TEORIA GERAL DO PROCESSO

Prof. Rosemiro Pereira Leal

- Programa em sinopse para 2 Prova:

4. Teorias do Processo na Histria do Direito
5. Norma Processual no Espao e no Tempo
6. Teoria do Procedimento Classificaes
7. Elementos Configurativos da Ao
8. Elementos Estruturais da Ao
PONTO : TEORIAS DO PROCESSO NA HISTRIA DO DIREITO
Grande paradigma na histria do processo no Brasil. Obs.: CPC foi criado na
Ditadura.
TEORIA TEORIA DO PROCESSO COMO CONTRATO DE POTHIER
A gnese do processo, historicamente e numa perspectiva tcnico-cientfica,
muito jovem. Surgiu em 1800 a primeira Teoria do Processo, escrita por um
civilista chamado Pothier, que foi por sua vez redator do Cdigo Civil
Napolenico. Sustentou uma tese civilista para o processo, originando a
denominao PROCESSO CIVIL.
Os civilistas dizem/afirmam/acreditam na existncia de um DIREITO
MATERIAL, que por sua vez um direito recebido da histria, como usos e
costumes (Direito Consuetudinrio). Materializao de valores ticos,
costumes, etc, pela norma jurdica. Mater = Me Material = Os costumes
materializados em norma jurdica, gestam o Direito Civil. Os civilistas dizem
que o PROCESSO um INSTRUMENTO DE MOVIMENTAO DO DIREITO
MATERIAL (Instrumento do juiz para movimentar o Direito Material).
O Direito Material, para os civilistas, procede do Direito Processual.
DIREITO PROCESSUAL Instrumento JURISDICIONAL para aplicar o DIREITO
MATERIAL. Dicotomia (A mo direito material e a luva direito processual).
Teoria Privatstica Pois trata do Direito Privado.

ESSA CONCEPO ARCAICA, S UTILIZADA POR VERTENTES ARCAICAS,

logo no mais utilizada atualmente. O Direito Processual Moderno abrange
mais do que a esfera Privada.
Pothier: O processo um instrumento de aceitao pelas partes da atuao
do juiz para a aplicao do Direito Material. Logo, o processo o vnculo
contratual entre juiz, autor e ru para estabelecer a aceitao pelas partes do
que foi decidido pelo juiz. O processo como CONTRATO.

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Atualmente, a Teoria de Pothier invlida uma vez que o processo no

apenas a atividade jurisdicional e nem apenas o contrato. A 1 Teoria do
Processo no processualista, civilista.
1800 Final do Movimento Iluminista na Frana.
Desconfia-se que Pothier, ao criar sua teoria, se baseou em Rousseau, em
sua obra O Contrato Social Pothier escreveu que: O processo jurdico
um Contrato Acessrio ao hipottico Contrato Social livremente estabelecido
pelos homens em algum momento da histria para o seu convvio pacfico.
Pothier acreditava que no fundo da histria, o homem criou o contrato para
estabilizar o convvio humano. Se o contrato jurdico acessrio ao Contrato
Social, o juiz no poderia atuar se no pela prvia aceitao das partes.
Pothier, como civilista e privatista, colocava o interesse das partes acima do
interesse do juiz.
Apesar de no ser uma teoria utilizada atualmente, a teoria de Pothier ainda
remanesce em alguns detalhes, como o processo criando vnculo entre as
partes.
TEORIA TEORIA DO PROCESSO COMO QUASE CONTRATO DE SAVIGNY
Savigny autor da Escola Histrica do Direito. Criou a Teoria do Processo
como Quase Contrato em 1850. Para Savigny, a expresso Quase
Contrato significa Contrato Atpico, isto , um contrato que no coincide com
as caractersticas civis dos contratos particulares em que prevalecem as
manifestaes e livres vontades das partes. Para Savigny, em 1850, a vontade
do Estado j prevalecia sob a vontade das partes. Logo, o juiz no mais
precisava da prvia autorizao das partes para atuar o direito e resolver o
conflito.
O poder de convocar as partes a juzo, denominado in jus vocatio,
caracterizava a atividade jurisdicional. Apesar do in jus vocatio, a relao
entre autor e ru ainda apresentava caractersticas contratuais, uma vez que o
ru, ao atender o chamado jurisdicional, aderia ao

debate do Direito

pretendido pelo autor.

