Derecho Penal Delitos en Particular

Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Quinta Parte
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO

INTRODUCCIN
El Ttulo IX del Libro II se refiere a los Crmenes y simples delitos contra la
propiedad, desde antao ilcitos de comn ocurrencia en el ejercicio prctico de la profesin
sobre los cules existe un amplio desarrollo en la doctrina tradicional. El concepto jurdico
penal de propiedad se distingue de la categorizacin y regulacin que el Derecho Civil efecta en
su propio orden. Por ello, se ha pretendido sustituir el trmino por el del patrimonio como bien
jurdico protegido, aunque tampoco existe consenso sobre cul teora adoptar respecto al
mismo. En lneas generales, pueden apreciarse tres mbitos de la actividad econmica, donde
se entrecruzan conceptos como patrimonio, propiedad, economa y lucro:
(i) La actividad econmica individual. Corresponde a la formulacin clsica de las
normas penales que protegen la propiedad o el patrimonio de un solo individuo, objeto de estudio
de la unidad.
(ii) La actividad econmica nacional. Actualmente denominado como derecho penal
econmico cuyo objeto de proteccin son las reglas estatales sobre el desarrollo y favorecimiento
de la actividad econmica en general. Chile fue pionero en la tipificacin durante los aos
ochenta producto del establecimiento del modelo vigente de mercado, a travs de legislacin
bancaria, normativa antimonopolio, mercado de valores, etc.
(iii) La actividad empresarial propiamente tal. Constituye el marco ms novedoso
que ha sido regulado penalmente: la empresa como actividad especfica. Las implicancias, tanto
de afectacin individual o colectiva, llevan a que se tipifiquen delitos asociados a la quiebra
dolosa o fraudulenta.
Bien(es) jurdico(s) protegido(s) en las figuras que atentan contra la actividad
econmica individual
La correlacin del patrimonio con el desarrollo de la actividad econmica aade an ms
dificultades para generalizar el objeto tutelado, pero podemos distinguir dentro de las
tipificaciones las siguientes manifestaciones:
(i) Proteccin de un objeto material preciso (bienes corporales). La propiedad
en sentido jurdico penal. En este caso, se entiende que el bien jurdico corresponde a las
facultades propias del dominio que se detentan sobre la cosa (uso, goce y disposicin), con
independencia del estado jurdico civil 1 que se tenga. Se lesionan las facultades materiales del
dominio. El profesor ETCHEBERRY estima por el concepto de apropiacin, una impropiedad
del lenguaje jurdico, por cuanto no enfrentamos un real modo de adquirir el dominio. Se trata de la
Este enfoque no se restringe al dominio del art. 582 CC pues incluye los dems derechos reales, los
derechos personales y los crditos, adems de extenderse a situaciones que dentro del mismo Derecho Civil
no son propiamente derechos sino situaciones jurdicas como la posesin y la mera tenencia.
1

Gonzalo Bascur

adquisicin de hecho, no de derecho, de las facultades que confiere el dominio, usar, gozar y disponer
libremente de la cosa, tal como legtimamente puede hacerlo el dueo, sin serlo en realidad.
Esta nocin corresponde a la teora jurdicoeconmica o mixta del patrimonio, que exige un
bien apreciable en dinero cuya relacin con el sujeto pasivo no sea antijurdica. El ttulo debe ser
legtimo, independientemente que se trate del dueo, poseedor o mero tenedor. Esta nocin es lo que
configura propiedad en sentido jurdico penal, al focalizarse en un objeto concreto dentro del
patrimonio individual.
(ii) El patrimonio en sentido jurdico penal. La conceptualizacin del patrimonio
no ha sido pacfica en doctrina. Actualmente tiende a imponerse una visin mixta que considera
una lesin al equilibrio jurdico de este, entendido como universalidad jurdica (menoscabo entre
el conjunto ideal de derechos y obligaciones) que provoca un perjuicio en la representacin
econmica de aquellos, verificada en los hechos (perjuicio apreciable en dinero).

i.

Estructura de los delitos contra el patrimonio individual en el Cdigo Penal

Delitos de enriquecimiento por utilizacin de medios materiales. Lo caracterstico de
este grupo de delitos es el hecho de que se requiere una actividad fsica predominante (pero
no exclusiva) del agente para consumar el apoderamiento sobre el objeto material del delito.

Objetos muebles:
Hurto2. Figura bsica sin empleo de violencia o intimidacin.
Hurto simple (art. 432)
Hurto del dependiente (art. 447).
Hurto de hallazgo (art. 448).
Hurto de posesin (art. 470 N1)
Robo. Figura calificada del hurto.
Robo con fuerza en las cosas. Dao de la esfera de proteccin dispuesta por el
titular.
En lugar habitado, destinado a la habitacin o en las dependencias de ambos
(art. 440)
En lugar no habitado (art. 442).
En sitio no destinado a la habitacin o bienes nacionales de uso pblico (art.
443).
Robo con violencia o intimidacin. Compromiso de la integridad fsica o vida
de las personas.
Robo simple (art. 436, inc. primero).
Robo calificado (art. 433).
Robo por sorpresa (art. 436, inc. segundo).
Extorsin (art. 438). Defraudacin por medios materiales.
Piratera (art. 434).
Abigeato (art. 448 bis y ss.). Formas calificadas de hurto y robo.
Receptacin (art. 456 bis A).

Existe una tesis alternativa de Sergio POLITOFF que ubica la figura de apropiacin indebida sobre especies
no fungibles (art. 470 N1) como tipo de menor lesividad que el hurto en la estructura referida.
2

(2)

Objetos inmuebles. Delitos sobre inmuebles o derechos reales:

Usurpacin y ocupacin (arts. 457 y 458).
Usurpacin de aguas (arts. 459 a 461)
Destruccin o alteracin de lmites o deslindes (art. 462)

Delitos de enriquecimiento por utilizacin de medios inmateriales. Existe

bastante discusin acerca de la adecuada sistematizacin de estas figuras, pero suele
distinguirse segn el medio comisivo empleado:

Delitos cometidos por engao:

La estafa (arts. 468 y 473).
Otros fraudes por engao. Entre los ms relevantes:
Fraudes en la entrega (art. 467 y 469 N1 y N2).
Fraudes de subvenciones (art. 470 N8).
Fraude por celebracin de contratos simulados (art. 471 N2).
Los fraudes impropios.

Delitos por abuso de confianza.

El delito de apropiacin indebida (art. 470 N1).
Situaciones especialmente regladas de administracin desleal:
El abuso de firma en blanco (art. 470 N3).
La destruccin de cosa embargada o depositario alzado (art. 470 N3)
La celebracin de promesa de venta sobre inmuebles (art. 470 N9)

ii.

Delitos de destruccin (sin enriquecimiento) de la propiedad:

Delito de incendio: delito pluriofensivo:
Incendio bsico (art. 477)
Figuras progresivamente ms graves (calificadas)
En atencin a la naturaleza del lugar incendiado (art. 475 N2).
En atencin al peligro para las personas: en lugar habitado (art. 475
N1) y lugar no habitado (art. 476 N1)
Por el dao que sufren las personas (art. 474 y 397 N1).
El incendio privilegiado (art. 478).
Comunicacin del fuego a otros bienes (art. 479).
Incendio de bienes propios (art. 482).
Delito de estragos (art. 480).
Delitos de daos.
Daos simples (art. 487).
Daos calificados (arts. 485 y 486).
Faltas de daos: causados por ganado (art. 497) y daos-falta (art. 495 N21).

iii.

Algunas referencias al Derecho Penal Econmico en Chile:

El delito de usura (art. 472).
Los delitos de insolvencia punible (LQ y art. 466 del Cdigo Penal)
El delito de giro doloso de cheques (DFL N 707/1982)

(3)

1. EL DELITO DE HURTO (art. 432)

El delito de hurto se tipifica en el art. 432, enfatizando determinados elementos negativos
para que no se configure la figura de robo. Seala la norma: El que sin la voluntad de su dueo
y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza,
el delito se califica de hurto. Puede definirse entonces como la apropiacin de cosa mueble ajena
con nimo de seor y dueo, sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro.
El profesor BULLEMORE agrega adems que no deben concurrir ciertas y
determinadas formas de fuerza en las cosas (las descritas en las figuras de robo), pues el hurto
operara de manera subsidiaria. Es un delito con dos elementos subjetivos del tipo.
El bien jurdico protegido es la propiedad en sentido jurdico penal, pues el referente de
incriminacin es la afectacin de las facultades materiales del dominio del titular de la cosa ajena.
El verbo rector y la consumacin de la apropiacin
Nuestro legislador utiliza el verbo rector apropiarse. La doctrina nacional, en general,
estima por el concepto de apropiacin, la adquisicin de hecho o material (en contraposicin a la
adquisicin jurdica, en la forma de los modos de adquirir la propiedad que son regulados en el
Cdigo Civil), de las facultades que confiere el dominio sobre la cosa (usar, gozar y disponer
libremente de ella), pero sin ser el legtimo titular. As, pueden distinguirse dos elementos o
componentes indispensables de acreditar para configurar la apropiacin: un elemento objetivo
(apoderamiento material de la cosa) y otro subjetivo, en la forma de un elemento subjetivo de expresin
implcito en el tipo (nimo de seor y dueo).
A continuacin analizaremos la parte objetiva de la apropiacin, entendida como el
apoderamiento material de la cosa y su relevancia en cuanto a las etapas imperfectas de ejecucin del
delito. En este sentido, existe divisin en doctrina sobre el momento especfico en que
podemos entender que la apropiacin (y por ende, el hurto) se encuentra consumado. Lo esencial
es establecer criterios objetivos que nos permitan, desde la visin de un tercero externo a la accin
del autor, determinar en qu momento ya enfrentamos un acto ejecutivo (que separe la tentativa de
los actos preparatorios no punibles), en el sentido de que el autor evidencie su voluntad de sustituir
de forma ilegtima al titular en el ejercicio de las facultades.
Ello inevitablemente obliga a tratar de forma conjunta el iter criminis del hurto. Las
principales teoras que se han esbozado son:
Teora de la contractacin.
Teora de la amotio (traslacin fsica).
Teora de la ablatio (extraccin de la esfera de custodia del legtimo titular).
Teora de la illatio (llevarla a la propia esfera de resguardo tenida en vista por el autor).
Teora eclctica de la disponibilidad.
(1.1.) El tocamiento o aprehensin de la cosa (teora de la contrectatio). Esta fija
el momento consumativo en el hecho de que la cosa toma contacto fsico con el autor. Es una
teora abandonada propia del Derecho romano (Corpus Iuris Civilis). La principal crtica es que
hace prcticamente inexistente la tentativa.
(1.2.) La traslacin fsica de la cosa (teora de la amotio). El desplazamiento, esto
es, moverla de un lugar a otro, sin que sea necesario que se saque del medio fsico en que se
encuentra, consumara la figura.
(4)

Ambas tesis presentan un grave problema derivado de la evolucin propia del comercio
desde el siglo XIX. En la actualidad, los establecimientos comerciales habilitan un marco
legtimo de interaccin con los productos que no suponen (de forma inequvoca) el inicio de
ejecucin de un hurto. Traslado y desposesin material, si bien implican privar de alguna de las
facultades del dominio a su titular, por lo general, son conductas de mera tenencia que no poseen
una expresin de sentido propia que nos indique, en forma objetiva, un indicio claro sobre la
voluntad de realizar el tipo. De hecho, esto inclusive necesario para adquirir su propiedad
(desplazamiento hasta el lugar de pago, por ejemplo), ya que el mismo propietario ha definido
esta forma de comercializar.
(1.3.) La extraccin de la cosa de la esfera de resguardo y custodia de su
legtimo titular (teora de la ablatio). Requiere que la cosa sea sacada de la esfera de
proteccin en que se encuentra. Este concepto se explica en doctrina como un espacio o
mbito ideal en que el titular asume la posibilidad de ejercer sus facultades del dominio sobre la
cosa. No est necesariamente ligado a un entorno fsico, sino que depende de cada caso en
concreto.
Nuestra doctrina mayoritaria asume este momento como el de consumacin de la
apropiacin, pues conlleva anular las facultades propias del dominio del sujeto pasivo. El
contexto antijurdico del hechor estara dado por sustraer efectivamente de la esfera de
seguridad el objeto. La atencin est centrada en la privacin del derecho ajeno, mediante la
afectacin de su esfera de resguardo, independientemente de que efectivamente quin hurta
pueda o no ejercer el derecho.
(1.4.) La su aprovechamiento o incorporacin de la cosa a la propia esfera de
resguardo del agente (teora de la illatio). Para autores como GARRIDO MONTT, el
momento de consumacin se determina a nivel ms extremo, pues el agente debe, en concreto,
poder ejercer a voluntad las facultades del dominio en el lugar donde este puede configurar su
propia esfera de custodia. Esta teora se focaliza en la asuncin de hecho de las facultades del dominio de
parte del agente, habiendo previamente sustrado la cosa de su esfera de resguardo original. La
idea conlleva que el autor pueda usar, gozar o disponer libremente de la cosa, entendiendo que
la incorpora a su propia esfera de seguridad, para aprovecharla y hacer uso conforme a su
resolucin delictiva. La exigencia de incorporacin a un propio espacio de seguridad es el momento en
que se consuma el delito, pues el contexto habilitara para ejercer a voluntad aquellas
facultades.
Para muchos autores, de asumir esto se subjetiviza en demasa el momento
consumativo, llevndolo a confundir muchas veces con el agotamiento del delito y postergando
demasiado el castigo. Ha sido abiertamente aplicada por nuestros tribunales.
(1.5.) La teora de la disponibilidad (eclctica o alternativa). El profesor
CARNEVALI, siguiendo algunos postulados de BASCUN RODRGUEZ, propone un
criterio adicional que vendra a subsanar algunos problemas que presenta la teora mayoritaria
de la ablatio. Ellos dicen relacin particularmente con la posibilidad cierta de que en el contexto
de la pequea criminalidad patrimonial en establecimientos de comercio (locales de
autoservicio, supermercados y grandes tiendas), se logren anular (privacin) las facultades del
titular an dentro de la misma esfera de seguridad. Sostener lo contrario (como se ha hecho,
recepcionando jurisprudencialmente la teora de la illatio) conlleva estimar consumado el hurto
cuando se logran traspasar todos los mecanismos formarles de seguridad de los
establecimientos (prcticamente cruzar el umbral que lo separa de la va pblica).
(5)

As, la teora pone el acento en la posibilidad de que el hechor pueda disponer de la

cosa ajena, an sin haberla sacado de la esfera de custodia en que se hallaba. De esta forma
habr tentativa cuando el agente tiene acceso inequvoco a la disponibilidad sobre la cosa, y consumacin
cuando pueda disponer del bien sustrado por un instante siquiera, an y cuando el agente desde una
perspectiva espacial, todava se halla dentro del espacio del anterior custodio. En cierta medida
el hechor podra configurar una subesfera ilegtima de custodia dentro de la que legalmente
corresponde al titular.
La principal crtica a la tesis es alejarse del centro de la problemtica, cual es lograr
identificar un criterio objetivo que permita concluir objetivamente que existe una apropiacin,
concentrndose en la dimensin subjetiva del autor. Esto ltimo conlleva que su premisa bsica
sea considerar que el plano objetivo no basta para zanjar la discusin, aspectos que pueden ser
abarcados determinando la concurrencia del nimo de seor y dueo.
Iter criminis del hurto. Las controvertidas regulaciones sucesivas de las etapas
imperfectas de realizacin del delito/falta de hurto (art. 494 bis)
Como nota preliminar, existe consenso en nuestro medio de que el hurto y
determinadas figuras de robo constituyen delitos formales o de mera actividad. Ello es consecuencia
de que la legislacin chilena haya optado por el verbo apropia, a diferencia de otros modelos
donde es posible diferenciar la conducta de hurtar del resultado material (tomar, sustraer).
As, en el hurto, la accin coincide con el resultado, que se produce con la simple actuacin
del hechor. Por ende, no requiere para su consumacin de la produccin de un resultado que
escape al control del autor, pudiendo verificarse en grado de tentativa (actos directos o
ejecutivos que no alcanzan a ejecutar completamente la conducta) o consumacin, pero jams en
frustracin, pues el autor siempre tendr control sobre su accin, siendo imposible que luego de
ejecutada sea alterada por causas independientes a su voluntad. La misma apropiacin involucra
que se ha realizado todo lo necesario para que el delito se consume. Lo anterior es
perfectamente coherente con la postura mayoritaria de la ablatio3.
Con la dictacin de la Ley N 19.950/2004, se pretendi reprimir ms severamente los
llamados hurtos hormiga 4 , que da a da se cometen en supermercados y grandes tiendas
La aplicacin tradicional que nuestros tribunales realizaban sobre la ablatio implicaba la existencia de
tentativa cuando el agente era detenido antes de salir de un establecimiento comercial. La consumacin se
verificaba al lograr salir del mismo. Posteriormente, bajo presiones y lobby efectuado por las grandes
cadenas de retail, la jurisprudencia, aplicando esta misma teora, anticipa el momento consumativo al
traspaso de la lnea de cajas, pues aquella es la circunstancia donde el sujeto evidencia su propsito de
apropiarse en forma ilcita del objeto, evidenciando el nimo de lucro. As, todo lo anteriormente realizado
dentro del establecimiento constitua tan solo un acto preparatorio no punible. Como solucin a este
problema, se termin tipificando la tentativa y frustracin de la falta de hurto.
4 Esta modificacin se debi al hecho de que en algunas regiones del pas en las que ya haba entrado en
vigencia la Reforma Procesal Penal, se haba impuesto en la jurisprudencia cierta tendencia a posponer
considerablemente en el tiempo el momento de la consumacin del hurto, por acoger expresamente la
posicin de GARRIDO MONTT sobre la illatio. De este modo, en muchos casos en los que quienes
sustraan especies de supermercados o tiendas comerciales sin pagarlas eran aprehendidos portando
aqullas despus de traspasar las cajas registradoras o de abandonar el edificio ocupado por el
establecimiento comercial, los tribunales apreciaban una tentativa de hurto o un hurto frustrado. Y como en
tales casos, generalmente, el valor de las especies era inferior a una unidad tributaria mensual (se trataba
de un hurto-falta), los tribunales absolvan, de conformidad con el artculo 9 del Cdigo Penal, segn el
cual las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
3

(6)

comerciales. Se rebaj a media UTM la separacin entre falta y delito, sustituyendo la pena de
multa por una sancin privativa de libertad castigando la falta frustrada y la tentativa,
conforme a las definiciones del artculo 7. Ante la imposibilidad de aplicar la norma, la misma
CS reconoci que no era posible castigar los hurtos/falta no consumados5 por infraccin al
principio de legalidad. Todo ello motiv una enmienda legislativa que se traduce en la vigente
modificacin introducida por la Ley N 20.140/2006. La relevancia penal de la ejecucin
imperfecta se restringe ahora al hurto-falta en grado de frustrado (excluyendo la tentativa del
mismo, que sigue siendo impune). Han sido variados los esfuerzos de nuestra dogmtica para
tratar de ajustar esta normativa a la teora del delito.
En primer lugar, la jurisprudencia acogi recurrentemente la tesis propuesta por
GARRIDO MONTT, exigiendo que el sujeto activo incorporara efectivamente la especie a su
propia esfera de resguardo para disponer tranquilamente de la misma (illatio). Los problemas
conceptuales surgieron porque esta proposicin identifica situaciones de frustracin (como sacar
las cosas de la esfera de custodia legtima pero verse impedido de incorporarlas a la propia) en
un delito ampliamente aceptado como de mera actividad. Este momento intermedio de
ejecucin, pese a lo discutible de su existencia dogmtica, ha sido sancionado por nuestros
tribunales.
Ahora bien, desde otra perspectiva, la profesora RAMREZ ha planteado que la tesis
tradicional debe ser complementada. Si bien mantiene la consideracin de la ablatio como
momento de consumacin, apunta que la extraccin de la cosa de la esfera de resguardo no
siempre se materializa en un instante, pues resulta posible fraccionar en diversos pasos aquella
conducta. As, partiendo de las caractersticas de ejecucin particulares de algunos delitos, es
posible identificar etapas intermedias (frustracin) de ejecucin en tipos de mera actividad, sin
necesidad de aplicar la teora de GARRIDO MONTT. Su postura deriva del planteamiento de
ETCHEBERRY, quin reconoce la posibilidad de coexistencia de esferas de custodia (en el
hurto domstico), en el plano comercial. As, una general sera la del supermercado y otra especial
la dispuesta por el hechor (ropas o dispositivos de ocultamiento), situaciones que deberan ser
analizadas caso a caso. El argumento de texto en que se apoya es que la tipificacin del hurto
falta tentado y frustrado debera obligar a configurar dichas hiptesis, reestructurando la
dogmtica del delito.
Por ejemplo: quin forra un celular con aluminio para no ser detectado al traspasar la lnea de
detectores. En este caso, el hechor habra realizado todo lo necesario para consumar el delito, restando
el lograr escapar del establecimiento para consumar el delito.

Como una crtica de poltica criminal, podemos identificar que el objetivo del legislador
nuevamente desde la teora del delito es conceptualmente imposible. El hurto es, en
consecuencia, un delito de mera actividad y en cuanto tal slo puede encontrarse en grado de
tentativa o consumado6. Al no poder aplicarse materialmente, la norma debera quedar en desuso,
como ha sucedido a modo ejemplar con el texto constitucional vigente que habilita a imponer
pena de muerte por ley de qurum calificado, derogado por la incorporacin de los tratados
internacionales sobre la materia.
SCS 20.04.2005: la penalidad que se contiene en el artculo 494 bis del Cdigo Penal slo est
referida a las faltas consumadas; que la expresin tambin del inciso final slo representa una mera
intencin de hacer tpica, la falta frustrada y la tentativa, pero al no contener la ley la sancin expresa y
determinada de dichas conductas, no ha satisfecho.
6 La jurisprudencia sigue calificando hurtos frustrados, particularmente por los alegatos de la DPP que
prefieren aquella calificacin ante la posibilidad de considerar el hecho consumado, sin perjuicio de la
infraccin de Derecho que a todas luces resulta evidente.
5

(7)

 Primer elemento subjetivo. El nimo de seor y dueo (elemento subjetivo

implcito del tipo)
Su concurrencia es indispensable para configurar la apropiacin, pues la tenencia material
debe necesariamente para comportarse como propietario o dueo de la misma. Por ende, se
excluyen todas las conductas de apoderamiento que no tienen como objeto substituir al
legtimo titular. Este nimo de expropiacin posibilita la diferenciacin del hurto respecto del
denominado hurto de uso.
En este sentido, se ha denominado hurto de uso a las hiptesis en que sustrayndose una
cosa mueble ajena, ello se realiza para usarla temporalmente, reconociendo dominio ajeno, para
restituirla inmediatamente despus. Esta conducta resulta atpica por ausencia del mencionado
elemento subjetivo. Sin perjuicio de ello, cuando en este contexto se involucra el goce de la cosa,
podra llegar a evidenciarse el nimo de seor y dueo, dependiendo en concreto de la naturaleza
de la cosa sustrada (la tenencia de una vaca y el aprovechamiento de su leche, por ejemplo, no
realza el elemento subjetivo).
Los actos de disposicin, representan de forma ntida la animosidad. Sin perjuicio de ello,
un sector de la doctrina identifica los casos de disposicin liberal o gratuita como situaciones de
ausencia de animosidad. El caso paradigmtico estara dado por Robin Hood, quin sustrae
bienes para repartirlos entre los ms necesitados, siendo tan solo un intermediario. En opinin
de la ctedra y un sector importante de los autores, lo que se encuentra ausente es ms bien el
nimo de lucro, pues la disposicin de la cosa evidencia la apropiacin, estando ausente la intencin
de enriquecerse (fastidiar a los codiciosos nobles ingleses y ayudar al bajo pueblo).
Segundo elemento subjetivo. El nimo de lucro
No basta el solo nimo apropiatorio, sino que debe concurrir otro elemento subjetivo
relacionado con la pretensin de incrementar el patrimonio del agente. Aquel aade el desvalor
de accin necesario para cerrar la tipicidad subjetiva: el enriquecimiento propio a costa del
empobrecimiento (ilegtimo) ajeno.
Se excluyen todas las conductas que, aunque produzcan dao patrimonial (desposesin
como desvalor de resultado), no sean realizadas por incremento patrimonial personal. No constituyen
hurto las acciones de apropiacin destinadas a la destruccin de la cosa (a pesar de existir el ms
ntido acto de disposicin), que posibilita la diferenciacin del injusto del hurto respecto del injusto
del delito de daos; como tambin todas las actividades apropiatorias en que no se pretende
incrementar el patrimonio sino compensarlo o restablecerlo, como en los casos que se acta para
recuperar la especie arrebatada por el hechor. Esto sucede habitualmente cuando personas
actan por autotutela para recuperar especies que les son debidas (o especies alternativas a
estas), siempre cuando no haya violencia o fuerza ni quebrantamiento de esferas de resguardo.
El objeto material de la accin. Cosa corporal, mueble y ajena
(i) Cosa corporal. Slo las cosas corporales pueden ser susceptibles fsicamente
hablando de apropiacin. El hurto se refiere al valor econmico de la cosa, en cuanto soporte
material, con indiferencia del contenido jurdico que se exprese en el instrumento (como
podran ser derechos subjetivos). Esta ha sido la doctrina tradicional en la materia.
Sin embargo, algunos autores han diferenciado algunos documentos, especialmente los
ttulos de crdito al portador de otros soportes materiales. As, cuando el ttulo es nominativo o a

