Facultad de Derecho

Escuela Profesional de Derecho

TRABAJO DE INVESTIGACION DERECHO CIVIL VI

FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

AUTORES:
Cueva Gonzales Cesar
Chafloque Neciosup Edgar
Vera Seclen Anthony
Virhuez Morales Carlos

DOCENTE:
CARMONA BRENIS MARCO ANTONIO

Pimentel, 14 de Octubre del 2016

INDICE
INTRODUCCION........................................................................................................... 3
I.-

MARCO TEORICO.................................................................................................4

1.1.- DOCTRINA.................................................................................................................4
1.2.- LEGISLACIN.............................................................................................................9
II.- MARCO PRACTICO..............................................................................................11
III.- FORMULACION DEL PROBLEM.......................................................................14
PROCEDE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL POST MORTEM?...........................................14
IV.- METODOS Y TECNICAS DE RECOMENDACION...............................................15
V.- COCLUSIONES Y RECOMENDACIONES...........................................................21
PROPUESTA LEGISLATIVA.........................................................................................21
VI.- REFERENCIA BIBLIOGRAFICA..........................................................................24
VII.- ANEXOS.............................................................................................................. 25

INTRODUCCION
La filiacin extramatrimonial es tambin conocida como filiacin ilegitima: es decir, la
derivada de la unin no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algn
impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacin de
parentesco, etc. As, por filiacin extramatrimonial debemos entender el vinculo que se
establece entre padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en matrimonio.
La filiacin extramatrimonial es tambin conocida como filiacin ilegitima: es decir, la
derivada de la unin no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algn
impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacin de
parentesco. Como ya se a dicho, en tanto que el hijo matrimonial queda emplazado
por la sola virtud del casamiento de sus padres y la vigencia de la presuncin y lo
acredita con al presentacin de los certificado de las partidas de matrimonio de
aquellos y de su propio nacimiento, el extramatrimonial solo se emplaza a travs del
reconocimiento voluntario que practiquen sus padres o la sentencia declaratoria de
paternidad o maternidad (diferencia est a la que puede aadirse la de que el hijo
extramatrimonial puede emplazar mediante el reconocimiento respecto de uno de sus
padres y por medio de la sentencia respecto del otro);. Las denominaciones del
ilegitimo (que usaba el cdigo anterior) y extramatrimonial (que emplea el actual) no
constituyen una nota tan banal como pudiera creerse, la primera califica; la segunda
solo describe. En fin, pese a la declaracin legal siempre abra un hijo que no tiene los
mismos derechos que los otros; es el que, consiste explicable equivocacidad, se llama
"hijo alimentista", que no es un hijo cierto como el matrimonial, ni probable como el
extramatrimonial si no apenas posible o verosmil, como se vera mas adelante. La
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial es producto de la accin por la cual
un individuo solicita mediante la va judicial que se declare hijo de quien aqul asegura
es su padre. El artculo 402 del Cdigo Civil establece los casos en los que puede
declararse la paternidad extramatrimonial: Cuando exista escrito indubitado del padre
que lo admita. Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado, hasta un ao antes de
la demanda, en la posesin constante del estado de hijo matrimonial. Comprobado por
actos directos del padre o de su familia. Es decir, dicha posesin representa un
reconocimiento, ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella, como
hijo suyo (lo cra, lo educa, lleva su apellido, etc. Al haber vivido el presunto padre
en concubinato con la madre en la poca de la concepcin.

I)

MARCO TEORICO
1.1.- Doctrina
EVOLUCION
HISTORICA
es1

Tanto en Grecia como en

Roma, bajo la ley de las
XII Tablas, el hijo nacido
fuera del matrimonio no
era considerado como
miembro familiar y
carecan de todo derecho.
La iglesia Catlica ayudo a
atenuar esta severidad,
reconociendo el derecho a
los alimentos de los hijos,
cualquiera que fuere su
origen.

En la edad media, se mejoro la

situacin, a pesar que se miraba con
prevencin a los hijos del pecado: una
gran reaccin frente a esta injusticia fue
la revolucin francesa..

En el decreto del 12 de Brumario del

ao II, estableci la igualdad entre hijos
legtimos y naturales, dejando al
margen a los adulterinos e incestuosos

A partir del siglo pasado, la reaccin a

favor de los hijos naturales ha sido en
progreso creciente. Hay un sentimiento
de justicia que se rebela contra esta
solucin legal de hacer recaer en los
hijos la falta de los padres.

CODIGO CIVIL COMENTDO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Tomo II. Derecho de Familia. Primera
Parte. Primera Edicion Junio 2003. Editorial Gaceta Juridica. Pg. 762

se entiende por reconocimiento de hijo

natural o extramatrimonial aquella
declaracin hecha por ambos padres
o por uno de ellos solamente

Cuya virtud acreditan que una

persona es hija o hijo suyo

ALBERTO HINOSTROZA
MINGUEZ

Siempre que ello se haga en las

condiciones y mediante las formas
prescritas por las leyes.

SUAREZ FRANCO

El reconocimiento del hijo extramatrimonial,

como acto que encierra una confesin de
la paternidad, o de la maternidad, o por el
cual se establece una filiacin,

Es la manifestacin de la
voluntad encaminada a
considerar al reconocido
como hijo y a ocupar,
respecto
de
l,
la
posicin
jurdica
de
padre.

El reconocimiento de la
paternidad es un acto
voluntario de quien lo
hace, sea cual fuere el
modo empleado dentro de
los que la ley establece al
efecto.

