO.
FRANCISCO MACHADO LINDE.

2007
FML-2007
INDICE.
1.-INTRODUCCION.
1.1.-Recuerdo histrico.
1.2.-Denominacin oficial de la especialidad y requisitos.
1.3.-Definicin y campo de accin.
1.4.-Causas de litigiosidad en la prctica mdica.
1.4.1.-Cambio en la relacin mdico-paciente.
1.4.2.-El error mdico.
1.5.-Causas del aumento de las demandas en Ginecologia y Obstetricia.
1.6.-Areas mas susceptibles de demanda en Obstetricia y Ginecologia.
2.-AREAS DE MAYOR CONFLICTIVIDAD EN LA ESPECIALIDAD.
2.1.-ASPECTOS MDICO-LEGALES EN LA ASISTENCIA AL PARTO.
Parlisis cerebral.
Instrumentacin del parto. Cesarea.
Cesarea a demanda.
Distocia de hombros.
Presentacin podlica.
Traslado de la paciente gestante a otro centro hospitalario.
Parto en el domicilio.
Consentimiento informado en Obstetricia.
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2.2.-ANTICONCEPCIONES FALLIDAS E HIJOS NO PREVISTOS.

2.3.-DIAGNOSTICO PRENATAL.
Negligencia en el diagnstico prenatal.
La accin Wrongful Birth: Diagnostico Prenatal y aborto.
2.4.-ANTICONCEPCION DE EMERGENCIA EN LA ADOLESCENCIA.
2.5.-ABORTO EN LA MUJER MENOR DE EDAD.
2.6.-OBJECION DE CONCIENCIA.
3.-BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA.
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1.-INTRODUCCION.
1.1.-RECUERDO HISTORICO.
Obstetricia y Ginecologia constituyen las dos partes de una especialidad
mdica que se ocupa de la asistencia a la mujer durante sus embarazos,
partos, puerperios, y de las enfermedades de sus rganos que sirven a la
reproduccin.
Desde el punto de vista semntico, Obstetricia deriva del latn (obstetritia) y la
Real Academia Espaola la define como parte de la medicina que trata de la
gestacin, el parto y el puerperio. Velpau introdujo el trmino Tocologa que
proviene del griego y significa parto y ciencia.
Ginecologia deriva del griego, la Real Academia la define como la parte de la
medicina que trata de las enfermedades de la mujer.
El parto en el ser humano es bastante complejo. En ninguna otra especie de
mamferos, la salida al exterior de la criatura desde el vientre materno se
realiza por un canal tan estrecho comparativamente con el tamao del feto,
fundamentalmente con el tamao de su cabeza, como en el ser humano. Esto
es la contribucin que ha tenido que pagar el ser humano a la evolucin hacia
la bipedestacin, que por otro lado, aport grandes ventajas como ampliacin
del campo visual, liberar los miembros inferiores etc.
La mayor contrapartida a estos avances evolutivos los pag la mujer, sobre
todo en el parto. El tamao y la especial estructura pelviana femenina le
permite los desplazamientos en posicin bpeda, pero obliga a difciles
movimientos adaptativos del feto, sobre todo de su cabeza, a las
caractersticas del canal de salida durante el parto.
A estos hechos, hay que aadir que en ninguna especie animal, las cras son
proporcionalmente tan pesadas y a la vez tan inmaduras como en la especie
humana. El recin nacido humano tiene el 23% de lo que ser su masa
cerebral adulta, mientras que por ejemplo en el chimpanc seria el 50% y en el
potrillo casi el 100%. A pesar de este hecho, el recin nacido humano tiene
mayor tamao de cabeza que cualquier cra de primate. Asistimos as, a la
paradoja, de que el cerebro del feto humano se beneficiara probablemente de
un embarazo mas largo, pero debido al tamao que adquiere al final del
embarazo, con respecto a la pelvis materna, exige el nacimiento. Como afirm
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el bilogo norteamericano Stephen Joy Gould : tenemos que conformarnos

con el cerebro que tenemos al nacer, si queremos nacer.
Los orgenes de la especialidad estn en los ancestros de la humanidad. La
obstetricia como tal se ocup en principio de los partos, posteriormente de los
embarazos y en su continuacin: el puerperio, poca ligada ntimamente a la
vida incipiente del nuevo ser y, a sus grandes necesidades. Mas adelante, a lo
largo de los siglos se fueron incorporando a la especialidad otros aspectos
reproductivos de la mujer y las enfermedades de su aparato genital. Podemos
decir que recientemente lleg a integrarse con la Ginecologia, abarcando
mltiples facetas de la vida de la mujer.
Se considera a Sorano de Efeso el primer obstetra de la antigedad, en el
segundo siglo de la era cristiana. Sin embargo, a lo largo de la historia y hasta
recientemente, la asistencia al parto estuvo exclusivamente en manos de
mujeres, en general sin ninguna formacin acadmica, solo tradicional. La
presencia del mdico en el parto solo era tolerada en casos difciles, y muchas
veces consistan en consejos emitidos desde habitculos prximos a donde
tena lugar el parto.
El Renacimiento, en el siglo XVI trajo una nueva concepcin de la mujer y de
su lugar en la sociedad y en la historia. En este siglo Ambrosio Pare,
considerado padre de la ciruga, aborda la asistencia al parto de forma
cientfica y, en su entorno se formaran importantes comadronas y cirujanos en
el tratamiento de partos distcicos. En el siglo XVIII, la tocurgia amplia su
campo de accin con la introduccin del forceps.
La cesrea, cuyos orgenes en su modalidad postmorten son remotos, se
empez a recomendar tmidamente en la mujer viva en los siglos XVI y XVII,
pero debido a la mortalidad materna (del 100/%), habr que esperar al siglo
XIX, con la llegada de la anestesia (Simpson, obstetra que introduce el
cloroformo), de la asepsia (Semmelweiss) y de nuevas tcnicas de hemostasia
para convertir a la cesrea en la operacin princeps de la Obstetricia. La
cesrea en mujer muerta se realizaba para contribuir a la salvacin espiritual
de nios que moran sin bautizar en el vientre de sus madres difuntas.
Francisco Javier Cangiamila (Palermo 1701), sostena en su Embriologa
sagrada (1745) la obligacin de cesarear a toda preada muerta en cualquier
momento de la gestacin, independientemente de si el feto era viable o no.
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Carlos III instituy obligatoria la cesrea postmorten en 1749 tras los ruegos de
Cangimilia.
La primera cesrea en mujer viva documentada en Espaa la hizo Jaime Alcal
Martinez en 1753. Fue realizada por situacin transversa, se obtuvo un recin
nacido vivo, pero la madre muri.
Al valenciano Matas Alcal se le inco un expediente judicial tras practicar una
cesrea en la que murieron madre e hijo. Segn relata Andrs Piquer en su
Juicio de Embriologa Sacra (1785), el juez dictamin que, aunque la
operacin tenga alguna probabilidad de terminar favorablemente, el cirujano
deba ser sancionado por no haber consultado con otros mdicos,
previnindole para el futuro de que slo debera realizar la intervencin en caso
extremo y previa consulta. Es probablemente, el primer caso de juicio por mala
practica obsttrica en Espaa.
La autentica especializacin en Ginecologia y Obstetricia como una
especialidad medico-quirrgica surge en la segunda mitad del siglo XIX.
En cuanto a la preocupacin por la proteccin de la mujer embarazada, esta es
muy anterior al desarrollo de los seguros sociales (El estado social de Bismarck
en Alemania a finales del siglo XIX). El italiano Juan de Fidanza (1221-1274),
telogo canonizado en 1482 como S. Buenaventura, fue el primero que habl
del derecho de la mujer a la maternidad y no de obligacin. Esto implica el
reconocimiento de un derecho que debe ser protegido aunque tardar siglos en
hacerse realidad. La revolucin industrial generaliz la incorporacin de la
mujer al trabajo, constituyendo una exigencia social compatibilizarlo con el
derecho a la maternidad. En la conferencia internacional de Berln en 1890, se
plante por primera vez la proteccin de la mujer embarazada, acordndose
prohibir el trabajo durante las cuatro semanas siguientes al parto. Quince aos
despus, en la conferencia de Berna, se constat que la iniciativa haba sido
recogida en la legislacin de la mayora de los pases europeos.
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1.2.-DENOMINACION OFICIAL DE LA ESPECIALIDAD Y REQUISITOS.

Denominacin oficial (R. Dto. 127/84): Obstetricia y Ginecologia.
Formacin: 4 aos.
Licenciatura: Medicina y Ciruga.
1.3.-DEFINICION Y CAMPO DE ACCION.
Debe conceptuarse actualmente como Obstetricia y Ginecologa una
especialidad que entiende:
1. De los fenmenos fisiolgicos y patolgicos de la reproduccin humana.
2. De la fisiologa de la gestacin, parto y puerperio, as como de sus
desviaciones patolgicas.
3. De la fisiologa y patologa inherente a los rganos que constituyen el tracto
genital femenino, incluyendo la mama.
4. De los aspectos preventivos, psquicos y sociales que necesariamente se
relacionan con los apartados anteriores. No debe olvidarse el hecho de que el
especialista en Obstetricia y Ginecologa debe estar dispuesto y preparado
para actuar, al menos de forma orientadora, como mdico primario de la mujer,
pues es a l a quien las mujeres consultan frecuentemente en primera
instancia.
1.4.-CAUSAS DE LA LITIGIOSIDAD ACTUAL EN LA PRACTICA MEDICA.
1.4.1.-Cambio en la relacin medico-paciente.
Bien entrado el siglo XX y tras los grandes avances de la medicina, gracias a la
ciencia y la tecnologa, la medicina sin desviar su atencin en el hombre, en el
individuo, extiende su radio de accin a la comunidad. La profesin adquiere
rasgos definidos (Lan Entralgo): carcter tcnico, posibilidades ilimitadas del
mdico y democratizacin y socializacin de la asistencia al enfermo. Estas
caractersticas han desembocado en situaciones conflictivas en el ejercicio de
la profesin no slo en el campo de la tica, sino tambin en el campo judicial.
En 1948, la ONU promulga la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
que fue como una actualizacin de la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano aprobado en las postrimeras del siglo XVIII por la Asamblea
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Nacional Francesa. Estos documentos incidieron en la fundamentacin de la

tica, incluida la tica Mdica.
La
salud
pasa
tener
consideracin
de
derecho,
consagrado
constitucionalmente a partir de la constitucin italiana de 1947.

En nuestro pas el derecho a la salud viene recogido en el articulo 43 de la
constitucin y en la ley 14/96 de 25 de abril, Ley General de Sanidad que en su
articulo 10 recoge un autentico catlogo de los derechos de los pacientes.
Paradjicamente, el desarrollo cientfico, como afirmaba Peabody, empeor la
relacin mdico-paciente en un momento en que la medicina mejor
sensiblemente. El desarrollo de las especialidades y los cambios en la
organizacin asistencial producidos a lo largo del s. XX. La medicina
hospitalaria, la consolidacin de los seguros de enfermedad y de los procesos
de colectivizacin, como la Seguridad Social, todos ellos han modificado el
modelo de la profesin mdica y han favorecido la aparicin de conflictos de
inters derivados del hecho de tener que responder, sobre una misma
actuacin, ante distintos sujetos -el pagador o contratante y el paciente- con
intereses diferentes.
Para Guillen Gracia (6,A), en esta evolucin del paternalismo medico al de
autonoma del paciente, tambin han tenido una importancia excepcional las
decisiones judiciales, en las que distingue cuatro fases o periodos: primero el
de la figura jurdica de la mala praxis, segundo el dominado por la idea de
agresin, como intervencin en el cuerpo del enfermo sin permiso suyo, tercero
en el que se define el concepto y figura de consentimiento informado y cuarto y
ultimo en el que el principio de autonoma del enfermo da lugar al surgimiento
de los cdigos de los derechos de los pacientes.
El mdico pierde su condicin de padre solcito y el enfermo gana su condicin
de ser pensante y autnomo.
Se produce un cambio en las relaciones sanitarias, especialmente en la
relacin medico-paciente, dando paso desde los anteriores patrones a otro tipo
de relaciones humanas mucho mas complejas, como el equipo de trabajo
hospitalario o el equipo de salud comunitaria (1,2 A).
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La relacin mdico paciente ha pasado a basarse en el principio de la

autonoma y la libertad para todos los sujetos implicados en ella, sean mdicos,
pacientes u otros. El enfermo quiere verse libre del paternalismo y sentir que la
relacin con su mdico es la de dos personas adultas que se necesitan y
respetan mutuamente. Se plantea entonces que la tica mdica har todo lo
posible por respetar escrupulosamente y, al mismo tiempo la autonoma del
paciente, la beneficencia del mdico y la justicia de la sociedad. No es difcil
percatarse rpidamente de cuan azaroso es en la prctica conjugar estos tres
principios .
Habiendo pasado la poca del "paternalismo" nos encontramos en la etapa de
todos los por qu? La falta de respuestas adecuadas nos acerca a la
demanda oral y/o legal que tratamos de evitar.
La relacin medico-paciente conlleva una exigencia de dialogo interpersonal
como no se exige en el ejercicio de ninguna otra profesin. En muy pocos aos
la histrica relacin confidente y amistosa entre el medico y el enfermo ha
dejado paso a otro tipo de relacin, mucho mas impersonal, a veces annima,
donde el paciente puede ser intervenido por facultativos de quien desconoce
hasta su nombre. En nuestro pas, el desarrollo de la sanidad publica llamada
medicina socializada, cambi la forma de ejercer la medicina, no hay margen
para la atencin personal individualizada, sino para una prctica colectiva y
plural.
Los cambios sociales repercuten de tal forma en los sistemas sanitarios y por lo
tanto en la sanidad, que hace variar las expectativas sociales respecto a la
prctica de la medicina. Aspectos a resaltar en los cambios sanitarios son: el
incremento de la esperanza de vida, la disminucin de la natalidad
compensada en parte con la inmigracin, el cambio en el patrn de enfermedad
(pasando de enfermedades infectocontagiosas unicausalidad- a la prevalencia
de enfermedades crnicas multicausalidad), el despunte cultural de la
sociedad
con
ciudadanos
informados,
el
avance
cientfico
con
sus
repercusiones a nivel tecnolgico, la judicializacin de la atencin sanitaria que

no es un fenmeno privativo de nuestro entorno, la sociedad de la informacin
con mayor presencia en los medios de comunicacin de la sanidad, y con
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acceso inmediato y universal a la informacin y al conocimiento (1-Valencia).

Todos estos cambios se traducen en una serie de consecuencias en el entorno
sanitario, dando lugar a un aumento de la complejidad asistencial, un
incremento de la incertidumbre de la prctica clnica, la diversificacin
profesional entre las profesiones sanitarias, una sper especializacin de los
profesionales sanitarios, con una falta de visin global del paciente, la aparicin
de asociaciones de usuarios, el incremento de los conflictos de intereses, la
disponibilidad de una mayor oferta de posibilidades de prestaciones sanitarias y
un riesgo de indiferencia respecto a las consecuencias de este entorno
cambiante (2- Valencia).
Estos nuevos cambios de actuacin no se vislumbran ni plantean de un da
para otro, sino que se van elaborando poco a poco y da a da, y hoy
observamos hechos que ocupan y preocupan en la relacin sanitario-paciente
como: La masificacin de la asistencia, lo que ocasiona un deterioro de la
relacin mdico-paciente; los avances cientficos que dan lugar a creencias de
que existe posibilidad de curar casi todo, a lo que colaboran los medios de
comunicacin con difusin de situaciones mdicas sujetas a efectos
indeseables o a error, por el hecho mismo de la naturaleza incierta del acto
mdico. El corporativismo profesional que tiende a ocultar el error mdico. El
inters crematstico, siguiendo las directrices del sistema sanitario americano y
donde se solicitan indemnizaciones millonarias ante cualquier error mdico,
puede dar lugar a beneficios lucrativos por la denuncia. Estas causas
enumeradas, sugieren una vista del incremento de demandas que se esta
produciendo en nuestro sistema sanitario.
As nos encontramos en la paradoja de Barsky: A pesar de los indudables
avances, tcnicos (diagnsticos y teraputicos), y de la mejora de los
indicadores objetivos de la salud, los usuarios de servicios mdicos en los
pases desarrollados estn cada vez ms descontentos con la atencin que
reciben, al igual que los profesionales, en los que la frustracin e insatisfaccin
por su trabajo ha llegado a adquirir caracteres epidmicos (9-29).
La obligacin del mdico es una obligacin de medios o de diligencia. Como
principio general, el medico no puede comprometerse ni esta tampoco obligado
a obtener la curacin del enfermo (si a prevenirla), sino a suministrarle unos
cuidados de acuerdo con la situacin actual de la ciencia. Es falso pensar en la
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medicina como una profesin en la que su ejercicio, precisar, sobre todo de

cualidades humanas, ms que conocimientos tcnicos, pero tambin es
errneo pensar que estos pueden suplir la falta de aquellas.
1.4.2.-El error mdico.
La preocupacin social por la existencia de los errores mdicos est creciendo
en todo el mundo, y esta preocupacin genera la necesidad de mejorar la
eficacia, la seguridad y la proteccin de los pacientes atendidos en nuestros
sistemas de salud. El sistema actual de proteccin de los errores mdicos
atiende a dos objetivos: por un lado el castigo como sistema de prevencin de
errores futuros, y por el otro la compensacin econmica de los afectados.
Para garantizar unos niveles adecuados de seguridad y calidad de los servicios
profesionales y resolver la cuestin de cmo operativizar el necesario control
de la actividad, no se ha hallado otro camino que la exigencia colectiva de la
autorregulacin profesional. Cuando esta autorregulacin falla el sistema de
confianza social se resiente de ello. Si el fracaso es total y las corporaciones
profesionales no ejercen las competencias disciplinarias, entonces con toda
justificacin la sociedad o el Estado intenta recuperar estas competencias y
ejercerlas directamente sin el concurso de los profesionales. En las sociedades
anglosajonas esta reaccin se manifiesta sobre todo por medio de un
crecimiento explosivo de la litigiosidad a partir de principios de los aos
setenta. Denuncias por vas judiciales que buscan resolver aquellos dos
objetivos: obtener compensacin econmica por el dao sufrido y evitar que
vuelva a suceder.
Los sistemas sanitarios no son tan seguros como deberan. Esto no niega que
la seguridad total y el riesgo cero no solo no existen, sino que la consideracin
utpica de la sociedad en su posibilidad puede representar, (quiz ya lo
representa actualmente) un factor frenador para conseguir mejoras y avances
cientficos relevantes.
El estudio casi fundacional de Harvard Medical Practice Study-I 1 con datos de
las admisiones hospitalarias de 1984 en Nueva York que descubre que del 3,7
% de las personas admitidas en el hospital sufrieron algn efecto adverso o
lesin causada por la atencin mdica y que un 58 % de stos se deban a
algn error.
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Cuando se recogen estas cifras se observan errores mucho ms prevalentes

