DERECHO

CIVIL IV.
Susan Turner.

10 de marzo del 2016.

Vamos a hablar del programa del curso de Derecho Civil IV.
Esta organizado en 3 grandes partes:
-

Matrimonio
Regmenes matrimoniales: es decir, el rgimen patrimonial que
adopta el matrimonio (sociedad conyugal, separacin de bienes,
participacin en los gananciales)
Filiacin.

Como vamos a ver el derecho de familia estudia las relaciones que surgen
dentro de la familia y los conflictos e intereses que surgen dentro de los que
forman una familia.
Cmo se forma la familia? Tradicionalmente se formaba nicamente a travs
de la celebracin del matrimonio, hoy da gracias a la ley 20.830 de acuerdo de
unin civil, vamos a tener que agregarlo. Por lo tanto, el apartado de
Matrimonio no debera llamarse as, sino que debiese llamarse constitucin de
la familia, porque la familia ya no solamente se constituye a travs del
matrimonio. sino que tambin a travs de la unin civil.
Cuando veamos los regmenes matrimoniales lo que veremos es: Qu pasa
con los bienes de las personas que contraen matrimonio? Aqu estudiaremos la
sociedad conyugal, esta comunidad que se forma entre el marido y la mujer,
agregaremos el rgimen de separacin de bienes o de comunidad especial que
se va a formar entre los convivientes civiles. Tambin nos vamos a fijar en la
posibilidad de tener acuerdos prenupciales en chile.
En la ltima parte del curso vamos a ver la fuente de parentesco que es la
FILIACIN, es decir, la relacin que une a un padre con su hijo. Antes era
muchsimo ms complicado porque existan tres clases de hijos, los legtimos,
los naturales y los simplemente ilegtimos; hoy esto se simplific y la ley
reconoce solo una categora de hijos, siendo todos iguales ante la ley, pero
haremos el distingo entre hijos que tengan filiacin matrimonial e hijos que
tengan filiacin no matrimonial, veremos qu derechos tienen ambos tipos de
filiacin. Esto no significa que hay dos tipos de hijos. Veremos tambin
derecho de alimentos y bien familiar.
Las lecturas obligatorias del curso son textos que complementan las clases y
estarn incluidas en la materia a evaluar en las pruebas parciales. Respecto al
primer bloque de materia corresponde el texto de Javier Barrientos y una
sentencia del TC que se pronunci respecto de un recurso de inaplicabilidad del
art. 102 del CC, se impugnaba ese artculo diciendo que era discriminatorio que
2

el matrimonio pueda ser contrado solo por un hombre y una mujer; el TC

rechaza el recurso diciendo que el legislador poda establecer el matrimonio
nicamente heterosexual, sumado a un comentario de Hernn Corral
(tendencia conservadora).
La ltima lectura es un texto del manual de derecho de familia de Ramos, que
se refiere a las acciones de filiacin.
Evaluaciones:
-

Interrogacin oral: 28 y 29 de abril (50%)

Prueba escrita: mediados de junio. (50%)

LA FAMILIA.
Es un fenmeno social, es una institucin social y si hablamos de derecho de
familia eso es nicamente porque el derecho se ha encargado de regular
algunos aspectos de la familia, y por eso es que no necesariamente va a
coincidir lo que socialmente se entiende por familia con la regulacin jurdica
de la familia, por lo tanto, es un error pensar que la familia es solo lo que
regula el derecho as como pretender que el derecho regule todos los aspectos
de la familia.
El contenido del derecho de familia est compuesto por las normas que regulan
las relaciones familiares, las que resuelven los conflictos de inters que se
suscitan dentro de esas relaciones. Hay que imaginrselo como un punto (el
derecho de familia) que est dentro de la trama social, el derecho considera
que es necesario regular una faz de la familia, por lo tanto, sera una falacia
pensar que solo esta cara es la familia o que todo lo que est fuera de esta
cara no es familia. Tambin se puede analizar la familia desde otras
perspectivas como la sociolgica (antropolgico o psicolgico tambin).
Tradicionalmente una de las cuestiones que se ha planteado es si el derecho
de familia es derecho pblico o derecho privado Por qu? Porque hay
rasgos del derecho de familia que lo acercan al derecho pblico: los
principales son:
-

La existencia de rganos a los cuales se les asigna una funcin: lo

entendemos con un ejemplo del derecho administrativo, rganos como
la contralora que tienen asignados o reconocidas funciones especficas,
en este caso como controlar la legalidad, la toma de razn, etc. En el
derecho de familia pasa lo mismo si se la mira como una unidad que
tiene atribuciones y en la que se dan relaciones especficas.
El segundo rasgo que lo acerca al derecho pblico es el de la nocin de
los deberes, y que est en la naturaleza de las relaciones naturales. O
sea, en el derecho de familia hay mucha mayor mencin a los deberes
jurdicos que a los derechos subjetivos.

Cul es el axioma que rige el derecho pblico en cuanto a lo que el rgano

puede o no puede hacer? En derecho pblico se puede hacer solamente
3

aquello que est expresamente permitido y a su vez esos son deberes de ese
rgano; en cambio en el derecho privado en general se habla de los derechos.
EN EL DERECHO DE FAMILIA PRIMA LA NOCIN DE DEBER JURDICO y hace que
las relaciones sean de subordinacin, Por qu sucede esto? Porque el Estado
legitima su intervencin en la familia (a travs de del derecho) porque tiene un
inters en la preservacin de la familia.
Frente a estos dos rasgos que lo acercan al derecho pblico hay otros que, sin
embargo -evidentemente- son propios del derecho privado en el derecho de
familia, por lo tanto, no nos sorprende que est dentro de la rama del derecho
civil:
-

La familia abarca al mbito ms ntimo o privado de las personas, es lo

opuesto a lo pblico: en este mbito cada familia se organiza ms o
menos libremente.
La familia sirve para encausar intereses estrictamente personales: En
este sentido nadie constituye una familia para cambiar el gobierno o
para hacer frente al terrorismo internacional, son otros fines o intereses
absolutamente personales.

Como decamos antes, tradicionalmente se plantea la cuestin de si el derecho

de familia pertenece al derecho pblico o al derecho privado, efectivamente
esta es una de las cuestiones que vamos a encontrar en todos los libros de
derecho de familia clsicos. HOY la cuestin est un poco superada porque ya
nadie cree mucho en la separacin tajante del derecho pblico con el derecho
privado, entonces hay algunas ramas que estn ms cerca en algunos
aspectos de uno o de otro campo, pero hay una gran zona gris entre medio y
nadie se desgasta mucho en averiguar de qu lado estn esas normas.
En nuestra tradicin continental del derecho el derecho de familia se estudia
dentro de la rama del derecho civil y especficamente como una de las partes
del derecho de la persona, que se estudia en civil 1; lo ms lgico sera
estudiarlo todo junto, primero persona y despus familia, porque solo las
personas contraen matrimonio para generar familia. Nuestra escala de civiles
no sigue ese orden porque para estudiar familia se necesita tener algunas
nociones bsicas sobre contratos, resolucin etc. Por lo que tampoco sirve
verlo al comienzo.
Cambios del derecho de familia en la historia:
El derecho de familia es una rama en la que la evolucin de las costumbres
sociales tiene una influencia enorme, y por lo tanto la familia que tena en la
mente Andrs Bello a mediados del siglo 19 es totalmente distinta a la que
puede tener el legislador del AUC (acuerdo de unin civil).
Cules son los principios que inspiraban la familia decimonnica o tradicional
que est plasmada en el CC de Francia o en nuestro CC del siglo 19?

Matrimonio religioso e indisoluble

4

Incapacidad relativa de la mujer casada

Potestad marital
Patria potestad nicamente del padre
Adulterio como delito nicamente de la mujer
Rechazo o desconocimiento de la familia de hecho

Si tomamos todos esos principios que acabamos de sealar resulta aquello que
nos imaginamos en las relaciones familiares del siglo 19, tenemos un
matrimonio que es para toda la vida sujeto al derecho cannico (de la iglesia
catlica); un padre que es omnipotente que es dueo de los bienes de la mujer
y tambin tiene potestad sobre la persona de la mujer. Esto es lo que en la
jerga de gnero se llama la familia patriarcal, que no es precisamente una
caracterizada por relaciones de igualdad, sino que es una familia jerarquizada
en que el jefe es el marido, el padre.
Cmo ha cambiado eso? Hoy se habla del nuevo derecho de familia aunque
es algo ambicioso llamarlo as- que se caracteriza por ser un matrimonio civil
y disoluble, que se enfrenta a la caracterstica 1 del matrimonio
decimonnico matrimonio religioso e indisoluble. Esto implica que
podemos estar o no de acuerdo con que es adems un sacramento para la
iglesia catlica PERO lo que a nosotros nos importa es el matrimonio civil,
independiente de lo que pase en nuestro fuero interno.
La segunda caracterstica se opone a la incapacidad relativa de la mujer
casada: ahora existe la plena capacidad de la mujer e igualdad explicita entre
marido y mujer, entre el padre y la madre.
Potestad marital: Desaparece, hoy da nadie se atrevera a justificar con un
poquito de xito que el marido tuviera algn grado de poder sobre la persona
de la mujer, eso s, se mantiene ah el problema de la potestad que tiene el
marido sobre los bienes de la mujer problema que veremos en la sociedad
conyugal-, pero es ms bien un problema particular.
Patria potestad solamente del padre: esto tambin esta derogado, hoy da la
patria potestad es de ambos padres.
El adulterio ahora es un delito civil y no penal y por supuesto est consagrado
en iguales trminos para hombres y mujeres.
El desconocimiento de la familia de hecho: hoy existe pleno reconocimiento de
otras formas familiares distintas del matrimonio, en nuestro caso el mejor
ejemplo es el AUC, como forma de constituir familia distinta del matrimonio.
Como se protege la familia en chile:
La familia tiene una proteccin constitucional y una legal.

En la constitucin: tenemos varias disposiciones relativas a la familia,

art. 1. Inc. 2: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad; y el
inc. Final: Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de
5

sta (). Despus tenemos el art. 19 n 4: El respeto y proteccin a la

vida privada y a la honra de la persona y su familia.
Esto de la familia como ncleo fundamental de la sociedad no es un invento del
constituyente chileno, esta frmula est en varios instrumentos
internacionales: (todo en la lectura de Javier Barrientos)
-

Art. 16.3 de la declaracin universal de los derechos humanos

Art. 23.1 del pacto internacional de derechos civiles y polticos
En la declaracin americana de derechos y deberes del hombre
En la convencin americana sobre derechos humanos

Ahora, en la historia de la CPR del 80 est consignado que hubo discusin

sobre si la proteccin a la familia se refera solo a la familia matrimonial o
tambin abarcaba otro tipo de familia, finalmente el constituyente NO se
pronunci al respecto. Hoy en da la mayora de la doctrina chilena sostiene
que la alusin es tanto a una como a otra familia, la matrimonial y la basada en
una relacin extra-matrimonial.
Podramos sealar hoy dos argumentos de ley para esta postura:
En primer lugar: el art. 1 inc. 2 de la ley de matrimonio civil del 2004
(desde ahora LMC), dice que el matrimonio es la base principal de la
familia, con esa palabra se quiso expresar la idea de que no es la nica y
as lo entienden todos.
Y el segundo argumento es el AUC, que le da un estatuto legal a las
parejas de hecho.
El derecho de familia tambin se ha visto influenciado por el proceso de
constitucionalizacin del derecho privado, Por qu es importante considerar
este fenmeno? Cmo se explica? Tiene que ver con la aplicacin directa de la
constitucin en relacin a los conflictos de familia y adems influye en que no
se pueden interpretar las normas de familia de manera contraria a la CPR y que
por supuesto aquellas que le son contrarias deben ser derogadas, y por ltimo,
es importante a raz de la constitucionalizacin que a travs del art. 5 inc.2 se
ha incorporado al ordenamiento de familia una serie de tratados
internacionales, sobre todo relativos a la mujer y a los hijos.

En el plano legal: la proteccin de la familia de orden legal en chile ha

tenido una evolucin peculiar, en el sentido que las modificaciones han
ido introducindose a travs de leyes especiales y no modificando el CC.
Por lo tanto si uno quiere armar el corpus de leyes que conforman el
derecho de familia chileno vamos a tomar el CC, pero materias tan
importantes como el matrimonio estn fuera de el:

Cules son esas leyes importantes en derecho de familia que estn fuera del
CC:
Ley 19.947: ley de matrimonio civil del a0 2004
Ley 19.620: ley de adopcin
6

 19.968: ley de tribunales de familia

Ley 20.830: sobre acuerdo de unin civil.
14 de marzo del 2016.
TRIBUNALES DE FAMILIA.
El derecho de familia tiene la particularidad de aunque es derecho civil sus
controversias no se conocen por tribunales ordinarios sino por tribunales
especiales, que son los denominados tribunales de familia (Ley 19.968
2004, pero entra a regir el 2005).
Antes que esta ley creara los tribunales de familia existan tambin tribunales
especiales pero eran los tribunales de menores.
Sus caractersticas son:
1. Es una judicatura especializada, pero que forma parte del poder judicial
(para saber que tribunales forman o no parte del poder judicial hay que
revisar el COT. art. 5 inc. 3)
2. Se trata de tribunales unipersonales de composicin mltiple: esto
significa que hay un nmero variable de jueces (de 1 a 12 en cada
tribunal) y cada uno de ellos es un tribunal unipersonal, es decir, decide
en forma independiente. En el tribunal de familia de Valdivia hay 5
jueces, el nmero depende de la cantidad de causas que hay que
conocer.
3. Como es la tendencia actual, se trata de un tribunal que tiene
diferenciada la gestin administrativa, que est radicada en un
administrador del tribunal. Por lo tanto se supone que el juez no tiene
que preocuparse de las compras bsicas del terminal, sino que solo se
concentra en la actividad jurisdiccional. Antes no era as, el otro tribunal
que tiene esta estructura es el TOP.
Principios que informan el procedimiento ante los tribunales de
familia. (Estn en la ley) Cada uno de esos principios estn estrechamente
desarrollados por el legislador en cada artculo.

Oralidad: art. 10.

Todas las actuaciones procesales sern orales, salvo las excepciones

expresamente contenidas en esta ley.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el juzgado deber llevar un
sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuar por
cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservacin
y reproduccin de su contenido.
Asimismo, la conciliacin que pudiere producirse en las audiencias orales
deber consignarse en extracto, manteniendo fielmente los trminos del
acuerdo que contengan.

Des-formalizacin: art. 9
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El procedimiento que aplicarn los juzgados de familia ser oral, concentrado

y desformalizado. En l primarn los principios de la inmediacin, actuacin de
oficio y bsqueda de soluciones colaborativas entre partes

Concentracin: art. 11

El procedimiento se desarrollar en audiencias continuas y podr prolongarse

en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. El tribunal slo podr reprogramar
una audiencia, en casos excepcionales y hasta por dos veces durante todo el
juicio, si no est disponible prueba relevante decretada por el juez. La nueva
audiencia deber celebrarse dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la
anterior.
Asimismo, el tribunal podr suspender una audiencia durante su desarrollo,
hasta por dos veces solamente y por el tiempo mnimo necesario de acuerdo
con la causa invocada, por motivos fundados diversos del sealado en el inciso
precedente, lo que se har constar en la resolucin respectiva.
La reprogramacin se notificar conforme a lo dispuesto en el inciso final del
artculo 23, cuando corresponda, con a lo menos tres das hbiles de
anticipacin. La resolucin que suspenda una audiencia fijar la fecha y hora
de su continuacin, la que deber verificarse dentro de los treinta das
siguientes, y su comunicacin por el juez en la audiencia que se suspende se
tendr como citacin y notificacin suficientes.

Inmediacin: art. 12

Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarn siempre con la

presencia del juez, quedando prohibida, bajo sancin de nulidad, la delegacin
de funciones. El juez formar su conviccin sobre la base de las alegaciones y
pruebas que personalmente haya recibido y con las que se reciban conforme a
lo dispuesto en el numeral 9) del artculo 61.

Actuacin de oficio: art. 13

Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deber adoptar

de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con la mayor
celeridad. Este principio deber observarse especialmente respecto de
medidas destinadas a otorgar proteccin a los nios, nias y adolescentes y a
las vctimas de violencia intrafamiliar.
Asimismo, el juez deber dar curso progresivo al procedimiento, salvando los
errores formales y omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo
tambin solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida
tramitacin y fallo de la causa.

Colaboracin: art. 14

Durante el procedimiento y en la resolucin del conflicto, se buscarn

alternativas orientadas a mitigar la confrontacin entre las partes,
privilegiando las soluciones acordadas por ellas.
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Publicidad y proteccin de la intimidad: art. 15

Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos administrativos del

tribunal son pblicos. Excepcionalmente y a peticin de parte, cuando exista
un peligro grave de afectacin del derecho a la privacidad de las partes,
especialmente nios, nias y adolescentes, el juez podr disponer una o ms
de las siguientes medidas:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala
donde se efecta la audiencia.
b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica
de diligencias especficas.

Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser

odo: art. 16

Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes
que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo
de sus derechos y garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son
principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como
consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su
conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que
no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta
que cumpla los dieciocho aos de edad
Competencia del tribunal de familia:
El art. 8vo establece las materias de competencia del tribunal de familia.
Corresponder a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes
materias:
1. Las causas relativas al cuidado personal de los nios, nias o
adolecentes (antes se denominaba tuicin del nio): es una de las
materias ms habituales que conocen los tribunales de familia, y
nosotros lo vamos a ver a propsito de los efectos de la filiacin, porque
uno tiene el deber y el derecho del cuidado personal en virtud que se
estableci que ese hijo era propio.
2. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre madre
que no tiene el cuidado personal del hijo, a mantener con ste una
relacin directa y regular (se le conoce ms comnmente como
derecho de visitas).
3. Las causas relativas al ejercicio, suspensin o prdida de la patria
potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se refieren los
prrafos 2 y 3 del ttulo X del Libro I del CC. La patria potestad es
tambin uno de los efectos de la filiacin.

4. Las causas relativas al Derecho de alimentos: si uno mira las

estadsticas, esta es tambin de las materias que involucra ms nmero
de causas en los tribunales de familia (junto con el cuidado personal y
las visitas)
5. Los Disensos para contraer matrimonio: hoy no tiene mucha aplicacin
prctica, se da en el caso que uno de los contrayentes tenga entre 16 y
18 aos y necesita de la autorizacin del padre que la niega y por lo
tanto se pide al tribunal que supla esa autorizacin.
6. Las guardas, con excepcin de aquellas relativas a pupilos mayores de
edad, y aquellas que digan relacin con la curadura de la herencia
yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo
494 del Cdigo Civil (nombramiento de tutores o curadores)
7. Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes
gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de
los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme
al artculo 30 de la Ley de Menores: este nmero es de gran aplicacin
prctica y son las denominadas medidas de proteccin que toman los
tribunales de familia. Esta se supone que es una potestad cautelar de
urgencia y extraordinaria.
Por ejemplo cuando un nio aparece golpeado en el hospital y se dice
que la golpiza la sufri en la casa que vive con su madre, el nio es
separado de ella sin un juicio. Lo que la medida de proteccin permte es
sacarlo de ah.
8. Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la
constitucin o modificacin del estado civil de las personas; es decir, si
toda mi vida he credo que X es mi padre pero despus supe que
tambin podra ser Y, podra impugnar contra X y pedir reclamacin
contra Y.
9. Todos los asuntos en que se impute la comisin de cualquier
falta a adolescentes mayores de catorce y menores de diecisis
aos de edad, (todava no son imputables penalmente) y las que se
imputen a adolescentes mayores de diecisis y menores de dieciocho
aos, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del
artculo 1 de la ley N 20.084.
Tratndose de hechos punibles cometidos por un nio o nia, el juez de
familia proceder de acuerdo a lo prescrito en el artculo 102 N;
10.La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del
pas, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;
11.Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes
de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 62 de la ley
N 16.618;
12.Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de
la ley N 19.620; (etapa previa en que se evala la aptitud de los
adoptantes)
13.El procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la ley N
19.620;
10

14.Los siguientes asuntos que se susciten entre cnyuges, relativos al

rgimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:
a) Separacin judicial de bienes;
b) Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la
constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
mismos;
15.Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley
de Matrimonio Civil;
16.Los actos de violencia intrafamiliar;
17.Toda otra materia que la ley les encomiende
Si vemos, todos los asuntos que vamos a estudiar estn de alguna manera
contenidos en el art. 8vo, por lo tanto est relacionado con los TDF pues son
estos jueces especializados los que conocern de estas materias.
Esta ley contiene 5 procedimientos distintos:
Porque si alguien va a solicitar la custodia personal de su hijo o pide alimentos
o denuncia un hecho de VIF, la respuesta que da el juez tiene que ser distinta
(procesalmente hablando) sino no se logra responder adecuadamente.
Entonces, para responder al conflicto que se ha suscitado la ley contempla
estos 5 procedimientos:

Procedimiento ordinario (art. 55 a 67): se aplica a los juicios de

alimentos, de cuidado personal y RDR (relacin directa y regular),
por lo tanto lo ms habitual es que nos enfrentemos a procedimientos
ordinarios en los TDF pues esas son las materias ms comunes.
Procedimiento para medidas de proteccin: tienen un procedimiento
especial en los arts. 68 a 80 bis.
Procedimiento para los actos de VIF: segn los arts. 81 a 101.
Procedimiento para actos judiciales no contenciosos: art. 102.
Procedimiento contravencional ante los TDF: art. 102a hasta el 102n.
En general nosotros vamos a suponer que rige el procedimiento ordinario en
que existen las audiencias que ya conocemos de procesal (audiencia
preparatoria, la de juicio etc.) y sobretodo de procesal penal.
Leer los principios de la ley de TDF y releer la competencia.
TEMA 1. EL PARENTESCO. Es una forma de hablar de la familia, ya sean
parientes cercanos o lejanos.
Nosotros ya lo vimos a propsito de la persona, en los atributos de la
personalidad en lo relativo al estado civil.

Qu es? Dnde est regulado?

La relacin de familia que une a dos personas. Y Por qu esta relacin de

familia es jurdicamente relevante? Lo es no para medir cuanto se quieren los
parientes cercanos o lejanos- sirve para ubicar o posicionar a una persona
dentro de la sociedad otorgndole derechos y reconocindole obligaciones. Y
11

como sirve para ubicar a una persona en las relaciones sociales, sobre la base
del
parentesco
es
comn
que
se
establezcan
inhabilidades
o
incompatibilidades, por ejemplo:
-

Para tipificar el incesto se utiliza el parentesco

CV entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad. (entre cnyuges no
hay parentesco, la relacin conyugal es diferente)
Incompatibilidad de matrimonio en relaciones de parentesco.

El parentesco est regulado en el CC: en los rdenes sucesorios encontramos

una disposicin, pero antes la ley ya defini quienes eran parientes, en
los arts. 28 y 29 en el ttulo preliminar que se dedica a la definicin de
palabras de uso comn-.
IMPORTANTE SABER! Libros del CC:

Preliminar

1: Persona

2: Bienes

3: Sucesin por causa de muerte

4: Obligaciones.

El parentesco puede ser por consanguineidad o por afinidad:

Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados.
Hay parentesco por consanguineidad:
-

Cuando una desciende de la otra

O todos descienden de un tronco comn.

Entonces, si tenemos:
Abuelo

Hijo

Nieto.

Hijo1

Nieto1

Nieto2

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que
est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
Hay parentesco por afinidad: la idea es ya no descienden unos de otros o de un
tronco comn, sino que nace la relacin porque dos personas son casadas o
han sido casadas. La relacin es entre el cnyuge 1 con la familia
consangunea del cnyuge 2 y el cnyuge 2 con la familia consangunea del
cnyuge 1.
Hay tres cosas importantes a retener:

12

Aunque parezca increble la relacin por afinidad subsiste mientras

persiste el matrimonio y aun a pesar que este se disuelva, porque la ley
lo dice una persona que est o ha estado casada. Es decir, si se
divorcia A de B, A sigue teniendo relacin por afinidad con los
consanguneos de B.
Pero entre los mismos cnyuges no existe relacin de afinidad, por lo
tanto como ya dijimos no son parientes.
No existe relacin por afinidad entre los consanguneos de uno con los
consanguneos de otro.

No existe parentesco por afinidad entre los padres de la mujer con los padres
del marido, siempre la hay entre uno de los cnyuges o ex cnyuges y los
consanguneos del otro.

Cmo se cuenta el parentesco?: Se distingue entre la lnea y el

grado segn el art. 27

Art. 27 inc. 2 (Lnea) Cuando una de las dos personas es ascendiente de la

otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden
de un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la
consanguinidad es en lnea colateral o transversal.
Entonces, la lnea entre el abuelo y el nieto 1 es un tipo de lnea recta, en
cambio cuando es necesario subir desde el nieto hasta el abuelo para llegar al
nieto1 hay lnea colateral porque es necesario buscar el tronco comn.
Art. 27 inc. 1. (Grado) Los grados de consanguinidad entre dos personas se
cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de
consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre s.
Entonces el grado se cuenta segn el nmero de generaciones que hay entre
una persona y la otra Por qu el abuelo del nieto es consanguneo en la lnea
recta del segundo grado? Porque es necesario que se cuente dos (sin contar al
nieto); ahora entre el nieto y el nieto1, que son primos hermanos son parientes
consanguneos en la lnea colateral y de cuarto grado, porque es necesario
subir primero al ascendiente comn y despus bajar.
Entre dos hermanos hay parentesco por consanguineidad de lnea colateral y
en segundo grado, porque hay que subir al padre y bajar al hermano.
Eso mismo hay que hacerlo en la afinidad.

13

La hermana del cnyuge 2 es consangunea en la lnea colateral del segundo

grado del cnyuge 2, ese mismo grado y lnea lo tiene pero en el parentesco
por afinidad con el cnyuge 1 (su cuada).
Hay que contar entre el cnyuge 2 y el to abuelo que tipo de parentesco hay:
consanguneo por colateralidad en 4 grado. Hay que contar cada persona y ver
si es en lnea recta o si tiene una desviacin. La relacin con los suegros es por
afinidad pero en lnea recta.
ENTONCES, tenemos que la familia se compone por personas que estn
unidas por dos tipos de vnculos, el parentesco o por matrimonio.
TEMA 2: MATRIMONIO. Aqu queda claro que el matrimonio no genera
parentesco porque si no hubiese quedado cubierto solo con el concepto de
parentesco. Nos corresponde ver este contrato que genera vnculos de familia:

Fuente normativa del matrimonio: es decir, donde vamos a estudiar

el matrimonio: hay dos fuentes legales
o Cdigo Civil: art. 102 y ss.
o Ley de Matrimonio Civil (LMC) N19.947del ao 2004.

La evolucin legislativa del matrimonio en chile es bastante simple, porque

solo ha habido dos leyes de matrimonio civil, pues en un primer momento
estaba regulado ntegramente por el derecho cannico. Esto dur hasta
1884, en que dentro de las leyes laicas se dicta la primera ley de matrimonio
14

civil, que cre el matrimonio civil y estableci que slo este generaba efectos
jurdicos.
Aqu se produce una paradoja que identifica Javier Barrientos en su texto, en el
2004 la gran oposicin que hubo a la ley de matrimonio civil tena que ver con
que sta consagraba el divorcio y el sector ms conservador ligado a la iglesia
catlica- se opona al divorcio.
Antes de que existiera esta institucin para anular los matrimonios haba que
recurrir al fraude de declarar nulo el matrimonio por incompetencia del oficial
del registro civil, porque haba que contraer matrimonio en la oficina del
registro civil correspondiente al domicilio que tuvieran las personas, por lo
tanto para poder hacer efectiva la nulidad se peda a testigos que declarasen
que ese lugar donde contrajeron matrimonio no se corresponde con el domicilio
de los contrayentes y por lo tanto el oficial que los caso no tendra
competencia para hacerlo, as que el juez se vea en la necesidad de declararlo
nulo por incompetencia del oficial del registro civil (hasta el 2004, casi un
siglo). Pero haba inconsistencias porque la figura de la nulidad implica
retrotraer los efectos y cuando haba hijos se evidenciaba este
incompatible.
Finalmente se aprob el divorcio pero quedaron figuras extraas que son
resultado de la negociacin. Javier Barrientos identifica que en 1884 los que se
opusieron a la ley de matrimonio civil fueron los catlicos porque
consideraban que el matrimonio era su sacramento-, y en protesta, los
creyentes ms acrrimos, se siguieron casando solo por la iglesia. Pero esas
personas con el transcurso de los aos enfrentaron problemas y quisieron pedir
la nulidad del matrimonio, pero frente a la ley ellos nunca estuvieron casados.
En ese momento los ms catlicos fueron los primeros en tener que aceptar
que haban vivido en pecado porque no haba matrimonio sino concubinato.
Ahora, para la ley del 2004 de nuevo el sector que se opona al divorcio era el
ms conservador, que propugnan la indisolubilidad del matrimonio.
Despus, en un segundo momento La vigencia de la primera ley de
matrimonio civil fue desde 1884 hasta el 2004, que estableci que el
nico matrimonio que generaba efectos jurdicos es el matrimonio civil pero
era un vnculo indisoluble, solo se extingua por muerte o nulidad.
El tercer periodo es el actual que comienza el ao 2004 con esta nueva
ley de matrimonio civil y se caracteriza por consagrar un matrimonio disoluble
por voluntad de una de las partes o por comn acuerdo.
Cuando se habla de sistema matrimonial se est pensado o se alude a la
vinculacin que establece el legislador entre matrimonio civil y matrimonio
religioso. Entonces, la manera en que el legislador organiza esta relacin entre
los dos genera un determinado sistema matrimonial.
Lo que veremos son las CARACTERSTICAS DEL SISTEMA MATRIMONIAL
CHILENO:
15

Como organiz el legislador chileno la relacin entre el matrimonio civil y

el matrimonio religioso
Qu lugar ocupa el matrimonio religioso en el derecho matrimonial.