2 Alberto Hinostroza Minguez, PUIG PEA, 1947, Tomo II: 66

3 Suarez Franco, 1999, Tomo II: 60-61

Es
adems
un
acto
solemne,
cuya
forma
externa garantiza su propia
autenticidad.

ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

Es un proceso efectivo
y seguro para
determinar la filiacin
extramatrimonial
PROCESO DE FILIACION

PROCESOR DE
FILIAICION COMUN

PROCESO DE
FILIACION

CARACTERISTICAS

JUEZ COMPETENTE

TITULAR DE LA ACCION

JOAQUIN
ESCRICHE

Expresa que las palabras paternidad y filiacin

indican calidades correlativas; esto es, aquella la
calidad de padre, y sta la calidad de hijo. La
paternidad y la filiacin son de tres
maneras

Naturales y civiles, con respecto al padre y a los

hijos nacidos de legtimo matrimonio
Naturales solamente con respecto al padre y a los
hijos nacidos fuera del matrimonio
Solamente civiles, con respecto al padre y a los
hijos adoptivos
4 Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Cabanellas- tomo 6, pag. 146, Heliasta
2008

ANTONIO J. VELA
SANCHEZ

este tema de la impugnacin

de la filiacin extramatrimonial,
se da:
5

Si existe posesin de
estado (art.140, 2 CC),
tiene legitimacin activa
el padre o madre, el hijo
y
quienes
puedan
afectar como herederos
forzosos.
La
accin
caduca a los 4 aos
desde
que
el
hijo,
inscrita la filiacin, goce
la posesin de estado. Si
el actor es el hijo, tiene
accin durante un ao
despus
de
haber
llegado
a la
plena
capacidad.

GUILLERMO
CABANNELLAS

Si falta posesin de
estado, estn
legitimados
activamente
(art.140, 1 CC),
aquellos a quienes
la filiacin
perjudique. Esta
accin es
imprescriptible.

Impugnacin del
reconocimiento. Indica
el art. 141 CC. La
accin de impugnacin
del reconocimiento
realizado mediante
error, violencia o
intimidacin
corresponde a quien lo
hubiere otorgado. La
accin caducar al ao
del reconocimiento o
desde que ces el vicio
de consentimiento, y
podr ser ejercitada o
continuada por los
herederos de aquel, si
hubiere fallecido antes
de transcurrir el ao

Para el derecho civil, significa, la procedencia de

los hijos respecto a los padres; la descendencia de
padres a hijos.

Tambin. La calidad que el hijo tiene con

respecto a su padre o madre, por las
circunstancias de su concepcin y
nacimiento
5 Antonio J. Vela Snchez, en su obra Las Familias y el Derecho, de la Editorial
Dickinson, Espaa
6 Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Cabanellas- tomo 4 Heliasta 2008

Infundada

1.2.- Legislacin

BRAZIL (LEY N 8560)

CREADA EL 29 DE
DICIEMBRE DE 1992

COSTA RICA (LEY N 8101)

LEY DE PATERNIDAD
RESPONSABLE, CREADA
EL 2 DE ABRIL DEL 2001

Se Regula la investigacin de
oficio de la paternidad de los
hijos extramatrimoniales
estableciendo que todo
registro de nacimiento debe
indicar el nombre del padre a
En de
caso
debrasilea
nacimiento
con
En
doctrina
existen
fin
permitir
su indagacin
maternidad
establecida se
tres tipos de conocimiento:
El
remitir
al
juez
los
datos
del
voluntario, el administrativo y
supuesto
para en
que
el judicial.padre
EL regulado
inicie
investigacin
estalaley
es el segundo, lo
complementa y se indica en
Intervencin
deespecial
la madre
un anlisis
. y
notificacin
al
supuesto
padre.
Respecto a la intimidad y
cautela de los intereses
personales con la reserva del
proceso
Fomento de la conciliacin
Tiene
fondo y matiz de
muy
para un
el reconocimiento
la
similar
a
nuestra
ley
2845
pues
paternidad y abreviacin del
pretende
proceso brindarle a las madres
un proceso mucho mas rpido,
menos
con ello
SI el costoso
supuesto y padre
no
descongestionar
un
sistema
contesta en 30 das, el juez
judicial
se encuentra
requerirque
al fiscal
para que
colapsado
,
a
travs
un
inicie investigacin deldenexo
procedimiento
administrativo
filial.
mas eficiente y en donde los
plazos producen, cumpliendo
con
ello
el
mandato
La
ley
de
paternidad
constitucional de justicia pronta
responsable de Costa Rica
y cumplida
dispone
un
proceso
administrativo a travs del cual
se busca dar solucin a un
problema tan real y humano
como