que los clsicos de error diagnstico o impericia, son errores de dispensacin y
de administracin de medicamentos, errores de adherencia a los tratamientos
prescritos, errores en los circuitos de distribucin o de feed-back de las
informaciones clnicas, errores por inadecuacin de los medios, suicidios no
prevenidos, etc.
El magnfico avance de la seguridad anestsica no es obra de un individuo sino
un resultado colectivo, la consecuencia de cmo el optimismo cientfico y las
metodologas sistemticas nos han llevado donde estamos. El accidente
anestsico ahora tiene una incidencia tan baja que, cuando sucede, se
convierte en un error, un fracaso individual, a menudo una denuncia y un
conflicto o castigo.
Qu ha cambiado? Lo que ha cambiado, sobre todo, es la percepcin social
de la seguridad. Si el efecto adverso es tan poco frecuente, el resultado
satisfactorio ha pasado a ser visto como un derecho, y el resultado
insatisfactorio, como una negacin del derecho y, por lo tanto, como una
negligencia o error. Dentro de lo que entendemos por concepciones
dominantes del concepto de error existe tambin otro concepto emergente en
el lenguaje de la gestin, en la judicatura y en los medios. Un errneo concepto
de error que dice que no hacer lo ptimo es equiparable al error por omisin.
Damos por comprobado que el error es slo consecuencia de la falta de
conocimientos o habilidades personales. No es cierto. De ser as, los errores y
denuncias no deberan afectar prcticamente nunca a los ms preparados, a
los jefes de servicio y a los lderes acadmicos y profesionales de las
especialidades. De hecho, hoy, cuando uno llega a ser jefe de servicio de los
grandes hospitales pblicos es cuando tiene ms probabilidades de ser
denunciado por error y negligencia.
En una medicina organizada y compleja como la que tenemos, ni el mdico
puede creer que la culpa sea siempre de los dems o del sistema, ni puede
olvidar que los fracasos raramente son atribuibles a un solo individuo, sino que
ms a menudo son un sntoma de toda una organizacin con dificultades.
Estamos, pues, ante una situacin muy alejada de la situacin razonable y
racional. El sistema de culpabilizacin y sancin individual de los ltimos quince
a veinte aos, aadido al tab universal de la dificultad de mirar a la cara los
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propios fracasos, ha llevado a que ni tengamos una evaluacin fidedigna de los

errores y accidentes reales y activos, ni tengamos ningn sistema (o sintamos
la necesidad) de detectar y analizar los errores latentes en el interior de unos
sistemas sanitarios que se hacen ms complejos a un ritmo acelerado y, en
nuestro caso, se fraccionan las responsabilidades y experiencias a extremos
inconcebibles, con el riesgo de convertir la sanidad en un errneo laberinto
burocrtico.
1.5.-Causas del aumento de las demandas en ginecologia y obstetricia.
Los temas que han llegado al Tribunal Supremo y han pasado, por tanto, a
conformar la jurisprudencia, han sido fundamentalmente de dos grupos:
-Los relativos a tratamientos medicamentosos, cuya ingestin inadecuada ha
provocado lesiones a los enfermos, y el de las intervenciones quirrgicas. En el
caso de los gineclogos-obstetras, la asistencia al parto y en el diagnostico
prenatal.
-Un segundo grupo mas numeroso en el que destacan olvido de instrumental
dentro del paciente y la no adopcin de medidas quirrgicas inmediatas. Otras
estn en relacin a la preparacin del facultativo y a la inobservancia de la lex
artis.
Las estadsticas de la Medical Defence Unin demuestran que las
reclamaciones por asistencia obsttrica representan aproximadamente el 25%
del total y un 33% de los casos que concluyen con el pago de una
indemnizacin. Lo mismo puede constatarse en Espaa. De las reclamaciones
dirigidas al seguro de responsabilidad patrimonial del Sistema Publico de Salud
(Comunidades Autnomas), que comprende la asistencia sanitaria en general,
no slo el tratamiento mdico, las relacionadas con la Toco-Ginecologa
representan un 18.22%, slo superadas por las urgencias y la cantidad
reclamada es mayor que en cualquier otra especialidad mdica.
En un estudio realizado por la Universidad de Barcelona sobre las
reclamaciones derivadas de la asistencia pblica en Catalua en el periodo
1994-2002, la especialidad de Ginecologia y Obstetricia absorba el 14,5% de
todas las reclamaciones presentadas, siendo el 7.8% reclamaciones fundadas.
Comprenda el 20.7% del monto total indemnizatorio, lo que corresponda a
una cantidad total de 36.502.521 Euros. En cuanto a especialidades de mayor
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conflictividad
Ginecologia
Obstetricia
ocup
el
tercer
puesto
tras
Traumatologa y Ciruga.
El gran aluvin de juicios por la llamada mala praxis que se esta produciendo
en la medicina en general y en la obstetricia en particular (25% de todos los
juicios por mala praxis) ha motivado que en todas las publicaciones, congresos,
jornadas o reuniones cientficas tenga un espacio cada vez mas amplio el tema
medico-legal, al margen de los estrictamente acadmico.
La obstetricia es origen frecuente de problemas legales y judiciales,
fundamentalmente para los obstetras. Es precisamente la prctica obsttrica
ms que la ginecolgica, la que ha situado a la especialidad a la cabeza de
todas las especialidades en demandas a los profesionales ante los tribunales.
Por ello, tambin es la especialidad mas castigada por las compaas de
seguros a pagar primas cada vez ms cuantiosas e incluso los gineclogosobstetras son excluidos por algunas compaas.
Muchas y variadas son las causas que hacen de la obstetricia una especialidad
de riesgo. Entre otras tenemos:
-El descenso de la natalidad que implica que cada gestacin tiene un valor
especial, pues muchas familias no tendrn ms de uno o dos hijos. Las tasas
de natalidad no llegan en algunas provincias a alcanzar los niveles de
sustitucin poblacionales.
-Es una especialidad que trata en principio con pacientes tericamente no
enfermas, sanas y jvenes. El embarazo no es una enfermedad, normalmente
es deseado y motivo de felicidad para la pareja y toda la familia. La exigencia
de la sociedad de buenos resultados: madre e hijos sanos y la no aceptacin o
franca intolerancia de posibles complicaciones con malos resultados,
atribuyndolos por entero a errores o negligencias mdicas.
-La nica especialidad que trata a dos seres humanos al mismo tiempo, madre
y feto.
-El hecho de que la potencial victima sea un recin nacido y quede desvalido y
al que hay que proteger.
-Las altas expectativas que hay en la familia y en la sociedad, en general
debido a la baja mortalidad perinatal y materna. En Espaa son de las ms
bajas del mundo, menos de 10/1000 en mortalidad perinatal y menos de
30/1000 de mortalidad materna.
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-A todo lo anterior hay que aadir que la relacin jurdica establecida entre el
profesional y la paciente se encuentra, quiz en mayor medida que en otras
especialidades, presidida por la confianza. Sea por la intimidad de las
exploraciones, sea por la espacialsima naturaleza de las confidencias, que
afectan a la vida ntima y sexual de la paciente, la tendencia a mantener un
nico gineclogo, parece ser tambin una constante. De ah, la relativa
frecuencia en el sector privado, de problemas relacionados con la intervencin
junto al obstetra, de otros profesionales, anestesistas, matronas y neonatlogos
y de la incidencia de las relaciones entre el personal sanitario y el centro
asistencial en el que desarrolla su actividad. En el sector pblico, de los
problemas derivados, de la tambin frecuente disociacin entre el profesional
que asiste al embarazo y el que dirige el parto.
-El progreso en el aspecto jurdico, en situaciones donde se pueden producir
daos muy graves y, las indemnizaciones estn siendo muy elevadas.
Un reflejo de estos hechos son el siguiente informe: Reclamaciones mdicosanitarias y de presuntas negligencias mdicas, registradas por la asociacin
autodenominada DEFENSOR DEL PACIENTE durante 2006 procedentes
tanto de la Sanidad Pblica como de la Privada.
COMUNIDADES Y PATOLOGIAS MS DENUNCIADAS.
1. MADRID (4.102 Casos).
- Servicios y patologas ms denunciadas:
1 Traumatologa
2 Ginecologa y Obstetricia
3 Oncologa
4 Urgencias
5 Ambulancias (Servicios 061 y 112)
2. ANDALUCA (1.215 Casos).
2 Traumatologa
3 Urgencias
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15
4 Oncologa
5 Ciruga general
3. CATALUA (1.103 Casos).
1 Traumatologa
3 Ciruga General
4 Oncologa
5 Urgencias
La huelga de mdicos
4. COMUNIDAD VALENCIANA (1.087 Casos).
1 Ginecologa y obstetricia
2 Traumatologa
3 Urgencias
4 Oncologa
5 Ciruga general
5. GALICIA (794 Casos).
1 Traumatologa
2 Urgencias
4 Oncologa
5 Ciruga general
6. CASTILLA Y LEN (780 Casos).
1 Traumatologa
2 Ciruga general
4 Urgencias
FML-2007
16
5 Oncologa
7. PAS VASCO (656 Casos).
1 Traumatologa
3 Ciruga general
4 Urgencias
5 Oncologa
8. CASTILLA-LA MANCHA (560 Casos).
2 Traumatologa
3 Oncologa
4 Ambulancias
5 Ciruga general
9. ARAGN (501 Casos).
1 Traumatologa
2 Ciruga general
4 Urgencias
5 Oncologa
10. MURCIA (419 Casos).
1 Traumatologa
2 Ciruga general
3 Urgencias
5 Ambulancias
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11. ASTURIAS (334 Casos).

1 Traumatologa
2 Ciruga general
4 Oncologa
5 Urgencias
12. CANARIAS (220 Casos).
1 Traumatologa
3 Urgencias
4 Ciruga general
5 Oncologa
13. EXTREMADURA (218 Casos).
1 Traumatologa
3 Ciruga general
4 Urgencias
5 Oncologa
14. BALEARES (132 Casos).
1 Traumatologa
3 Ciruga general
4 Oncologa
5 Urgencias
15. CANTABRIA (127 Casos).
FML-2007
18
1 Traumatologa
3 Urgencias
4 Ciruga general
5 Oncologa
16. NAVARRA (84 Casos).
2 Traumatologa
3 Ciruga general
4 Oncologa
5 Ambulancias
17. LA RIOJA (49 Casos).
2 Traumatologa
3 Oncologa
4 Ciruga general
5 Urgencias
Servicios y patologas ms denunciadas a nivel nacional en 2006.
1 Traumatologa
3 Ciruga general
4 Urgencias
5 Oncologa
6 Ambulancias
7 Odontologa y maxilofacial
8 Medicina interna
9 Farmacologa
10 Oftalmologa
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1.6.-AREAS MAS SUSCEPTIBLES DE DEMANDA EN OBSTETRICIA.

Embarazo.
Niveles de atencin y derivacin
Diagnstico prenatal
Mtodos invasivos
Ecografa
Crecimiento y desarrollo fetal
Vigilancia de salud fetal
Complicaciones del embarazo
Diabetes gestacional
Obito fetal
Parto y recin nacido.
Va del parto
Induccin
Cesareada anterior
RCIU
Vigilancia fetal intra-parto
Distocia de hombros
Parto de nalgas
Complicaciones del parto y cesrea
Instrumentacin del parto.
Muerte materna
GINECOLOGIA.
Demandas vinculadas a las complicaciones postoperatorias.
Historia clnica completa
Ajustar indicaciones quirrgicas
Consentimiento informado y vlido
Descripcin operatoria correcta
Describir complicaciones
Evolucin e nter consultas
Diagnostico precoz del cncer ginecolgico.
Cncer ginecolgico de intervalo.
FML-2007
20
2.-AREAS DE MAYOR CONFLICTIVIDAD EN LA ESPECIALIDAD.

A continuacin analizaremos ms detenidamente aquellas reas que hemos
identificado con una especial conflictividad en Ginecologia y Obstetricia en
el terreno mdico legal:
1.- Asistencia al Parto.
2.- Anticoncepcin fallida e hijos no previstos.
3.- Negligencia en el Diagnostico Prenatal.
4.- Anticoncepcin de emergencia en la adolescencia.
5.- Aborto en la menor de edad.
FML-2007
21
2.1.-ASPECTOS MEDICO-LEGALES EN LA ASISTENCIA AL PARTO.

Se ha dicho y contina teniendo vigencia la afirmacin de que el viaje ms
peligroso que hace cualquier persona es el que atraviesa las cuatro pulgadas
del canal del parto. Y, treinta aos despus, se insiste en la validez de la
afirmacin: existen ms posibilidades de morir durante el perodo perinatal que
durante el transcurso de los siguientes cincuenta aos de la vida (De LorenzoZamarriego).
La sociedad actual esta instalada en una cultura de progreso incesante en la
medicina y especialmente en nuestra especialidad, la mujer y su familia confan
ciegamente en que el proceso natural de la reproduccin, embarazo-partopostparto, conduzca sin excepciones a un xito total. La madre quedar
perfectamente recuperada y sana y el recin nacido, sano y robusto, se
convertir en fuente de alegra permanente para todos. Cuando, por desgracia,
esto no es as, an con la ms exquisita atencin sanitaria, la paciente y sus
familiares, frustrados en sus expectativas, no comprenden lo sucedido y tratan
de buscar al "culpable" que, lgicamente, ser en la inmensa mayora de
casos, el mdico asistente.
Pero en esta cultura de rebelda, ante lo
inesperado y an fatal, el sistema sanitario, los medios de comunicacin y los

propios mdicos han transmitido una sensacin de seguridad que a veces se
confunde con lo absoluto y se minusvaloran los riesgos que todo embarazo y
parto, potencialmente conllevan. Sin embargo, la asistencia al parto, a todo
parto, se realiza como la asistencia a un acto quirrgico, con riesgos
potenciales graves tanto para la madre como para el feto y esto demanda
informacin previa y consentimiento informado.
Para demostrar el hecho de que no existe el parto sin riesgo, exponemos las
siguientes tablas procedentes del hospital Santa Cristina de Madrid (Aspectos
medico legales en tocurgia. Zamarriego y De Lorenzo).
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TABLA I
FORMA DE TERMINACION DEL PARTO
1974
1988
N
Nacimientos
Ceflicos
1998
Nacimientos
N
Nacimientos
5.654
81.3 2.449
78.9 1.494
66.8
215
3.1 28
0.9 21
0.9
Frceps
699
10.1 22.6
7.3 328
14.7
Ventosas
75
1.1 3
0.1 1
0.0
Cesreas
305
4.4 398
12.8 394
17.6
TOTALES
6.948
100 3.104
100 2.238
100
espontneos
Podlicos
(Vaginales)
A Destacar: La progresiva disminucin de los partos ceflicos

espontneos y el gran incremento en el nmero de cesreas
TABLA II
INGRESOS
EN
NEONATOLOGA
(Segn Tipo de Parto)

1974
N
Nacimientos
Ceflicos
1988
%
N
Nacimientos
1998
%
N
Nacimientos
583
10.3 435
17.8 215
14.1(1)
62
28.8 8
28.6 4
19.0
Frceps
113
16.2 78
34.5 89
27.1
Ventosas
22
29.3 1
33.3 1
1.00
Cesreas
96
31.5 140
3502 156
39.6
espontneos
Podlicos
(Vaginales)
FML-2007
23
TOTALES
876
12.7 662
21.3 465
20.8
A Destacar: Los partos ceflicos espontneos dan lugar al mayor

nmero
de
ingresos
absolutos
en
neonatologa
En 1998, el 10% de los recin nacidos a trmino por parto ceflico

espontneo, precisaron ingreso.
(1) 10% de ceflicos a trmino, peso normal.
TABLA III
REANIMACIONES
PROFUNDAS
(Segn Tipo de Parto)

1974
N
Nacimientos
Ceflicos
1988
%
N
Nacimientos
1998
%
N
Nacimientos
21
0.4 13
0.5 6
0.4
26
12.1 1
3.5 1
4.8
Frceps
39
5.6 26
11.5 13
4.0
Ventosas
0.0
Cesreas
60
19.7 60
15.6 41
10.4
TOTALES
149
2.1 100
3.2 61
2.7
espontneos
Podlicos
(Vaginales)
A Destacar: Alrededor del 10% de las reanimaciones profundas

del neonato pertenecen al grupo de partos ceflicos espontneos
FML-2007
24
TABLA IV
1985
SINDROMES NEUROLGICOS
PERTENECIENTES
PARTOS
ESPONTNEOS CEFLICOS
DEPRESIONES AL NACIMIENTO
PERTENECIENTES
CEFLICOS MADUROS
PARTOS
44
1985-19861987
130
17 39% 53
58
41%
202
38 66% 97
48%
A Destacar: Impresiona el alto porcentaje de sndromes

neurolgicos y depresiones al nacimiento en el grupo de partos
aparentemente sin riesgo
TABLA V
MORTALIDAD PERINATAL
1974
(6.912
PARTOS)
1988
(3.058
PARTOS)
1998
PARTOS)
(2.236
TIPO I
TIPO II
15.9*
---
10.4*
13*
2.5*
5*
A Destacar: Significativa y rpida disminucin de la mortalidad

perinatal hasta alcanzar cifras espectaculares.
* Por mil
Las cifras evidentemente pueden cambiar segn el ao y el centro, pero
creemos que reflejan bastante bien lo que ocurre en la generalidad de nuestro
pas. Destacamos el descenso en el nmero de partos, el nmero creciente de
cesreas y partos operatorios realizados, el gran descenso en la mortalidad
FML-2007
25
perinatal, etc. pero, centrndonos en el aspecto que ahora nos ocupa,

desearamos destacar cmo, con gran diferencia, el mayor nmero de ingresos
en neonatologa proceden en nmero absoluto, no relativo, de recin nacidos
procedentes de partos ceflicos. Concretamente en 1998, nada menos que el
10% de los partos espontneos, ceflicos, maduros, con peso normal,
precisaron ingreso. En el mismo porcentaje, las reanimaciones profundas
proceden de partos ceflicos espontneos y un porcentaje del 40% de los
sndromes neurolgicos y cercanos al 50% de depresiones al nacimiento, se
observan tambin en recin nacidos con estas caractersticas.
Esto demuestra que todo parto, aun el ms normal a priori, presenta un riesgo
para la integridad del RN, objeto actual de la mayora de las demandas ante los
tribunales de justicia que padecemos los obstetras. Por tanto, hay que informar
a nuestros pacientes y familias y a la sociedad en general, que el parto es un
acto de caractersticas quirrgicas, no exento de riesgos que deben ser
asumidos por todos y en primer lugar por pacientes y familiares.
Parlisis cerebral.
En 1862 el cirujano Little plante la hiptesis que las principales causas de
parlisis cerebral eran la prematuridad, la asfixia neonatal y el traumatismo
durante el parto. En esa poca, la propuesta era correcta, ya que la cesrea
conllevaba un riego vital inaceptable para la madre y se conceda obviamente
ms valor a la madre que al feto. Adems los partos eran muy prolongados y
las extracciones vaginales muy dificultosas.
Poco despus, en 1897, Freud fue el primero en discrepar de este
planteamiento, ya que el nio con parlisis cerebral presentaba a menudo otros
problemas como retardo mental, alteraciones visuales y convulsiones,
sugiriendo incluso, que un parto difcil pudiera, en ocasiones, ser la
consecuencia y no la causa de la parlisis cerebral. Sin embargo, hasta la
actualidad, se ha considerado al parto, por ignorancia o por conveniencia,
como una de las principales causas de parlisis cerebral. No obstante en
estudios recientes (desde 1980), se ha podido comprobar que menos del 10%
de los casos de parlisis cerebral tienen su origen en el parto. Por desgracia,
en una gran proporcin de ocasiones no se encuentra causa alguna, lo que ha
FML-2007
26
abierto nuevas lneas de investigacin para la bsqueda de las causas de este

proceso.
A pesar de los avances producidos durante las ltimas dcadas tanto en la
atencin prenatal como en el control intraparto y a pesar del gran aumento
observado en la tasa de cesreas, la prevalencia de parlisis cerebral ha
permanecido estable alrededor del 2-3%. Estos hechos han llevado a la
comunidad cientfica a concluir que la hipoxia intraparto es la responsable,
como hemos mencionado anteriormente de menos del 10% de la parlisis
cerebral.
Se han establecido 4 criterios esenciales (*) que deben estar siempre
presentes para poder considerar que la causa de parlisis cerebral es
intraparto y otros cinco que juntos sugeriran la cercana del proceso al parto
pero que no son especficos para establecer la relacin (**):
(*):
Evidencia de acidosis metablica en sangre arterial de cordn umbilical
obtenidas tras el parto (pH<7, dficit de bases >= 12 mmol/l.
Inicio precoz de la encefalopata neonatal de un RN de >-34s.
Parlisis cerebral de tipo discintico o cuadroplejia espstica.
Exclusin de otras causas identificables (prematuridad, traumatismos,
CIR, podlica, coagulopatias maternas o fetales, infecciones, alteraciones

cromosmicas o congnitas.
(**):
-Un evento toxico que ocurre inmediatamente antes o durante el parto (rotura
uterina, prolapso de cordn, DPPNI, ELA, etc.).
-Monitor
patolgico
tras
evento
toxico
centinela,
siendo
el
patrn
cardiotocogrfico anterior normal.