(8)

la orden, se excluye la tipicidad del hurto (como delito contra la propiedad) por la necesidad
complementaria de adulterarlo para conseguir su valor (configurando eventualmente algn
delito contra el patrimonio). Diferente es el caso de ttulos al portador, pues la relacin indivisible
entre el papel y el valor econmico que la ley les reconoce, obliga a considerarlos un smil al
hurto de valores monetarios (papel moneda o metales). Idntica solucin se aplica a los juegos de
azar ganadores que son al portador.
Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, existen determinadas cosas susceptibles de
hurto que no pueden ser apropiadas en sentido estricto. Se trata de cosas cuyo uso se confunde
con el consumo, generando serias dudas sobre su naturaleza corporal. Nos referimos
principalmente a objetos perceptibles por los sentidos como el gas, las seales de
telecomunicaciones, el agua y la electricidad, entre otros. En principio, es subsumible en el
hurto la apropiacin del continente material que recoge dicho objeto (un baln de gas, por
ejemplo), salvo casos donde se ha tenido que legislar tipologa penal especfica. Un ejemplo es
el DFL 1/1982 (Minera) que tipifica el hurto de energa elctrica (art. 1377).
(ii) Cosa mueble. El concepto jurdico penal de cosa mueble es independiente a las
consideraciones propias del Derecho Comn. Se trata de cosas que puedan trasladarse de un
lugar a otro (smil con el mueble por naturaleza) sin detrimento (por ejemplo, una palmera o kilos
de tierra de hoja). Los inmuebles son captados por la figura de usurpacin.
(iii) Ajenidad de la cosa. La cosa debe pertenecer a otro, en un sentido penalmente
relevante. Esto se traduce en que deben tener jurdicamente un titular que ejerza facultades del
dominio (poseedor, mero tenedor, propietario, usufructuario, etc.).
Las cosas que son de dominio comn y las que no tienen dueo, quedan excluidas de la
tipicidad del hurto. Necesariamente debe lesionarse un patrimonio ajeno.
Se discute por la doctrina el caso de las comunidades o copropietarios existentes sobre una
cosa mueble. Tradicionalmente se ha sostenido que un comunero no puede hurtar una especie en
que existe condominio, por cuanto es titular de una fraccin ideal de la propiedad sobre la totalidad
de la cosa (hurto en cosa propia). Los casos tpicos en la prctica suceden en acervos sucesorios
donde alguno de los herederos se apodera de algn bien antes de la particin. Quienes
sostienen aquello, confunden la situacin jurdica de ndole civil con el fundamento de
incriminacin que reviste el hurto.
En la actualidad, existe una tendencia a considerar el hurto en aquellos casos donde el
comunero mediante el apoderamiento, excluye al resto de copropietarios del ejercicio de las
facultades del dominio sobre la cosa comn, particularmente por actos de disposicin. Jurdico
penalmente se lesionan las facultades materiales de la propiedad que tienen los dems comuneros,
al igual que sucede en un caso individual. BULLEMORE apunta que si el comunero que
dispone de la cosa era el encargado de su tenencia, podra realizarse el delito de apropiacin
indebida.
No hay duda de que las partes del cuerpo humano vivo (rganos e inclusive un cadver) y
sus fluidos o substancias (sangre o esperma en un depsito clnico) constituyen cosas muebles. Sin
embargo se suscitan dudas sobre la posibilidad de que sean hurtadas. Si bien jurdicamente
constituyen objeto ilcito, resulta innegable la susceptibilidad comercial de su trfico (transplantes,
investigacin, etc.). El problema esencial es que no existe un reconocimiento formal de que se
Artculo 137. El que sustrajere energa elctrica, directa o indirectamente mediante conexiones
clandestinas o fraudulentas, incurrir en las penas sealadas en el artculo 446 del Cdigo Penal. En los
casos de reiteracin, se proceder en conformidad a lo prevenido en el artculo 451 del Cdigo.
7

(9)

tengan facultades propias del dominio sobre aquellas entidades, lo que plantea la atipicidad
objetiva del objeto por falta de ajenidad. Implcitamente podra argumentarse.
Existe una figura especial propia denominada hurto de posesin8 (art. 471 N1). En este caso,
el legtimo propietario sustrae una cosa mueble (no puede apropiarse de ella) de la esfera de resguardo de
su legtimo tenedor (por convencin, sentencia judicial o ley). En este sentido, existe sustraccin
de una cosa propia, pero afectando las facultades del titular. Debe causarse un perjuicio para el
tenedor o un tercero, interpretado como una condicin objetiva de punibilidad.
(iv) La cosa debe ser avaluable en dinero. Esta exigencia implcita se desprende del
art. 446, que regula la severidad de la pena del hurto atendiendo al valor econmico de la cosa. Este
valor debe ser objetivo, graduable de forma tcnica o pericial, generalmente determinada por las
leyes de la oferta y la demanda.
El marco de valor objetivo es esencial para efectos de imputacin, pues de no poder
determinarse, no hay delito (hurto de una flor, por ejemplo).Existe una norma especial sobre
determinacin judicial9 (art. 455).
Se excluye lgicamente el valor sentimental atribuido a las cosas.
Hurto agravado por abuso de confianza, famulato o del dependiente (art. 447)
La figura del hurto simple agrava su pena en forma facultativa con la pena
inmediatamente superior en grado en las hiptesis de los numerales 1 a 4 del art. 447. Se
trata de situaciones en que el propio titular de la cosa facilita la ejecucin del hurto por existir
un especial contexto de confianza 10 entre ambos. As, el injusto aumenta su intensidad por el
quebrantamiento de aquella relacin:
1 Cometido por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que
sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn.
2 Por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la
persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde
hubiere hurtado.
3 Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas
que hubieren llevado a la posada o fonda.
4 Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc..

Art. 471. Ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multas de once a
veinte unidades tributarias mensuales: 1 El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la
tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero.
9 Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substrada ni pudiere estimarse
por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal har su regulacin prudencialmente.
10 Esta tipificacin excesivamente descriptiva evidencia actualmente su obsolescencia. Todos estos
trminos se restringen a la clase de trabajadores que se indican y en los lugares especficos a que se
refiere la disposicin. Si bien algunos autores proponen realizar una interpretacin progresiva, debiendo
entenderse como referidas a los trabajadores dependientes por hechos cometidos en toda clase de
establecimientos comerciales o industriales, autores como GARRIDO MONTT acusan que ello
implica, simplemente, incorporar por analoga ciertos casos que no estn dentro en el sentido literal posible.
8

(10)

 El hurto de hallazgo (art. 448)

El art. 447 presenta una excepcin a la apropiacin en sentido estricto. La mayor
facilidad de acceso para el hechor se produce por un descuido del legtimo titular. En efecto,
el agente encuentra una cosa mueble al parecer perdida (fuera de una esfera de resguardo), de un
valor superior a media UTM y no la devuelve a su legtimo titular o a la autoridad competente.
La tipicidad exige que al autor le conste quin sea ste (legtimo titular) por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo, requisito que excluye las cosas abandonadas de forma
voluntaria (por ejemplo, albergadas en un depsito de basura). Si no es posible conocer la
identidad, se verificar el modo de adquirir ocupacin y no un delito punible.
Como se trata de una situacin de apoderamiento sin haber mediado conducta activa de
desposesin, existe un menor grado de injusto por no quebrantar esfera de resguardo alguna. Se
trata de un delito de omisin propia pues se consagra la posicin de garante que obliga a devolver la
cosa a su legtimo titular. La apropiacin ilegtima se configura con el incumplimiento del deber de
actuar, pues basta recordar que el dolo omisivo consta solamente del elemento cognitivo, y la
consciencia de ajenidad e identidad del titular de la cosa implica la vinculacin subjetiva de
realizar esta particular especie de hurto.
El inciso segundo presenta una calificacin de la figura cuando no se devolvieren cosas
perdidas o abandonadas a consecuencia de un naufragio, inundacin, incendio, terremoto,
accidente en ferrocarril u otra causa anloga de valor superior a media UTM.

Penalidad del hurto (art. 446)

El hurto un simple delito y su pena estar determinada en razn del valor de la cosa objeto
de la conducta de apropiacin:
Ms de media UTM y menos de 4: Presidio menor en su grado mnimo y multa de 5 UTM.
Si la cosa vale ms de 4 UTM y menos de 40: Presidio menor en su grado medio y multa de 6
a 10 UTM.
Si la cosa vale ms de 40 UTM y menos de 400: Presidio menor en sus grados medio a
mximo y multa de 11 a 15 UTM.
Si la cosa vale ms de 400 UTM: Presidio menor en su grado mximo y multa de 21 a 30
UTM.
Debe tenerse presente que el hurto puede aumentar su pena todava en un grado ms si
el tribunal aplica alguna de las agravantes de los arts. 45111 (norma especial para la reiteracin de
hurtos) y 447 (hurto del dependiente).
Sobre la norma especial de hurto reiterado, son necesarias algunas precisiones. No se trata
de delito continuado, sino de una forma de acumulacin jurdica ms benigna. Esta norma sanciona
diversos hurtos en perjuicio de una misma persona o en el mismo lugar a distintas personas.
Para su aplicacin debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente
constituye un hurto distinto. La regla es similar al concurso ideal en sus efectos (absorcin agravada),
Artculo 451. En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona,
o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o
lugar el tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de
los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 447.
11

(11)

pero obliga a sumar el total del valor de lo sustrado para determinar la pena aplicable segn el
art. 446. Una vez hecho, se impone la pena correspondiente en su grado superior.
La parte final seala que la pena determinada conforme a la regla especial es
facultativamente posible de ser elevada en un grado en caso de concurrir una situacin de hurto del
dependiente (art. 447).
Si la cosa vale menos de media UTM, es aplicable la figura del hurto/falta contemplada
en el art. 494 bis12.

El denominado hurto famlico

La jurisprudencia en algunos casos, lleg a excluir la antijuridicidad, justificando

situaciones de apropiacin bajo el estado de necesidad (art. 10 N7) cuando el desesperado hechor
se apropiaba de dinero o especies para atender las demandas de alimentacin y salud de su
cnyuge o descendencia. Actualmente, dados lo estrictos requisitos para la procedencia de la
justificacin, la situacin se considera amparada por la causal de exclusin de culpabilidad de la
fuerza (moral) irresistible (art. 10 N9).
2. LOS DELITOS DE ROBO
Las dos frmulas de robo constituyen calificantes del hurto que adicionan al atentado
contra la propiedad componentes que otorgan un mayor sentido de injusto:
En los casos de robo con fuerza en las cosas, el desvalor aadido es la afectacin de la
seguridad que otorgan las medidas de resguardo (externas, internas o inmediatas)
adoptadas para proteger la propiedad de las especies muebles, e indirectamente la
eventual puesta en peligro de la integridad fsica o la vida en los casos de certera
habitabilidad.
En los casos de robo con violencia o intimidacin, existen dos interpretaciones para
determinar el fundamento de la agravacin con determinantes consecuencias prcticas,
segn veremos.
Artculo 494 bis. Los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media
unidad tributaria mensual. [Inciso segundo] La falta de que trata este artculo se castigar con multa de
una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el
tribunal podr conmutar la multa por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, sealando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la
persona o institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarn, de
preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un mximo de ocho
horas semanales. La no realizacin cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejar
sin efecto la conmutacin por el solo ministerio de la ley, y deber cumplirse ntegramente la sancin
primitivamente aplicada. [Inciso tercero] En los casos en que participen en el hurto individuos mayores
de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra
correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se han prevalido de los menores
en la perpetracin de la falta. [Inciso cuarto] En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se
duplicar la multa aplicada. Se entender que hay reincidencia cuando el responsable haya sido
condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su
estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se triplicar la multa aplicada.
[Inciso quinto]La agravante regulada en el inciso precedente prescribir de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 104. Tratndose de faltas, el trmino de la prescripcin ser de seis meses.
12

(12)

2.1.

EL DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS (arts. 440 y ss.)

Desde un punto de vista tcnico constituye una especie de hurto agravado. Sin embargo,
posee determinadas caractersticas que lo autonomizan del mismo. El presupuesto de esta
especie de robo es que el titular de la cosa ha protegido o garantizado su esfera de custodia
estableciendo medidas de proteccin para resguardar su propiedad. El quebrantamiento de los
resguardos dispuestos (solamente los tipificados por el legislador) que protegen la cosa, explica el
incremento de lesividad. As, puede estudiarse como hurto calificado por el vencimiento o ruptura
de medios de resguardo.
El fundamento de este mayor injusto ha sido explicado generalmente en la lesin a
bienes jurdicos accesorios, como postula MERA FIGUEROA respecto a la afeccin de la privacidad
del domicilio, su inviolabilidad, o el dao que se causa a las protecciones a travs de las diversas formas
de fuerza. Sostenemos una opinin diferente producto de la tipificacin. La forma en que se
distingue entre alguno de los espacios protegidos en cuyo interior se encuentran las cosas, obliga a
considerar que el verdadero fundamento de agravacin se basa en lesionar la expectativa de
seguridad que nos otorga cada una de las especficas esferas de resguardo contempladas.
El concepto de fuerza en las cosas debe interpretarse como todo acto de quebrantamiento de
las medidas especiales de resguardo de la cosa. Si bien en un primer momento tiende a asimilarse al
empleo de fuerza fsica para apoderarse de una cosa (perfectamente pueden haber hurtos con uso
de fuerza material y no transformarse en delitos de robo), en la forma de perjuicio material
(rotura de ventanas, puertas, etc.). Sin embargo, aquel no es el sentido original. La Comisin
Redactora busc simbolizar con la expresin fuerza en las cosa, lograr por medios materiales o
morales (engao, por ejemplo), transgredir ciertas y determinadas barreras de proteccin consideradas
elementos tpicos. Caso contrario, podr existir otra figura pero no robo.
Espacios de proteccin especialmente considerados en la tipificacin del robo con
fuerza en las cosas
El legislador estructura los tipos de robo con fuerza en las cosas segn cul es el lugar donde
se lleva a cabo el apoderamiento. Ello responde a dos factores: la especial proteccin del espacio y la
puesta en peligro potencial a la integridad corporal de eventuales ocupantes del bien raz en el cual se
encuentran las especies.
El principal problema radica en que el legislador, salvo tratndose de los bienes nacionales
de uso pblico, no ha definido los lugares en los que se lleva a cabo el delito, en tanto que esta
circunstancia influye considerablemente en la penalidad. De esta forma, si el robo se realiza en
un lugar de habitabilidad cierta, la pena nica (presidio mayor en su grado mnimo: cinco aos y
un da a diez aos) es de crimen, en tanto que si tiene lugar en los dems lugares sealados por la
ley, la pena es de presidio menor en su grados medio a mximo (541 das a cinco aos).
Una lectura incluso superficial del prrafo evidencia el abuso de elementos descriptivos del
legislador del siglo XIX (lo que puede entregar luces de su correcta interpretacin sistemtica),
sin perjuicio de que poco a poco se les asigne reiteradamente un significado valorativo (como si
se tratase de elementos puramente normativos). Los espacios considerados son:
Lugar habitado.
Lugar destinado a la habitacin.
Dependencias de aquellos.
Lugar no habitado.
Sitio no destinado a la habitacin.
Bien nacional de uso pblico.
(13)

 Circunstancias de lugar en los delitos de robo con fuerza en las cosas

(1) Lugar habitado. Para efectos de la ley, habitar no es lo mismo que encontrarse
actualmente presente (como distinguen claramente los arts. 475 N1 y 476 N1). La habitacin es
considerada un sinnimo de morada (como hogar domstico). Por ende, el lugar habitado es un
espacio delimitado por la radicacin de una morada que se encuentra siendo ejercida en el momento
del apoderamiento (una casa de familia, un recinto okupado, etc.).
El profesor ETCHEBERRY seala que es indispensable que sea un lugar que tenga
resguardos o reparos materiales, pues las circunstancias tpicas del robo (escalamiento, fractura)
imponen la exigencia de los resguardos de un lugar cerrado.
Algunos sostienen que la esquina en que pernocta un vagabundo podra considerarse
lugar habitado. Sin embargo, la forma en que se tipifican los actos de quebrantamiento de las
esferas de resguardos pareciera ms bien reconducir la hiptesis al robo en un bien nacional de uso
pblico.
(2) Lugar destinado a la habitacin. La destinacin corresponde al uso actual del lugar,
por ende es una nocin funcional a la morada, aunque el espacio por naturaleza no sirva para
aquello. Pareciera que el sentido de la norma alude a que las personas que en l viven estn
accidental, temporal o circunstancialmente ausentes. Esto debe ser apreciado en el momento
del robo.
(3) Dependencias (de lugar habitado o destinado a la habitacin). Se refiere a
lugares subordinados (anexos o contiguos) a los anteriores (de lo contrario se subsumiran en
ellos) que cumplen alguna utilidad funcional a la morada (como pueden serlo una bodega, garaje,
etc.). Lo relevante es que la proximidad con la habitabilidad del lugar principal supone un riesgo
concreto de encuentro con los moradores.
La posibilidad de un encuentro entre el hechor y terceros es prcticamente cierta en los
tres espacios recin sealados, factor de riesgo que justifica la mayor penalidad del robo con fuerza en
las cosas del art. 440 en relacin a las dems hiptesis.
(4) Lugar no habitado (art. 442). Se conceptualiza por exclusin que corresponde a
un lugar donde no existe radicada una morada. Lo relevante es que no exista habitacin
propiamente tal. En consecuencia, podra tratarse de lugares en los que hubiere personas
materialmente presentes al momento del robo (una iglesia, salas de espectculo, etc.). Por otra
parte, puede tratarse de lugares cuya finalidad es servir de habitacin pero que al momento del
robo no se encuentra destinada a ella (lugares habitables pero no habitados, como un departamento
recin construido en venta).
(5) Sitio no destinado a la habitacin (art. 443). Corresponde a un lugar que por su
naturaleza no sirve para funcionar como una morada.
Sera prcticamente el caso de todos los lugares que no hubieran sido construidos para
habitaciones (oficina, bodega no anexa a un domicilio, complejos industriales, etc.). Puede
tratarse de espacios abiertos o cerrados.
(6) Bien nacional de uso pblico (art. 443). De acuerdo al Cdigo Civil son aquellos
cuyo dominio pertenece a la nacin toda (Estado) y su uso pertenece a todos los habitantes de
la nacin, como el de las calles, plazas, puertos, y caminos.
(14)

En general se discuten los criterios para definir la habitabilidad de lugares de morada

transitoria como las cabaas de invierno o casas de veraneo, en el sentido de calificarlas de lugar
destinado a la habitacin o lugar no habitado.
Desde el punto de vista del riesgo de exposicin de los moradores ante el ladrn, una parte
tradicional de la doctrina se inclina por analizar la casustica particular del caso sobre una base
valorativa ms prxima a la descripcin del tipo. Esta posicin restringe la aplicacin del elemento,
exigiendo una evaluacin caso a caso de la poca del ao, cercana y facilidades para trasladarse a ella,
acceso de personas encargadas de la mantencin o seguridad del lugar, rutinas de desplazamiento familiar. As,
una residencia veraniega durante el invierno o un refugio montas durante el verano podran
calificar de lugar no habitado.
Otros autores y particularmente la mayora de la jurisprudencia ms vigente13, asimila
que la sola ocupacin e instalacin de una vivienda genera per se el requisito de habitabilidad
requerido por el art. 440, configurando de forma automtica una extensin de la esfera de
resguardo de los vacacionistas permanente. Esta vocacin de morada debe analizarse acorde a la
naturaleza misma del inmueble. Una exacerbacin del precedente podra llegar a incluir entre
lugares destinados a la habitacin inmuebles recin construidos que todava no se encontraran
ocupados por sus moradores o los departamentos pilotos que sirven para promocionar la venta
de un edificio en construccin.
2.1.1. El delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la
habitacin o en las dependencias de ambos (art. 440)
El art. 440 corresponde a la hiptesis ms grave de robo con fuerza en las cosas dado el
peligro concreto de interaccin con los moradores. Al vivir gente al interior del lugar se buscan
proteger los resguardos exteriores que permiten la entrada y conectan el peligro concreto en relacin al
factor de habitabilidad. En este sentido, cabe la interpretacin de MERA FIGUEROA pues el
bien jurdico protegido en esta figura es tanto la propiedad como la integridad fsica o vida de las
personas que la habitan.
Lo relevante del tipo es conceptualizar la fuerza en las cosas en el sentido de cules son
realmente las modalidades de quebrantamiento de las medidas de proteccin necesarios para configurar
su tipicidad. Como veremos, la frmula extremadamente casustica y descriptiva (de todas las
variantes de fuerza en las cosas) presenta serios defectos pues el principio de legalidad obliga a
que la fuerza se exprese en alguna de las situaciones especficas enumeradas en cada delito. De
esta forma, se descubren casos que quedan fuera de la descripcin legal, pese a que involucran
una misma afectacin de los bienes jurdicos en juego (como las denominadas fracturas internas
en lugares habitados, excluidas del art. 440).
Las situaciones del art. 440 apuntan a formas de proteccin para acceder al lugar o espacio
protegido, pero no a la vulneracin de los mecanismos de custodia inmediatos de las especies (a
diferencia de la tipificacin del robo en lugar no habitado). Dicho de otro modo, mecanismos
defensivos externos del lugar.
Como seala MERA FIGUEROA, la sala penal de la CS, en jurisprudencia reiterada de los ltimos
aos, ha resuelto que dichas casas aunque en el momento del robo no estuvieran sirviendo de morada
de nadie, constituyen lugares destinados a la habitacin. Se argumenta, a partir de la elevada pena de aquellos
robos, en el sentido de que se tratara de una figura pluriofensiva por el peligro siempre existente, se dice,
de que se encuentren o acudan personas al lugar, fenmeno exacerbado por la actual facilidad de las
comunicaciones. Para el autor, esta lnea interpretativa importa convertir el delito de robo con fuerza en las
cosas en lugar destinado a la habitacin en una figura de peligro abstracto.
13

(15)

Se afirma generalmente que la fuerza en las cosas en lugar habitado implica una conducta
que logra quebrantar o superar los sistemas de defensa o custodia enumerados. La razn de que su
empleo constituya una agravacin del hurto, radica en el incremento del estado de indefensin
para la propiedad de vencer aquellos obstculos. Esto cobra relevancia respecto a cada caso
concreto para valorar si efectivamente fue necesario el empleo de fuerza en las cosas para
neutralizar las defensas e ingresar, o bien imputar simplemente hurto.
Modalidades de fuerza en las cosas:
(1) Escalamiento o fractura (art. 440 N1). La doctrina realiza esta distincin sobre
la redaccin empleada.
Por escalamiento se entiende el ingreso por va no destinada al efecto. Lo relevante es entrar al
sitio por algn espacio que naturalmente no cumple esa funcin (y no escalar como sugiere
el trmino). La doctrina considera que se alude exclusivamente al escalamiento externo, por cuanto
se excluyen otros ingresos estando ya dentro del lugar (pasar de una habitacin a otra por una
ventana o recorriendo el techo, por ejemplo), como tampoco la salida por va no destinada al efecto
(habiendo entrado por una destinada). No hay escalamiento en la sustraccin de cosas que
estn en el exterior del lugar, aunque se emplee fuerza (arrancar la plancha o timbre de la
puerta de calle).
Se discute si lo habra en la introduccin parcial de un garfio o simplemente el brazo,
desde la calle (no habra entrada propiamente tal).
Debe quebrantarse la esfera de resguardo ingresando por un medio no apto para ello (en este
caso puede reconducirse a esta hiptesis un forado o fractura externa ya existente). Es discutido el
requisito sobre lograr vencer o quebrantar los obstculos dispuestos para impedir el ingreso de
terceros. Pinsese el ingreso por una cerca de 40 cm. de altura que rodea el antejardn de la
morada (que no requiere esfuerzo alguno y resulta discutible como mecanismo de resguardo) o
el entrar (con autntico escalamiento) por una ventana (va tampoco destinada al efecto).
En segundo lugar, se tipifican variadas circunstancias que fueron tipificadas para lograr
cubrir entradas por vas destinadas al efecto pero violentadas. El realizar un forado (agujero u
orificio que atraviesa las medidas de proteccin, tpicamente rejas o paredes); efectuar un
rompimiento (destruccin de cerraduras o puertas, por ejemplo) o una fractura o efraccin de
carcter externo.
La fractura conlleva utilizacin de violencia (para separar una cosa) por cuanto se da la
risible situacin de que si un vidrio es separado sin detrimento o se desatornillan las bisagras de
una puerta, habr hurto. Existe un absurdo vaco legal respecto a la fractura interna, quedando
fuera de la tipicidad el robo los casos en que el autor entra por una va normal (por ejemplo, la
puerta que se encontraba abierta) y una vez dentro, fractura puertas interiores, armarios, cajas
fuertes. Ello califica de hurto, pues la fuerza en las cosas va dirigida en este caso a los resguardos
externos del lugar. Como veremos, estos casos son constitutivos de robo si dicha conducta se
produce en un lugar no habitado (art. 442).
(2) Transgresin de un mecanismo cifrado de seguridad (llaves) o de ganzas u
otros elementos semejantes (art. 440 N2). La circunstancia se refiere a dos situaciones
distintas:
En primer lugar, la doctrina de corte ms actual ha puesto de relieve la necesidad de
reformular el concepto de llave, el cual debe entenderse en un sentido funcional y no en uno literal
o semntico. De esta forma se permite superar las tradicionales situaciones excluidas de la figura,
por ejemplo, cuando se utiliza una llave extraviada o indebidamente retenida; si se emplea una tarjeta
magntica o un control remoto (sean falsos, sustrados, extraviados, retenidos, etc.).
(16)

Bajo la interpretacin funcional entendemos que la llave se refiere a mecanismos o sistemas de

cerradura (mecnicos, como chapas o bien electrnicos) que protegen el lugar en forma selectiva y
slo pueden ser desbloqueados por la utilizacin de una llave (en sentido genrico, ya que puede
ser una tarjeta o dispositivo inalmbrico). Este objeto habilita la entrada dada su aptitud para
deshabilitar la proteccin y permitir el ingreso exclusivo al lugar habitado.
Este enfoque conlleva re imaginar el concepto de llave falsa. La falsedad consiste en lo
que se ha denominado llave supernumeraria. En cuanto objeto decodificador, se entiende que el
legtimo titular acta en la vida confiando en el nmero de llaves vigentes bajo su poder o
custodia. De esta forma, la llave supernumeraria o falsa ser cualquiera sobre el nmero que el
sujeto pasivo considera vigentes. As, se captan situaciones de utilizacin de llaves perdidas (en que
no hay por lo tanto sustraccin) u obtenidas mediante engao, retenidas de forma indebida,
duplicadas sin conocimiento, etc.
Por otra parte, se enumera la llave verdadera substrada. Pueden considerarse, como resulta
lgico, aquellas substradas al morador como aquellas que este no se ha percatado que le han
sido substradas, pues sigue contabilizando como vigentes. Lo relevante es la indefensin que
produce el hecho de contabilizarla cuando, en los hechos, pertenece a un tercero.
Como segunda circunstancia, se contempla la utilizacin de ganzas u otros instrumentos
semejantes. La idea de ganza corresponde a una llave (en sentido genrico) que permite
desbloquear mltiples sistemas de seguridad. Se asimila al concepto de llave maestra. Tambin se
captan todo tipo de objetos para hacer funcionar el mecanismo cifrado propio de una
cerradura (tarjeta de crdito, carn de identidad, alambres, etc.).
(3) La introduccin engaosa (art. 440 N3). Corresponde a una forma moral de
fuerza en las cosas, en que el medio de proteccin se materializa en la confianza entregada a
una persona, distinguindose tres situaciones:
La seduccin de domstico. Se vincula a ganar la confianza de quienes desempean tareas de
servicio en un lugar, para abusar de ello e introducirse en el lugar.
El uso de nombre supuesto o simulacin de autoridad. Se refiere a la falsa atribucin de otra
identidad o facultad pblica (funcionarios de polica) para ingresar de forma engaosa. Debe
tratarse de un nombre cuyo uso est en relacin de causa a efecto con la admisin en la casa.
Ambas hiptesis son frecuentemente utilizadas en llamados telefnicos mediante los
cuales se distrae a las personas a cargo del hogar para ingresar clandestinamente.
Lo relevante es considerar que el engao se emplea para ingresar al lugar (sobrepasar los
resguardos externos), situacin que cobra relevancia para diferenciar esta circunstancia de la
contemplada en el delito de robo con fuerza o intimidacin en las personas.
2.1.2. El delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (art. 442)
Las circunstancias se asemejan a las hiptesis anteriores con algunos matices. En
efecto, no se hace referencia a la introduccin engaosa (ello porque se supone que nadie vive en
estos lugares).
(1) Escalamiento. Se refiere exactamente al mismo concepto de entrada por va no
destinada al ingreso. Tampoco se tipifica el escalamiento interno.
(2) Fractura (interna). Esta es una circunstancia nueva no considerada en relacin a
lugares habitados o destinados a la habitacin y se refiere nicamente a la fractura interna, lo que se
interpreta como todo resguardo inmediato e interior sobre las cosas muebles protegidas. La
(17)

circunstancia ejemplifica sealando puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles
u objetos cerrados o sellados, lo que en suma abarca cofres, cajas fuertes (arcas) mostradores,
etc. El fundamento de incluir la proteccin a resguardos internos radica en que ya no se
protege tanto el lugar (pues el riesgo para las personas es mnimo ya que no existen moradas)
sino las mismas especies protegidas.
Sin embargo, de forma inexplicable se omiti tipificar la fractura externa, lo que conlleva
que de no verificarse en estricto sentido el escalamiento, no se realiza la fuerza en las cosas
requerida, quedando residualmente aplicable la figura de hurto. El principio de legalidad y la
prohibicin de analoga in mala partem excluye la posibilidad de subsumir la fractura externa (sobre
las vas de ingreso).
Ejemplo: si un sujeto ingresa violentando la puerta de un complejo industrial apoderndose de
una caja fuerte, sin tratar de abrirla, se verifica un hurto consumado en concurso ideal (medial) con
violacin de morada.