Elementos de los sistemas matrimoniales: (4)

1.-Constitucin del matrimonio
2.-Disolucin del matrimonio
3.-Jurisdiccin sobre el matrimonio
4.-Inscripcin del matrimonio.
1. CONSTITUCIN DEL MATRIMONIO: segn este criterio un sistema
matrimonial puede ser monista en el cual el legislador reconoce un
solo matrimonio, ya sea religioso o civil; o dualistas en que frente al
matrimonio civil existe tambin la posibilidad de contraer matrimonio
religioso que tiene efectos civiles. Pueden elegir, pero los dos generan
efectos jurdicos.
El art. 1, inc. Final de la LMC dice: Los efectos del matrimonio y las relaciones
entre los cnyuges y entre stos y sus hijos, se regirn por las disposiciones
respectivas del Cdigo Civil.
O sea, que reconoce solo al matrimonio civil como el que produce
efectos jurdicos, y es regulado por esta ley y por el CC; por lo tanto el tipo
de sistema matrimonial chileno parece ser monista, porque no le da
lugar a la existencia de un matrimonio religioso que tambin produzca efectos
jurdicos. Pero el problema se encuentra en el art. 20 de la misma ley,
porque este artculo que est ubicado bajo el ttulo de matrimonios
celebrados bajo instituciones religiosas de derecho pblico, pero sigue sin ser
dualista, esta es una de las figuras resultadas de la negociacin de la segunda
ley de matrimonio civil del ao 2004.
La profe opina que en Chile an hay un sistema monista, pero con un
matrimonio civil con dos formas de celebracin.
17 de marzo de 2016.
Hoy leeremos el art. 20 de la ley de matrimonio civil para despejar las dudas
que genera en nuestro ordenamiento sobre el sistema matrimonial imperante
en chile. Se constituye solo por la ley civil o tambin ante un credo religioso?
Vamos a identificar las ideas fundamentales de cada uno de los 5 incisos que
corresponden al art. 20.
De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
pblico:
Artculo 20.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen
de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que
el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la
16

ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un

Oficial del Registro Civil: Podra concluirse que el matrimonio religioso si tendra
efectos jurdicos si cumple con los requisitos que establece la ley civil Cules
son? Especialmente los relativos a la inscripcin ante un oficial del registro
civil. Pero es esa misma frase la que debilita la idea que el matrimonio religioso
pueda generar efectos jurdicos porque no basta con los requisitos del credo
religioso respectivo sino que tambin debe cumplir con los de la ley civil, son
esos los que valen y la referencia a desde su inscripcin tambin lo debilita
temporalmente.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la
celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la
ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes
y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por
aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das,
para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio
no producir efecto civil alguno: nos parece incluso que el matrimonio
religioso debe cumplir con ms pasos que el matrimonio civil para tener
efectos. El oficial del registro civil se fija en dos cosas, ve que exista un acta
(que se levanta durante el rito religioso) y revisa que ella cumpla con ciertos
requisitos: nombre y edad de contrayentes y testigos. (Que son los requisitos
que exige la ley al matrimonio civil) Y los contrayentes son los que deben
presentar el acta. El plazo de 8 das es fatal.
El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos
legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los
derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta
ley. Los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto de su confesin. De todo lo anterior quedar
constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por
ambos contrayentes: Da la impresin que se debe repetir el mismo
procedimiento, se vuelve a consentir?, la primera celebracin por lo tanto no
tiene reales efectos PERO con el trmino verificar nos da la impresin que l
slo se preocupa de ver que se cumplan las formalidades, y eso es porque hay
algo previo.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta EVIDENTE que el
matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley.
De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones: Es
importante saber que el acta que verifica el oficial es la que se inscribe en el
correspondiente libro del matrimonio asociado a un nmero, es decir, la
verificacin es anterior a la inscripcin. La negativa del oficial es restringida, o
sea, solo cuando falta por ejemplo- el nombre de alguno de los contrayentes.
Nos parece extrao porque si en la verificacin no se dijo nada en esta etapa
es ms raro que se presenten estos problemas adems por la exigencia de la
ley que sea evidente.

17

Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo

prescrito en esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la
materia. Tendra, una vez pasadas estas etapas, los mismos efectos que el
matrimonio civil, en la medida que cumpla con los requisitos y se practiquen
las inscripciones dentro del plazo.
Lo que vemos ac es el resultado de las negociaciones de la ley de matrimonio
civil del 2004, pues haba una pugna muy fuerte entre los detractores del
matrimonio soluble y los que lo defendan, por lo tanto este artculo fue
moneda de cambio para aprobar la ley, pero el problema de estos engendros
es que la doctrina y los tribunales pueden seguir deformndolo, y algunos
autores han tratado de decir que en chile SI hay un sistema dual, y que el
consentimiento que vale es el que se presenta ante el oficial de culto. PERO
nos resulta evidente que no es as, y que este no es un verdadero matrimonio
religioso que produzca efectos jurdicos tal como los del matrimonio civil.
Nos parece que la interpretacin acertada de este artculo 20 es que
existe en chile un sistema monista desde el punto de vista de la constitucin
del matrimonio, pero que sin embargo reconoce dos formas para celebrarlo:
una que es la que conocemos desde 1884 que se celebra ntegramente ante el
oficial del registro civil; y la del art. 20 que se celebra en dos fases, religiosa y
civil.

Cules son los argumentos para sostener esta tesis?

1.- Que sea necesario otorgar un nuevo consentimiento matrimonial ante el

oficial y porque es un nuevo consentimiento? Porque pese a que el legislador
utiliza ratificacin en realidad no es tal porque de serla una verdadera
ratificacin- los efectos del matrimonio tendran que producirse desde el
momento de la celebracin ante Oficial de Culto, y en cambio la ley especifica
que esto ocurre solo desde la inscripcin ante el Oficial del Registro Civil. (No
se producen los efectos de esa institucin, no hay efectos retroactivos)
Por lo tanto, si lo que hace el oficial es verificar que se cumplen los requisitos
civiles, si es necesario que los contrayentes presten un nuevo consentimiento
ante l, y si est absolutamente claro que los efectos del matrimonio se
producen desde la inscripcin ENTONCES la conclusin es que ese
matrimonio celebrado segn un rito religioso NO PRODUCE POR SI
MISMO efectos civiles.
Es decir, lo que NO puede faltar en este matrimonio de doble fase (que se
celebra primero ante un ministro religioso y segundo ante un oficial del Reg.
Civil) es la manifestacin del consentimiento de los contrayentes prestado ante
el oficial del registro civil, y desde el momento desde que se inscribe este
nuevo consentimiento producir efectos civiles el matrimonio celebrado en
fase religiosa. Por lo tanto TENEMOS un sistema monista, con matrimonio civil
nico, pero que tiene dos formas de celebrarse.
2. JURISDICCIN SOBRE EL MATRIMONIO: en cuanto a la jurisdiccin
los sistemas en general pueden ser:
18

a. De exclusiva jurisdiccin estatal: las nicas decisiones validas con

respecto al matrimonio -las nicas que producen efectos- y los nicos
que pueden discutir sobre la existencia o efectos del matrimonio son los
tribunales de la repblica.
b. De reconocimiento de jurisdiccin eclesistica: por el contrario,
ac el Estado le reconoce eficacia a ciertos tribunales eclesisticos en
materia matrimonial. Por ejemplo: la nulidad eclesistica decretada
segn el derecho cannico vale como una sentencia judicial de divorcio.
Nuestro pas tiene un sistema en concordancia con un sistema monista de
constitucin- de exclusiva jurisdiccin estatal, es decir, solo tiene potestad
jurisdiccional sobre el matrimonio el Estado, y por lo tanto este Estado se
reserva tanto la jurisdiccin sobre el matrimonio como tambin la potestad
legislativa sobre l.
Una persona que profese la religin catlica no podra argumentar que segn
su religin existe un impedimento para casarse entre primos hermanos porque
en nuestra legislacin SI se permite, ah el Estado pone un lmite, porque si
bien reconoce un mbito de autonoma en lo relativo a su creencia y que case
bajo esa doctrina, al momento de fijar los requisitos del matrimonio que va a
producir efectos civiles SOLO EL los puede decidir y cuando hay un problema
tambin solo l los puede resolver.
3. INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO: lo normal es que en la medida que
exista la posibilidad de una forma religiosa de matrimonio, el legislador
prevea un sistema de registro de ese matrimonio.
Coherentemente con esto el art. 20 requiere que el matrimonio celebrado ante
el Oficial de Culto se inscriba ante el Registro Civil. En general el sistema de
inscripcin o registro puede ser:
a. De mera transcripcin: el oficial del registro civil recibe el acta y
simplemente lo transcribe en su propio libro.
b. De calificacin: que puede ser ms o menos amplio, en que el Oficial
del Registro civil revisa los requisitos del matrimonio religioso y segn si
los cumple o no, accede a inscribir o registrar.
El sistema chileno se dice que es uno de verificacin amplia, porque el
Oficial tiene que revisar que se cumplan los requisitos civiles. Si es que
inscribe, lo que est inscribiendo es un matrimonio que concluy frente a l,
porque si decimos que lo que est inscribiendo es el matrimonio religioso
entenderamos que ese matrimonio religioso es algo autnomo y que se basta
a s mismo, pero lo que sucede en realidad es que se est terminando este
matrimonio de dos fases o se concluye ante l y el consentimiento prestado
ante l es el que vale.
Etapas ante el oficial del Registro civil:
-

Otorgamiento del acta por parte del oficial de culto (segn el art. 20 inc.
2 y 40 bis Ley de Registro Civil)
19

Presentacin del acta ante cualquier oficial del registro civil (Esto
significa que me puedo casar en punta arenas y puedo presentar el acta
ante el oficial de Valdivia. No hay problemas de competencia, solo hay
que hacerlo dentro del plazo fatal de 8 das y ser presentado
personalmente por los cnyuges). As se confirma por el art. 15 inc.2 Ley
de Registro Civil.
El oficial verifica que se hayan cumplido los requisitos civiles.
El oficial le tiene que dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los
derechos y deberes que corresponden a los cnyuges segn esta ley
(art. 20 inc. 3 LMC). O sea, les lee los mismos artculos que les tiene que
leer a los que se casan solamente ante l. Se produce la ratificacin del
consentimiento: que en realidad constituye una nueva manifestacin del
consentimiento.
El oficial inscribe el matrimonio en el libro del matrimonio. Cul es el
efecto que produce esta inscripcin o registro? A partir de ella el
matrimonio produce sus efectos.

Esto quiere decir que entre la celebracin del matrimonio religioso y la

inscripcin va a haber un verdadero periodo de vacancia, en que no vamos a
tener matrimonio civil pero si uno religioso. Qu pasa si uno de los
contrayentes muere al segundo da, quedando 4 todava de plazo para la
inscripcin? Por esto se dict una instruccin a los sacerdotes para que
exigieran previo al matrimonio religioso la inscripcin del matrimonio civil,
porque el cura no tiene ni una posibilidad de averiguar si una persona ya es
casada o no, o su edad; adems no es su trabajo. Es por esto que el art. 20 no
tiene aplicacin prctica, pues representa un problema para todos.
Qu pasa si se celebra un matrimonio en doble fase religiosa y civil- y no se
inscribe? Segn el 20 inc. 2, ese matrimonio no produce efecto alguno. Esto es
interesante porque la falta de inscripcin es mucho ms grave que en el caso
del matrimonio ntegramente civil. (Existencia vs oponibilidad)
4. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: apuntando a este criterio los
sistemas pueden ser:
a. De indisolubilidad absoluta: este es el que tenamos hasta el ao
2004, las partes no podan poner fin al matrimonio por su voluntad.
Haba un divorcio temporal o perpetuo pero era un divorcio que en
realidad no lo era, porque no produca la disolucin del vnculo, sino que
solo los autorizaba a vivir separados.
b. De disolubilidad limitada: est limitada a ciertos casos. Este es el de
nuestro sistema, porque la ley exige que, para decretarse el divorcio,
deba existir un incumplimiento culpable de deberes matrimoniales por
uno, o un cese de la convivencia por un plazo determinado.
c. De disolubilidad ilimitada: es ilimitada en el sentido de no tener
restricciones. En Espaa se puede solicitar aunque el matrimonio se
haya contrado hace 5 das y sin motivos. (no hay que acreditar una falta
del otro ni cese de la convivencia)
21 de marzo de 2016.
20

Estbamos viendo las dos fuentes de relaciones familiares:

1. PARENTESCO
2. MATRIMONIO Lo primero que analizamos fue el sistema matrimonial,
es decir, como se relacionan el matrimonio civil con el eventual
matrimonio religioso que pudiera acoger un ordenamiento, debe quedar
claro que el artculo 20 de la ley consagra segn una opinin minoritaria
un matrimonio religioso y segn la mayoritaria, que es la que seguimos
en el curso, un matrimonio civil, solo que sta sera una segunda forma
de celebrarlo que sera una sucesin de matrimonio religioso seguido del
matrimonio civil.
EL MATRIMONIO Y SU REGULACIN LEGA ART. 102 Y SS DEL CC
En el libro primero de las personas, en el ttulo IV, se refiere al matrimonio.
Los esponsales, son la promesa de contraer matrimonio estos tienen 0
aplicacin prctica, la gracia de ellos son los efectos que tiene pero que son
efectos que estuviramos en un punto de responsabilidad civil lo veramos pero
como no es el caso no tiene nada de interesante, estos son lo que hoy
conocemos como el noviazgo, cuando las parejas se dan los anillos.
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

La regulacin en el CC parte de la base que el matrimonio es un

contrato, y lo define como contrato. Como contrato no nos sorprende
que sea una convencin generadora de derechos y obligaciones para sus
pares, esos son los efectos.
ELEMENTOS DEL CONTRATO: Desglose de la definicin del CC
1. Estamos frente a un CONTRATO: Es decir, son las partes las que en
ejercicio de su autonoma de la voluntad dan lugar a un vnculo jurdico,
esto explica que por ejemplo a su respecto hayan regulado vicios de la
voluntad como el error y la fuerza.
Sobre esta consideracin, del matrimonio como un contrato, en la doctrina se
ha discutido mucho, porque algunos dicen que el matrimonio es ms que un
contrato, sealando que en realidad sera una institucin, a la profe le parece
que el hecho de calificar al matrimonio como un contrato no lo rebaja de
categora, todo lo contrario, ya que, todo contrato es una ley para las partes
que produce efectos obligatorios para las partes, por lo que no tiene sentido
ampliarlo o darle un mayor estatus diciendo que es una institucin, pero la
doctrina lo ha discutido ampliamente, diciendo que tiene aspectos que no son
propios de un contrato, como lo es el contenido moral que tiene este contrato
hara que sus efectos sean de una naturaleza especial, pero igual es posible
21

imaginarse esos efectos en un contrato, ya que, estos pueden generar tambin

obligaciones de carcter extra patrimonial.
Caractersticas, como CONTRATO que es:
1) Es SOLEMNE, son formalidades establecidas por ley como solemnidades,
cuando no se cumple, debiera ser inexistente pero es NULO.
2) Se define que las PARTES solo pueden ser un hombre y una mujer, as se
define, eso explica el requerimiento que debemos leer, que dio lugar
por, discriminacin arbitraria a la sentencia del TC que dice que el art.
102 hay implcita una discriminacin arbitraria ya que dos hombre no
pueden contraer matrimonio entre s, lo mismo si son dos mujeres, en el
extranjero en vez de decir que es un contrato entre un hombre y una
mujer se dice que es entre dos personas. El TC dice que le corresponde
al legislador definir las partes de un contrato, y no habra discriminacin,
segn la profesora no es una argumentacin slida. Por tanto en
relacin con las partes son siempre un hombre y una mujer.
3) La otra caracterstica, relacionada con las PARTES, est en el art. 1.438,
cada parte pueden ser una o muchas personas, pero aqu solo pueden
ser compuestas, esas partes, por una persona.

2. FORMA EN QUE PRODUCE SUS EFECTOS: El art. 102 define la FINALIDAD

o el OBJETO del contrato, diciendo que estos efectos son actuales,
permanentes y perpetuos. Nuevamente tenemos una excepcin a la
RG, que es que los efectos de un contrato estn a disposicin de las
partes, ejemplo someter el uso y goce o someterlo a una condicin
salvo que modifiquen la esencia que eso en todo contrato no est
permitido .
Aqu las partes NO pueden alterar los efectos del matrimonio, a eso se refiere
la actualidad, por la cual un hombre y una mujer se unen de manera actual.
Es decir, NO pueden someterse los efectos del matrimonio a una modalidad.
Los efectos se producen actualmente, o sea desde ese momento.
En cuanto a la perpetuidad, est dicho por el legislador en cuanto que los
conyugues se unen por toda la vida, y esta idea se ratifica a travs de los otro
adjetivo que incluye el legislador que se refieren a la indisolubilidad. Estos
dos adjetivos entonces apuntan a la misma idea, de que el matrimonio dura
mientras vivan los conyugues, y que se disuelve con su muerte, esa no es la
RG de los contratos, que se acaban por mutuo consentimiento o por ley, salvo
los que son por consideracin a la persona que si se extinguen las obligaciones
que emanan de l, pero los dems como lo sera una compraventa, que es puro
y simple, no implica la extincin de este, ya que los efectos de este pasan a los
herederos, ellos pagaran el precio. Por ello, aqu el matrimonio de nuevo es
especial, ya que, se extingue y deja de producir sus efectos por la muerte de
cualquiera de los contrayentes. Cul es la otra forma de ineficacia que est
22

siempre presente? La resolucin por la condicin resolutoria tacita y la nulidad,

ya que si en ese contrato hay un vicio que lo haga anulable, este puede ser
nulo, y en qu sentido es errneo decir que el matrimonio se extingue cuando
este es nulo? No se extingue algo que nunca existi, esto por el efecto
retroactivo, entendemos que ese matrimonio nunca existi.
Pero cmo el CC habla de un vnculo indisoluble y la LMC de 2004 consagra el
divorcio? Eso es contradictorio y el legislador del 2004 se la planteo y el sector
ms pro divorcio lo hizo presente diciendo que se borre la palabra indisoluble,
pero ganaron los conservadores, que no queran que el matrimonio pierda
fuerza, y lo explicaron diciendo que el matrimonio se contrae con la intencin
de que sea para toda la vida e indisoluble, pero si eso en la prctica no resulta
hay divorcio, esa es una psima explicacin porque el matrimonio es insoluble
o disoluble y ya dijimos que nuestro sistema es disoluble, por lo que debemos
entender aqu que en esta parte esta derogado el 102. Esa es la nica salida
limpia ante la falta de pronunciamiento del legislador del 2004. Debemos
siempre recalcar que aqu hay una contradiccin.
OJO La nica contradiccin que se produce es entre la indisolubilidad del art.
102 y el divorcio, queda fuera de ello la separacin judicial, porque en ella el
matrimonio subsiste, esta es una autorizacin para que las partes, pese a que
el matrimonio contine, vivan separadas. Por ello, no hay contradiccin ya que,
el matrimonio sigue vigente.
3. La ley define cuales son las FINALIDADES del matrimonio:
Vivir juntos
Procrearse
Auxiliarse mutuamente
Esto tiene que ver con la naturaleza del contrato, que sirve para crear una
comunidad de vida y esa comunidad de vida supone, relaciones afectivas y
sexuales. Y las personas que se quieren se auxilian mutuamente y mantienen
relaciones sexuales, es decir, normalmente se procrean.
Lo especial es que estas finalidades del matrimonio, que aqu estn explicitas
no son indispensables, ya que, puede ser que un matrimonio se contraiga sin la
intencin de auxiliarse mutuamente y procrearse. Por ejemplo, una persona
que contrae matrimonio sin la finalidad de procrearse, porque sabe que
naturalmente no puede al ser estril. Tambin, cuando dos personas se casan
por intereses econmicos, o cuando son adultos mayores y se casan solo para
acompaarse y no procrear o casos en que no viven juntos, en todos estos
casos hay matrimonios contrados pero sin esas intenciones.
Probablemente la nica que est siempre es, el auxiliarse mutuamente.
En el caso de que el matrimonio haya sido solo por inters, como el adquirir la
nacionalidad, en ese caso en Chile ser vlido pero puede anularse alegando
23

que no hubo verdadero consentimiento, pero no por el solo hecho de no

quererse. Se ve el consentimiento.
El matrimonio, tal como lo conocemos, es un contrato especial, sin embargo, es
un contrato, por lo tanto el sustrato bsico de un contrato es posible de
encontrar en un matrimonio, NO debemos pintarlo como que no se encuadre
en nada, eso no es cierto, para ello veremos los requisitos de existencia y los
de validez.
REQUISITOS DE EXISTENCIA
Voluntad
Objeto
Causa
Solemnidades
REQUISITOS DE VALIDEZ:
Consentimiento exento de vicios
Objeto lcito
Causa lcita
Capacidad
La distincin entre ambos tipos de requisitos naci, para todos los actos
jurdicos, a propsito del matrimonio, cuando un autor hizo notar que haba
casos en que por no concurrir una causal de nulidad del matrimonio, se haba
tenido que concluir que el matrimonio era completamente valido y eso no
poda ser.
Ej.: El matrimonio entre dos hombre, no existe una causal de nulidad del
matrimonio por homosexualidad de los contrayentes, por lo que se deca si no
hay causal de nulidad, y por ello, no puedo impugnar su validez, debo
encontrar algo que me permita desechar ese matrimonio pero que no sean
requisitos de validez, y es ah cuando se dice, que aqu hay otros requisitos
anteriores que son los de existencia.
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Diferencia de sexo
Consentimiento
Presencia de un funcionario competente
La inscripcin del matrimonio religioso (Esto en Chile). Adems, dijimos
que sin esa inscripcin el matrimonio no produce ningn efecto segn el
art. 20.
24

 Si falta algunos de estos, NO ser matrimonio.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO (son los mismos del acto
jurdico en general):
Capacidad
Consentimiento exento de vicios
Debe cumplirse con las solemnidades legales
Hay otro grupo de requisitos del matrimonio que se caracterizan porque no
producen la nulidad del matrimonio, por ejemplo, las denominadas
formalidades previas al matrimonio, dado que nuestro ordenamiento tanto
en materia patrimonial como matrimonial no reconoce la inexistencia, la falta
de un requisito de existencia debera acarrear la nulidad del matrimonio.
Si faltan requisitos de validez del matrimonio, estos van a ser nulos igual que
todo contrato, veremos despus que en la nulidad del matrimonio tendremos
una nulidad por incapacidad, por error o fuerza o por falta del oficial del
registro civil o de testigos.
Siempre la falta de un requisito de validez lleva a la invalidez o
nulidad del acto y en este caso no es la excepcin. Si contraen
matrimonio 2 hermanos, hay incapacidad, por lo mismo habr nulidad
por incapacidad de los contrayentes, si hay fuerza igual. Si se cas en un
oficial del PD y no del registro civil, igual.
Requisitos de existencia De dnde los podemos extraer?
La diferencia de sexo, est en el art. 102 del CC y adems en el art. 80
de la ley de matrimonio civil (LMC)
Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en
pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en
contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
El matrimonio aunque este permitido en el extranjero entre dos personas del
mismo sexo, NO vale en Chile, debe ser entre un hombre y una mujer, ya que,
es un requisito indispensable, no salvable.
Consentimiento

25

Es necesario que expresamente manifiesten su consentimiento, de lo contrario

NO hay matrimonio. Art. 18 inc.2. No hablamos aqu del consentimiento
viciado, sino de la falta de consentimiento.
Artculo 18.- En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y
testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada
en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso
segundo.
A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a
los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer
y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley

Presencia del funcionario del registro civil, como requisito de existencia,

y antes tena un correlato en los requisitos de validez, que era la
competencia del funcionario, y ste permita invocar como vicio de
nulidad, la incompetencia del oficial del registro civil, y toda nuestra
historia, de casi un siglo de comienzos del 1900 hasta el 2004, de
disoluciones del matrimonio fraudulenta, a travs de la nulidad del
matrimonio se hizo por medio de esta causal, diciendo que el oficial que
los haba casado era incompetente.
Artculo 17.- El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que
intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.
La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, y podr
efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los futuros
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.
El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.
Requisitos de validez Dnde los encontramos?
Capacidad, art. 5, 6 y 7 de la LMC y en el art. 44 letra a) de la ley de
registro civil.
Consentimiento libre y voluntario est en el art. 8 y 44 letra b) de la ley
de registro civil.
Formalidades legales, en los artculos 17 y 45 de la ley de registro civil.
La Capacidad:
Las reglas de capacidad que conocemos en materia patrimonial, se modifican
en materia matrimonial, sin embargo, se mantiene la misma RG que
conocemos en materia patrimonial: Todas las personas son capaces salvo
aquellas que la ley declare incapaces.

26

En la LMC, las incapacidades estn en los art. 5, 6 y 7, stas se dividen en

incapacidades absolutas y relativas. Pero OJO ambas, generan la nulidad del
matrimonio, o sea el mismo efecto, porque en el matrimonio no existe la
distincin entre nulidad absoluta y relativa.
INCAPACIDADES ABSOLUTAS
Son las del art. 5 y lo son porque impiden que una persona contraiga
matrimonio con cualquier persona como los impberes o el que ya est casado.
*Las incapacidades absolutas son lo mismo que decir impedimentos absolutos.
Artculo 5.- No podrn contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unin civil vigente, a menos
que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil; Ley 20830
3 Los menores de diecisis aos;
4 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o
anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
5 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
6 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
1 Los que ya estn casados si se casan de nuevo, adems de contraer un
matrimonio nulo, cometen el delito de bigamia.
2 Dos personas que tienen un AUC vigente no pueden contraer matrimonio
con persona distinta de su conviviente civil, pero si contraer matrimonio entre
s, por eso que unas de las causales de extincin del AUC es el matrimonio
entre los convivientes civiles. Adems, dos personas que estn unidas en
matrimonio no pueden contraer AUC, ah se ve una cierta preferencia o
calificacin de mayor rango para el matrimonio.
3 Los menores de 16 aos, aqu hay modificacin de la RG, porque debera
decir, o menores de 18 aos, si fuera la regla contractual o por ultimo menores
de 12 o 14 aos.
Los menores de 16 aos se explican porque el legislador considero necesario
seguir con la tradicin de bajar la edad para contraer matrimonio y esto es algo
que tiene una explicacin, en el derecho cannico porque la iglesia catlica en
su derecho siempre quiso evitar que nazcan hijos fuera del matrimonio, y como
la maduracin sexual de la mujer se alcanza a los 12, y el hombre a los 14, el
derecho cannico para evitar que una mujer conciba sin estar casada, baj
entonces el listn de la capacidad, y en vez de exigir 18 aos, exiga 12 o 14 y
hasta los 18 se podan casar con el consentimiento de los padres, o sea todo
27

estaba enfocado a que los hijos nazcan dentro del matrimonio. Ahora en la ley
del 2004 se decidi emparejar el lmite de la ley, entre hombre y mujeres, y se
fijaron los 16 aos con autorizacin de los padres hasta los 18 aos.
4 Quedan comprendidos 2 tipos de problemas:
-

Los privados del uso de razn

Los que por un trastorno no pueden entender la comunidad de vida del

matrimonio.

5 Hay una variante de la anterior que es el que carece de suficiente juicio y

discernimiento.
La otra es una causal que nos suena porque alude al absolutamente incapaz
que es aquel que no puede manifestar su voluntad claramente.
La distincin entre el actual N 3, 4 y 5 surgi en el 2004, esas causales de
nulidad no estaban antes y estn tomadas expresamente del derecho
cannico. Fue otras de las materias en que el sector ligado a la iglesia catlica
impuso su visin sobre la nulidad del matrimonio, la explicacin es que si
partimos de la base de que el matrimonio es indisoluble, la nica manera de
ponerle fin aparte de la muerte, es la nulidad, entonces en la medida que el
derecho civil tomo del derecho cannico estas causales de nulidad, eso le
facilitaba a la gente que no se iba a querer divorciar poder anularse por el civil
y la iglesia.
*La profesora no comprende bien cul es la diferencia que existe, entre la 4 y
la 5, ya que si uno esta privado de razn obviamente carece de suficiente
juicio, y si lo carece no entiende obviamente que es formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio. Por eso no es muy afortunada esta distincin,
ya que, por realizar muchas distinciones, se genera algo muy forzado.
INCAPACIDADES RELATIVAS
Estn en los artculos 6 y 7, y solo impiden la celebracin del matrimonio con
ciertas personas. El tpico caso son los parientes
24 de marzo de 2016.
Continuamos revisando los requisitos de existencia y de validez del
matrimonio, esto es lo mismo que nosotros vimos respecto del AJ en general,
en que distinguimos estos requisitos. Los de validez, su incumplimiento eran
las causales de nulidad, ahora igual, solo que viendo un contrato en particular.
Vimos los requisitos de existencia y sealamos los de validez, de ste ltimo
desarrollamos la capacidad para contraer matrimonio, sta se adquiere a los 16
aos, y estbamos viendo las incapacidades absolutas (art. 5 de la LMC) y
relativas, OJO aqu no debemos seguir la lgica de los AJ patrimoniales, ya que,
en el matrimonio no existe nulidad absoluta y relativa, sino que solo hay UNA
NULIDAD y el hecho de que se reconozcan causales de incapacidad absoluta y
28

relativa no conlleva a que exista nulidad absoluta y relativa, sino que

solamente NULIDAD (sin apellido).
Ver art. 5 LMC.
3 Respecto a la edad, la plena capacidad se contrae a los 16 aos. Los
mayores de 16 aos si contraen matrimonio contraen matrimonio
vlido SIEMPRE, ste no adolecer de una causal de nulidad. Sin embargo,
un joven entre 16 y 18 aos debe casarse con el asentimiento de,
normalmente, sus padres. Cmo se presta este asentimiento?
Esto est regulado en los arts. 105 y ss. del CC.
Art. 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso
o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio. *O sea en algunos casos es
necesario que concurra la voluntad de una persona distinta a los contrayentes.
Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a
obtener el consentimiento de persona alguna. *Relacionando el art. 5 N 3 y el
106, tenemos que entre los 16 y 18 aos es el periodo en que las
personas para contraer matrimonio requieren del permiso o del
consentimiento de otras.
Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin
el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro
padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de
grado ms prximo. En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al
matrimonio. *En el registro civil se llevan libros con las actas del matrimonio y
hay un tipo de acta que se refiere a los matrimonios de menores de edad y en
esa acta hay un recuadro para que firme el padre o madre o ambos del joven
que se est casando (ver 105 hasta 116 de LMC), y la falta del asentimiento
de estas personas en los casos exigidos por la ley, NO acarrea la NULIDAD
DE MATRIMONIO, sino que tiene asignadas otras sanciones civiles como por
ejemplo que ese joven puede ser desheredado Esto confirma la regla de
que a los 16 aos se tiene plena capacidad para contraer matrimonio,
si se casa, su matrimonio NO est sancionado con nulidad. Ellos pueden
pedir la nulidad del matrimonio, los padres no pueden hacer nada al respecto,
pero si una sancin indirecta, que es desheredar a esos hijos al momento de
dictar testamento.
Si hay un castigo para el Oficial del RC, ya que l tiene el deber de velar por el
cumplimiento de las normas legales y, por lo tanto, el debiere darse cuenta que
esos menores de + de 16 y de 18 deberan haber ido con sus padres para que
asientan en el matrimonio, porque l est cumpliendo un deber de funcionario
pblico.
CAUSALES DE INCAPACIDAD RELATIVA
29

Arts. 6 y 7 LMC.
Artculo 6.- No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.*Estos son los hermanos, los primos
hermanos si se pueden casar.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por
las leyes especiales que la regulan.
Artculo 7.- El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio
de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cmplice o encubridor de ese delito.
Son:
1) El parentesco.
2) La adopcin.
3) La prohibicin derivada de la comisin de un delito.

Que la voluntad de los contrayentes est exenta de vicios (Segundo

requisito de validez)
Aqu nos acordamos de nuevo de materia patrimonial, donde la voluntad es
requisito de existencia y la voluntad exenta de vicios es un requisito de validez
del NJ.
Cules son los vicios generales del consentimiento? El error, la fuerza y el
dolo. Pero en materia matrimonial estn regulados slo:
o

El error

La fuerza.