-Test de Apgar 0-3 a los 5.
-Inicio de afectacin multisitmica en las primeras 72 h. de vida.
-Estudio de imagen demostrativo de anormalidad cerebral aguda o focal.
A pesar de estos datos, en la actualidad la parlisis cerebral en el recin nacido
es la causa de la gran cantidad de demandas que se generan alrededor del
parto y del RN. En algunos pases de nuestro entorno se ha creado una
autentica industria jurdica alrededor del parto si los resultados perinatales no
FML-2007
27
se corresponden con las expectativas de la familia. Hay gabinetes jurdicos

especializados en demandas por parlisis cerebral.
Instrumentacin del parto. Cesrea.
Las maniobras obsttricas son una de las causas ms comunes de demandas
legales a mdicos. Estas se realizan en situaciones en que el parto no se
desarrolla favorablemente, es muy comn que a partir de estas situaciones se
generen conflictos legales.
La causa mas comn de demanda legal en la aplicacin de forceps es atribuir a
estos las lesiones craneoenceflicas del neonato. En algunos casos es comn
que sean varios los facultativos intervinientes.
Por otro lado, las complicaciones posibles en la aplicacin de forceps son
numerosas
las
pacientes
sus
familiares
no
estn
preparados
psicolgicamente para ello. Por tanto, si dichas complicaciones ocurren,

aunque no se pueda identificar mal praxis como causa de la misma, se puede
concretar la demanda.
Igualmente en la aplicacin de ventosa, si aparecen complicaciones, como
lesiones en el feto o en la madre tambin son causa comn de demandas.
En cuanto a la cesrea, la causa mas comn es cuando no se ha realizado
esta en un parto que a posteriori ha presentado complicaciones maternas o
fetales (distocia de hombros, parto podlico complicado, parto instrumentado
complicado).
Cuando se ha practicado la cesrea, la demanda mas frecuente es como
consecuencia de su retraso se han producido complicaciones fetales. Tambin
son comunes las demandas por las complicaciones quirrgicas de la misma,
fundamentalmente la ligadura de urteres.
Cesrea a demanda.
Cada vez es mas frecuente que la propia paciente pida la realizacin de una
cesrea. Este hecho es probablemente debido a la creencia, muy difundida, de
que la cesrea es una prctica igual o ms segura para la madre y el feto que
FML-2007
28
el parto vaginal. Si se practica una cesrea a demanda, tericamente, la mujer

y el feto asumen los riesgos, mientras que si no se hace los asume el mdico.
En una encuesta realizada a una muestra de obstetras de Gales-Inglaterra se
solicitaba si estaran de acuerdo en practicar una cesrea a demanda sin
indicacin mdica, el 69% de los encuestados contest que si efectuaran la
cesrea a peticin materna.
No obstante, hay que tener en cuenta que la mortalidad materna global (de
todo tipo de cesreas es aproximadamente seis veces mayor que el parto
vaginal. La cesrea electiva tiene 2,84 ms posibilidades de muerte materna
que el parto vaginal. Adems, las infecciones son mas frecuentes que en el
parto vaginal, as como las transfusiones con sus especficas complicaciones,
ms complicaciones quirrgicas (leo paraltico, lesiones de rganos vecinos
etc.) y el postoperatorio es ms prolongado. Por ultimo hay que tener en cuenta
que un descenso en la tasa de cesreas del 1% en Espaa supondra un
ahorro de 900 millones de pesetas (5.400.000 euros). Estos datos hacen que
parezca inoportuno y quizs imprudente, cuestionar cual es el modo de parto
mas seguro.
Existen gran cantidad de dilemas ticos y legales en torno a este problema. Por
un lado la autonoma de la paciente que aspira a una mayor comodidad, evitar
el dolor, el dao en las estructuras plvicas y sus secuelas a largo plazo
(incontinencia de orina y heces), estticos y siempre pendiente de proteger a
su hijo. Estos hechos dan legitimidad para algunas mujeres y mdicos a la
prctica de la cesrea a demanda. A este respecto la Comisin de Biotica de
la SEGO dice:
1.- El parto es un proceso natural, que en la mayor parte de los casos cursa
espontnea y normalmente, especialmente si las condiciones socio-higinicas
son adecuadas.
2.-Que el correcto seguimiento del embarazo y la hospitalizacin del parto, en
una maternidad debidamente acondicionada y con personal especializado en
servicio estable, ofrece innegables ventajas para una ptima proteccin
materno-fetal.
3.-La cesrea en nuestros tiempos, con una indicacin correcta, ha sido un
factor de primer orden en la proteccin de la salud materno-fetal.
FML-2007
29
4.-La mentalidad tcnica que nos invade tiende a sobreestimar las ventajas de
la cesrea frente al parto espontneo,
por la rapidez y comodidad e
infravalorar los inconvenientes materno-fetales.

El comit para Aspectos Eticos en reproduccin humana y la Salud de las
Mujeres de la FIGO dictamin en un informe de 1999: Realizar cesreas por
razones no medicas no se justifica ticamente. Por otro lado, en un editorial de
la revista Obstetric Gynecological Survey titulado Quo vadis cesarean
delivery? Se comenta: no deja de ser una rara paradoja que una mujer pueda
decidir si se quiere quedar embarazada, si interrumpe la gestacin o no, pero
se le niegue la opcin de opinar, previa informacin, sobre el tipo de parto.
Desde el punto de vista mdico-legal, un paciente puede negarse a un
tratamiento mdico, sin embargo, no es cierta la aseveracin contraria de que
un individuo pueda exigir un tratamiento no indicado. En este caso, los
derechos del mdico, si est en contra del procedimiento, prevalecen sobre los
de la paciente. Es mas, si un mdico est convencido de que el procedimiento
solicitado puede ser innecesariamente peligroso para la madre o el feto, tiene
el deber de refutar dicho procedimiento.
Distocia de hombros.
Es una de las urgencias obsttricas, la gran mayora de las veces imprevisible,
que puede provocar lesiones con secuelas graves en el feto y que son con
frecuencia objeto de demandas judiciales contra el obstetra.
La distocia de hombros se produce cuando, tras la salida de la cabeza fetal, se
detiene la progresin del parto. Algunas veces se llega a completar, en mayor o
menor grado, la rotacin externa pero nunca se produce el descenso con el
desprendimiento de los hombros, aun si se utilizan las maniobras habituales de
asistencia.
Su frecuencia es baja, aun ms en la obstetricia actual, en la que se prodigan
las cesreas, por lo que suele ocurrir en menos del 1 % de los partos, pero es
una distocia grave, con morbilidad materna y/o fetal, en ms del 30 % de los
casos en que se produce. La frecuencia de morbilidad fetal es de un 1 a 2
de partos. Quizs su frecuencia sea algo mayor en multparas.
Las lesiones fetales, que mantienen una morbilidad a largo plazo, ocurren en
FML-2007
30
solo un 10 % de las distocias de hombros. El 90 % de la morbilidad inmediata

se soluciona en los primeros 12 meses.
La morbilidad fetal tiene dos orgenes:
- Traumatismos mecnicos, responsables de:
Fractura de clavcula
Fractura de hmero
Dislocacin cervical
Lesiones del plexo braquial
- Hipoxia fetal, con sus secuelas neurolgicas y de otros rganos, relacionada
con la condicin previa del feto, y el tiempo en que trata de resolverse la
distocia.
Prevencin de la distocia:
Aunque la macrosoma fetal es el factor de riesgo ms relevante, su valor en la
prevencin de la distocia de hombros es bajo, pues la estimacin ecogrfica del
peso fetal, tiene un error medio de 8 % en la gestacin a trmino, pero con
fetos grandes supera el 12 %, y aunque la precisin se puede mejorar si se
incluyen los datos clnicos relacionados con la macrosoma, los errores medios
se mantiene aun prximos al 10 %.
Las relaciones de la macrosoma fetal con la distocia de hombros, estn claras,
pues la frecuencia aumenta con el peso fetal, pero el 60 % de estas distocias
se producen en fetos de menos de 4000 g.. La distocia de hombros ocurre en
un 3 % de los fetos de 4000 g. afectando al 25 % de los que superan los
4500g. El valor pronstico de la macrosoma es mayor si es debida a la
diabetes, as con pesos fetales semejantes la distocia de hombros es el doble
frecuente en el caso de diabetes materna.
Tampoco los signos premonitorios del problema, evolucin lenta del II periodo,
y parto instrumental, son los suficientemente precisos para aconsejar su
abandono, cuando los parmetros y condiciones son correctas.
El antecedente de distocia de hombros en un parto anterior es otro marcador
de valor, pero la distocia solo se repite en un 10 %.
Presentacin podlica.
El parto de nalgas constituye uno de los problemas ms acuciantes con los que
se encuentra el obstetra actual. Por un lado, es un parto de riesgo y, por otro
FML-2007
31
existe en la actualidad una tendencia a considerar la cesrea como la mejor

forma de asistirlo. Las dudas fundamentales sobre la asistencia giran en torno
a saber cual es la va del parto (vaginal o cesreo que aporte ms seguridad
para el feto y la madre Su frecuencia es del 2.5-4.5%.
En el ao 2000 se publicaron los resultados del Term Breech Trial
Collaboration Group. Sus resultados indican una menor morbimortalidad
perinatal que los asistidos por va vaginal. Este trabajo esta muy discutido y no
todas las escuelas estn de acuerdo con sus resultados. Pero en la actualidad
es el nico trabajo metodolgicamente correcto que existe. Hay que recordar
que la cesrea no evita todas las lesiones traumticas en la cabeza y cuello
fetal, y por otro lado se asocian las complicaciones inherentes a una
intervencin quirrgica como es la cesrea.
Traslado de la paciente gestante a otro centro hospitalario.
En los casos en los que se prevea que vamos a tener que trasladar a la
paciente y/o al RN para continuar o completar su atencin mas especializada
que la que se puede ofrecer en el centro en el que est ingresada la madre, es
preferible hacer el traslado antes del parto, si es posible claro. Los resultados
neonatales son mucho mejores cuando el traslado se realiza con el feto
intrautero.
El problema surge ante una probable complicacin durante el traslado, por
ejemplo con una paciente con gestosis grave en una edad gestacional
pretrmino, a pesar del tratamiento mdico correcto la paciente puede
convulsionar en la ambulancia con consecuencias nefastas, o por ejemplo
placenta previa en gestacin pretrmino, se pueden producir tambin
hemorragias graves.
Parto en el domicilio.
Hay movimientos sociales que reivindican en la actualidad el parto natural y en
el domicilio. En la actualidad las estructuras sanitarias en nuestro pas no
permiten aconsejar la asistencia domiciliaria del parto. Es prcticamente
imposible atender correctamente las complicaciones o urgencias imprevistas
que pueden surgir en cualquier parto, por muy normal que se prevea.
FML-2007
32
Consentimiento informado en obstetricia.

La sbita aparicin de complicaciones en el parto y la necesidad de reaccionar
de forma inmediata, en cuanto que un embarazo aparentemente normal y sin
complicaciones puede presentar problemas mdicos en el momento del parto.
Se ha observado que una gran parte de las quejas demuestran una ruptura de
la comunicacin causante de insatisfaccin, sospechas, ansiedad y sufrimiento
innecesario. Esto nos indica la necesidad de una buena comunicacin entre
obstetras y pacientes. Las complicaciones, incluso los errores de apreciacin,
pueden ser fcilmente aceptados si se explican con franqueza y se expone su
solucin, evitndose as posibles reclamaciones.
La gran mayora de las demandas refieren defectos de informacin o de
previsin de accidentes que pueden ocurrir y que a menudo podran ser
fcilmente explicados. Es por tanto el desconocimiento de la paciente y su
familia de qu accidentes pueden ocurrir, cmo se abordan y de qu forma
puede desarrollarse el parto, la causa de la mayora de las demandas
judiciales.
En resumen, pues, falta de informacin y consentimiento.
Por otro lado, las especiales caractersticas del empleo de instrumental
tocrgico, fundamentalmente: la urgencia y la imprevisibilidad, determinan que,
en la prctica, el uso de formularios de consentimiento informado quede
reservado para la anestesia y para algunas cesreas programadas o no
urgentes. A la urgencia, que es uno de los tres nicos supuestos en los que no
es preciso el consentimiento informado por escrito, se suma a menudo la
incapacidad de hecho de la parturienta para tomar decisiones. Autores ingleses
y norteamericanos han puesto de manifiesto que en los momentos culminantes
del parto, que es generalmente cuando se plantea el uso de instrumental
tocrgico (forceps, ventosas, esptulas), la madre se encuentra ofuscada por el
temor y a menudo cansada fsica y emocionalmente, cuando no bajo la
influencia de medicamentos, lo que dificulta el proceso de informacin en ese
momento. Sin embargo, ello no exime del consentimiento si se extralimita el
procedimiento, como por ejemplo aadiendo la esterilizacin tras cesrea, o no
FML-2007
33
obteniendo el consentimiento u omitiendo informacin una vez que la urgencia

ha pasado.
Por otra parte, que la urgencia o las condiciones fsicas o psquicas de la
paciente no permitan la obtencin de consentimiento informado escrito, como
hemos dicho anteriormente, no releva de obtener el consentimiento verbal tras
una adecuada explicacin de la situacin tanto a la paciente como a sus
familiares o allegados. La Ley de Autonoma del paciente (Ley 41/2002) es bien
expresiva; exige informacin completa y continuada, verbal y escrita y, para el
caso de incapacidad de hecho, que como hemos visto es una de las razones
de la inexistencia de documentos de consentimiento informado, dispone que el
derecho de consentir pasa a familiares o allegados.
En consecuencia, no es slo que la falta de informacin facilite la participacin
de la paciente, sino que al no informar no se cumple con una obligacin legal y
esto aboca a la reclamacin correspondiente.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (Sala de lo Social) de 10 de
Octubre de 1993 se enfrenta a un embarazo gemelar monoamnitico y monocorial en
el que se detecta la muerte fetal de uno de los gemelos. Se sigui tratamiento con
corticoides para agilizar la maduracin pulmonar del feto vivo, sin practicar el test de
Clements ni el dosado de lecitina ni el cociente de lecitina-esfingomielina y positividad
de fosfatodilgricerol. Se practic una cesrea bajo asistencia epidural teniendo el feto
una gestacin de 28/29 semanas. No obstante, la nia present, das despus del
parto,
encefalomalacia
multiqustica
debida
padecimiento
intrauterino
por
embolizacin o infeccin derivada de la presencia de otro feto muerto o de problemas

surgidos con posterioridad al parto.
Alegada la falta de informacin, el Tribunal tiene por cierto que el gineclogo comunic
a la madre el fallecimiento de uno de los fetos, diagnstico que confirm das despus
indicndole el inmediato ingreso hospitalario en el que haba avisado a un obstetra que
podra seguir el control con ms medios. El obstetra comunic a la madre la necesidad
de proceder a sacar el feto vivo lo antes posible, a lo que consinti ante la falta de
alternativas, que tambin se expuso por el profesional. Cuatro das despus se
practic la cesrea y se proporcionaron a la madre y a la nia los cuidados indicados.
FML-2007
34
La Sala considera que en todo momento se actu con la diligencia debida y desestima
la demanda.
Probablemente la solucin no se encuentre en la multiplicacin de formularios

de consentimiento informado, sino en proporcionar una informacin gradual,
sincera y completa, que comience ya en la vigilancia del embarazo y que se
acompae de un correcto manejo y cumplimentacin de la historia clnica,
fundamentalmente para determinar los tiempos de diagnstico y de
implantacin del tratamiento adecuado.
Desde el punto de vista contrario; es decir, de la no obtencin de
consentimiento informado, tendremos que observar que su ausencia puede dar
lugar a responsabilidad.
La Sentencia del Tribunal de Casacin Francs de 5 de Marzo de 1974 condena a un
obstetra que, sin indicacin de urgencia, decide provocar el parto. Al da siguiente el
especialista observa una presentacin alta con cabeza mvil y despus de haber
previsto una cesrea realiza un frceps con una tcnica ya abandonada en el curso
del cual se producen desgarros que se extienden a la vejiga.
En el proceso se discute la oportunidad de la provocacin del parto y el defecto de
cesrea a la vista de la presentacin del feto y en consecuencia de los riesgos
adicionales que el mdico hizo correr a la paciente.
Pero la Sentencia condenatoria se basa en que el obstetra no haba obtenido de la
gestante el consentimiento informado, nico que poda autorizar la peligrosa
intervencin que practic.
Por ltimo, y aunque el asunto no se ha planteado todava en nuestro derecho,

