Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional

Introduo.
Manifestao do Estado de Direito, a inafastabilidade do controle jurisdicional
se apresenta como uma das mais relevantes garantia de proteo do Princpio da
Separao dos Poderes, preconizado no art. 2, da Constituio da Repblica.
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
A atual Carta Poltica consagra o acesso Justia de maneira ampla, incluindoo no rol dos direitos e garantias fundamentais.
De tal forma que no possvel ao legislador infraconstitucional questionar
este principio ou alter-lo , nem mesmo por emenda Constituio, visto se tratar de
autntica clusula ptrea (art. 60, 4, II e IV, CF). Isto . Somente sero admitidas as
excees inseridas na Lei Fundamental pelo prprio Poder Constituinte originrio.
Introduo Histrica
O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional teve sua origem na
Constituio de Weimar ( era o documento que governou a curta Republica de Weimar
1919-1933 da Alemanha) e na Constituio de Wrtemberg ( Estado popular livre
1920-1933),
Rezava o art. 105, 2 alnea da Constituio de Weimar, que "ningum poder
ser subtrado ao seu juzo legal". E assim dispunha o 95, da Constituio de
Wrtemberg, que: "O recurso aos juzes no se pode fechar aos cidados que se crem
lesados em direito privado, que assente em ttulo particular, por ato do Poder Pbico".
O Principio da Inafastabilidade, no mbito Internacional, encontra referncias
em outros documentos. Exemplo:
a) artigo 6, 1, da Conveno Europia para a Proteo dos Direitos do Homem
e das Liberdades Fundamentais, de 1950 - "Qualquer pessoa tem direito a que a sua
causa seja examinada, eqitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal
independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a
determinao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de
qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela";
b) artigo 14, 1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, de
1966 - "Todas as pessoas so iguais perante os tribunais de justia. Todas as pessoas tm
direito a que a sua causa seja ouvida eqitativa e publicamente por um tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei, que decidir quer do bem
fundado de qualquer acusao em matria penal dirigida contra elas, quer das
contestaes sobre os seus direitos e obrigaes de carter civil";

As primeiras Constituies da Repblica no continham qualquer referencia a

inafastabilidade do controle judicirio, porm os doutrinadores da poca sempre o
consideraram implcito, em decorrncia do Princpio da Separao dos Poderes.
A constituio de 1934, promulgada, mantinha explicito o principio da
separao de poderes, porm com duas restries ao princpio da proteo judiciria:
proibio de apreciar questes exclusivamente polticas (art. 68) e a excluso dos atos
do Governo provisrio e de seus efeitos do exame judicial (art. 18 das Disposies
Transitrias)
A Carta de 1937 manteve a proibio do conhecimento de questes polticas
(art. 94), excluiu da apreciao judicial os atos praticados em virtude dos estados de
emergncia ou de guerra (art. 170), e permitiu o afastamento dos efeitos da declarao
de inconstitucionalidade de uma lei pelo Congresso, a juzo do Chefe do Executivo (art.
96, pargrafo nico)
A Constituio de 1946 coloca em regra jurdica explcita "A lei no poder
excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual" (art. 141,
4). Nesse sentido Pontes de Miranda que o Principio da Inafastabilidade j poderia ter
se tido como presente desde a constituio de 1891 , pois segundo o doutrinador este
principio j era uma verdade implcita, uma vez que em 1891 o Brasil se filiou
tripartio de Poderes, de maneira desenganada.
A Carta de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 conservaram a redao da
Carta de 1946 (art. 150, 4, renumerado como art. 153, 4, pela Emenda de 1969).
Porm, estabelecem excees constitucionais ao princpio, estabelecendo que no se
sujeitariam ao exame judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revoluo
de 31.03.64, as questes meramente polticas e o contencioso administrativo (artigos
181 e 182, da Emenda de 1969).
Sobre excees histricas ao princpio para Celso Bastos, foram excees
ocorridas em perodos da no vigncia de um Estado de Direito, E sua funo era nica
e expressa de manter vigente e preservar o Estado Autoritrio, uma vez desaparecido
esse perodo voltava-se a ampla acessibilidade ao Judicirio.
Constituio outorgada de 1988 por fim consagra, de maneira ampla, o
princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao preceituar em seu artigo 5,
inciso XXXV, que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito".

Conceito
Principio da Inafastabilidade da Jurisdio: o princpio de Direito Processual
Pblico subjetivo, tambm cunhado como Princpio da Ao ou Acesso Justia, em
que a Constituio garante a necessria tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em
sociedade.