Regulado en el art. 8 LMC:

Artculo 8.- Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes
casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vnculo.
EL ERROR, Se reconoce en dos variantes:
30

1) Error en la persona (art. 8.1 LMC). Se refiere al caso en que el vicio

procede sobre la identidad fsica del otro contrayente. Esto es
concordante o contradictorio con la regla del art. 1455 CC?
Error en la persona en materia patrimonial: Art. 1455. El error acerca de la
persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento,
salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Si el art. 8.1 establece el error en la identidad de la otra persona, Eso es
concordante con la regla del 1455? Concordante porque justo en el matrimonio
se da esa condicin que marca la excepcin en el art. 1455. Por ejemplo:
pensaba que se casaba con X, pero se casa con su gemelo.
Por ejemplo, en la compraventa, no importa con quien contratamos, por lo
tanto, por regla general, no vicia el consentimiento.
Este es un caso que se da muy poco, y antes que existiera este artculo, la
jurisprudencia se haba preguntado de alguna manera, o sea haban dado
algunos casos en que se haban tratado de alegar otros errores en la persona,
pero no en la identidad fsica del otro contrayente, sino en decir que yo cre
que eras amoroso, catlico, religioso, etc.
Se trata de error fsico, no de las cualidades.
Por ello, la ley de matrimonio civil de 2004 innovo en esta materia y entonces
consagro el 8.2.
2) Error en las cualidades esenciales del otro contrayente (art. 8.2
LMC).
Cundo vamos a entender que el error recae en una cualidad personal
esencial o determinante?
En derecho comparado se reconocan casos de error esencial en, por ejemplo,
que una persona era musulmana y le haba dicho a su contrayente que era
cristiano, o que la persona deca que no tena hijos y s los tena, o la persona
deca que no estaba enferma y s estaba enferma.
Hay otros casos en que haba sido desecha (en derecho comparado), por
ejemplo, en Francia la mujer pensaba que era un hombre honrado y en verdad
era un estafador.
Esto es difcil de delimitar, ya que lo que puede ser determinantes para unos
para otros puede no serlo. Por ello se debe tener un conocimiento muy
acabado de la persona para saber si es o no esencial, por ejemplo, para una
persona cristiana puede ser importante que la mujer sea virgen no as para una
persona hippie.
En Chile hay un caso fallado por la CS en, el erro en las caractersticas
esenciales de la persona y fue desechado el error y se refiere a materia
religiosa. *Buscar este fallo, CA de Rancagua, ratificado por la CS.*
31

LA FUERZA
Se rige por las RG. Debe ser:
Grave
Determinante
Injusta

Cumplimiento de las solemnidades

El matrimonio es un contrato solemne, segn el 102, por lo tanto, si le falta esa
solemnidad adolece de nulidad.
Qu solemnidades exige la ley? Establecidas en los artculos 16, 17, 18 y
45 LMC.
Artculo 17.- El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que
intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.
La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, y podr
efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los futuros
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.
El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.
Artculo 18.- En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y
testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada
en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso
segundo.
A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a
los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer
y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
Artculo 19.- El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la
que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y
pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del
Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.
Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el
cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
Artculo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de
testigos hbiles determinados en el artculo 17.
De acuerdo con estas normas son solemnidades del matrimonio:

32

1) La presencia del Oficial del RC (requisito de existencia) y presencia

de 2 testigos hbiles.
La presencia del Oficial del RC es un requisito de existencia del matrimonio.
ANTES era requisito de validez el que ese Oficial sea competente, de ah que
cada vez que el Oficial era incompetente, se produca un vicio de nulidad, y
cuando no exista el divorcio la gente alegaba incompetencia del Oficial para
que su matrimonio fuera nulo. Para terminar con este fraude, el legislador del
2004 elimin como requisito de validez al Oficial del RC y a su competencia, y,
por lo tanto, actualmente esta presencia del Oficial es slo requisito de
existencia y queda como requisito de validez:
-

La habilidad de los testigos y

El nmero de testigos, es decir, que sean 2.

Si nosotros decimos que es necesario para que exista un matrimonio que haya
un Oficial del RC presente, y concluimos que siempre que hay un Oficial del RC,
hay matrimonio, uno podra decir que en ese caso tambin es requisito de
validez. Sin embargo, la solucin del legislador del 2004 es distinto, y dice que
si antes el requisito de la presencia era de existencia y el de competencia era
de validez, ahora sacamos al Oficial, ya que, como da lo mismo casarse ante
cualquiera, ya no es requisito de validez ---> PERO eso segn la profe, presenta
el problema lgico de que uno podra llegar a la conclusin de que no es
relevante que haya un oficial del RC, pero si lo es, pero estrictamente hoy en
da solo son solemnidades el hecho de que existan dos testigos presentes y
que estos sean hbiles.
La habilidad de los 2 testigos se establece en el art. 16 LMC:
Artculo 16.- No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y
los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.
Ante quien concurren los testigos va a depender:
-

Si se trata de un matrimonio ntegramente civil, en una sola fase,

celebrado en un solo en fase civil los testigos concurren ante el Oficial
del RC.

33

Si en cambio, se trata de un matrimonio del art. 20, es decir, en doble

fase, entonces ellos concurren ante el ministro de fe, y despus llevan el
acta y van a ratifica ante el Oficial del RC (no es necesario que
concurran).

2) Dems solemnidades:
Para revisar las dems solemnidades, que establece la ley veremos la
CELEBRACIN DEL MATRIMONIO, y vamos a distinguir entre el matrimonio en
nica fase ante el Oficial del RC y el matrimonio de doble fase.
Adems la ley regula 2 casos especiales: (1) Matrimonio mortis causa
o matrimonio en artculo de muerte y (2) Matrimonio celebrado en el
extranjero.
Matrimonio celebrado ntegramente ante Oficial de RC, en fase civil:
-

Es la RG.

Este matrimonio se puede celebrar a travs de representantes (Art.

103 LMC y 20 inciso 2 de la Ley de RC). El art. 103 establece un tipo de
mandato especial, no puedo contraer matrimonio en nombre de otra
persona amparado en un mandato general, debe ser especial.

Para celebrar este tipo de matrimonio tenemos que cumplir ciertas

diligencias:

Diligencias previas a la celebracin del matrimonio

1. La manifestacin del art. 9 LMC
2. La informacin del art. 14 LMC
Diligencias coetneas a la celebracin del matrimonio
1. La lectura de la informacin.
2. La prevencin de ser libre y espontneo el consentimiento.
3. La lectura de los art. 131 a 134 del CC.
4. La pregunta de si desean ligarse por matrimonio.
5. La declaracin de hallarse casados.
Diligencias posteriores a la celebracin del matrimonio
1. El levantamiento y la suscripcin del acta.
2. Advertencia de la posibilidad de reconocer hijos en el mismo acto de
matrimonio, eso lo recuerda el Oficial del RC. Esta prctica se explicaba
cuando antes exista la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos,
porque el hecho de que se inscriba a los hijos en el acto del matrimonio,
pasaban a ser legtimos, que eran los concebidos en el matrimonio, por
ello, la ley hacia como que el nio fue concebido y nacido en el
34

matrimonio, evitando la estigma social y hereditaria, ya que ellos tenan

la mitad, a diferencia de los legtimos. Actualmente, no se usa mucho,
pero siempre existe la posibilidad y el Oficial del RC debe hacer la
pregunta.
3. La inscripcin.
Se levanta un acta y ese matrimonio se inscribe en el libro, y se le asigna un
nmero y con su fecha.
Matrimonio a dos fases (religiosa-civil)
En el matrimonio celebrado en dos fases se realizan las siguientes diligencias:
1. Tiene que haber una entidad religiosa de derecho pblico.
Reguladas por la Ley N19.638 (son muchsimas). Se debe corroborar
que la iglesia tengan personalidad jurdica de derecho pblico,
verificando en un registro que lleva el ministerio de justicia.
2. Las partes tienen que cumplir con los requisitos para la
celebracin del matrimonio y el ministro de fe tiene que verificar
esto. Esto tiene problemas por la capacidad que el ministro de culto
tiene para ver esto.
3. Celebracin del matrimonio segn el rito religioso. Vara segn la
religin.
4. Levantamiento
matrimonio.

del

acta

que

acredita

la

celebracin

del

5. La inscripcin del acta ante Oficial del RC en el plazo establecido

por el art. 20. Instancia en que adems se va a ratificar el
consentimiento prestado. No es realmente una ratificacin.
Matrimonio en artculo de muerte (mortis causa)
Se celebra estando uno de los contrayentes ante la muerte inminente. Lo que
la ley permite es alivianar los requisitos para el matrimonio, y por eso, lo
exime de requisitos en cuanto al lugar no van ante el Oficial-, lo exime de los
trmites previos de manifestacin e informacin, y tambin los cursos de
preparacin (*A la profe le parece que es una estupidez de la ley, ya que esta
establece que los contrayentes deben hacer cursos antes de contraer
matrimonio, ya que, la idea es que comprendan que estn haciendo. Se busca
prevenir los fracasos matrimoniales).
Despus de que se realiza el matrimonio en artculo de muerte con estas
normas ms livianas, menos exigentes, se realiza la inscripcin del matrimonio
con una anotacin especial de que se trataba de un matrimonio en artculo de
muerte.
Tiene normas especiales en cuanto quienes pueden pedir la nulidad de ese
matrimonio, si uno estaba a punto de morir la ley le entrega una titularidad
35

ms amplia, lo puede pedir tanto el sobreviviente como los herederos del que
muri y tambin hay una diferencia en el tiempo en que prescribe la accin de
nulidad, pero el resto de efectos son los mismos.
Estos es solo na cuestin que busca propender a que las personas que quieran
contraigan matrimonio, o sea que el hecho de estar postrados no sea un
impedimento para contraer matrimonio.
Matrimonio celebrado en el extranjero
Est regulado en el art. 80, 81 y 82 LMC. Aqu el P es el clsico que rige la ley
vigente en el lugar de la celebracin del matrimonio. O sea, si me voy a casar a
Taiwn me tengo que someter a las formalidades previstas por la ley de Taiwn,
y luego si vuelvo a Chile, ese matrimonio es reconocido, lo que no se puede
hacer es casarse en un pas que permita el matrimonio homosexual y luego
pretender que lo reconozca en Chile como tal, eso NO se puede saldar.

EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO

En primer lugar, la LMC no regula los efectos sino que se remite al CC.
Art. 1 inciso 3 de la LMC: Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los
cnyuges y entre stos y sus hijos, se regirn por las disposiciones respectivas
del Cdigo Civil.
Los efectos son iguales no importa cul sea la modalidad de celebracin del
matrimonio que se elija.
En general, los efectos se pueden dividir en:
a. Efectos patrimoniales (Sucesorio, regmenes patrimoniales
y alimentos)
b. Efectos extra patrimoniales.
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
Se refieren fundamentalmente:
-

Al rgimen patrimonial del matrimonio (sociedad conyugal, separacin

de bienes o rgimen de participacin en los gananciales).

A los derechos sucesorios (revisar Civil III)

Al derecho de alimentos, estos son los principales. Hay otros derechos

de orden laboral, de seguridad social, etc.

Hay otros como los derechos de orden laborales, seguridad social, entre
otros, pero los 3 previos son los civiles principales.

Cules son los derechos del conyugue sobreviviente en Chile?

36

Derecho de adjudicacin preferente para el cnyuge sobreviviente.

Derecho de disfrutar la casa que tienen en comn.

En el mbito de la sucesin intestada, el conyugue tiene derechos

hereditarios y concurre, si es con descendientes es en el primer orden
sucesorio, en el cual no es determinante sino solo concurrente, y en el
segundo orden sucesorio concurre cuando este solo o con ascendientes.

En la sucesin testamentaria, es legitimario, es asignatario forzoso de la

legtima, y tambin se le puede asignar la cuarta de mejoras.

EFECTOS EXTRA O NO PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Estn regulados en los artculos 131 y ss. CC.
o

Obligaciones y derechos entre los cnyuges

Lo caracterstico de estos derechos y obligaciones es que tienen un contenido

inminentemente moral que escapa al derecho y que ha hecho preguntarse
durante siglos a la doctrina si en realidad se trata de obligaciones jurdicas o si
son derechos y obligaciones morales.
La comprobacin de este carcter eminentemente moral de estos efectos es
que el cumplimiento de estos deberes no se puede perseguir
compulsivamente. Si yo celebro un contrato de arriendo con C y le digo que
voy a pintar un mural en su casa y no cumplo con la fecha que dije, Qu
puede hacer C? demandar el cumplimiento forzado, y eso que implica? (Que
se ver obligada a restituir el dinero que hubiera recibido, pero supongamos
que no hay precio pagado) la respuesta mejor es ver primero que estamos en
una obligacin de hacer, y que el incumplimiento de estas otorga al acreedor,
en virtud del art. 1.553, 3 acciones distintas -> si no va el deudor compelido, C
puede contratar otro a nombre del muralista para que le pague, y si no quiere
contratar a un tercero C puede pedir las indemnizaciones correspondientes.
Ahora en el matrimonio, si no ayudo a mi cnyuge, si soy infiel, si me voy de la
casa, no hay manera de exigir compulsivamente esta obligacin, esto debido a
que son deberes y obligaciones distintas a las que tratamos en derecho
patrimonial, por ello, algunos dicen que estas no se pueden sujetar a las
herramientas del derecho patrimonial.
En la manera como el legislador regula estos derechos y obligaciones es donde
ms se nota el cambio en las costumbres sociales y la evolucin que hemos
tenido, especialmente, como mujeres ms independientes y trabajadoras y no
sometidas al marido
28 de marzo de 2016.
En el CC original uno se da cuenta cmo han cambiado las cosas, EJ.: Art. 131 a
134 del CC. Esto en relacin a los derechos y deberes extra patrimoniales.
Tenemos los 4 art. que se refieren a estos derechos y deberes de carcter extra
patrimonial del captulo VI. Lo que ahora nos parece risible o absurdo, pero que
37

en su momento no puedo haberlo sido, eso por lo que se seala en el CC en

esos artculos antiguos. El matrimonio cambio su funcin social y tambin
individual.
DEBERES EMANADOS DEL MATRIMONIO:
1. Deber de fidelidad: la ley actual seala que los conyugues estn
obligados a guardarse fe, En qu consiste este deber de fidelidad? En el
matrimonio est regulado como lealtad en el plano sexual, es decir,
aqu no es relevante el comportamiento de los cnyuges en otras reas,
como el de las confianzas o sentimientos, no importa lo que la mujer
quiera o piense respecto de un hombre distinto al marido, o los secretos
que el marido le cuente a la otra mujer de su esposa. Lo que se exige de
los cnyuges es la exclusividad en el mbito sexual. De all, que en
el art. 132, lo que regula el legislador es el adulterio. El adulterio est
previsto como la infraccin del deber de fidelidad, y hoy lo cometen
marido y mujer si mantienen relaciones sexuales con otros.
En los ltimos aos, se han pronunciado algunas sentencias que han dado un
sentido amplio al deber de fidelidad concluyendo que este se vulnera tambin
cuando sin haber relaciones sexuales se incurre en actos de intima
confianza propio de cnyuges. Casos en que ejemplo estaba acreditado por
medio de fotografas que el marido besaba a otra mujer y que la abrazaba, sin
embargo nunca en el juicio se dio por acreditado que entre ese marido y la
mujer hubiese habido una relacin sexual propiamente tal, la Corte dijo que no
era necesario, ya que, la infidelidad se produce cundo un cnyuge rompe la
lealtad en la fase previa a las relaciones sexuales, como le es la manifestacin
de un cario que slo debera darse entre marido y mujer. La Profe la crtica, ya
que, amplia de tal manera el deber de fidelidad que lo que se est
proscribiendo son casi los sentimientos, ah el derecho debiera ser ms
cuidadoso, sobretodo porque este deber esta en nuestra legislacin en la
rbita de las relaciones sexuales.
En chile ya no existe el delito penal de adulterio.
Las sanciones, al incumplir este deber de fidelidad son: Como dijimos al
comienzo aqu no hay sanciones directas ni se trata de obligaciones que
pueden exigirse compulsivamente, por lo tanto, las sanciones son ms bien
indirectas:
a. Constituye una causa de separacin judicial segn el art. 26 de la
LMC.
b. Constituye adems causal de divorcio segn el art. 54 N 1 y 2.
c. Es una causa para que la mujer pueda pedir la separacin judicial de
bienes segn el art. 155 inc. 2 del CC
Por lo tanto, si mi marido es infiel, entonces no puede pedrsele al
juez que lo haga ser fiel, ni solicitar un carabinero de vigilancia, sino
38

que se pude es tomar la decisin de separarse judicialmente, o sea

sigue vigente el matrimonio pero me puedo separar de hecho de l, o
pedir el divorcio y ah se extingue el matrimonio, puedo tambin
seguir casada y si estoy en sociedad conyugal como el marido es el
administrador de esta sociedad, la ley en el art. 155 le dice a la mujer
que si el no cumple con sus deberes ella puede seguir casada pero
puede pedir la separacin de bienes, OJO no debemos confundir sta
separacin de bienes que se refiere al mbito de los rgimen
patrimoniales y es el opuesto a la sociedad conyugal, con la
separacin judicial que es una institucin que esta entre el
matrimonio y el divorcio, en que los cnyuges estn autorizados a
vivir separados pero siguen casados.
2. Deber de socorro: Art. 131 CC. Derecho de deber reciproco de proveer
a la subsistencia del otro, o sea los dos conyugues tiene que colaborar
con la subsistencia del otro. Mientras subsiste la comunidad conyugal
este deber de socorro no se ve mucho, en la dinmica no se nota mucho
porque los cnyuges viven junto, por lo que este se manifiesta cuando la
comunidad conyugal termina y en ese momento este deber de socorro
se manifiesta en el derecho de alimento entre los conyugues.
Art. 321 CC se deben alimentos al cnyuge, es decir, cuando la comunidad
conyugal se termina y las partes viven separadas estando casados todava,
ambos tienen derecho a solicitarse alimentos, esa es la manifestacin ms
palpable del deber de socorro.
Consecuencias del incumplimiento de este deber: Son las mismas que en
el deber de fidelidad.
3. Deber de ayuda mutua: esto se ha entendido como la colaboracin
entre cnyuges, distinta del deber de proveer a las necesidades, como
una manera de deslindarlo del deber de socorro ya que, sino serian lo
mismo porque de hecho ayudar es socorrer, se dice por ello que estas
son ayudas distintas a las de proveer a la subsistencia, pero la verdad es
que no est claro en que podran consistir estas ayudas, pero en todo
caso debieran ser extra patrimoniales, o sea no monetarias.
Consecuencias del incumplimiento: las mismas vista anteriormente.
4. Deber de respeto y proteccin recprocos: el marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos. Este es un deber inherente a la
comunidad de vida, o sea no puede haber una comunidad de vida sin
que las partes se respeten y protejan, sino de inmediato la comunidad
muere con alguno de sus miembros. Cuando se quebranta esto,
tenemos las mismas consecuencias anteriores.
5. Deber y derecho de vivir en el hogar comn: art. 133. Este derecho
deber supone que subsista la comunidad conyugal, y en ese sentido es
raro, ya que, este existe en la medida que los cnyuges vivan juntos por
ello es raro que eso sea al mismo tiempo un derecho y un deber que
39

suponga la existencia de comunidad conyugal, y la supone porque

tambin el legislador actual contempla la posibilidad de que alguna de
las partes tenga razones grabes para no vivir con el otro, o sea de
antiguo derecho al marido a que lo sigan a cualquier parte y el deber de
l de recibir en su casa a la mujer, se ha transitado hacia este derecho y
deber de vivir juntos, salvo que a alguno le asistan razones graves para
no hacerlo. Esta formulacin actual, permite que por ejemplo en un caso
de VIF, la mujer no incumpla su deber del 133, si es que por ejemplo se
va de la casa o al revs si al marido se le condena a no acercarse a la
vivienda familiar tampoco se altera este derecho deber porque hay
razones graves que justifican su no ejercicio. Consecuencias del
incumplimiento: Separacin judicial y divorcio.
6. Deber de cohabitacin o dbito conyugal: Esto se relaciona con
varias cosas que hemos visto como en la definicin del matrimonio, en
que uno de sus funciones se relaciona con esto la procreacin, con
el deber de fidelidad y como se entiende el adulterio que se tipifica
civilmente por el yacer, que es mantener una relacin sexual. Con todo
eso se relaciona, y ah se entiende que este dbito conyugal existe,
porque NO est consagrado expresamente, y esto es raro porque se
supone que es el rasgo distintivo del matrimonio, esto es lo que
distingue un matrimonio de una convivencia de dos buenos amigos uno
hombre y otro mujer. Lo que distingue al matrimonio es la relacin
afectivo sexual, por lo que uno esperara que el primer artculo dijese
que ellos tiene el deber y derecho de mantener relaciones sexuales, eso
no est sino que se infiere de la definicin de matrimonio y de los dems
deberes y del art. 33 de la LMC que es el nico que lo menciona. O sea
que cuando los cnyuges se separan judicialmente, la ley les autoriza
para vivir separados y en ese caso se suspenden los deberes de
cohabitacin y de fidelidad.
La consecuencia asignada a su incumplimiento, de acuerdo con el art.
1792, pueden revocarse las donaciones hechas al conyugue.
7. Deber de suministrarse auxilios para la litis: art 136 del CC. La idea
es que si uno de los cnyuges es demandado por un tercero y no tiene
recursos, el otro debe darle recursos para conseguirse un abogado, si la
mujer es casada en sociedad conyugal y no tiene bienes y quiere
demandar al marido, ste no puede decirle que no como administrador
de la sociedad conyugal. Se le obliga a darle auxilio para la litis.
Si la demanda es entre ellos, igual el marido debe ayudarla.

Estos son los Derechos deberes personales, extra patrimoniales derivados del
matrimonio y son los que permiten fundamentar que el matrimonio es un
contrato muy especial, ya que, como recordaremos de los contratos en
particular, no podemos decir ningn contrato que una vez celebrado surjan
40

deberes de tipo extra patrimonial para alguna de las partes, salvo en el

mandato que es un contrato de confianza en que pueden haber deberes como
el de informar al mandante o rendirle cuenta, pero en ninguna parte sale el del
cuidarse mutuamente o cohabitar, que si son propios del contrato de
matrimonio que hace que este sea considerado ms que un contrato una
institucin.
DNDE TIENEN REPERCUSIONES CONCRETAS LA VULNERACIN DE
ESTOS DEBERES PERSONALES?:
o

En la separacin judicial, del art. 26 de LMC.

En el divorcio por culpa del art. 54 inc. 1.

En la nulidad del matrimonio segn el art. 44 a)

En la incapacidad para contraer matrimonio del art. 5 N 5. ... deberes

y derechos esenciales del matrimonio

Ya sabemos que es el matrimonio, sus requisitos y sus efectos. Sabemos que

dos personas que contraen el matrimonio se deben derechos y deberes de
carcter patrimonial y extra patrimonial.
Cuando ya tenemos en vista que es el matrimonio y sus efectos nos
preguntamos Qu pasa si no resulta? ---> Cul es la respuesta del legislador
frente a la ruptura matrimonial? o sea cuando este proyecto de comunidad de
vida que finalmente eso es el matrimonio no funciona y se rompe y el
legislador tiene que darle alguna respuesta o mecanismo a las partes para
enfrentar esa ruptura.
La LMC del 2004 tiene una respuesta diferenciada, y contempla dos
instituciones para enfrentar la crisis matrimonial, estas son:
1. La separacin judicial, art. 21 a 24: Que se caracteriza por la
subsistencia del vnculo matrimonial con suspensin de algunos
deberes.
2. El divorcio de los art. 53 a 60 de LMC: Que genera la terminacin
del vnculo hacia el futuro y por lo tanto la extincin de los derechos y
deberes matrimoniales, ya que, estos no pueden subsistir cuando la
fuente se ha extinguido.
3. Se dice que, la LMC contemplara una tercera respuesta frente a la crisis
matrimonial, que sera la nulidad del matrimonio regulada en los art.
44 a 52, que genera la extincin del matrimonio pero con efectos
retroactivos, basada en la existencia de un vicio original, o sea lo mismo
que sucede en la compraventa puede ocurrir aqu, por algn vicio en el
origen del matrimonio y por ello este contrato que pareca existir resulta
que con la declaracin de nulidad retroactivamente yo entiendo que
nunca existi, eso no sera problema si el matrimonio no tuviese hijos,
porque declarad la nulidad Cul va a ser el efecto para esos hijos? Ellos
41

tenan filiacin matrimonial y eso cambia. Por lo anterior, la nulidad del

matrimonio NO es un respuesta a la crisis, o al menos no debiera serlo,
lo fue durante casi 1 siglo mientras no haba divorcio, pero hoy en da el
que quiera terminar con su matrimonio no debiera recurrir a la nulidad,
sin embrago, hay algunos autores y abogador que se niegan a tramitar
divorcios, ya que, creen en la indisolubilidad del matrimonio, y no estn
de acuerdo con el divorcio, y sostienen que la nica manera legtima de
terminar con un matrimonio es la nulidad, (lo bueno segn la profe es
que son muy pocos y normalmente son aquellos que profesan la religin
catlica y dice que no es un salida vlida para enfrentar la crisis
matrimonial que los persigue).
SEPARACIN JUDICIAL
Suspende los deberes de cohabitacin y fidelidad, segn el art. 33, porque
autoriza la vida separada de los conyugues.
La ley distingue dos tipos:
-

La separacin de hecho, esto es nuevo antes no estaba reglamentado.

La separacin judicial, que abarca lo que antes era el divorcio perpetuo y

temporal. OJO no hay que confundirse porque antes estaba como
nombre la institucin del divorcio temporal o perpetuo, pero el problema
era que no disolva el vnculo, por lo que no era un verdadero divorcio,
sino que era lo mismo que la separacin judicial.

SEPARACIN DE HECHO:
Regulada en los art. 21 a 25. Se supone que es un estado en que se ha roto la
comunidad de vida, ya sea por decisin unilateral o bilateral y sin intervencin
judicial previa. El legislador regula:
1. El momento en que cesa la convivencia. Art. 22 y 25 LMC.
2. El acuerdo sobre relaciones mutuas o en su defecto la sentencia que las
regule.
3. Los efectos.
TAREA LEER ART. 21 A 25 LMC, que se refieren a la separacin de hecho.
Meditarlos.
31 de marzo del 2016.
Sentencia de la C.A de Rancagua sobre error esencial del ao 2007, Rol, 372.
-

Dnde la encontramos? En el buscador de google buscando error en

las cualidades esenciales.
Donde ms podramos encontrar una sentencia: en el poder judicial y en
el repertorio, que es un libro con tradicin antigua en que por ejemplo el
repertorio del CC, se identifica un art. Y se adjuntan debajo todas las
42

sentencias relativas a ese art. Pero no est actualizado sino hasta el ao

70. (hay un proyecto de actualizacin)
Otro libro en que podramos haber encontrado la sentencia es uno de
Javier Barrientos que se llama derecho de las personas, el matrimonio
en que tambin tiene un anlisis con jurisprudencia actualizada.

Problema en cuanto a la cualidad esencial que se supona infringida en este

caso: lar religin y el deber de procrear. La corte dice que no hay error en las
cualidades esenciales porque:
-

Llevan dos meses de casados, no es factible que en tan corto tiempo se

reflejara la intencin de ella de no tener hijos. Y que ese deseo no era
permanente.
El mrito que tiene esta sentencia es haber sentado un parmetro alto
de exigencia para este tipo de error, porque de lo contrario entonces la
cantidad de demandas bajo esa causal habra sido enorme.

Estbamos viendo la SEPARACIN.

La ley regula la separacin de hecho: est regulada en los arts. 21 a 25. (Leer)
Separacin judicial:
La separacin judicial produce el efecto de terminar con la convivencia
conyugal, y tal como lo habamos dicho en una clase anterior, ella suspende los
deberes que estn directamente asociados con la comunidad conyugal. Lo
relevante de la separacin judicial es que la sentencia que la decreta no genera
la disolucin del matrimonio, por lo tanto los cnyuges separados judicialmente
siguen siendo cnyuges. Sin que los aspectos patrimoniales del matrimonio
sean afectados, a menos que concurra alguna circunstancia excepcional.
La separacin judicial puede solicitarse de dos maneras:

Causada: la causa de la separacin judicial es la misma causal genrica

del divorcio y est en el art. 26. Inc. 1
Por cese de la convivencia: no requiere de una causal por culpa y, tal
como ocurre en el divorcio, la demanda de separacin judicial por cese
de la convivencia puede ser; unilateral o bilateral. Est regulada en el
art. 27.

Artculo 26.- La separacin judicial podr ser demandada por uno de los
cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en comn.
No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges.
En los casos a que se refiere este artculo,
la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no
haya dado lugar a la causal.

43

En este esquema si es que la causal genrica es el incumplimiento de uno de

los deberes conyugales, obviamente este tipo de separacin judicial NO puede
ser solicitada por ambos cnyuges de comn acuerdo, porque uno le est
imputando al otro un incumplimiento de un deber matrimonial. En este caso
hay un cnyuge inocente que alega una causal de culpa del cnyuge infractor.
Artculo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cnyuges podr
solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la
convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que
regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a
sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el
inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre
los cnyuges cuya separacin se solicita.
Aqu entonces el fundamento de la accin de separacin es cese de la
convivencia, o sea, basta con la constatacin de que los cnyuges ya no viven
juntos y la demanda puede ser presentada por uno o por ambos cnyuges de
comn acuerdo.
Cules son las diferencias de este sistema con el del divorcio por cese de la
convivencia?

En el caso de la separacin, no hay plazos de cese de la convivencia.

Una semejanza consiste en que si la separacin judicial es de comn acuerdo

hay que presentar un acuerdo completo y suficiente, que se le suele denominar
acuerdo regulatorio. Esto es importante porque, para saber en el divorcio
cuando un acuerdo es suficiente y completo se remitir el legislador a este art.
27 Inc. 2. (Ac estn dadas las condiciones o requisitos)
Ser completo si:
-

Regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21

Se entender que es suficiente:

-

Si resguarda el inters superior de los hijos

Procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura
Establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita.

Dnde voy a poder clarificar si el acuerdo que se pronuncia en caso de

divorcio bilateral va a ser aprobado por el juez? En el art. De la separacin
judicial, que est regulada antes y por eso se remite a la del divorcio.
Efectos de la separacin judicial.
-

Entre los cnyuges:

44

o
o
o
o
o

Cesa el deber de fidelidad y de cohabitacin segn el art. 33

Tiene el deber de alimentos con reglas especiales segn el art. 35
Inc. 2
Se termina la sociedad conyugal o el RPG segn el art. 34, es
decir, quedan separados de bienes
Cesan los derechos hereditarios del cnyuge culpable segn el
art. 35 Inc. 1
Nace un nuevo estado civil, segn el art. 305 del CC.

Art. 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo,

y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
Esto ha sido muy criticado porque se supone que el estado civil tiene que ser
nico respecto de una sola circunstancia, uno no debiera poder ser casado y
separado de judicialmente, se puede ser hijo y padre, nieta y mujer, pero no se
debiera tener dos estados civiles en relacin con UN mismo hecho que es el
matrimonio.
Ac se produce el problema que una persona seria casada, porque el vnculo
matrimonial no se disuelve, pero al mismo tiempo separada judicialmente. Es
muy raro, porque la separacin judicial no tiene relevancia prctica, entonces
debera existir una categora que los agrupe y sea casado y separado
judicialmente.
Dnde vimos un caso en que la ley alude a personas casadas y separadas
judicialmente? Las prohibiciones especiales en el contrato de compraventa,
una de ellas es entre cnyuges no separados judicialmente (art. 1796), porque
entre ellos podra existir sociedad conyugal.
-

Respecto de los hijos:

o La separacin judicial NO afecta la filiacin de los hijos, segn el
art. 36.
o En cuanto a la presuncin de paternidad, ella no se aplica segn
el art. 37-, a los hijos que nacen despus de decretarla.