El articulo 7 de la ley autoriza

al poder ejecutivo para que
gire a la caja costarricense de
seguro social, un monto anua
hasta mil millones de colones a
fin de que
se pueda equipar
los
En el establecimiento
y fijacin
de los
laboratorios
atender
alimentos se tomaran
en para
cuenta
lasla
demanda de las pruebas. Este
siguientes reglas:
dispositivo legal no se cumple,
1.
SE decretarandecuando
indicios
all que obren
exista un
proyecto
de leyde
de la
que
busca reformar
suficientes acerca
filiacin,
la ley de
paraYque
- CODIGO
DEpaternidad
LA NIEZ
2.ECUADOR
A solicitud
de
parte
se
oficiara
la
sean los demandados quienes
ADOLESCENCIA
SOBRE
EL
realizacin de(TITULO
la prueba
paguen
o enVbiolgica.
su
caso la madre
que ALIMENTOS)
minti.
A)
Si
el resultado
es positivo, se
DERECHO
DE

declarara la filiacin en el mismo

proceso,
procedindose
a
la
inscripcin en el Registro Civil.
B) En caso de negativa injustificada, se
requerir para que en diez das como
mximo se proceda a su realizacin.
De persistir la negativa se presumir la
filiacin
procedindose
a
su
declaracin.
3.
El demandado puede justificar su
negativa en la falta de recursos
econmicos.
A) Si el informe social acredita la falta de
recursos, los gastos sern sufragados
por una entidad del estado.
B) SI el informe social demuestra lo
contrario,
se declara
la filiacin.
ESTADOS
UNIDOS
DE
4.- Los gastos de las pruebas biolgicas
NORTEAMERICA
costas y dems sern sufragados por el
presunto progenitor, en su caso tendr
derecho al reembolso si el resultado de
las pruebas lo descarta.
6.- Se permite la investigacin post
portem.
El esclarecimiento
de la filiacin tiene las
siguientes caractersticas: en el caso de
que los progenitores no sean casados, se
necesita
que
ambos
firmen
un
Reconocimiento
o
Declaracin
de

en el hospital el da del nacimiento, en su

defecto
se
puede
recurrir
a:
El
departamento Demogrfico, Oficinas de
Ayuda al nio cualquiera de ls oficinas de
bienestar publico. Se tiene que formalizar
la declaracin, pagar una cuota para
agregar el nombre del padre a la partida
de nacimiento y enviarla al departamento
de servicios sociales.
SI el supuesto padre no quiere reconocer
voluntariamente la paternidad, la madre
puede pedir a la corte que la ayude al
esclarecimiento de la filiacin del menor,
es obligacin de la oficina del procurador
de cada estado velar para que cada nio
tenga
un PRACTICO
padre.
II)
MARCO
EXP. N. 04509-2011-PA/TC
SAN MARTN
ESTALIN MELLO
PINEDO

Todos
los
Estados
norteamericanos
reconocen
aparte de los celebres la
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
prueba de ADN como evidencia de
paternidad.
una de
las partes
el
a)
Determinacin de Si
la pretensin
o pretensiones
de las disputa
partes
resultado de las pruebas, esta tiene
Que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso sobre filiacin
derecho a requerir, bajo costo personal,
extramatrimonial iniciado contra el demandante por doa Gianinna Lozano Prez, en
un segundo anlisis de ADN.
representacin de la menor P.N.M.L. (Exp. N 524-2008), toda vez que segn alega el
demandante no ha sido notificado vlidamente en tanto no se encontraba en el pas
durante el periodo en que se sustanci el citado proceso. Alega la vulneracin de sus
derechos al debido proceso y a la defensa y solicita retrotraer el citado proceso hasta
el momento de la notificacin del mandato de declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial.
De la pretensin contenida en los autos se aprecia que el debate se centra en el
cuestionamiento de un proceso en el que, segn afirma el demandante, se le ha
colocado en total indefensin, al haberse tramitado a sus espaldas y lo que es ms
delicado, habrsele asignado una condicin de paternidad que en ningn momento
tuvo la posibilidad de cuestionar o debatir.
b) Determinacin de los hechos principales de la sentencia

Sostiene que ha sido declarado padre biolgico de la antes citada menor en mrito a la
Resolucin N 2, de fecha 3 de octubre de 2008, que contiene el mandato de
declaracin judicial de paternidad, ordenndose la inscripcin de la misma como si
fuera su hija y todo ello por no haber formulado oposicin alguna. Seala, al respecto,
que si no se opuso en su momento a la citada declaracin no fue por dejadez alguna
de su parte, sino porque nunca tuvo conocimiento del proceso de filiacin iniciado en
su contra, ya que no fue notificado con la demanda ni con las resoluciones recadas en
el trmite del proceso, siendo que tuvo conocimiento de dicho proceso recin a su
retorno al pas por intermedio de sus padres. Alega que durante toda la secuela del
proceso ha estado ausente del pas, esto es desde el ao 1999 hasta el ao 2009, por
lo que en ese sentido no ha sido vlidamente notificado no obstante que la
representante legal de la menor saba de su residencia en el exterior, por lo que debi
ser notificado va edictos. Agrega que por lo mismo se le ha impedido ejercer su
derecho de defensa y tener la certeza de que la indicada menor sea realmente su
progenie, afectndose su derecho al debido proceso.

c) Determinacin de los hechos accesorios de la sentencia

La emplazada contesta la demanda manifestando que no ha emitido resolucin
admitiendo ni ordenado que se registre a la menor como hija del recurrente, pues su
designacin al despacho ha sido posterior a la emisin de la resolucin cuestionada.
El procurador pblico adjunto ad hoc en procesos constitucionales a cargo de la
Procuradura Pblica del Poder Judicial contesta la demanda manifestando que lo que
se pretende es revertir el criterio jurisdiccional emitido por el juzgador, al interior de un
proceso regular, lo cual resulta vedado para los procesos constitucionales.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martn, con fecha 14 de
diciembre de 2010, declar fundada la demanda, considerando que se ha comprobado
la ausencia del actor en el pas durante el perodo comprendido entre el 24 de junio de
1999 y el 18 de diciembre de 2009, razn por la cual no pudo ser notificado
debidamente, vulnerndose de este modo su derecho a la defensa.
La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la demanda, argumentando que
el recurrente tiene expedita otra va igualmente satisfactoria para la proteccin del
derecho invocado.