Artigo 5 inciso XXXV da Constituio brasileira: "a lei no excluir da

apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito".
Este Direito Jurisdio materializa-se por meio do processo, que constitui o
instrumento de tutela jurisdicional efetiva. O Brasil adotou o sistema de jurisdio
nica. Somente o Judicirio pode, de forma definitiva, declarar o direito, diante de um
caso concreto, quando provocado por algum que se veja diante de uma pretenso
resistida.
Conseqncias:
1-Assistncia Jurdica Integral e Gratuita
Em nosso Pas, a assistncia gratuita foi atribuda as defensorias pela
Constituio de 1988 por meio do art. 5, LXXIV o Estado prestar assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; e art. 134
A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico,
fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa,
em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma
integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art 5 desta
constituio federal Segundo Dinamarco, O binmio orientao e defesa integra o
conceito de assistncia jurdica integral, incluindo a advocacia consultiva e a forense,
em prol daqueles que no tem recursos.
2- Destinatrio Principal
Segundo Nelson Nery Junior no pode o legislador e ningum mais impedir
que o jurisdicionado v a juzo deduzir pretenso, ou seja, o legislador no poder
suprimir ou restringir apreciao judiciria.
Segundo Canotilho garantir uma melhor definio jurdico-material das
relaes entre estado-cidado e particulares-particulares, e, ao mesmo tempo, assegurar
uma defesa dos direitos segundo os meios e mtodos de um processo juridicamente
adequado Por isso, a abertura da via judiciria uma imposio diretamente dirigida ao
legislador no sentido de dar operatividade prtica a defesa dos direitos. Esta imposio
de particular importncia nos aspectos processuais
3-Direito de ao processual
Para que se haja direito processual, antes deve de haver uma pretenso
subjetiva de um direito previamente violado ou em vias de ser. Previsto pela
constituio tal garantia da inafastabilidade pelo Art. 5, XXXV - a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; Temos que observar que o
Direito de ao esta previsto pelo direito constitucional de forma ampla e genrica: o
Direito processual, a Ao corresponde ao exerccio que o titular do direito, exige do
Estado a prestao da atividade jurisdicional ou seja pretenso da tutela jurdica.
4-Direito de Ao ou Petio
Importante dizer que direito de ao (art. 5, XXXV, CF) no se confunde
com direito de petio (5, XXXIV, a, CF). Este ltimo um direito poltico, de
iniciativa de qualquer pessoa, caracterizado pela informalidade, que consiste na
faculdade outorgada ao cidado de apresentar reclamao aos rgos pblicos em defesa

de seus direitos, contra ilegalidade ou abuso de poder. Diferencia-se do direito de ao,

pois, enquanto este dirigido ao Judicirio, o direito de petio formulado perante
autoridades no-judicirias, possuindo carter administrativo.
Alcance Jurdico
O princpio do direito de ao visto pela doutrina como "a garantia das
garantias", de natureza constitucional, pois o nico meio de acesso ao Judicirio pelo
cidado, sendo assim, o princpio em questo confere ao cidado o direito de obter do
Estado a tutela jurisdicional adequada.
Moacyr Amaral Santos: ... a funo jurisdicional do estado visa a atuao da
lei aos conflitos de interesses ocorrentes, assim compondo-os e resguardando a ordem
jurdica. Sua finalidade manter a paz jurdica, o que se d com a afirmao da vontade
da lei e conseqente atribuio a cada uma das partes daquilo que seu. Atuando a lei, a
jurisdio faz justia. Desse modo, tutela a ordem jurdica e , conseqentemente, o
direito subjetivo quando ameaado ou violado
Tutela Jurisdicional pode ser definida como: o direito de toda pessoa a que se
faa justia, e que quando pretenda algo de outra esta pretenso seja atendida por um
rgo jurisdicional, por meio de um processo com um mnimo de garantias, ou seja, um
instrumento que confira as partes, atravs do devido processo legal, do contraditrio e
da ampla defesa, a satisfao dos direitos debatidos.
No basta ter uma tutela, imprescindvel que haja uma tutela adequada,
segundo a mxima Chiovendiana ,ou seja, o processo deve dar, na medida do possvel, a
quem tem um direito, tudo aquilo, e precisamente aquilo, que ele tem o direito de obter.
O direito processual no indiferente natureza dos interesses em conflito,
no se contentando, pois, com um nico procedimento e uma nica forma de tutela, na
medida em que a prpria existncia do direito substancial depende das formas de tutela
jurisdicional adequadas colocadas disposio pelo direito processual. No se pode,
portanto, falar em neutralidade do direito processual, uma vez que o direito substancial
somente existe porque o direito processual predispe procedimentos, formas de tutela
jurisdicional adequadas s especficas necessidades de tutela das situaes singulares
afirmadas pela norma substancial.
Direito pblico subjetivo
O direito de ao um direito pblico subjetivo, cujo contedo a atividade
jurisdicional, que resulta no cumprimento da obrigao estatal pelo juiz, que consistente
no proferimento da sentena. O direito subjetivo pblico estar concludo assim que
obtiver uma sentena. O direito de ao possui natureza publica, por se tratar de uma
atividade oficial do Estado, sendo assim, o Estado no pode recusar-se a prestar tutela
jurisdicional ainda que a ao seja contra ele, que poder ser favorvel ou desfavorvel,
desde que preenchidas as condies da ao, da a natureza abstrata do direito de ao,
ainda sendo um direito autnomo, pois independe da existncia de um direito material.
Destina-se a conferir proteo a situaes de ameaa