La separacin judicial termina por la reconciliacin, segn el art. 38 y ss.

Dentro de la separacin judicial, algo importante es el juicio de separacin
judicial, porque supone el ejercicio de una accin que se desarrolla dentro de
un procedimiento:
-

El juicio se separacin judicial se inicia por una accin que es

irrenunciable y personal del cnyuge inocente, segn el art. 26.
Se trata de un juicio que se sigue ante los tribunales de familia por el
procedimiento ordinario y es competente el tribunal correspondiente al
domicilio del demandado, segn el art. 87

TERMINACIN DEL MATRIMONIO. (La separacin no la estudiamos bajo este

ttulo porque no supone terminacin del vnculo matrimonial)
45

El matrimonio termina por:

-

La
La
La
La

muerte natural
muerte presunta
sentencia de divorcio
sentencia de nulidad

Esto lo seala taxativamente el art. 42.

Terminacin por muerte: el matrimonio obviamente termina por la muerte
de una de sus partes, y es por eso que existe el estado civil de viudo o viuda.
El art. 42 lo identifica como la primera causal de terminacin, entendemos que
es la muerte natural porque el nmero dos hace referencia a la muerte
presunta.
Este art. 42.1 hay que relacionarlo con el art. 78 del CC la persona termina en
la muerte natural, por lo tanto, con la muerte cesan los derechos y
obligaciones emanados del matrimonio. Esto hay que relacionarlo, a su vez,
con lo que conocemos como el principio de la continuacin de la persona del
causante por sus herederos, nosotros sabemos que la RG de los derechos y
obligaciones de las personas siguen en los herederos, salvo que se trate de
contratos intuito personae, Y NO HAY OTRO que lo sea en mayor medida que el
matrimonio. Por lo tanto es obvio que se extingue all, los herederos de la
mujer muerta no necesitan seguir sindole fiel al viudo.
Por muerte presunta. Art. 42.2: los plazos se establecen en el art. 43 Inc.1,
y son segn la regla general- 10 aos desde las ltimas noticias, esto est
relacionado con el art. 82 del CC; El art. 43 Inc. 4 contiene una regla de
seguridad jurdica y dice el posterior matrimonio que haya contrado el
cnyuge del desaparecido con un tercero conservar su validez aun cuando
llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha
en que dicho matrimonio se contrajo, pues aqu ya no es relevante que
durante algn tiempo estrictamente haya habido un bgamo, porque despus si
se muri el marido o mujer, por lo que la ley prefiere mantener la situacin de
certeza del segundo matrimonio. (Si se encuentra el desaparecido hay norma
expresa en el art. 93 del CC.)
En cuanto al rgimen patrimonial existente en el matrimonio, cumplido estos
plazos, tambin se extingue.
DECLARACION DE DIVORCIO: sentencia judicial que lo decreta. (Art. 42.4)
Es una forma de terminacin que produce sus efectos hacia el futuro, pero rige
para matrimonios incluso celebrados antes de la vigencia de la segunda ley de
matrimonio civil (19.947)
Ver art. 2do transitorio de la ley, dice los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de esta, se regirn por ella en lo relativo a
la separacin judicial, la nulidad y el divorcio. Esta norma fue muy crtica
porque en principio contradice la regla general del art. 22 de la ley sobre
efecto retroactivo, pues esta norma dice que en todo contrato se entendern
46

incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, y ninguna de las

dos excepciones previstas por el artculo son aplicables aqu en el caso del
matrimonio.
Entonces, la crtica es: si una persona se cas, es decir, celebr un
contrato de matrimonio antes del ao 2004 lo que esa persona incorpor
como reglas de su contrato son las vigentes en ese momento. En
cambio este inciso primero del art. Segundo transitorio lo que est diciendo es
que en cuanto a la separacin matrimonial, al divorcio o con la nulidad,
matrimonios que se contraen antes de la vigencia de esta ley tambin se rigen
por ella.
Los detractores la nueva ley y del divorcio vincular decan que esto adems de
afectar el matrimonio hacia el futuro, tambin debilita los matrimonios que ya
existen, vulnerando el principio contenido en el art. 22.
El art. 53 de la ley define o da un concepto de divorcio. Aunque como concepto
nos parece bastante pobre porque lo que hace es repetir el art. 42.4, ya
sabemos que es una forma de terminacin del matrimonio:
Artculo 53.- El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo
alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan
de ella.
Por lo tanto, una definicin global o una completa debiera tener al menos tres
ingredientes:
1. Se trata de una forma de terminar un matrimonio vlido. Esto es
importante porque permite deslindar el divorcio de la nulidad, en la
nulidad siempre estamos frente a un contrato o un matrimonio que naci
enfermo, que tiene un vicio originario. En el contrato de matrimonio
que se termina por divorcio SIEMPRE la causal es sobreviniente, es decir,
se produce una vez que el matrimonio existe.
2. Siempre el divorcio es generado por una causa sobreviniente.
3. Siempre requiere de resolucin judicial.
En nuestro ordenamiento no existe el divorcio de comn acuerdo que se
perfeccione por un instrumento pblico, las partes no pueden ir, por ejemplo a
la notaria, y divorciarse de comn acuerdo (pero si existe en otras partes). Pero
es el sistema que impera en el AUC.
En el divorcio el legislador chileno consagr dos sistemas distintos:

Sistema de divorcio por culpa: en doctrina se denomina divorcio-sancin,

tal como dijimos en la separacin judicial, aqu hay uno de los cnyuges
que ejercer la accin, imputndole al otro la comisin de una falta o
incumplimiento. Por lo tanto siempre y por definicin es unilateral,
porque siempre es uno el que ejerce la accin contra el otro.

47

Por qu se llama divorcio-sancin? Porque aqu el divorcio est previsto como

consecuencia y castigo del cnyuge culpable, que infringi los deberes
matrimoniales. El juez autoriza al cnyuge inocente a separarse de l.

El segundo sistema de divorcio consagrado por el legislador chileno es el

de divorcio por cese de la convivencia: no existe causal culpable para el
divorcio sino que simplemente la constatacin de un hecho y ese hecho
es que las partes ya no viven juntas durante un cierto lapso de tiempo.

Aqu entonces el divorcio es la constatacin de que un matrimonio est roto,

entonces el juez frente a la accin unilateral o bilateral de los cnyuges puede
deducir que ese matrimonio ya no se va a recomponer y que est fracasado.
Ante esa constatacin, lo nico que hace el juez es declarar judicialmente la
terminacin del matrimonio, es hacer coincidir la realidad de los hechos con la
realidad jurdica.
Es importante que nos queden claras las diferentes ideologas que hay en uno
y en otro sistema, en el de divorcio por culpa el juez se parece ms a un juez
penal, en que impone una sancin a alguien que cometi una infraccin (hay
una imputacin de culpa y una constatacin de una infraccin de un deber
culpable); En el otro no, pues el juez asume una posicin mucho ms neutra y
su tarea es comprobar si en la prctica ese matrimonio est fracasado o no,
Cul es el parmetro que usa para eso? Si las partes viven o no separadas
durante un cierto lapso de tiempo Por qu? Porque los cnyuges que
mantienen la comunidad marital son porque quieren seguir casados, en cambio
los cnyuges que estn separados en la prctica que no viven juntos- es el
mejor sntoma para saber si un matrimonio est funcionando o no.
El divorcio-sancin o por culpa est en el art. 54 y el divorcio por cese de la
convivencia est en el art. 55, dentro del 55 el por mutuo consentimiento est
en los incisos 1 y 2, y el unilateral est en el inciso 3.
SISTEMA DE DIVORCIO-SANCIN O DIVORCIO POR CULPA. (Art. 54)
Como ya dijimos aqu hay una accin del cnyuge inocente en contra del
cnyuge culpable, y esta accin puede fundarse en la causal genrica
establecida en el art. 54 inc. 1 o en alguna de las causales especficas
consagradas en el inc. 2.
Artculo 54.- El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Aqu tenemos que tener clara la estructura del divorcio por culpa, el legislador
chileno usa un doble mtodo en esta causal. En el inciso primero establece una
casual genrica, describe cuales conductas dan pie al divorcio por culpa, y
despus a modo ejemplar establece las 6 causales del inciso 2.

48

Entonces se supone que estas 6 causales son aplicacin de la causal

genrica, pero no la agotan. Podra haber otras infracciones no descritas en
los numerales.
Cules son los requisitos de la causal genrica?
1. Falta imputable a unos de los cnyuges.
2. Que importe una violacin grave de deberes y obligaciones conyugales o
con los hijos
3. Que haga intolerable la vida en comn
Estos tres requisitos son copulativos, es decir, no puede haber una violacin
grave de deberes conyugales que torne intolerable la vida en comn pero que
no se deba a una falta. Si una persona est enferma y tiene que estar
hospitalizada mucho tiempo, el otro cnyuge no puede decir que ah hay una
infraccin grave al deber de cohabitar, porque obviamente no le es imputable
al que no est. Tienen que reunirse esos tres requisitos en la falta.
Esta causal genrica es similar a la que establece el legislador en el art. 26.1
de la separacin judicial.
04 de abril de 2016.
Estbamos explicando cmo es que nuestro sistema hay dos formas de
acceder al divorcio. Una es la del divorcio-sancin o divorcio por culpa. Lemos
la causal genrica del art. 54 y hoy veremos las especficas.
Artculo 54.- El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad
fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del
matrimonio; nos parece que este numeral es ms exigente que la causal
genrica, y como es una especificacin no nos parece lgico que se le
agregue la reiteracin porque no cabra dentro de la causal genrica.
(adems el art. 132 dice que el adulterio, por s solo, tendra la gravedad
suficiente para ser causal de divorcio, aunque sea solo un episodio)
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII,
del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal; aqu de nuevo tenemos la grave ruptura de la armona
conyugal que coincide con la gravedad aludida en el inciso primero. La
49

pregunta que se plantea ac es Un cnyuge podra cometerlo pero sin

que signifique una grave ruptura de la armona conyugal? Es algo que
tendra que evaluar el juez o siempre importa esa ruptura? Hay que
interpretar que esas conductas SIEMPRE importan una ruptura
importante de la armona conyugal.
4. Conducta homosexual; de esta causal se han presentado dos
requerimientos para declararla inconstitucional, porque habra una
sancin basada en la orientacin sexual de una persona, siendo esta de
una de las categoras por las que no se puede hacer distincin. Si el juez
tiene que dar lugar al divorcio por conducta homosexual cuando la
persona efectivamente lo es atentara contra el principio de igualdad
constitucional.
El TC desech el requerimiento, y dice que lo exige la ley es la conducta, por lo
tanto algo externo y no habra una incriminacin por orientacin sexual. Hay un
artculo sobre esta causal en los estudios de derecho civil del ao pasado en
Valparaso, donde hay referencia a otros fallos.
Nos parece que esta es una causal que est mal formulada y que las conductas
de adulterio deberan comprender tanto las cometidas por homo y
heterosexuales.
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para
la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos;
ac lo que se critica es que tanto el alcoholismo o drogadiccin son una
patologa, ya no depende de la persona, y por otra parte, probablemente
en muchos casos existan al mismo tiempo de contraer matrimonio.
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos; este es un resabio
del cdigo antiguo, esto est dentro de las conductas delictuales,
tampoco tiene mucho sentido haberlo separado.
La tcnica del legislador en este caso para concretar o dar ejemplos est mal
hecha, da ms problemas pues con la causal genrica podra haber bastado.
DIVORCIO POR CESE DE LA CONVIVENCIA.
-

Unilateral (art. 55 inc. 3)

Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la

convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo
que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos
comunes, pudiendo hacerlo.
Hay una accin de divorcio intentada por uno de los cnyuges sin acuerdo de
otro. Y el fundamento de la accin es el denominado cese de la convivencia,
y se refiere a que los cnyuges ya no conviven y esta no convivencia tiene que
haber durado 3 aos.

50

Desde cundo se cuentan estos 3 aos? Remisin a los art. 22 y 25 que son
de la separacin de hecho. El cmputo de ese plazo se hace segn lo
establecido en esos dos artculos:
Artculo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes
instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia:
a)

escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;

b)

acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

c)

transaccin aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo

requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se
tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal
formalidad.
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso
primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese
de la convivencia.
Artculo 25.- El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de
la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23.
Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los
cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a
la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las
letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el
juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se
tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La
notificacin se practicar segn las reglas generales.
Aunque no haya acuerdo entre las partes existen estn otras fechas que nos
sirven para dar certeza a nuestra demanda de divorcio por cese de la
convivencia.
Respecto a lo mencionado en la ltima parte del inc. 3 del art. 55, se introdujo
una clusula de dureza que alude a aquellos casos en que el divorcio acarrea
consecuencias especialmente gravosas para el cnyuge demandado, y
entonces, se hace ceder el derecho a pedir el divorcio frente a la convivencia
de mantener un matrimonio.
En derecho comparado esto se acepta sin problemas porque justamente se
califican estos casos como excepcionalsimos, no es cualquier sufrimiento que
se le va a causar al cnyuge demando, lo veremos con un ejemplo de la
jurisprudencia alemana, para ilustrar este caso de excepcin:
Dos adultos mayores, la mujer estaba con esclerosis mltiple y cualquier
alteracin del nimo le produca episodios terribles, y en ese caso el juez
identific que se trata de una situacin en que aunque el marido tena derecho
51

a pedir el divorcio, pero en que por la gravedad de las consecuencias para el

cnyuge demando, no acepta inmediatamente.
Es una limitacin al derecho del cnyuge para pedir el divorcio, PERO en chile
se hizo otra cosa, tomando esa idea dijo que si el que demanda no ha pagado
los alimentos al demandado pudiendo hacerlo TAMBIN se limita el derecho. Si
lo vemos como una especie de apercibimiento esto tiene algo de sentido, el
problema que ha causado en la prctica es que el juez debe calificar que
incumplimiento puede tener la entidad o gravedad para configurar la
excepcin.
Ejemplos:
Si un marido lleva separado de hecho 15 aos y le ha pagado 14 aos la
pensin alimenticia, pero el ltimo ao se le olvido el ao que le falta
constituye la excepcin?
La mujer ha recibido siempre los alimentos de parte del marido estando
separados de hecho, el marido demanda el divorcio unilateral y ella dice que le
debe un milln de pesos que corresponden a los reajustes de una pensin
correspondiente a un mes eso corresponde al incumplimiento para dar lugar a
la excepcin?
Esto nos hace pensar que no cualquier incumplimiento debe ser lo suficiente
como para dar lugar a la excepcin. Adems la norma exige que el
incumplimiento sea respecto del cnyuge Y de los hijos comunes. Pongamos el
caso en que siempre le ha cumplido al cnyuge pero les ha pagado muy pocas
veces los alimentos a los hijos, pero cuando se notific la demanda les pag a
ellos todo lo atrasado. Lo que nos pasa con los alimentos es que cubren
necesidades que NO son acumulables, no tiene sentido permitir que el pague
todo al final si lo que se trata de cubrir con los alimentos ya no se puede
subsanar de manera satisfactoria.
De algunos fallos se desprende una finalidad con la que ha sido decretada esta
excepcin que nos parece inaceptable, se ha establecido una finalidad que no
le es propia, que es limitar o desincentivar el divorcio. El tema es que, si la
ley lo permite entonces no puede pisarse la cola ella misma, hacindole
zancadillas al divorcio, tiene que permitirse o no, pero
-

Por acuerdo mutuo: (art. 55 inc.1 y 2)

Artculo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez
si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a
la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de
las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
52

econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,

hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.
En este divorcio las partes estn de acuerdo en ejercer la accin, y por eso
formulan una solicitud conjunta al juez de familia. En nuestro derecho el estado
civil o su cambio no admite transaccin, y como el divorcio afecta al estado
civil no pueden llegar a un acuerdo sino que tienen que ejercer la accin.
Ac el cese de la convivencia debe ser por un ao y se prueba de la misma
manera que en la modalidad anterior.
El requisito para esta solicitud conjunta es que las partes presenten un acuerdo
regulador completo y suficiente.
En cuanto a la accin de divorcio est regulada en los arts. 56 a 58 y es
irrenunciable e imprescriptible, y la titularidad la tienen los cnyuges o sus
representantes. Cmo se sigue el juicio? Segn el procedimiento ordinario
ante los TDF.
EFECTOS DEL DIVORCIO. (59 y 60)

Entre las partes: se producen desde la ejecutoriedad de la sentencia.

Respecto de terceros: se producen desde la sub-inscripcin de la
sentencia en el registro civil.
No opera con efecto retroactivo.

Artculo 59.- El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que
quede ejecutoriada la sentencia que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio
deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los
cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a
contraer matrimonio.
Artculo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de
alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente.
Los efectos que se producen consisten en que se extinguen, desde luego, los
deberes personales del matrimonio (no hay deber de fidelidad por ejemplo) y
en cuanto a los efectos patrimoniales; se extinguen todos aquellos que tenan
por fundamento la existencia del matrimonio. Como ejemplo paradigmtico
identificamos los derechos hereditarios y el derecho de alimentos.
O sea, el matrimonio efectivamente termina con el divorcio, no es que se
mantengan de alguna manera vinculados a travs de algn deber personal o
patrimonial, no tengo ninguna obligacin para con mi ex cnyuge.
NULIDAD. Es una institucin que antes de la ley del 2004 tuvo mucha
relevancia prctica pero que hoy est en desuso.
53

En la nueva ley de matrimonio civil desapareci la causal de nulidad del

matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil, y adems se
ampliaron las causales de nulidad copiando algunas del derecho cannico.
La nulidad de matrimonio no acepta la distincin entre nulidad absoluta y
relativa; las causales de nulidad estn establecidas taxativamente en los arts.
44 y 45 y son la falta de los requisitos de validez.
En qu momento deben concurrir estas causales de nulidad? Al momento de
la celebracin del matrimonio, no pueden ser sobrevinientes.
En el juicio de nulidad del matrimonio, el/los titular/es de la accin son, por
regla general, los cnyuges mientras vivan ambos (segn el art. 46 inc. 1 y 47)
excepcionalmente el art. 46 letras a) hasta e), establece ciertas ampliaciones o
restricciones a esta titularidad.
Por regla general tambin la accin de nulidad es imprescriptible, segn el art.
48 inc.1, las excepciones estn nuevamente en el art. 48 a) hasta e). Y cuando
la causal es vnculo matrimonial no disuelto hay excepciones previstas en el
art. 49.
Por ltimo la nulidad se decreta en un juicio ordinario ante los TDF.
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

En cuanto al momento en que produce sus efectos: segn el art .50 se

aplican las mismas normas relativas al divorcio
Los efectos consisten en, por regla general, que se produce la ineficacia
desde el momento de la celebracin del matrimonio, es una ineficacia ab
initio (desde el inicio) y por eso, se vuelve al estado civil anterior, se
recupera el derecho al matrimonio o ius connubii, se extingue el rgimen
patrimonial y eventualmente podra haber lugar a una compensacin
econmica.

Igual tenemos excepciones:

Matrimonio putativo: art. 51 y 52. Es una institucin muy antigua que

surgi al alero del derecho cannico que buscaba proteger al cnyuge de
buena fe cuyo matrimonio se declara nulo.

Cuando el matrimonio sea nulo pero cumpla con ciertos requisitos para ser
putativo entonces se proteger al cnyuge de buena fe y a los hijos (porque
respecto de los efectos por regla general no dijimos nada de los hijos)
Requisitos del matrimonio putativo o aparente:
a. Es un matrimonio nulo celebrado ante oficial del registro civil
b. El matrimonio nulo tiene que haber sido celebrado por una de las partes
al menos de buena fe y con justa causa de error (en el art. 52 hay una
presuncin de buena fe).
Qu efectos produce el matrimonio nulo pero putativo?
54

En cuanto al rgimen patrimonial consiste en que el cnyuge de buena

fe tiene un derecho opcional
En cuanto a los hijos es que ellos NO se ven afectados en su filiacin y
por lo tanto mantienen su filiacin matrimonial.

LEER ARTS. 44 A 52. (Est modificado el 46 y 48 en cuanto a la letra a.)

07 de abril de 2016.
Estbamos en la ltima parte del derecho matrimonial, que es la terminacin
del matrimonio. Ya hemos analizado la muerte, la nulidad, el divorcio y vimos
que suceda con los derechos y obligaciones que emanan del matrimonio una
vez que se decreta el divorcio.
El art. 60 contiene una clusula extintiva de derechos y obligaciones amplia.
Pero tiene una excepcin, el prrafo primero del captulo siguiente: que es la
compensacin econmica.
COMPENSACIN ECONMICA (art. 61 y ss.)
Qu es? Es una prestacin compensatoria o reparatoria a que puede haber
lugar una vez que se decreta el divorcio o la nulidad del matrimonio.
Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando
se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense
el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Ac el legislador hace la misma salvedad que hace en el matrimonio putativo.
El presupuesto fundamental de la compensacin es el trabajo domstico
desarrollado por uno de los cnyuges, en la prctica y de manera general, la
mujer.
Qu engloba el trabajo domstico?
-

El cuidado de los hijos

Las labores propias del hogar comn

Aqu entonces ya hay algo interesante, Qu es distinto en el caso del cuidado

de los hijos a las labores del hogar? Si X realiza las labores de casa en la casa
de su suegra Queda comprendida dentro del supuesto fundamental? No
porque no es en el hogar comn, PERO no dice lo mismo respecto de los hijos,
no requiere que sean comunes. Esta institucin se puede analizar desde el
punto de vista del gnero, porque asigna un rol a la mujer de duea de casa y
de hacerse cargo de los hijos.
Pero no basta que uno de los conyugues realice el trabajo domstico, tiene que
haber una seguidilla o una cadena causal:

55

En que por haber desarrollado durante el matrimonio el trabajo

domestico
El cnyuge no pudo realizar un trabajo remunerado
A raz de eso se le produjo un menoscabo econmico.

En primer lugar tenemos que labores domsticas durante el

matrimonio el cnyuge asumi estas labores domsticas, y esto presenta
desde luego la siguiente pregunta Qu pasa si ese matrimonio fue precedido
por un periodo de convivencia? Por ejemplo, la pareja convivi durante 10
aos, tiempo durante el cual nacieron sus hijos, despus se casan y al 5to ao
de matrimonio se divorcian la mujer podra pedir compensacin econmica de
esos 10 aos? En teora no, porque para que opere la compensacin de
acuerdo al art. 61 requiere que sea durante el matrimonio.
Pero puede ser que una persona que cumpla todos los requisitos no reciba casi
nada o no reciba nada en absoluto porque no formaliz la relacin antes.
no pudo o no lo hizo como poda y quera realizar una actividad
remunerada Qu significa esto? Se ha entendido que se refiere a los casos
en que un cnyuge desarrolla un trabajo a media jornada pudiendo
desarrollarlo en jornada completa, esa persona quera ser astrnoma y estar
toda la semana en el Tololo pero solo poda ir una vez al mes.
Como veremos despus el juez lo que tiene que hacer es calcular cual fue el
menoscabo econmico que sufre ese cnyuge.
y que sufra un perjuicio econmico eso es lo que se compensa o
indemniza, es la condicin sine qua non. Es un perjuicio patrimonial que NO
comprende el dao moral, sim embargo en la prctica en las sentencias
muchas veces se nota que en el fondo el juez le est compensando el dao
moral o sufrimiento proveniente del divorcio, desde luego, sin decirlo.
Naturaleza jurdica de la compensacin:
fue un tema que se discuti mucho en el 2004 son alimentos o son una forma
de indemnizacin de perjuicios? La postura que se impuso es que se trata de
un tipo de indemnizacin de perjuicios, con ciertas peculiaridades, entre ellas:
que para su clculo se toman en cuenta circunstancias propias del derecho de
alimentos.
Adems en el art. 66 inc.2 hay una remisin a las normas del derecho de
alimentos: La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su
efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Es decir, para
ejecutar cada cuota, cuando el deudor no paga voluntariamente, puedo usar
los apremios propios de los alimentos para cada cuota de compensacin
econmica.
Cmo se fija la compensacin econmica? Puede fijarse:

56

De comn acuerdo por las partes (en el acuerdo regulatorio completo y

suficiente)
Por el juez en el juicio respectivo. El juez debe sealarlo cuando proceda
y est obligado a sealar un monto en la sentencia.

Cmo se paga la compensacin? La forma ideal que se aviene con su

naturaleza es: el pago de la suma total sin cuotas y en dinero; sin embargo la
ley prev otras maneras de pagarlo (arts. 65 y 66 ss.):
-

A travs de la constitucin de un usufructo, uso o habitacin

En cuotas

Cmo se calcula su monto? En este caso la ley, para evitar que suceda lo
mismo que sucede en la fijacin del dao moral y que se denominan las
indemnizaciones en globo (nadie sabe porque se fija el monto que se fija ni a
que tem corresponde), la ley en el art. 62 estableci una serie de criterios que
el juez usa para fijar el monto de la compensacin econmica.
En esta enumeracin que hace la ley y que NO es taxativa, hay una mezcla de
criterios bastante heterognea:
-

algunos miran al futuro y otros al pasado,

unos son objetivos y otros subjetivos,
unos son tpicamente indemnizatorios y otros tpicamente alimenticios,
etc.

Artculo 62: Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la

cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del
matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de
ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge
beneficiario; su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; su
cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la
colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la
compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a
la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
El inciso 2do de esta disposicin fue agregado en el ltimo trmite de la ley y
qued mal, rompe el esquema porque establece que en el caso del divorcio por
culpa si el que ejerci el trabajo domstico es el que tiene la culpa el juez le
puede denegar o disminuir la compensacin econmica. Esto no debera ser
porque no es un premio por haber sido un cnyuge modelo y el que dio lugar al
divorcio por su culpa perfectamente puede reunir los requisitos de la
compensacin.
Se considerar especialmente:
-

duracin del matrimonio y la vida en comn de los cnyuges.

57

La situacin patrimonial de ambos: esto quiere decir que podra haber un

caso de un cnyuge que rena todos los presupuestos pero que se gan
el loto, esto podra hacer que no reciba la compensacin.
La buena o mala fe: tambin introducido en ltimo momento y nadie
sabe muy bien a que se refiere, algunos dicen que se refiere al
matrimonio nulo.
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario: en un matrimonio
de 30 aos de duracin, el marido tiene profesin pero la mujer nunca
trabaj, ahora es difcil que con 55 aos comience la vida laboral.
Situacin en materia de beneficios previsionales y de salud
Cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral:
tambin depende de la profesin.
Colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge

Al final lo que pasa muchas veces es que en nombre de una compensacin

econmica los jueces fijan una pensin alimenticia de un monto total dividido
en cuotas. De ese modo es cuestionable que las relaciones se extingan con el
divorcio.
La compensacin econmica pretende ser una ayuda para el cnyuge que
realiz las labores domsticas para iniciar su vida separada del marido, por
ejemplo, montar un pequeo negocio, perfeccionarse, etc. PERO en la prctica
cuando el marido no tiene una situacin econmica holgada y el juez divide la
compensacin en muchas cuotas, se transforma en una especie de alimentos
post conyugales.
TRAER LEY DEL AUC.
11 de abril de 2016.
ACUERDO DE UNIN CIVIL. (Buscar artculo UDP sobre esto)
Llevamos muchos aos esperando que haya una regulacin legal de las
uniones de hecho, queda reflejado en que este no fue el primero proyecto, sino
que fue uno que refundi otros anteriores, se dieron todo tipo de
combinaciones de letras, AVP, PUC, etc. El legislador envi distintos proyectos
con nombres diversos pero result el ACU, que es una ley que regula de
manera integral las uniones de hecho, es decir, por primera vez el legislador
asume que son una entidad que requieren una regulacin completa a la usanza
del matrimonio.
Regula como se constituye, como se disuelve, cules son sus efectos. Esta ley
no es tan larga como parece porque las ltimas pginas son modificaciones a
otras leyes, tiene 28 arts. Y 2 transitorios.
Qu es el AUC?
Art. 1: El acuerdo de unin civil es un contrato celebrado entre dos personas
que comparten un hogar, con el propsito de regular los efectos jurdicos
derivados de su vida afectiva en comn, de carcter estable y permanente. Los
58

contrayentes se denominarn convivientes civiles y sern considerados

parientes para los efectos previstos en el artculo 42 del Cdigo Civil.
Su celebracin conferir el estado civil de conviviente civil. El trmino de este
acuerdo restituir a los contrayentes el estado civil que tenan antes de
celebrar este contrato, salvo en la situacin prevista en la letra c) del artculo
26
-

Es un contrato
Entre dos personas: pueden ser del mismo sexo o de sexo diverso. Por lo
que bajo el AUC tenemos uniones de hecho homosexuales y
heterosexuales.

La postura del sector conservador era que tena que ser un acuerdo solo para
parejas homosexuales y no para heterosexuales, en cambio, el otro bando
sostena que tena que ser tanto para parejas homosexuales y heterosexuales,
pues haba parejas heterosexuales que no queran contraer matrimonio y el
derecho tambin deba darles respuesta.
Francia tiene un PACTO DE UNION CIVIL, que fue una gran apuesta quienes lo
iban a utilizar, y por sorpresa las uniones heterosexuales superaron con creces
las uniones homosexuales. Finalmente se impuso la tesis amplia, en que deba
ser una figura paralela al matrimonio que fuera tanto para parejas
homosexuales como heterosexuales.
-

Que comparten un hogar: esto igual es algo pantanoso porque no se

sabe muy bien a que se refiere, pues es la primera vez que el legislador
hace referencia a este concepto.

Si tomamos este artculo primero y lo comparamos con el art. 102 del CC Qu

diferencias o semejanzas encontramos?
-

No dice que es un contrato solemne

Es entre dos personas, no entre un hombre y una mujer
El AUC es ms general la descripcin de los propsitos.
No est en la definicin que sea indisoluble o eterno.

El legislador no innov en que el AUC, como todo contrato, debe cumplir con
ciertos requisitos para su validez:
-

Consentimiento libre y espontneo de las partes

Ellas tienen que ser capaces
Tiene que estar presente el oficial del registro civil

Tal como ocurre en el matrimonio, existen algunas causales de incapacidad y

existe todo un procedimiento para la celebracin del AUC.
Todo esto est en el titulo segundo DE LA CELEBRACIN DEL ACUERDO DE
UNIN CIVIL, DE SUS REQUISITOS DE VALIDEZ Y PROHIBICIONES.
Artculo 5.- El acuerdo de unin civil se celebrar en el Servicio de Registro
Civil e Identificacin, ante cualquier oficial, quien levantar acta de todo lo
59

obrado, la que ser firmada por l y por los contrayentes. La celebracin podr
efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.
En este acto, los contrayentes debern declarar, bajo juramento o promesa,
por escrito, oralmente o por lenguaje de seas acerca del hecho de no
encontrarse ligados por vnculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unin
civil vigente.
El acuerdo podr celebrarse por mandatario facultado especialmente para este
efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica en la que se
indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de
los contrayentes que quedarn sujetos al acuerdo y del mandatario.
El mandatario requerir facultad expresa para convenir por su mandante la
comunidad de bienes a que se refiere el artculo 15.
Es bastante parecido a lo que hay en el matrimonio.
Artculo 6.- El acta levantada por el oficial del Registro Civil, a que se refiere
el artculo anterior, se inscribir en un registro especial que llevar el Servicio
de Registro Civil e Identificacin.
El Registro Especial de Acuerdos de Unin Civil que llevar el Servicio de
Registro Civil e Identificacin deber incluir las siguientes referencias: nombre
completo y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se
celebra este contrato; y la certificacin, realizada por el oficial del Registro
Civil, del cumplimiento de los requisitos establecidos para su celebracin.
Artculo 7.- Para la validez de este contrato ser necesario que los
contrayentes sean mayores de edad y tengan la libre administracin de sus
bienes. No obstante lo anterior, el disipador que se halle en interdiccin de
administrar lo suyo podr celebrar, por s mismo, este acuerdo.
Aqu hay una diferencia importante, la edad se rige por la regla general (18
aos) y no hay regla especial como en el matrimonio (que permite 16 aos).
Artculo 8.- Ser necesario, adems, que los contrayentes hayan consentido
libre y espontneamente en celebrarlo.
Se entender que falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes
casos:
a. Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.
b. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del
Cdigo Civil
No est el error en las cualidades esenciales de la persona. Lo que quiso hacer
el legislador fue hacerlo diferente al matrimonio, pero no se entiende mucho
porque no podra haber un error en las cualidades esenciales de la persona.