d) Anlisis crtico de los fundamentos jurdicos de la sentencia

De acuerdo a lo que se aprecia de la demanda, se califica el proceso sobre filiacin
extramatrimonial seguido contra el recurrente de indebido o irregular, en tanto se
imputa violacin de su derecho de defensa. Este Colegiado, al respecto y de lo que
aparece de los actuados de dicho proceso ordinario, acompaados al expediente
constitucional, observa que en efecto no se cumpli en momento alguno con notificarle
vlidamente el mandato de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, pues
como ha quedado demostrado con la hoja de movimiento migratorio (fojas 96 del
expediente principal), el recurrente estuvo ausente del pas durante el perodo
comprendido entre el 24 de junio de 1999 y el 18 de diciembre del 2009, en que
retorn al suelo patrio.
e) Argumentos a favor de la sentencia
Segn la constitucin poltica del 93 y el cdigo procesal civil toda persona tiene
derecho a un debido proceso y que se le juzgue de acuerdo a ley. Por consiguiente
estamos de acuerdo con el fallo de la sentencia porque se le estaba vulnerando al
autor Estalin Mello Pinedo su derecho al debido proceso.
Otro argumento que es a favor de la sentencia es que como el acusado Estalin Mello
Pinedo cuando se le notifico en su demicilio peruano no estaba era porque se
encontraba de viaje en el extranjero y el lo ha demostrado en el expediente por ende
se le hizo una indebida notificacin.
f) Argumentos en contra de la sentencia
Es verdad que existi una indebida notificacin pero la sentencia debi ser declarada
fundada en parte y debi declarar la obligacin del reconocimiento paterno filial
extramatrimonial de la menor, ya que el inters superior del nio debe pesar ms
porque est en juego la identidad de un menor para que pueda tener derechos que le
son inherentes por ser persona humana y le son reconocidos por el ordenamiento
jurdico.
Otro argumento en contra de la sentencia esa que el padre bien gracias dijo estuve de
viaje en el extranjero por eso no pude contestar la demanda de filiacin
extramatrimonial. Si bien es cierto se le notifico y no estaba el, esto no debe afectar el
reconocimiento de filiacin extramatrimonial de la menor ya que est en juego el
derecho constitucional al nombre y a una identidad para poder desarrollarnos como

personas dentro de la ley y el ordenamiento jurdico. Por ende estoy en contra con la
sentencia debi ir mas al fondo y proteger los derechos de la menor en este caso.

III.- FORMULACION DE PROBLEMTICA SIBRE EL TEMA DE INVESTIGACION

Procede la filiacin extramatrimonial post mortem?
En la actualidad, el tema de la filiacin extramatrimonial, se considera muy importante
dentro de nuestro contexto social y ms an, a partir de la dacin de la Ley N 28457,
denominada: Ley de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial, la cual ha
observado algunas modificaciones; no obstante, se hace necesario despejar en esta
oportunidad la siguiente interrogante: Procede la filiacin extramatrimonial post
mortem?, teniendo en cuenta, de acuerdo a la misma, que la prueba gentica de
ADN, debe practicarse en el presunto padre, hijo y madre, a fin de determinar la
filiacin de la paternidad; de lo que se colige que la toma de muestras debe efectuarse
en vida de las personas (presunto padre), conforme lo ha interpretado por unanimidad
la jurisprudencia nacional; no obstante, que pasara si el indicado presunto padre es
fallecido, procedera solicitar la aplicacin de esta Ley o que otro tipo de accin tendra
que solicitar la parte demandante, teniendo en cuenta que el Juzgado de Paz Letrado,
es el nico competente para tramitar este tipo procesos, bajo los alcances de la Ley en
comento.

IV) METODOS Y TECNICAS DE RECOMENDACION

A continuacin se presentara una variedad de preguntas, las cuales se han formulado
con la finalidad de saber que conocimiento tienen sobre el tema FILIACION
EXTRAMATRIMONIAL.

PREGUNTAS

POBLACIN

10 tems

Plaza de Armas
de Chiclayo

MUESTRA
Mujeres

Varones

20

20

1.- Sabe usted lo que es filiacion?

10%
Si
No

90%

Anlisis e interpretacin
El 90% de las personas encuestadas no tiene conocimiento acerca a lo que se
refiere a lo que es filiacin, puesto que segn los resultados slo el 10 % tiene
un conocimiento de lo que significa ese trmino.

2.- Sabe usted lo que es filiacion extramatrimonial?

10%
SI
No
90%

Anlisis e interpretacin
El 90% de las personas encuestadas no sabe lo que se refiere sobre filiacin
extramatrimonial, ya que segn los resultados solo el 10 % de las personas si
sabe este trmino.

3.- Cree usted que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio deben tener los mismos derechos?
20%

Si
No

80%

Anlisis e interpretacin
De acuerdo al resultado de la pregunta, nos dice que slo el 20 % si esta de
acuerdo que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio tengan los mismos
derechos; sucediendo as que el 80% no est de acuerdo acerca a esta
pregunta.

4.- Un hijo ilegitimo puede reclamar o exigir sus derechos?

25%
si
No
75%

Anlisis e Interpretacin
Como se puede observar en el grfico, hay un 75% de las personas que estn
de acuerdo que un hijo ilegitimo tenga los mismos derechos que un hijo
legitimo, a diferencia del 25% de personas encuestadas que no estn de
acuerdo.