(3) Llaves supernumerarias, falsas o ganzas (e instrumentos semejantes). La

figura castiga tanto su uso para ingresar al lugar (resguardos externos) como para abrir los
muebles cerrados (los resguardos internos sobre las cosas).
Si en alguno de estos lugares habitara una persona (en el sentido de reunir las
caractersticas de una morada) podran mutar en lugares habitados, sindole aplicable al caso el
delito del art. 440. Una simple garita o aposento de descanso para el vigilante no cumple tales
requisitos, pero s eventualmente lugares de habitabilidad transitoria pero continua, como un
hospital, hoteles y residenciales.
2.1.3. El delito de robo con fuerza en las cosas realizado en lugares no habitados y
bienes nacionales de uso pblico (art. 433)
La Ley N 11.625/1954 tipific esta variedad de robo con fuerza en las cosas para captar las
situaciones del robo de automviles (o de su apertura) en espacios pblicos que anteriormente eran
sancionados (en forma privilegiada) como hurtos.
La referencia histrica permite entender la inclusin del uso de medios de traccin, en
virtud de la Ley N 20.273/2008 14 , como una forma asimilada de fuerza que no representa
necesariamente la superacin de ningn sistema de resguardo. En concreto, busca captar casos en
que se roba completamente el vehculo mediante cualquier forma que traccione (mecanismos de
arrastre que multiplican la fuerza humana) la cosa (desde una gra hidrulica hasta un conjunto
de bueyes). Se incluyen los casos en que la misma cosa robada es utilizada como medio de
traccin. Las dems modalidades de fuerza en las cosas se remiten a lo sealado: utilizacin de
llaves supernumerarias, falsas, ganzas u semejantes y fractura de cualquier dispositivo de proteccin.
En esta figura el legislador ha dispensado la proteccin tanto en la entrada como a los
resguardos internos de cosas ubicadas15 en sitios no destinados a la habitacin o bienes nacionales de uso
La misma normativa incorpor dos nuevas figuras al Cdigo Penal. En primer lugar, una figura
calificada de robo en bienes nacionales de uso pblico (o en sitios no destinados a la habitacin, art. 433
inciso segundo) basada en un resultado distinto y adicional a la apropiacin cual es que se produzca la
interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario. En segundo lugar, el
hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios pblicos o domiciliarios (art. 447 bis), que
prescinde del valor de la cosa sustrada como baremo de reproche, estableciendo una pena nica
independiente. Su inciso agrava la sancin de verificarse el resultado antes comentado.
15 El profesor BULLEMORE sostiene una interpretacin restrictiva del tipo, pues su aplicacin literal
supone castigar como robo simples hurtos circunstanciales en la va pblica constitutivos por su cuanta
14

(18)

pblico (plazas, parques y calles, por ejemplo), pues no realiza distincin alguna. La naturaleza
generalmente abierta de aquellos espacios obliga a interpretar que el bien jurdico protegido es
exclusivamente la propiedad (a diferencia de la eventual afectacin a la vida o privacidad de las
hiptesis anteriores), en el sentido de las esferas de proteccin inmanentes a las especies que se
encuentren localizadas en aquellos espacios. Ello se desprende de los medios comisivos
expresados (por ello se excluye el escalamiento). Sin perjuicio de ello, pueden subsumirse
establecimientos privados no habitados, como puede ser un pequeo mall comercial de esquina o
un almacn de barrio durante la noche.
La Ley N 20.601/2012 introduce una nueva figura relacionada al robo de cajeros
automticos, agregando el artculo 443 bis16.
DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE ROBO CON FUERZA EN
LAS COSAS

Sancin de los presuntos actos preparatorios (art. 445)

El art. 445 tipifica un delito de peligro abstracto producto de las tendencias de anticipacin
punitiva, claramente erosionador del principio de lesividad. Se trata de una norma excepcional que
castiga actos preparatorios (junto con la conspiracin y proposicin del art. 8). Se dispone que el que
fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre
su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin, ser castigado con presidio menor en
su grado mnimo.
Se trata claramente de actos preparatorios que, de no existir esta norma, quedaran
impunes. El legislador entiende que an la sola tenencia de aquellas especies amerita sancin
penal por constituir un acto preparatorio de los delitos de robo con fuerza en las cosas. La razonabilidad
de una situacin que evidencie ausencia de actos preparatorios (por ejemplo, tratndose de un
cerrajero o del propietario de un taller mecnico) es una facultad privativa del juez penal para
desestimar el peligro exigido por el tipo.

Presuncin de autora en el caso de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
(art. 444)

La norma dispone que se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con
forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substrada o de ganza en
algn aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. La
referencia final impone considerar que solamente es aplicable al robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado, destinado a la habitacin o en sus dependencias (art. 440).
de una falta. El autor comprende las cosas que forman parte del bien nacional de uso pblico. En general, se
considera que este enfoque contradice el verdadero sentido de la norma.
16 Artculo 443 bis. El robo con fuerza de cajeros automticos, dispensadores o contenedores de
dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su
grado mximo. Para los efectos del presente artculo se entender que hay fuerza en las cosas si se ha
procedido con alguno de los medios sealados en el artculo 440, Nos 1 y 2; si se ha fracturado,
destruido o daado el cajero automtico o dispensador o sus dispositivos de proteccin o sujecin
mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de
medios qumicos; o si se utilizan medios de traccin.
(19)

Se critica ampliamente la disposicin pues invierte el onus probandi y se obliga a

demostrar al encausado que el fin por el cual ingres al domicilio de un tercero no era el de
robar. Aparte de claramente vulnerar el derecho a defensa y la presuncin de inocencia (es carga estatal
acreditar los elementos del delito bajo nuestro sistema procesal vigente), el elemento
presumido corresponde al ncleo del robo: la realizacin del acto de apropiacin (verbo rector)
sobre la base de elementos puramente circunstanciales o aparentemente inicuos (esferas de
resguardo externas), lo que parece una grosera desproporcin. Resulta completamente factible
un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tanto por garantas procesales como por
violentar el principio de culpabilidad. En la prctica, la jurisprudencia tiende a descartar a priori su
utilizacin en controles de detencin y resoluciones de medidas cautelares, calificando las conductas por
hurto y esperando que el rgano persecutor invoque su utilizacin.
Necesariamente esta disposicin debe ser concatenada la regla de determinacin de la
pena del art. 450, inciso primero, como veremos ms adelante.
2.2.

EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN

Existen dos formas de aproximarse a esta especie de robos, que buscan identificar el
injusto adicional a la lesin de la propiedad que permite fundamentar adecuadamente el salto
cualitativo de penalidad que separa al robo del hurto.
En primer lugar, la denominada tesis de la afectacin de la seguridad fsica. La doctrina ms
tradicional, en particular la obra del profesor Jorge MERA FIGUEROA, entiende que el
componente adicional a la apropiacin est dado por el peligro que conlleva la modalidad comisiva
empleada (violencia o intimidacin) para la integridad fsica o la vida del legtimo titular. Por ende,
existe afectacin a la propiedad y puesta en peligro de los segundos. Ello supone que el reproche
adicional hacia el agente se enlaza por su disposicin de lesionar aquellos relevantes bienes
jurdicos para alcanzar la propiedad. Esta posicin implica (como veremos) restringir la
aplicacin de las figuras.
Como tesis alternativa y minoritaria, el profesor Antonio BASCUN RODRGUEZ
ha conceptualizado el robo como coaccin. Paradjicamente a la concepcin liberal del autor, su
aplicacin conlleva extender la aplicacin de los tipos. Se propone que la esencia de esta clase de
robos es la realizacin de un atentado contra la libertad de autodeterminacin, otorgado por el
constreimiento de la voluntad de otro. As, el robo con violencia o intimidacin en las personas es
un delito cuyo tipo de injusto es complejo y pluriofensivo, en el sentido que se compone de dos
tipos de injusto diferentes, el del hurto (apropiacin de la cosa) y el de la coaccin (coacciones violentas y
amenazas condicionales). Se constrie la voluntad para lograr acceder a la propiedad. La libertad de
autodeterminacin se vulnera mediante la aplicacin de violencia fsica, psicolgica o engao,
entendiendo la libertad de la vctima como esfera inherente de resguardo de su propiedad. De esta
forma, el robo con violencia o intimidacin (en forma similar a la fuerza en las cosas) neutraliza la esfera
de resguardo que constituye la propia autodeterminacin del sujeto pasivo.
Esta constriccin puede ejecutarse por amedrentamiento (conminacin de un mal),
violencia fsica (administracin directa de fuerza) o bien, engao. Lo relevante es la finalidad para
anular o doblegar la voluntad de proteger la propiedad. Los bienes jurdicos se encuentran
entrelazados en esta modalidad comisiva. La tesis presenta una impecable construccin
dogmtica con fuertes argumentos de texto que la respaldan:
En primer lugar, en la definicin legal de violencia o intimidacin (art. 439) se desprende el
sentido especfico de que el robo con violencia o intimidacin corresponde a una apropiacin cometida
usando de coaccin violenta o intimidatoria. En efecto, se enumeran los malos tratamientos de obra, las
amenazas o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Resalta que todas
(20)

las conductas se dirigen a motivar (constreir) a la vctima para la manifestacin o entrega de las
cosas. As, independientemente del riesgo a su vida, lo relevante pareciera ser realizar un acto
bajo coaccin, lo que se ve reforzado con el tercer supuesto que asimila el empleo de engao a la
violencia, hecho que verifica la consideracin de la coaccin moral como un tipo de fuerza.
Como segundo argumento, el autor se basa en ubicacin sistemtica del delito de extorsin
(art. 438). La asimilacin entre las figuras tradicionales de robo y la extorsin solamente puede
traducirse en considerar a la coaccin como elemento y comn denominador de una y otra
estructura de injusto. Este delito apunta a constreir a otro (firma de un cheque o pagar) para
que realice un acto de disposicin patrimonial. Tcnicamente corresponde a una defraudacin (que
poseen su propio prrafo) que atenta contra el patrimonio individual.
Estos argumentos de texto permiten concluir en forma acertada que los robos con
violencia o intimidacin presentan una vinculacin estrecha entre una lesin a la propiedad (o
patrimonio individual) en conjunto a una coaccin de la autodeterminacin.
2.2.1. El delito de robo con violencia o intimidacin simple (art. 436, inciso primero)
La tipicidad de la figura bsica de robo con violencia o intimidacin se encuentra disgregada.
Las modalidades comisivas se tipifican en el art. 439 (conceptos de violencia e intimidacin, mientras
que el art. 436 lo define residualmente (por exclusin de la piratera y el robo calificado)
La esencia del robo lo constituyen las exigencias del delito de hurto. Sin embargo, la
apropiacin de cosa mueble ajena (con nimo de seor y dueo y nimo de lucro) debe necesariamente
producirse en el contexto de la administracin de violencia o intimidacin en las personas.
Las particularidades de esta exigencia son las siguientes:
Modalidades comisivas taxativas (art. 439).
Finalidades del medio comisivo tambin especficas (art. 439).
Exigencias objetivas de tiempo y lugar.

Modalidades comisivas taxativas que constituyen violencia o intimidacin (art. 439)

Como marco preliminar, la violencia o la intimidacin pueden indistintamente ejercerse

contra la vctima o terceros presentes, siempre cuando posea una conexin objetiva con la apropiacin.
(1) La violencia o malos tratamientos de obra. El concepto se refiere al empleo de
violencia fsica sobre la propia vctima o un tercero (en el caso de que trate de impedir que se quiten las
cosas), cuya entidad debe significar al menos la causacin de lesiones leves, excluyendo resultados
de escasa significacin (como los propios del robo por sorpresa). Se acepta la absorcin en el
injusto hasta de las lesiones menos graves (art. 399).
En este sentido, el tratamiento de las situaciones que excedan dicho marco vara de
acuerdo a la tesis que adoptemos respecto al bien jurdico comprometido:

Para la posicin tradicional, la lesin de mayor gravedad impide configurar el robo con
violencia. En este caso debe apreciarse un hurto en concurso ideal con la lesin de que se
trate (generalmente simplemente graves), pues no se verific peligro para la integridad
fsica sino que lesin de ella, lo que excluye la circunstancia propia del robo.
Por el contrario, de entender el robo como coaccin, la lesin producida es valorada
tanto para configurar el robo con violencia, por su consideracin como medio comisivo
eficaz sobre la voluntad, pero a la vez su entidad superior calificar como injusto
independiente en concurso ideal con el robo con violencia.
(21)

Independientemente de lesiones, tambin se consideran situaciones de fuerza fsica

dirigidas a privar de libertad momentneamente a la vctima (sin caer en la forma calificada del art.
433 N2) como, por ejemplo, para asaltar una bomba de bencina, podra ser imprescindible
amordazar y maniatar a los empleados.
Los casos de violencia impropia, son discutidos. Bajo esta nomenclatura se agrupan
algunos medios comisivos que implican la creacin de estados de inconsciencia o privacin de sentido en el
sujeto pasivo, suprimiendo la misma capacidad de formacin de la voluntad (por ejemplo, narcticos,
hipnosis u alcohol). Para GARRIDO MONTT, pareciera que el tenor del prrafo al
denominarse fuerza en las personas, alude a los casos de fuerza fsica propia (o material), excluyendo
estas situaciones tanto en la consideracin de la fuerza fsica como en la intimidacin (no puede
ser forzada una voluntad que no existe). En dichos casos, podra observarse un hurto agravado
por alevosa (art. 456 bis).
(2) La intimidacin. Las amenazas o cualquier otro acto que pueda intimidar o
forzar a la vctima para facilitar la apropiacin. El medio comisivo corresponde a situaciones
de fuerza moral en sentido amplio, abarcando tanto las coacciones violentas y las amenazas
condicionales. El intimidado puede ser tanto la vctima como otra persona. Sin embargo, la naturaleza
del acto de coercin depender de la tesis que adoptemos:
Para la doctrina tradicional, slo aquellos mecanismos coactivos que supongan un riesgo
para la integridad fsica o la vida podrn realizar el tipo. Ello involucra una restriccin de la figura.
De acoger el planteamiento del robo como atentado contra la libertad, cualquier acto de
constreimiento eficaz sobre la voluntad podr configurar el robo, extendiendo su punibilidad,
como podra ser el amenazar con romper el parabrisas de un auto si el conductor no entrega la
billetera. Como puede observarse, el mal con el que se amenaza puede recaer inclusive sobre
bienes bajo esta premisa ms extensiva.
Por ejemplo: el empleo de un arma de fogueo. Para la ltima tesis, rene las exigencias necesarias
para constreir la voluntad y calza dentro del concepto de intimidacin (idoneidad de la coaccin o
amenaza para coaccionar a la vctima). Segn la tesis tradicional, no se alcanza el requisito de lesividad
necesario para aquel concepto del bien jurdico (no existe riesgo cierto para la integridad o vida del sujeto
pasivo), configurndose solamente un delito de hurto.

(3) El engao como forma asimilada de violencia. La tercera hiptesis asimila el

engao a la violencia o intimidacin cuando es utilizado como medio para la entrega de las cosas o
manifestacin de las cosas (a diferencia del robo con fuerza en las cosas del art. 440 donde constituye
medio para ingresar al espacio protegido). El legislador excluye los engaos dirigidos a evitar que
se quiten las cosas. Los modos de engao previstos son: alegar una orden falsa de autoridad o fingir ser
algn funcionario pblico.
Surge una problemtica en relacin a una colisin entre el tipo de robo con fuerza en las
cosas y la disposicin en comento. Pinsese en el caso paradigmtico de las estafas telefnicas
donde el hechor se hace pasar por un funcionario de Carabineros para distraer al morador. La
artimaa inicial satisface ambas disposiciones. Cmo diferenciar cuando estamos en presencia
de uno u otro delito?
En un primer momento deben distinguirse los mviles. Si el engao es para ingresar al
lugar, cabe imputar robo con fuerza en las cosas. Si es para que se manifiesten o entreguen, se
realiza la violencia o intimidacin. El problema es que existen situaciones en que el matiz que
diferencia la motivacin no es tan ntido (por ejemplo, quin se hace pasar por receptor judicial y
se encuentra en la entrada del lugar para un embargo).

(22)

Existe una norma especial para solucionar el concurso aparente de leyes penales (art. 453), que
dispone: Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se seala pena
diversa segn los prrafos precedentes, se aplicar la de las circunstancias que en aquel caso
particular la merezcan ms grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.

Finalidades especficas del medio comisivo violento o intimidatorio (art. 439)

Entre el ejercicio de la violencia o intimidacin y la accin de apropiacin, ha de exigirse una

conexin funcional otorgada por las finalidades17 expresamente descritas (art. 439). Cualquier otro
tipo de motivacin excluye configurar un robo (subsistiendo el hurto). La apreciacin de esta
circunstancia debe hacerse en concreto a travs del criterio del hombre medio puesto en la misma
condicin del autor (adecuado a su nivel de representacin):

Manifestacin de las cosas. Esto es que se muestren o que se indique el lugar en

que se encuentran las cosas para apropiarlas.
Entrega de las cosas.
Impedir la resistencia a que se quiten las cosas. Sea por parte de la vctima
directa de la apropiacin o sea por parte de terceros intervinientes. Debe tratarse de una
circunstancia objetiva de presentar defensa de las especies, no una mera suposicin del
autor.

La finalidad delimita el mbito disvalioso captado por el robo simple. En este sentido, si
la persona ha sido reducida en forma eficaz mediante la intimidacin, cualquier atentado
adicional contra la integridad fsica constituye un hecho punible que no se considera absorbido
por la fuerza fsica (an siendo una lesin leve o menos grave). Se genera un concurso ideal entre la lesin
ejecutada y el robo simple.
Por ejemplo: el sujeto que escapa con las especies y se topa con un transente a la salida del
establecimiento, golpendolo por suponer que defender las cosas, comete simplemente un hurto (en
concurso tal vez con algn tipo de lesin). No se verifica ninguna de las finalidades en su ataque. Otra
cosa sera si la persona se presenta en alguna actitud amenazante que evidencia una reaccin defensiva.
Un segundo caso podra ser cuando luego de amenazar con un fusil de asalto, el intruso reduce
a la empleada del hogar junto a los dos hijos de los propietarios, sujetndolos con una soga a un estante,
sustrayendo la caja fuerte y en la salida, se le ocurre golpear con la culata en la cabeza a la domstica que
sigue inmovilizada, dicha lesin grave gravsima no se absorbe en el contexto de intimidacin.

Exigencias de momento y lugar (antes durante o despus) entre el medio coactivo

y el acto de apropiacin

En realidad corresponde a una categora doctrinaria irrelevante, pues el empleo mismo

de violencia o intimidacin realiza el tipo. Este absurdo proviene de una incorrecta interpretacin
de una frase contenida en la figura del robo calificado (art. 433) que no resulta aplicable por
principio de legalidad (prohibicin de analoga) al robo simple (art. 436). En concreto, el art. 433
seala que el medio coactivo tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo
o despus de cometido para favorecer su impunidad.
Dichas finalidades no constituyen elementos subjetivos del tipo, sino que mviles concretos de la accin (pues
deben ser exteriorizados con la misma conducta) que coinciden con los elementos objetivos
representados en el dolo.
17

(23)

Lo relevante en el caso concreto es conectar el empleo del medio coactivo (fuerza fsica o la
intimidacin) con la finalidad de la apropiacin. Mantenindose la unidad de riesgo entre ambas, el
transcurso de tiempo es irrelevante (como puede ser administrar varias horas antes de la
perpetracin del robo algunas dosis de un somnfero al morador para anular su voluntad e
impedir que se quiten las cosas).

Penalidad del robo con violencia o intimidacin simple (art. 436)

La pena para este delito se contempla en el art. 436 con independencia al valor de las
cosas substradas: presidio mayor en sus grados mnimo a mximo (5 aos y un da a 20 aos). Al
operar la presuncin estudiada, la tentativa se castiga como consumada. Esta figura es uno de los
ms evidentes exponentes del marco desproporcionado en la distribucin de las penas en el
Cdigo Penal (pinsese en el robo de una gallina con engao, en tentativa sancionada como
consumada).
2.2.2. Robo con violencia o intimidacin calificado (art. 433)
Las figuras de robo calificado son delitos complejos, es decir, normas tipificadas con el
motivo de excluir determinados concursos de delitos de las reglas concursales de carcter general
que de aplicarse (concursos reales o ideales), resultaran en un tratamiento ms benigno para el
hechor. Como tcnica legislativa se ha puesto de relieve lo desaconsejable de su utilizacin
particularmente por las dificultades interpretativas que genera y por acentuar las situaciones de falta
de proporcionalidad en la sistemtica general de los cuerpos normativos.
El fundamento de este particular tratamiento es que la conjuncin de los delitos
contemplados evoca un desvalor mucho ms grave que la mera sumatoria de los mismos. Se aplica
una pena ms intensa por el significado del acto que conlleva un desprecio por los bienes
jurdicos que ameritara un reproche superior (no sera lo mismo robar y matar que matar para robar).
Las caractersticas generales de estas figuras son:
En primer lugar, la doctrina necesariamente entiende que deben darse todos y cada uno
de los presupuestos de cada delito en especfico (independientemente valorado) mencionado en el
concurso para reunir la tipicidad del robo calificado (salvo el robo con violacin, segn se ver).
En segundo lugar, los concursos reglados son nicamente figuras dolosas (incluyendo el
dolo eventual). Las situaciones de imprudencia deben tratarse bajo las reglas generales pues no
poseen el desvalor que amerita la tipificacin conjunta, como tampoco aplicarse la clausula
general del art. 490 a los delitos contra la propiedad.
En cuanto a la relacin del delito de robo con la figura concurrente, ha de existir alguno de
los dos vnculos exigidos. Se entiende que con motivo implica una relacin de medio a fin., por
lo que debe acreditarse un nexo medial entre los hechos para lograr realizar la apropiacin (matar
para robar). La frmula con ocasin, en cambio, significa que el delito concurrente es
realizado en el contexto inmediato, cuyo nico vnculo es el mbito situacional en que se ejecuta el
robo.
Las exigencias de tiempo y lugar de la norma (sea que la violencia o la intimidacin tenga
lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer
su impunidad) reciben las mismas crticas ya esbozadas en el robo simple.
Por ejemplo: si un sujeto arranca con un rehn y durante la retencin dispara en la cabeza por
miedo al mismo, se verifica un secuestro calificado en concurso con un robo simple, pues ha cesado la ocasin
y el motivo del robo.