60

Artculo 9.- No podrn celebrar este contrato entre s los ascendientes y

descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.
Tampoco podrn celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por un
vnculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unin civil vigente.
Ac de nuevo es lo mismo, pero volviendo al art. 5 no puede tener ni vnculo
matrimonial no disuelto ni AUC.
Artculo 10.- La persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la
guarda de otra, quiera celebrar un acuerdo de unin civil, deber sujetarse a lo
prescrito en los artculos 124 a 127 del Cdigo Civil.
Artculo 11.- Cuando un acuerdo de unin civil haya expirado, la
est embarazada no podr contraer matrimonio con un varn
celebrar un nuevo acuerdo antes del parto, o, no habiendo seales
antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la
del acuerdo.

mujer que
distinto ni
de preez,
expiracin

Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha expiracin y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del conviviente varn a la mujer.
El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir la celebracin del
matrimonio o del nuevo acuerdo sin que por parte de la mujer se justifique no
estar comprendida en el impedimento precedente.
Aqu se nota una redaccin antigua, toma la misma nomenclatura del CC.
TTULO III DE LOS ACUERDOS DE UNIN CIVIL CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO.
Ac el problema fundamental se daba en el caso que el pas extranjero
permitiera el matrimonio homosexual. La solucin que se do: es que rige el
mismo principio que en el matrimonio, los acuerdos de parejas de hecho
celebrados en el extranjero, cualquiera sea su denominacin, valen en chile
como AUC.
El legislador baja automticamente el matrimonio homosexual celebrado en el
extranjero a un AUC y le asigna sus efectos.
Artculo 12.- Los acuerdos de unin civil o contratos equivalentes, no
constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en comn de dos
personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados
vlidamente en el extranjero, sern reconocidos en Chile, en conformidad con
las siguientes reglas:
i.

Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirn por la ley del pas
en que haya sido celebrado.

61

ii.

Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena,

el acuerdo celebrado en territorio extranjero que se haya contrado en
contravencin a lo dispuesto en los artculos 7, 8 y 9 de esta ley.
Para que el acuerdo otorgado en pas extranjero produzca efectos en
Chile, deber inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unin
Civil que establece el artculo 6. Los efectos de este acuerdo, una vez
inscrito conforme a lo sealado precedentemente, se arreglarn a las
leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en
el territorio nacional.
La terminacin del acuerdo y los efectos de la misma se sometern a la
ley aplicable a su celebracin.
Las sentencias que declaren la nulidad o la terminacin del acuerdo,
dictadas por tribunales extranjeros, sern reconocidas en Chile conforme
a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
Los actos autnticos en que conste la terminacin de uno de estos
acuerdos sern reconocidos en Chile, en conformidad con la legislacin
chilena vigente en esta materia.

iii.

iv.
v.

vi.

Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo

sern reconocidos en Chile como acuerdos de unin civil si cumplen con las
reglas establecidas en esta ley, y sus efectos sern los mismos del referido
acuerdo.
Una cosa que hay que destacar en la celebracin es esta: sabemos que en el
matrimonio el rol del oficial del registro civil es importante, pues es l el que
los declara legalmente casados, en cambio en el AUC solo levanta el acta del
contrato que estn celebrando las partes, tiene un rol ms pasivo. En este
sentido nos parece que esta es una celebracin que depende ms de las partes
y que el oficial tiene menos protagonismo.
TTULO IV. DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIN CIVIL
Vemos que el legislador sigue la misma lgica que en el matrimonio, pues
regula una serie de efectos que genera el AUC, distinguindose entre efectos
patrimoniales y no patrimoniales:
-

Efectos no patrimoniales:
o Se genera el estado civil de: conviviente civil
o Genera parentesco por afinidad
o Crea un deber de ayuda mutua entre los convivientes civiles.
o La presuncin de paternidad se aplica a los AUC heterosexuales
o El conviviente civil tiene que ser considerado por el juez cuando a
falta de los padres deba atribuirle el cuidado personal del hijo:
esta fue una de las peleas ideolgicas ms importantes de esta
ley, pues las organizaciones que luchan por los derechos de los
homosexuales, siempre abogaron por que este AUC generara un
estado civil, porque el estado civil demuestra la seriedad del
vnculo. En la medida que no lo hubiese hecho habra sido de
rango inferior al matrimonio, y se pele hasta que lo generara.
62

En cuanto a la filiacin, aqu el legislador simplemente no abord los temas

conflictivos en relacin con los hijos en las parejas de hecho. Cules son esos
temas que habra que haber resuelto?
-

La adopcin
Filiacin asistida

No hay norma sobre ni una de ellas, lo nico que se dice, pero que ya estaba
ms o menos claro en el CC sobre la presuncin de paternidad, es que hay otra
presuncin que es de menor rango pero que igual existe en el CC, y esa misma
idea es la que se recoge en esta ley: lo ms normal ser que el hijo que nace
dentro del AUC es hijo de la madre pero tambin del padre, esa es la regla
general.
Se dijo lo ms evidente, en cambio respecto de las otras formas no se dijo
nada, porque nunca lograron ponerse de acuerdo. PERO ES OBVIO que estos
temas problemticos generaran discusiones, hay casos en que por ejemplo ya
sea en casos homosexuales o heterosexuales en que podra haber
impedimentos fsicos que no permitan la procreacin. No hay que tratar a esas
personas como solteros en materia de filiacin, aunque no sea de fcil
solucin.
-

Efectos patrimoniales: El AUC en principio lleva aparejado el rgimen

de separacin de bienes, en cambio en el matrimonio es justo al revs,
porque si las partes nada dicen se entiende que contraen sociedad
conyugal.
o Los convivientes civiles pueden pactar una comunidad, que se
rige por las reglas generales de la comunidad, no es sociedad
conyugal, por lo que no tiene reglas especiales.
o No est previsto el derecho de alimentos entre convivientes
civiles, a diferencia del matrimonio.

Cul podra ser la solucin si un juez tiene que decidir la situacin de los
convivientes civiles que estn viviendo separados con AUC vigente y uno de
ellos tiene necesidades urgentes de alimentos? Se ha entendido que dentro de
ayuda mutua podra caber el derecho de alimentos. Lo mismo ocurre con el
deber de fidelidad, muchos han dicho que est claro que en AUC no hay deber
de fidelidad, pero si entendemos ayuda mutua de manera amplia igualmente
podramos llegar a esa solucin.
La profe piensa que si hubieran incluido expresamente el deber de fidelidad o
de derecho de alimentos, hubiese sido an ms evidente que esta es una
especie de matrimonio 2, piensa que no quiso hacerlo tan evidente pero no
resulta tan claro que estos deberes no sean parte del AUC.
o
o

Puede haber lugar a compensacin econmica una vez que

finaliza el AUC.
Tienen derechos hereditarios, y el conviviente civil pasa a ser
legitimario igual que el cnyuge, como tambin asignatario de
cuarta de mejores.
63

Artculo 14.- Los convivientes civiles se debern ayuda mutua. Asimismo,

estarn obligados a solventar los gastos generados por su vida en comn, de
conformidad a sus facultades econmicas y al rgimen patrimonial que exista
entre ellos.
Artculo 15.- Los convivientes civiles conservarn la propiedad, goce y
administracin de los bienes adquiridos a cualquier ttulo antes de la
celebracin del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de ste, a
menos que se sometan de manera expresa a las reglas que se establecen a
continuacin, las que debern ser acordadas por los contrayentes al momento
de celebrarse el acuerdo de unin civil. De este pacto se dejar constancia en
el acta y registro que se indica en el artculo 6. (Esto es exactamente lo
mismo que pasa en el matrimonio cuando los contrayentes dicen que quieren
casarse con separacin de bienes, aunque aqu es al revs, pues si quieren
contratar con comunidad deben decirlo)
a. Los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia del acuerdo se
considerarn indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto
los muebles de uso personal necesario del conviviente que los ha
adquirido.
b. Para efectos de esta ley, se tendr por fecha de adquisicin de los
bienes aquella en que el ttulo haya sido otorgado.
c. Se aplicarn a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este
artculo las reglas del Prrafo 3 del Ttulo XXXIV del Libro IV del Cdigo
Civil.
Si los convivientes civiles hubieren pactado el rgimen de comunidad podrn
sustituirlo por el de separacin total de bienes.
El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el rgimen de
comunidad deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las
partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se sub-inscriba al
margen de la respectiva inscripcin del acuerdo de unin civil. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la
fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste
no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto de cada uno de los convivientes civiles.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, los convivientes civiles
podrn liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lcitos o ambas cosas, pero
todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros,
sino desde la sub-inscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de uniones civiles o contratos equivalentes, que regulen la vida
afectiva en comn de dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a
registro y celebrados vlidamente en el extranjero que no se encuentren
inscritos en Chile, y que cumplan con los requisitos establecidos en esta ley,
ser menester proceder previamente a su inscripcin en el registro especial
que establece el artculo 6 de esta ley. Mediante el reglamento sealado en el
64

artculo 48 se determinar la forma en que se dar cumplimiento a lo

establecido en este inciso.
Cualquiera sea el rgimen de bienes que exista entre los convivientes civiles,
tendr aplicacin lo dispuesto en los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil
Artculo 16.- Cada conviviente civil ser heredero intestado y legitimario del
otro y concurrir en su sucesin de la misma forma y gozar de los mismos
derechos que corresponden al cnyuge sobreviviente. El conviviente civil podr
tambin ser asignatario de la cuarta de mejoras.
Artculo 17.- El conviviente civil sobreviviente podr ser desheredado por
cualquiera de las tres primeras causas de desheredamiento indicadas en el
artculo 1208 del Cdigo Civil.
Artculo 18.- Los derechos sucesorios y la condicin de legitimario que esta
ley otorga al conviviente civil sobreviviente slo tendrn lugar si el acuerdo de
unin civil celebrado con el difunto no ha expirado a la fecha de la delacin de
la herencia.
Artculo 19.- El conviviente civil sobreviviente tendr tambin el derecho de
adjudicacin preferente que la regla 10 del artculo 1337 del Cdigo Civil
otorga al cnyuge sobreviviente. Tendr, asimismo, en iguales condiciones que
las prescritas en esta regla, los derechos de habitacin y de uso, que la misma
concede al cnyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, as como del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria.
Artculo 20.- El conviviente civil tendr legitimacin activa para reclamar las
indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho
ilcito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil
o que lo imposibilite para ejercer por s mismo las acciones legales
correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga
derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho comn.
Esto es algo que alguna jurisprudencia ya haba reconocido, pero para que no
haya dudas fue regulado.
Artculo 21.- Para efectos de la presuncin de paternidad, en caso de
convivientes civiles de distinto sexo se estar a las normas que la regulan en el
artculo 184 del Cdigo Civil. Presuncin de que el marido es el padre del
hijo.
TTULO V DISPOSICIONES GENERALES.
Artculo 22.- Deber conocer de los asuntos a que se refiere el artculo 8 de
la Ley N 19.968, que se promuevan entre los convivientes civiles, el juez con
competencia en materias de familia.
Con todo, la liquidacin de los bienes comunes podr efectuarse de comn
acuerdo por los convivientes civiles o sus herederos. Tambin podrn las partes
65

o sus herederos, de comn acuerdo, someter la liquidacin al conocimiento de

un juez partidor, otorgndole incluso el carcter de rbitro arbitrador
Las organizaciones de defensa de los DD. De los homosexuales pelearon para
que sea competencia de los tribunales de familia, porque el sector conservador
quera que sea competencia de los tribunales ordinarios y no como familia,
pues en la ley era un contrato.
Artculo 23.- Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que
las leyes y reglamentos establecen respecto de los cnyuges se harn
extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles.
El legislador no poda ponerse en todos los casos en que el derecho se refiere a
cnyuge, por lo que hace un smil y dice que deben ser comprendidos cuando
se haga referencia a ellos se entiendan tambin los convivientes civiles.
Artculo 24.- Las leyes y reglamentos que hacen alusin a los convivientes,
sea con esta expresin u otras que puedan entenderse referidas a ellos, sern
igualmente aplicables a los convivientes civiles
Ya exista en nuestro pas otras leyes que se referan al conviviente, por lo que
ahora lo hace extensible a los conniventes civiles.
TTULO VI. DEL TRMINO DEL ACUERDO DE UNIN CIVIL.
Esto es muy parecido al matrimonio, porque se termina por muerte o por
voluntad de las partes; pero la diferencia est en que NO SE REQUIERE de
declaracin judicial, o sea, es ms fcil terminar un AUC porque no se requiere
intervencin del juez.
La letra c) del artculo 26 es curiosa Por el matrimonio de los convivientes
civiles entre s, cuando proceda, porque dice que el AUC termina si ambos
contraen matrimonio, pero si los que estn casados quieren celebrar un AUC no
termina el matrimonio por ningn motivo, adems es uno de los impedimentos
para hacerlo.
La letra f) Por declaracin judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad del acuerdo de unin civil deber
sub-inscribirse al margen de la inscripcin a que se hace mencin en el artculo
6 y no ser oponible a terceros sino desde que esta sub-inscripcin se
verifique.
Tenemos:

Muerte
Nulidad
Voluntad de las partes
o Acuerdo
o Unilateral
No requiere declaracin judicial.

Artculo. 27: la compensacin econmica procede igual que el matrimonio.

66

Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las

labores propias del hogar comn, uno de los convivientes civiles no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante la vigencia del
acuerdo de unin civil, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera,
tendr derecho a que, cuando se produzca el trmino del acuerdo por las
causales sealadas en las letras d), e) y f) del artculo precedente, se le
compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Esta compensacin se regular y determinar en la forma prevista en los
artculos 62 a 66 de la ley N 19.947.
Artculo 28: El trmino del acuerdo de unin civil pondr fin a todas las
obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia del
contrato. Es igual al artculo 60 de la ley de matrimonio civil.
Una ltima idea: una de las cuestiones ms interesantes que quedan
pendientes en que la jurisprudencia que tendr mucho que decir es la
siguiente:
-

Antes de que existiera el AUC, hasta ahora, los problemas patrimoniales

que se derivaban de la convivencia de hecho se resolvan por un
rgimen jurisprudencial, por un rgimen creado por la jurisprudencia que
haba resuelto estos problemas reconociendo que entre los convivientes
haba existido una comunidad o una sociedad de hecho.

A los tribunales superiores les haba tocado conocer desde 1920 situaciones
como la siguiente: hombre se separa de su mujer e inicia una convivencia con
otra mujer con la que vive 25 aos, trabajando juntos en un pequeo negocio,
y cuando el muere ya es un supermercado. Lo que pasaba es que si el juez
aplicaba las reglas sucesorias de manera estricta esa conviviente no tendra ni
un derecho, por lo que intenta reconocer los supuestos de la comunidad de
hecho para que le corresponda el 50%.
La pregunta es Qu va a pasar con las verdaderas uniones de hecho en el
futuro? La jurisprudencia, habiendo un rgimen especial para ellos les seguir
reconociendo estos derechos del rgimen jurisprudencial anterior al AUC? Van
a seguir llegando a los tribunales verdaderas parejas de hecho, as que es un
tema importante a tratar en el futuro.
14 de abril de 2016.
Cuando comenzamos a estudiar el matrimonio dijimos que ste produce
efectos patrimoniales y extra patrimoniales, los derechos sucesorios sabemos
que estn entre los cnyuges, como asignatarios forzosos y como asignatarios
voluntarios o ab intestato.
Anunciamos que los efectos patrimoniales referidos al rgimen patrimonial del
matrimonio es la segunda parte de nuestro programa.
Hoy veremos un derecho que hemos anunciado como efectos del matrimonio, y
tiene una ley especial, por lo que el CC no se basta a s mismo en esta materia:
67

DERECHO DE ALIMENTOS
Regulado en el art. 321 del CC y en la ley especial de pagos de pensin
alimenticia y abandono de familia la 14.908 y adems debemos aplicar la ley
de Tribunales de Familia en la parte de procedimiento ordinario.
En la prctica del derecho de familia en los Tribunales de Familia, el derecho de
alimentos tiene importancia, ya que, en la gran mayora de los juicios que ah
se conocen son de esta materia, las tres materias ms vistas son los alimentos
y el cuidado personal de los hijos a la que va unida la RGR (relacin directa y
regular).
Derecho de alimentos consiste en una prestacin de subsistencia que
por un ttulo legal una persona debe proporcionar a otra para su
subsistencia modesta de acuerdo con su posicin social, y que
comprende el sustento, vestuario, salud, habitacin y educacin
bsica y media hasta el aprendizaje de alguna profesin u oficio
Definicin completada a partir el art. 323.
Art. 323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social.
CLASIFICACIN DE LOS ALIMENTOS segn distintos criterios:
1) Futuros o devengados:
En Civil III, vimos la diferencia de rgimen de los alimentos futuros y los
devengados. Los devengados se pagan de las bajas generales de la herencia,
ya que, es una deuda hereditaria, en cambio, los futuros se pagan de las
asignaciones de los herederos o si la masa aparta una cantidad de plata y paga
con esos interese o se da en usufructo una casa, etc. En el caso de los
alimentos devengados, se trata de una deuda que sigue las RG en cuanto a
prescripcin, cesin, pago, etc. En cambio, los alimentos futuros que se
debern ms adelante, tienen el carcter de un derecho indisponible, y por eso
por ejemplo no pueden ser materia de una transaccin, tampoco de una
renuncia en un acuerdo regulador. Cundo tendra sentido una renuncia en un
acuerdo regulador entre los cnyuges? El acuerdo regulador se puede pactar
en el divorcio pero ah no tendra cabida una renuncia a los alimentos debido a
que el divorcio hace cesar el derecho de alimentos, por eso no tiene sentido
una renuncia, PERO si tiene sentido en una separacin, en ella una de las
partes puede decir, que para que el otro me d ms derecho a RDR yo renuncio
a mis alimentos, pero eso NO se puede hacer, porque los alimentos futuros son
indisponibles, es un derecho que est en la ley y por lo mismo es irrenunciables
.
2) Voluntarios o forzosos: clasificacin del derecho sucesorio.
o

Forzosos: Asignacin forzosa de alimentos que se deben por ley a

ciertas personas.

68

Voluntarios: Se pagan ya sea por acuerdo o por testamento. Ej.: si es

que el testador dice que quiere que Y le pague por alimentos a X una
suma de 500 mil por dos aos, esos son alimentos voluntarios. Lo mismo
si S pacta con su hijo de 30 aos que durante un ao le pagar alimentos,
esto ya que por ley no se tiene dicha obligacin.

3) Provisionales o definitivos:
Provisionales: la ley autoriza al juez para que presentada la demanda
decrete alimentos provisorios, que rigen durante el juicio hasta que haya
sentencia. Esto es manifestacin de la potestad cautelar del juez.
El gran problema en la prctica de los alimentos provisionales es que juez los
fija sin la prueba sobretodo de la capacidad econmica del alimentante,
entonces suele suceder que el juez fija una suma que el alimentante no est en
condiciones de pagar, porque se gua por lo que dice el demandante, que
siempre dice que el demandado puede pagar harto.
Art. 327.
o

Definitivos.

DURACIN DEL DERECHO DE ALIMENTOS:

Por RG, dura toda la vida del alimentario que es el que recibe mientras se
mantengan las circunstancias, esto ltimo procesalmente se relaciona con la
cosa juzgada provisional, porque duran su obligatoriedad mientras estn las
circunstancias, si estas cambian se puede solicitar una modificar el derecho de
alimentos. Art. 332.
Excepcionalmente, se deben alimentos a los hermanos y descendientes
hasta los 21 aos. Sin embargo, el art. 332 inc. 2 establece una contra
excepcin muy importante, dado que se debern hasta los 28 si estn
estudiando o por toda la vida si es discapacitado o por graves circunstancias.
*No es recomendable pedir alimentos a los 27 aos porque el juez se pone
estricto y da muy poco.
Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda.
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una
profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les afecte
una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que,
por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia.
CONDICIONES O REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL DERECHO DE
ALIMENTOS:
69

1. Debe existir un ttulo legal art.321: las personas ah sealadas se

prefieren segn el orden que establece el art.326.
Art. 321. Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que
una ley expresa se los niegue.
El 5 hoy casi no tiene aplicacin, la gran mayora son por descendientes,
ascendientes y cnyuge. Los de los hermanos son ms escasos.
Art. 326. El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados
en el artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1. El que tenga segn el nmero 5.
2. El que tenga segn el nmero 1.
3. El que tenga segn el nmero 2.
4. El que tenga segn el nmero 3
5. El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo
grado. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por
un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir
los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. Slo en el caso de
insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a
otro.

Ah estn las reglas para saber en contra de quien me tengo que dirigir,
si tengo cnyuge, padres e hijos en primer lugar me ser contra el 1 o
sea del cnyuge, despus en contra de los descendientes y despus en
contra de los ascendientes.
2. Necesidad del alimentario art. 330: Quin prueba las necesidades del
alimentario? El mismo. No debiera bastar alegar que el alimentante tiene
capacidad econmica para pagar alimentos. Entonces en juicio de

70

alimentos, el demandante, normalmente en el caso de los hijos la madre

en representacin de sus hijos acompaar:
-

El certificado de matrcula del colegio

La boleta de furgn escolar

Boletas de medicamentos/mdico

Boletas de supermercado, ropa, etc.

Le dir al juez que en un mes normal tiene esas necesidades de cubrir al hijo,
por eso estas ascienden a 500 mil pesos, en el caso ideal y si el derecho
pudiese cambiar la realidad, el demandado debera contar con esos 500 mil
pesos para cubrir las necesidades del demandante, PERO normalmente el
demandado no tiene los medios para cubrir las necesidades del demandante, y
cuando las tiene son capaces de llegar a un acuerdo y lo fijan en un
avenimiento.
Art. 330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social.
3. Capacidad econmica del alimentante: El alimentario tiene la carga de la
prueba para acreditar que el demandado cuenta con los medios para
pagar los alimentos. El problema es que probar los medios que tiene el
otro para pagar es muy difcil y ah empiezan las pilleras. Por ej.: el que
no da boleta o un amigo le presta las boleta de manera que no quede el
en SII con una historias de ingresos, el que se compra un taxi a nombre
de la conviviente para evitar aparecer con bienes, el que le pide al
mandante en una obra que lo contrate pero sin contrato, o sea nada por
escrito, entonces Cmo se prueba cunto gana el marido, los
trabajadores independientes? Cuando se trabaja dependiente es fcil
porque ah se presentan las liquidaciones de suelto y los alimentos se le
descuentan por planilla, pero esa no es la RG, sobretodo los sueldos
medios bajos son muy difciles de acreditar, por eso los alimentarios ms
necesitados se quedan sin su pensin. PERO hay una solucin que est
prevista para los alimentos que demandan los hijos de sus padres, que
es si queremos favorecer a alguien con la prueba, establecemos
presunciones que invierten la carga de la prueba, as la 14.908
establece una presuncin en favor del hijo que demanda a los padres en
el art. 3 en que la ley presume, que el padre o madre tiene los medios
para pagarle los alimentos al hijo.
Aplicada la presuncin el resultado es que -----> el alimentante, padre o madre,
deben probar que no tienen los medios suficientes para pagar, ya que, la ley
parti de la base que lo tenan, as se aliviana la carga para el hijo.
En la prctica, lo terrible es que las pensiones alimenticias no cubren las
necesidades de los alimentarios. Cuando se analizan los casos, lo que se hace
71

es repartir pobreza, porque uno ve los casos de la persona que ganan el sueldo
mnimo que deben seguir subsistiendo y tienen 5 hijos ms, al final las
pensiones son de 25 o 30 mil pesos.
Cmo se extinguen?
1. Por injuria atroz segn el art. 324.
2. Abandono del menor en su infancia 324 inc.2
3. Por haber reconocido al hijo con oposicin segn el art.203 lo
veremos en filiacin . Consiste en una sancin indirecta en que
aquel padre que ha tenido que ser demandado por el hijo para que lo
reconozca y se ha opuesto en el juicio al reconocimiento, a ese se le
castiga mantenindole todos los deberes del hijo, pero quitndole
todos los derechos (pierde los derechos hereditarios y tampoco tiene
derecho de alimentos). Se estima que no ha habido una reciprocidad
mnima por lo que no tendra que pagarle alimentos.
Art. 324. En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos.
Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta
disposicin.
Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968.
Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre
que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
Cmo se establecen?
Fijados de comn acuerdo.
Los establece el juez en un juicio de alimentos (la demanda puede ser
por cese, aumento o rebaja de alimentos, porque como es
esencialmente provisional el efecto, se puede pedir esos cambios) se
aplica el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia.
Los provisorios los decreta siempre el juez o son a pedido de la parte? Art.
327, concebido como un deber del juez, pero la profe no ha visto que el juez lo
haga solo, lo pide el alimentario, pero segn el 327 sera obligatorio para el
juez fijarlo.
LEER:
-

Art. 321 y ss.

Apercibimiento para hacer cumplir los alimentos, que es el gran

problema en los alimentos como hacer que una persona que no quiere
pagar, pague, eso en la ley 14.908. Apremios con los que se puede

72

llegar a un juicio ejecutivo con la sentencia de alimentos, esto sobre

todo en los sueldos altos y medios. , la presuncin que vimos arriba.
-

Reglas especiales que facilitan poder demandar al alimentario, en

relacin a la notificacin.

De la 14.908 no preguntar detalles pero si la presuncin y alguna forma del

apremio.
En los apercibimientos se puede llegar a un juicio ejecutivo? Si pero eso se
usa muy poco, en el caso de los alimentantes que tienen medios, ingresos
medianos y altos, es la va que hay que seguir porque la sentencia de
alimentos es un ttulo ejecutivo. Lo que pasa es que los abogados se marean y
piden apremios, arresto nocturno, entre otras, y eso sirve para que el
alimentante tenga una justificacin para decir que no va a trabajar, en cambio
s tiene un auto o una casa con mayor razn va a pagar si hay amenaza de que
le embarguen esa casa o auto. El problema es con las personas que no tienen
bienes. Hay apremios en que pueden retener devoluciones de impuestos,
impiden obtener licencia de conducir, entre otros.
EL BIEN FAMILIAR
Reglamentado: Art. 141 a 149
Por qu existe esta institucin del bien familiar? Fundamento: Garantizar
un lugar fsico para la familia, aqu estamos hablando de una sola necesidad
que es contar con un techo/casa/hogar fsico.
Es muy importante, que la declaracin de bien familiar tiene cabida cualquiera
sea el rgimen patrimonial entre los cnyuges, por esa razn, en la doctrina
espaola tanto el bien familiar como el derecho de alimentos se estudian como
rgimen primario del matrimonio. Existen independientemente del rgimen
patrimonial de los cnyuges, es decir, ac para el bien familiar y para el
derecho de alimentos, lo importante es el matrimonio, no importa si son
separados de bienes, casados en sociedad conyugal o en rgimen de
participacin en los gananciales. Tambin hay lugar a este bien familiar cuando
estn separados de bienes. Art. 141 procede en todo rgimen .
Sobre qu bienes recae la declaracin de bien familiar? Recae sobre los bienes
descritos en el artculos 141 y 146.
141 inc. 1 Lo que se puede pedir que se declare bien familiar es la casa en
que habitualmente vive la familia. Esto descarta que sean declarados bien
familiar las casas de veraneo o el departamento en la nieve, esto porque ellas
no son residencia habitual de la familia.
Art. 141 inc 1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que
sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen,
podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este
prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio.

73

Art. 146. Esto tambin se aplica cuando los cnyuges tienen una sociedad
que es la duea de la casa, lo que se hace normalmente para efectos
tributarios, y por eso que constituyen sociedad. Se pueden declarar bien
familiar las acciones que tiene cada cnyuge en esa sociedad.
Art. 146 Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los
cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea
residencia principal de la familia.
Producida la afectacin de derechos o
acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relacin con el bien familiar.
La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los
cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de
personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la
hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de
accionistas.
Quin lo solicita esta declaracin? El cnyuge no propietario del bien y
siempre en beneficio de la familia.
Procedimiento que se sigue Es el procedimiento ordinario y lo ms
distintivo es que la sola demanda transforma provisionalmente en bien
familiar el inmueble.
Ejemplo Cnyuges separados de bienes, la mujer es duea de casa, pilla a
marido en acto de infidelidad decide irse a vivir con sus hijos donde sus padres
y para joder al marido quiere vender la casa. Va donde el vecino que siempre
se la quiso comprar, y el marido se entera, entonces va y pide demandar la
declaracin de bien familiar de ese inmueble, y la sola demanda va a convertir
en bien familiar ese inmueble provisoriamente, y el juez le va a ordenar al
Conservador de Bienes Races que inscriba provisoriamente el bien como bien
familiar, y ah comienzan las limitaciones que veremos ahora. .
Efectos que se producen una vez que se decreta el inmueble como
bien familiar
Desde ese momento se requiere de la voluntad de ambos cnyuges para:
o

Enajenar o gravar el inmueble. Art. 142

Para prometer enajenar o gravar el inmueble art. 142

Para constituir derechos personales de uso o goce en favor

de terceros.