hay que advertir que la constatacin del dao, ya sea para la madre o para el
feto, puede tener lugar aos despus de los hechos, lo que implica que la
demanda se plantee mucho despus de haberse producido el parto, ya que los
plazos de prescripcin no empiezan a correr ms que en el momento en el que
el perjudicado conoce la lesin.
En la Sentencia Bowers Vs. Harrow Health Authority del Tribunal de Queen's de 1 de
Septiembre de 1994, el 30 de Octubre de 1984 la demandante dio a luz gemelos. El
FML-2007
35
primero naci sin ningn problema, pero el segundo sufri dao cerebral debido a
hipoxia y falleci en Julio de 1991.
La demanda se presenta el 12 de Agosto de 1992, reclamando la madre tanto por el
fallecimiento del nio, por el trauma psicolgico y los perjuicios que a ella se le
causaron. El Tribunal condena por negligencia sobre la base de que los reclamantes
no pudieron presentar antes la demanda porque no supieron realmente lo que ocurri.
En conclusin, la frecuencia con la que se presentan situaciones de urgencia

en el parto tras embarazos normales, la gravedad del riesgo y la necesidad de
actuar con presteza, determinan que la urgencia misma y los riesgos implcitos
en el empleo de instrumentos quirrgicos sean de por s previsibles y, por
tanto, que haya que informar sobre ellos y obtener el consentimiento.
Sentencias:
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 Enero 1999.
Se condena al Gineclogo como responsable de un delito de imprudencia profesional
con resultado de lesiones a las penas de un ao de prisin con inhabilitacin especial
para el ejercicio de la profesin mdica por periodo de 1 ao, pago de costas a una
indemnizacin de 30 millones.
Hechos:
Paciente con de 38 s. que ingresa el 20 de XI de 1994 por dolores lumbares, que se
diagnosticaron como clico nefrtico. El medico (que le haba seguido el embarazo) la
visit varias veces al dia siguiente y le realiz ecografas indicativa de oligoamnios, no
realizando exploracin. Una hora despus la exploro la matrona comprobando un
estado avanzado de dilatacin, pasando a la paciente a paritorio y avisando al
gineclogo. El expulsivo fue sin complicaciones con ayuda de ventosa.
El recin
nacido tuvo que ser reanimado y se traslado intubado (anestesista) a neonatologa del
Hospital de Alicante padeciendo una encefalopata crnica, secundaria a factores de
hipoxia-isqumica cerebral en perodo prenatal.
El Gineclogo recurre la sentencia entre otros argumentos el siguiente:tiene que
descartarse, a) Porque, siendo aplicable al mismo, el anterior Cdigo Penal de 1973,
(dada la fecha en que se produjo), en ste se defina dicho delito, sancionando a quin
por imprudencia temeraria ejecutase un hecho que, si mediare dolo constituira delito,
b) porque, en el mismo Cdigo, no se contemplaban las lesiones al feto', como delito
doloso, y s slo las lesiones a las personas, es decir, a los ya nacidos, segn resulta
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36
de la simple lectura de los anteriores artculos 418 y siguientes, todos integrados en el

ttulo VIII, Libro II, de dicho Cdigo, que lleva la rbrica de delitos contra las personas,
c) porque, indudablemente, las lesiones que hoy sufre el nio de autos se produjeron segn las propias partes acusadoras de esta causa- cuando todava el mismo no
haba nacido y slo tena, por tanto, la condicin de feto y d) las lesiones que sufre el
nio se produjeron cuando todava no haba nacido, de donde no se puede imputar
mala praxis en el parto.
Se confirma la sentencia del TS argumentando el Fiscal del TS:
El nacimiento (inicio del parto) pone fin al estado fetal, y por consiguiente, se
transforma en persona lo que antes era feto.
Las graves lesiones se produjeron al demorarse un nacimiento ya iniciado en una
gestacin culminada, impidindose que la criatura saliera cuando deba del seno
materno.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya n 64/99.

No control estricto mediante cardiotocografa continua con electrodo interno, no
constando las graficas resultantes. El RN sufri media hora de bradicardia tras el parto
por no proceder a realizar cesrea, sino a la utilizacin de ventosas, que alargan la
duracin del parto, no consiguiendo el nacimiento del mismo. Teniendo que utilizar
forceps para lograrlo. Como consecuencia de la asfixia intraparto sufrida, el nio sufre
parlisis cerebral .
Se condena a la gineclogo por un delito de lesiones al feto imprudentes (art. 158 1 y
2, en relacin con el art. 157 del Cdigo penal de 1995) a las penas de siete fines de
semana de arresto y seis meses de inhabilitacin.
Sentencia del T S Sala de lo civil (n 504/2002).

Multpara a trmino, se pasa a paritorio por la matrona. Se produce una distocia de
hombros, se avisa al gineclogo de guardia, que no estaba en el paritorio, que
resuelve el cuadro. Al Recin nacido le queda una parlisis braquial como secuela.
Se presenta denuncia contra el gineclogo por no haber estado presente en el
paritorio desde el principio, estaba en la habitacin del Medico de Guardia a 36 m del
paritorio. Es absuelto por el Juzgado de primera instancia nmero 8 de Murcia. Por
asistencia correcta segn lex artis ad hoc.
FML-2007
37
Se recurre al TS (sala de lo civil), que revoca la sentencia y condena al gineclogo a

pagar una indemnizacin.
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38
2.2.- ANTICONCEPCIONES FALLIDAS E HIJOS NO PREVISTOS.

Aunque no se han podido hallar cifras globales, el anticonceptivo femenino
preferido por las mujeres espaolas entre 40 y 49 aos es la ligadura de
trompas con un porcentaje del 11,4-11,5%, seguido del DIU, que resulta
preferido por el 7,1 a 7,4% y, de los anticonceptivos orales (3,7% en las
mujeres de entre 40-44 aos, y 1,9 en las de 45-49aos). A medida que
decrece la edad la preferencia por los mecanismos anticonceptivos ms
estables o definitivos va perdiendo peso. As, entre las mujeres de 35 a 39
aos el DIU es el anticonceptivo dominante, con un porcentaje del 11,4%,
mientras que slo el 9,9% opta por la ligadura de trompas. En mujeres entre 20
a 34 aos el DIU ocupa porcentajes ms bajos: 6,8% (entre los 30 y los 34
aos), el 4,3% (entre los 25 y los 29 aos) y el 1,4% (en mujeres entre 20-24
aos). Todava menores son los porcentajes de ligaduras de trompas, que
oscilan entre el 4,0% entre mujeres de 30 a 34 aos y el 0,3-0,4% entre las de
20 a 29 aos.
Distincin entre las anticoncepciones fallidas y otros supuestos.
Aunque la literatura especializada afirma que ningn mtodo anticonceptivo es
totalmente seguro, en ocasiones su fracaso que da lugar al nacimiento de un
hijo sano pero no previsto puede imputarse a la negligencia mdica o a un
defecto del propio mecanismo anticonceptivo. Ello da lugar a demandas que
interponen los progenitores por los daos causados por la concepcin no
deseada de un hijo sano debida al fallo de las medidas anticonceptivas
adoptadas. En el derecho angloamericano estos supuestos se conocen con el
nombre de wrongful conception, aunque ltimamente cierto sector de la
doctrina prefiere hablar de unwanted pregnancy o de birth of an unwanted
child, con el argumento de que there is nothing wrongful about the conception
or birth (John Seymour, 2000).
Los supuestos de anticoncepciones fallidas conocidos por la jurisprudencia
espaola pueden agruparse en dos grandes categoras:
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39
1) Operaciones de esterilizacin (vasectomas o ligaduras de trompas)

negligentemente practicadas o practicadas de modo correcto, en las que se
omite la oportuna informacin relativa a sus riesgos o consecuencias.
2) Colocacin negligente de un mecanismo anticonceptivo intrauterino (DIU), o
puesta en circulacin o comercializacin de un mecanismo anticonceptivo
ineficaz, que no impiden el embarazo.
Es bien sabido que los supuestos de wrongful birth y wrongful life se refieren al
nacimiento de hijos con malformaciones no causadas por una negligencia
mdica. En ambos casos, al no informar el mdico en tiempo oportuno a la
madre de la malformacin, sta no ha podido decidir si quera llevar a cabo o
no la interrupcin legal del embarazo. Cuando la accin la ejercita la madre se
habla de wrongful birth, y en la medida en que la reclamacin se centra en la
prdida de la posibilidad de decidir sobre dicha interrupcin, el mdico slo
responder si el aborto hubiera sido legalmente posible. El dao se vincula
entonces a la lesin de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de la
madre (art. 10 CE), es decir, a aquellos principios constitucionales que
justifican la despenalizacin del aborto por causas eugensicas.
Si, por el contrario, la accin la ejercita el propio hijo (o los padres en su
nombre), se habla de wrongful life, y la reclamacin se basa en el hecho de
que, si el mdico hubiese informado a los padres de manera oportuna, tal vez
l no habra nacido ni experimentara entonces el dao moral causado por el
sufrimiento de verse en la situacin en que se encuentra (Dobbs, 2000).
El Tribunal Supremo espaol en la STS 11.5.2001 (La Ley n. 5323, martes 5 de
junio de 2001, FJ. 6) ha hecho propias al pie de la letra las anteriores
distinciones entre wrongful conception, wrongful birth y wrongful life.
Los casos de anticoncepciones fallidas resueltos por el Tribunal Supremo
espaol, la mayora de las sentencias relacionadas con las ligaduras de
trompas son por la infraccin del deber de informar sobre la posibilidad de
fracaso de la operacin. En alguna de ellas el Tribunal Supremo ha rechazado
la indemnizacin al considerar que el mdico haba practicado correctamente la
operacin y haba informado a la paciente sobre el riesgo de fracaso (STS
27.6.1997, Ar.5758). En otros casos, en cambio, el Tribunal Supremo reconoce
que la prctica negligente de la ligadura de trompas motiv el fallo en la
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40
esterilizacin. As, en la STS 10.10.1995 (Ar. 7403) la ligadura de trompas

practicada de forma negligente no impidi que la paciente concibiera una hija,
que naci con malformaciones y muri meses despus. El Juzgado de Primera
Instancia y la Audiencia Provincial admitieron la demanda y condenaron al
mdico y al Insalud a pagar una indemnizacin de 15.000.000 ptas. Sin
embargo, el TS declar haber lugar al recurso de casacin interpuesto por el
mdico. Segn el TS, no eran imputables al profesional sanitario que practic la
ligadura los daos derivados de la enfermedad de la nia, sino tan solo los
derivados de la concepcin no querida.
En el caso resuelto por la STS 5.6.1998 (Ar. 4275), el mdico nicamente
procedi a ligar la trompa derecha de la paciente, al creer que el anejo
izquierdo (trompa y ovario) le haba sido extirpado en una operacin anterior,
cuando en realidad slo se le haba extirpado parcialmente. Despus de la
intervencin, la paciente concibi dos hijas gemelas. El TS conden al mdico
a pagar una indemnizacin de 8.000.000 ptas. por los daos patrimoniales
causados a los progenitores al tener stos que afrontar mayores gastos y dejar
de obtener ingresos por la suspensin del trabajo durante el embarazo y parto.
Entre las sentencias de las Audiencias Provinciales, algunas condenan al
mdico que practic correctamente la ligadura de trompas pero no inform
sobre las posibilidades de fracaso de la intervencin (SAP Barcelona
20.9.1999, AC 1999\1973, 4.000.000 ptas.), mientras que otras lo condenan
directamente como consecuencia de la prctica negligente de la operacin
(como en la SAP Barcelona 20.12.1999, AC 1999\8489, 10.000.000 ptas., en la
que la esterilizacin se haba practicado de forma incompleta sobre la trompa
derecha dejndose intacta la izquierda)
Un segundo grupo de supuestos se refiere a la colocacin negligente o a la
puesta en circulacin de un mecanismo anticonceptivo ineficaz que no impide
el embarazo. En la STS 24.9.1999 (Ar. 7272), el personal mdico del Centro de
Planificacin Familiar de Ganda haba implantado a la demandante un DIU
defectuoso que, como consecuencia de su ineficacia no impidi la concepcin
de un hijo. La Audiencia Provincial de Valencia conden solidariamente al
fabricante y a la Diputacin Provincial a pagar una indemnizacin de 2.000.000
ptas. por los daos morales y materiales sufridos por la demandante.
FML-2007
41
Aspectos
problemticos
de
la
responsabilidad
en
los
casos
de
anticoncepciones fallidas.
1. Causalidad
La determinacin del nexo de causalidad no plantea problemas extraordinarios
en los casos en que el fallo de la operacin de esterilizacin (vasectoma o
ligadura de trompas) se debe a una negligencia mdica en la prctica de la
intervencin. En todos esos casos, la prctica diligente de la esterilizacin
habra impedido con toda probabilidad el embarazo, ya que -segn se afirmael porcentaje de fracasos no suele superar el 1%.
En las ligaduras de trompas, la jurisprudencia espaola habla de una
posibilidad de fracaso de entre un 0,1 a un 0,3% (concretamente, la STS
27.6.1997, Ar. 5758) habla de un 1 a un 2 por 1000). Otras sentencias hablan
de un 0,5% (STSJ Catalua 9.11.1993, AS 1993\4887), o del 0,4% (STSJ
Cantabria 11.7.1997, AS 1997\2424). En la literatura especializada se habla de
una ratio de fracaso del 0.1% (Dutt / Matthews, 2000) La SEGO comunica un
ndice de fallos de 3-5 gestaciones/1000 LT.
Tampoco suscitan grandes dudas los fallos de mecanismos anticonceptivos
intrauterinos (DIU) porque, con la salvedad del 1,5% de los casos (Dutt /
Matthews, 2000), el 1% al ao segn la SEGO, tambin habran tenido que
impedir la concepcin si no hubieran sido defectuosos o no se hubieran
colocado negligentemente.
El mayor nmero de supuestos tratados por los tribunales espaoles se refiere
precisamente a aquellos casos en que esa actuacin ha sido diligente pero se
ha infringido el deber de informar. Por esta razn, el problema causal debe
reconducirse al mbito de la infraccin de dicho deber, bien porque no se ha
informado al paciente del riesgo de fracaso de la esterilizacin, de la necesidad
de adoptar tras la operacin las medidas de precaucin necesarias para evitar
el embarazo, o bien sobre la necesidad de someterse a determinados anlisis
para confirmar su esterilidad. As, el comportamiento negligente del mdico se
encontrar vinculado causalmente con el dao siempre que la falta de
informacin o de una informacin adecuada a los padres les haya privado de la
posibilidad de adoptar las medidas necesarias para no engendrar el hijo.
FML-2007
42
Solo queda exento de la informacin cuando ante una urgencia vital las
consecuencias de la no esterilizacin sean mas graves que la no esterilizacin.
Este supuesto se puede dar por ejemplo ante la necesidad de una
histerectoma por una hemorragia incoercible y no solucionable por otros
medios que puede llevar a la muerte de la paciente, siendo esta la nica
alternativa teraputica posible (Estado de necesidad teraputica. Ley 41/2002).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1995 (Sala de lo Civil)
estudia el caso de una profesional de la medicina que qued embarazada despus de
haber tenido 13 aos antes una hija de su primer marido en cuya ocasin le haba sido
practicada una cesrea. En este segundo parto el obstetra, dos horas despus de
comenzar el parto, particip a la paciente y a su marido la necesidad de practicar una
nueva cesrea y el peligro de una rotura de tero y en el pasillo previo al quirfano
pregunt si aprovechaba la operacin para efectuar una ligadura de trompas para
evitar ms embarazos, contestndole negativamente la parturienta. En el transcurso
de la cesrea, el mdico, con motivo de haberse producido la rotura del tero,
coment nuevamente al marido la necesidad de practicar la ligadura de trompas, a lo
que el marido contest que lo nico que quera era que salvasen la vida de la
parturienta. El obstetra procedi a la esterilizacin, encontrndose la mujer al
despertarse con el hecho consumado, lo que le produjo fuertes depresiones.
Considera el Tribunal Supremo que si bien la conducta del especialista fue correcta
conforme a la situacin que se le plante en el quirfano y los antecedentes
ginecolgicos de la mujer, es antijurdico no solicitar por escrito el consentimiento de la
paciente, dado que la actuacin mdica se llev a cabo para evitar un riesgo futuro y
grave, pero no un riesgo urgente. El consentimiento del marido no es relevante, por su
ndole personalsima.
2. Negativa a abortar y deber de mitigar el dao.