Los concursos especialmente reglados son:

(24)

(1) Numeral 1 (homicidio, violacin y castracin, mutilaciones y lesiones

graves gravsimas). La pena establecida puede llegar a presidio perpetuo calificado. De no existir
esta regla, tratndose bajo un concurso ideal en la mayora de los casos (salvo el parricidio) la pena
no alcanzara esta penalidad.
(1.1.) Robo con homicidio. La doctrina, en general, entiende que se captan todas las
especies de homicidio. El argumento atiende principalmente a la razonabilidad, dado que la pena
con que la ley castiga el robo con homicidio permite captar el desvalor del homicidio simple, homicidio
calificado18 y parricidio19. En la mayora de estos casos, seguir las reglas generales se traducira en
un beneficio para el imputado.
Un caso relevante es la situacin en que se producen mltiples homicidios. Un sector de la
doctrina, particularmente GARRIDO MONTT, plantea que debe utilizarse un homicidio para
calificar el robo y los restantes en concurso ideal bajo las reglas generales.
El sector minoritario de la doctrina, entre ellos POLITOFF/MATUS/RAMREZ y
ETCHEBERRY, sostiene que atendido el elevado marco penal del art. 433, todos los homicidios
seran captados bajo su desvalor. Ello en atencin a que la norma utiliza la expresin homicidio
en sentido polivalente pues el N2 de la norma al sealar las vctimas claramente demuestra
que los resultados conexos al robo pueden afectar a ms de una persona. El aumento de pena
es tan drstico que solo quedara eventualmente la determinacin judicial de la pena al respecto
(art. 69).
La mayora de la doctrina considera que la consumacin del delito de robo con homicidio
supone la concurrencia de los dos hechos que integran el tipo: el apoderamiento y la muerte, en
grado de delitos consumados. Las etapas imperfectas de realizacin de un homicidio (como tambin del
robo con violencia o intimidacin) no son captadas en la figura. Cualquier tipo imperfecto debera
ser tratado bajo las reglas concursales comunes. No cabe, pues, aplicar la figura si la vctima
muere, pero no se consuma la apropiacin; y tampoco cuando hay apoderamiento de una cosa,
sin que se produzca la muerte. Menos cabr aplicarla cuando ninguna de las dos conductas
hubiere alcanzado a perfeccionarse. La argumentacin decae en un solo aspecto, pues implica
que el intento de matar a otro resulta en una sancin privilegiada ante una mutilacin dolosa
consumada de la vctima.
Otros autores, como POLITOFF/MATUS/RAMREZ afirman que si las dos
acciones que exige el precepto no van ms all de un principio de ejecucin, estamos en presencia
de una tentativa; y que tiene aplicacin respecto de esta figura lo dispuesto por el artculo 450
inciso primero.
Se discuta la procedencia del homicidio calificado, por cuanto posean idntica penalidad (dara lo mismo
asesinar por venganza que por robar). Ello fue resuelto por la modificacin del art. 456 bis. que hace
expresamente aplicables a los casos de robo con violencia en las personas las circunstancias agravantes de
premeditacin y alevosa. Por exclusin debe concluirse que si concurren las otras tres calificantes de
ensaamiento, veneno, premio o recompensa, deben ser reconducidas a la determinacin judicial de la pena.
19 Respecto al parricidio, ETCHEBERRY seala que no se comprende en el delito complejo. Tanto por su
autonoma tpica respecto al homicidio como por la inconsecuencia lgica que de atentarse contra otro bien
jurdico (la propiedad), se tendra un efecto mitigatorio sobre la pena, pues ambas figuras coinciden en el
lmite superior de la pena pero en el caso del robo con homicidio su lmite inferior ser siempre ms benigno. Por
ello, resultara ms beneficioso para el parricida matar a su vctima y adems robarle, y lo que
correspondera en este caso calificarse como un concurso material entre parricidio y robo simple. Para
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, en virtud del principio de subsidiariedad (el homicidio simple aparece
calificado tanto por el parentesco como por el mvil de apropiacin) debera apreciarse un parricidio
consumado que considere el mvil abyecto (robo) en la concreta determinacin de la pena.
18

(25)

(1.2.) Robo con violacin. Esta hiptesis solo puede darse con ocasin del contexto
situacional de robo. Lo contrario es inimaginable (puesto que no cabe fijar ninguna relacin
ideolgica entre robo y violacin). Por esta situacin se ha sostenido que la figura es tan solo una
regla de penalidad aplicable a la persona que ha cometido un robo y una violacin en un mismo
contexto situacional (proximidad espacio-temporal) y por ende, un concurso real sustrado al
rgimen general del artculo 74. Esto se reafirma puesto que la disposicin no exige que la
vctima del atentado sexual y la vctima del acto de apropiacin sea una misma persona.
En principio, existe consenso de que ser necesario comprobar el empleo de medios
coercitivos dirigidos a la apropiacin y de medios de la misma ndole encaminados a la realizacin
de la cpula. Lo esencial en este caso es identificar que el objetivo de los medios coactivos. Si hay
actos de violencia encaminados exclusivamente a la apropiacin y la copula se logra sin ella, no hay
tal delito: solamente robo simple. Ahora, si la violencia est encaminada nicamente a la copula y
la apropiacin no es violenta, sino clandestina, hay violacin en concurso con el hurto.
Existe una discusin en el sentido de si la conducta coactiva propia del robo puede ser
utilizada para realizar al mismo tiempo la violencia o intimidacin de la violacin propia (art. 361
N1) en relacin con un eventual quebrantamiento del non bis in dem (las dems causales de
ausencia de voluntad no presentan problema con el art. 433).
Algunos autores como ETCHEBERRY y GARRIDO MONTT esbozan una posible
violacin del art. 63 de no identificar dos actos coercitivos independientes, debiendo en aquellos
casos apreciarse un hurto en concurso ideal con una violacin. La hiptesis contraria impide
configurar una per se una violacin (sera un robo con violencia en conjunto con una relacin sexual
consentida).
Otra parte de la doctrina seala que esta conclusin no quiere decir que no pueda
utilizarse algn elemento propio de una figura para satisfacer ambas. La concurrencia objetiva
del medio comisivo coactivo (violencia o intimidacin) podra utilizarse para satisfacer tanto el robo
como la circunstancia propia de la violacin propia del art. 361 N1. Esta consideracin no
quebranta el principio non bis in dem, sino que ms bien significa una atenuacin de los
desvalores concurrentes. Si bien en principio no es tan evidente, se concluye de analizar con
detencin la lgica operativa del concurso ideal de delitos (art. 75). La exasperacin jurdica
precisamente valora en comn dos figuras independientes para disminuir el quantum de pena
que significara aplicar la acumulacin aritmtica del concurso real (art. 74). El efecto jurdico de la
doble valoracin que se refleja en el art. 433 resulta, de evaluar la situacin de un concurso
material alternativo de las hiptesis ms graves de violacin, en una morigeracin de la sancin al
agente. En suma, se valora un hecho dos veces para satisfacer el tipo objetivo pero no para
incrementar de forma indebida la sancin. Son operaciones jurdicas diferenciadas y en este
caso, provechosas al marco penal resultante.
La conclusin prctica de ambas posiciones resulta en que de verificarse alguna
hiptesis no tan gravosa de robo y/o violacin, en el caso de la defensa favorece adoptar la
posicin mayoritaria para obtener un marco penal inferior al que, a conveniencia de fiscala,
conllevara aceptar la doble valoracin. En casos de mayor entidad (violacin de un menor de 14
aos, por ejemplo), la correlacin de penas implica adoptar lo inverso.
Por ejemplo: si se logra acreditar que hubo una violacin y el individuo adems se apropi de
alguna especie, no se ha realizado la figura calificada. Es esencial acreditar la intimidacin propia del robo
conectada con el atentado sexual. Si la violacin se comete en otra habitacin cerrada con llave, deben
tratarse como hechos aislados. Distinto es el caso de que producto de amarrar a la duea de casa, esta
manifiesta el lugar en que se encuentran las especies pero permanece inmovilizada, y el hechor la
desviste y la penetra, puede argumentarse que la violencia del robo ha permanecido vigente anulando la
capacidad fsica de oposicin de la vctima ante el acceso.

(26)

(1.3.) Castracin, mutilaciones y lesiones graves gravsimas. En este sentido, el

fundamento de regulacin concursal no tiene nada particular, salvo reiterar que se entienden
absorbidas en el desvalor del art. 433 hasta las lesiones menos graves (art. 399).
(2) Numeral 2 (retencin y lesiones simplemente graves). La pena es de presidio
mayor en su grado medio a mximo. Sobre las lesiones simplemente graves (art. 397 N2), reiteramos lo
antedicho.
(2.1.) Robo con retencin. La circunstancia calificada de robo con retencin se verifica
cuando las vctimas son privadas de libertad bajo condicin de un rescate (exigencia de un precio a
cambio de la liberacin) o por ms de un da (retencin superior a 24 horas). En este caso, se
presenta un (aparente) problema concursal con los delitos contra la libertad personal (secuestro y
sustraccin de menores), dependiendo del enfoque interpretativo que se adopte.
Un sector menor de los autores, como POLITOFF/MATUS/RAMREZ, sealan que
se trata de la regulacin concursal especial entre el delito de robo simple (art. 436, inciso primero)
y el delito de secuestro o sustraccin de menores (art. 141), en los mismos trminos que lo sealado
respecto a las especies de homicidio. Llegar a considerar concurrentes ambos delitos quebrantara
el principio non bis in dem, dado que el gravoso marco penal permitira concluir que la sancin
prevista abarcara en su desvalor al secuestro En todo caso, ante situaciones relativamente
desproporcionadas, entienden que debe apreciarse un conjunto aparente de leyes penales que debe
solucionarse por el principio de subsidariedad20.
En general la doctrina, siguiendo a ETCHEBERRY, plantea a nivel mayoritario que
este es el nico caso en que no se regula una situacin concursal. La circunstancia trata la
situacin agravada de la figura de robo simple21 (art. 436, inc. primero). De esta forma, es un caso
donde se excede de la coaccin propia del robo simple, por su transformacin en una privacin de
libertad ms grave (ms de un da) o de agregar otra funcin coercitiva ulterior (exigir un rescate). En
este sentido, la retencin corresponde a una privacin de libertad de menor entidad que la exigida
por el secuestro, pero que tan pronto deja de estar ligada a la apropiacin, adquiere autonoma tpica y
deja de ser absorbida en concurso aparente de leyes penales y pasa a constituir un concurso ideal de delitos.
Cmo determinamos el hito o momento en que la privacin de libertad traspasa el marco
tpico propio delrobo al secuestro? Depender del caso concreto, en cuanto se logre acreditar la
mayor entidad de la privacin de libertad adicional que permita diferenciar que no se encuentra
absorbida por el robo simple. La distancia con el contexto situacional de la apropiacin es fundamental
para considerar el nivel de lesividad necesario. Ello permite afirmar que los casos de secuestro
express quedaran abarcados por el robo calificado.
Por ejemplo: en el caso de que se pretenda robar una oficina encaonando a los dependientes y
maniatndolos en el suelo por ms de un da. Si mientras se revisa el lugar buscando especies valiosas se
da aviso a la polica y, cargados los bienes en una bolsa se detienen a negociar una salida pacfica con los
En este sentido, en los casos que el cometer algo ms que un secuestro o sustraccin de menores, resulte
una pena inferior a la que correspondera por el simple secuestro o la sustraccin de menores sin el propsito de
apropiarse de cosas ajenas, deber aplicarse la norma penal que resulte ms grave en el caso concreto,
atendido el juego de agravantes paralelas concurrentes (las del robo y las de las respectivas figuras de secuestro o
sustraccin de menores).
21 El legislador, al tipificar y asignar pena al robo con violencia o intimidacin en las personas, ya tom en
cuenta el desvalor de la retencin transitoria que las vctimas pueden sufrir por la comisin de dicho delito,
como un acto copenado. En consecuencia, una privacin de libertad de duracin no superior a un da, que
tenga lugar con motivo de la apropiacin (para facilitarla o llevarla a efecto) o con ocasin de ella (para
asegurar la impunidad), se ve desplazada por el robo simple, siendo sta la nica figura aplicable.
20

(27)

agentes para evitar un tiroteo, la privacin de libertad que las vctimas continuaron sufriendo despus
de la llegada al lugar de la polica, se orienta a una finalidad distinta. A partir de ese momento se
comienza a consumar un delito de secuestro simple.

El argumento de texto de la tesis responde al principio de legalidad. Al utilizarse el vocablo

retencin en vez de secuestro, se ha reconocido una diferencia gradual de las privaciones de libertad
contempladas en el Cdigo Penal, considerando que en las dems hiptesis de los nmeros 1 y
2 del art. 433 se han descrito expresamente los concursos regulados. El robo con retencin es la
excepcin al tratamiento concursal y corresponde a una figura agravada del robo simple.
La independencia tpica de las privaciones de libertad responde a un razonamiento
penolgico. Sera un absurdo privilegio admitir que la calificante pudiera absorber al secuestro, pues
el marco penal no permite dar cuenta de las hiptesis ms graves de aquel delito (art. 141, inc.
quinto). Lo correcto es comprender la autonoma de ambas figuras y la posibilidad de verificar
un concurso ideal de delitos.
2.2.3. El delito de robo por sorpresa (art. 436 inciso segundo)
Se trata de una figura asimilada a los delitos de robo ya que su estructura responde a una
especie de hurto calificado por alevosa (tradicionalmente denominado rapia o arrebatamiento).
Su tipificacin responde a una consideracin poltico criminal sobre una forma de
lesionar bienes jurdicos que se relaciona con los ataques furtivos 22 , excluidos del tratamiento
sistemtico general de las modalidades comisivas de figuras relacionadas con la libertad en el Cdigo
Penal (a saber, la coaccin fsica, moral y el engao).
El robo por sorpresa viene a subsanar esta omisin cuando se trata de la proteccin de la
propiedad, captando las situaciones donde inmediatez de la conducta del agente genera indefensin
en el sujeto pasivo por la nula posibilidad de resguardar su propiedad.
Se trata de un punto intermedio entre el delito de hurto y el delito de robo, ya que se
quebrantan las facultades del dominio sin emplear violencia o intimidacin, en circunstancias de que si
bien el titular puede actualmente ejercerlas, se lesiona indirectamente la voluntad del ofendido
pues tampoco se evidencia la clandestinidad propia del hurto.
El objeto material deber ser llevado consigo por el sujeto pasivo. Esta exigencia permite
delimitar al robo por sorpresa del hurto. Responde al contexto especfico donde cobra relevancia el
medio comisivo. La referencia es normativa y alude a la esfera de custodia inmediata y actual sobre las
cosas que se portan. De esta forma, puede serlo un maletn que se deja bajo una mesa o una
chaqueta que se cuelga tras la silla, etc.
Los medios comisivos que configuran el tipo son:
(1) Realizar maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin (como
aparentar rias) en lugares de concurrencia. La doctrina interpreta que el agente debe generar
la situacin de confusin con el objeto de aprovecharse de ello para facilitar el acto de apropiacin. El
solo prevalimiento sobre una situacin objetiva ya existente no permitira justificar el desvalor
calificante de la circunstancia (la falta de cuidado sera atribuible a la propia vctima como una
renuncia tcita a sus facultades de proteccin).
La posicin adoptada por la jurisprudencia totalmente inversa. Comnmente nuestros
tribunales califican de robo por sorpresa cuando se logra acreditar una sustraccin durante
agolpamientos circunstanciales (tumultos por alguna ria espontnea, gente observando las pantallas
gigantes en calles transitadas, etc.) que no han sido creados dolosamente por el victimario.
22

Como sealaba MATUS respecto a los atentados contra la autodeterminacin sexual.

(28)

(2) Proceder por sorpresa. La sorpresa consiste en apropiarse rpida e imprevisiblemente

de la cosa que se lleva consigo, incluso empleando violencia pero en un grado tan leve que no
califica normativamente de fuerza (por ejemplo, el rasmilln que se deja al arrancar en plena
carrera el collar de perlas que portaba una mujer).Se sostiene la agravacin por el grado de
indefensin que provoca la furtividad en la vctima el no poder reaccionar ante el ataque.
La doctrina critica fuertemente esta modalidad pues reduce y confunde las situaciones
de hurto con el robo por sorpresa. En los hechos, cuesta delimitar cuando la sorpresa ha sido
generada con la intencin de disminuir las defensas del sujeto pasivo (sorpresa en sentido estricto)
a cuando una conducta de naturaleza clandestina e imperceptible (sorpresiva) permite consumar
la apropiacin. Ejemplo del primer caso sera un lanza que visualiza su objetivo y en plena
carrera arranca la gargantilla de oro de una transente, mientras que bajo el tipo del hurto
cuando sigilosamente se extrae la billetera de un abuelito que alimenta a las palomas en la plaza
de armas. Desde un punto de vista crtico, la mayora de los autores reducen la circunstancia a
casos de furtividad evidentemente dirigidos a producir indefensin.
Esta circunstancia (aparentemente legitimadora del solo contexto objetivo) permite
afincar el criterio jurisprudencial dominante respecto al agolpamiento, exigiendo tan solo rapidez y
sorpresa.
2.2.4. El delito de piratera (art. 434)
El legislador no define lo que debe entenderse por piratera 23 . Aunque la nocin
tradicional ha quedado en desuso desde el siglo XIX, pueden considerarse algunos hechos
contemporneos que justifiquen su aplicacin.
En general se entiende que las actividades de piratera consisten en situaciones de robo o
hurto realizados en alta mar, an y cuando no exista un contexto de violencia explcito. El hecho
de encontrarse flotando en el ocano acarrea un mayor injusto producto de la objetiva indefensin
que genera el aislamiento.
2.2.5. El delito de extorsin (art. 438)
La extorsin es tcnicamente una especie de defraudacin cuyo bien jurdico protegido
es el patrimonio. Este hecho lo aparta conceptual y sistemticamente de los delitos de
apropiacin por medios materiales, que como hemos visto, protegen la propiedad. Sin
embargo, su ubicacin dentro del prrafo de los robos se explica por compartir dos elementos
comunes:
En primer lugar, el medio comisivo para consumar la defraudacin es una conducta de
naturaleza coactiva (violencia o intimidacin). El quebrantamiento violento de la libertad lo
diferencia de las defraudaciones en general.
Como segundo elemento, la lesin al patrimonio se produce a travs del ataque a un
objeto material requerido por el delito. La accin coactiva recae sobre el otorgamiento,
suscripcin u entrega de un documento pblico o privado representativo de un valor
econmico (que importe una obligacin estimable en dinero).
Finalmente, cabe destacar que se trata de un delito de mera actividad. El cobro del
documento es irrelevante para efectos de la punicin. La aparente legitimidad del ttulo justifica
En opinin de la Comisin Redactora, Acta N 164, la piratera es una especie de robo cometido en el
mar, atacando sin que medie un estado regular de guerra. CARRARA la definira como agredir en el
mar a un buque para saquearlo o para aprisionar o matar a las personas con una finalidad de lucro.
23

(29)

la puesta en peligro del patrimonio. El dao patrimonial concreto no es exigido para efectos
del castigo.
Este tratamiento sobre el desvalor de resultado permite, segn algunos, llegar a
comprender el fundamento disvalioso tras la especial regla de determinacin de la pena que
castiga los delitos de hurto y robo considerndolos consumados cuando se encuentren en
grado de tentativa (art. 450).
2.3.

EL DELITO DE ABIGEATO (arts. 448 bis a sexies)

El abigeato24 es una nomenclatura especial para designar situaciones de hurto o robo de

ciertos animales25 (se asignan las penalidades de los prrafos de robo con fuerza en las cosas y robo con
violencia o intimidacin en las personas) que conlleva la elevacin obligatoria de un grado en la pena
respectiva. Previamente a la Ley N 20.090/2006, era una agravacin facultativa del tribunal a las
figuras comunes.
El sentido de incriminacin corresponde a la importancia histrica de la actividad ganadera
como elemento esencial de la economa del Siglo XIX26. El tratamiento particular dudosamente
mantiene vigencia en la actualidad. Sin perjuicio de ello, puede encontrarse algn fundamento
en la especial indefensin27 de las vctimas dado el contexto situacional de comisin de estos delitos. La
actividad ganadera generalmente implica vastos espacios de terreno donde los medios de resguardo
del propietario se encuentran geogrficamente tan dispersos que en cierta medida colocan en
un estado de desproteccin al ganadero (o propietario). La dificultad de controlar las piezas de
ganado implica algn desvalor adicional a la modalidad comisiva de apoderamiento.
Sin perjuicio de lo sealado, cada cierto tiempo, producto de la presin de
parlamentarios, particularmente entre la X a XII regin, se revisa la normativa. En efecto,
recientemente la Ley N20.596/2012 modific prcticamente la totalidad del prrafo,
aadiendo circunstancias agravantes especiales, agregando presunciones de autora e introduciendo nuevas
modalidades comisivas, lo que intensifica notoriamente el (ya agravado) rgimen de punibilidad.
3.

REGLAS ESPECFICAS COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y

ROBO

Estas disposiciones estn comprendidas en el Prrafo 5 del Ttulo IX y abarcan una

variedad importante de materias, cuyo tratamiento agravatorio conlleva una desproporcin tan
manifiesta que puede inclusive exceder el rgimen de punibilidad de los delitos contra la vida y la
salud individual.
Artculo 448 bis. El que robe o hurte uno o ms caballos o bestias de silla o carga, o especies de
ganado mayor o menor, comete abigeato y ser castigado con las penas sealadas en los Prrafos 2, 3 y 4.
25 En concreto, los animales comprendidos, segn LABATUT, son el ganado mayor (bueyes, muas,
yeguas, asnos) o menor (ovejas, cabras) o porcino, adems de los caballos. Como explica SOLER, la
expresin deriva del latn abactatio, que significaba arriar a las bestias.
26 La riqueza pecuaria se constituy en una de las fuentes bsicas de la economa colonial espaola y el
comienzo de la Repblica, tanto por el papel que jugaron en el teatro de guerra, los subproductos ganaderos
que se obtenan (como las badanas, el sebo y los cordobanes), el transporte de productos hortcolas y
frutcolas desde los centros perifricos, etc.
27 Esta consideracin al parecer exista al tiempo de dictacin del Cdigo Penal, especialmente para
contrarrestar la accin de los cuatreros, atendiendo que por aquel entonces el ganado mayor y menor que
apacentaba en las fincas y predios rsticos careca de custodia inmediata (linderos, trminos o cercos)
dependiendo tan solo de la fe pblica y por tanto, permanentemente expuesta a ser vulnerada.
24

(30)

i.

Regla especial sobre determinacin de la pena. Sancin de la tentativa como delito

consumado (art. 450).

ii.

Reglas concursales especiales:

Regla general sobre concurrencia mltiple de figuras (art. 453).
Reiteracin de hurtos (art. 451).

iii.

Regla sobre participacin. Presuncin de autora (art. 454).

iv.

Agravantes especiales.
Hurto o robo de vehculos y destruccin del mismo para aprovechar sus partes (art. 449, inc.
primero).
Uso o porte de armas (art. 450, inciso segundo y ss.).
Reincidencia de hurto o robo (art. 452).

v.

Agravantes especficas (art. 456 bis):

Cometer el delito en lugar que favorezca la impunidad (N1).
Ser la vctima persona en manifiesto estado de inferioridad fsica (N2).
Ser dos o ms los malhechores (N3).
Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la vctima, salvo que este
hecho importe otro delito (N4).
Actuar con sujetos inimputables en razn del art. 10 N1 (N5).
Actuar con alevosa o premeditacin conocida en los casos en que se ejerciere violencia
contra las personas (art. 456 bis, inciso segundo).

vi.

Circunstancias atenuantes:
Atenuante especial de arrepentimiento eficaz (art. 456).
Limitacin sobre el art. 11 N7.
En el robo con violencia o intimidacin (art. 450 bis).
En los robos y hurtos en general (456 bis, inciso final).
3.1.

Regla especial sobre determinacin de la pena (art. 450)

El art. 450 dispone que los delitos a que se refiere el Prrafo 2 (robo con violencia o
intimidacin) y el artculo 440 del Prrafo 3 de este Ttulo (robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado) se castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
La inconstitucionalidad del art. 450 ha sido sostenida por la Defensora Penal Pblica
en dos ocasiones por requerimiento ante el Tribunal Constitucional. El argumento de base
consiste en que la norma habra sido derogada por la CPR/1980 al infringir expresamente los
principios de lesividad del hecho, proporcionalidad de la pena y culpabilidad (en relacin de una
eventual presuncin de Derecho de haberse consumado el delito, cuando expresamente
corresponde al ente persecutor acreditar todos los elementos de aquel en juicio pblico). En
ambas oportunidades el requerimiento fue denegado.
Los argumentos coinciden con los de parte importante de nuestra doctrina, como los
autores BASCUN RODRGUEZ, MATUS y VAN WEEZEL. Aunque muy criticable
desde un punto de vista polticocriminal, se interpreta como una regla excepcional sobre el
sistema general de la determinacin de la pena (excluyendo las normas generales de los arts. 50 y
55), lo que significa que se castigar por el delito tentado con las penas del consumado y no una
(31)

reestructuracin dogmtica 28 del iter criminis (como podra ser la redefinicin de las etapas de
aquellos delitos). En este sentido, el legislador es legtimo soberano dentro de su propio marco
de actuacin para definir los supuestos de hecho y los efectos penolgicos de las normas
criminales. As entendida, el artculo 450 es una norma de determinacin de penas y es obligacin
de los jueces aplicarla en concordancia con los mandatos constitucionales.
En un sentido diverso, el profesor Luis Emilio ROJAS sostiene que el art. 450 no
presenta materialmente un descalabro de lesividad si nos aproximamos al bien jurdico de la
propiedad en el sentido normativo tradicional. En ambos casos se observa un desvalor de accin
y resultado (como un peligro abstracto y luego concreto) derivado de la prescripcin adquisitiva.
3.2.