Desde que el marido demanda lo que se va a producir es que va a ser

necesario su consentimiento a la venta que quiera hacer la mujer del bien, por
eso que es importante la declaracin provisoria que opera en virtud de la
demanda, porque es una especie de atajo inmediato para efectos de evitar la
disposiciones por uno de los cnyuges del inmueble.
74

Qu pasa si se incumple, y el cnyuge, enajena, promete enajenar, grava o

promete gravar, o constituye derechos personales sin el consentimiento del
otro ----> el acto adolece de NR (nulidad relativa), segn el art.143, y el tercero
se considera de mala fe.
Por lo tanto, en la prctica un buen abogado pide junto con los antecedentes
de la casa, como el ttulo de dominio, el certificado del CBR de no tener el
inmueble gravmenes, prohibiciones o embargos pendientes pide un
certificado del CBR, una constancia, que diga que el bien no est declarado
como bien familiar ni definitiva ni provisoriamente.
El bien familiar, es una institucin que se incluy en el CC en el ao 94, junto
con el rgimen de participacin en los gananciales, y se esperaba que fuera la
panacea para proteger los inmuebles familiares, en la prctica tiene poca
aplicacin y ha sido muy complicada, esto porque por ejemplo en la prctica
bancaria, se requiere para cualquier cosa que el bien no este declarado como
bien familiar, entonces al final, declarar un bien como familiar es una barrera
que es indirectamente castigada porque no se accede al crdito, por lo que no
es un sistema de uso muy masivo y adems como requiere de declaracin
judicial supone ir al juez y hacer la peticin, por lo que no se ha demostrado un
procedimiento muy eficiente.
La declaracin es sin tiempo, por ejemplo, no puedo decir que sea bien familiar
hasta que los hijos se titulen, sino que lo que se puede hacer es una
desafectacin, una vez que cambien las circunstancias.
Prxima clase veremos los regmenes patrimoniales del matrimonio
18 de abril de 2016.
Hoy vamos a iniciar el SEGUNDO CAPTULO: REGMENES PATRIMONIALES
DEL MATRIMONIO
Los estudiamos despus del matrimonio porque son una consecuencia de que
existe matrimonio, no hay un rgimen patrimonial del matrimonio SIN
matrimonio.

Qu son?: El estatuto jurdico que regula las relaciones pecuniarias de

los cnyuges entre si y respecto de terceros.

Algunos autores han planteado histricamente que no sera necesario que el

legislador establezca los regmenes patrimoniales del matrimonio y esto
porque las personas deberan seguir actuando en el plano patrimonial igual que
como lo hacan antes de contraer matrimonio. La respuesta que se da a este
cuestionamiento es que; por una parte, los terceros necesitan de un rgimen
claro, preestablecido por el legislador porque de lo contrario no podran
defender correctamente sus intereses frente a los cnyuges.
Otros apuntan ms que a la proteccin de los terceros, a la naturaleza del
vnculo matrimonial, diciendo que necesariamente la comunidad de vida a que

75

da lugar el matrimonio tambin tiene que tener su correlato patrimonial.

Considerando que a partir del matrimonio se forma familia.
Qu pasa si los cnyuges cuando contraen matrimonio nada dicen respecto de
su rgimen matrimonial? (ya sea porque lo desconocen o no saben, etc.) hay
dos posibilidades:
-

El legislador puede permitir ese silencio, pero consagrar un rgimen

supletorio (esto se aplica en el AUC si quieren algo diferente se aplica la
comunidad-)
Puede prohibir esa indeterminacin y exigir que los cnyuges se
pronuncien al momento de contraer el matrimonio.

Cmo construye el legislador un rgimen patrimonial? Los elementos que

tiene que tener el rgimen patrimonial del matrimonio son 4:
1. El legislador tiene que decidir cmo enfrentaran los cnyuges los gastos
de mantencin de la familia. (ambos en partes iguales, o de quien
trabaja remunerada-mente, etc.)
2. Destino de los bienes de los que son dueos los cnyuges antes
del matrimonio y de los que adquieran durante el matrimonio.
3. La administracin de los bienes, podra ser que cada uno siga
administrando lo suyo, que sea compartida, que corresponda solo a uno
de los cnyuges, etc.)
4. Posibilidades de los cnyuges de alterar o cambiar el rgimen
patrimonial del matrimonio.
Estos son los ingredientes que el legislador va mezclando y segn como lo
haga va a resultar el rgimen patrimonial que va a consagrar, puede ser uno
que propenda a la mantencin de la propiedad de los bienes previos al
matrimonio o uno donde solo hay un administrador, hay muchas posibilidades,
estos son los que se han dado:

Rgimen de comunidad: tiene varias posibilidades o variantes

o Comunidad amplia o restringida
o Comunidad de bienes o de gananciales (utilidades) que genera la
comunidad. En este caso evidentemente tiene mucha importancia
a quien designa el legislador como administrador de los bienes
comunes.
Rgimen de separacin de bienes: se caracteriza porque justamente
no se forma un patrimonio comn y las partes o cnyuges siguen con la
propiedad y administracin de sus bienes. El momento por lo tanto en
que el matrimonio se nota patrimonialmente no es al momento de la
disolucin del matrimonio, salvo que la disolucin se produzca por
muerte, porque ah si hay un reparto patrimonial, pero por va
hereditaria y no por rgimen patrimonial, de modo que si termina por
divorcio su situacin patrimonial debera ser igual a la de antes.
Rgimen de participacin en los gananciales: de alguna medida es
un rgimen intermedio entre la separacin de bienes y el de comunidad
76

Por qu? Porque los cnyuges mantienen la propiedad de sus bienes y

administran separadamente igual como antes del matrimonio, sin
embargo, una vez disuelto este, van a dividirse las utilidades generadas
durante el matrimonio, es decir, los gananciales.
ste rgimen tiene dos variantes:
o Variante de comunidad: los gananciales forman una comunidad
durante el matrimonio y por lo tanto una vez disuelto el reparto se
produce a ttulo de dueo (le corresponde la mitad a cada uno)
o Variante crediticia: no hay comunidad, sino que se forma un
crdito en favor de uno de los cnyuges para compensar las
ganancias de ambos. Aqu entonces los cnyuges tienen un
derecho personal o crdito al final del rgimen. O sea, un cnyuge
es acreedor de otro que le pague una cantidad para equilibrar las
ganancias.
Rgimen Dotal: en este rgimen no existe comunidad y la mujer aporta
una dote que queda para el caso de viudez para ella y sus hijos.

Cul es el rgimen patrimonial en chile? Bajo la vigencia del primer CC el

nico rgimen patrimonial era la sociedad conyugal. En 1925 se facult
a los conyugues para poder contraer matrimonio en separacin total de bienes
y en ese momento entonces la sociedad conyugal se convirti en el rgimen
legal supletorio.
En el ao 43 se permiti sustituir la sociedad conyugal durante el matrimonio,
estos eran los que se casaron en sociedad conyugal pero despus queran
pactar separacin de bienes.
En el ao 94 se consagr el rgimen de participacin en los gananciales (RPG)
como segundo rgimen alternativo. Por lo tanto, actualmente tenemos tres
regmenes: la sociedad conyugal original, la separacin de bienes y el RPG.
Al momento de contraer matrimonio se puede pactar separacin o RPG y
durante el matrimonio se puede sustituir la sociedad conyugal. Lo nico que no
pueden hacer los cnyuges es pactar DESPUES la sociedad conyugal si se
casaron previamente con separacin de bienes.
Esto supone entonces que respecto de los regmenes patrimoniales la
autonoma de la voluntad de las partes tambin tiene que tener una
manifestacin, y esta se manifiesta en las denominadas capitulaciones
matrimoniales (arts. 1715 y ss. Bajo el titulo 22. Libro 4.)
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
En las capitulaciones
matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse
separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales.

77

Qu son estas capitulaciones matrimoniales? las convenciones de carcter

patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de su celebracin. Los esponsales era el contrato de promesa de matrimonio,
ac se utiliza correctamente la expresin esposos en su sentido tcnico.
A partir de este artculo vemos que hay dos momentos para pactar
capitulaciones matrimoniales:
-

Antes del matrimonio

En el acto del matrimonio

El pacto del art. 1723 (sustitucin de rgimen patrimonial) NO es propiamente

una capitulacin, puesto que no cabe en el art. 1715, pero desde luego es una
convencin (o acto jurdico bilateral) matrimonial. Esta denominacin deja en
claro que siempre debe haber acuerdo de ambas partes, porque siendo el
gnero convencin se va a tratar siempre de un acto jurdico bilateral, no
podra celebrarse unilateralmente o ser impuesta por uno de los cnyuges.
Es una convencin que depende absolutamente del matrimonio, no puede
existir y ni subsistir sin l. Nunca encontraremos una capitulacin matrimonial
si se ha decretado el divorcio o declarado nulo el matrimonio (contrato
dependiente).
Quines pueden celebrar capitulaciones matrimoniales? Cnyuges que son
capaces para contraer matrimonio. Los menores (entre 18 y 16) necesitan,
igual que para celebrar el matrimonio, el consentimiento de los padres, segn
el art. 107 y ss. Y el disipador sujeto a interdiccin requiere de la autorizacin
de su curador.
Este consentimiento se puede prestar personalmente o representado (el de los
cnyuges capaces), y solo excepcionalmente la ley requiere de la autorizacin
judicial. Eso se da en el art. 1721.1
Cules son las solemnidades de las capitulaciones? Segn el art. 1716:
-

Las anteriores al matrimonio: requieren escritura pblica, la subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo
de efectuarse aqul, o que esta sub-inscripcin sea dentro de los 30 das
siguientes a su celebracin.

Lo caracterstico de las solemnidades de las capitulaciones que se celebran

antes del matrimonio es que la sub-inscripcin dentro del plazo no es solo una
medida publicidad, sino que es una verdadera solemnidad y esto por los
trminos en que est redactado el art. 1716, que dice: solo valdrn entre las
partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y
siempre que se sub-inscriban al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das
siguientes.

78

En el acto mismo del matrimonio: basta con que se deje constancia de

ellas en la inscripcin del matrimonio. Sin este requisito NO tienen valor
alguno.

Qu se puede pactar en las capitulaciones? Hay que distinguir:

-

En las anteriores al matrimonio: puede pactarse cualquier asunto de

carcter patrimonial, pero con ciertos lmites establecidos en el art.
1717.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones

contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada
cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
Qu podra ser un pacto de carcter patrimoniales? Ejemplo de pactos
permitidos:

La adopcin de un rgimen patrimonial diferente a la sociedad conyugal,

segn el art. 1720.
Una individualizacin de los bienes que se aportan al matrimonio, caso
de heredera rica tiene inters que se haga inventario de los bienes que
aportar para efectos de prueba.
Se pacta una donacin por causa de matrimonio.
La mujer puede renunciar a los gananciales.
Se puede eximir de la sociedad conyugal ciertos bienes muebles, segn
el art. 1725.4
Se pueden destinar valores (plata o acciones etc.) a la compra de bienes
que NO entren en la sociedad conyugal, aunque fueren adquiridos
durante ella.
Se pueden hacer ingresar a la sociedad conyugal bienes propios de los
cnyuges.

Como vemos, estas capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, van

a tener relevancia nicamente para las personas que tienen bienes o que
tienen expectativas de tenerlos, por lo que son sper escasas.
En cambio, y segn el art. 1720 en las capitulaciones que se celebran
coetneas al matrimonio
-

En el acto mismo del matrimonio: SOLO se puede pactar la

separacin total de bienes o el RPG. En el acto del matrimonio el oficial
pregunta si se van a celebrar capitulaciones matrimoniales y se puede
elegir separacin o RPG, y en el acta del matrimonio queda registro, por
lo que no tienen una entidad separada del matrimonio y por eso no se
notan.

En cualquiera de los dos casos NO se puede pactar cuestiones como:

Renunciar a la accin de divorcio

79

Renunciar a alimentos
Pactar que la sociedad conyugal va a comenzar ms adelante
Alterar la administracin de la sociedad conyugal

Todo esto refuerza que los regmenes patrimoniales son de orden pblico, y las
partes no los pueden modificar, salvo aspectos muy menores.
Desde cundo producen sus efectos las capitulaciones matrimoniales? Segn
el art. 1716 desde el momento del matrimonio, por lo tanto, si son
capitulaciones que se celebran antes del matrimonio y se sub-inscriben en el
da 22, van a valer retroactivamente desde el da 1.
PACTO DEL ART. 1723.
Este pacto constituye una de las causales de disolucin de la sociedad
conyugal y as lo establece el art. 1764.5. El contenido del pacto est limitado
a la separacin total de bienes o al RPG.
Los cambios permitidos son:
-

De
De
De
De

sociedad conyugal a separacin de bienes

sociedad conyugal a RPG
separacin de bienes a RPG
RPG a separacin de bienes

Entonces como ya anticipamos, las partes que se casaron en separacin de

bienes o RPG no pueden pasar a sociedad conyugal. Un requisito de validez de
este pacto es que los cnyuges sean mayores de edad.
Caractersticas:
-

No puede perjudicar a los terceros

Es irrevocable
No es susceptible de modalidades
Es solemne: La solemnidad est constituida por la escritura pblica y la
sub-inscripcin dentro de los 30 das en la inscripcin matrimonial.

Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn

substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la
separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber
otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto
de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse
dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte
la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los
derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la
mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges.
80

En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte

participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges
liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de
participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no
producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen
inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se
exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no
son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
Lo que ayuda para no confundirse es pensar en lo que cada pacto hace, el del
art. 1723 lo que hace es sustituir un rgimen por otro, pero si no hay
matrimonio no hay nada que sustituir y hay que pactar: art. 1715.

25 de abril de 2016.
SOCIEDAD CONYUGAL
Cuestiones generales:
La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se crea entre los
cnyuges por el solo hecho del matrimonio en la medida que no haya
pacto en contrario, esto segn los artculos 135 y 1718 CC.
Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las
reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia
de ello en dicha inscripcin.
Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del
matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de
este ttulo.
Entonces esta sociedad nace al momento de celebrarse el matrimonio
de pleno derecho sin necesidad de que haya declaracin alguna de los
cnyuges y tal como vimos en las capitulaciones, no van a existir cuando haya
81

pacto expreso en las capitulaciones que se celebran al momento o en el acto

mismo del matrimonio o en las anteriores.
En el caso de los matrimonios que se celebran en el extranjero hay una
situacin especial o extraordinaria porque la sociedad conyugal nace en Chile
cuando se inscribe ese matrimonio segn el 135 inciso 2. O sea, para los
matrimonios que se celebran en el extranjero la regla es al revs, ellos
se miran como separados de bienes a menos que inscriban su matrimonio
en el registro en chile y en ese mismo ato pacten la sociedad conyugal o el
RPG.
Por lo tanto, lo que los cnyuges que se casen en Chile no pueden hacer es,
retrasar o adelantar la vigencia de la sociedad conyugal, no puede una pareja
pretender casarse el 30 pero pactar en las capitulaciones que la sociedad va
empezar a regir el 20. Tampoco podran pactar que casndose el 30, la
sociedad conyugal comience a regir el mes siguiente. Tampoco podan hacer
cesar la sociedad conyugal por razones distintas al 1764 CC.
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la disolucin del matrimonio; (muerte natural y divorcio)
2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en
el ttulo Del principio y fin de las personas;
3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la
separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no
comprendidos en ella;
4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de
bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal (SC)
Se ha discutido si se le puede asimilar a una:
o
o
o
o

Sociedad
Comunidad
Persona jurdica
Patrimonio de afectacin

Y todos estos intentos de asimilacin, fracasan en algn elemento.

Por eso sin entrar a los detalles de la conclusin, se puede concluir que la
sociedad conyugal es una institucin que se parece a cualquiera de estas
instituciones tpicas, pero no es ninguna de ellas.
Por ejemplo, en la sociedad se sabe que es fundamental que exista un aporte,
los socios deben aportar algo y en la SC puede que los cnyuges no aporten
nada, porque no tienen nada, entonces no podra ser una sociedad.

82

En la comunidad, esta es un cuasi contrato que se caracteriza porque las

partes deben ponerse de acuerdo sobe quien administra y si no hay persona
designada todos administran, en cambio en la sociedad conyugal la ley
establece que es el marido quien administrara la sociedad conyugal, pero
puede alterarse por pacto.
Cmo funciona la sociedad conyugal (SC)
Cmo funciona la S.C si todo el rgimen funciona sobre la base de distinguir
entre distintos patrimonios.
Primero tendremos un patrimonio social, que es realmente la sociedad
conyugal, en realidad estos son los bienes que al final se van a repartir, pero
eventualmente va a existir:
o
o
o

Un patrimonio propio o bienes propios del marido

Bienes propios de la mujer
Quizs patrimonio reservado de la mujer

Y dentro del patrimonio social distinguimos:

o
o

un activo social
un pasivo social

En el activo del patrimonio social vamos a tener:

o
o

un haber absoluto y
un haber relativo

Y en el pasivo vamos a tener:

o
o

un pasivo definitivo y
un pasivo provisorio

83

patrimonio
propio

Socieda
d
Conyug
al
(SC)

Bienes

bienes
propios del
marido
bienes
propios de
la mujer
patrimonio
reservado
de la
mujer
activo
social

patrimonio
social
pasivo
social

haber
absoluto
haber
relativo
pasivo
definitivo
pasivo
provisorio

Y toda la gracia aqu es saber dnde ingresa un bien que se adquiere

durante a SC. Entonces en orden cronolgico: la primera pregunta es Qu
pasa con los bienes que se tiene al momento del matrimonio? Ejemplo: ella es
una rica heredera y el un hombre divorciado que durante el matrimonio
anterior junt un gran patrimonio por ser empresario.
Estos bienes que cada uno de ellos va a tener, y que van a aportar al rgimen
de sociedad conyugal, dnde van a quedar? Y aqu es la pregunta acerca de
dnde quedan los aportes? Recordar que es diferente lo que tengo antes
del matrimonio a lo que adquiere durante. Entonces la segunda pregunta es
Qu pasa con los bienes que se adquieren durante el matrimonio? Y ah la
pregunta es dnde quedan estos bienes, es decir la adquisicin?
Entonces, todos los aportes, es decir, todos los bienes que los cnyuges ya
tienen al momento de contraer matrimonio hay que radicarlos en alguno de
estos grupos de bienes, normalmente los bienes quedaran en los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, pero dnde van a parar los que
adquieran durante el matrimonio? Adems, debemos recordar tambin que
durante la vigencia del rgimen van a adquirir deudas y van a tener la deuda
del crdito hipotecario de la casa, crditos de consumo, lo que le deben a los
acreedores, etc. Donde quedan esas deudas? Quin las paga?
El patrimonio reservado se conoce como el patrimonio del artculo 150.
Tanto el patrimonio propio de la mujer, patrimonio propio del hombre y
patrimonio reservado de la mujer, son de existencia eventual, es decir,
perfectamente puede haber una sociedad conyugal, en que no haya bienes
propios de los cnyuges o no haya patrimonio reservado de la mujer. Sin

84

embargo, patrimonio social siempre habr, algo se adquirir durante el

matrimonio.
ACTIVO DEL PATRIMONIO SOCIAL
ste est regulado por el articulo 1725 CC.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio;
2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;
3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o
durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa;
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;
5. De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso.
De acuerdo a este artculo vamos a distinguir entre un:
Haber absoluto
Haber relativo
Lo que diferencia a estos dos haberes es que los bienes que ingresan al
haber absoluto son sociales sin derecho a recompensa para el cnyuge
que los aporto (antes del matrimonio) o los adquiri (durante el matrimonio).
En cambio, en el haber relativo, aqu los bienes ingresan, pero de manera
transitoria ya que una vez disuelta la sociedad conyugal el cnyuge que los
aporto o adquiri tiene derecho a una recompensa por ellos
HABER ABSOLUTO
Los bienes que ingresan al haber absoluto son sociales sin derecho a
recompensa para el cnyuge que los aporto (antes del matrimonio) o los
adquiri (durante el matrimonio).
Entonces los bienes del haber absoluto son los que en definitiva se van a
repartir en mitades para los cnyuges.
Bienes que ingresan al haber absoluto
Las partidas de los bienes que ingresan al haber absoluto segn el 1725 son: el
nmero 1, 2 y 5.
85

Numero 1 ($) De los salarios y emolumentos de todo gnero de

empleos y oficios, devengados durante el matrimonio: el momento
relevante es el momento en que se devengan estos dineros que dice el nmero
1. Entonces, por ejemplo, una remuneracin que se devenga el 30 de
noviembre del 2016, pero que al cnyuge se la pagan el 10 de enero del 2017,
si entre medio ellos pactaron la separacin total de bienes, no importa que la
remuneracin se pague cuando ya no existe la sociedad conyugal, lo
importante es cuando se devengo, lo mismo una gratificacin u honorario, si
tengo que perseguir a un cliente que no me pago un honorario durante 6
meses eso no hace que el honorario deje de estar en el haber absoluto si me lo
para despus de 6 meses, si se devengo durante la sociedad conyugal
entonces ingresa al haber absoluto.
Aqu todos los ingresos estn relacionados con el trabajo de los cnyuges,
cualquiera sea su nombre (sueldos remuneraciones, honorarios, gratificaciones
etc.). Es decir, todo lo que gane durante el matrimonio est aqu.
Numero 2 (frutos) De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que
se devenguen durante el matrimonio: aqu se alude al momento en que
estos frutos civiles o naturales se devengan. Y porque se devengan estos
frutos de los bienes sociales y bienes propios de cada cnyuge? Porque lo
accesorio (frutos) sigue la suerte de lo ppal. Por qu si el bien es un bien
propio de la mujer o del hombre los frutos de ese bien tambin ingresan a la
sociedad conyugal? En este caso, respecto de los bienes propios, pareciera ser
que el modo de adquirir de adquirir que opera es directamente la ley.
Porque pareciera que si siguiramos el principio de accesoriedad los frutos
serian del cnyuge respectivo.
La explicacin para esto es que la sociedad tambin se tiene que
hacer cargo de la mantencin de la familia, entonces se considera que
este ingreso de los frutos a favor de la sociedad es una especie de devuelta de
mano de los cnyuges a la sociedad, adems tambin la sociedad se hace
cargo de las reparaciones de los bienes propios y de los bienes sociales.
En virtud de este numeral se suele decir que el marido como jefe de la
sociedad conyugal tiene un usufructo sobre los bienes de la mujer. Sin
embargo, no se trata de un derecho de usufructo tpico como derecho real, sino
como un derecho real de goce.
Numero 5 (bienes a titulo oneroso) De todos los bienes que cualquiera de
los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso: aqu lo
relevante es que la adquisicin se produzca durante el matrimonio, que la
adquisicin sea ttulo oneroso y quedan comprendidos los bienes
muebles e inmuebles. Entonces todas las cosas que los cnyuges, adquieren
o compren durante el matrimonio ingresan segn este nmero al patrimonio
social. Entonces si se compran: Un auto, una casa, un juego de comedor, etc.,

86

todo eso adquirido a ttulo oneroso ingresa al patrimonio social al haber

absoluto.
Estos bienes que se adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal y
de forma onerosa puede ser que ingresen al patrimonio reservado de la mujer
si es que este existe y esto lo vamos a dejar abierto porque en verdad lo vamos
a entender cuando veamos el patrimonio reservado, pero desde ya saber que
si la mujer ejerce un trabajo separado del marido y tiene patrimonio reservado,
lo que ella adquiere durante la vigencia de la sociedad, no va a entrar o va a
entrar al haber absoluto, sino que se va a ir al patrimonio reservado de la
mujer casada, y el marido no tiene patrimonio reservado, solo la mujer.
En el artculo 1736 CC hay casos en que si bien la adquisicin concluye durante
el matrimonio el bien no es social.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella,
aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea
a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que
las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;
Este es el caso del cnyuge que estaba poseyendo un bien y que termina y
cumple el plazo de prescripcin durante el matrimonio. Por qu es
aceptado que este bien sea del cnyuge y no de la sociedad? desde
cundo es dueo el poseedor? Desde que empez la posesin es dueo,
entonces si uno se retrotrae a ese momento, ese esta fuera o antes
del matrimonio.
2. Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal ;
lo mismo que el nmero 1.
3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin
de un contrato, o por haberse revocado una donacin;
4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cnyuges la posesin pacfica;
5. Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos
pertenecern a la sociedad;
6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo
se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del
matrimonio y pagados despus.

87

7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la

sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere
prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artculo 1703.
-

Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste

deber la recompensa respectiva.

Segn el encabezado de este artculo tenemos que, pese a que se adquiri

durante la vigencia de la S.C y a ttulo oneroso no ingresa al patrimonio social,
es decir, parece contradecir al 1725, pero vamos a ver que esta no es una
excepcin, sino la confirmacin de la regla, porque en estos casos el ttulo es
anterior.
**Ojo siempre referirse a la vigencia de la sociedad conyugal y no de la
vigencia del matrimonio, porque perfectamente puede ser que el matrimonio
siga, pero la sociedad conyugal termine, como en el caso del pacto del 1723 en
que los cnyuges deciden separarse de bienes, donde siguen siendo cnyuges,
pero se acaba la sociedad conyugal. Por eso es estrictamente incorrecto o
equivocado decir que la adquisicin se tuvo que producir durante el
matrimonio, lo correcto es decir que se tuvo que producir durante la vigencia
de la sociedad conyugal.
Solo como cuestin anecdtica: Tambin ingresan al haber absoluto dos
partidas de bienes que son:
Las minas 1730 CC.
Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se
agregarn al haber social.
La parte del tesoro 1731 CC.
Art. 1731. La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que
lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn
la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al
haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo
del terreno.
HABER RELATIVO
Aqu los bienes ingresan al patrimonio social, pero de manera transitoria ya que
una vez disuelta la sociedad conyugal, el cnyuge que los aporto o adquiri
tiene derecho a una recompensa por ellos.
Esta recompensa se va a pagar una vez disuelta la sociedad conyugal,
entonces si yo por ejemplo aporte una mesa de coleccin esa mesa ingresa al
haber social, pero una vez que se disuelva la sociedad conyugal yo no puedo
exigir necesariamente la mesa de vuelta, pero si el valor de la mesa. Y por eso
88

es relativo el haber, porque entran, pero luego salen, porque me pagan su

valor.
Bienes que ingresan al haber relativo
Las partidas de los bienes que ingresan al haber relativo segn el 1725 son: el
nmero 3 y 4.
Numero 3 (dineros aportados al matrimonio o adquiridos a ttulo
gratuito) Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio,
o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa: en el artculo no dice a ttulo gratuito pero se deduce, porque
si fuera a ttulo oneroso, quedaran comprendidos esos dineros en el nmero 5.
Si yo aporto a la sociedad conyugal, por ejemplo 1 milln que heredo de mi
padre luego puedo recibirlo de vuelta cuando terminar la sociedad conyugal.
Numero 4 (cosas fungibles y especies muebles) De las cosas fungibles y
especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o
durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin
cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones
matrimoniales.
Respecto al inciso segundo de ste nmero 4 que establece que Pero podrn
los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales esta es una norma que
pudimos podramos haber deducido, aunque no estuviera explicitada porque
este es un pacto patrimonial no prohibido en que las partes podran hacer en
las capitulaciones anteriores al patrimonio. Por ejemplo: la mesa que me
donaron y que perteneca a Fulanito no ingresar al haber relativo de la
sociedad conyugal y no ingresar entonces. Porque el problema es que el
patrimonio social lo administra el marido entonces podra convenirle a la mujer.
Importante respecto del haber relativo es lo que establece el artculo
1734 CC:
Art. 1734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la
suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
Si ustedes ven este artculo, este tiene una cita artculo reemplazo, y es
importante este artculo, porque gracias a esta reforma del ao 1989 las
recompensas ya no fueron al valor nominal y hoy da se entienden que hay que
pagar como recompensa el valor del bien pero reajustado.
Imagnense un matrimonio de 20 aos, que en su momento la cosa vala 20
millones y era una antigedad. Antes el marido poda cobrar esos 20 millones,
en cambio hoy da gracias a este 1734, tiene que aplicarse este valor
reajustado el valor y el partidor aplica esto prudencialmente en la particin.
89

 Importante: tanto los bienes que ingresan al haber absoluto, como los
que ingresan al haber relativo, es decir todo el activo social, es
administrado por el marido. O sea, aqu la distincin no tiene incidencia
en la administracin de los bienes. Todos los bienes los administra el
marido.
28 de abril de 2016.

Activo
Sociedad
Conyugal
Pasivo

Haber
absoluto
Haber
relativo
Pasivo
definitivo
Pasivo
provisorio

Seguimos con la sociedad conyugal. Habamos visto que estaba compuesta de

un activo y un pasivo.
En el activo distinguimos un haber absoluto y haber relativo. La diferencia de
los bienes que entran al haber absoluto respecto de los del haber relativo, es
que estos ltimos entran de una manera provisoria, en la medida que
ingresan al haber social pero despus el cnyuge tiene un derecho a
recompensa por ellos. En cambio, en el caso de los que entran al haber
absoluto, son bienes que ingresan de manera definitiva al haber social y son
los que con posterioridad van a dividirse entre los cnyuges como ganancial.
(Esto est en el artculo 1725 nmeros 1, 2 y 5 son del haber absoluto y el 3 y
4 pertenecen al haber relativo)
En el PASIVO de la SC, est la misma lgica que tiene el activo detrs, vamos
a encontrar un pasivo definitivo y un pasivo provisorio. Y tal como lo veamos
respecto del activo, lo que haremos ac es distinguir si una deuda es pagada y
soportada por la S.C o si por el contrario es pagada por la S.C, pero en
definitiva los cnyuges le van a devolver esa deuda a la sociedad.
Entonces, aqu ya no nos preguntamos dnde ingresan los bienes que se
aportan o se adquieren los que yo ya tengo son los que aporto y los
que adquiero durante la vigencia son los que se crean dentro de la
vigencia del rgimen sino, Dnde va la deuda que ya tengo o que
contraigo durante la vigencia del rgimen?
PASIVO DEFINITIVO. En este punto, el artculo que nos va a decir donde
ingresa cada deuda es el art. 1740.