A Teoria de Savigny pode ser concebida como Publicista, no privatstica
que designa a Teoria de Pothier. Apesar disso, h caractersticas privatsticas
em Savigny, e isto vem do no abandono ao processo. Mas h preponderncia

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da vontade do Estado acima da vontade das partes. Poder de mando sob o

indivduo.
TEORIA TEORIA DO PROCESSO COMO RELAO JURDICA DE BLAW
(1868)
O criador dessa Teoria afirma que o processo uma relao jurdica de 3
pessoas: Juiz, Autor e Ru, em que o ru est subordinado ao autor e ambos ao
juiz. Formou trs grandes alunos que atualmente so os 3
maiores processualistas do mundo: Wach, Hellwig e Khler,
que analisaram:
WACH cria uma Teoria Triangular da Relao Processual.
Coloca autor como sujeito que ativou a jurisdio, que
instaura pretenso de direito (Sujeito Ativo), o ru colocado como Sujeito
Passivo e o juiz quem ordena tudo. Autor e Ru s entram em entendimento
se levar as questes a conhecimento do juiz, mas comunicam entre si, ru
subordinado ao autor.
HELLWIG diz que a relao Angular. O ru s
subordinado ao juiz, e no mais subordinado ao autor.
Para haver relao jurdica, autor e ru se relacionam ao
juiz e no entre si. H uma rigidez maior na compreenso
de

Hellwig,

no

permitindo

livre

circulao

de

pensamento.
KHLER diz que a relao Linear. Juiz, Autor e Ru
esto no mesmo nvel. Desta forma, possui uma Teoria
mais flexvel, onde o processo um instrumento de
cooperao entre juiz, autor e ru. Em Khler, tendo em vista a interpretao
Linear da Teoria da Relao Processual de Blaw, h um esforo de cooperao
entre juiz, autor e ru na resoluo dos conflitos.
TEORIA TEORIA DO PROCESSO COMO SITUAO JURDICA DE JAMES
GOLDSCHMIDT (1910)
Essa teoria foi formulada por James Goldschmidt. Ele diz que o processo
uma situao jurdica. Para Goldschmidt o processo surgia da dinmica das
atividades das partes sob o comando do juiz que se estabelecia por jogos de

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linguagem e argumentos estratgicos para gerar esperanas, expectativas,

possibilidades e posies de vantagens perante a lei, ao conhecimento do juiz.
Portanto, nessa escola o processo meio, mtodo ou modo de as partes
obterem ou no obterem o reconhecimento de direitos alegados para obterem
resultados que lhe sejam favorveis. Logo, nessa escola, o processo
concebido como atividade de risco, como um jogo e meio utilizado pelas partes
para sensibilizar o juiz, que revela o carter estratgico da atuao das partes
ante ao juiz. nessa escola que surgem as expresses: vencedor (sucumbente)
e vencido (sucumbido), pois um jogo. uma relao duelar que se assemelha
a um duelo inter partes.
Para Goldschmidt, em sendo o processo um jogo, o juiz deve assegurar a
imprevisibilidade

de

suas

decises

para

demonstrar

imparcialidade

neutralidade. A imprevisibilidade da garantia ao exerccio democrtico. ?