La jurisprudencia espaola en una de las pocas ocasiones en que los
tribunales se han planteado la cuestin, en la SAP Barcelona 20.9.1999 (AC
1999\1973), relativa a un caso de ligadura de trompas cuya recanalizacin
espontnea posterior no impidi el embarazo de la demandante, el tribunal
consider impensable que al rechazar la posibilidad de abortar que le fue
ofrecida [a la demandante] asumiera los daos (...) pues, amn de constituir un
mal mayor que el que con su causacin se trataba de evitar, su sola
FML-2007
43
postulacin atenta contra los ms elementales principios de la tica, haciendo

abstraccin, incluso, de los religiosos que la demandante asegur poseer.
3. La indemnizacin de los daos.
3.1. La existencia de un hijo sano no constituye, en s mismo, un dao
indemnizable.
En los casos de anticoncepciones fallidas hay que rechazar la idea de que la
existencia del hijo sea, en s mismo, un dao indemnizable. As lo ha
reconocido el Tribunal Supremo espaol en la STS 5.6.1998 (Ar. 4275), al
afirmar que la vida humana es un bien precioso en cualquier sociedad
civilizada, cuyo ordenamiento jurdico la protege ante todo y sobre todo. No
puede admitirse que el nacimiento de hijos no previstos sea un mal para los
progenitores. La idea de que el nacimiento de un hijo no puede ser
considerado como un mal en s mismo es tambin reiterada por las sentencias
de Audiencias Provinciales. As, SAP Barcelona 30.7.1990 (RJC 1990/4); SAP
Badajoz 22.4.1991 (La Ley 1991-3); SAP Navarra 26.1.1999 (AC 1999\3020) o
de algn Tribunal Superior de Justicia (STSJ Catalua 9.11.1993, AS
1993\4887).
Esta misma conclusin es generalmente aceptada en el derecho comparado.
Mayores problemas surgen, en cambio cuando se plantea la indemnizacin de
otro tipo de daos, en concreto, de los daos patrimoniales derivados del
embarazo y parto, as como de los daos morales sufridos por la madre al
conocer su embarazo.
3.2. La indemnizacin de los daos patrimoniales.
a. El dao emergente y el lucro cesante.
La jurisprudencia espaola ha admitido la posibilidad de indemnizar los gastos
originados por el embarazo y el parto, en el sentido de gastos causados por la
asistencia mdica y otros gastos suplementarios derivados de la gestacin y el
parto. As, SSTS, 1, 5.6.1998 (Ar. 4275), 8.000.000 ptas.; 3, 3.10.2000 (Ar.
7799), 0 ptas; SAP lava 18.5.1998 (AC 1998\5514), 5.000.000 ptas.
Tambin se ha admitido la indemnizacin de las ganancias dejadas de percibir
como consecuencia del embarazo y el alumbramiento en los casos en que, por
ejemplo, la madre necesit guardar cama y por ello dej de atender
FML-2007
44
debidamente el negocio que regentaba con la consiguiente aminoracin

productiva (STS, 1, 24.9.1999, Ar. 7272, 2.000.000 ptas.), o bien en los casos
en que ha debido abandonar temporal o definitivamente su trabajo habitual con
los consiguientes perjuicios econmicos (STS 5.6.1998, Ar. 4275, 8.000.000
ptas.; SAP Barcelona 30.7.1990, RJC 1990/4, 5.000.000
ptas.).
b.La indemnizacin de los alimentos debidos al hijo nacido tras el fallo de un
mecanismo anticonceptivo es una cuestin muy polmica.
En el derecho espaol, la jurisprudencia unnimemente rechaza indemnizar los
alimentos debidos al hijo. El razonamiento empleado por la mayora de los
tribunales gira sobre el carcter irrenunciable e intransferible de la obligacin
legal de alimentos impuesta a los padres por el art. 154 CC (STS, 3,
3.10.2000, Ar. 7799; SAP Barcelona 30.7.1990, RJC 1990/4; SAP Badajoz
22.4.1991, La Ley 1991-3; SAP Navarra 26.1.1999, AC 1999\3020, y
STSJ Catalua 9.11.1993, AS 1993\4887).
En los Estados Unidos, la mayora de tribunales tiende a rechazar la
indemnizacin de los alimentos debidos al hijo. En Inglaterra tambin se
rechaza dicha indemnizacin.
3.3. La indemnizacin del dao moral
En la misma lnea que el derecho de otros pases, la jurisprudencia espaola
ha admitido la indemnizacin del dao moral derivado de la angustia o
frustracin por la inesperada concepcin del hijo. As, por ejemplo, la STS, 1,
24.9.1999 (Ar. 7272) concedi 2.000.000 ptas. de indemnizacin por dao
moral a la madre que, al conocer el embarazo, sufri "una situacin depresiva
que alter su armona anmica y le produjo un inevitable estado de
preocupacin atentatorio a su libertad.
En otras ocasiones, en cambio, el TS ha rechazado la indemnizacin del dao
moral, como en el caso de las STS, 1, 25.4.1994 (Ar. 3073) y 5.6.1998 (Ar
4275). En esta ltima sentencia, el Tribunal basa el rechazo en la
consideracin de que la vida humana es un bien precioso en cualquier
sociedad civilizada, y por ello, no puede admitirse que el nacimiento de hijos
no previstos sea un mal para los progenitores.
FML-2007
45
La lesin de la libertad de procrear como dao.

Algunas sentencias del Tribunal Supremo vinculan el dao indemnizable a la
lesin de la libertad de procrear como manifestacin del principio de libre
desarrollo de la personalidad del artculo 10.1 CE. El Tribunal Supremo acogi
esta idea en la STS, 1, 24.9.1999 (Ar. 7272), donde hablaba ya de un dao al
frustrar las expectativas de no desear el embarazo la interesada, con atentado
efectivo a su decisin de gestacin y, ms adelante, de imponer situaciones
contrarias al don de la libertad, como uno de los ms anhelados por el hombre.
El Tribunal Constitucional en la sentencia STC 215/1994, de 14 de julio (BOE
18.8.1994), sobre despenalizacin de la esterilizacin de incapaces, quien
reconoci que la libertad de procrear es uno de los aspectos que integran el
libre desarrollo de la personalidad previsto en el art. 10.1 de la Constitucin.
En la sentencia, el Tribunal consider que la despenalizacin de la
esterilizacin no consentida de incapaces con graves deficiencias psquicas
introducida en el art. 428 del Cdigo Penal de 1973 no contravena el libre
desarrollo de la personalidad de los incapaces cuando la esterilizacin se
adoptaba para proteger otros derechos y libertades como el libre ejercicio de la
sexualidad, los principios de dignidad personal (art. 10.1 CE) o el derecho
fundamental a la integridad moral del artculo 15 CE. Tales derechos podran
resultar lesionados si, por el hecho de que los incapaces no pueden cumplir las
obligaciones paterno-filiales dispuestas en el art. 39.3 CE, se rechazara la
esterilizacin y tuviesen que adoptarse otras medidas alternativas, como
someterles a vigilancia constante para impedir ejercitar su sexualidad, u
obligarles a abortar. El Tribunal Constitucional afirmaba, sin embargo, que la
falta de consentimiento de los incapaces deba substituirse en estos casos por
otras medidas destinadas a proteger los derechos de los incapaces (como la
previa peticin de los representantes legales del incapaz, la exploracin del
incapaz y la emisin de dos dictmenes emitidos por especialistas, la
intervencin del Ministerio Fiscal y la autorizacin judicial; medidas, todas ellas
previstas por el actual art. 156.2 CP 1995), y siempre que la intervencin se
justificase por razones de proporcionalidad. Estos hechos se han recogido
especficamente en la Ley 41/2002, Bsica Reguladora de la Autonoma del
Paciente.
FML-2007
46
2.3.- DIAGNOSTICO PRENATAL

Negligencia en el diagnostico prenatal.
1. Hechos
Mara Dolores R., de 40 aos, madre de tres hijos y embarazada de dos meses
y medio, fue a mediados de abril de 1989 a la consulta del gineclogo, Dr.
Joaqun V., preocupada por el riesgo de tener un hijo con malformaciones
debido a su edad, manifest su inquietud al mdico, que la tranquiliz
dicindole que no se preocupara, que todo iba normal. El da 9 de octubre de
1989 Mara Dolores tuvo un nio, Xavier, afectado por el sndrome de Down.
Mara Dolores y su marido reclamaron a Previsin Popular de Seguros, S. A y
al mdico el pago de 300.000 euros a cada uno de ellos, 600.000 euros a
Xavier y 120.000 euros a cada uno de los otros tres hijos. El Juzgado de
Primera Instancia n 1 de Figueres conden a la aseguradora y al mdico a
pagar solidariamente 120.000 euros a Xavier, 60.000 euros a cada uno de los
demandantes y 30.000 a cada uno de los tres hijos del matrimonio. La
Audiencia Provincial de Girona estim los recursos de ambas partes y conden
a los demandados a pagar solidariamente 240.000 euros a los actores. El
mdico y la compaa aseguradora recurrieron en casacin y el Tribunal
Supremo absolvi en una sentencia que, aunque califica de negligente la
conducta del mdico por incumplimiento del deber de informar de las pruebas
mdicas para conocer el estado del feto, aprecia que no hay relacin de
causalidad:
- Entre la actuacin mdica y la malformacin, ya que no est al alcance de la
ciencia mdica evitar que el feto est afectado por el sndrome de Down,
incluso en el caso en que se hubiera detectado durante el embarazo.
- Entre la falta de informacin y la privacin de la facultad de optar por la
interrupcin del embarazo ya que no es posible probar que la mujer habra
decidido abortar si hubiese conocido el estado del feto (FD 4).
Los hechos que describe la sentencia permitan, a pesar de las dificultades que
apunta el Tribunal, haber condenado al mdico a indemnizar a los
demandantes, como ms adelante se justificar.
La accin por wrongful birth: diagnstico prenatal y aborto.
FML-2007
47
Estamos ante un caso conocido en la literatura jurdica anglosajona como

wrongful birth, que se refiere a la accin por negligencia mdica que ejercitan
los padres por el nacimiento de un nio con malformaciones detectables
durante el embarazo que, si se hubieran conocido a tiempo, les habra
permitido plantearse la posibilidad de abortar. Se pueden incluir en este
concepto los supuestos en los que el mdico no informa a la paciente del
riesgo de concebir un hijo con malformaciones ni de las tcnicas de diagnstico
prenatal, tambin aqullos en los que estas tcnicas se realizan de manera
defectuosa y producen resultados errneos y los casos en los que los
resultados no llegan a ser conocidos por los padres o llegan a serlo fuera de los
plazos en los que el aborto no es punible (MARTN CASALS (2000) y MARTN
CASALS/SOL (2001)).
El mbito de una accin de daos en estos supuestos est condicionado por
dos elementos:
- Los avances en tecnologa mdica, que hacen posible el diagnstico prenatal
y permiten detectar algunas malformaciones del feto.
- El segundo, la despenalizacin del aborto en el caso en que el feto est
afectado por malformaciones graves.
Diagnstico prenatal.
La expresin diagnstico prenatal designa las acciones dirigidas a descubrir
durante el embarazo un defecto congnito, entendiendo ste como toda
anomala del desarrollo morfolgico, estructural, funcional o molecular presente
al nacer, externa o interna, familiar o espordica, hereditaria o no, nica o
mltiple (Sociedad Espaola de Ginecologa y Obstetricia).
Alrededor del 3% de nacidos vivos presentan algn tipo de anomala, pero esta
cifra se incrementa hasta el 4-7% al ao de vida.
El alto coste de las tcnicas de diagnstico y el hecho de que algunas lleven
implcito un cierto peligro (tcnicas invasivas) provoca que su uso no pueda
universalizarse y que sea necesario establecer criterios para seleccionar la
FML-2007
48
poblacin de riesgo. En las cromosomopatas los criterios que indican la

conveniencia de determinar el mapa de cromosomas del feto (cariotipo fetal),
son, entre otros, la edad materna avanzada (ms de 35-38 aos) y marcadores
bioqumicos de sospecha de cromosomopata.
Tabla 1.
screening
Pruebas
diagnsticas
OBSTTRICAS
para
el
LABORATORIO
CROMOSOPATAS
Edad materna >_
35-38 aos
Hijo
anterior
Biopsia
corial
afecto
Amniocentesis
Anomala
cromosmica
en progenitor
RCIU tipo I
Amniocentesis
Cariotipo
Cariotipo
Screening bioqumico riesgo >1/250-270:

1er
Trimestre:
PAPP-A
+betaHCG
Biopsia corial
libre
+
traslucencia
nucal
Cariotipo
2
trimestre:
Amniocentesis
AFP
+
betaHCG
Cariotipo
Sospecha
marcador
ecogrfico
de
Ecografa
prenatal
Biopsia
Sangre fetal
diag.
corial
Cariotipo
MALFORMACIONES
Serologas
TORCH
Biopsia
corial
PCR ADN
Amniocentesis
Sangre fetal
AFP
suero Amniocentesis
materno
>_ (alfafetoproteina 2,5 MoM
acetilcolinesterasa
FML-2007
49
Ecografa
sospechosa
en
amnitico)
lquido
Ecografa
prenatal
diagn.
Cariotipo
Para determinar el cariotipo fetal se utiliza habitualmente la amniocentesis que

es una tcnica invasiva de diagnstico a la que se atribuye un riesgo de
prdida fetal de entre el 0,5 y el 1% de los casos (SEGO).
La prueba consiste en la obtencin de lquido amnitico a travs de la puncin
y aspiracin transabdominal de la cavidad amnitica, que se puede realizar en
cualquier edad de la gestacin a partir de la semana 15. No hay
contraindicaciones absolutas para su realizacin si bien la presencia de
miomas o la localizacin placentaria pueden dificultar o imposibilitar el
procedimiento.
Su coste, unos 600 euros, va a cargo de la Seguridad Social.
Los supuestos y los plazos de despenalizacin del aborto
La ausencia de informacin sobre el estado del feto permite el ejercicio de una
accin de daos debido a que se priva a la madre de la posibilidad de decidir si
interrumpe el embarazo, acto que, si se realiza en los plazos establecidos
legalmente y con motivo de las malformaciones que sufre el feto, no es punible.
Art. 417 bis CP (Ley Orgnica 9/1985, de 5 julio (RCL 1985\1715)) 1. No ser
punible el aborto practicado por un mdico, o bajo su direccin, en centro o
establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con consentimiento
expreso
de
la
mujer
embarazada,
cuando
concurra
alguna
de
las
circunstancias siguientes:
Que se presuma que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o
psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras
semanas de gestacin y que el dictamen, expresado con anterioridad a la
prctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o
establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado al efecto, y distintos de
aqul por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto.
FML-2007
50
Segn datos del Ministerio de Sanidad y Consumo, slo el 2,5% de los abortos
estn motivados por esta causa, mientras que la mayora se justifican en el
riesgo para la salud de la madre.
Por tanto, la accin slo podr ejercerse con xito si:
- Se poda presumir que el feto nacera con defectos congnitos graves y
- Estos defectos se podan haber detectado durante las veintids primeras
semanas de gestacin.
Segn el Tribunal Constitucional el fundamento de este supuesto de
despenalizacin se encuentra, por un lado, en la consideracin de que el
recurso a la sancin penal supone la imposicin de una conducta que no es
exigible a la mujer, que le obliga a continuar con el embarazo conociendo la
afectacin del feto,
El fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos lmite, se encuentra
en la consideracin de que el recurso a la sancin penal entraara la imposicin de
una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia.
(FD 13 c)). STC nm. 53/1985 (Pleno).
y, por otra parte, en la repercusin econmica que tiene para las familias tener
que mantener un hijo con deficiencias, que agrava su sufrimiento debido a la
insuficiencia de las ayudas pblicas que se otorgan en estas situaciones.
La afirmacin anterior tiene en cuenta la situacin excepcional en que se encuentran
los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia
de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en
el aspecto asistencial la situacin, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha
de angustiar a los padres a cerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso
de que les sobreviva (FD 13).
.... en la medida en que se avance en la ejecucin de la poltica preventiva y en la
generalizacin e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al
estado social contribuir de modo decisivo a evitar la situacin que est en la base de
la despenalizacin.
Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

Incumplimiento del deber de informacin.
La sentencia que comentamos versa sobre un caso de responsabilidad mdica
en el mbito del diagnstico prenatal, en el que la intervencin del especialista
FML-2007
51
en obstetricia consiste fundamentalmente en determinar la estrategia de

diagnstico y que se fija por el intercambio de informaciones entre paciente y
mdico (la prctica de las pruebas diagnsticas no corresponde, en cambio,
necesariamente al gineclogo, sino tambin a otras especialistas (en ecografa
y analtica). Por tanto, no se discute sobre la realizacin de un acto mdico,
como la intervencin del mdico sobre el cuerpo de un paciente, sino sobre si
ste inform, como era su deber, sobre los recursos disponibles para conocer
el estado del feto dadas las caractersticas de la mujer.
La actuacin diligente del mdico no poda evitar la enfermedad: el Sndrome de Down
es una patologa que afecta al feto desde el momento de la concepcin, no la causa el
mdico ni puede curarse y lo nico que se puede hacer es detectarla e informar a la
madre, que es quien puede decidir sobre una posible interrupcin del embarazo (FD
13 de la STC 53/1985).
En este caso, el mdico incumpli su obligacin ya que no inform sobre:

- El riesgo de tener un hijo con malformaciones, teniendo en cuenta la edad y
las caractersticas concretas de la mujer.
- La existencia de pruebas para determinar el riesgo concreto de cada mujer de
concebir un hijo con determinadas malformaciones (triple screening).
- En el caso en que esta prueba indicara un riesgo superior al normal, la
posibilidad de practicar una amniocentesis, su fiabilidad diagnstica y el riesgo
de prdida fetal que conlleva su prctica.
- Los plazos en los que es posible legalmente la interrupcin del embarazo en
caso de diagnstico de malformacin.
El resultado fue que la estrategia de diagnstico que se aplic fue la propia de
una mujer sin riesgo relevante de malformaciones, opcin que no fue fruto de
una decisin informada de la mujer sino del mdico, que, de hecho, se atribuy
as la facultad unilateral de decidir.
El dao que produce el incumplimiento del deber de informar es de carcter
patrimonial y tambin de carcter moral.
- En primer lugar, un dao patrimonial porque la familia se ve obligada a asumir
la responsabilidad econmica que supone tener un hijo que tiene unas
FML-2007
52
necesidades superiores, tanto en su cantidad como en su duracin a las que

ellos estaban dispuestos a asumir por el hecho de tener un hijo.
- En segundo lugar, un dao moral debido al impacto emocional que provoca el
hecho de traer al mundo un hijo con discapacidades y tambin el sufrimiento
que provoca la incertidumbre sobre quien lo cuidar en el caso en que les
sobreviva.
El dao no es, por tanto, la privacin de la posibilidad de interrumpir el
embarazo ya que, aunque es razonable deducir que quien se somete a
pruebas de diagnstico prenatal abortara en caso de que los resultados
indicaran malformaciones graves, se trata de una decisin que depende slo
de la voluntad de la mujer.
Tambin genera dificultades, tanto de carcter tico como de causalidad, la
consideracin del nacimiento de una persona como dao indemnizable, aunque
el Tribunal Supremo lo ha hecho al menos en una sentencia (Sala 1, 6.6.97).
Relacin de causalidad e imputacin del dao.
La atribucin de responsabilidad al mdico, si se considera que el dao es el
nacimiento de un nio con malformaciones, choca con algunas dificultades
jurdicas:
- En primer lugar, en trminos de causalidad natural, el mdico no caus la
malformacin al feto ni hubiera podido evitarla.
- En segundo lugar, como se trata de un caso de omisin, hay que suponer una
causalidad hipottica, con los problemas de prueba que esto produce, y,
- En tercer lugar, la decisin sobre si interrumpir o no el embarazo depende
nicamente de la voluntad de la madre y es, por tanto, difcil probar que en el
caso en que el mdico hubiera cumplido su deber no hubiera nacido el hijo con
malformaciones.
Tal como lo expresa, entre otras, una sentencia de la AP de Barcelona:
FML-2007
53
"Las probabilidades o conjeturas no pueden servir de fundamento a una pretensin

indemnizatoria. No puede partirse de la posibilidad de que el triple screening hubiera
detectado el riesgo, para posteriormente presumir que la madre hubiera accedido a la
prctica de tcnicas invasivas, como la amniocentesis, con sus riesgos inherentes,
para continuar suponiendo que hubiese optado por la interrupcin legal del embarazo.
La causalidad se rompe al depender la consumacin del presunto perjuicio de la
voluntad de la madre, es decir, al no depender de los demandados, sino de una
voluntad interpuesta". (FD 11, AP Barcelona 8-5-2000).
La ausencia de relacin causal no debera haber impedido la imputacin de