A ameaa nunca poder ser presumida, esta devera ser caracterizada por
manifestao externa, cuja projeo possa configurar leso a direito, sendo necessrio
que haja indcios objetivos e assuma a feio de que uma efetiva leso de direito
iminente.
Pois o direito de ao no destina-se somente a violao de direito , mas ainda,
a simples ameaa de sua violao.
Independe da qualificao jurdica do direito material a ser protegido
O direito constitucional de ao pode ser invocado de forma ampla,
independentemente da qualificao jurdica do direito material a ser por ele protegido.
Sem embargo, tanto o titular do direito individual, quanto o do direito metaindividual, e mesmo os entes despersonalizados que possuam personalidade judiciria, a
exemplo da massa falida, do condomnio e do esplio, podem pleitear a tutela
jurisdicional adequada.
Limitaes
O direito de Ao sobretudo clausula ptrea, e no poder ser alterado nem
por emenda a constituio, garantindo que no ser restringido o direito de ao a
nenhum cidado.
O direito constitucional de ao tem, como uma de suas conseqncias, o
direito ao processo, posto ser este o instrumento de atuao da atividade jurisdicional.
Aquele, de nada serviria se no implicasse a garantia deste.
O processo deve ser assegurado a todos, mas, especialmente, deve configurar
instrumento hbil a conferir a tutela a que o cidado realmente fizer jus, por isso a
necessidade de preenchimento das condies da ao e dos pressupostos processuais e a
imposio de observncia dos prazos e formas dos atos processuais. Preditas exigncias
nada mais so do que limitaes naturais ao exerccio do direito de ao, quedando-se,
portanto, legtimas.
Segundo Nelson Nery Junior, para quem o direito de ao " um direito cvico
e abstrato, vale dizer, um direito subjetivo sentena tout court, seja essa de
acolhimento ou de rejeio da pretenso, desde que preenchidas as condies da
ao".
Questes Polmicas
A aplicao do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional suscita
calorosos debates na doutrina e na jurisprudncia nacionais. Veremos, a seguir, algumas
das questes mais polemicas sobre o tema.

Conveno de Arbitragem

A conveno de arbitragem decorre de livre escolha das partes, e somente versa

de direitos disponveis, no sendo uma ofensa ao direito constitucional de ao, pois
esta seria uma via de soluo para a lide em questo, assim como a ao.
Porm, com o novo CPC 2015, e suas novas regras, permanece a discusso de
doutrinadores a respeito de sua inconstitucionalidade..
A fundamentao do STF, liderada pelas palavras do Ministro Carlos Velloso,
no sentido de que o art. 5, XXXV da CF/88 um direito de todos e no um dever, e
como a lei da arbitragem trata apenas de direitos disponveis, facultado s partes
renunciarem do seu direito de recorrer ao Poder Judicirio. Portanto, conforme a
deciso do Supremo, a lei da arbitragem tida como constitucional e no fere a garantia
do acesso justia e o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
E segue outras muitas polmicas. Exemplos: fungibilidade dos recursos; taxas
judicirias excessivas; restries legais a concesso de liminares; jurisdio
condicionada ou instncia administrativa de curso forado; Depsito de 5% sobre o
valor da causa como condio de procedibilidade da ao rescisria; Exigncia de
depsito na ao declaratria ou anulatria de dbito fiscal; Prazo para impetrao de
mandado de segurana; Prova pr-constituda em habeas data; Prequestionamento;
Existncia de lacunas; Smula vinculante e efeito vinculante; Remisso pelo Ministrio
Pblico no Estatuto da Criana e do Adolescente; Atos interna corporis do legislativo,
questes meramente polticas e atos discricionrios da administrao pblica; Exigncia
de cauo; Procedimentos que estimulem a fuga ao Poder Judicirio.

Concluso
Podemos perceber a relevncia do princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional e sua importncia fundamental como meio de garantia da Separao dos
Poderes. Como garantia subjetiva, o direito de ao presta-se a assegurar ao cidado o
exame do toda e qualquer questo pelo Poder Judicirio, rgo principal encarregado de
exercer a atividade jurisdicional.
Contudo, no podemos deixar de ter em mente que o acesso Justia, embora
amplo, deve ser exercitado por meio da ao judiciria, e esta, por seu turno, no
incondicionada, uma vez que se efetiva atravs do processo, entendido este como um
instrumento que confira s partes, atravs do devido processo legal, do contraditrio e
da ampla defesa, a satisfao dos direitos debatidos.
Sendo assim, no basta o Estado realizar a jurisdio atravs do processo, este
deve garantir uma adequada tutela jurisdicional, garantir uma ordem jurdica justa por
meio do acesso a justia a todos, assegurando as partes, no o simples ingresso em
juzo, mas uma igualdade real ( e no formal). Devendo assim garantir um processo
justo e imparcial, igualdade de oportunidades, com a participao efetiva e adequada
das partes do processo.

BIBLIOGRAFIA
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,arbitragem-e-o-projeto-do-novocodigo-de-processo-civil,46549.html
https://jus.com.br/artigos/14788/principio-da-inafastabilidade-do-controlejurisdicional-direito-de-acao
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 32. ed. So Paulo: Atlas,
2016. 969 p.