Regla concursal especial sobre concurrencia mltiple de figuras (art. 453)

La particularidad de la norma es que permite solucionar problemas concursales entre especies

de delitos29. El criterio es de carcter pragmtico: debe atenderse el hecho que en concreto (aplicar todas
las reglas relativas a la determinacin de la pena) configure el delito con mayor penalidad (calcular la
pena de uno y otro delito por separado). Atendida la figura ms gravosa, las circunstancias
propias del delito ms leve se valoran a travs de la facultad del tribunal para exasperar la pena
en un grado.
En concreto, su objeto especfico es zanjar situaciones de convergencia entre los
presupuestos bsicos de un robo con fuerza en las cosas y alguna especie de robo con violencia o
intimidacin en las personas.
3.3.

Regla especial sobre participacin. Presuncin de autora (art. 454)

La norma del art. 45430 presume que la posesin de una especie respecto a la cual se
cometi un robo o hurto es equiparable a la autora, salvo que el imputado acredite irreprochable
conducta anterior (art. 12 N6) o que el poseedor desmienta la acusacin demostrando alguna forma de
legtima tenencia o posesin (facturas, boletas, etc.)31.
La controversia se produce cuando la presuncin se encuentra vigente, en relacin a
partcipes en la conducta de apropiacin. Pinsese que A quiere hurtar a C una delicada pieza de
arte. B ofrece sustraerla en forma clandestina y se la entrega posteriormente. Bajo qu frmula
cabe formalizar al sujeto A?
Se han dado tres posibles alternativas, cada una con problemas para compatibilizar con
la presuncin de autora:
Encubrimiento (art. 17) de B.
En este sentido, BASCUN RODRGUEZ y VAN WEEZEL apuntan que la asignacin de una
pena excepcional no excluye la estructura dogmtica tradicional sobre el delito. En concreto, el
desistimiento sigue operando en estos casos.
29 Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se seala pena diversa
segn los prrafos precedentes, se aplicar la de las circunstancias que en aquel caso particular la
merezcan ms grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
30 Art. 454. Se presumir autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo
que justifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca
una presuncin en contrario.
31 Como presuncin simplemente legal admite prueba en contrario y bajo nuestro sistema procesal penal no
altera la exigencia de la conviccin del tribunal acerca de la culpabilidad ni prohbe al Ministerio Pblico
probar por otros medios que, a pesar de tener el acusado irreprochable conducta anterior, es el autor del
delito que se juzga.
28

(32)

 Delito de receptacin (456 bis A). Tendra que interpretarse como una regla especial
sobre el encubrimiento genrico que desplaza a este en concurso aparente de leyes por
especialidad. Si as fuera, deberamos suponer que se produce una derogacin tcita de la
presuncin que la hace prcticamente inoperante.
Autor por operacin de la presuncin. Corresponde a la opcin preferente para la parte
acusadora, con serios problemas en materia de prueba. En relacin al concurso
aparente de leyes, tambin constituye una regla especial aplicable a hurtos y robos que
desplazara la generalidad de la receptacin.
3.4.

Agravantes especiales

Se trata de una serie de disposiciones que alteran el marco penal aplicable a esta clase
de delitos, operando independientemente de las agravantes comunes (no son compensables
con las circunstancias atenuantes).

Agravante especial por uso o porte de armas (art. 450, inciso segundo y ss.)

El porte o uso de armas32 en los delitos de hurto y robo acarrea de forma automtica la
elevacin de un grado de la pena respectiva. Se trata de una agravacin particularmente grave si
consideramos que en estas figuras opera la presuncin de autora del art 444 castigada como si
estuviera consumada (art. 450 inciso primero). La disposicin acarrea una serie de problemas:
En primer lugar, el empleo de armas debe comprenderse absorbido en el desvalor del robo
con violencia o intimidacin cuando haya constituido el medio coactivo de la apropiacin. Entender lo
contrario sera valorar dos veces un mismo elemento en contra del reo.
Como segunda precisin, la referencia al concepto de arma que reconduce a la definicin
del art. 13233 ha tendido a ser restringida por la jurisprudencia. El tenor literal prcticamente
considera arma desde una piedra hasta un cucharn de madera (para fracturar los resguardos,
por ejemplo). Se limita la extensin del objeto acentuando algn desvalor importante en el
instrumento empleado.
En tercer lugar, resulta imposible la utilizacin de un arma para la comisin de un hurto,
hecho que descarta aquella incriminacin. El porte de arma es la nica hiptesis aplicable al delito
de hurto.
Cabe sealar que el porte ilegal de armas es un delito independiente sancionado en la Ley
17.798/1978 sobre Control de Armas (arts. 9 a 11). La misma norma habilita expresamente a
sancionar por aquella figura forma autnoma al delito que se haya perpetrado con su uso. La solucin
dogmtica para no incurrir en la prohibicin de doble valoracin, ha tendido a ser resuelto dando
preferencia a la normativa especial. De esta forma, en los casos de hurto, se sanciona por la figura
Artculo 450. En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente ser elevada en un grado
cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. [Inciso segundo] En el caso del
delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producir si las armas que se
portan son de fuego, cortantes o punzantes. [Inciso tercero] Tratndose de otras armas, la mera
circunstancia de portarlas no aumentar la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el
delincuente con un propsito ajeno a la comisin del delito. [Inciso cuarto] Para determinar cuando el
robo o hurto se comete con armas, se estar a lo dispuesto en el artculo 132.
33 Artculo 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este ttulo se supone uso de armas, se
comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o
contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l.
32

(33)

no agravada en concurso real con el porte ilegal de armas. As, la nica situacin en que se agravar el
hurto por el porte de armas ser cuando la tenencia corresponda a un porte autorizado (por ejemplo,
un cazador cordillerano que sustrae algunos huevos en el boliche local).
La fundamentacin material de la agravante se basa en la eventual posibilidad de ocupar
armas (generalmente de fuego) en la realizacin de un atentado contra la propiedad. Como crtica de
poltica criminal, podemos evidenciar la consideracin de un indicio de riesgo tan bajo que apenas
calificara de peligro abstracto (o presunto), en la forma de una anticipacin punitiva indebida desde el
punto de vista de la lesividad. Por otra parte, corresponde a una expresin del Derecho Penal de
autor, pues se castiga una eventual disposicin anmica (aspectos motivacionales) y no una accin
concreta. El carcter refractario para con bienes jurdicos no debe ser un elemento valorativo para
la tipificacin de un injusto penal.

Hurto o robo de vehculos y destruccin de la misma especie para

aprovechamiento de sus partes (art. 449)

La agravacin se fundamenta en el objeto del delito: apropiacin de vehculos o bien su

destruccin para sustraer piezas de los mismos (desmantelamiento). Se trata de elevar,
facultativamente por el tribunal, en un grado superior la pena determinada al caso concreto,
incluyendo a cmplices y encubridores.
En general, se entiende que esta norma no puede aplicarse a los casos de robo con fuerza
en las cosas en sitio no destinado a la habitacin o bien nacional de uso pblico (art. 443) y al hurto
superior a 40 UTM (art. 446 N1) por violentar el principio non bis in dem en razn de que la
circunstancia es inherente a la comisin del delito (art. 63).

Reincidencia de hurto o robo (art. 452)

El reincidente podr ser condenado, adems de la pena que merezca, a la pena accesoria de
sujecin a la vigilancia de la autoridad, dentro de los lmites fijados por el art. 25 (61 das a cinco
aos). La agravante de este artculo es distinta a la agravante genrica de reincidencia, y por tanto no
se puede utilizar para determinar la pena.
3.5.

Agravantes especficas (art. 456 bis)

La diferencia de estas agravantes especficas con las especiales es que operan en la

determinacin de la pena, en particular en las posibilidades de compensacin (no modifican la pena
sealada por la ley al delito) de la misma forma que las agravantes genricas del art. 12. Pueden
aplicarse adicionalmente a las agravantes especiales.
(N1) Cometer el delito en lugar que favorezca la impunidad. La norma entrega
algunos ejemplos: sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios o sin trnsito habitual. Se pueden
presentar algunos problemas prcticos con determinadas figuras.
En el caso de robo con fuerza en las cosas del art. 440 podra llegar a considerarse en una
casa de veraneo. Respecto a los robos con fuerza de los arts. 442 y 443, la circunstancia intrnseca
de los delitos impide aplicar esta agravacin en virtud del art. 63.
(N2) Ser la vctima persona en manifiesto estado de inferioridad fsica. Se trata
de una especificacin de la agravante genrica 6 del art. 12, cuya aplicacin simultnea resulta
imposible.
(34)

(N3) Ser dos o ms los malhechores. Se tiende a interpretar que la agravacin debe
aplicarse cuando los autores materiales (que concurren en el momento y lugar del delito) sean dos o
ms (anteriormente se refera a la actuacin en banda o cuadrilla), pues deben asimilarse a
agresores, fundamento que permite inferir la indefensin de la vctima. El profesor LABATUT
sealaba que no deba aplicarse a los primerizos, sino que a los delincuentes habituales o malhechores.
(N4) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la
vctima, salvo que este hecho importe otro delito. La agravante presenta una clusula expresa
de subsidiariedad: la circunstancia abarcara hasta los malos tratamientos de obra, caso contrario,
deben aplicarse las reglas concursales comunes sobre la lesin producida.
Sin embargo, considerando que los robos con violencia o intimidacin absorben hasta las
lesiones menos graves; incluyendo la violencia sobre terceros para impedir que las cosas se quiten en el caso
del robo simple (art. 436, inc. primero) y la fuerza para asegurar la impunidad en el robo calificado (art.
436), pareciera que dicha circunstancia solamente podra ser apreciada en la determinacin judicial
de la pena (art. 69).
(N5) Actuar con sujetos inimputables exentos de responsabilidad criminal en
razn del art. 10 N1. Se trata de la utilizacin de personas inimputables en razn de anomala o
alteracin psquica permanente o trastorno mental transitorio. En general, consiste en las situaciones de
autora mediata (como la situacin del hipnotizador) como los casos en que si bien no son
utilizados como autores materiales, son tiles para la comisin del delito (causar agolpamiento del robo
por sorpresa, por ejemplo).
Para el caso de utilizacin de menores de 14 aos (sujetos excluidos de imputabilidad
penal por falta de desarrollo) se aplica la agravante especial34 del art. 72.
(N6)Actuar con alevosa o premeditacin conocida en los casos en que se
ejerciere violencia contra las personas (art. 456 bis, inciso segundo). Se trata de reiterar la
agravante genrica en forma especial pues el art. 12 no comprendera en este caso los delitos
comprendido por el Ttulo IX.
3.6.

Reglas especiales sobre atenuantes

Atenuante especial de arrepentimiento eficaz (art. 456).

Se trata de la devolucin voluntaria de la cosa sustrada por el autor antes de la formalizacin,

salvo los casos de robo calificado y piratera. La atenuacin es relevante por cuanto altera el marco
penal disminuyendo la pena al grado inmediato e inferior a la pena sealada para el delito (antes de
la determinacin de la pena).

Limitacin sobre la procedencia de la atenuante genrica del art. 11 N7

La atenuante de reparacin con celo del mal causado o impedicion de las ulteriores consecuencias
perniciosas del delito (art. 11 N7) no procede en el robo con violencia o intimidacin (art. 450 bis).
Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de
dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido
sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la
perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.
34

(35)

En el caso de los robos y hurtos en general (456 bis, inciso final) se considera que la mera
restitucin de las especies con configura la atenuante (aunque s la atenuante especial recin
apuntada), debiendo el tribunal justificar el celo para poder aplicarla.
Para la doctrina, esta decisin es discutible, pues en vez de proteger a las vctimas del
delito, le resta al culpable todo inters por restituir las especies o reparar civilmente el dao, ya que ello
no le reportar ningn beneficio penal, perdindose la oportunidad de lograr siquiera una
mnima reparacin para las vctimas de los delitos.
3.7.

EL DELITO DE RECEPTACIN (art. 456 bis A)

Integrado como delito por la Ley N 19.413/1995 al Cdigo Penal35, la figura busca
sancionar la reduccin de especies provenientes de atentados contra la propiedad. La tipificacin en
forma autnoma de esta especie de encubrimiento (casos de aprovechamiento directo o favorecimiento real,
sancionados en el art. 17, numerales 1 y 2) ha sido un acierto de poltica legislativa, tanto por
las complicaciones que el encubrimiento apareja (participacin en un hecho principal que variaba
caso a caso) como la tradicional crtica conceptual de la existencia de una frmula de participacin
posterior al agotamiento de un hecho ajeno.
El fundamento de incriminacin radica, en opinin mayoritaria, por una intensificacin a
la lesin a la propiedad. El injusto adicional a la conducta de apropiacin residira en dificultar o
imposibilitar (mediante la traslacin de la especie) al legtimo titular su recuperacin. Un sector
minoritario, sostenido por John MACKINNON, centra el desvalor en la obstruccin a la
Administracin de Justicia.
La figura presenta algunos errores tcnicos dignos de mencionar:
En primer lugar, no se derogaron las hiptesis comunes subyacentes al encubrimiento y se
dan algunos problemas de concurso aparente de leyes penales, solucionadas en concreto aplicando el
principio de especialidad.
En segundo trmino, pueden darse situaciones desproporcionadas en que la receptacin
conlleva mayor penalidad que el delito original (por ejemplo, hurtos de especies de escaso valor),
incluyendo una agravacin por reiteracin en el receptador.
Art. 456 bis A. El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su
poder, a cualquier ttulo, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptacin o de
apropiacin indebida del artculo 470, nmero 1, las transporte, compre, venda, transforme o
comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrir la pena de presidio
menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales. [Inciso
segundo] Para la determinacin de la pena aplicable el tribunal tendr especialmente en cuenta el valor
de las especies, as como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si ste era conocido por el autor.
[Inciso tercero] Cuando el objeto de la receptacin sean cosas que forman parte de redes de suministro
de servicios pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefona, se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de cinco a
veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondr el
comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o
transportar los elementos sustrados. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados
en algn establecimiento de comercio con conocimiento del dueo o administrador, se podr decretar,
adems, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficindose a la autoridad competente. [Inciso
cuarto] Se impondr el grado mximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya
incurrido en reiteracin de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteracin o
reincidencia en la receptacin de los objetos sealados en el inciso precedente, se aplicar la pena
privativa de libertad all establecida, aumentada en un grado.
35

(36)

Los verbos rectores permiten identificar la conducta incriminada como todas las etapas que
cruzan el proceso de comercializacin o distribucin de las especies. En suma, se considera la traslacin
e inclusive la mera tenencia material de los bienes (como descargo probatorio).
Lo que la define como acto de cooperacin con la lesin a la propiedad es el tipo subjetivo. La
alusin a conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo 36 , se refiere ms que un elemento
subjetivo de expresin, a la extensin del dolo eventual respecto a la representacin del objeto de la
tenencia material. Esta es la gran ventaja sobre las frmulas de encubrimiento, que exigan
conocimiento cierto del reducidor sobre la comisin del delito principal.
4. DELITOS DE USURPACIN (arts. 457 a 462)
El Prrafo 6 del Ttulo IX agrupa una diversidad de delitos ligados en algn grado con
la propiedad de carcter inmueble. Se trata de figuras de apropiacin por medios materiales que recaen
sobre los inmuebles mismos (ocupacin), derechos reales constituidos en ellos (usurpacin), destruccin de
linderos y apropiacin de aguas.
4.1.

El delito de usurpacin y ocupacin propiamente tal (arts. 457 y 458)

El bien jurdico protegido es la propiedad y al igual que los delitos de apropiacin sobre
bienes muebles, la conducta conlleva implcitamente el nimo de seor y dueo. Los verbos rectores se
definen en funcin del objeto material del delito.
Debemos distinguir las dos modalidades de conducta: por ocupar debe entenderse
invadir materialmente una propiedad raz; mientras que el usurpar conlleva sustituir al legtimo
titular de un derecho real en el ejercicio de las facultades inherentes a este 37 . Para efectos de
penalidad, se distinguen dos hiptesis. En general, la doctrina interpreta el vocablo violencia en
los trminos del robo con violencia38 (mal tratamiento de obra hasta lesiones menos graves):
Ocupacin o usurpacin violenta (art. 457). Se castiga al que haya empleado violencia en
las personas o bien haya repelido violentamente al legtimo titular habiendo perpetrado la
conducta en su ausencia (por ejemplo, un arrendador furioso en contra de su
arrendatario).
Ocupacin o usurpacin no violenta (art. 458). Se discute si la sola ocupacin material
puede realizar el tipo (o solo la situacin civil del precario, art. 2195 CC), o bien la
disposicin buscara reglar los casos de fuerza moral en contra de los titulares.
Algunos autores como OSSANDN WIDOW y VAN WEEZEL admiten que dicha expresin
puede ser interpretada como una consagracin expresa del concepto normativo de dolo. Lo que se dispone es
que, cuando fuere exigible dicho conocimiento, se puede atribuir el dolo al autor de la conducta tpica.
En este sentido, el simple desconocimiento no libera de responsabilidad, cuando se trata de situaciones o
elementos que el sujeto no un hombre medio no poda menos que conocer, reprochable como
una ceguera ante los hechos. Es lo que JAKOBS denomina indiferencia como dolo indirecto, que se verifica
cuando el sujeto indiferente frente a su conducta lesiva, se guarda de riesgos que puedan poner en juego
sus propios intereses. Se tratara de un concepto nuevo que diferencia entre desconocimiento (deliberado) y
error (liberador del dolo).
37 La doctrina considera que el legtimo propietario podra utilizar violencia en los trminos de la legtima
defensa (art. 10 N4), pues se tratara de una agresin ilegtima y permanente hacia un derecho propio. Por
otro lado, la autotutela no violenta es impune, como el caso en que el legtimo titular permite sacar mediante
engao (o astucias) al poseedor ilegtimo.
38 Esto se desprende de que su penalidad sean multas (hasta 20 UTM) y la consideracin de que la
violencia causada (es decir, lesiones u homicidio) sea castigada en concurso real con la usurpacin/ocupacin.
36

(37)

El inciso segundo presenta una figura privilegiada para el caso en que el sujeto activo sea el
dueo o poseedor regular que acta contra el titular ilegtimo con derecho aparente. Esto supone
desligarse de la propiedad como bien jurdico y aproximarse a las especies de realizaciones
arbitrarias del propio derecho o autotutela del acreedor (en conjuncin con el art. 420 N20 39 que
tipifica la falta denominada hurto del acreedor).
En este caso es necesario que el tenedor ilegtimo tenga un derecho aparente (el que emana de
un ttulo cuya vigencia, alcance o validez sea discutible jurdicamente). Si carece de todo ttulo,
procedera la legtima defensa en los trminos ya expuestos.
4.2.

El delito de usurpacin de aguas (arts. 459 a 461)

En este caso, el bien jurdico protegido son las facultades del dominio sobre el derecho real
de aprovechamiento de aguas40. Las situaciones son las siguientes:
Apropiacin de aguas sobre las que no se tiene derecho alguno (art. 459), con una multa de
11 a 20 UTM:
1 Sacando aguas directamente de algn medio dispuesto (represas, estanques u otros
depsitos; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones
domiciliarias de stas).
2 Violentando sus contenedores (diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras
semejantes) en determinados lugares (ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o
acueductos).
3 Poner embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas
aguas. Se trata del castigo de una tentativa asimilada a consumacin.
4 Usurpacin del derecho de aprovechamiento de aguas (derecho cualquiera referente al curso
de las aguas) o turbar a alguno en su legtima posesin.
5 Si alguna de las 4 hiptesis se realiza con violencia en las personas, la pena es presidio
menor en su grado mnimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, absorbiendo hasta las lesiones menos graves (art. 460). Se trata de una
regla de subsidiariedad expresa.

4.3.

Apropiacin de aguas excediendo la extensin del derecho de aprovechamiento que se es titular.

Se castiga la utilizacin fraudulenta del derecho para sacar o usar aguas de sus contenedores
(orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas) de una forma diversa a la establecida
o de una capacidad superior a la medida a la que se extiende el derecho.
El delito de destruccin o alteracin de lmites o deslindes (art. 462)

Lo sancionado es alterar o destruir deslindes de propiedades pblicas o privadas (incluyendo

bienes nacionales de uso pblico, siendo la nica forma de ocupacin aplicable a estos ltimos) con
nimo de lucro. De faltar el elemento subjetivo, podra verificarse alguna figura de daos.
Su penalidad conlleva privacin de libertad, por cuanto POLITOFF/MATUS/RAMREZ
sugieren la aplicacin alternativa de esta (como forma especial de ocupacin) a las figuras de los
arts. 457 y 458, de manera que no se produzcan absurdas contradicciones penolgicas (hacer
aparecer como ms grave la ocupacin de parte de una propiedad que la de su totalidad).
Artculo 494 N20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para
hacerse pago con ella.
40 Por ser bienes nacionales de uso pblico (Cdigo de Aguas, art. 5), se usurpa (su derecho) y no se apoderan.
39

(38)

5. DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO POR UTILIZACIN DE MEDIOS

INMATERIALES (O DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO)
El Prrafo 8 del Ttulo IX del Cdigo Penal fue denominado por nuestro legislador
originario Estafas y otros engaos. Se contemplan una serie de figuras con distinta
naturaleza 41 cuya sistematizacin por la doctrina es constantemente discutida. La misma
denominacin de este grupo de delitos resulta a la vez resulta imprecisa: atentados contra la
propiedad a travs de medios inmateriales, por contraposicin a los delitos de hurto y robo42.
En realidad, el comn denominador de estas figuras radica en dos aspectos generales: el
objeto material de la conducta (el patrimonio individual) y los particulares medios comisivos (fraude y
abuso de confianza):
(1) El patrimonio como objeto material de la conducta. El bien jurdico y objeto
concreto de afectacin se corresponde con el patrimonio, entendido como universalidad, lo que
nos aparta de la propiedad individual y las facultades propias del dominio, como se trataba
anteriormente.
Sin perjuicio de ello, existe una fuerte discusin vigente en doctrina sobre cul es la
conceptualizacin sobre patrimonio tutelada (y los elementos subsumibles en aquella
proteccin), cuyo efecto prctico es la interpretacin del resultado de perjuicio bajo cada teora.
Se postulan tres hiptesis tradicionales de patrimonio:
La teora jurdica del patrimonio.
La teora econmica del patrimonio.
La teora mixta del patrimonio.
(1.1.) La teora jurdica (formal) del patrimonio. Encuentra en BINDING uno de
sus exponentes tradicionales, sostenida en nuestro pas por ETCHEBERRY. La tesis aplica el
concepto propio del Derecho Civil sobre el patrimonio. Sern objetos tutelados penalmente
todas las cosas sobre las cuales existe un reconocimiento jurdico formal a travs de las instituciones
del derecho patrimonial, en concreto, los derechos subjetivos. De esta forma el margen mnimo de
proteccin debe corresponder a la formalizacin jurdica de un inters (por ejemplo, incorporar un
elemento valorado a un contrato).
La crtica al planteamiento se relaciona con este requisito: se restringe la cobertura
excluyendo activos que si bien no son bienes patrimoniales en sentido estricto (derechos reales o
personales), se transan el mercado como tales. Es lo que ocurre con la fuerza de trabajo, el know
how, la clientela (o derecho de llaves43) o las expectativas serias de negociacin, que de no incorporarse a
un negocio jurdico, se encuentran en un estadio previo (de negociacin, por ejemplo) en que no
podran ser objeto de una defraudacin.

En cambio, establece un sistema exageradamente casustico, acompaado de figuras delictivas que

nada tienen que ver con fraudes propiamente tales: la destruccin de cosa embargada (art. 469 N6) y de
documentos (art. 470 N5), (470 N3), el hurto de posesin (art. 471 N1) y la usura (art. 472).
42 En los atentados a travs de medios materiales ya contemplbamos en el art. 440 y 439 formas
asimiladas a la fuerza a travs de engao.
43 POLITOFF/MATUS/RAMREZ proponen el caso de quin estafa a otro falsificando un plan
regulador urbano para que venda su establecimiento de comercio valorizado como un predio ordinario. Bajo la
teora clsica, no existira engao pues el perjuicio material ha recado sobre el valor abstracto de la actividad
comercial, que jurdicamente no corresponde a un derecho subjetivo.
41

(39)

(ii) La teora econmica (fcticoeconmica) del patrimonio. Segn este

concepto, el patrimonio es el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder fctico de disposicin
de una persona. Por bienes deben entenderse todos los elementos que son susceptibles de
avaluacin econmica, sin requerir algn tipo de legitimacin jurdica formal para ingresar al patrimonio.
El inconveniente de esta teora es que al desligarse completamente de la regulacin normativa,
permite comprender objetos al margen o incluso contrarios al Derecho (ilcitos) dentro de la
proteccin penal, pues dentro de la posesin de facto cabra todo tipo de situaciones44.
(iii) La teora mixta del patrimonio. Finalmente se ha propuesto una tesis mixta a
partir de formulaciones de WELZEL y KRAMER. Se conceptualiza el patrimonio como la
sumatoria de todos los bienes que una persona posee con el consentimiento o, a lo menos, sin
la desaprobacin del ordenamiento jurdico. Sin embargo, tampoco ha sido satisfactoria45.
En la actualidad no existe alguna tesis predominante, pues la vigencia cotidiana de problemas
penales relacionados al patrimonio genera planteamientos y reformulaciones de forma
constante.
(2) El concepto de defraudacin. Como seala ETCHEBERRY, el fraude o
defraudacin evoca la afectacin de un patrimonio en su conjunto universal, en paralelo a la
responsabilidad civil. La idea deviene en dos medios comisivos inmateriales particulares: sea
mediante engao (provocacin de un error) o abuso de confianza. La estafa es el delito nuclear en
las figuras por engao y la apropiacin indebida el correlato en los delitos por abuso de confianza.
Cada una con sus respectivas especies.
5.1.