responsabilidad al demandado, con base al incumplimiento del deber de
informar adecuadamente teniendo en cuenta que haba un alto riesgo de que el
dao se realizara; puede afirmarse que si el mdico hubiera actuado de forma
diligente muy probablemente el dao no se habra producido (para una crtica
de la consideracin de la causalidad como criterio nico o ms importante de
imputacin de responsabilidad).
De los hechos del caso resulta que:
- La demandante tena un riesgo importante de tener un hijo con
malformaciones, como cualquier mujer de su edad.
Uno de cada 1250 nios de madres entre 20 y 30 aos nacen con Sndrome de Down.
Esta relacin se incrementa hasta uno de cada 400 cuando la madre tiene 35 aos y a
uno de cada 100 a partir de los 40 (March of Dimes Birth Defects Foundation).
- Este riesgo no fue desvelado por quien, por su profesin, tena la obligacin
de hacerlo.
Los demandantes deberan haber conocido que estaban asumiendo un riesgo
estadsticamente importante de tener un hijo con defectos congnitos y su gravedad y
tenan derecho a decidir si se sometan o no a las pruebas de diagnstico: la
estrategia de diagnstico que se sigui era suficientemente arriesgada como para que
pueda afirmarse que slo poda adoptarse contando con el consentimiento informado
de la mujer.
- La materializacin del riesgo era razonablemente previsible en relacin con la

negligencia del mdico.
4. Otros casos en la jurisprudencia de los ltimos aos
FML-2007
54
La jurisprudencia que ha resuelto casos parecidos al que comentamos, tanto

del Tribunal Supremo como de Audiencias, muestra que no hay una doctrina
consolidada ni respecto a la consideracin de la existencia de un dao, ni a la
determinacin de su naturaleza (dao moral o patrimonial), ni a la apreciacin
de la existencia de una relacin de causalidad entre la conducta del mdico y el
dao, ni tampoco respecto a la cuantificacin de la indemnizacin por unos
mismos daos.
La sentencia que se comenta es la nica de entre los casos de wrongful birth
en la que, a pesar de que se constata que hubo incumplimiento de algn deber
por parte del mdico, en este caso, deber de informacin, no hay condena.
El resto de sentencias que no condenan no aprecian negligencia, ya sea
porque las tcnicas de diagnstico fueron las adecuadas en relacin a la
informacin que tena el mdico sobre circunstancias que pudiesen indicar un
riesgo personal de la mujer,
As, en la SAP Badajoz (1) 31-12-1999 a una mujer de 29 aos, sin antecedentes de
riesgo, a quien no se le practic la amniocentesis y tuvo un hijo con el sndrome de
Down. SAP Len, 8-3-2001, una mujer de 22 aos sin riesgo, que tuvo un hijo
afectado por malformaciones muy infrecuentes (1,03 de cada 100.000) y a quien se
aplicaron los medios de diagnstico adecuados. Y, finalmente, SAP Barcelona (11) 54-2001, despus de una gestacin normal durante la que se practicaron las pruebas
indicadas para embarazos sin riesgo naci una nia con sndrome de Cornelio Lange,
muy difcil de detectar durante el embarazo.
bien porque sta, informada sobre las tcnicas de diagnstico, decidi no

someterse
En algunos casos es el mdico quien recomienda que no se realice la prueba, ya sea
por el riesgo especfico que su prctica supone para una determinada persona, bien
porque considera que no es necesaria. SAP Len 15-9-1998, se practic el triple
screening con resultado normal a una mujer de 41 aos y el mdico recomend que
no se sometiera a la amniocentesis debido a la presencia de miomas uterinos y otros
problemas. Posteriormente, naci un nio con sndrome de Down. SAP Vizcaya 11-72002, la mujer decide no someterse a las pruebas de diagnstico y tiene un hijo con
sndrome de Down. No consta la edad de la mujer.
FML-2007
55
bien porque el error en los resultados fue consecuencia de sucesos inevitables

e imprevisibles.
SAP Baleares (4) 6-6-2001 se practic una amniocentesis con resultado negativo a
una mujer de 37 aos. Dicho resultado resulta errneo debido a causas imprevisibles e
inevitables por la posicin de la placenta. SAP Vizcaya (4) 18-1-1999, en los
resultados de la amniocentesis aparece un dato anormal que es menospreciado ya
que es tcnicamente irrelevante y el diagnstico de normalidad se considera correcto.
Posteriormente naci un nio con sndrome de Down. No consta la edad de la madre.
A la ausencia de una conducta negligente algunos tribunales aaden la

consideracin de problemas de causalidad, con incidencia diferente sobre la
decisin final.
STS 4-2-1999, despus de un embarazo calificado de bajo riesgo durante el cual una
mujer, cuya edad no consta, fue sometida a las exploraciones indicadas a sus
circunstancias, naci una nia con diversas malformaciones graves. El padre de la
nia haba trabajado en una central nuclear, circunstancia que no lleg a conocimiento
de los mdicos.
SAP Barcelona 8-5-2000, una mujer de 31 aos que no fue sometida al triple
screening tuvo un hijo afectado por el sndrome de Down.
SAP Len de 8-3-2001, a una mujer de 22 aos sin riesgo se le aplicaron los medios
de diagnstico adecuados al caso y naci un nio con malformaciones muy poco
frecuentes y graves.
Las sentencias que han otorgado indemnizacin contienen todas ellas la

valoracin como negligente de la actuacin del mdico, ya sea en la
determinacin de las tcnicas de diagnstico adecuadas al caso,
SAP Barcelona (11) 10-10-2001, a una mujer de 30 aos sin antecedentes de riesgo
no se le inform adecuadamente durante el embarazo y no se le practic el triple
screening como es habitual, aunque no preceptivo. Posteriormente, el hijo naci con
sndrome de Down. SAP Madrid 5-5-1998, una mujer se medica durante el embarazo
por problemas de asma y no se le inform del riesgo que la medicacin supona para
el feto ni se le hicieron las pruebas diagnsticas indicadas en estos casos, por lo que
tuvo un hijo con diversas malformaciones, entre ellas hidrocefalia.
en su realizacin,
SAP Mlaga 31-3-2000, una mujer de 41 aos fue sometida a la amniocentesis,
siendo el resultado de la prueba totalmente errneo, ya que naci un nio con
sndrome de Down. La SAP conden al mdico que hizo la extraccin y al genetista
que analiz el lquido amnitico y fundamenta su decisin en la desproporcin del
dao en relacin a lo que es habitual segn las reglas de la experiencia invirtiendo,
en este caso, la carga de la prueba.
en la falta de informacin sobre el fracaso de la prueba
FML-2007
56
STS 6-6-1997, fracaso de la amniocentesis que no se comunic con tiempo

suficiente para repetir la prueba y, en su caso, interrumpir el embarazo.
o en la transmisin de sus resultados.

SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo 4) de 6-7-2001, el resultado del triple
screening se perdi y naci un nio afectado por el sndrome de Down.
Respecto al dao indemnizable algunas sentencias aprecian que slo hay dao
moral ya que el mdico no es responsable de las malformaciones; otras
afirman que el dao es el nacimiento de personas con malformaciones.
STS 6-6-1997, el dao es el nacimiento de un ser que sufre el sndrome de Down.
En funcin de lo anterior se imponen indemnizaciones que se justifican en las

necesidades de las personas afectadas,
La SAP Mlaga, 31-3-2000 conden a pagar 150.000 euros, para hacer frente a las
necesidades que supone una incapacidad de por vida de una nia de corta edad
imposibilitada para valerse por s misma en sus necesidades ms fundamentales y
que necesitar a perpetuidad una persona que le acompae y auxilie en todas las
funciones de su vida.
otras en la reparacin del dao moral,

La SAN 6-7-2001, otorga una indemnizacin de 60.000 euros que es la cantidad que
fija el baremo por el dao moral. El dao es, segn la sentencia, la lesin de una
manifestacin de la facultad de autodeterminacin de la persona ligada al principio de
dignidad como lo es "la informacin para ejercer su libre determinacin (...) la
existencia del nio o su nacimiento no es un dao" ...sino que lo que se debe valorar
es la "lesin de la facultad de autodeterminacin que no pudo ejercerse al no disponer
de la informacin debida". La SAP Madrid 5-5-1998, otorga una indemnizacin de
30.000 euros y establece que el dao era de tipo moral y vena determinado por la
privacin de la informacin necesaria para decidir lo que es ms conveniente.
o bien en ambos conceptos,

La STS 6-6-1997, concede una indemnizacin de 300.000 euros por el impacto
psquico de crear un hijo discapacitado y para hacer frente a sus necesidades, ya que
requiere atencin fija y asistencia asalariada permanente. A pesar de esto la sentencia
afirma que el dao no tiene carcter patrimonial.
Las cantidades que se han otorgado van desde los 60.000 euros hasta los
300.000 euros en casos de sndrome de Down, o 30.000 euros en caso de
alguna otra malformacin tambin grave.
FML-2007
57
2.4.- ANTICONCEPCION DE EMERGENCIA EN LA ADOLESCENCIA.

Es necesario conocer el marco jurdico de la prescripcin o dispensacin de la
intercepcin postcoital, mxime cuando existen situaciones que por su especial
complejidad deben valorarse de forma independiente como en el caso de la
minora de edad o la agresin sexual, lo que ayudar a un mejor y correcto
abordaje de estos casos. Su desconocimiento conducir a la ambigedad y la
incertidumbre, potenciando una medicina defensiva que ir en detrimento de la
atencin prestada a los usuarios y en algunos casos a problemas legales para
el profesional sanitario.
En Espaa esta aprobado un frmaco (levonorgestrel) para intercepcin
postcoital con dicha indicacin en ficha tcnica para tal uso.
Los problemas mas significativos de tipo medico-legal as como ticos que se
asocian a la demanda de la intercepcin postcoital por parte de la usuaria son
los relacionados a la dispensacin a menores de edad, confrontndose la
necesidad u obligatoriedad? de informar a los padres, con el deber de
proteger el derecho a la intimidad del menor adulto, la objecin de conciencia, y
la informacin a la mujer sobre el mtodo y sus efectos.
Casos especiales.
Existe dos casos que crean una especial controversia a la hora de actuar a los
profesionales sanitarios en la prescripcin de la intercepcin postcoital: la
agresin sexual en la mujer y la menor de edad.
Agresin sexual.
En el aspecto mdico, el tratamiento ptimo de la mujer que ha sufrido una
agresin sexual debe ser realizado por un equipo multidisciplinario. Debe incluir
varios objetivos: tratar los daos fsicos, proporcionar apoyo psicolgico,
prevenir la presentacin de enfermedades de transmisin sexual, proporcionar,
si as lo demanda la mujer, anticoncepcin postcoital y recoger las evidencias
necesarias para la investigacin legal.
Desde el punto de vista legal al joven se le reconoce la capacidad de mantener
relaciones sexuales a partir de los 13 aos. El C.P. (Art. 180.1 y Atr. 181.2)
considera abuso sexual no consentido por el menor el que se ejecuta con los
FML-2007
58
menores de 13 aos, aunque estos presten su consentimiento de lo que se

deduce que a partir de los 13 aos tiene capacidad para consentir una relacin
sexual sin que sta en principio sea delito.
Menor de edad.
En
relacin
con
esta
cuestin
han
de
examinarse
las
posibles
responsabilidades en que puedan incurrir los facultativos que prescriban a

pacientes menores de edad, sin conocimiento de sus padres o tutores, la
pldora postcoital.
La problemtica se plantea ante la falta de precisin que ya tenia la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y que mantiene la actual Ley
41/2002 de Autonoma del Paciente para dar respuesta a este tipo de
situaciones. En cuanto al derecho de informacin en el caso de los menores e
incapacitados la Ley obliga a recurrir a lo dispuesto en el Cdigo Civil y a la Ley
de Proteccin del menor, cuyos preceptos a su vez pueden ser insuficientes.
La Ley Bsica de Autonoma del Paciente (LAP) en su artculo 5 establece que:
1.- El titular del derecho a la informacin es el paciente. Tambin sern
informadas las personas vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, en
la medida que el paciente lo permita, de manera expresa o tcita.
2.- El paciente ser informado, incluso en caso de incapacidad, de modo
adecuado a sus posibilidades de comprensin, cumpliendo con el deber de
informar tambin a su representante legal.
3.- Cuando el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carezca de
capacidad para entender la informacin se pondr en conocimiento de las
personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho.
Dicha ley (LAP), a diferencia de la LGS/86 que configuraba el derecho a la
informacin y al consentimiento informado como un derecho de todos, la
actual Ley se refiere explcitamente al paciente (en el caso del derecho a la
informacin) y al afectado (en el caso del consentimiento informado). Debe
destacarse que la informacin se podr extender a familiares o personas
vinculadas de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera
explcita o tcita. Sin embargo, respecto al CI, la titularidad del mismo solo
incumbe al afectado.
FML-2007
59
El problema radica, por tanto, en la determinacin del momento de la

adquisicin de la capacidad legal suficiente para que el menor pueda prestar de
una forma vlida el consentimiento.
En este sentido el Cdigo Civil al regular la patria potestad, excepta del
mbito de la representacin legal de los hijos aquellos actos relativos a los
derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus
condiciones de madurez, pueda realizar por si mismo. Sin embargo, la
determinacin de las condiciones de madurez bastantes o del suficiente juicio
del menor no podrn ponderarse mas que en relacin con las circunstancias
concretas y con la importancia de la decisin que se le exige.
Atendiendo a esta dificultad la LAP establece al respecto que se otorgar el
consentimiento por representacin:
Cuando
el
paciente
menor
de
edad
no
sea
capaz
intelectual
ni
emocionalmente de comprender el alcance de la intervencin. En este caso, el

consentimiento lo dar el representante legal del menor despus de haber
escuchado su opinin, si tiene doce aos cumplidos. Cuando se trate de
menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis
aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representacin. Sin
embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el criterio del facultativo,
los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de
la decisin correspondiente.
Se aprecia en la LAP, influida por la legislacin inglesa, que por regla general
sea vlido el consentimiento otorgado por los mayores de 16 aos, sin
necesidad de que consientan los padres. Salvo en los casos de intervenciones
de alto riesgo, en las que habr que informar a los padres y tener en cuenta su
opinin.
A pesar de los esfuerzos legislativos por establecer unos datos objetivos
(edades) a partir de los cuales el facultativo, pueda percibir cuando un menor
puede prestar por si mismo el consentimiento, seguimos estando en una
cuestin de lmites difciles de establecer. En este sentido el Convenio de
Oviedo dice:
"Cuando, segn la Ley, un menor no tenga capacidad de expresar su
consentimiento para una intervencin, sta solo podr efectuarse con
autorizacin de su representante, de una autoridad, persona o institucin
FML-2007
60
designada por la Ley. La opinin del menor ser tomada en consideracin

como un factor que ser tanto ms determinante en funcin de su edad y grado
de madurez".
Ley de Proteccin Jurdica del Menor dispone que:
"primar el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters
legitimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al
amparo de la presente Ley debern tener un carcter educativo. Las
limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma
restrictiva".
Por su parte, el artculo 11 de dicha Ley declara que:
"Las Administraciones Pblicas facilitaran a los menores asistencia adecuada
para el ejercicio de sus derechos, Los menores tienen derecho a acceder a
tales servicios por si mismos o a travs de sus padres o tutores o instituciones
en posicin equivalente, quienes a su vez, tienen el deber de utilizarlos en
beneficio de los menores.
En sntesis, de acuerdo con lo que venimos exponiendo, se puede afirmar que
en lo que respecta a las prestaciones sanitarias, la capacidad del usuario esta
concebida por el legislador en trminos amplios, y que el acceso de los
menores a dichas prestaciones sanitarias y farmacuticas, por si solos y sin
necesidad de autorizacin de los representantes legales, se constrie a lo que
la doctrina y su jurisprudencia mas reciente viene denominando como "minora
madura".
La dificultad en esta aplicacin de las previsiones de la Ley radica en
determinar de forma concreta que es lo que debe entenderse por "menor
maduro", correspondiendo al facultativo la valoracin concreta de la capacidad
de la menor que pretende someterse al tratamiento de la anticoncepcin
postcoital. En aquellos casos limite en los que el juicio del facultativo que va a
prescribir la pldora postcoital, no pueda determinar con total exactitud si la
menor que demanda el tratamiento puede ser clasificada como "menor
madura", consideramos que no existe ningn impedimento jurdico para que
dicho facultativo pueda recabar el auxilio de otros especialistas, como el
psiclogo o el psiquiatra, que pueden ayudarle a determinar el grado de
madurez de la menor.
FML-2007
61
De otra parte, todo paciente menor que se presente al medico como maduro,
debe recibir la informacin mas amplia posible sobre el tratamiento, ya que el
menor tiene derecho a recibir informacin de las Administraciones Publicas
conforme a los establecido en la LAP.
Por lo que respecta a la cuestin relativa a "qu debe informarse a la menor"
que demanda la prescripcin de la pldora postcoital, hay que aducir que un
documento escrito de consentimiento informado, en este caso, debe respetar al
menos los siguientes criterios de informacin:
- naturaleza de la teraputica: es decir, en que consiste la administracin del
frmaco y que se va a hacer para llevar a cabo dicha administracin.
- Objetivos de la teraputica: para que se aplica.
- Beneficios de la teraputica: que mejora para la salud fsica y mental de la
menos espera obtenerse.
- Riesgos molestias y efectos secundarios posibles, incluyendo los derivados
de no practicar la teraputica.
- Alternativas posibles a la teraputica propuesta.
- Explicacin breve del motivo que conduce a la eleccin de una y no de otras.
- Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando el usuario lo
desee. En lo que se refiere a "cunta informacin hay que dar" y, mas
especficamente, en relacin a la informacin sobre riesgos en los documentos
escritos de consentimiento informado, debe ser, la siguiente:
- consecuencias seguras de la prctica de la teraputica.
- Riesgos tpicos de dicha prctica, es decir, aquellos cuya produccin deba
normalmente esperarse, segn el estado y conocimiento actual de la ciencia.
- Riesgos personalizados: aquellos que se derivan de las condiciones
peculiares de la patologa o estado fsico del sujeto, as como las
circunstancias personales o profesionales relevantes.
- Contraindicaciones.
- Disponibilidad explicita a ampliar toda la informacin si el usuario lo desea.
Es de destacar que, segn la interpretacin doctrinal y jurisprudencia
mayoritaria, esta informacin debe ampliarse al mximo cuando la intervencin
que se solicita del facultativo no es curativa, siendo aconsejable que esa
informacin se proporcione (si es verbal) o se redacte (si se lleva a cabo por
escrito) en un lenguaje asequible y comprensible para la usuaria.
FML-2007
62
Proteccin de la intimidad de la menor que requiere la
prescripcin de la
pldora postcoital.
Aspectos jurdicos.
El derecho a la confidencialidad y el deber de secreto, inherentes a la relacin
clnica vienen recogidos en el art. 192.2 del CP que expresa el que, por
incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, divulgue los secretos de
otra persona ser castigado con la pena de presin de 1 a 4 aos, multa de
12-24 meses e inhabilitacin especial para dicha profesin de 2 a 6 aos.
Es sobradamente conocido que pueden ser titulares del derecho a la intimidad
las personas fsicas, las familias y las personas jurdicas. La titularidad de la
intimidad
por
las
personas
fsicas
plantea
numerosas
cuestiones,
especialmente en relacin con los menores.