5.- Cree usted que el hijo matrimonial tiene los mismos derechos ue los hijos extramatrimoniales?
10%
Si
No
90%

Anlisis e Interpretacin
De acorde al grfico, se observa que hay un 10% de las personas que
responden que en su familia si se ha otorgado testamento, mientras que un
90% de la poblacin del Distrito de la victoria alega que no se han otorgado
testamento en su familia, lo cual es muy preocupante.

6.- Cree usted que la prueba de ADN es suficiente para demostrar la paternidad de un padre?

Si
No
100%

Anlisis e interpretacin
De acorde al resultado del grfico, el 100% de las personas encuestadas
piensan que si es importante el ADN para demostrar la paternidad de un padre.

7.- Se pude pedir que emitan una prueba de ADN a una persona fallecida?
Si
No
100%

Anlisis e Interpretacin
De acorde al grfico, nos arroja, que el 100% de las personas encuestadas
piensan no se puede emitir una prueba de ADN a una persona fallecida.

8.- Esta de acuerdo que los hijos matrimoniales tenga los mismos derechos que un hijo extramatrimonial?

Si
40%

No

60%

Anlisis e Interpretacin
Como podemos observar en el grfico, de acorde a los resultados de la
encuesta hay un 60% de las personas encuestadas que dice si estn de
acuerdo que los matrimoniales tengan los mismos derechos que un hijo
extramatrimonial; mientras que solo un 40% .de las personas dicen que no
estn de cuerdo.

9.- Se hara una prueba de ADN?

10%
Si
No
90%

Anlisis e interpretacin
De acorde al grfico, podemos observar que de las personas encuestadas hay
90% que piensan si se haran una prueba de ADN; mientras que hay un 10%
de las personas que piensan que no se hara dicha prueba.

10.- Sabe usted lo que es una familia reconstituida?

30%

Si
No

70%

Anlisis e Interpretacin
De acorde al grfico se observa, que hay un 30% que si sabe que es una
familia reconstituida; mientras que un 70% responde que no sabe dicha
pregunta..

V) COCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
PROPUESTA LEGISLATIVA
MODIFICATORIA DEL CAPITULO II (DEL TITULO II FILIACION
EXTRAMATRIMONIAL)
Actualmente en nuestro Cdigo Civil nos dice lo siguiente:
CAPITULO SEGUNDO
Declaracin judicial de filiacin extramatrimonial
Art. 402.- Procedencia de la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial.
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitada del padre que la admita.
2. Cuando exista escrito indubitada del padre que la admita.
3. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.

4. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la

poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre si, hacen vida de tales.
5. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
poca del delito coincida con la de concepcin.
6. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
7. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El Juez desestimara las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.

Con Modificatoria:
CAPITULO II
Declaracin judicial de filiacin extramatrimonial
Art.

402.-

Procedencia

de

la

declaracin

judicial

de

paternidad

extramatrimonial
En caso de duda en lo que establece en el Artculo 386 tanto la madre como el
padre se puede acreditar el vinculo parental atraves de la prueba de ADN o
otras pruebas genrica so cientficas con igual grado de certeza.
Esta propuesta tiene fundamento Constitucional:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al

adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
Artculo 6.- La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover
la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la
informacin adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es
deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales
derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y
sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento
de identidad.
Art. 402 inciso 6.- Procedencia de la Declaracin Judicial de Paternidad.- Cuando se
acredite el vnculo paternal entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del
ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.

VI.- REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

CODIGO CIVIL COMENTDO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Tomo II.
Derecho de Familia. Primera Parte. Primera Edicion Junio 2003. Editorial
Gaceta Jurdica. Pg. 762
Alberto Hinostroza Minguez, PUIG PEA, 1947, Tomo II: 66
Suarez Franco, 1999, Tomo II: 60-61
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Cabanellas- tomo 6, pag. 146, Heliasta
2008
Antonio J. Vela Snchez, en su obra Las Familias y el Derecho, de la Editorial
Dickinson, Espaa
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Cabanellas- tomo 4 Heliasta 2008

VII.- ANEXOS
EXP. N. 04509-2011-PA/TC
SAN MARTN
ESTALIN MELLO
PINEDO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de julio de 2012, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados lvarez Miranda, Mesa Ramrez y
Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Estalin Mello Pinedo
contra la sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte
Superior de Justicia de San Martn, de fojas 234, su fecha 15 de julio de 2011, que
declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de enero de 2010, el recurrente interpone accin de amparo
contra el Primer Juzgado de Paz Letrado del Distrito de Tarapoto, a fin de que se
declare nulo todo lo actuado hasta la notificacin del mandato de declaracin judicial
de paternidad extramatrimonial en el proceso sobre filiacin extramatrimonial iniciado
en su contra por doa Gianinna Lozano Prez, en representacin de la menor P.N.M.L.
(Exp. N 524-2008).
Sostiene que ha sido declarado padre biolgico de la antes citada menor en
mrito a la Resolucin N 2, de fecha 3 de octubre de 2008, que contiene el mandato
de declaracin judicial de paternidad, ordenndose la inscripcin de la misma como si
fuera su hija y todo ello por no haber formulado oposicin alguna. Seala, al respecto,
que si no se opuso en su momento a la citada declaracin no fue por dejadez alguna
de su parte, sino porque nunca tuvo conocimiento del proceso de filiacin iniciado en
su contra, ya que no fue notificado con la demanda ni con las resoluciones recadas en
el trmite del proceso, siendo que tuvo conocimiento de dicho proceso recin a su
retorno al pas por intermedio de sus padres. Alega que durante toda la secuela del
proceso ha estado ausente del pas, esto es desde el ao 1999 hasta el ao 2009, por