LOS FRAUDES COMETIDOS POR ENGAO

5.1.1. EL DELITO DE ESTAFA (arts. 468 y 473)

La importancia conceptual de la estafa radica en que su estructura es replicada en los
tipos penales especiales que han sido tipificados con posterioridad al Cdigo Penal (como el giro
doloso de cheque, por ejemplo). A nivel general, la estafa presenta varias particularidades.
En primer lugar, los elementos que componen su estructura tpica (faz objetiva) ha sido
aceptadas en forma unnime por la doctrina:
Engao.
Error.
Disposicin patrimonial.
Perjuicio.
Nexo causal entre aquellos.
De esta forma el esquema de los elementos de la estafa lleva implcita una cierta
cronologa o estructura causal: el engao debe preceder y producir un error en la vctima, la que a
consecuencia realiza una disposicin patrimonial que resulta perjudicial. Con la sola consideracin
Los mismos autores sealan que de este modo podra considerarse estafa el engao del ladrn que
burla a su compinche parte del botn obtenido en un hurto, as como el de quien traspasa una red de
influencias a otro (que incluye cohecho). El ejemplo tradicional es la posesin de estupefacientes.
45 Existen otras formulaciones como la teora personal del patrimonio de Otto SCHMIDHAUSER que
trasladan los delitos contra el patrimonio como una forma de atentar contra la libertad, valorizando el perjuicio
sobre la base de una frustracin de las capacidades de interaccin econmicas de la vctima.
44

(40)

de este orden es posible descartar tempranamente la tipicidad a ttulo de estafa de una serie de
situaciones que a primera vista pueden parecer sospechosas. Los elementos deben estar
concadenados en este orden causal, caso contrario, no se configura el tipo.
El nico aspecto discutido sobre estructura tpica lo constituye la procedencia de un
eventual sexto elemento, de carcter subjetivo (el nimo de lucro).
La conducta del sujeto activo consiste en el engao. Una vez ejecutado, cobra relevancia la
consideracin de la estafa como un delito de resultado, pues el hechor ha realizado todo lo exigible
para concretar el factor de riesgo para el bien jurdico. Desde ese momento, la lesin efectiva
depender de acciones ajenas al verbo rector, y por ende, fuera del control del hechor.
En segundo lugar, la estructura tpica de la estafa y sus elementos no se encuentran
tipificados de forma expresa. La tipicidad extralegal de la estafa es fruto de la dogmtica europea
de comienzos del siglo XIX (su origen se radica en la jurisprudencia francesa post
revolucionaria) siendo actualmente recogida por nuestros tradicionales modelos de referencia,
particularmente Alemania46 y Espaa; en tanto que en el Derecho chileno se mantiene hasta
hoy este relativo divorcio entre texto legal y concepcin dogmtica prevalente. La eventual
contraccin al principio de legalidad ha sido subsanada considerando que esta interpretacin
restringe el margen de punibilidad del delito.
En tercer lugar, no existe consenso sobre la sistematizacin de la estafa dentro del Prrafo
8. Ligado a lo anterior, la ausencia de una definicin normativa de la estafa lleva a sistematizar el
delito bajo dos interpretaciones diferentes. El problema pulula en torno a dos normas (arts.
46847 y 47348), que en uno y otro caso se consideran figuras nucleares. El criterio delimitador entre
ambos sistemas sera es la forma para determinar la idoneidad y entidad que requiere el engao.
Algunos autores, como POLITOFF/MATUS/RAMREZ, postulan que hemos
acogido la tesis del engao bastante o suficiente, siguiendo al modelo espaol vigente49. De esta
forma, la suficiencia del engao debe determinarse acorde a los criterios de imputacin objetiva de la
conducta, esto es, cuando la conducta desplegada logra inducir a error a la vctima 50 . Este
resultado configura la estafa. Sobre esta interpretacin, el art. 473 es la figura nuclear (genrica)
siendo la restante hiptesis una estafa calificada (art. 468) de la estafa bsica. Esta posicin
considera los elementos esenciales de la estafa para configurar ambas figuras.

263. Estafa. [1] Quien, con el nimo de obtener para s o para un tercero una ventaja patrimonial
antijurdica, lesione el patrimonio de otro provocando o manteniendo en un error mediante la
simulacin de hechos falsos o la deformacin u ocultacin de hechos verdaderos, ser castigado con
pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con pena de multa.
47 Art. 468. Incurrir en las penas del artculo anterior [entregas fraudulentas] el que defraudare a otro
usando de nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos, aparentando bienes,
crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios, o valindose de cualquier otro engao
semejante.
48 Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se halle
expresado en los artculos anteriores de este prrafo, ser castigado con presidio o relegacin menores
en sus grados mnimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales.
49 Artculo 248. [1] Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para
producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno.
50 Sucintamente, un juicio de adecuacin ex ante de la peligrosidad concreta de la conducta criterio del hombre
medio sumado a los eventuales conocimientos especiales del autor y particularmente, el discutido criterio de
autorresponsabilidad de la vctima (o actuacin a riesgo propio), segn el cual la asuncin autorresponsable del riesgo
por parte de la vctima bloquea la imputacin a otro u otros sujetos que interactan con ella de tal manera
que no es posible hablar en sentido estricto de vctima.
46

(41)

Para un sector levemente mayoritario, como ETCHEBERRY, nuestro Cdigo Penal

recoge la tesis del engao montaje o teora francesa de ANTON sobre la mise en scne. La entidad
del engao requiere un nivel de elaboracin concreto: una puesta en escena o ardid verificable de
forma externa. El origen de la teora se basa en tratar de diferenciar materialmente un fraude civil
de un fraude de relevancia penal51, o en los hechos, entre la tenue distincin entre la prisin por
deudas y una verdadera sancin penal52.
Esta sistematizacin implica que la estafa propiamente tal corresponde al art. 468 (casos
en los que se refuerzan las afirmaciones engaosas mediante el despliegue externo de falsas
apariencias) y los otros engaos seran los fraudes impropios en los que el engao est constituido por
otro medio residual de menor exigencia, contemplados en la norma genrica del art. 473 (como
eventualmente una simple mentira bien circunstanciada) u los casos particulares del Prrafo.
Ambas teoras requieren el nivel de exigencia del montaje para el art. 468, en virtud de
sus ejemplificadoras formas:

Usando de nombre fingido.

Atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos.
Aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios.
Valindose de cualquier otro engao semejante.

Un ejemplo clarificador es una mutacin del nimo del agente. Si un vendedor ofrece a
una persona un computador de marca y al momento de la entrega, el comprador verifica que
tan solo la carcasa es original, existe una estafa propiamente tal. Variando la situacin, si luego de
la venta el oferente se ve tentado al encontrarse de viaje en el sudeste asitico a importar
imitaciones por considerar que el rendimiento es semejante, entrega finalmente ese producto.
De considerar la tesis de la estafa bsica y la estafa calificada, el hecho no satisface la
concatenacin propia del delito. Si por otra parte consideramos que el art. 473 regula otras
especies de fraudes, podra subsumirse en aquel delito o en el resto de fraudes tipificados.

Breve sistematizacin de los fraudes por engao

As, siguiendo la tesis mayoritaria, podemos clasificar los fraudes por engao de la
siguiente forma:

La estafa (art. 368). Requiere maquinacinpuesta en escena.

Otros fraudes por engao (art. 373). Denominado estafa residual pues no satisface las
exigencias del art. 368.
Fraudes por engao especialmente tipificados.

En general se atribuye esta diferenciacin a CARRARA que al estudiar la jurisprudencia francesa,

descubri un fallo [04/04/1862] que distingua entre artificio material y verbal, agregando que el fraude no
poda consistir en simples palabras mentirosas, sino que requera de algo material, una especie de aparato
escnico, de una mise en scne. Este autor estim que esta teora defina el lmite entre el incumplimiento
contractual doloso y un delito penal.
52 Para la mayora de la doctrina la exclusin entre un fraude civil y otro penal es un mito superado y la
determinacin de si ste es relevante slo para el derecho privado o slo para el derecho penal o bien
para ambos, depender exclusivamente del cumplimiento de
los requisitos de relevancia sealados por cada orden.
51

(42)

 Elementos tpicos de la estafa

(1) Engao. Cualquiera sea la tesis que se acoja, como elemento tpico el engao
siempre debe ser de mayor entidad que una simple mentira. Esto deviene de la inexistencia de un
deber jurdico genrico de obrar con la verdad53. El caer bajo una mentira correspondera al propio
nivel de autocuidado exigible a cada ciudadano o tradicional proscripcin del nemo auditur. La
confusin aparente proviene del origen histrico de la estafa en el primitivo delito de estelionato54.
La suficiencia o aptitud de la conducta engaosa es discutida en los trminos ya sealados.
Actualmente, el sector mayoritario de la doctrina considera la tesis francesa reproducida por
CARRARA de que el engao corresponde a un ardid, montaje o puesta en escena55.
En este sentido, la entidad del engao se basa en una elaboracin o creacin de
circunstancias externas de verosimilitud que impidan a la vctima salir fcilmente de una errada
representacin de la realidad (creada o preexistente)56. La credibilidad del contexto depender de
un examen caso a caso, dentro de este elevado margen de exigencia.
El ejemplo comn de montaje es aparentar una sala de ventas de una inmobiliaria
inexistente que luego de celebrar promesas de compraventa sobre unidades habitacionales,
desaparece de la sede repentinamente, habiendo recibido numerosos depsitos bancarios.
(1.1.) Modalidades de engao. Se esbozan dos modalidades de engao. El engao por
simulacin implica generar el ardid tanto activamente como por medios concluyentes. Estos ltimos
consisten en situaciones en que no obstante no haber una declaracin expresa, a una conducta
desplegada en un determinado contexto social y comunicacional se le puede asignar con cierta
seguridad un significado determinado (como veremos, la estafa de consumo o perro muerto).
El engao por disimulacin conlleva omitir actuar para sacar del error a la vctima, que se
ha generado de forma preexistente. Bajo esta frmula se acepta la estafa por omisin, siendo el caso
En este sentido, TORIO afirma que suele descartarse la simple mentira aplicando criterios de imputacin
objetiva de la conducta. Se debe destacar que en sectores o mbitos particulares del trfico se consideran
tolerados o permitidos comportamientos inexactos en relacin con deformaciones de la verdad, conductas
en definitiva que se han de caracterizar como engaosas pero contextualizadas dentro de los lmites de lo
socialmente permitido a travs del dolo bueno en las negociaciones civiles o mercantiles que no son tpicos en
el sentido de la estafa. Otros lo solucionan aplicando el criterio de confianza.
54 Como seala CARRARA, el delito surgi en el Derecho Romano derivado del estelin o salamandra,
animal cuyos colores varan ante los rayos del sol como alusin a los camuflajes que el autor del delito
debe emplear para su realizacin y se aplicaba a todos los delitos cometidos en perjuicio de la
propiedad o patrimonio ajeno. Durante el Medioevo se tipifica de forma genrica como el fraude o engao
en los contratos. Posteriormente, fue recogido en las regulaciones patrimoniales en lo que se conoce como el
dolo vicio del consentimiento, mientras que la estafa adquiere autonoma propia como un injusto penal
propiamente tal, particularmente en las VII Partidas, que ante una imposibilidad de certera definicin,
opt por regular casusticamente una serie de casos.
55 La teora se encuentra obsoleta en Francia pues en su art. 313 el C.P. trata cuatro clases de engao
tpico: el uso de nombre falso, el uso de una cualidad falsa, el abuso de una cualidad verdadera y, finalmente, las
denominadas maniobras fraudulentas. Las tres primeras hiptesis no distinguen demandas adicionales para
los efectos de su tipicidad, bastando la mera afirmacin embustera. nicamente respecto de la ltima figura,
que cumple el papel de ser una categora residual, se reclama algo ms que una simple mentira.
56 Pero como bien apunta HERNNDEZ BASUALTO, no deja de ser poltico criminalmente discutible
excluir a priori la simple mentira o los engaos burdos. La experiencia victimolgica muestra que los engaos
que pueden fcilmente descubrirse, determinan muchas veces un acto de disposicin patrimonial por
error en los sectores ms privados de la poblacin, vctimas potenciales de engaos simples y poco
sofisticados.
53

(43)

donde tiende aceptarse en forma mayoritaria la estafa por simple mentira. El engao que se basa
en una omisin de quien est en la obligacin jurdica (de fuente convencional o legal) de declarar la
verdad 57 . Lo que se hace es mantener dolosamente el error. La interpretacin mayoritaria los
encontrara cubiertos como un fraude cuya entidad aunque inferior al montaje presenta niveles
de seriedad y verosimilitud asimilables a los engaos residuales (art. 473). Suelen citarse ejemplos
de reticencia dolosiva civil para configurar fraudes en contratos de seguros (por ejemplo, omitir
declarar enfermedades catastrficas preexistentes).
(1.2.) Objeto del engao y situaciones discutidas. Sobre el objeto del engao, debe
tratarse de hechos por contraposicin a juicios de valor. Lo ltimo conlleva descartar hechos futuros
de carcter incierto basados en un juicio de valor, opinin u declaracin del agente sin otro sustento en
la realidad adicional. En este sentido, cobra relevancia el propio cuidado de la vctima sobre su
patrimonio (o su imprudencia negocial).
En este aspecto suele discutirse el caso de hechos futuros realizados por el estafador. La
dogmtica italiana ha desarrollado el engao sobre hechos voluntarios futuros sobre la
consideracin de elementos objetivos que permitan evidenciar el nimo defraudatorio. Por
ejemplo, el adjudicarse una licitacin privada de construccin cuando en los hechos jams
hubo planes de contratacin ni pedidos de materiales a proveedores. El contraste entre la
voluntad declarada y el contexto de ejecucin del engao permite imputar fraude a hechos
materializables en el futuro.
Asimismo se acepta el engao basado en pronsticos sustentados en criterios objetivables
o estandarizados que indiquen algn grado de certeza a la vctima. La probabilidad ms o menos
certera y objetiva permite imputar un engao.
Ejemplo: si un accionista mayoritario conoce un hecho esencial que desplomar la situacin
burstil de su negocio en algunas semanas, vende sus ttulos valores al precio nominal vigente y escapa
al Caribe, existe engao. La normativa chilena establece la obligacin de declarar estas situaciones para
evitar el trfico de informacin privilegiada, dato normativo y objetivizable que puede argir la vctima
para querellarse por estafa. Tambin un mdico puede estafar a un paciente diagnosticando sobre
parmetros objetivos que debe realizarse una costosa intervencin totalmente innecesaria. Los
exmenes y procedimientos acorde a la lex artis (objetivizables).

(2) Error (efecto inmediato del engao). El error es una dicotoma entre la
representacin mental y la realidad, que se expresa en una situacin de ignorancia. El punto relevante
es lograr conectar la maquinacin con el error de la persona, sea que el ardid se dirija a mantener
una situacin preexistente o bien sea la fuente de la misma. El error debe ser imputable a la
conducta engaosa.
Como se dijo, los casos de error preexistente se relacionan con las personas que en
determinados contextos estn jurdicamente obligados a decir verdad, siendo imputable bajo
engao la no observancia de aquel deber de sacar de error al sujeto. La intervencin engaosa
supone no intervenir (debiendo) el estado de ignorancia.

Otro ejemplo relevante pueden ser campaas publicitarias, como el caso de ofrecer igualar el precio
ms barato que se encuentre en el mercado. La teora del montaje permite captar esta situacin bajo los
fraudes residuales, mientras que para la tesis minoritaria sera complejo argumentar la concatenacin
necesaria. En este sentido, el incumplimiento de normativa administrativa referente a determinadas
declaraciones pblicas de informacin contenido nutricional, por ejemplo constituyen infracciones
reglamentarias y no fraudes penales propiamente tales.
57

(44)

Bajo este aspecto se trata el tema de la estafa triangular58. Nuestra doctrina admite que se
que la vctima pueda ser un tercero distinto del engaado que ha realizado el acto de disposicin
patrimonial (suponiendo que tenga un poder de disposicin sobre patrimonio ajeno). El sujeto engaado
corresponde al objeto material de la accin. En este sentido, puede suceder que no coincida con el
sujeto pasivo del delito, quin siempre ser el titular del patrimonio lesionado. Existiendo conexin
entre la disposicin patrimonial y el perjuicio, no hay inconveniente en que el engaado sea un
tercero, como si el agente hacindose pasar por un agente de la polica incauta la mquina
registradora de un almacn, violentando el patrimonio del verdadero dueo. Este
razonamiento nos lleva a la posibilidad de estafar a una persona jurdica en la medida que el
tercero consista en alguno de sus representantes legales u operadores con potestades
decisorias.
La posibilidad implica tratar el discutido tema de la estafa procesal. La situacin
corresponde en ocupar la estructura de los tribunales de justicia, induciendo, mediante
adulteracin de la actividad probatoria, a un error en el tribunal para obtener una ventaja
patrimonial segura. El ejemplo ms sencillo es el del litigante X que, con pruebas falsas, logra
la ejecucin judicial de una deuda inexistente en perjuicio de Y. Resulta obvio que el juez no
debe estar coludido (cohecho o prevaricacin) para hablarse de engao. Parte de la doctrina
interpreta este caso como una estafa por autora mediata en que el juez pasa a ser el instrumento
del hombre de atrs.
En cuanto a los sujetos engaados (como objeto material o sujeto pasivo del delito), se ha
tendido a marginar a los menores impberes y las personas de avanzada edad. LABATUT GLENA se
basaba en que la incapacidad patrimonial para celebrar actos jurdicos. Actualmente prima la
consideracin material de interactuar en el trfico jurdico y no los requisitos formales de validez, siendo
relevante a estos efectos la efectiva cognoscibilidad sobre el acto (pudiendo excluirse a los que
sufren patologas mentales o a los impberes menores de 4 aos, por ejemplo).
Finalmente, la doctrina excluye como destinatario material a las mquinas (en sentido
genrico). El engao debe generar una falsa representacin en los procesos mentales de un ser
humano. El funcionamiento de las maquinarias se basa en la introduccin de datos o
informacin que se traduce en un determinado efecto ya programado. En este sentido, resulta
improcedente un engao, tan solo la adulteracin de informacin para que acte en forma
distinta a la diseada. Cuando un programador introduce un virus que replica la interfaz grfica
de un banco, para que el usuario ingrese su clave de acceso, enviando de vuelta aquella
informacin, finalmente quin efecta la disposicin patrimonial es el hechor. Al siquiera
existir intermediacin no se cumple con la estructura tpica de la estafa y por ende, faltara imputacin
objetiva de la conducta. La solucin en las regulaciones comparadas ha sido tipificar expresamente
la estafa y los fraudes informticos. En Chile, Gustavo BALMACEDA, bajo determinadas
circunstancias, ha intentado forzar la tipicidad del engao captar aquellos supuestos.
(3) La disposicin patrimonial (efecto inmediato del error). Suele afirmarse que lo
realmente distintivo de la estafa es su carcter de delito de autolesin, es decir, que sea la propia
vctima la que perjudica voluntariamente aunque engaada su patrimonio59.
Se entiende que el acto de disposicin patrimonial es todo aquel que genera un pasivo o
gravamen en el patrimonio individual, producto de un error inducido por el engao. Por lo general se
Otro tema ms complejo son los casos en que una disposicin sobre patrimonio ajeno tiene efectos
perjudiciales sobre otros patrimonios ajenos.
59 Algunos autores como KINDHAUSER caracterizan la estafa como la tipificacin de una hiptesis de
autora mediata, donde el instrumento del agente es el sujeto pasivo.
58

(45)

trata de la celebracin de un negocio jurdico o un concreto acto material (como la entrega de

dinero), pero puede consistir asimismo en actos pasivos como la omisin de cobrar un crdito o
la aceptacin tcita de una cuenta. Pinsese en la suscripcin de un cuantioso crdito pactando
el mximo inters convencional, aspecto que nubla el sano juicio del prestamista y perjudica
notoriamente su fortuna.
El punto central es que debe ser causa directa del error, excluyendo situaciones que calcen
por el mero contexto temporal o situacional pero desligados de aquel. Existen casos en que la
disposicin patrimonial es previa y el engao busca evitar que se descubra el hecho ilcito, como
simular un robo para evitar el cobro de un cheque falsificado.
En este elemento puede darse la estafa indirecta o triangular.
(4) Perjuicio patrimonial (consumacin). Corresponde al resultado material del delito
y culminacin de la cadena de elementos objetivamente imputables a la conducta engaosa. El
efecto consiste en un detrimento efectivo a nivel material del patrimonio, sea por reduccin del
mismo o la privacin de una legtima ganancia.
Este perjuicio econmico puede ser de carcter inmaterial (privacin de facultades
jurdicas, como una cesin de derechos fraudulenta) como material (despojo real de una cosa, como un
arrendamiento o usufructo fraudulento sobre determinados bienes).
El perjuicio patrimonial consuma la estafa siendo irrelevante que el autor logre
efectivamente el provecho que persigue.
La determinacin del concepto de perjuicio patrimonial supone la adscripcin a la teora del
patrimonio que se acoja, en el sentido de qu se entiende formar parte de l y cuando se est
frente a un perjuicio penal respecto a los fraudes. Siguiendo al profesor HERNNDEZ, las
posiciones pueden resumirse las siguientes caracterizaciones.
En general, la adopcin de la teora jurdica del patrimonio implica estimar un perjuicio
cuando desde el punto de vista de las reglas del cumplimiento de las obligaciones, se perjudica la
situacin del acreedor. La idea en su formulacin pura conlleva subetivizar el perjuicio acorde a
la satisfaccin de la vctima (aceptacin de la contraprestacin), siendo un ejemplo extremo el que
mediante engao compra un auto rojo y recibe un auto blanco ha sufrido un perjuicio tpico
para los efectos de la estafa.
La teora econmicofctica del patrimonio enfoca el perjuicio en el denominado principio de la
compensacin. Bajo este esquema, la determinacin de un posible perjuicio se enfoca en
determinar si la prdida de valor asociada al engao no ha sido fcticamente compensada (no se
recibe nada, por ejemplo). En este caso, la situacin de los automviles carece de tipicidad
(poseen igual valor). Asimismo, admite lesin al poder fctico de disposicin, consumando la
estafa en el acto de disposicin patrimonial. En otras palabras, hay ya estafa con la suscripcin y
entrega de un cheque, aunque ste an no se haya cobrado.
La teora mixta pretende abarcar una u otra falencia, mientras que la jurisprudencia se ha
mostrado oscilante dependiendo del caso concreto.
Estos postulados nos llevan a tratar los casos de estafa vinculados a situaciones de ilicitud:
La estafa por un hecho que adolece de objeto o causa ilcita. El caso tradicional es la
posibilidad del sicario para querellarse por estafa contra el inductor por una falsa promesa
remuneratoria. Bajo la teora del patrimonio jurdico quedara excluido por constituir objeto ilcito.
Algunos autores sealan adicionalmente que admitir la estafa en actos punibles
incentivara su realizacin para evitar la incriminacin por fraude. En el plano jurdico lo
adecuado es fuera de lo valorativamente reprobable del acto considerar su adecuacin tpica
pero imposibilidad prctica por una situacin de autoincriminacin. Bajo esta perspectiva, la
esfera de proteccin penal (inclusive por va civil de enriquecimiento sin causa) considera que
(46)

existe una afectacin patrimonial relevante (tesis mixta o econmica del patrimonio). Ello
pareciera ratificarse por la tipificacin del art. 470 N760 que regula los casos de fraude a travs
de juegos ilcitos.
Otro caso vinculado a situaciones de ilicitud es la situacin del sujeto que estafa a otro
para recuperar lo que aquel haba obtenido mediante estafa. Bajo la teora mixta del patrimonio
se infiere que el estafador (originario) detenta un objeto al margen del orden jurdico y por ende
no se realiza el elemento del perjuicio, siendo impune la conducta (como expresin validada de
la autotutela).
La estafa del deudor. En la misma lnea, se ha planteado el que un acreedor estafe a su
deudor para obtener el pago, como por ejemplo, en un comodato de una prenda de vestir. En
principio el sujeto pasivo detenta la cosa al amparo del derecho (civil) como tenedor moroso. Bajo
cualquiera de las teoras podra verificarse la estafa. El profesor ETCHEBERRY plantea una
solucin diversa, interpretando a contrario sensu la falta del art. 494 N20 seala que la
recuperacin no violenta de la cosa por medio de engao, al presentar an menor entidad que
dicha circunstancia, debe restar impune. En contra, MATUS arguye que la falta referida
corresponde a una lesin corporal privilegiada por el mvil de recuperar la posesin en la forma
del empleo de vas de hecho. De entenderse as la falta, la estafa aparece como un atentado de
mayor entidad (fraude patrimonial) sancionable como acto de autotutela punible.
Por otra parte, se ha discutido el caso de la estafa de consumo o perro muerto (consumir
alimentos y escapar sin pagar de un establecimiento) cuando se evidencia una maquinacin.
Pinsese en el estudiante universitario que se viste con el mejor traje de gala para darse el
bacanal de su vida en el restaurante cono del jet set. Se verifica el ardid (vestimenta), el error
(representacin del mesero sobre un sujeto con plena capacidad de pago), la disposicin
patrimonial (el otorgamiento del servicio) y el perjuicio (falta de pago). La tesis mayoritaria
considera que debe apreciarse una estafa.
(5) El nexo causal entre los elementos. De no verificarse la secuencia de imputacin
objetiva ya mencionada no puede haber realizacin de la tipicidad propia de la estafa. Por ejemplo,
si un sujeto ingresa a un bus interurbano, provocando su detencin, portando un boleto
falsificado, el hecho de que el cobro (engao) sea posterior a la prestacin del servicio
(perjuicio) impide apreciar la concatenacin de elementos tpicos. Bajo esta prevencin, debe
cotejarse la situacin con el resto de fraudes tipificados en la legislacin cuya movilidad
adscriba los hechos.
Algunos autores y (explcitamente) legislacin comparada requieren en forma adicional
el nimo de lucro (como elemento subjetivo del tipo). En nuestro pas LABATUT GLENA resaltaba
el mismo contexto sistemtico en que se enmarca la estafa: los delitos de enriquecimiento. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria apuesta por lo contrario. En Chile las estafas sin nimo de
lucro se castigan como tales, con total independencia del benefactor (hechor o un tercero).
Pinsese en el estafador altruista que defrauda a un magnate del retail para donar aquel
dinero al Hogar de Cristo. El beneficio del engao no se dirige al sujeto activo pues no existe
nimo de lucro, y restara impune a la persecucin penal.
Finalmente, sobre la tipicidad subjetiva de la estafa, suele restringirse al dolo directo por la
exigencia de un montaje deliberado para defraudar a otro, como plantea ETCHEBERRY. Los
profesores POLITOFF/MATUS/RAMREZ admiten el dolo eventual pues nada impide que
una conducta cuyo riesgo es imputable objetivamente a una defraudacin, por el solo contexto
adecuado, desencadene la secuencia de la estada con plena aceptacin subjetiva del hechor
60

Art. 470. N7. A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.
(47)

casual. Por ejemplo, el caso de quien entrega una informacin comercial en un determinado
sentido, sin estar seguro de su exactitud y aceptando las consecuencias perjudiciales que de su
falsedad puedan derivar para la otra parte
Iter criminis en la estafa
La estafa es un delito de resultado. El perjuicio (patrimonial) es el resultado material del delito y
un elemento tpico independiente de la conducta del hechor, consistente en el engao. Por ende,
la estafa se consuma al momento de verificarse el perjuicio material: cuando se produce la prdida
concreta de una porcin patrimonial. Esta ha sido la posicin tradicional de la doctrina y
jurisprudencia61.
La particularidad de esta figura es la activa funcin que cumple el tercero o la vctima
en la realizacin del tipo. En un sentido inverso, se entiende que el agente ha realizado todo lo
necesario para que se consume el delito al efectuar el engao (frustracin). La maquinacin es el
riesgo detonado por la conducta que escapa al control del agente, siendo la propia vctima quin
debe terminar de realizar los elementos del tipo objetivo a travs del nexo causal. Pinsese en
las tradicionales estafas telefnicas ante un capcioso interlocutor que se percata del ardid y por
ende, interrumpe el curso de riesgo a la frustracin.
La tentativa se verifica durante la elaboracin del montaje, y el estado de frustracin puede
mantenerse vigente por un extenso intervalo de tiempo hasta la materializacin del perjuicio o
consumacin. Este momento se verifica con el primer acto que disminuye el patrimonio (cuando
se trata de una seguidilla de actos como cheques, transferencias, donaciones, etc.). La nica
vinculacin del hechor con el riesgo desencadenado a partir del engao es la posibilidad de
interrumpir la unidad del riesgo a travs del desistimiento.
Por ejemplo: unos supuestos inversionistas extranjeros llegan a la ciudad para echar a andar un
ambicioso proyecto turstico en Puerto Saavedra. Se instalan en grandes oficinas, realizan actividades de
difusin de su proyecto, con presentaciones, maquetas, folletos que dan cuenta de otros proyectos
realizados en otros pases, invitando a inversionistas locales a participar en el financiamiento del
proyecto. (Hasta el momento la estafa se encuentra en tentativa). Luego, algunos empresarios de la regin
prestan dinero a estos inversionistas a un ao plazo. Al da siguiente de tener a su disposicin el dinero,
cierran las oficinas y los supuestos inversionistas desaparecen. (Comienza el estado latente de frustracin).
Das despus la Polica Internacional informa que se trata de falsos inversionistas, conocidos
por actividades ilcitas en otros pases y que actualmente se encuentran en el Caribe dndose la gran
vida. Los empresarios locales inician inmediatamente acciones legales contra los timadores. Bajo nuestra
interpretacin tradicional, el perjuicio no se verificado hasta el cobro de los cheques, impidiendo la
consumacin de la estafa.