Aunque
los
derechos
de
la
personalidad
se
adquieren
con
el
nacimiento, existen peculiaridades en relacin con los menores de edad. As, el

Cdigo Penal vigente, aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre, establece en su artculo 197.5 un tipo agravado del delito de
descubrimiento y revelacin de secretos, cuando se trata de ataques a la
intimidad de los menores. Dicho artculo dice as:
"Igualmente, cuando los derechos descritos en los
apartados anteriores
afecten a datos de carcter personal que revelen la ideologa, religin,

creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la vctima fue un menor de edad
o un incapaz, se impondrn las penas previstas en su mitad superior".
En
el
vigente
Cdigo
Penal,
las
acciones
bsicas
son
el
apoderamiento de papeles o cartas, la interceptacin de la correspondencia o

utilizacin de artificios, con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la
actividad del otro. Es complejo el juego de agravantes sobre los tipos
bsicos anteriormente citados y as:
Las tres acciones bsicas, cuando afecten a datos personales que revelen
ideologa, religin, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la victima
fuere
menor
incapaz,
se
realicen
con
fines
lucrativos.
Si
concurrieran ambos elementos (datos personales y lucro) la pena tiene una

importante exacerbacin. Tambin se impone pena agravada si el sujeto
agente es autoridad o funcionario pblico (articulo 198).
FML-2007
63
Por otra parte, en relacin tambin con los menores, ha de ponerse de

manifiesto que la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Proteccin Civil
del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen,
tras sealar en su articulo 2.2 que:
"no se apreciara la existencia de intromisin ilegtima en el mbito protegido
cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del
derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso",
En su artculo 3 dicha Ley dispone:
"1. El consentimiento de los menores e incapaces deber prestarse por ellos
mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la
legislacin civil.
2. En los restantes casos, el consentimiento habr de otorgarse mediante
escrito por su representante legal, quien estar obligado a poner en
conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el
plazo de 8 das el Ministerio Fiscal se opusiere, resolver el Juez".
Estos hechos como hemos visto, tambin vienen recogidos en la LBAP.
Adems, debe tenerse en cuenta lo establecido al respecto por la Ley Orgnica
1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, cuyo artculo 4, bajo
la rbrica del "Derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen",
establece lo siguiente:
"1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen. Este derecho comprende tambin la inviolabilidad del
domicilio
familiar
de
la
correspondencia,
as
como
del
secreto
de las comunicaciones.
2. La difusin de informacin o la utilizacin de imgenes o nombre de los
menores en los medios de comunicacin que puedan implicar una intromisin
ilegtima en su intimidad, honra o reputacin, o que sea contraria a sus
intereses determinar la intervencin del Ministerio Fiscal, que instar de
inmediato las medidas cautelares y de proteccin previstas en la Ley y
solicitar las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.
3. Se considera intromisin ilegtima en el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilizacin de su
imagen o su nombre en los medios de comunicacin que pueda implicar
FML-2007
64
menoscabo de su honra o reputacin, o que sea contraria a sus intereses

incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.
4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes
legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su
ejercicio, que podr actuar de oficio o a instancia del propio menor o de
cualquier persona interesada, fsica, jurdica o entidad pblica.
5. Los padres o tutores y los poderes pblicos respetarn estos derechos y los
protegern frente a posibles ataques de terceros".
La tendencia actual, cada vez con mayor fuerza, es a establecer
recomendaciones y medidas de salvaguarda del derecho a la intimidad del
menor, tanto en el mbito administrativo como en el judicial. Sin nimo
exhaustivo
algunos
podemos
distinguir
al
respecto
tres
campos
claramente diferenciados:
1 Regulacin constitucional:
El artculo 20.4 de la Constitucin Espaola establece como limite explcito
para la libertad de expresin e informacin "la proteccin de la juventud y de la
infancia". Por su parte, el artculo 39 de la Constitucin, seala en su apartado
numero 4 que los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos".
Este mismo apartado implica, en efecto una remisin de la declaracin de los
Derechos del Nio, proclamados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1959, y a los artculos 24 y 10.3 de los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derecho Econmicos,
respectivamente.
El titular de este derecho de proteccin es el nio, sin distincin o
discriminacin por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas, origen nacional o social, nacimiento, posiciones econmicas,
filtracin u otro estatus propio o de su familia. Por nio ha de entenderse el
menor de edad, segn la legislacin que resulte aplicable.
2 Los acuerdos internacionales:
FML-2007
65
La convencin sobre los derechos del nio, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en 1989, reconoce en su articulo 16 en derecho del
nio a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada... ni de ataques a su honra o reputacin, concretando que el nio tiene
derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Las
Reglas
administracin
Mnimas
de
de
Justicia
la
las
Naciones
de
Unidas
Menores,
para
aprobada
la
por
Asamblea General en 1985, establecen que se respetara en todas las etapas

el derecho de los menores a su intimidad".
Tampoco el Consejo de Europa ha sido ajeno a esa corriente y en su
recomendacin n 20, de 1987, al referirse a la Justicia de Menores, recuerda
el derecho de los nios al respeto de su vida privada.
3. Legislacin interna:
Tal
olvidarse
como
la
se
ha
salvaguarda
sealado
de
anteriormente,
la
intimidad
hoy
de
los
no
puede
menores
impuesta por la Ley 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor.

En la Ley Orgnica 5/2000 de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad
penal del menor establece:
Declaracin general:
Esta ley se aplicara para exigir la responsabilidad de las personas mayores de
catorce aos y menores de dieciocho por la comisin de hechos tipificados en
el Cdigo penal o las leyes penales especiales.
Art. 1.3: Las personas a las que se les aplique la presente Ley gozaran de
todos los derechos reconocidos en la constitucin y en el Ordenamiento
Jurdico, particularmente en la Ley 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor, as
como en la Convencin de los Derechos del Nio de 1989, y en todas aquellas
normas sobre proteccin de menores contenidas en los Tratados vlidamente
celebrados por Espaa.
4. La intervencin del ministerio fiscal:
El Ministerio Fiscal tiene especialmente encomendado la defensa del menor en
nuestro ordenamiento jurdico.
FML-2007
66
El articulo 3.7 de su Estatuto Orgnico le encomienda "Asumir, o en su caso,

promover, la representacin y defensa en juicio y fuera de el, quienes por
carecer de capacidad de obrar o de representacin legal, no pueden
actuar por si mismos". La instruccin 2/1993, de la Fiscala General del Estado
sobre "la funcin del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad de los
menores", recuerda que no puede limitarse la actuacin del fiscal a la impasible
contemplacin de los problemas que pueden surgirle al menor, incluso
derivados de maquinaciones familiares.
Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor en el articulo 1 bajo la
rbrica "mbito de aplicacin", dispone que: "La presente Ley y sus
disposiciones de desarrollo son de aplicacin a los menores de dieciocho aos
que se encuentren en el territorio espaol. Por tanto, todos los menores de
edad -segn el criterio constitucional- sean espaoles o se encuentren en
Espaa, aunque sea transitoriamente, gozan de la proteccin prevista en todo
tipo de mbitos. A continuacin, el artculo 2 seala dos principios
generales de indudable calado:
El primero de ellos es el de primaca del inters del menor, que venia siendo
conocido, antes de la aprobacin de la Ley 1/1996, con la expresin "tout pour
lenfant". El articulo 2.1dispone que: "en la aplicacin de la presente ley primara
el
inters
superior
de
los
menores
sobre
cualquier
otro
inters
legitimo que pudiera concurrir".

El segundo prrafo del articulo 2 de la Ley 1/1996, dispone que:
"Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de
forma restrictiva".
Ahora bien la ampliacin de los criterios que otorgan al menor capacidad de
obrar no lo convierten en mayor de edad. Para evitarlo, se refuerza la
intervencin del Ministerio Fiscal en los trminos explicados en la
Exposicin de Motivos: en todo el texto aparece reforzada la intervencin de
Ministerio Fiscal, siguiendo la tendencia iniciada con la Ley 21/1987,
aplicando los cauces de actuacin, a la que, por su propio estatuto,
corresponde la representacin de los menores e incapaces que carezcan de
representacin legal.
FML-2007
67
En cuanto a los derechos a la intimidad y a la propia imagen (adems de

honor), en la Ley Orgnica 1-1996, se establecen dos previsiones importantes
cara a la intervencin del Ministerio Fiscal:
En primer lugar (articulo 4.4) se concede en todo caso , es decir acumulativa y
no subsidiariamente, legitimacin activa en el Ministerio Fiscal, que puede
ejercitar la accin de oficio, a instancia del propio menor o de cualquier
interesado, sea persona fsica, jurdica o entidad pblica.
En segundo lugar (articulo 4.2) no slo se concede legitimacin activa al fiscal,
sino que se le impone el deber jurdico de interponer la accin en caso de
intromisin ilegtima en los derechos del menor, cometida a travs de un medio
de comunicacin. Es decir, aunque antes se haya ampliado el criterio para
determinar la capacidad de obrar del menor, el Ministerio Fiscal deber
intervenir siempre, incluso cuando mediara consentimiento expreso del menor
o de sus representantes legales en la intromisin (articulo 4.3).
2.5.- ABORTO EN LA MUJER MENOR DE EDAD.
Los embarazos en la adolescencia, aunque cuantitativamente no representan
un peso muy elevado en el conjunto de las mujeres en edad de procrear, son
causa de gran preocupacin social por las repercusiones que tienen en la
trayectoria vital de la joven que pasa por esa experiencia, pues supone un
punto de inflexin de enorme trascendencia en su proyecto de vida. En los
pases desarrollados, pese a la difusin y accesibilidad de los modernos
mtodos anticonceptivos, todava la mayor parte de los embarazos que se
producen entre adolescentes son embarazos no deseados.
Segn el estudio del Consejo Superior de Investigaciones Cientficas,
elaborado a partir de las estadsticas oficiales disponibles, en Espaa aborta
39% de las adolescentes contra 12% general de las mujeres adultas. En
lugares como Catalua, Madrid, Aragn y Asturias esta cifra de adolescentes
sube a 50%.
Si se considera el grupo de las menores de 18 aos se aprecia que entre stas,
la incidencia del aborto es ms alta que en el conjunto de las adolescentes,
pues la proporcin de embarazos que tienen como final una interrupcin
FML-2007
68
voluntaria oscila en 1997 entre el 21,15% de Murcia y el 64,83% de Catalua,

siendo del 41% para el conjunto del pas. Andaluca, Canarias, Extremadura y
Murcia resultaban ser las comunidades donde menos embarazos finalizaban en
un aborto, siendo estas mismas comunidades donde la tasa de embarazo era
de las ms elevadas.
El fallo de la justicia britnica a favor del derecho de una menor a abortar sin el
conocimiento de sus padres (caso Sue Axon v. The Secretary of State for Health,
The Family Planning Association, 23 January 2006, [2006] EWHC 37) han puesto de
relieve un conflicto no completamente resuelto en nuestro ordenamiento con

relacin a la prestacin del consentimiento informado a la interrupcin del
embarazo por la menor, el respeto a su intimidad y su compatibilizacin con el
correcto ejercicio de la patria potestad.
As, dicha sentencia resuelve un caso en el que se planteaba si una menor
poda decidir por s misma, sin que el mdico deba informar a sus
representantes, en relacin con medidas anticonceptivas, enfermedades de
transmisin sexual e interrupcin del embarazo. El Tribunal hace suyos los
argumentos de una sentencia dictada veinte aos antes, (Gillick v. West Norfolk
and Wisbech Area Health Authority [1986] 1 AC 112 (Gillick)), y afirma que el
personal sanitario tiene la obligacin de proveer asesoramiento y tratamiento

mdico a menores, sin informar ni pedir el consentimiento de sus
representantes, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) que la menor, pese a tener menos de 16 aos, tenga madurez suficiente
para entender todas las consecuencias del tratamiento,
b) que el personal sanitario no pueda persuadir a la menor para que informe
a sus padres de que est siguiendo dicho tratamiento o, en su caso,
permita al mdico informarles,
c) que sea muy probable que la menor entable o contine practicando
relaciones sexuales con independencia de su sometimiento o no a algn
tipo de tratamiento contraceptivo o contra enfermedades de transmisin
sexual,
FML-2007
69
d) que, en caso de no someterse al tratamiento, la menor pueda verse

afectada en su salud fsica o psquica,
e) que el inters de la menor aconseje la confidencialidad mdica.
La Ley 41/2002 (LAP), como hemos visto anteriormente, prev que el menor
preste por s mismo el consentimiento informado a tratamientos e
intervenciones mdicas cuando tenga suficiente madurez. Sin embargo,
tambin establece, al menos en apariencia, que el menor no podr consentir
por s mismo la interrupcin del embarazo, por lo que debern intervenir y, por
tanto, ser informados, los representantes legales. Es aqu donde radica el
origen del conflicto.
Un aspecto de la cuestin que merece ser puesto de relieve es la relacin
existente entre la prestacin del consentimiento informado y la confidencialidad
con relacin a padres y tutores cuando el paciente es menor de edad. En
efecto, la confidencialidad va a depender, en buena medida, de la posibilidad o
no de que el menor preste por s mismo el consentimiento informado al
tratamiento o intervencin mdica. Si el menor no puede decidir sobre el
tratamiento por carecer de madurez suficiente, necesariamente, salvo casos de
urgencia en que ello no sea posible, se deber informar a los padres o tutor
para que puedan decidir en inters del menor. En este caso, el personal
mdico quedara relevado del deber de secreto. Ms problemtico es el
supuesto en que el menor tiene capacidad natural suficiente para prestar por s
mismo el consentimiento informado pero est sometido todava a la potestad
de los padres o a la tutela.
Cuando el menor no tiene capacidad natural, no puede prestar por s mismo el
consentimiento informado a tratamientos e intervenciones mdicas, por lo que
sern sus padres o tutor quienes lo harn en ejercicio de su deber de velar por
el menor. No obstante, los representantes no tendrn libertad absoluta para
decidir prestar o no el consentimiento informado sino que debern actuar en
aras a la consecucin del libre desarrollo de la personalidad del menor, la
proteccin de sus derechos de la personalidad y la garanta de su bienestar,
FML-2007
70
esto es, debern actuar conforme al inters del menor, coincida ello o no con
sus convicciones personales ( art. 216 CC).
Por todo ello, para que el inters del menor quede protegido a travs de la
actuacin de sus padres o tutor en ejercicio de los deberes derivados de su
potestad, es imprescindible que el personal sanitario informe al paciente, esto
es, al menor, de forma adecuada a su desarrollo, pues es ste, y no sus
representantes, el titular del derecho a la informacin (arts. 5.1 LAP). Sin
embargo, en la medida en que el menor no tiene capacidad para decidir acerca
de su salud, se deber informar tambin a los padres o al tutor, para que sean
ellos quienes decidan (arts. 5.3). No hay duda, por tanto, de que en este caso
la confidencialidad decae en aras a la proteccin del inters del menor.
Cuando el menor de edad tiene capacidad natural, deber prestar por s mismo
el consentimiento a tratamientos e intervenciones mdicas, por lo que quedar
desplazada la actuacin de los representantes legales.
Ello plantea algunas cuestiones. La primera es cundo se puede afirmar que el
menor tiene madurez suficiente para consentir tratamientos e intervenciones
mdicas.
La LAP cuando dice que se prestar el consentimiento por los
representantes legales: Cuando el paciente menor de edad no sea capaz ni

intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervencin. En
este caso, el consentimiento lo dar el representante legal del menor despus
de haber escuchado su opinin si tiene ms de doce aos cumplidos. Cuando
se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con
diecisis aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representacin
(). Sin embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el criterio del
facultativo, los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta
para la toma de la decisin correspondiente.
La cuestin a plantear es si un aborto puede considerarse una actuacin de
alto riesgo.
Es evidente que el menor de edad es titular del derecho a la intimidad que se
manifiesta en el mbito sanitario, en la necesidad de guardar secreto mdico
en aras a la proteccin de la confidencialidad entre mdico y paciente (17 Ley
41/2002, 10 Convenio de Oviedo y 199 Cdigo Penal).
FML-2007
71
El menor, en tanto que paciente, es titular del derecho a la informacin mdica

y est protegido por el deber de confidencialidad. Ahora bien, es evidente que
el deber de secreto mdico tiene unas particularidades especiales con relacin
al menor de edad en la medida en que, debido a las limitaciones en su
capacidad, est sometido a la patria potestad de los padres o a la tutela.
En efecto, la confidencialidad de la situacin mdica del menor est
ntimamente relacionada con su capacidad natural para consentir o no
tratamientos e intervenciones. Cuando el menor no tiene capacidad para
consentir, debern intervenir necesariamente sus padres o tutor en aras a
proteger sus bienes jurdicos de la personalidad, de manera que el deber de
confidencialidad decae en beneficio del inters del menor. Para que los
representantes presten o no el consentimiento informado ser preciso,
lgicamente, que sean exhaustivamente informados de la situacin mdica del
menor de edad.
Aunque la relacin entre confidencialidad y ejercicio de los deberes inherentes
a la patria potestad y la tutela puede ser conflictiva, lo habitual es que el menor
que tiene capacidad para prestar el consentimiento informado permita, expresa
o tcitamente, que se informe a los padres o tutor, de manera que la
informacin al paciente y a sus representantes se simultanee con plena
naturalidad, segn dispone el art. 5.1 (LAP).
El problema se presenta cuando el menor con suficiente madurez para
consentir el tratamiento o intervencin se opone expresamente a que se
comunique su situacin mdica a sus representantes, exigiendo respeto a su
derecho al secreto mdico. Se debe tener en cuenta aqu que, al margen de la
abundante normativa antes mencionada, que avala el derecho del menor de
edad a la intimidad en el mbito mdico, el no respeto a la confidencialidad
entre mdico y paciente menor de forma sistemtica, puede llevar a situaciones
perjudiciales para ste, que se puede mostrar reticente a acudir a un
profesional de la medicina o a revelarle toda la informacin necesaria para el
tratamiento por temor a que ste informe a sus padres o tutor. El objetivo ltimo
es la proteccin de los bienes jurdicos de la personalidad del menor y el
respeto a la confidencialidad entre el mdico y el paciente menor de edad
puede ser una va para conseguirlo.
FML-2007
72
Interrupcin del embarazo del embarazo de una menor de edad.