Na teoria sim. Na prtica no. tudo atuao, fascismo jurdico. A prtica de
Goldschmidt INFELIZMENTE est implantada no universo forense. um direito
sincrtico, no democrtico, autoritrio, prevalecendo a vontade magistral, de
propsito, para impermeabilizar o direito compreenso do povo em geral. Diz
ser democrtico, mas de forma alguma . Goldschmidt + Outras Teorias =
Entranhados no texto jurdico, ventrloquos das marionetes que so os seres
humanos da populao. No h direito que emancipe os cidados. Diz ser
democrtico, mas os acorrenta ainda mais.
TEORIA TEORIA INSTITUCIONALISTA DO DIREITO DE GUASP (1948)
Guasp considera o processo como instituio. Para Guasp, instituio significa
o conjunto dos valores sociais e ticos, bem como dos contedos da prtica
dos tribunais (jurisprudncia), a serem utilizados pelo juiz para fundamentar
suas decises. Portanto, essa teoria tem bases sociolgicas, isto , as
estruturas da formao da sociedade poltica determinando as convices
jurisdicionais. O que se conclui dessa teoria que Guasp confunde processo
com atividade jurisdicional, no se prestando em seus ensinamentos para a
compreenso do Estado de Direito democrtico recepcionado pela CF/88. De
conseguinte, para Guasp a jurisprudncia como atividade dos tribunais,
constri o Direito.
Equidade como juzo decisrio na teoria da prova, a faculdade de distinguir
o bem do mal. Utopia.

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TEORIA

TEORIA

DO

PROCESSO

COMO

PROCEDIMENTO

EM

CONTRADITRIO OU TEORIA ESTRUTURALISTA DO PROCESSO DE FAZZALARI

(1978)
Fazzalari oferece pioneiramente a distino terica entre procedimento e
processo, logo, tambm esclarece a diferena entre processo, procedimento e
jurisdio.
Para Fazzalari, o processo a espcie de procedimento em contraditrio,
entre as partes, em simtrica paridade, na preparao do provimento final.
Se no h possibilidade de contraditrio, no h processo.
Em Fazzalari, aes significam procedimentos. H aes que no abrem
oportunidade ao contraditrio. Na hiptese de conflitos de interesses, para
Fazzalari,

procedimento

deve

assumir

caracterstica

de

processo,

assegurando contraditrio. Pode se estar na legalidade tendo hipteses

variadas de procedimento, que no suplicam exerccio do contraditrio.
necessrio instaurar um procedimento, uma ao, para tornar seu preito um
procedimento aceito. Fazzalari diz que o juiz no pode decidir segundo seus
sentimentos. No h sentena, h provimento. Em Fazzalari, as partes so
preparadores (atravs de argumentos, dialtica) da deciso (a deciso em
Fazzalari se chama provimento, e no sentena) que ser proferida pelo juiz.
O juiz no pode se desvincular dos argumentos das partes, ele deve decidir
se vinculando aos argumentos das partes.
O gnero em Fazzalari procedimento, e a espcie o processo. A
fundamentao da sentena em Fazzalari passa pela argumentao das partes,
ainda que o juiz no as acolha integralmente. Mesmo que as partes nada
tenham argumentado, o juiz dever fazer meno a esse fato.

TEORIA

TEORIA

CONSTITUCIONALISTA

DO

PROCESSO

(1979)

PENSADORES: FIX-ZAMUDIO; ANDOLINA E BARACHO

Essa teoria trabalha o modelo geral do Processo Civil no arcabouo (recinto
normativo) constitucional. Logo, trabalham a jurisdio constitucional como os
contedos das normas constitucionais do processo pela LIVRE INTERPRETAO
(livre conhecimento) dos juzes, porque o modelo civil do processo contempla o
exerccio dos direitos individuais do contraditrio, ampla defesa e isonomia

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como direitos fundamentais sem indagar da prvia implementao dos direitos