Cierta doctrina excluye la posibilidad de configurar una frustracin pues un engao

frustrado evidencia inidoneidad, y por ende, falta de elementos para la ejecucin, por cuanto
debera quedarse en estadio de tentativa. La tesis es criticada pues ms bien la falta de idoneidad
objetiva para causar un engao corresponde a un tentativa inidonea. Por otro lado, no puede
calificarse la conducta de insuficiente por no generar su resultado inmediato (haciendo depender
Lo que se condice segn HERNNDEZ con una valoracin del patrimonio en sentido jurdico en la
gran mayora de los casos, como al desestimar hechos de estafa aludiendo a las posibilidades de accionar
para obtener proteccin jurdica civil (como un mutuo celebrado por engao en que se considera que el
acreedor puede exigir la restitucin por la va procesal pertinente). El autor propone que el momento
del perjuicio debe fijarse en la disposicin patrimonial, momento en que el hechor mediante el instrumento
realmente adquiere posibilidad fctica para disponer del patrimonio ajeno, siguiendo la teora econmica del
mismo.
61

(48)

enteramente su adecuacin tpica a la susceptibilidad del engaado, como bien puede ser un
sujeto extremadamente astuto), implica la atipicidad objetiva de la accin y restando en la
impunidad a un hecho penalmente relevante.
Algunas situaciones concursales
Suele distinguirse entre la estafa a travs de la falsificacin de un instrumento pblico, caso en
que habra un concurso real o ideal (medial) puesto que se vulneran bienes jurdicos diferentes y la
estafa a travs de la falsificacin de un instrumento privado (en general, concurso aparente por consuncin
como acto copenado).
Existe una discusin sobre la determinacin de la pena cuando los actos de disposicin
perjudiciales se suceden en cadena, incluso ya formalizada la investigacin. Esto se cruza con la
posibilidad de configurar un delito continuado de estafa62 o bien aplicar la norma sobre reiteracin de
delitos del art. 351 CPP.
5.1.2. OTROS FRAUDES POR ENGAO DEL PRRAFO 8
Su estructura tpica difiere de las exigencias concadenadas de la estafa, asimilndose el
engao a diversas modalidades casusticamente tipificadas:

5.1.2.1.

Fraudes en la entrega (art. 467 y 469 N1 y N2).

Fraudes de subvenciones (art. 470 N8).
Fraude por celebracin de contratos simulados (art. 471 N2).
Fraudes con causa ilcita: defraudacin con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados
pblicos (art. 469 N5) y fraude en el juego (art. 470 N7).
Fraude por suscripcin engaosa de documentos63 (art. 470 N4).
Fraude por celebracin de contratos aleatorios (art. 470 N6).
Fraudes en el seguro (arts. 483 a y 483 b).
El delito de entrega fraudulenta (art. 467)

Se trata de un fraude en el contenido de la prestacin de una operacin comercial o civil

(ttulo), referido a la cantidad, sustancia o calidad de las especies pactadas. Basta una simple lectura a
la disposicin para entender que se tratara lisa y llanamente de una situacin de ilcito civil.
Si bien la frontera normativa entre una y otra figura no es fcil de determinar, la jurisprudencia ha
aceptado en algunos casos declarar que la comisin material de varias estafas pueden constituir un
solo delito. Para su constatacin se exigen los siguientes requisitos:
Procedimientos para defraudar empleados por los mismos autores;
Vulneracin de un mismo bien jurdico y,
Estar inspirados en un mismo propsito criminoso (dndose cumplimiento a la denominada
triple identidad, es decir, [a] sujeto activo, [b] norma violada, [c] intencin criminal).
63 [Art. 470 N4] A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engao algn documento. Para
HERNNDEZ BASUALTO esta figura permite abarcar las discutidas situaciones de estafa inconsciente
(excluidas generalmente por la falta de relacin entre errorardid y el resultado). Se trata de casos en
que la disposicin patrimonial se provoca de tal forma que es inadvertida por la vctima (por ejemplo, la
secretaria que entre el cmulo de papeles que debe firmar para su jefe alguien desliza un pagar en su
favor). En sistemas comparados se admite en la estafa (desde un punto de vista polticocriminal la
situacin de la vctima es an peor que la de la vctima consciente).
62

(49)

Los profesores POLITOFF/MATUS/RAMREZ consideran suficiente que se realice

la faz objetiva para imputar el delito.
Otros, como ETCHEBERRY y MERA FIGUEROA, detectan los mismos elementos
tpicos que la estafa, aunque sin la estructura causal de aquella. Seala este ltimo que podemos
observar que por regla general el acto de disposicin patrimonial se efecta antes del engao, como
el tradicional caso de quin acuerda con el dueo de un molino la compra de cierta cantidad de
sacos de harina, entregando varios cheques en pago adelantado de la venta a domicilio, hecho
que verificado, corresponde a kilos de cal apiados bajo una superficie de verdadera harina.
De esta forma, bajo esta interpretacin se necesita el empleo de alguna maquinacin o
ardid para ocultar el fraude (en este caso, el empleo de una capa de harina sobre la cal).
Su penalidad64 se regula sobre la base del monto en que recae la defraudacin.
5.1.2.2.

Entregas fraudulentas agravadas (arts. 469 N1 y N2)

Existen dos figuras agravadas de la entrega fraudulenta, que excluyen el marco penal
inferior del art. 467, reguladas en el art. 469.
Se trata de los fraudes efectuados por plateros/joyeros (calidad, ley o peso de los objetos de
su arte/comercio) y los traficantes (comerciantes que utilicen pesos o medidas falsas en el despacho). El
fundamento de mayor incriminacin radica en el mayor grado de indefensin o desventaja que
tiene el cliente ante sectores especializados de comercio, pues la posibilidad para detectar
irregularidades escapa inclusive al comprador extremadamente diligente (pues no cabra exigirle
verificar el funcionamiento interno de una pesa de frutos, por ejemplo). Esta norma equipara la
maquinacin al simple fraude civil.
5.1.2.3.

El delito de fraude de subvencin (art. 470 N8)

La conducta tpica consiste en obtener prestaciones estatales65 bajo engao. En este caso, se
trata de un delito que requiere ser complementado con elementos normativos extrapenales, ya que las
exigencias del ardid son proporcionales a los requisitos legales del beneficio que en concreto se trate
(antecedentes, documentos, exmenes, declaraciones juradas, etc.). El sujeto pasivo del delito es
la Administracin Pblica, y en cierto sentido, todos los ciudadanos a travs del gasto fiscal. La
consumacin requiere un nivel de exigencia bastante menor que los engaos entre particulares,
bastando el incumplimiento doloso de lo exigido, lo que a nivel polticocriminal resulta discutible.

Artculo 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un ttulo obligatorio, ser penado: [N1] Con presidio menor en sus grados
medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la defraudacin excediera
de cuarenta unidades tributarias mensuales. [N2] Con presidio menor en su grado medio y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no
pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. [N3] Con presidio menor en su grado mnimo y
multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare
de cuatro unidades tributarias mensuales. [Inciso final] Si el valor de la cosa defraudada excediere de
cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo
y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
65 Art. 470. N8. A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las
Cajas de Previsin y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones
improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones,
asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas.
64

(50)

La jurisprudencia ha determinado que el momento consumativo corresponde a la sola

adquisicin del la titularidad del beneficio, sin que sea necesario percibirlo de forma efectiva. En
este sentido, se ha conceptualizado como un delito de peligro concreto para el patrimonio fiscal, lo que
evidencia la nula sistematizacin de este grupo de figuras.
En este sentido, cabe sealar una crtica adicional de poltica criminal en el sentido de la
persecucin penal, pues tratndose de un delito de comn ocurrencia no suele aplicarse por el
Ministerio Pblico, por evidentes razones de influencia del poder ejecutivo de turno. La rentabilidad
electoral pareciera ser un importante factor a considerar.
5.1.2.4.

El delito de otorgamiento (fraudulento) de contrato simulado (art. 471 N2)

El art. 471 N2 sanciona el otorgamiento de contrato simulado66. El nico autor que ha

tratado este delito es RIVACOBA, concluyendo que la simulacin contractual debe ser utilizada
como medio para producir un perjuicio patrimonial en otro. Ello transforma esta operacin civil en
ardid o montaje. Se trata entonces, de un delito de participacin necesaria.
Pareciera que la baja exigencia para la consumacin celebracin concertada hace sugerible
su derogacin para ser tratado bajo las reglas generales (inclusive podra detectarse una estafa
procesal pues el juez partidor termina siendo instrumentalizado).
Por ejemplo: la mujer casada en rgimen de participacin en los gananciales que factoriza sus
crditos a una amiga ntima (que trabaja en una empresa de factoring) para efectos de obtener parte del
excedente de su marido en la liquidacin. O bien el padre que para perjudicar a su descarriado segundo
hijo celebra contratos con terceros para disminuir el acervo hereditario.

6. LOS FRAUDES IMPROPIOS

Como se dijo, el Cdigo Penal establece en el Prrafo 8 un sistema exageradamente
casustico, acompaado de figuras delictivas que nada tienen que ver con fraudes:

La destruccin de documentos67 (art. 470 N5).

El hurto de posesin (art. 471 N1).

7. LOS FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

El abuso de confianza es la segunda modalidad tpica considerada en las defraudaciones. En
cuanto la confianza es un elemento esencial que integra el trfico jurdicocomercial, el
legislador observa en su quebrantamiento una lesin a la misma circulacin de los bienes. Por
ello, se erige de forma paralela al ilcito civil y se equipara en materia penal a una maquinacin
fraudulenta.
Los fraudes por abuso de confianza se regulan en el Cdigo Penal a partir de situaciones
en que el sujeto activo, en forma lcita (y precedida por un acto voluntario del legtimo titular), detenta
las facultades del dominio sobre una cosa ajena (mueble o inmueble). En este sentido, la
equiparacin en la penalidad a los delitos de apropiacin material, desde un punto de vista de la
lesividad concreta, parece excesiva, pues la esencia corresponde a una mutacin del nimo en el
Art. 471. N2. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Art. 470. N5. A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o
inutilizando en todo o en parte algn proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera
clase.
66
67

(51)

hechor, que aprovecha una situacin de ventaja (en principio lcita) y no un quebrantamiento
directo de la proteccin de la propiedad o patrimonio. La propia vctima incorpora al hechor dentro
de la esfera de resguardo y por ende, debera darse un tratamiento polticocriminal ms benigno.
El delito de apropiacin indebida (art. 470 N1).
Situaciones especialmente regladas de administracin desleal:
La alteracin de cuentas (art. 469 N3).
El fraude de los capitanes de buque (art. 469 N4).
La baratera martima (art. 470 N2).
El abuso de firma en blanco (art. 470 N3).
La destruccin de cosa embargada o depositario alzado (art. 470 N3)
La celebracin (fraudulenta) de promesa de venta sobre inmuebles (art. 470 N9)
7.1.

El delito de apropiacin indebida (art. 470 N1)

Generalidades
La apropiacin indebida68 corresponde a la figura central dentro de los fraudes por abuso de
confianza, con una penalidad idntica a la estafa (art. 468). Este delito ha suscitado una
problemtica terica y prctica dada su (incorrecta) compleja estructuracin tpica, estrictamente
relacionada con la interpretacin de su bien jurdico tutelado69.
En la actualidad, prevalece la consideracin de una tesis de naturaleza mixta o dualista,
sostenida entre otros por BASCUN RODRGUEZ y HERNNDEZ BASUALTO,
que entiende el art. 470 N1 corresponde a una disposicin que, por razones de poltica criminal,
contiene dos delitos independientes con fundamentos de incriminacin tambin diversos:
En primer lugar, la apropiacin indebida propiamente tal se trata de un delito de
apropiacin sin ruptura de la custodia (delito contra la propiedad) una especie o cuerpo cierto, de
naturaleza mueble, confiada a travs de una relacin fiduciaria.
En segundo lugar, la administracin defraudatoria (o distraccin indebida) de patrimonio ajeno
mediante la apropiacin o distraccin de cosa mueble previamente confiada de forma fiduciaria. Se
trata de un desplazamiento patrimonial sobre bienes fungibles o de gnero (delito contra el patrimonio).

Art. 470. N1. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera
otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que
produzca obligacin de entregarla o devolverla. [Inciso segundo] En cuanto a la prueba del depsito en
el caso a que se refiere el artculo 2217 del Cdigo Civil, se observar lo que en dicho artculo se
dispone.
69 El profesor Miguel SOTO PIEIRO, en forma minoritaria, seala que la apropiacin indebida es un
delito de apoderamiento material (hurto impropio) donde el bien jurdico protegido es la propiedad69 (en sentido
jurdico como derecho real), atendida la exigencia de identidad entre lo entregado y lo no restituido,
excluyendo el dinero, efectos valores y todas las cosas no subsumibles en el concepto jurdico formal
del patrimonio/propiedad. La doctrina tradicional, como BULLEMORE, GARRIDO MONTT,
ETCHEBERRY, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, consideran que el bien jurdico protegido es el
patrimonio individual, pues el perjuicio enfocado en deberes contractuales irroga un dao a la universalidad
del titular. Con variaciones, Sergio POLITOFF sealaba que lo protegido es el derecho personal
respectivo.
68

(52)

Se citan razones de peso para considerar que el art. 470 N1 ha pretendido en parte
sancionar tanto la administracin defraudatoria como la apropiacin indebida (evolucin histrica70,
ubicacin sistemtica, exigencia de perjuicio y prescindencia de la ajenidad de la cosa).
De acuerdo al planteamiento inicial de POLITOFF LIFSCHITZ y la doctrina alemana,
la administracin desleal corresponde a una defraudacin cometida por abuso de confianza, en la forma
de un delito contra el patrimonio. El tenor comn de las situaciones reguladas consiste en que el
agente cuenta con un poder legtimo de disposicin sobre patrimonio ajeno, poder que, sin embargo,
ejerce de modo irregular y contra los intereses del mismo. Como seala SCHNEMANN, se
trata de un ataque patrimonial desde adentro. A diferencia de pases como Alemania71, el Cdigo
Penal Chileno no cuenta con un tipo genrico de administracin desleal.
Tipicidad del delito de apropiacin indebida (y administracin desleal)
Ahora bien, la conducta presupone una relacin contractual lcita (previa) entre sujeto activo y
vctima que genere la obligacin de restituir/devolver el objeto, consistiendo los verbos rectores en la
apropiacin o distraccin de las cosas muebles y ajenas. Los elementos del tipo objetivo son:
Existencia de un ttulo fiduciario.
Verbos rectores y su relacin con la naturaleza de la cosa entregada.
El perjuicio (en estricto sentido ajeno al tipo) como una condicin objetiva de
punibilidad.
(i) El ttulo fiduciario. En primer lugar, la naturaleza del ttulo legtimo precedente debe
generar la denominada tenencia fiduciaria, en el sentido de que el tenedor quede investido de un
poder autnomo de uso y disposicin de la cosa ajena ms all de la rbita de vigilancia del legtimo
propietario. Debe necesariamente tratarse una relacin especial de confianza de mayor entidad que el
solo estndar de buena fe del trfico formal (razn por la cual no se listaron contratos como el
mutuo o comodato), de forma que el desvalor se radica en el quebrantamiento de figuras intuito
personae intensificadas por un singular deber de lealtad para con el mandante.
Por ejemplo: un mutuo de dinero que no es pagado por el deudor conlleva el riesgo propio de las
operaciones mercantiles estndar del trfico formal, sin que el mero incumplimiento contractual de deberle
una suma de dinero a alguien derive sin ms un encargo fiduciario en sentido jurdico penal. Diferente
es la situacin de una comisin especial para que con el dinero entregado a un ejecutivo de plena
confianza, se inicien las negociaciones sobre un determinado negocio.

Lo relevante es que la tenencia material de la cosa sea entregada al sujeto activo bajo un deber
de confianza fiducia sea que se trate de ttulos de mera tenencia en sentido civil o ttulos

El origen se remonta al Cdigo Penal Francs de 1810 que castigaba al depositario que no cumpla con
sus deberes fiduciarios, y posteriormente al empleado que bajo un trabajo remunerado distrajera o disipara
dinero o documentos con valor de cambio. Es decir, una figura que evoluciona y regula conjuntamente un
delito contra la propiedad expropiacin y un delito de administracin defraudatoria. El Cdigo Penal Espaol
de 1822 regul en forma pormenorizada apropiaciones indebidas y defraudaciones indebidas, drsticamente
reducidas con la promulgacin del texto punitivo de 1848, que da origen al antecedente inmediato de
nuestra Comisin Redactora (1874) para sancionar la vigente norma del art. 470 N1.
71 El actual 266 StGB seala que el que abusa de la facultad que por ley, encargo de autoridad o acto
jurdico le ha sido otorgada para disponer sobre patrimonio ajeno o para obligar a otro, o que infringe
el deber de salvaguardar intereses patrimoniales ajenos, que en virtud de ley, encargo de la autoridad,
acto jurdico o de una relacin de confianza recae sobre l, y de esta forma ocasiona perjuicio a aqul
cuyos intereses patrimoniales debe cuidar, ser sancionado [...].
70

(53)

traslaticios de dominio. El deber de custodia y lealtad depositado marca la diferencia. En este sentido,
la relacin fiduciaria debe construirse caso a caso.
(ii) Los verbos rectores: apropiar y distraer. Ahora bien, analizaremos los verbos
rectores en relacin a la naturaleza de las cosas entregadas.
En primer lugar, la apropiacin de esta figura regula una variacin de la estructura del
hurto, pues en este caso no existe la conducta previa de sustraccin. Se entiende unnimemente en
nuestra doctrina y jurisprudencia todo acto que importe comportarse como seor y dueo de la
cosa recibida, manifestada en los actos del agente sobre la cosa. Materialmente la apropiacin tpica
consiste en este caso en no restituirla, sea porque el agente la retiene para s, sea porque dispone
de ella, disposicin que puede consistir en su consumo o enajenacin (cobrar un cheque ajeno a
ttulo personal, por ejemplo).
Este verbo rector se deja aplicar sin dificultades a especies o cuerpos ciertos 72 : siendo un
aspecto complejo la aplicacin del tipo a gneros73 (bienes fungibles o consumibles), particularmente
al dinero. Considerando la tesis mixta precitada, de enfocarse en los deberes de lealtad podra
configurarse una apropiacin de cosa fungible ajena (an cuando el dominio sea propio) cuando no se
cumple con el deber jurdico fiduciario de restituir cosas equivalentes.
A nivel subjetivo, lo que se evidencia en la apropiacin indebida es una mutacin en la
voluntad del hechor con el objeto material, desde su condicin de simple deudortenedor a demostrar
con la conducta desplegada con posterioridad, el nimo de seor y dueo. De esta forma el tipo
subjetivo de la apropiacin indebida se manifiesta en actos externos que evidencian una esfera de
resguardo propia e ilcita.
El caso de la distraccin tpica es discutido74. Prevalece la concepcin de que significa la
defraudacin de un patrimonio ajeno en los trminos de la administracin desleal o bien, el simple
hecho de dar al cuerpo cierto que se tiene en virtud de un ttulo de mera tenencia fiduciario un uso o
destino diferente de los previstos (delito contra la propiedad). Como seala HULAUD DE LA
FUENTE, tratndose de cosas fungibles, resulta evidente que surge un delito contra el patrimonio
(distraccin indebida) en concreto, el derecho personal patrimonial que nace en una persona para
cuando le confa a otra ciertos fondos para que haga un uso determinado refundido en el
mismo texto legal que la apropiacin indebida de especies.
La consumacin de la apropiacin indebida, tratndose de especies no fungibles se produce
cuando se materializa un acto externo que evidencia el nimo de seor y dueo. Sin perjuicio de las
reservas sealadas, tratndose de especies fungibles, la doctrina consiente en que implica un
requerimiento del acreedor, pues aunque la conducta de seor y dueo sea verificable en forma
Como seala HERNNDEZ BASUALTO, habr apropiacin de, por ejemplo, una herramienta,
cuando se disponga de ella (venta, donacin o permuta de la misma) se le retenga definitivamente
(negndose a devolverla), en tanto que es del todo imaginable la distraccin de la misma, sea que se
entienda sta, como su mero uso indebido (uso fuera del lugar previsto), sea que se entienda como
apropiacin transitoria, en todos aquellos casos en los que la cosa es recuperable y, consecuentemente,
restituible (venta y posterior compra de la herramienta).
73
Como bien fungible, la entrega constituye generalmente salvo que se trate de una entrega en cuerpo cierto
como arca cerrada o billetes numerados en serie un ttulo traslaticio de dominio que genera la obligacin de
restituir una cantidad equivalente a la recibida. La cosa ya no sera ajena y debera perseguirse todo
prstamo impago, lo que apareja el fantasma de la proscrita prisin por deudas.
74
Este contenido disvalioso difcilmente resulta equiparable a la retencin arbitraria de la apropiacin,
confundindose con un simple incumplimiento de las obligaciones civiles del tenedor de la cosa ajena. Para
POLITOFF, concretamente, la distraccin sera una forma de apropiacin con el propsito de restituir,
esto es, una apropiacin transitoria.
72

(54)

anterior, la adquisicin jurdica del derecho de propiedad sobre estas conlleva dificultades tericas
para identificar en forma precisa la mutacin del nimo en forma previa al requerimiento de
restitucin.
(iii) El perjuicio econmico. La exigencia de que la apropiacin indebida sea en
perjuicio de otro ha sido discutida.
Para Sergio POLITOFF, SOTO PIEIRO y buena parte de la jurisprudencia, se trata
de una condicin objetiva de punibilidad ajena a la conducta del sujeto activo, que en cierta forma
permite diferenciar el delito de un simple incumplimiento contractual. As, habiendo pago efectivo
de la obligacin, desaparece la condicin de punibilidad y la tipicidad del delito.
Para BULLEMORE, GARRIDO y ETCHEBERRY, se trata del resultado material del
delito, por cuanto admiten la frustracin en estadios previos.
7.2.