El art. 9.4 (LAP) dice que La interrupcin voluntaria del embarazo, la prctica
de ensayos clnicos y la prctica de tcnicas de reproduccin humana asistida
se rigen por lo establecido con carcter general sobre la mayora de edad y por
las disposiciones especiales de aplicacin.
La Ley sobre tcnicas de reproduccin asistida, exige la mayora de edad,
para prestar el consentimiento en este caso. En materia de ensayos clnicos se
exige el consentimiento del menor, siempre que tenga doce aos cumplidos,
adems del consentimiento de sus representantes legales y la comunicacin al
Ministerio Fiscal.
Respecto de la interrupcin del embarazo se ha creado una gran controversia.
Algunos autores (Seuba Torreblanca y Ramos Gonzlez) afirman que: el
requisito de la mayora de edad en los casos de interrupcin voluntaria del
embarazo nos parece totalmente errneo por el estado actual de la legislacin:
ni los arts. 144-146 del CP lo exigen, ni de la legislacin sobre capacidad de
los menores y emancipados se deriva de ello, a no ser que se entienda que el
referido art. 9.4 introduce, de forma totalmente inesperada, una reforma sobre
la capacidad de los menores y los emancipados.
Con relacin a lo establecido con carcter general en la legislacin civil sobre
mayora de edad, se establece que, con dicha mayora de edad, se adquiere
plena capacidad de obrar y que, durante la minora, esta capacidad est
limitada, lo cual no impide que el menor que tenga capacidad natural pueda
ejercer vlidamente algunos derechos. As, el menor con madurez suficiente
puede ejercer por s mismo sus derechos de la personalidad, segn se
desprende del art. 162 CC.
Por otra parte, la legislacin penal no exige la mayora de edad para consentir
el aborto sino que habla simplemente del consentimiento de la embarazada sin
exigir ningn requisito con relacin a su edad (art. 417 bis CP; y art. 4.1 RD
2409/1986). Ello haba sido interpretado por la doctrina en el sentido de que la
menor deber consentir el aborto por s misma, siempre que tenga capacidad
natural.
Alejandra de Lama Aym opina que: si la legislacin sobre ensayos clnicos
considera que el menor con doce aos cumplidos tiene madurez para
FML-2007
73
consentir, con independencia de que se exijan otras garantas, con mayor

motivo se debera aceptar que una menor de edad pueda tener madurez para
consentir un aborto que no entraa riesgo mdico relevante para la
embarazada.
As, entendemos que el art. 9.4 (LAP) se debera interpretar en el sentido de
que la menor podr consentir por s misma la interrupcin del embarazo a partir
de los diecisis aos o antes si tiene suficiente madurez y, por supuesto,
siempre que est emancipada. Es ms, es aconsejable que el personal
sanitario anime a la menor a comentar con sus padres o tutor la situacin para
reflexionar, en el mbito familiar, la decisin a tomar. Ahora bien, si la menor se
opone expresamente a que sus representantes sean informados, los mdicos
debern respetar su opinin como mujer embarazada, como exige el art. 4.2
RD 2409/1986.
Ahora bien, existe un supuesto en que, el deber de respetar la confidencialidad
decae y es aqul en que, a pesar de tener capacidad para consentir, el menor
acta de forma que pone en grave riesgo su salud. En este caso, los mdicos
deberan informar a los representantes legales de la menor para que
intervinieran en la decisin actuando en inters de la menor. En caso de
desacuerdo entre los padres o tutor y la menor, debera decidir el juez en
inters de sta. En caso de urgencia, intervenir sin el consentimiento necesario,
como se hara en el caso de una mayor de edad (por ejemplo, una hemorragia
severa que obliga a sacrificar la vida del feto en favor de la de la madre).
Otras opiniones al respecto (Romeo Malanda):
Hasta fechas recientes no haba una regulacin expresa del valor jurdico del
consentimiento prestado por menores de edad en el mbito sanitario. Con la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonoma del Paciente, por primera vez
se ha hecho referencia a esta cuestin. Esta circunstancia debe valorarse
positivamente, ms an si tenemos en cuenta que, en lneas generales, la ley
ha establecido un rgimen favorable a la autonoma del menor maduro, tal y
como haba propuesto un amplio sector de la doctrina. No obstante, tambin es
cierto que dicha regulacin no est exenta de ciertas crticas.
FML-2007
74
Especial inters merece el artculo 9.4 de la ley, pues es un precepto

innecesario y claramente distorsionador. Segn dicho artculo, no podrn
consentir por s mismos los menores de edad, independientemente de su grado
de madurez, en los casos de interrupcin voluntaria del embarazo, prctica de
ensayos clnicos y tcnicas de reproduccin asistida. Este precepto carece de
toda eficacia a tenor de lo establecido en la disposicin adicional segunda de la
ley, segn la cual las normas relativas, entre otros aspectos, al consentimiento
informado del paciente, sern de aplicacin supletoria "en los proyectos de
investigacin mdica, en los de aplicacin de tcnicas de reproduccin humana
asistida y en los que carezcan de regulacin especial". Es decir, si la legislacin
especfica sobre ensayos clnicos, sobre tcnicas de reproduccin asistida o
sobre la interrupcin voluntaria del embarazo faculta a los menores de edad
para emitir un consentimiento vlido, ser esta regulacin la que prevalezca y
no el artculo 9.4, que pierde toda su razn de ser.
Si el artculo 9.4 de la LAP no produce ningn efecto en relacin con los
ensayos clnicos y con la reproduccin asistida, las repercusiones son enormes
en el aborto. Hasta la entrada en vigor de la ley, se entenda de forma
mayoritaria que la mujer menor de edad, en la medida en que la decisin de
continuar o no el embarazo en los casos de conflicto que integran las
indicaciones legales es un acto personalsimo, puede solicitar y consentir
eficazmente, sin necesidad de autorizacin de padres o tutores, la prctica del
aborto si a juicio del facultativo tiene madurez suficiente para comprender los
riesgos y naturaleza de la interrupcin del embarazo. Al no existir una
regulacin especfica sobre la capacidad para consentir en materia de aborto,
cobra especial relevancia la remisin a "lo establecido con carcter general
sobre la mayora de edad", segn seala el mencionado artculo 9.4.
As pues, en el aborto, quien otorga el consentimiento y quien decide en el
caso de menores de edad, son los padres o el representante legal. Por tanto, el
aborto realizado contando slo con el consentimiento de la mujer menor edad
no podr acogerse a las causas del artculo 417 bis del antiguo Cdigo Penal
(vigente en este punto), pues no se da el requisito del consentimiento (vlido)
de la mujer embarazada.
FML-2007
75
2.6.-OBJECION DE CONCIENCIA.
La objecin de conciencia segn diversos autores se puede definir
como:
la negativa motivada en conciencia de los profesionales sanitarios a
cooperar o ejecutar materialmente alguna prestacin mdica (Navarro Valls)
o bien
el incumplimiento de una prestacin sanitaria o de su cooperacin con
ella, en principio obligatoria, por ser contraria al dictamen de conciencia del
profesional objetor (Romeo Casabona).
La objecin de conciencia pretende en, en ltima instancia, que
comportamientos individuales, aparentemente antijurdicos, no sean objeto de
sancin. El debate que suscita en el profesional es el de optar entre el deber de
obediencia, que impone la norma legal, y el deber de resistirla que sugiere la
norma moral (Sanchez-Caro).
En Espaa, el derecho a la objecin de conciencia no est desarrollado
por ninguna norma sanitaria de rango legal, sino que deriva directamente de la
Constitucin (Art. 16.1):
se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y
de las comunidades sin mas limitacin, en sus manifestaciones que la
necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley.
La
sentencia
del
Tribunal
Constitucional
en
el
recurso
de
inconstitucionalidad contra la Ley de Despenalizacin del aborto, dictamin que

la objecin de conciencia existe y puede ser ejercida con independencia de que
est legislada, pues forma parte del contenido del derecho fundamental a la
libertad ideolgica, siendo directamente aplicable en esta materia la
Constitucin.
Sin embargo, si podemos encontrar ms concrecin en el Cdigo de
tica y Deontologa Mdica de La Organizacin Mdica Colegial de 1999 (Art.
26), donde se reconoce:
el derecho del mdico a negarse, por razones de conciencia, a
aconsejar o a llevar a cabo alguna de las tcnicas de reproduccin asistida, sin
perjuicio de su obligacin de informar convenientemente a los afectados de su
abstencin y de la posibilidad de que consulten con otros mdicos.
FML-2007
76
El valor del Cdigo Deontolgico no es, lgicamente, el mismo de las leyes,

pero si tienen su importancia, ya que muchas veces son recogidos por los
tribunales en casos conflictivos en los que no esta clara la norma legal de la
realidad enjuiciada.
Otros
colectivos
profesionales
pueden
verse
afectados,
como
el
farmacutico. El Cdigo de tica y Deontologa de la profesin farmacutica,

recoge en su artculo 28, el derecho a ejercer la objecin de conciencia y en su
Art. 33 prev la proteccin de los objetores por los Colegios farmacuticos.
Sin embargo, la Ley del Medicamento en su Art 108 (2.b.15), afirma que la
negativa a dispensar un medicamento, sin causa justificada, es considerada
como falta grave, y la reincidencia en su negativa como falta muy grave, ya que
de esta manera el farmacutico interviene en un acto mdico, perjudicando al
enfermo.
FML-2007
77
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA.
1.- Historia de la Obstetricia y Ginecologa Espaola.
Gabriel Gonzlez Navarro. Habe editores. ISBN: 84-934519-8-3. Dep. Legal:
LE-1102-2006.
2.-La gestin de los errores mdicos - N. 7 - (2002)
Cuadernos de la Fundaci Vctor Grfols i Lucas. Edita: Fundaci Vctor Grfols
i Lucas. Dep. Legal: GI-904-1999.
3.- Tesis Doctoral: Reclamaciones derivadas de la asistencia sanitaria pblica
deficiente en Catalua. Anlisis y evolucin en el perodo 1.994-2.002.
Josep Llus Rodrguez Mayorga. Universidad de Barcelona.
4.- Situacin actual de la mortalidad materna e infantil. Evolucin del modelo
espaol.
Ponencia: A. Herruzo. Universidad del Pas Vasco.
http://www.aeci.es/vita/docs/ftp/ponencia-alfonso-herruzo.
5.- Aspectos Mdico-Legales en la Asistencia al Parto.
L. Cabero Roura. Editorial Mdica Panamericana. ISBN: 84-7903-974-4. Depot.
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6.- Asociacin para la Defensa
http://www.negligenciasmedicas.com.
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7.-Estudio de siniestralidad en Ginecologia y Obstetricia. Responsabilidad civil

profesional. Espaa 1994-2004. SEGO. UNITECO.
8.-Aspectos mdico-legales en tocurgia.
Jos Zamarriego Crespo y Ricardo De Lorenzo y Montero.
http://www.aeds.org/frames/frame8.htm
9.-Documento sobre la encefalopata prenatal y parlisis cerebral.
http://www.sego.es/modules.php?name=webstructure&idwebstructure=236&n=
1176721674.
10.- Chossing caesarean section.
Mardsden Wagner. Lancet 2000. 356:1677-80.
10.- Documentos de Consentimiento Informado en Ginecologia y Obstetricia.
Jos Zamarriego Crespo y Eduardo Carrillo Rodriguez. SEGO.
Editores Mdicos SA. ISBN: 84-95076-34-9.; Dep. Legal: M-36.049-2003.
11.- Anticoncepciones fallidas e hijos no previstos.
Miguel Martn Casals y Joseph Sole Feliu. Facultad de Derecho. Universidad
de Gerona.Julio 2001.
www.indret.com
12.- Aspectos Mdico-Legales en Ginecologia y Obstetricia.
FML-2007
78
LL. Cabero Robira. SEGO.

Ediciones DOYMA. Dep. Legal: M-32836-1997.
13.-Aspectos Jurdicos en el ejercicio de la Ginecologa y Obstetricia.
SEGO
Ediciones Mayo. Dep. Legal: B-23400-04.
14.- Las acciones de Wrongful Birth y Wrongful life en el Derecho y
jurisprudencia espaoles.
Josep Toms Sals Darrocha.
Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales nm. 11/2005.
Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2005.
15. Negligencia en el diagnostico prenatal.
Margarita Garriga Gorina. Universidad Pompeu Fabra. Julio 2003.
http://www.indret.com/pdf/155_es.pdf
16.- Estudio sobre los problemas legales y el marco jurdico de la intercepcin
postcoital en la atencin sanitaria.
M Elena Albarran Juan et al.
Revista de la Escuela de Medicina Legal. Mayo de 2006.
17.- Gua de actuacin en anticoncepcin de emergencia.
http://www.sec.es/publicaciones/guiaanticon/guia.php
18.-El derecho a la objecin de conciencia sanitaria por los facultativos.
Javier Sanchez Caro y Fernando Abellan. En: Pgna 56-62. Reproduccin
Humana Asistida y Responsabilidad mdica. ISBN: 84-8444-291-8. Dep. Legal:
Gr. 599/2001.
19.- Manual de salud reproductiva en la adolescencia. Aspectos bsicos y
clnicos. CAPTULO 26. EMBARAZO EN LA ADOLESCENCIA. Sociedad
espaola de contracepcin. SEGO.
20.- La confidencialidad en el mbito mdico: aspectos problemticos del deber
de secreto en la interrupcin del embarazo de una menor de edad.
Alejandra de Lama Aym . Universitat Autnoma de Barcelona, ABRIL de 2006.
www.indret.com
21.- La capacidad del paciente para prestar vlido consentimiento informado. El
confuso panorama legislativo espaol.
Maria Angeles Parra Lucn. Aranzadi Civil nm. 2/2003.
22.- El consentimiento informado en el menor de edad. Revisin a la luz de la
nueva normativa.
D. Curbelo Prez. BSCP Can Ped; 27-n3.
23.-Luces y sombras de la Ley de Autonoma del Paciente respecto al
consentimiento mdico del menor maduro.
FML-2007
79
Sergio Romeo Malanda. Universidad de Deusto del Pas Vasco. Diario Mdico,
22 abril 2004.
22.-Reproduccin humana asistida. Protocolos de consentimiento informado de
la sociedad espaola de fertilidad. 2002.
ISBN: 84-8444-543-7 Depsito Legal: Gr. 830/2002
FML-2007
80

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OBSTETRICIA Y GINECOLOGIA Y EL DERECHO

Available from: Francisco Machado

FRANCISCO MACHADO LINDE.

2.2.-ANTICONCEPCIONES FALLIDAS E HIJOS NO PREVISTOS.

el bilogo norteamericano Stephen Joy Gould : tenemos que conformarnos

1.2.-DENOMINACION OFICIAL DE LA ESPECIALIDAD Y REQUISITOS.

Nacional Francesa. Estos documentos incidieron en la fundamentacin de la

constitucionalmente a partir de la constitucin italiana de 1947.

La relacin mdico paciente ha pasado a basarse en el principio de la

repercusiones a nivel tecnolgico, la judicializacin de la atencin sanitaria que

acceso inmediato y universal a la informacin y al conocimiento (1-Valencia).

medicina como una profesin en la que su ejercicio, precisar, sobre todo de

Cuando se recogen estas cifras se observan errores mucho ms prevalentes

propios fracasos, ha llevado a que ni tengamos una evaluacin fidedigna de los

11. ASTURIAS (334 Casos).

1.6.-AREAS MAS SUSCEPTIBLES DE DEMANDA EN OBSTETRICIA.

2.-AREAS DE MAYOR CONFLICTIVIDAD EN LA ESPECIALIDAD.

2.1.-ASPECTOS MEDICO-LEGALES EN LA ASISTENCIA AL PARTO.

Pero en esta cultura de rebelda, ante lo

inesperado y an fatal, el sistema sanitario, los medios de comunicacin y los

A Destacar: La progresiva disminucin de los partos ceflicos

(Segn Tipo de Parto)

A Destacar: Los partos ceflicos espontneos dan lugar al mayor

En 1998, el 10% de los recin nacidos a trmino por parto ceflico

(Segn Tipo de Parto)

A Destacar: Alrededor del 10% de las reanimaciones profundas

A Destacar: Impresiona el alto porcentaje de sndromes

A Destacar: Significativa y rpida disminucin de la mortalidad

perinatal, etc. pero, centrndonos en el aspecto que ahora nos ocupa,

abierto nuevas lneas de investigacin para la bsqueda de las causas de este

Evidencia de acidosis metablica en sangre arterial de cordn umbilical

obtenidas tras el parto (pH<7, dficit de bases >= 12 mmol/l.

Inicio precoz de la encefalopata neonatal de un RN de >-34s.

Parlisis cerebral de tipo discintico o cuadroplejia espstica.

Exclusin de otras causas identificables (prematuridad, traumatismos,

CIR, podlica, coagulopatias maternas o fetales, infecciones, alteraciones

cardiotocogrfico anterior normal.

se corresponden con las expectativas de la familia. Hay gabinetes jurdicos

psicolgicamente para ello. Por tanto, si dichas complicaciones ocurren,

el parto vaginal. Si se practica una cesrea a demanda, tericamente, la mujer

por la rapidez y comodidad e

infravalorar los inconvenientes materno-fetales.

solo un 10 % de las distocias de hombros. El 90 % de la morbilidad inmediata

existe en la actualidad una tendencia a considerar la cesrea como la mejor

Consentimiento informado en obstetricia.

obteniendo el consentimiento u omitiendo informacin una vez que la urgencia

embolizacin o infeccin derivada de la presencia de otro feto muerto o de problemas

Probablemente la solucin no se encuentre en la multiplicacin de formularios

Por ltimo, y aunque el asunto no se ha planteado todava en nuestro derecho,

En conclusin, la frecuencia con la que se presentan situaciones de urgencia

de la simple lectura de los anteriores artculos 418 y siguientes, todos integrados en el

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya n 64/99.

Sentencia del T S Sala de lo civil (n 504/2002).

Se recurre al TS (sala de lo civil), que revoca la sentencia y condena al gineclogo a

2.2.- ANTICONCEPCIONES FALLIDAS E HIJOS NO PREVISTOS.

1) Operaciones de esterilizacin (vasectomas o ligaduras de trompas)

esterilizacin. As, en la STS 10.10.1995 (Ar. 7403) la ligadura de trompas

2. Negativa a abortar y deber de mitigar el dao.

postulacin atenta contra los ms elementales principios de la tica, haciendo

debidamente el negocio que regentaba con la consiguiente aminoracin

La lesin de la libertad de procrear como dao.

2.3.- DIAGNOSTICO PRENATAL