fundamentais, devia liberdade e dignidade para todos.
O processo nessa teoria ainda considerado instrumento da jurisdio como
atividade dos juzes de dizer o sentido normativo do direito. Assim, nessas
concepes, o judicirio garantista e protagonista dos direitos fundamentais
do processo pela jurisprudncia dos seus prprios tribunais.
FIX ZAMUDIO Entende o contraditrio, ampla defesa e isonomia como
direitos humanos (paternalismo). Possui vis republicanista num estado
assistencialista (Estado Social de Direito) Escolha da autoridade por usar
os direitos fundamentais (Filantropia pelas polticas pblicas. Entrega-se ao
juzo de autoridade os supostos anseios No h democracia) TEORIA
PRECRIA! No se configura ao Estado Democrtico de Direito vivido
atualmente, pois no ESD s so aplicados pela autoridade os Direitos
Fundamentais, no h democracia.
ANDOLINA Estado Liberal As obras dele so o eixo! Considera que o
modelo constitucional de processo o do Direito Civil. Em Andolina, quando
se afirma que o modelo constitucional do processo Civil, os direitos
fundamentais do processo (contraditrio, ampla defesa e isonomia) so
reconhecidos tambm pela autoridade, segundo juzos de convenincia e
equidade, a partir do paradigma de Estado Liberal que impe a estruturao do
poder pelo destaque, o sucesso que as pessoas possam ter na mecnica do
livre mercado. O juiz vai decidir perante as possibilidades econmicas do
Estado e das pessoas. No cenrio brasileiro, apesar de vivermos em um EDD,
aplicam-se vestgios do EL A desculpa para tudo : no tem verba.
Andolina continua com a mesma valorao dos direitos humanos que Fix
Zamudio, mas levando em conta a lgica de mercado.
BARACHO Para ele, a jurisdio constitucional tambm significava os
contedos das normas constitucionais do processo para reger a aplicao e
atuao dos direito institudos. Entretanto, no fez o professor Baracho,
distines ntidas da atuao dos Direitos Fundamentais Constitucionalizados
do Processo, nos diversos paradigmas de Estado. Embora mencionasse
expressamente, em suas obras, a importncia do processo constitucionalizado
no Estado Democrtico de Direito. Aceitava as teses do Fix (ESD), do
Andolina (EL); tinha apenas a compreenso de que era importante para
entender o EDD, compreender o processo constitucionalizado.

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TEORIA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA DO PROCESSO DE ROSEMIRO

(1999)
S tem compatibilidade com o EDD.
Esta teoria coloca o processo no ncleo gestativo do discurso constitucional
porque a constituio somente ter validade, eficcia, legitimidade, se for
produzida no nvel constituinte (legislativo). Logo, com atendimento dos
princpios do contraditrio, ampla defesa e isonomia, a serem exercidos pelos
integrantes da atividade parlamentar. Nessa teoria, a constituio no precede
ao processo, mas

o processo

o ncleo de produo das

normas

constitucionais. A CF legitima os direitos por ela adotados (Concepo Mtica:

de onde os modos e vivncia sociais surgiram dando origem s normas de
conduta e, logo, aos deveres e direitos). CF = Fonte de gestao da Norma.
Nessa teoria as garantias constitucionais do processo prevalecem mesmo
que os procedimentos legais para argio e defesa de direitos, no
exibam/tragam explicitamente em seu texto legal as garantias do processo.
Logo, essa teoria rompe com as teses Fazzalarianas, pois, em Fazzalari, o
processo a espcie de procedimento em contraditrio; enquanto na teoria
neo-institucionalista, o processo regente constitucional dos procedimentos
legais, pouco importando que os procedimentos autorizem por si prprios o
exerccio dos direitos fundamentais do processo (contraditrio, isonomia e
ampla defesa).
Nessa teoria, POVO significa o conjunto de legitimados ao processo, que
formam a comunidade jurdica de um Estado ou Nao. Portanto, cada qual,
indistintamente da comunidade jurdica, poder instaurar procedimentos de
controle e exigncia de cumprimento imediato dos direitos fundamentais de
vida, liberdade e dignidade constitucionalmente assegurados, porque nessa
teoria o contraditrio indissocivel do conceito de vida humana, a liberdade
indissocivel do conceito de ampla defesa, e a dignidade indissocivel do
conceito de isonomia. Esta teoria permite que o prprio legitimado ao processo
(integrante do povo) faa a sua auto incluso (no h paternalismo) na fruio
dos direitos fundamentais de vida, liberdade e dignidade assegurados
constitucionalmente. Nessa teoria, os direitos fundamentais so LQUIDOS,
CERTOS e EXIGVEIS (Princpio da Imediatividade, e no da reserva possvel).