Los delitos de administracin desleal o fraudulenta especialmente tratados

La tcnica extremadamente casustica empleada por el Cdigo Penal implica excluir de

las situaciones regladas situaciones habituales (por ejemplo, el rubro de los transportistas) que
en los sistemas comparados han sido castigados bajo una frmula genrica. En la prctica, los
casos reales tratan de ser subsumidos en la apropiacin indebida, dejando prcticamente
inoperantes a las figuras de alteracin de cuentas (art. 469 N3), fraude de los capitanes de buque (art.
469 N4) y la baratera martima (art. 470 N2).
7.2.1. El delito de abuso de firma en blanco (art. 470 N3)
La situacin75 se asemeja a la distraccin de la apropiacin indebida. Se trata de una firma
estampada en un instrumento material (papel) incompleto, que posteriormente es complementado
con los antecedentes o menciones a que la firma otorga funcionamiento.
La conducta consiste en abusar del documento, en la forma de emplearlo para fines
distintos a la voluntad del firmante. La doctrina desprende de la voz defraudacin el elemento
tpico del perjuicio patrimonial. De no concurrir dolo en abusar del documento previamente habilitado,
la conducta es impune (como la distrada secretaria que se equivoca al traspasar cheques).
7.2.2. El delito de celebracin (fraudulenta) de promesa de venta sobre inmuebles
(art. 470 N9)
La Ley N 19.932/2004 incorpor el fraude por falsa promesa de venta sobre inmuebles (art.
470 N9 76 ). Se trata de la defraudacin cometida sobre ventas anticipadas de inmuebles en
construccin (venta en verde) sin otorgar las cauciones y requisitos legales (art. 138 bis Ley General de
Urbanismo y Construcciones) que otorga seguridad al cliente ante el desembolso de grandes
sumas en forma de reserva o anticipo.
Art. 470. N3. A los que cometieren alguna defraudacin abusando de firma de otro en blanco y
extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo o de un tercero.
76 Art. 470. N9. Al que, con nimo de defraudar, con o sin representacin de persona natural o
jurdica dedicada al rubro inmobiliario o de la construccin, suscribiere o hiciere suscribir contrato de
promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con
las exigencias establecidas por el artculo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador.
75

(55)

El momento consumativo se anticipa a la suscripcin del contrato de promesa sin las

solemnidades que exige la LGUC 77 . De esta forma se buscan cubrir situaciones de estafa
propiamente tales (engao sobre hecho futuro, objetivizado bajo el falso cumplimiento de las
formalidades legales) y abuso de confianza (mutacin del nimo posterior dada la tentacin de
escapar con el dinero recaudado). La imputacin objetiva al simple contrato se justifica en la
suscripcin del seguro obligatorio de la inmobiliaria que denota ausencia de nimo defraudatorio, pues de
no llegar a construirse, este compensa la prdida y se excluye el dolo.
Cabe sealar que el perjuicio patrimonial es una condicin objetiva de punibilidad ajena al hecho
punible, pues la conducta consiste en celebrar dolosamente el contrato fraudulento, tratndose por
consiguiente de un delito de mera actividad. Por esto, de celebrarse el contrato y no producirse
perjuicio, no se realiza el tipo.
7.2.3. El delito de destruccin de cosa embargada o depositario alzado (art. 469 N6)
La destruccin de cosa embargada78 (art. 469 N6). Esta figura ha sido interpretada como un
fraude por abuso de confianza, en el entendido de que se quebranta la confianza entregada al
depositario (deudor) al destruir la cosa para perjudicar al acreedor, en circunstancias de que existe
una expectativa de eventual resultado positivo en el litigio.
La destruccin puede efectuarla el mismo ejecutado como un tercero que tenga
conocimiento del embargo.

Los sujetos que celebren contratos de promesa de compraventa como vendedor, debern caucionar los
instrumentos jurdicos mediante una pliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador
(en un valor igual a la parte del precio del bien raz entregado por ste y establecido en el contrato de
promesa respectivo, para el evento de que ste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la
condicin establecidos por el promitente vendedor).
78 Art. 469. N6. Al dueo de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo,
hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.
77

(56)

8. DERECHO PENAL (ECONMICO),

JURDICOCOMERCIAL
8.1.

PATRIMONIO(S)

TRFICO

Parte General

La evolucin de la economa y la sociedad ha conlleva en la actualidad la mutacin del

trfico jurdico a mecanismos inmateriales de transferencia de bienes y servicios. As, el Estado se
ha visto obligado a intervenir 79 la esfera de intercambio entre los particulares, tradicionalmente
regulada con entera libertad por el derecho patrimonial. Como una forma de resguardar la
equivalencia de las condiciones de mercado, se comienzan a tipificar conductas en el mbito del trfico
jurdico, donde se lesiona o pone en riesgo la interaccin de los patrimonios individuales. Fruto de
la doctrina alemana, comienza a hablarse de Derecho Penal Econmico respecto a los delitos que
implican la afectacin colectiva de patrimonios o de las reglas estatales que regulan el intercambio
econmico. Actualmente pueden subdistinguirse dos categorizaciones en este contexto:
(i) Derecho Penal Econmico (propiamente tal). Se corresponde con la nocin
originaria planteada por Klaus TIEDEMANN (derecho del mercado regulatorio de la actividad
comercial), tratndose de normas penales que protegen las reglas pblicas sobre la interaccin
comercial de los particulares en la actividad econmica nacional.
A diferencia de la legislacin penal general, producto de las reformas al sistema
econmico institucional realizadas por el Gobierno Militar, Chile fue pionero en la tipificacin
de la delincuencia econmica durante la dcada de los ochenta. Resultado de esta evolucin80 es la
existencia de una gran cantidad de disposiciones penales econmicas dispersas en leyes
comerciales y econmicas81:
Ley N 18.045/1981 de Mercado de Valores (sobretodo en materia de informacin
privilegiada).
Ley N 18.046/1981 de Sociedades Annimas.
DL N 211/1973 o Ley Antimonopolios.
Ley de Quiebras
Ley General de Bancos.
Leyes de Propiedad Intelectual e Industrial.
Como seala HERNNDEZ BAUSALTO, el inters por la delincuencia econmica es de data
relativamente reciente y reconoce en lo fundamental dos fuentes. Por una parte, el nacimiento y
desarrollo de una importante legislacin penal econmica que coincide con la irrupcin del
intervencionismo estatal en materia econmica y; en segundo lugar, el descubrimiento que hace la
criminologa a mediados del siglo XX del delito y, especialmente, del delincuente de cuello blanco, trmino
que fue acuado en los Estados Unidos por Edwin SUTHERLAND, de la mano del estudio de las
infracciones legales atribuidas a grandes corporaciones, constatando que tambin existe una
delincuencia de la clase alta, slo que con caractersticas diferentes a las que ostentan las tradicionales
formas comisivas de antao.
80 En la medida en que la legislacin econmica va configurando una economa de mercado, las normas
penales que la acompaan van adoptando caractersticas similares a las que son propias del derecho
penal econmico en economas de mercado extranjeras. Recuperada la democracia en el pas, la
legislacin mantiene la misma orientacin.
81 Segn el mismo autor, suelen ser tcnicamente muy deficientes. Abundan los tipos penales
ininteligibles, reiterativos, contradictorios, excesivamente vagos o excesivamente casusticos, as como
muchas superposiciones de normas.
79

(57)

En todos aquellos casos la nota distintiva es la intromisin del Estado en las reglas de
mercado. En suma, se trata generalmente de la proteccin colectiva del espacio en que operan
los patrimonios individuales.
(ii) Derecho Penal de la Empresa. Se trata de normas que pretenden regular la
especfica actividad empresarial en cuanto tal, como dimensin intermedia entre el patrimonio
individual y las reglas de mercado estatales. En nuestro pas, el profesor Hctor HERNNDEZ
sostiene esta conceptualizacin.
Atendido el complejo escenario que plantea el sector empresarial y la actividad econmica
nacional, suele evidenciarse a nivel dogmtico algunas adaptaciones de las instituciones de la teora
general del delito.
Por una parte, se admite mayor flexibilidad en la aplicacin general de los principios
limitativos del ius puniendi (sobreabundancia de leyes penales en blanco, por ejemplo regulando
elementos normativos bajo reglamentos o circulares del SII en materia tributaria, tipificacin de
delitos de peligro, etc.); en segundo lugar, nuevos criterios de imputacin de responsabilidad penal
(variaciones especiales en materia de imputacin objetiva particularmente en la cadena de
responsabilidad de las estructuras organizacionales, difuminacion de las categoras
tradicionales de autora y participacin, etc.).
Determinadas corrientes criminolgicas justifican un tratamiento menos garantista per
se como una forma de igualar las condiciones sociales en la imputacin penal, dado que la
generalidad de la delincuencia de cuello blanco permanece bajo la impunidad de la imagen
corporativa y la complejidad del trfico moderno.
8.2.

Algunas referencias al Derecho Penal Econmico en Chile

La legislacin penal econmica chilena tiene sus primeras manifestaciones muy

limitadas en el propio Cdigo Penal (1974). En ese contexto, y sin contar con las defraudaciones
tradicionales, destaca el tratamiento penal de la insolvencia (art. 46682) y el tipo penal de usura
(art. 472).
En forma adicional, los tradicionales delitos econmicos en la legislacin especial son:
Giro doloso de cheques de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques (art. 26).
Insolvencias punibles de la Ley de Quiebras.
Negacin fraudulenta de firma puesta en pagar o letra de cambio, tipificadas en la Ley N
18.092 (art. 110).
8.2.1. Los delitos de insolvencia punible (LQ y Cdigo Penal)
Las insolvencias punibles o fraudes del deudor por insolvencia fueron tipificados en la Ley de
Quiebras, modificada por la Ley N 20.080/2005 que incorpor el articulado al Libro IV del
Cdigo de Comercio (Ttulo XII, arts. 218 a 235).
A modo general, podemos sealar que el mecanismo de incriminacin corresponde a
castigar determinados supuestos de hecho83 las conductas que han provocado el estado de cesacin
de pagos y la declaracin de quiebra del sujeto activo fallido. En este sentido, se penaliza generar
dolosamente el estado de insolvencia (quiebra fraudulenta, en la nomenclatura de la LQ) o bien,
82
83

Los arts. 463 a 465 fueron derogados por la primera Ley de Quiebras (1929).
Los arts. 219 y 220 del Libro IV del C. de C. determinan cules son las hiptesis de una y otra.
(58)

haberla provocado por conductas imprudentes en el manejo de los negocios (quiebra culpable). La
declaracin de quiebra constituye una condicin objetiva de procesabilidad, ajena al hecho punible.
En el CP subiste la insolvencia punible del art. 46684, que bsicamente castiga al deudor que
se alza en perjuicio de sus acreedores. El alzamiento corresponde a la huda u ocultamiento de
los bienes embargados con el solo objeto de perjudicar a la contraparte o acreedor (sujeto activo puede
ser el deudor o un tercero). El abuso de confianza se verifica respecto al sistema institucional de
justicia que ha confiado a su propia custodia la cosa litigada a favor del derecho de prenda de los
acreedores.
8.2.2. El delito de giro doloso de cheques (DFL N 707/1982)
De indiscutible importancia antao, con la Reforma Procesal Penal perdi el
implacable carcter preventivo intimidatorio85 pues corresponde a un delito de accin privada, con lo
que deja de aplicarse la prisin preventiva en general como mecanismo coercitivo del pago86.
Se trata de un delito con un tipo objetivo cuya estructura se escinde en dos momentos.
(i) La primera etapa corresponde a una conducta activa. Se trata de que el sujeto activo o
librado efecte alguna de las siguientes acciones:
Gire cheques sin tener de antemano fondos suficientes o crditos disponibles suficientes
en poder del banco librado.
Retire los fondos disponibles despus de haber girado el cheque.
Gire sobre cuenta corriente cerrada o inexistente.
Revoque el cheque por causales distintas de las sealadas en el art. 2687.
(ii) La segunda etapa es claramente omisiva omisin propia y consiste en no consignar
los fondos suficientes para atender al pago del cheque, intereses corrientes y de las costas
judiciales, dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se notifique el protesto.
El protesto del cheque es una condicin objetiva de punibilidad que el sujeto pasivo debe
necesariamente realizar gestin preparatoria civil para efectos de querellarse.
Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de
esos bienes, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. [Inciso segundo] En la
misma pena incurrir si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.
85 Anteriormente a la dictacin del CPP exista una aparente consagracin de la prisin por deudas en el
art. 44 DFL 707, al exigir el pago del capital, intereses y costas como presupuesto para la obtencin de
la libertad provisional. Actualmente para delitos como el giro doloso de cheques, solo procede la medida
cautelar personal de la citacin.
86 Aunque el cheque es una orden de pago, la jurisprudencia y el Ministerio Pblico consideran que un
cheque otorgado en garanta de otras obligaciones o un cheque a fecha caducado, no habilita para
perseguir la responsabilidad criminal del Girador, pues opera como un instrumento de crdito y no de
pago. Lo contrario sera admitir caucionar el patrimonio con la libertad del deudor.
87 Art. 26. [Inciso tercero] La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en
los siguientes casos:
1 Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;
2 Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a la emisin;
3 Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observar en tales casos lo
dispuesto en el artculo 29.
84

(59)

8.2.3. El delito de usura (art. 472)

Se trata de una de las primeras manifestaciones legislativas 88 sobre la proteccin del
mercado (economa monetaria del pas). El delito supone la existencia de un acuerdo de voluntades en
virtud del cual una de las partes (el prestamista) suministra valores a la otra con una tasa de
inters superior al autorizado por la ley. La figura supone la existencia de un acuerdo de
cualquier naturaleza de origen civil o comercial bajo cualquier ttulo (en un contrato de venta
con pacto de retroventa, por ejemplo). Llama poderosamente la atencin que las polticas de
persecucin penal del MP dejen de lado un (aparente) delito de comn ocurrencia.
La usura es una ley penal en blanco impropia, en la medida que parte de la conducta tpica se
encuentra regulada en la Ley N 18.010/1981 sobre Operaciones de Crdito en Dinero. En
efecto, el art. 6 seala que no pueden estipularse intereses que excedan del 50 por ciento del
inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en
las operaciones de crdito89 realizadas en el pas.
En este sentido, se trata de un delito de mera actividad pues la estipulacin de un inters
por sobre ese valor constituye usura.

Art. 472. El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del
mximo que la ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de
sus grados. [Inciso segundo] Condenado por usura un extranjero, ser expulsado del pas; y condenado
como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su nacionalizacin y se le
expulsar del pas. [Inciso tercero] En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la pena.
[Inciso cuarto]En la substanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos
delitos, los tribunales apreciarn la prueba en conciencia.
89 Inters corriente que le corresponde determinar a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, respecto de las operaciones realizadas durante cada mes calendario y que se publica en el
Diario Oficial en la primera quincena del mes siguiente.
88

(60)

9. LOS DELITOS DE DESTRUCCIN CONTRA LA PROPIEDAD (O DELITOS

SIN ENRIQUECIMIENTO)
Entre los delitos que atentan en contra de la propiedad, los Prrafos 9 y 10 del Ttulo
IX tipifican los delitos de incendio, estragos y daos. Lo que sucede en las figuras es la destruccin o
menoscabo de una cosa generalmente ajena a travs de diversos medios comisivos.
La propiedad no es el nico bien jurdico tutelado en el caso del delito de incendio, pues se
trata de una figura pluriofensiva relativa al peligro que el fuego 90 , como un fenmeno voltil e
incontrolable, genera para las personas, diferencia que se refleja en un desigual tratamiento
penolgico de cada una de las situaciones extremadamente casusticas reguladas.
De esta forma, aunque en principio el delito de dao (art. 487) pareciera constituir la
figura genrica y residual del prrafo, el empleo de fuego en la lesin de la propiedad parece
adquirir autonoma tpica por las implicancias objetivas y subjetivamente fuera de la
cognoscibilidad del agente de riesgo para otros bienes jurdicos y las elevadas penalidades de la
sistematizacin regulada.
9.1.

DELITOS DE INCENDIO (arts. 474 a 479)

El legislador regula casusticamente una serie de situaciones que presentan una escalada
penolgica en relacin a diversos factores. Dada la gravedad de los incendios producidos en
bosques, se dict el DL N 4.363/1931 o Ley de Bosques que contempla en su art. 22 una
especial forma imprudente de incendio: el roce a fuego con infraccin de reglamentos.
Como seala GARRIDO MONTT, lo prohibido en este delito es la accin de prender
fuego (combustin o ignicin) a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla. No se exige, como
algunos autores afirman (ETCHEBERRY), que se provoque un fuego incontrolable, suficiente es
que el objeto principie a arder. En el Cdigo Penal el delito de incendio es un delito de dao
cometido con fuego.
Clasificacin de los delitos de incendio del Cdigo Penal
i.

Incendio bsico (art. 477). La penalidad se encuentra asociada al valor de las cosas
incendiadas91.

ii.

Figuras progresivamente ms graves (calificadas):

Figuras calificadas en atencin a la naturaleza del lugar incendiado92 (art. 475 N2):

El delito de incendio es de antigua data. en el derecho romano, se castigaba con excepcional

rigurosidad cuando tena lugar dentro de Roma o en sus alrededores (Lex Cornelia de Sicariis). El
derecho espaol consider ese delito en el Fuero Juzgo y en Las Partidas, particularmente cuando
afectaba a bosques y mieses.
91 Artculo 477. El incendiario de objetos no comprendidos en los artculos anteriores ser penado:
[N1] Con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y multa de once a
quince unidades tributarias mensuales, si el dao causado a terceros excediere de cuarenta unidades
tributarias mensuales. [N2] Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si el dao excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no
pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. [N3] Con presidio menor en sus grados mnimo a
medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si el dao excediere de una unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
90

(61)

 Bienes de uso pblico o de utilidad general: museos, bibliotecas, archivos, oficinas o

monumentos pblicos u otros lugares anlogos a los enumerados.
Lugares en que el incendio significa peligro para las personas: buques mercantes
cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales, astilleros,
almacenes, fbricas o depsitos de plvora o de otras sustancias explosivas o inflamables,
parques de artillera, maestranzas.

Figuras calificadas en atencin al peligro que el incendio importa para las personas:
El incendio en lugar habitado (art. 475 N1)
Incendio en lugar no habitado93:
Edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente
habitado (art. 476 N1),
Cualquier edificio o lugar, dentro de un poblado (por el riesgo que ello
conlleva a las dems personas que lo habitan), aun cuando no
estuviere destinado ordinariamente a la habitacin (art. 476 N2).
El incendio de bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantos. La
referencia se basa en el peligro de propagacin incontrolada del fuego que
esta conducta conlleva (art. 476 N3).

Figuras calificadas por el dao que sufren las personas (art. 474):
Muerte, mutilacin de un miembro importante (art. 396, inc. primero) o lesin grave
gravsima (art. 397 N1).
Muerte o lesiones graves de personas a causa de las explosiones ocasionadas
que se hallaren a cualquier distancia del lugar.
Comunicacin del fuego del objeto de la accin incendiaria a otros bienes (art. 479). Cuando el
fuego se propaga otros bienes cuyo incendio el autor no pretenda y para los cuales
la ley seala una pena mayor, se castiga por aquella. La figura exige previsibilidad
por la ubicacin contigua al objeto quemado inicialmente, de lo que se desprende
dolo eventual o preterintencionalidad.
Incendio de bienes propios (art. 482). Excepcionalmente puede constituir un delito
cuando pone en peligro a personas o bienes ajenos, o cuando dolosamente han sido
empleados los bienes propios como medio de cometer un delito de incendio de objetos
ajenos. El inciso segundo permite la quema de pajas y roce de tierras (quemar rboles,
92

Rango ascendiente de penalidades:

Segn la naturaleza del lugar incendiado (art. 475 N2): presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo.
Incendio en lugar habitado (art. 475 N1): presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo.
Incendio en lugar no habitado (art. 476): presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Muerte, mutilacin de un miembro importante o lesin grave gravsima (art. 474, incs. uno y dos):
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
Muerte o lesiones graves de personas a causa de las explosiones ocasionadas que se hallaren a
cualquier distancia del lugar (art. 474, inc. tercero): presidio mayor en su grado medio.

(62)

arbustos y malezas que existen en un terreno para labores agrcolas) cuando se han
observado los reglamentos respectivos, an cuando se comunique a bienes ajenos, de
terceros.
El incendio privilegiado (art. 478). El incendio de objetos o cosas que tienen poco valor
(menos de 4 sueldos vitales) y peligro (en tiempo y con circunstancias que
manifiestamente excluyan todo peligro de propagacin), se castiga con las
sanciones que corresponden al delito de daos. Si el monto de la cosa incendiada no
sobrepasa el valor de 1 UTM, debe aplicarse el art. 495 N21.
La tipicidad subjetiva del art. 474: preterintencionalidad
El incendio calificado por dao en las personas (art. 474, incs. primero y segundo) exige para
su consumacin previsibilidad de los resultados en los sujetos. Se trata de una hiptesis
preterintencional en que el incendio es provocado de forma dolosa con resultados tpicos
imputables a imprudencia en el hechor. De no observarse el nivel de representacin imputable a
la infraccin de un deber tpico de cuidado, la conducta es slo punible a ttulo de incendio en lugar
habitado o no habitado, segn corresponda.
Admitir lo contrario avalara un delito calificado por el resultado responsabilidad objetiva
inadmisible bajo el principio de culpabilidad; situacin empero regulada en el inciso tercero del art.
474 que no requiere siquiera previsibilidad cuando a consecuencia de explosiones, resulte la muerte
o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro. Los
autores POLITOFF/MATUS/RAMREZ proponen interpretar la figura para salvar esta
aparente inconstitucionalidad como un incendio provocado a travs de explosiones, medio comisivo que
al menos debe cumplir con la tipicidad subjetiva general (dolo o imprudencia). De esta forma, si las
explosiones derivan de una condicin absolutamente imprevisible para el autor del incendio, le sern
aplicables las restantes figuras del Prrafo.
9.2.

EL DELITO DE ESTRAGO (art. 480)

La conducta tpica del delito de estragos no es autnoma94, ya que ella ha sido descrita en
relacin con las del delito de incendio en sus diferentes formas, atendiendo tambin a si se ha
producido slo un dao a terceros o si tambin se ha puesto en peligro la vida y la integridad corporal
de terceras personas.
La diferencia con el delito de incendio radica en el medio empleado para producir el dao,
el que debe ser diferente del fuego propio del incendio. Se exige que se cause un dao en la
propiedad ajena empleando medios catastrficos o calamitosos, o sea altamente peligrosos.
9.3.

EL DELITO DE DAOS

En el delito de daos no existe peligro para las personas y el nico bien jurdico protegido
es la propiedad. En los daos se pretende la destruccin o menoscabo de una cosa ajena, no
comprendida en el incendio o en el delito de estragos.
Art. 480. Incurrirn respectivamente en las penas de este prrafo los que causen estragos por medio
de sumersin o varamiento de nave [hundirla o encallarla], inundacin, destruccin de puentes,
explosin de minas o mquinas de vapor, y en general por la aplicacin de cualquier otro agente o
medio de destruccin tan poderoso como los expresados.
94

(63)

Es una figura residual de aquellas (art. 48495).

Al igual que respecto de los delitos analizados, el legislador tambin ha establecido una
sistemtica compleja para este delito.
i.

Daos simples (art. 48796). Se trata de una norma residual con clusula expresa de
subsidiariedad.

ii.

Daos calificados. Estn establecidos bajo las circunstancias del art. 485 y el monto del
dao causado97, de acuerdo a este y el art. 486. Circunstancias (art. 485):
Estado anmico especial que impulsa a actuar al agente:
Por impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones,
contra toda persona que contribuya con el sistema de justicia.
Medio o forma de ejecucin empleado por el autor:
Produciendo por cualquier medio infeccin o contagio de animales o aves
domsticas.
Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
En cuadrilla y en despoblado.
Objeto sobre el que recae el dao provocado (inters pblico):
En archivos, registros, bibliotecas o museos pblicos.
En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso pblico.
En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos
de arte colocados en edificios o lugares pblicos.
Arruinando al perjudicado.

iii.

Faltas de daos:
Daos causados por ganado (art. 497). Se trata de los casos donde el ganado causa
daos en heredad ajena cerrada, por negligencia de su dueo.
Daos-falta98 propiamente tales y cuasidelito de daos (art. 495 N21). Se trata de
cosas cuyo valor es inferior a 1 UTM. Si bien la figura imprudente se restringe a
ese monto, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, por razones de justicia material,
abogan por su aplicacin general.

Art. 484. Incurren en el delito de daos y estn sujetos a las penas de este prrafo, los que en la
propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el prrafo anterior.
96 Art. 487. Los daos no comprendidos en los artculos anteriores, sern penados con reclusin
menor en su grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
97 Rango de penalidades de los daos calificados:
Monto superior a 40 UTM: reclusin menor en sus grados medio a mximo y multa de 11 a 15
UTM (art. 485).
Monto inferior a 40 UTM pero superior a 4 UTM: reclusin menor en sus grados mnimo a
medio y multa de 6 a 10 UTM (art. 486).
Monto inferior a 4 UTM pero superior a 1UTM: reclusin menor en su grado mnimo y multa
de 5 UTM (art. 486).
98 Art. 495. N21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause dao que no exceda de
una unidad tributaria mensual en bienes pblicos o de propiedad particular.
95

(64)

 Punibilidad de acto preparatorio comn al incendio y estragos (art. 481)

Se califica como delito99 el mero hecho de tener bombas explosivas o preparativos dispuestos
para incendiar, lo que ha de entenderse como implementos de otra clase que sirvan para
provocar fuego.

Art. 481. El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este prrafo, ser castigado con
presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como
tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.
99

(65)

10. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA PARA LOS DELITOS DE HURTO,

DEFRAUDACIN Y DAOS
El Cdigo, en el prrafo 11 del Ttulo IX, regula en su nica norma100 (art. 489), una
excusa legal absolutoria. En este sentido, si bien el hecho constituye un delito, por razones de
poltica criminal se libera de pena al responsable que a su vez cumple con los presupuestos de
parentesco o matrimonio en ella precisados.

Los parientes consanguneos en toda la lnea recta.

Los parientes consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral.
Los parientes afines en toda la lnea recta.
Los cnyuges.

El beneficio se reconoce nicamente a los cnyuges y dems parientes consanguneos y afines

expresamente enumerados por la disposicin, que han participado en la comisin del delito. Si en el
delito han intervenido, adems de los favorecidos, otras personas que no estn vinculadas con
la vctima en la forma sealada, estas ltimas responden penalmente por el hecho, como lo dice
expresamente el precepto legal transcrito.

Art. 489. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se causaren (). [Inciso segundo] La excepcin de este
artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito, ni tampoco entre cnyuges cuando se
trate de los delitos de daos indicados en el prrafo anterior. [Inciso tercero] Adems, esta exencin no
ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de sesenta aos.
100

(66)