90

Por lo tanto, tal como lo conocemos del tema de la solidaridad, aqu para
distinguir entre pasivo definitivo y provisorio vamos a distinguir la obligacin a
la deuda y la contribucin a la deuda.
Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda: La deuda ser
social cuando los terceros se la puedan cobrar a la sociedad y sta la
tenga que pagar
Desde el punto de vista la contribucin a la deuda: Esta ser social
cuando sea la sociedad en definitiva la que tenga que soportar el pago
de la misma, sin que despus la S.C pueda cobrrsela a alguno de los
cnyuges.
Las deudas del pasivo definitivo son tanto desde el punto de
vista de la obligacin como de la contribucin: Sociales.
Las del pasivo provisorio son: Sociales desde el punto de vista de la
obligacin, pero no son sociales desde el punto de vista de la
contribucin.
La diferencia entre estos dos tipos de deudas y en general, entre los distintas
masas de bienes sociales, no se distingue durante la vigencia de la S.C, es
decir, cuando los terceros se enfrentan a este rgimen patrimonial lo nico que
ven es el patrimonio del marido, todo parece ser del marido y por eso, de
acuerdo con el artculo 1750, la S.C en realidad se confunde para los terceros
con el marido.
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de
manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir
tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la
sociedad al marido.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la
mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se
probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el
pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
Inc. 1 el personaje que est completamente ausente es la mujer, porque
como el marido administra la S.C obviamente es el que aparece frente a
terceros, los que no tienen como enterarse de s un bien es del haber absoluto,
relativo o si una deuda es social o del pasivo definitivo o provisorio. Ellos ven
nicamente a una persona que acta respecto de los bienes como si fuera
dueo de ellos y dispone o paga las deudas como si todas fueran de l, o sea
del marido.
Por lo tanto, solo cuando se disuelve el rgimen cobra importancia distinguir
entonces entre estos distintos activos y pasivos.
Cules son las deudas que integran el pasivo definitivo?
91

Esto est regulado en el artculo 1740 (equivalente al 1725 de los activos):

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad,
sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la
sociedad;
2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por
el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en
subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las
que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;
3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el
deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello;
4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o
de cada cnyuge.
5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de
familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est
por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean
de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se
le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que
pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre
que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al
marido.
1. Art. 1740 N1. La sociedad es obligada al pago: De todas las
pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad;
Aqu debemos relacionarlo con el 1725 N21: Ingresan al haber absoluto los
intereses, aumentos y los frutos tanto de los bienes sociales como de los
propios, es decir, la sociedad crece o se beneficia con los intereses o frutos de
los bienes propios y sociales. Ac es la otra cara de la moneda, la sociedad
1 2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;
92

paga y soporta el pago de las pensiones e intereses que corran en

contra, ya sea de la sociedad o de los cnyuges.
Ejemplos:
Si uno de los cnyuges tiene un crdito bancario y ese crdito genera
intereses esos intereses forman parte del pasivo definitivo.
Si la S.C contrajo un crdito para ampliar la casa, o sea en favor de
ambos cnyuges, esos intereses tambin van a ser de cargo de la SC en
virtud de ste 1740 N 1.
Lo mismo respecto de los frutos civiles, si un bien inmueble de la
sociedad se arrienda y se recibo una renta esta entra al haber absoluto
por el 1725 N 2, en cambio, si necesitan arrendar un inmueble para
vivir, las rentas que deberan pagar seran deudas del pasivo definitivo.
Esas son las dos caras.
2. 1740 2. De las deudas y obligaciones contradas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la
justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo
seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un
matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;
Debemos distinguir porque hay varios casos:
1) Deudas contradas por el marido, esta ser la RG, ya que, como
veamos el marido es el que acta frente a los terceros, por los que l
contrae las deudas.
2) Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. Aqu el
panorama se pone ms turbio, porque no est claro a qu se refiere esta
autorizacin del marido, y esto qued confuso cuando a partir del ao
1989 la mujer pas a ser plenamente capaz, porque antes exista esta
misma norma y se entenda que era el caso en que el marido autorizaba
a actuar a la mujer que era relativamente incapaz y en ese caso
obligaba tanto los bienes sociales como propios. PERO desde que la
mujer es plenamente capaz, uno se pregunta por qu el marido tiene
que autorizarla a actuar.
Por ello, se ha dicho que la explicacin ms racional es que el legislador estara
aludiendo al caso en que la mujer acta con mandato del marido, pero eso
tambin es dudoso decirlo, ya que, si ella acta con mandato, el que
jurdicamente acta es el marido, comprendindose en el primer caso. (Lo que
se dice igual es que se les olvido sacarla, pero para darle sentido se dice esto).
3) Deudas contradas por la mujer con autorizacin judicial. Esta
hiptesis hay que relacionarla con el art 138. Inc. 2 y 3.
93

Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el

de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo
De la sociedad conyugal. (mujer ser administradora)
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de
los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus
bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto.
Es decir, aqu se alude a aquellos casos en que al marido le afecta un
impedimento que no es de larga o indefinida duracin, y en que la
mujer acta entonces autorizada por el juez.
4) Las deudas contradas por la mujer con mandato general o
especial del marido, segn el 1751 inc. 1.
Art. 1751. Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o
especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por
consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en
el inciso 2. del artculo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el
artculo 2151 (cuando el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al
mandante respecto de terceros).
5) Deudas conjuntas, solidarias o subsidiarias del marido y de la
mujer, segn el 1751 inc.3
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la
mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra
los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho
inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1. del artculo 137.
6) Deudas que provengan de compras al fiado que haga la mujer,
de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la
familia. Segn el art. 137 inc. 2, claramente es una norma que tiene un
sesgo de gnero.
Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal,
slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos
150,166 y 167.

94

Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes
y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la
mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto,
comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de
derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.
3. 1740 N2 inc. 2. Deudas provenientes de contratos accesorios.
Es decir, las prendas, hipotecas o fianzas, sobre una obligacin social. Si se
garantiz una obligacin de un tercero, entonces debemos distinguir:
Si la mujer autoriz al marido (ejemplo: ste dio fianza respecto a un
tercero) entonces esa fianza la soporta la sociedad en el pasivo
definitivo.
Si la mujer no autoriz al marido, entonces este solo obliga sus bienes
propios.
4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de bienes
propios y sociales.
Ejemplo la S.C tiene que pagar las contribuciones de los bienes sociales y de
los propios y esto tambin es una contrapartida del 1725 N2, o sea, si la S.C
se beneficia con los frutos de los bienes propios y sociales, la ley entiende que
tiene que pagar todas las cargas y lastres de esos bienes propios y sociales
5. 1740 N5. Los gastos de mantenimiento de los cnyuges, as
como los dems gastos previstos en el N 5 del 1740.
La S.C se hace cargo del mantenimiento de los cnyuges, porque recordemos
que las remuneraciones de los cnyuges tambin ingresan al haber absoluto,
entonces esto sera la contraprestacin.
En cuanto a los gastos de mantenimiento de los descendientes comunes, esto
hay que relacionarlo con el art. 230:
Art. 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son
de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se
dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas
facultades econmicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al
sobreviviente.
Esto se supone que es la manera en que la familia se hace cargo del
mantenimiento de los hijos.
6. 1740 inc. Final: Los pagos que deban hacerse a la mujer segn las
capitulaciones matrimoniales.

95

Esto debemos relacionarlo con el 1720 inc. 2 Tambin se podr estipular que
la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el
artculo 167.
Entonces, estamos hablando de las capitulaciones anteriores a la celebracin
del matrimonio, ah podra pactarse que la mujer reciba una pensin peridica
y esa sera una deuda del pasivo definitivo, a menos que se pactara que las va
a soportar el marido.
1740 inc. Final: Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el
derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de
dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido.
PASIVO PROVISORIO:
Desde un punto de vista de la obligacin a la deuda: son de la sociedad, es
decir, si cualquier acreedor se dirige a la sociedad, esta debe pagarla, pero en
definitiva no debe soportar el pago de esta deuda.
Pasivo compuesto fundamentalmente por las deudas personales de cada uno
de los cnyuges segn el art 1740 N3.
Art 1740 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en
ello;
Esa ltima parte es pensando en los bienes que ingresaban al haber relativo, lo
mismo que hablbamos de las recompensas, porque dice que las deudas
personales de cada cnyuge las paga la S.C, PERO sin perjuicio de ello la S.C
despus tiene un derecho a ser compensada por lo pagado, es una especie de
devolucin que recibe el cnyuge en la SC por haberle pagado una deuda al
cnyuge.
Cules seran estas deudas personales de cada cnyuge? Estas pueden ser
variadas, veremos algunos casos:
1) Deudas anteriores a la celebracin del matrimonio. Tpico caso, yo
ya vena endeudada al matrimonio y ahora no puedo pretender que la
S.C me pague esas deudas. Por lo que si las S.C las paga yo debo
devolverle despus lo pagado.
2) Deudas contradas por un cnyuge y que se ceden en su
exclusivo beneficio durante el matrimonio. Ej.: El marido tom un
crdito para reparar una casa que es de su haber propio, ese es un
crdito que no cede en beneficio de toda la familia, porque el bien es
solo del marido y solo l se beneficiar, por lo que, si la S.C lo paga,
despus tiene derecho a pedirle reintegro al marido.

96

3) Deudas provenientes de multas impuestas a uno de los

cnyuges por un delito o cuasidelito, segn el 1748. Tpico caso,
las multas de trnsito. Si la SC paga una multa que le impusieron a la
mujer, esta debe devolver a la S.C.
Art. 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que
ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado
por algn delito o cuasidelito.
4) Deudas hereditarias o testamentarias que provienen de alguna
herencia deferida al cnyuge durante el matrimonio.
Tenemos entonces, cubierto que es lo que ingresa al activo y al pasivo,
sabemos los bienes y deudas que entran en cada uno.
RECOMPENSA
Tanto en el haber relativo como en el pasivo provisorio hablamos de las
recompensas, es decir, pagos que tienen que hacerse para reestablecer un
cierto equilibrio y evitar enriquecimiento sin causa. lLas recompensas se
conceptualizan como pagos o crditos que se deben los cnyuges y la
S.C recprocamente, por lo tanto, son sumas de dinero que se van a tener
que pagar al momento de liquidarse la S.C.
Recordemos que todas estas distinciones durante la vigencia de la SC no se
notan, una vez disuelta y al momento de la liquidacin, el partidor es quien se
da cuenta de todas estas cosas.
Con las recompensas lo que se trata es evitar que el marido, que es quien
administra la SC, se beneficie con un rgimen social pero que al final slo
tenga beneficios para l, se trata entonces de mantener ciertos equilibrios y
por eso hay derecho a recompensas.
Cmo se deben pagar las recompensas?
Art. 1734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la
suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
Esta fue la regla que dej el lado el nominalismo e hizo realista el derecho de
cobrar una recompensa, porque si no, la inversin que haba hecho de 100 mil
pesos hace 20 aos, le sera devuelta esas misma plata, que hoy tiene mucho
menos valor adquisitivo, por eso se trata de reajustar la recompensa.
Quin debe probar?
Segn la RG 1698, debe probarla quien alega el derecho a recompensa.

97

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega

aqullas o sta.
Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos,
presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal
del juez.

Podran las partes renunciar a la recompensa?

La ley no trata este punto, y pareciera que lo que no pueden hacer es
renunciar de manera general a todas las recompensas, porque eso sera
afectar la S.C en su esencia, sera como pactar que la mujer va a tener la
administracin de la SC, es modificar demasiado. Sin embargo, parece que la
renuncia puntual a una recompensa debiera ser posible.
Tipos de recompensa
1) Las que debe el cnyuge a la sociedad: las deudas personales que
le pago la sociedad.
2) La que debe la sociedad al cnyuge: Ej.: por un bien mueble que se
haya adquirido durante la vigencia a ttulo gratuito o sea haber relativo
. Tpico ejemplo es, bien mueble adquirido a ttulo gratuito durante la
vigencia de la SC. Tambin pude ser una donacin o algo que hered uno
de los cnyuges, por tanto, ingresan al haber relativo y por lo mismo se
debe recompensar por ello.
Las que se deben los cnyuges entre s: caso en que uno de los cnyuges
hubiese maltratado dolosamente un bien del otro y le deba la reparacin. Ej.:
puede ser un caso de indemnizacin que se le deba por destruir el auto, o por
el marido protagonizar un accidente automovilstico con un tercero en el auto
de la mujer. Se trata de que el cnyuge que se benefici, en una deuda, se
ajusten las cuentas
02 de mayo de 2016.
Los bienes muebles:
-

Que se tenan antes y se aportan a un matrimonio, ingresan al haber

relativo.

Que se adquieren durante a ttulo onerosos, se aportan al haber

absoluto.

Que se adquieren durante a ttulo gratuito, se aportan al haber relativo.

Los bienes inmuebles:

-

Que se tenan antes y se aportan a la sociedad conyugal (SC), ingresan

al haber propio.

Que se adquieren durante la S.C a ttulo onerosos, se aportan al haber

absoluto. 1725 N 5 CC.
98

Que se adquieren durante la S.C a ttulo gratuito, ingresan al haber

propio.

Por eso veremos un grupo de bienes centro de la sociedad conyugal que se

llaman bienes propios, estos pueden ser del marido o de la mujer, no
debemos confundirlo con el patrimonio reservado de la mujer casada. Qu
bienes ingresan a estos bienes propios?
Lo que caracteriza a estos bienes propios es que son administrados por el
marido tanto los suyos como los de la mujer, estos bienes no se reparten o
dividen en mitades una vez que se disuelve la sociedad conyugal.
Que el marido administre sus bienes propios nos parece razonable, lo que
resulta incoherente es que el marido administre adems los bienes propios de
la mujer. Esto tiene una explicacin histrica, porque la SC naci con la mujer
casada en SC como incapaz relativa.
Se promulgo la ley 18.802 en el ao 1989, que cambi todo, se estableci que
la mujer era plenamente capaz, y fue vendida como un paso para la mujer en
el sentido de que por ejemplo ya no haba suspensin de la prescripcin en
favor de la mujer casada, PERO, seguan los problemas porque le dejaron la
administracin de los bienes de la mujer al marido, y esto porque Andrs
Bello, al construir un rgimen lo hizo con un capaz y otro incapaz, y ste ltimo
no va a tener ninguna injerencia en los bienes, sean propios, sociales o del
marido, ya que al ser relativamente incapaz la mujer no poda administrar, por
lo que para drselas de modernos en el 89 esto se promocion como un gran
avance en Chile.
Desde ah que estamos en una situacin completamente incoherente, no tiene
explicacin ya que despus cuando veamos la administracin de los bienes
sociales, ah si es que uno no establece una administracin por ambos
cnyuges tiene que decidirse por uno de los dos, ah uno puede decir porque el
legislador dijo que sea el marido y no la mujer, ya que estos son bienes
comunes, pero en el caso de los bienes propios no tiene sentido privar
a la mujer de administrarlos.
La nica explicacin a esto, es la intencin de mantener el rgimen como era
originalmente, pero cambiando una pieza que era la capacidad de la mujer.
BIENES QUE INGRESAN A LOS BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES
(HABER PROPIO):
Pueden ser bienes propios del marido y/o de la mujer:
1. Los inmuebles que se tenan antes de la celebracin del matrimonio y
que se aportan a la S.C, no estn expresamente mencionados en
ninguna parte, pero en alguna parte tiene que quedar y por eso se
entienden que forman parte del haber propio.
2. Los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la S.C,
segn los arts. 1726 y 1732 del CC.
99

3. Los bienes muebles excluido por los cnyuges en las capitulaciones

matrimoniales, segn el art. 1725 N 4 inc. 2 del CC.
4. Los aumentos de los bienes propios, segn el 1727 N3.
5. Los inmuebles subrogados, segn los arts. 1727 N 1 y 2 y 1733.
Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a
componer el haber social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de
alguno de los cnyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio;
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de
los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin,
plantacin o cualquiera otra causa.
El encabezado que est en negrita indica que si bien la RG es que ingresen al
haber absoluto o relativo de la S.C los bienes que se indican en el 1725, sin
perjuicio de ello, entonces no ingresan al haber social los que se enumeran en
el art. 1727.
Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de
uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el
primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado
con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras
de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.
Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los
cnyuges, y que no consistan en bienes races; ms para que valga la
subrogacin, ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en
conformidad al nmero 2. del artculo 1727, y que en la escritura de compra
del inmueble aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca
excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por
este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de
la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge
subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber
recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se
pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad.
La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra
de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
100

pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a

recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores
invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin,
comprando otra finca.
La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la
autorizacin de sta.
Vamos a sistematizar esto de la subrogacin:
En el art. 1727 se dice cuales bienes no ingresan al haber social y se habla del
inmueble debidamente subrogado a otro inmueble propio Cundo se entiende
entonces que se produce esa debida subrogacin? Cundo se produce este
efecto de que no ingresen al haber absoluto? Cuando se cumple con el art.
1733, esa es la relacin entre las dos normas. El 1733 dice cuando se
produce esa subrogacin a que alude el 1727 N 1 y 2.
Estamos ante inmuebles que se adquieren a ttulo oneroso durante el
matrimonio.
Ej.: Matrimonio que se celebr el 01 de enero de 2016 y por lo tanto nace la SC
y el 01 de mayo del 2016 se compra una casa.
En principio y por eso es que el 1727 alude al 1725 como se trata de una
compraventa, ttulo oneroso, sta casa, en principio, y segn el 1725 N5
debiera ingresar al haber absoluto (por tanto, todos los bienes que
cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso, durante el
matrimonio, deben ingresar al haber absoluto. Este sera el caso de la
casa), sin embargo, el 1727 dice que cuando opera la subrogacin este bien no
va a ser de la S.C, sino que ingresa a los bienes propios.
Existen dos tipos de subrogacin:
Cundo la adquisicin a ttulo oneroso durante la vigencia de la SC no va a
generar el efecto de ingresarlo al haber absoluto, sino que va a salir de la SC y
va a ser un bien propio? Eso va a ocurrir segn el tipo de subrogacin en que
estemos.

Subrogac
in

De
inmueble a
inmueble
De
inmueble a
valor

Por
Permuta
Por
Compraven
ta
Siempre
por
Compraven
ta

Requisitos:

101

1) Subrogacin de inmueble a inmueble (Estamos hablando de una

subrogacin real, en que un bien pasa a ocupar el lugar jurdico de otro
bien, a diferencia de la subrogacin personal en que es una persona la
que pasa a ocupar la situacin jurdica de otra): Que puede ser por
compra o por permuta.
1.1 Requisitos para que opere la subrogacin de inmueble a inmueble por
permuta:
I.

Se debe tratar de un inmueble propio de uno de los cnyuges. Es

irrelevante el origen de ese bien propio (si es heredado o si lo tena de
antes, es irrelevante) puede ser del marido o de la mujer, la nica
diferencia es que si es de la mujer requiere de la autorizacin de sta.

II.

El cnyuge debe permutar ese bien propio por otro, estando vigente la
SC.

III.

En la escritura pblica de permuta debe expresarse el nimo de

subrogar. Ej.: soy duea de una casa que compre antes de casarme y
cuando me caso en SC esa casa pasa a ser un bien propio, y durante la
vigencia de la SC yo permuto mi casa por un depto. lo que me exige la
ley para que ese depto. ocupe el lugar que tena mi casa, es decir, sea
un inmueble propio y no social, es permutar por otro inmueble, y en la
escritura de permuta decir este depto. ocupar el lugar que tena mi
casa o sea la reemplazara como bien propio.

IV.

Debe existir una proporcionalidad mnima entre el precio de

ambos inmuebles (en el ejemplo entre el depto. y la casa). Para saber
si existe esta proporcionalidad hay que aplicar en inc. 6 del 1733.

Ej. La casa vale 12 millones, el departamento vale 5 millones, en ese caso el

saldo a favor de la sociedad asciende a 7 millones y la mitad del valor que se
recibe asciende a 2.5 millones. Aqu la proporcionalidad exigida por la ley no
existe porque el saldo a favor de la sociedad excede a la mitad del valor del
inmueble que se recibe Esta frmula que utiliza el legislador pretende evitar
el fraude que significara hacer una subrogacin entre inmuebles
extremadamente distintos en cuanto a su valor. Este rgimen compara la
mitad del valor del bien que entra con el saldo que queda a favor o en contra
de la SC, si ese saldo es mayor no hay subrogacin, si es menor si habr, se
parece al clculo de la lesin enorme.
V.

Si el inmueble que se permuta era de la mujer se necesita autorizacin

especial de la mujer.

1.2 inmueble a inmueble por compraventa:

I.

Se deben cumplir los mismos requisitos anteriores. Salvo el II y el III.

II.

En el II, el requisito es que se debe vender un inmueble propio y comprar

otro con el precio obtenido.

102

III.

En el III, el nimo a expresar ac es --> debe expresarse el nimo de

subrogar tanto en la escritura de compra como en la de venta. Entonces
es lo mismo, tendr un inmueble propio, lo vender y lo que obtenga en
$ ejemplo 12 millones comprar un depto. de 11 millones. La idea de la
subrogacin es que si se cumplen todos los requisitos ese depto. ocupe
el mismo lugar que tena la casa, y debo verificar que la casa haya sido
un bien propio, que le venda el inmueble a XX que lo compra, porque si
lo dono no hay subrogacin, y tanto en la compraventa que celebre con
XX como en la que celebro despus con YY, que me vende el depto., en
ambas debo expresar el nimo de subrogar.

IV.

Comprobar la proporcionalidad mnima. Si vendo en 12 y compro en 11,

la diferencia es de 1 milln, y la mitad del inmueble que ingresa son 5
millones y medio, dado que el saldo es menor a 5 millones y medio,
opera la subrogacin.
2) Subrogacin de inmueble a valor: Esta subrogacin es siempre por
compra. Art 1727 N2. Requisitos:

I.

Se debe comprar un inmueble con valores propios destinados a este

efecto en las capitulaciones matrimoniales. Ej.: los fondos que tengo en
el Banco Chile como fondos mutuos los voy a destinar para adquirir un
inmueble durante la SC.

II.

Dejar constancia en escritura respectiva que la compra se hace con esos

valores y adems del nimo de subrogar. Es decir, cuando compre la
casa con esos fondos mutuos debo decir el dinero que yo pago en este
acto como precio de la casa provienen de los fondos mutuos sealadas
en la capitulacin matrimonial x. El comprador expresa su nimo de
subrogar el inmueble que se adquiere en este acto por el valor del fondo
mutuo.

III.

Existir proporcionalidad mnima.

IV.

Si los valores son de la mujer se necesita de su autorizacin.

Resultado del principio de subrogacin: Situaciones

1) Una vez que se hace cualquiera de estas subrogaciones (3) puede ser
que la subrogacin en definitiva no opere porque falta la
proporcionalidad, en ese caso el inmueble ingresa al haber absoluto
segn las RG y el cnyuge mantiene su derecho a hacer la subrogacin
en el futuro.
2) Si opera la subrogacin y el inmueble o valores propios que se enajenan
son de mayor valor que el inmueble que se recibe, entonces el saldo a
favor del cnyuge ingresa al haber relativo y por lo tanto la SC le va a
deber la correspondiente recompensa.
3) Que se produzca la subrogacin pero el inmueble o valores propios que
se enajenan sean de menor valor que el inmueble que se adquiere: En
103

este caso la SC paga la diferencia y despus el cnyuge dueo le va a

deber la recompensa a la SC.
Lo que hay que estudiar y memorizar es la frmula que se utiliza para
verificar si la proporcionalidad se cumple o no, luego debemos saber
que si se da la proporcionalidad hay subrogacin, si no se da la
proporcionalidad no hay subrogacin. Si no hay subrogacin el
inmueble sigue la RG, y habiendo ingresado a ttulo oneroso durante
la vigencia de la S.C va a ser del haber absoluto, pero si la hay
pueden darse dos situaciones en la prctica:
1. Lo que se recibe por el bien propio que se vende es ms de lo
que cuesta el segundo bien, en ese caso esa diferencia entrar
al haber relativo y luego el cnyuge cuando se disuelva la SC va a
tener derecho a exigir que se le devuelva esa diferencia, porque
ejemplo si recib 12 y compre un depto. de 11, hay 1 milln que, al
haberse adquirido a ttulo oneroso durante el matrimonio, entrar
al haber social, y despus podr exigirle a la sociedad que me lo
devuelva.
2. Vendo mi casa en 11 y compro el depto. en 12, y el que pone
ese milln es la SC, por ello, el cnyuge le deber a la SC una
recompensa, que despus la S.C podr exigirla.
Todo esto para qu? Para resguardar que el cnyuge durante la vigencia de la
SC pueda de alguna manera conservar sus bienes propios y no obligar a los
cnyuges a inmovilizarlos, sino nunca podran disponer de ellos. Por ello, para
no entorpecer la libre circulacin de los bienes, se establece esta forma de
subrogacin. La verdad es que son poco frecuentes, pero es una va sobre todo
para los matrimonios que ya no viven juntos, y si alguno vende puede hacerlo
sin despus variar el destino que este bien tendr, solo que si es la mujer, no lo
podr administrar pero de todas formas ayuda.
05 de mayo de 2016.
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Cmo se administra la sociedad conyugal?
Este es el tema ms discutido de la sociedad conyugal, aqu se nota el resabio
histrico de la consideracin de la mujer casada en sociedad conyugal como
relativamente incapaz.
Efectivamente, la mujer no administra ni sus bienes propios, ni tampoco
los bienes sociales. Por esto, se ha dicho que se trata de un rgimen
discriminatorio en contra de la mujer.
En la administracin vamos a distinguir entre:
1.- ADMINISTRACIN ORDINARIA:
A. Bienes sociales
104

B. Bienes propios
2.- ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA:
A. De la mujer
B. Terceros
LA ADMINISTRACIN ORDINARIA
Sea que recaiga sobre bienes sociales o bienes propios de los cnyuges, la
administracin es ejercida por el marido.
El marido acta frente a los terceros como dueo de la sociedad conyugal.
Segn lo establece el art. 1750 CC: El marido es, respecto de terceros,
dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un
solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin
perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el
marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la
mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se
probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el
pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
La mujer por su parte no tiene derecho alguno durante la vigencia de la
sociedad conyugal sobre los bienes sociales.
RG: Tanto la administracin recaiga sobre bienes sociales y bienes
propios el principio es que el marido administra libremente.
Excepcin: salvo en ciertos casos en que debe actuar con el
consentimiento de la mujer.
A. LA ADMINISTRACIN ORDINARIA SOBRE BIENES SOCIALES
Art. 1749 CC: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que
haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos
de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito
de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735 (donaciones menores), ni
dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por
105

ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que
hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar
sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por
escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por
el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin
justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real
o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr
suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los
bienes sociales.
Cuando hablamos de administracin ordinaria recada sobre bienes sociales,
estamos pensando en los activos que estn dentro del patrimonio social, tanto
el haber absoluto como relativo.
Lmites a la administracin del marido
Sobre la administracin ordinaria recada sobre los bienes sociales en el inciso
1 del artculo 1749 CC, se establecen dos limitaciones a las que se debe
sujetar el marido:
I.

Las
que
se
matrimoniales.

hubieran

pactado

en

las

capitulaciones

Podran haberse pactado alguien sobre la administracin o sobre limitaciones

especiales, por ejemplo, la mujer es anticuaria y tiene problemas con que el
marido administre su coleccin de antigedades, entonces se establece que,
para la administracin de las antigedades, el marido requerir autorizacin
por escritura pblica. Lo que no se podra pactar es que el marido estuviere
privado de esta administracin ordinaria, pues esto sera desnaturalizar el
rgimen, y las normas son de orden pblico, no son disponibles para las partes.
II.

Las que establece la ley.

En este punto la sociedad conyugal siempre ha presentado limitaciones para la

administracin que ejerce el marido, y la evolucin ha sido que estas limitantes
han ido siendo cada vez ms exigentes en el sentido de que el marido vea

106

restringida su posibilidad de actuar solo en la administracin de los bienes

sociales.
En el estado actual, segn la norma actual el marido administra solo
(individualmente o autnomamente) los bienes sociales, pero requiere la
autorizacin de la mujer para los siguientes actos:
1. Para las enajenaciones voluntarias de bienes races sociales.
Esto significa que la mujer debe autorizar la celebracin de una
compraventa o de otro ttulo traslaticio, para que ella sea vlida.
Ojo que sta enajenacin est restringida a los inmuebles y a las
enajenaciones voluntarias, por ejemplo, la compraventa que ordena el juez en
un remate no se incluye pues sera una enajenacin forzosa.
2. Imponer gravmenes voluntarios sobre los bienes races
sociales. Por lo tanto, si el marido quisiera constituir una hipoteca
sobre un inmueble social tendra que tener autorizacin de la mujer.
3. Para prometer, gravar o enajenar un inmueble social.
Justamente antes del 89 no exista esta regla, entonces los maridos
para no contar con la autorizacin de la mujer en vez de vender,
prometan vender y no necesitaban autorizacin de la mujer, y
despus cuando la mujer alegaba porque haban celebrado una
compraventa, ellos decan no, pero es que no se puede incumplir
los contratos de promesa, y jurdicamente tenan razn, por eso se
incorpor tambin la promesa.
4. Autorizacin para enajenar o gravar, o prometer enajenar o
gravar derechos hereditarios de la mujer. La situacin es que la
mujer hereda a su padre, por ejemplo, y esos bienes ingresan al
haber relativo, por lo tanto, el marido es quien los administra, y en
principio, el marido podra venderle los derechos hereditarios de su
mujer a cualquiera. Para que el marido lo pueda hacer, la mujer debe
autorizarlo, para incluir tambin a la mujer que es quien en definitiva
hereda.
5. Requiere autorizacin de la mujer para disponer por acto
gratuito entre vivos de bienes sociales. Dado que los inmuebles
ya estn comprendidos en el primer caso, se entiende que esta
disposicin recae sobre bienes MUEBLES. Se trata de evitar que el
marido done la coleccin de antigedades de la mujer, por ejemplo.
La norma no especfica entre muebles e inmuebles, pero al estar
contemplados los inmuebles en el numeral 1 se entiende que se
trata de muebles.
6. Arriendo o cesin de la tenencia de bienes races sociales,
por ms de 5 u 8 aos, segn si son inmuebles urbanos o
rurales, respectivamente. Se entiende que son 5 aos para los
inmuebles urbanos y son 8 aos para los inmuebles rurales.
107

7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario o para

otorgar cualquier caucin respecto de obligaciones de
terceros. Es decir, si el marido quiere otorgar una fianza respecto
de una obligacin que contrajo su hermano, por ejemplo, entonces
necesita autorizacin de la mujer.
Hasta ahora tenemos un principio que dice que el marido administra libre y
autnomamente los bienes sociales con algunas limitaciones, ya sean las de
las capitulaciones o los actos en que la ley seala que el marido requiere
autorizacin de la mujer.
Ahora,
Cmo presta su autorizacin la mujer? Lo resuelve el artculo 1749 CC:
1. Debe ser para
determinadas.

un

acto

determinado

en

condiciones

Debe ser especfica, por lo tanto, la mujer no podra al momento de contraer

matrimonio otorgar un mandato general y amplio al marido para que no
requiriera su autorizacin. Decir, por ejemplo: mi marido no requerir de mi
consentimiento para ejecutar cualquiera de los actos que seala el artculo
1749 CC, esto no se podra dar.
2. Esta autorizacin es solemne.
La solemnidad es la mera escrituracin o la escritura pblica segn la
naturaleza del acto que se autoriza. Si se quiere autorizar la enajenacin de un
inmueble, por ejemplo, se requiere escritura pblica.
3. Debe prestarse personalmente o a travs de mandatario.
El mandato debe ser especial, por escritura pblica, cuando la autorizacin
deba darse por escritura pblica, y por escrito en los dems casos.
O sea, si es que la mujer presta su consentimiento a travs de un mandato,
despus de la escritura pblica de compraventa que hace el marido a un
tercero de un inmueble social, va a estar insertada la escritura pblica del
mandato de la mujer al marido para que en su nombre y representacin
consienta en esa compraventa, aqu el marido concurre personalmente como
administrador de la sociedad conyugal a nombre propio y como representante
de la mujer para efectos de la autorizacin.
Ahora, se entiende que la mujer concurre personalmente a otorgar la
autorizacin cuando interviene directa y expresamente en el acto, de cualquier
forma. Entonces, la mujer podra comparecer como testigo en la escritura
pblica y se entendera que concurri personalmente, pero la recomendacin
es que, si se hace comparecer a la mujer, lo mejor y lo ms seguro es hacerla
comparecer directamente. Es decir: comparecen en esta escritura A (el
comprador) y B (el marido), y C (como cnyuge de B administrador de la
sociedad conyugal), esto es lo ms seguro (con la firma de los 3).
108

4. La autorizacin debe ser anterior al acto, o coetnea a la

celebracin. Si es posterior, sera una ratificacin, y eso se puede hacer
segn las reglas generales.
5. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez en dos
casos:
o

Si la mujer se niega injustificadamente. En ese caso el juez

debe decidir con conocimiento de causa y con citacin de la mujer.

En caso de impedimento de la mujer. En ese caso el marido

prueba el impedimento y prueba que de la demora se sigue perjuicio
para la sociedad.