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PONTO : NORMA PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAO

A norma instituio jurdica. Institui algo: conduta, modo de ser, etc.
NORMA JURDICA um instituto jurdico que qualifica a conduta como devida,
permitida ou vedada (proibida). Atualmente no se diz que a norma valora a
conduta, mas sim constri uma realidade (no se pode extrair o Direito da Realidade)
A norma qualifica a conduta no EDD! No valora, qualifica!
O direito no pode homologar uma sociedade que cresceu com uma
perversidade intrnseca.

NORMA JURDICA PROCESSUAL institui procedimentos (aes) para o exerccio de

Direitos, seja na sua postulao, como pretenses jurdicas, seja na sua postulao
como resistncia pretenses. O procedimento institudo pela norma processual.
ATUAO DA NORMA PROCESSUAL NO ESPAO: Rege-se pelo Princpio da
Territorialidade. Portanto, se a lei brasileira, ter ela aplicao a partir do territrio
brasileiro, ou em outros territrios em razo de tratados internacionais.
. TERRITRIO, em Direito no significa exclusivamente o solo visvel
(perceptvel), mas, abrange o

subsolo, o espao areo e a plataforma martima

de um pas.
ATUAO DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO: Rege-se pelo Princpio da
Intertemporalidade. O Princpio da Intertemporalidade porque h uma distncia
jurdica entre a existncia da lei a vigncia da lei. Assim, a lei pode existir em
razo de sua publicao. Entretanto, a prpria lei publicada (existente) poder
estabelecer data para a sua vigncia. Caso no o faa, a Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro (2010) estabelece que as leis entrem em vigncia 45 dias
vacatio legis aps sua publicao. Na maioria das hipteses levantadas, as leis
entram em vigor (vigncia) na data de sua publicao, por determinao da prpria
lei publicada.
. O perodo que designa a distncia temporal entre a existncia e a vigncia da
lei denominado

vatio legis. (O vazio da lei Interstcio, Interldio legal).

Aplica-se a lei existente (publicada), na vacatio legis? APLICAM-SE quando possvel

seguir o Princpio do Favor Rei (Princpio favor do ru). possvel aplicar a lei na
vacatio legis quando estabelece sano mais benigna do que a lei vigente, que
dever ser substituda (Eis o Princpio do Favor Rei), aplicando-se, por conseguinte, o
Princpio do Favor Rei ( favor do ru). Lei dos Juizados Especiais Criminais.
PONTO : TEORIA DO PROCEDIMENTO CLASSIFICAES

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PONTO : ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DA AO

PETIO, PRETENSO e PEDIDO
PETIO: um instrumento grfico-formal (eletrnico) condutor da pretenso.
palpvel.
PRETENSO: Toda a articulao textual contida na petio.
PEDIDO: o alvo (escopo/corolrio/desfecho) da pretenso.
Deve haver os trs elementos. Se faltar pedido h sano ao exeqente.
Arquivamento do procedimento.
Os Elementos Configurativos do Procedimento podem ser assim classificados:
SUBJETIVOS: Juiz, partes, MP, auxiliares internos e externos do juzo.
(Dos sujeitos do processo Legitimados do processo) So subjetivos,
pois afetam s pessoas.
OBJETIVOS:

1- CAUSA DE PEDIR:

Causa de Pedir Prxima

causa petendi Causa de Pedir Remota

2- PEDIDO: encaminhado por dois objetos:
petitum

Imediato

Mediato

Causa de Pedir Prxima: No Estado de Direito, tange ao

princpio da reserva legal, ou seja, a Causa de Pedir Prxima a
precedncia da lei ao fato.
Causa de Pedir Remota: o fato em si, dizendo respeito
Causa Remota, isto , apenas o relato dos fatos. Deve-se
relacionar a Causa Remota (fato) Causa Prxima (lei), por meio da
hermenutica, consubstanciando o pedido que ser feito ao final
(Princpio da Consubstanciao).
Pedido Imediato: Objeto imediato do pedido. Pede-se a
sentena

(solicitao

de

sentena,

explicitamente).

Para

amparar, reconhecer o pedido do seu cliente.

Pedido Mediato: Objeto mediato do pedido. Situao jurdica
alegada (RES res in judicio in deducta direito material deduzido
em juzo. Eis onde recai a chamada LIDE.