lo que en ese sentido no ha sido vlidamente notificado no obstante que la

representante legal de la menor saba de su residencia en el exterior, por lo que debi
ser notificado va edictos. Agrega que por lo mismo se le ha impedido ejercer su
derecho de defensa y tener la certeza de que la indicada menor sea realmente su
progenie, afectndose su derecho al debido proceso.
El emplazado contesta la demanda manifestando que no ha emitido resolucin
admitiendo ni ordenado que se registre a la menor como hija del recurrente, pues su
designacin al despacho ha sido posterior a la emisin de la resolucin cuestionada.
El procurador pblico adjunto ad hoc en procesos constitucionales a cargo de
la Procuradura Pblica del Poder Judicial contesta la demanda manifestando que lo
que se pretende es revertir el criterio jurisdiccional emitido por el juzgador, al interior
de un proceso regular, lo cual resulta vedado para los procesos constitucionales.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martn, con fecha
14 de diciembre de 2010, declar fundada la demanda, considerando que se ha
comprobado la ausencia del actor en el pas durante el perodo comprendido entre el
24 de junio de 1999 y el 18 de diciembre de 2009, razn por la cual no pudo ser
notificado debidamente, vulnerndose de este modo su derecho a la defensa.
La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la demanda,
argumentando que el recurrente tiene expedita otra va igualmente satisfactoria para
la proteccin del derecho invocado.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1.

Conforme aparece del petitorio de la demanda, el presente proceso

constitucional se dirige a que se declare la nulidad de todo lo actuado en el
proceso sobre filiacin extramatrimonial iniciado contra el demandante por
doa Gianinna Lozano Prez, en representacin de la menor P.N.M.L. (Exp. N
524-2008), toda vez que segn alega el demandante no ha sido notificado
vlidamente en tanto no se encontraba en el pas durante el periodo en que se
sustanci el citado proceso. Alega la vulneracin de sus derechos al debido
proceso y a la defensa y solicita retrotraer el citado proceso hasta el momento de
la notificacin del mandato de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial.

2.

De la pretensin contenida en los autos se aprecia que el debate se centra en el

cuestionamiento de un proceso en el que, segn afirma el demandante, se le ha
colocado en total indefensin, al haberse tramitado a sus espaldas y lo que es ms
delicado, habrsele asignado una condicin de paternidad que en ningn momento
tuvo la posibilidad de cuestionar o debatir.

El debido proceso
3.

El artculo 139, inciso 3), de la Constitucin establece como derecho de todo

justiciable y principio de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso.
Dicho atributo, a tenor de lo que establece nuestra jurisprudencia, admite dos
dimensiones; una formal o procedimental y otra de carcter sustantivo o material.
Mientras que en la primera de las sealadas est concebido como un derecho
continente que abarca diversas garantas y reglas que garantizan un estndar de
participacin justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de
procedimiento (sea este judicial, administrativo, corporativo particular o de

cualquier otra ndole), en la segunda de sus dimensiones exige que los

pronunciamientos o resoluciones con los que se pone trmino a todo tipo de
proceso respondan a un referente mnimo de justicia o razonabilidad, determinado
con sujecin a su respeto por los derechos y valores constitucionales.
4.

El debido proceso dentro de la perspectiva formal, cuya afectacin se invoca en

el presente caso, comprende un repertorio de derechos que forman parte de su
contenido esencial, entre ellos, el derecho al juez natural, el derecho al
procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, el derecho a la pluralidad de
instancias, el derecho a la motivacin de las resoluciones, el derecho a los medios
de prueba, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. La sola
inobservancia de cualquiera de estas reglas, como de otras que forman parte del
citado contenido, convierte el proceso en irregular legitimando con ello el control
constitucional.

Anlisis de las afectaciones al debido proceso producidas al interior del proceso

judicial cuestionado. El derecho de defensa.
5.

De acuerdo a lo que se aprecia de la demanda, se califica el proceso sobre

filiacin extramatrimonial seguido contra el recurrente de indebido o irregular, en
tanto se imputa violacin de su derecho de defensa. Este Colegiado, al respecto y
de lo que aparece de los actuados de dicho proceso ordinario, acompaados al
expediente constitucional, observa que en efecto no se cumpli en momento
alguno con notificarle vlidamente el mandato de declaracin judicial de
paternidad extramatrimonial, pues como ha quedado demostrado con la hoja de
movimiento migratorio (fojas 96 del expediente principal), el recurrente estuvo
ausente del pas durante el perodo comprendido entre el 24 de junio de 1999 y el
18 de diciembre del 2009, en que retorn al suelo patrio.

6.

Aunque de los actuados del proceso sobre filiacin extramatrimonial, se aprecia

que el entonces demandado fue notificado por debajo de la puerta en el domicilio
que al efecto seal la demandante del citado proceso, dicho acto procesal carece
de toda validez, pues no encontrndose el actual recurrente en el territorio del
Estado, no se pudo garantizar su derecho de defensa en la forma prevista por la
Ley N 28457, que regula el proceso de filiacin extramatrimonial. Conviene, al
respecto, precisar que de acuerdo con el citado procedimiento, emitido el mandato
de declaracin judicial, ste se comunicar al demandado, quien tendr derecho a
oponerse especficamente mediante la prueba de ADN, contando para tal efecto
con el trmino de diez das para la indicada oposicin, plazo fuera del cual dicho
mandato se convertir recin en una resolucin de declaracin judicial de
paternidad.

7.

En el contexto descrito y siendo evidente que el actual amparista no tuvo

conocimiento alguno del mandato de declaracin judicial de paternidad, no se le ha
dado la oportunidad de oponerse en la forma antes sealada ni mucho menos de
interponer los mecanismos impugnatorios previstos por la ley, afectndose de este
modo y de manera directa su derecho a defenderse. En tales circunstancias y
como no puede ser de otra manera, el destino de la presente demanda no es otro
que el de su consideracin estimatoria.

Caso especial. Los eventuales perjuicios sobre una menor a consecuencia de un

proceso irregular.
8.

Al margen de las consideraciones precedentes que advierten a este Colegiado

de una evidente legitimidad en el reclamo planteado, el presente caso, sin

embargo, presenta un ingrediente especial que tampoco puede pasar inadvertido y

que se refiere al estatus especial en el que pueda encontrarse aquella menor
reconocida judicialmente con una determinada identidad a titulo de un proceso que
segn se ha dicho, es irregular y cuyas consecuencias puedan acarrearle un
evidente perjuicio. Ello, a juicio de este Tribunal, obliga a que la presente causa,
con independencia de su resultado favorable, tenga que ser vista de una manera
muy particular, segn se ver ms adelante.
El derecho a la identidad y la proteccin del menor
9.

Este Colegiado ha dejado establecido en su jurisprudencia que la identidad a que

se refiere el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin ocupa un lugar esencial
entre los atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho que
tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
como es, encontrndose constituido por diversos elementos tanto de carcter
objetivo como tambin de carcter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar
los nombres, los seudnimos, los registros, la herencia gentica, las caractersticas
corporales, etc., mientras que entre los segundos se encuentran la ideologa, la
identidad cultural, los valores, la reputacin, etc. (Exp. N 2223-2005-PHC/TC).

10. Particularmente especial, por lo que respecta a los casos en que se efecta un
reconocimiento judicial de paternidad es el nombre, pues es en funcin del mismo
que la persona no solo puede conocer su origen, sino saber quin o quines son
sus progenitores, as como conservar sus apellidos. El nombre adquiere as una
trascendencia vital en tanto, una vez establecido, la persona puede quedar
plenamente individualizada en el universo de sus relaciones jurdicas y, desde
luego, tener los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condicin
le va sealando el ordenamiento jurdico.
11. No menos importante que el derecho a la identidad es, a su vez, el principio del
inters superior del nio y el adolescente. Este principio, reconocido
primigeniamente en la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de
1959, estableci en el artculo 2 que:
El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se
atender ser el inters superior del nio.
12. El mismo criterio qued reiterado y desarrollado en el artculo 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en su momento dispuso
que:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
13. En el plano interno y en una lnea muy semejante a la supranacional resulta de
particular relevancia lo dispuesto en el artculo 4 de nuestra Constitucin Poltica

de 1993 y en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y

Adolescentes.
Mientras que la primera de las citadas normas estableci que:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente,
a la madre y al anciano en situacin de abandono.
La segunda de las mencionadas dej claramente establecido que:
En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el
Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar
el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a
sus derechos.
14. Por ltimo y en el escenario de la jurisprudencia constitucional cabe aqu relievar
que desde muy temprano nuestro Colegiado tuvo la ocasin de reconocer la antes
citada lnea de razonamiento como lo demuestra, entre otras, la ejecutoria emitida
en el Exp. N 0298-96-AA/TC o de considerarla como parte integrante del bloque
de constitucionalidad, como se desprende de la Sentencia recada en el Exp. N
6165-2005-PHC/TC.
15. En muy resumidas cuentas, lo que se quiere enfatizar con el principio sealado
es, pues, el inters prioritario que subyace tras toda medida o decisin adoptada
por el Estado y sus rganos cuando del nio o del adolescente se trata. Dicho
inters, como es obvio suponer, no se traduce en una simple concepcin
enunciativa, sino que exige, por sobre todo, la concretizacin de medidas y
decisiones en todos los planos. Estas ltimas, como regla general, gozarn de
plena legitimidad o sustento constitucional en tanto sean adoptadas a favor del
menor y el adolescente, no en su perjuicio, lo que supone que de presentarse
casos en los que sus derechos o intereses tengan que verse afectados por alguna
razn de suyo justificada (otros bienes jurdicos) deber el Estado tratar de mitigar
los perjuicios hasta donde razonablemente sea posible.
16. Conviene, por supuesto, aadir que la concepcin de un inters prevaleciente
para el menor o el adolescente no solo individualiza al Estado y a sus rganos
como los directos responsables de su promocin y ejecucin, sino que tambin
involucra a la sociedad en conjunto, en tanto esta es otra las destinatarias de los
mandatos contenidos en la Constitucin.
Decisin adoptada para evitar el perjuicio del menor
17. En la sentencia recada en el Exp. N 3179-2004-AA/TC se dej establecido que a
efectos de delimitar el canon interpretativo conforme al cual se ha de proceder al
examen de la resolucin o las resoluciones judiciales que han sido objeto de
cuestionamiento va un proceso constitucional, son tres los criterios o estndares a
seguir: a) examen de razonabilidad; b) examen de coherencia y c) examen de
suficiencia.
18. El examen de razonabilidad permite concretizar el control tomando en cuenta los
actuados del proceso ordinario que realmente resulten relevantes para el anlisis
del caso constitucional planteado. De acuerdo con este criterio, habr supuestos
en que dicho anlisis tenga que ser total (se tomar en cuenta la totalidad del

proceso de donde deriva la resolucin o las resoluciones cuestionadas) y habr

casos en que el mismo se limite a solo parte de los actuados. En tal contexto y aun
cuando lo conveniente siempre ser tener una visin integral del proceso
cuestionado, el control de constitucionalidad slo podr recaer especficamente en
la parte o sector que tenga incidencia directa o real sobre la vulneracin
reclamada.
19. El examen de coherencia supone individualizar la conducta lesiva a partir de sus
vnculos con la resolucin o las resoluciones cuestionadas, de modo tal que se
demuestre o quede en evidencia la relacin indiscutible entre lo que se considera
inconstitucional y los actuados del proceso judicial ordinario. De no ser as,
carecera de todo sentido un control sobre las resoluciones judiciales o ms an,
sobre la totalidad del proceso.
20. El examen de suficiencia es lo que en ltimo trmino va a permitir determinar el
nivel de control necesario para el caso planteado. Siendo evidente que habr
casos en que la inconstitucionalidad ha de recaer sobre la totalidad del proceso y
otros sobre los que esta ltima solo estar focalizada en determinada parte del
mismo, (resolucin o resoluciones en particular), la intensidad de la fiscalizacin a
ponerse en prctica ha de responder a las caractersticas de cada supuesto y
siempre deber tener en cuenta las consecuencias o repercusiones en el proceso
ordinario y, por sobre todo, los derechos y valores constitucionales que habr de
afectarse.
21. Particularmente relevante es en el caso de autos el examen de suficiencia, pues
como se ha indicado precedentemente, el proceso cuestionado tiene como
ingrediente especial el hecho de que la resolucin judicial en cuestin se pronuncia
a favor de la identidad que en adelante ha de corresponderle a una menor. En
tales circunstancias procede dilucidar si la decisin a adoptar puede de alguna
manera involucrar el estatus adquirido, sea para mantenerlo, sea para dejarlo sin
efecto.
22. Considera, al respecto, este Colegiado que en el supuesto examinado y aun
cuando ha quedado plenamente acreditado el agravio de los derechos de la parte
recurrente, no se puede tampoco y sin ms desproteger los derechos
constitucionales de la menor P.N.M.L. en cuanto beneficiaria de la declaracin
judicial de paternidad ya que ello podra resultar particularmente pernicioso en
relacin con su derecho a la identidad. En tales circunstancias y a efectos de obrar
en forma adecuadamente previsora, esto es, compatible con el control de
intensidad, deber suspenderse los efectos nulificantes que pudieran recaer
especficamente sobre el reconocimiento de paternidad ordenado en el proceso
subyacente (Resolucin N 2, del 3 de octubre del 2008), hasta que culmine el
nuevo trmite de dicho proceso, pues el efecto retroactivo de la presente decisin
constitucional necesariamente implicar que el juez reanude los actos de
notificacin del mandato judicial de paternidad, siendo evidente que se mantendr
la expectativa de que se demuestre la filiacin de la menor. Mientras ello se
dilucide, la menor favorecida con la declaracin del citado proceso tendr
plenamente garantizado su derecho a la identidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneracin del derecho al
debido proceso de don Estalin Mello Pinedo, debindose retrotraer el proceso al

estado respectivo a fin de notificar el mandato judicial de paternidad obrante a fojas 11

del expediente sobre filiacin extramatrimonial (Exp. N 524-2008).
Suspender
los
efectos nulificantes sobre
la
Declaracin
Judicial
de
Paternidad Extramatimonial de la menor P.N.M.L. (Resolucin N 2, del 3 de octubre
del 2008), debiendo garantizarse su derecho a la identidad, bajo expresa
responsabilidad de las autoridades judiciales que conozcan y resuelvan el proceso de
filiacin extramatrimonial reiniciado por efecto del mandato contenido en esta
sentencia y hasta que ste quede concluido.
Publquese y notifquese.SS.
LVAREZ MIRANDA
MESA RAMREZ
ESTUDIO DE CAMPO
A continuacin se presentara una variedad de preguntas, las cuales se han formulado
con la finalidad de saber que conocimiento tienen sobre el tema FILIACION
EXTRAMATRIMONIAL.
PREGUNTAS

POBLACIN

10 tems

Plaza de Armas
de Chiclayo

MUESTRA
Mujeres

Varones

20

20

1.- Sabe usted lo que es filiacin?

a) Si
b) No
2.- Sabe usted lo que es filiacin extramatrimonial?
a) Si
b) No
3.- Cree usted que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio deben tener
los mismos derechos?
a) Si
b) No
4.- Un hijo ilegitimo puede reclamar o exigir sus derechos?
a) Si
b) No
5.- Cree usted que el hijo matrimonial tiene los mismos derechos ue los hijos
extramatrimoniales?

a) Si
b) No
6.- Cree usted que la prueba de ADN es suficiente para demostrar la paternidad
de un padre?
a) Si
b) No
7.- Se pude pedir que emitan una prueba de ADN a una persona fallecida?
a) SI
b) No
8.- Est de acuerdo que los hijos matrimoniales tenga los mismos derechos
que un hijo extramatrimonial
a) Si
b) No
9.- Se hara una prueba de ADN?
a) SI
b) No
10.- Sabe usted lo que es una familia reconstituida?
a) SI
b) No