Entonces, se trata de darle poder a la mujer en los actos importantes que

realice el marido como administrador de la sociedad conyugal, pero tampoco
se trata de darle a la mujer un poder de veto absoluto, esta situacin se
precave otorgndole al juez la posibilidad de suplir la autorizacin de la mujer,
pero slo en estos dos casos.
Ejemplo de impedimento: el marido recibe una oferta excepcional por el
inmueble que tenan en venta, y justo la mujer sufre un accidente y est
hospitalizada por un mes. El marido deber acompaar un certificado mdico y
deber probar que la oferta es excepcional, entonces el juez podra decidir
suplir la autorizacin de la mujer.
Ejemplo de negativa injustificada: el marido le dice a su mujer que recibi una
oferta excepcional por su inmueble en venta y la mujer dice no, porque no, y
no. Seguramente, el marido habr hecho antes malos negocios o la mujer
tendr otras razones para negarse, pero lo importante es que la negativa
PUNTUAL est injustificada.
Entonces aqu el marido concurre ante el juez y pide que se le d su
autorizacin supletoria. El art. 1749 inciso final dice que el juez debe proceder
previa audiencia a la que ser citada a la mujer.
Previa audiencia significa que se rinde informacin sumaria de testigos (segn
el CPC), y se cita a la mujer (es emplazada) y esta tiene 3 das para hacer sus
descargos, podra decir yo le digo que no a mi marido porque antes dej la
embarrada con otro bien que tenamos, y el juez podra encontrarle la razn.
Esta es la situacin ideal, pero
Qu pasa si el marido realiza uno de estos actos sin la autorizacin
de la mujer?
Artculo 1757 CC: Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artculos 1749, 1754 Art. 1, N 80 y 1755 adolecern de
nulidad relativa.
En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir
slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
109

La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus

herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la
sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos
desde la celebracin del acto o contrato.
De acuerdo con el artculo 1757 CC el acto del marido adolece de NULIDAD
RELATIVA. Salvo en dos casos en que la sancin es distinta:
1. Arriendo por ms tiempo
inoponibilidad del exceso.

del

sealado

la

sancin

es

la

2. Si el marido cauciona obligaciones de terceros, obliga slo sus

bienes propios y no los sociales.
Se siguen las RG de la nulidad relativa?
Hay una diferencia, el inicio del cmputo del plazo para la prescripcin empieza
a contar desde la disolucin de la sociedad conyugal y no desde la celebracin
del acto, aqu hay un beneficio para la mujer porque se suspende el inicio del
cmputo del plazo, pero igualmente el plazo de prescripcin son 4 aos.
En cuanto a la titularidad, ejercen la accin de nulidad relativa a quienes
protege la norma de nulidad, porque si no sera aprovecharse de la
incapacidad del otro, por lo tanto, ac se sigue ese mismo principio, a quien se
protege con la nulidad relativa es a la mujer, siendo as, son titulares la mujer,
sus herederos o cesionarios.
Casos en que la mujer obliga los bienes sociales aun cuando no los
administra
1. Art. 137 inciso 2 CC: Con todo, las compras que haga al fiado de
objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta
concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto,
comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en
que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.
Mujer que compra fiado.
2. Art. 138 inciso 1 CC: Si por impedimento de larga
duracin, como el de interdiccin, el de prolongada
desaparecimiento, se suspende la administracin del
observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo De
conyugal.

o indefinida
ausencia, o
marido, se
la sociedad

110

Se refiere a la mujer como administradora extraordinaria de la sociedad

conyugal.
3. Art. 138 inciso 2 CC: Si el impedimento no fuere de larga o indefinida
duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los
de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con
autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora
se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus
bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto.
La mujer acta por impedimento que no es de larga o indefinida duracin con
autorizacin judicial.
4. Cuando acta con mandato general o especial del marido y a
nombre de ste.
5. La situacin del art. 1739 incisos 4 y 5 CC: Tratndose de bienes
muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de
los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos
pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge,
siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe
la entrega o la tradicin del bien respectivo.
No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato
figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico,
como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves,
aeronaves, etc.
En ciertos casos, concurriendo requisitos copulativos, la venta que hace la
mujer de un bien social, sin intervencin del marido, obliga a ste y a
la sociedad. Los requisitos copulativos son:
1. Que se trate de bienes muebles.
2. El tercero adquirente debe estar de buena fe. Debe desconocer que el
bien era un bien social.
3. Debe haberse efectuado la tradicin del bien.
4. Debe ser un bien no sujeto a rgimen de inscripcin, como son las
acciones, los autos.
Esto se trata de que habitualmente como la mujer no administra, la mujer no
aparece frente a terceros, pero si la mujer va y vende un bien mueble a un
tercero entonces este no tiene como saber que era un bien social, entonces la
ley protege al tercero de buena fe y si ya se ha hecho la entrega, el marido
resultara obligado y no podra pedir la reivindicacin del bien.
111

B. ADMINISTRACIN ORDINARIA RECADA SOBRE BIENES PROPIOS

Art. 1754 CC: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la
mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se
hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
a) Bienes del marido: quien administra es el marido.
b) Bienes propios de la mujer: la limitante de administracin no parece
tener buenas justificaciones, la mujer entonces solo tiene injerencia en la
administracin de sus bienes propios a travs de la autorizacin que le
tiene que dar al marido para ciertos actos. La lgica es que el marido
acta libremente, pero con autorizacin de la mujer en los actos ms
importantes.
Actos en que el marido requiere autorizacin de la mujer
1. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferido a la mujer (art.
1225 CC).
2. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer (art. 1411 inciso
final CC).
3. Para el nombramiento de partidor en bienes que tiene inters la mujer (art.
1326 inciso 2 CC).
4. En la particin de bienes en que tiene inters la mujer (art. 1322 inciso 2
CC).
5. Para la enajenacin que el marido est obligado a restituir en especie, segn
el art. 1755 CC. Por ejemplo, bienes muebles excluidas de la sociedad conyugal
en virtud del art.1725 n4 inciso 2 CC.
6. Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes de la mujer por ms de 5 u
8 aos, segn si son urbanos o rurales, respectivamente (art. 1754 CC).
7. Para la enajenacin o gravamen de inmuebles de la mujer (art. 1754 CC).
Por lo tanto, para todos los dems actos respectos de un bien propio de la
mujer, por ejemplo, actos de mera administracin, para adquirir bienes
muebles, para arrendar por menos tiempo del sealado por la ley, el marido
acta solo.
Cmo se presta la autorizacin de la mujer en este caso?
112

Inciso 2 del art. 1754 CC indica de manera casi idntica al 1749 CC la forma en
que se puede prestar, con dos modificaciones:
i.

Art. 1754 inciso 2: La voluntad de la mujer deber ser

especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pblica.

Cul es la diferencia? Debe haber porque si no, no tendra bienes sociales y

los bienes propios de la mujer.
La diferencia en este caso es que el mandato, sea que se refiera a un acto que
requiera escritura pblica o no, siempre debe ser por escritura pblica, es
ms exigente.
ii.

Art. 1755: Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer,

que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad.

En este caso, la mujer puede negarse injustificadamente, no se puede suplir

por el juez. El juez solo puede suplir en caso de impedimento de la mujer.
Ahora, se supone que la mujer nunca va a aparecer enajenando un inmueble
propio, porque tendra que hacerlo el marido con su autorizacin. Sin embargo,
existe el art. 138 bis CC:
Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para
actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido.
En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no
obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del
acto.
Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para
concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.
La jurisprudencia haba entendido antes de la modificacin del art. 1989 CC
que le da plena capacidad a la mujer, ya ah el juez se daba cuenta que se
daba cuenta que era injusto que el marido administrara los bienes propios de la
mujer, haba entendido que, si el marido se negaba injustificadamente a
vender un bien de la mujer, por ejemplo, ella poda pedir la autorizacin
supletoria del juez, se daba como una vlvula de escape a favor de la mujer.
Sin embargo, el legislador del 89 que pretenda mejorar la situacin de la mujer
casada elimino esta posibilidad, y aunque el marido se negare
injustificadamente no se poda pedir la autorizacin supletoria del juez,
113

entonces la mujer qued peor respecto de sus bienes propios. En el ao 94

finalmente, estableci el art. 138 bis CC (junto con el patrimonio familiar y el
RPG).
Quin debe comparecer en escritura pblica de venta de un bien de
la mujer?
El marido como administrador de la sociedad conyugal y administrador, por lo
tanto, de los bienes propios de la mujer. Ya no es representante legal de la
mujer, por lo tanto, no hay que hacerlo comparecer con esta calidad.
Y la mujer comparece personalmente o a travs de mandatario slo
autorizando, si falta su autorizacin segn el art. 1757 CC hay nulidad relativa
del acto.
A menos que sea la situacin del art. 138 bis, en ese caso la mujer comparece
y el marido autoriza, pero es una situacin excepcional.
16 de mayo de 2016.
NOS QUEDA POR REVISAR
Administracin ordinaria sobre los bienes de la mujer:
Ya sabemos que la administracin ordinaria sobre los bienes sociales de la
mujer los administra el marido y tambin sabemos que pasa cuando el marido
celebra un acto para los que requiere autorizacin de la mujer y no cuenta con
ella. PERO la ley no dice que sucede cuando la mujer realiza uno de esos actos
que debe realizar el marido con su autorizacin.
Sobre la base del art. 1749 inc. 1 tenemos que el marido administra los bienes
propios de la mujer, qu pasa si esta mujer acta directamente realizando
alguno de los actos del art .1754 inc. Final?
Hay dos opciones:
-

Podramos aplicar por analoga el art. 1757, y concluir que es nulo

relativamente la enajenacin que hace la mujer por s misma, ya que lo
debe hacer el marido con su autorizacin.
o La doctrina ha discutido mucho este tema, los argumentos
fundamentales para sostenerla son:
El art. 1757 no distingue si el que acta es el hombre o la
mujer, por lo tanto, no hay una razn legal para hacer una
diferencia en cuanto a la sancin por cuanto acte un u
otro.
La situacin es aviene mejor con la nulidad relativa, porque
es la regla general y este no sera uno de aquellos casos en
que hay un inters pblico envuelto.
Se estara vulnerando una formalidad establecida en
relacin a la calidad de las partes, y, por lo tanto, lo que
procede es la nulidad relativa.
114

Es una solucin ms prctica, porque da la posibilidad de

salvar el acto a travs de la ratificacin del marido.
Nulidad absoluta por ser un contrato prohibido por ley.
o La mayora de la doctrina se inclina por esta nulidad, los
argumentos en que se apoya esta tesis son:
Art. 1754 inc. Final, es una norma prohibitiva y su
contravencin implica nulidad absoluta.
Si es un CV, se invoca el art. 1810, que dice que es nula la
enajenacin de aquellos bienes que estn prohibidos por
ley
No puede aplicarse el art. 1757, porque aqu el facultado
para actuar no le falta un requisito para ello, sino que acta
quien NO est autorizado por ley. (nos parece que esta
solucin es tcnicamente ms correcta, aunque sea ms
prctica la de nulidad relativa)

Ahora nos preguntamos si la enumeracin de actos que estn prohibidos para

la mujer es taxativa en el art. 1754 inc. Final:
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
Deberamos entender que es general la prohibicin y no taxativa. Salvo el caso
del 138 y 138 bis CORRECTAMENTE el que debe comparecer a una escritura de
CV o gravamen, cesin de tenencia o garanta, es el marido en calidad de
administrador de los bienes de la mujer.
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Cundo procede? en caso de incapacidad o larga ausencia del marido, que
le impiden ejercer la administracin ordinaria. Por esas razones le corresponde
la administracin de la SC a un tercero curador del marido, y este tercero
puede ser:
-

Por regla general LA MUJER

O un tercero.

en qu calidad administra extraordinariamente la mujer o el tercero? En

calidad de curador del marido. NI AUN EN LA ADMINISTRACION
EXTRAORDINARIA administra la mujer como parte del contrato de matrimonio,
sino que lo hace como guardadora o curadora del marido.
Causas para asignarle un curador al marido:
-

Minora de edad
Interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez
Por ausencia, segn el art. 473.

Cundo le corresponde, segn esas causales, la curadura a la mujer?

115

En
En
En
En

caso de demencia, segn el art. 462 n1, 463, 1758

el caso de sordomudez arts. 470, 462 n1, 463 y 1758
caso de minora de edad, segn el art. 435 y ss.
caso de ausencia, segn el art. 475, 83, 462n1, 463 y 1758

Corresponder a un tercero en dos casos:

En caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir del cargo

de curadora del marido, segn el art. 1758 inc. 2
Cuando la causal de interdiccin del marido es la de interdiccin
por disipacin, segn el art. 450 inc. 1

Correspondindole a la mujer la administracin extraordinaria, puede ser que

ella no quiera ejercerla, y en ese caso, segn el art. 1762 ella puede solicitar la
separacin judicial de bienes.
con que facultades administra un curador cuando es efectivamente
un tercero? En este caso el tercero administra bienes ajenos como curador y,
por lo tanto, no se le aplican las reglas de la S.C sino las reglas generales de
guardas, segn los arts. 390 a 427 y 487 al 490.
EN CAMBIO, la mujer como administradora extraordinaria de la S.C se le
aplican las reglas especiales de los arts. 1758 y ss. Ac la ley vuelve a
distinguir entre la administracin recada sobre los bienes sociales y la de los
bienes propios, ahora del marido.
Sanciones en arts. 1759 y 1761. Con eso terminamos la administracin.
CMO SE DISUELVE LA SOCIEDAD CONYUGAL?
Ocurre por causales taxativas, al igual que la disolucin del matrimonio, lo
que es coherente con lo que hemos dicho por ser estas normas de orden
pblico que no pueden ser modificadas por las partes.
En el art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la disolucin del matrimonio;
2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en
el ttulo Del principio y fin de las personas;
3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la
separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no
comprendidos en ella;
4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de
bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
La ley hace una enumeracin de 5 causales, la doctrina en cambio hace una
enumeracin sistemtica y distingue dos tipos de causales de disolucin:
116

Como consecuencia de la disolucin del matrimonio

o Porque se termina el matrimonio se termina tambin la sociedad
conyugal. Las causales que corresponden a este tipo son:
1. Por la disolucin del matrimonio (muerte natural,
divorcio)
2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges,
segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las
personas. (arts. 84 y ss.)
4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio. (tanto
como si el matrimonio es simplemente nulo o putativo)
Aquellas en que, si bien el matrimonio subsiste, se termina la sociedad
conyugal. Son:
o Quedamos con cnyuges casados, pero en:
3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin
total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la
sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella
5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de
separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro
Cuarto y el artculo 1723.

Qu pasa cuando se disuelve la Sociedad Conyugal? los efectos son:

1. En primer lugar, se forma una comunidad de bienes entre los
cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del muerto. Esta
comunidad es una a titulo universal con activo y pasivo, el
contenido de ese activo o pasivo va a depender de si la mujer
renunci o no renunci a los gananciales, efecto que vamos a
desarrollar ms adelante, pero hay que tener presente que eso
tiene relevancia.
2. Quedan determinados de manera irrevocable, tanto el activo
como el pasivo de la comunidad, por lo tanto, todo lo adquirido
por uno de los cnyuges despus de ese momento ser de su
nica propiedad. Segn el art. 1739 inc. Final, se presume que
son sociales los bienes que se adquieren despus de la
disolucin, pero antes de la liquidacin Por qu? Porque si
hacemos una lnea de tiempo de la S.C vemos que nace al
momento del matrimonio, pero puede morir con el matrimonio o
antes, despus de la disolucin se forma una comunidad, y ser
necesario que esta se liquide. La fase de liquidacin es muy
similar a lo que pasa cuando se liquida una comunidad
hereditaria, por eso mismo es que estrictamente cuando muere
uno de los cnyuges casados en sociedad conyugal, en realidad el
cnyuge sobreviviente participa en dos liquidaciones distintas. En
cuanto al pasivo, tambin quedan fijadas las deudas al
momento de la liquidacin; y lo mismo, las deudas posteriores
son de cada cnyuge y por lo tanto no pueden hacerse efectiva en
los derechos que le van a corresponder al cnyuge deudor en la
117

comunidad. Si entonces el acreedor del cnyuge deudor embarga

bienes sociales el otro cnyuge podr interponer una tercera de
dominio pidiendo que los bienes sociales salgan del embargo y
este se reduzca a los derechos que le correspondan que le
correspondan la marido en esa comunidad.
3. Cesa el derecho legal de usufructo del que gozaba la sociedad
respecto de los bienes de los cnyuges. Recordemos que los
bienes de los cnyuges (que adquieren a ttulo gratuito) ingresan
al haber absoluto, y segn el n2 del art. 1725, ingresan tambin
los frutos de esos bienes. Una vez que opera la disolucin esa
facultad de la sociedad de hacerse duea de los frutos cesa.
4. La disolucin es el segundo momento con que cuenta la mujer
para renunciar a los gananciales. Con las consecuencias que
veremos ms adelante.
Una vez que se produce la disolucin, corresponde comenzar con la liquidacin
de la sociedad conyugal (en la prctica, muchas veces los problemas que se
producen es porque las partes se divorcian o pactan otro rgimen y se olvidan
de hacer la liquidacin de la S.C, por lo que cuando alguien quiere vender es
necesaria la liquidacin y no lo han hecho todava)
19 de mayo de 2016.
Estamos en la terminacin de la Sociedad Conyugal, ya sabemos cules son las
causales de disolucin y que estamos ante una comunidad que se forma entre
los cnyuges cuyo matrimonio se anul o se declara el divorcio o uno muri.
LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se rige por las mismas normas
que la liquidacin de la comunidad hereditaria.
-

Qu es?

Consiste en una serie de operaciones que se deben realizar para separar los
bienes de los cnyuges y de la sociedad para dividir las utilidades de la
sociedad gananciales- y para pagar las deudas de la sociedad.
Art. 1776. La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para
la particin de los bienes hereditarios.
Aqu hay una remisin a en todo aquello que no modifique la liquidacin de la
sociedad conyugal a las normas de la particin hereditaria (ttulo 10 del libro
3ero -1317 y ss.-)
-

Cules son las operaciones que comprende la liquidacin?

1.- Faccin de inventario

2.- Tasacin
3.- Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios
118

4.- Liquidacin de las recompensas

5.- Particin de los gananciales
6.- Divisin del pasivo
1. Faccin de inventario Por qu hay que proceder a una faccin
de inventario?
Para saber cules son los bienes que estn dentro del rgimen de sociedad
conyugal, segn el art. 1765, se debe proceder inmediatamente al inventario,
esto quiere decir que una vez disuelta se debe hacer inventario, para evitar
que desaparezcan bienes o que queden comprendidos bienes que en realidad
no son del rgimen.
Qu bienes estn comprendidos?

Los bienes sociales

Los bienes propios de cada cnyuge.
Los bienes reservados de la mujer si los tuviere
Los que se encontraban en poder de alguno de los cnyuges al momento
de la disolucin (se presumen sociales segn el art. 1739)
Las deudas sociales
Deudas del patrimonio reservado.

En cuanto a su forma puede ser:

Simple
Solmene

Hay casos en que SOLO puede ser solemne y en otros que podra ser simple,
pero la recomendacin es que sea siempre solemne porque segn el art. 1766
el inventario simple NO tiene valor en juicio, sino contra el cnyuge, heredero o
acreedores que lo hubieren aprobado o firmado. A partir de lo cual entonces
para los acreedores que no lo firmaron el inventario simple no tiene efectos, es
inoponible.
El inventario solemne favorece a la mujer para efectos del beneficio de
emolumento (art. 1767)
Ocultacin o distraccin dolosa de bienes:
Art. 1768 se pone en el caso de la ocultacin o distraccin dolosa de bienes:
Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o
distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se
ver obligado a restituirla doblada
2. Tasacin de bienes. Para poder dividir en mitades lo que va a
corresponder a cada cnyuge. Ac nos remitimos al art. 1335 para ver la
forma en que se realiza la tasacin.
Por otra parte, el art. 895 CPC reglamenta la tasacin solemne.
119

Tenemos que saber cunto cuesta cada una de las cosas que tenemos y
debemos.
3. Formacin del acervo comn y cnyuges retiran bienes propios.
El acervo comn se forma con todos los bienes comprendidos en el inventario,
y para ir seleccionando los bienes, la primera operacin que hacen los
cnyuges es retirar sus bienes propios. (incorporales como incorporales,
muebles e inmuebles)
Todos los retiros se hacen aqu a ttulo de dueo, la sociedad conyugal no
afect el dominio de cada cnyuge sobre estos bienes propios, por lo tanto,
ellos ejercen sus facultades de dueos.
Una vez que del inventario se sacaron todos los bienes propios y quedaron
solamente bienes sociales, lo que procede como siguiente operacin es:
4. Liquidacin y pago de las recompensas.
Esto se trata de recompensas que debe un cnyuge a otro, o que debe la
sociedad a uno de los cnyuges.
Para evitar que el cnyuge que tiene un derecho de recompensa retire su
recompensa, pero despus se determine que tiene que pagarle una
recompensa al otro cnyuge o la sociedad lo que se hace es una liquidacin de
recompensas y se hace una lista con todas las recompensas que debe el
cnyuge al otro o la sociedad o que debe la sociedad a alguno de los cnyuges.
Se hace un recuento final de cunto debe pagar o cuanto le deben pagar a
cada uno.
Si es que el saldo de esta liquidacin es positivo en favor de uno de los
cnyuges, entonces ese cnyuge va a retirar bienes en los trminos del 1770 al
1773.
Art. 1770. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de
la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos
y recompensas que constituyan el resto de su haber.
La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto
como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo; y el
pago del resto del haber dentro de un ao contado desde dicha terminacin.
Podr el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a peticin de los
interesados, previo conocimiento de causa.
Art. 1771. Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos
ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del
otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la
industria humana, nada se deber a la sociedad.

120

Art. 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los

percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las
respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde
la disolucin de la sociedad.
Art. 1773. La mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan
los artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a
la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y
subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podr hacer las
deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos
de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez.
Por el contrario, si resulta un saldo negativo para uno de los cnyuges
y este entonces le debiera una recompensa a la sociedad, esa recompensa se
acumular imaginariamente al acervo comn segn el art. 1769.
Art. 1769. Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que
los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de
recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas
-

A qu ttulo se pagan los cnyuges de las recompensas?

A ttulo de acreedor, ac lo interesante es que este pago que recibe el cnyuge

acreedor es un pago directo que constituye una excepcin a la regla general de
que el acreedor se paga con el producto del remate.
Respecto de estos retiros para pagarse de las recompensas, la mujer tiene
algunos beneficios segn el art. 1773 y segn el art. 2481 n3 Por qu lo
tendra? Porque ella est completamente privada de la administracin, por eso
se puede pagar antes y tener beneficios.
Una vez que se liquidan y pagan las recompensas viene un nuevo paso
5. Divisin y pago de los gananciales.
Los gananciales son las utilidades que quedan de la sociedad conyugal una vez
que se han hecho todos los descuentos y retiros anteriores. Estos gananciales
se dividen por mitades entre el marido y la mujer.
Es una excepcin a la regla general, porque no se atiende al aporte de cada
uno de los cnyuges. En una sociedad civil si yo aporto un 20% del capital, una
vez que se liquide tengo derecho a retirar el 20%. Ac en cambio puede ser
que uno de los cnyuges no haya hecho aporte alguno va a tener derecho a
retirar el 50% de los gananciales. SALVO:

Distraccin u ocultacin de un bien social

Que los cnyuges hubieren pactado en las capitulaciones una forma
distinta de divisin
121

Si la mujer hubiese renunciado a los gananciales (no est contemplada

esta posibilidad para los hombres): ac lo que pasa es que todos los
gananciales son entonces para el marido.

6. Pago de las deudas.

En este punto el marido es responsable frente a los terceros de todas las
deudas sociales, en cambio la mujer responde frente a ellos solo hasta el
monto de los gananciales que recibi.
Segn el art. 1777, cada vez que un tercero le exija el pago de una deuda ms
all de su monto de gananciales, ella podr oponer el beneficio de emolumento
(se parece al beneficio de inventario).
Desde un punto de vista de la contribucin a la deuda (es decir, quien paga en
definitiva) el principio es del 1778: ambos cnyuges contribuyen en partes
iguales, por lo tanto, el principio es el mismo que respecto del activo en que se
reparten los bienes en un 50% cada uno, al igual que en el reparto para el pago
de las deudas.
SALVO 3 CASOS:

Que se haya acordado una forma distinta de contribucin a las deudas

Cuando se pag una deuda personal (pasivo provisorio, si la sociedad
pag una deuda personal de uno de los cnyuges entonces ste le debe
una recompensa a la sociedad y, por lo tanto, a travs de esa
recompensa el que paga en definitiva es el cnyuge deudor)
Beneficio de emolumento. Este beneficio es una institucin que le
permite a la mujer limitar su obligacin de contribucin a las deudas
sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
o Cul es su fundamento? Que la mujer no administr la sociedad
conyugal y por lo tanto sera injusto que ella respondiera por la
mala administracin del marido.
o La limitacin en favor de la mujer se refiere al valor de los
gananciales y no a los bienes que haya recibido por gananciales.
o Contra quin se ejercer? La mujer se lo va a oponer al acreedor
que la demande por el pago de una deuda social o al marido, sea
como accin o como excepcin.
o La mujer solo puede renunciar a este beneficio una vez disuelta la
sociedad conyugal, pero no podra hacerlo antes.
o Lo que la mujer debe probar, para poder alegar este beneficio, es
nicamente que hay un exceso por sobre la mitad de sus
gananciales que se le pretende cobrar. Y este exceso lo prueba a
travs de instrumentos pblicos. (no a travs de testigos)

23 de mayo de 2016.
Vamos a ver dos temas:
-

Renuncia de los gananciales

122

Patrimonio reservado de la mujer casada.

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Se estudia en este momento porque

tiene sus efectos una vez que se ha disuelto la sociedad conyugal, se ven los
efectos de la renuncia en este momento.
Por qu existe la renuncia de los gananciales? Es una institucin
prevista para la mujer casada en sociedad conyugal como una forma de
protegerse o de defenderse ante la mala administracin que hizo el marido.
Esta defensa cosiste en que la mujer que renuncia a los gananciales NO
responde de las deudas sociales y, por lo tanto, los acreedores
sociales se dirigen en contra nicamente del marido.
Esta renuncia, como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral, que no tiene
una solemnidad establecida, es pura y simple (no puede renunciarse en la
medida que haya deudas sociales, por ejemplo) y es irrevocable, segn el art.
1782. Errneamente esa disposicin habla de no ser rescindible pero est
mal utilizado, porque rescindible proviene de la nulidad relativa, ac est
hablando de revocacin.
Puede renunciar el marido a los gananciales? NO, solo la mujer y sus
herederos, y para ello deben ser mayores de edad. El marido entonces, no
puede renunciar y si lo hace su renuncia no produce ningn efecto.
En cuanto a la oportunidad de la renuncia: aqu hay dos posibilidades:

Una vez que se disuelve la sociedad conyugal, segn el art .1781

Hasta que ingrese algn bien social al patrimonio de la mujer, porque en
este caso habra aceptacin ya sea expresa o tcita. En la medida que
dejo ingresar algn bien pierdo el derecho a repudiar o renunciar.
La renuncia, en la separacin del art. 1723, se hace en la misma
escritura pblica.
Sin embargo, existe otra oportunidad en que la mujer puede renunciar a
los gananciales, en las capitulaciones matrimoniales que se celebran
antes del matrimonio. Esta oportunidad de la renuncia es menos
frecuente porque en ese caso la mujer no sabe cmo resultar la
administracin de la sociedad conyugal.

Efectos de la renuncia:
1. La mujer se libera de responsabilidad respecto de las deudas sociales,
los bienes sociales y los del marido se confunden en una sola masa de
bienes. No hay comunidad entre el marido y la mujer. En este contexto
es de toda lgica que la mujer no tenga derecho alguno sobre los bienes
sociales y al mismo tiempo no responda de las deudas sociales.
2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer quedan ntegramente
para ella, no se reparten por mitades con el marido. Lo mismo que los
bienes del 166 y 167.
3. La renuncia a los gananciales no hacer perder a la mujer el derecho de
retiro de sus bienes propios ni el pago de recompensas que se deban.
123

Art. 150 PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN

SOCIEDAD CONYUGAL: (este artculo fue introducido despus de la
publicacin del cdigo)
La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario. Pero si
fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para
este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la
ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes
comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer,
mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada,
obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a
las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino
con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn
en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la
mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber
probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
Este es el nico artculo que se refiere a la regulacin del patrimonio reservado,
est regulado su composicin, administracin y caractersticas. Pero algo
curioso es que en ninguna parte se hace referencia a el como patrimonio

124

reservado de la mujer casada este es un nombre que le dio la doctrina y no la

ley.
Si nosotros hiciramos una comparacin con el peculio profesional o industrial
del hijo menor, diramos que es similar. Fue introducido en el CC en el ao 1925
y fue una de las primeras manifestaciones del cambio social que importaba el
ingreso de la mujer al mercado laboral.
Los bienes que conforman el patrimonio reservado, de no existir este, serian o
formaran parte del haber absoluto como bienes adquiridos a ttulo oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1725 n5.
Caractersticas:

Solo lo puede tener la mujer

Existe por el solo ministerio de la ley cuando se dan sus presupuestos
legales. Aqu no es necesario que haya capitulacin patrimonial ni
tampoco escritura pblica, esto se da automticamente cuando se
cumplen los requisitos legales.
Sus normas son de orden pblico. Significa que las partes o la mujer no
puede renunciar anticipadamente a la existencia del patrimonio
reservad, no se puede alterar.
Solo existe en el rgimen de sociedad conyugal. En este sentido es
increble porque, aunque la SC con todos los detractores que tiene, est
hace mil aos en el congreso un proyecto que buscaba sustituir la
sociedad conyugal por uno de comunidad de gananciales pero el punto
ms discutido de ese proyecto fue finalmente la frrea defensa que se
hizo del patrimonio reservado.
Genera una hiptesis de separacin legal parcial de bienes. Respecto de
los bienes que conforman el patrimonio reservado la mujer se mira como
separada de bienes, y respecto de los otros se mira como casada en
sociedad conyugal.
Mientras la sociedad conyugal subsiste, estos bienes parecen sociales,
sin embargo, si la mujer renuncia a los gananciales quedaran
ntegramente para ella, PERO, si bien estos bienes parecen sociales, son
administrados por la mujer, porque respecto de ellos la ley la mira como
separada de bienes.

Lo fundamental en el patrimonio reservado entonces es saber cundo se dan

esos requisitos y cuales son:
-

En primer lugar, la mujer debe realizar un trabajo. El marido actualmente

no se puede negar a que la mujer realice un trabajo.
Segundo, el trabajo debe ser separado del trabajo del marido. Solo en
este requisito se presentan algunos problemas, y hay algunas cosas que
la jurisprudencia ha ido descartando
o como la utilizacin del criterio de lejana espacial para determinar
que sea un trabajo separado,

125

no es necesario que trabajen en cuestiones distintas, pueden

tener la misma profesin u oficio.
o Tampoco es relevante que reciban una remuneracin nica o
separada
o De qu se trata entonces? De que el trabajo que ejerza la mujer
sea autnomo, de manera de excluir la colaboracin privada,
propia de cnyuges, o la ayuda directa y personal.
y adems debe ser remunerado (queda fuera el trabajo domstico, las
actividades de beneficencia)
El trabajo debe ejercerse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Lo
relevante es el momento en que se presta o ejerce el trabajo y no
cuando se recibe la remuneracin.
o

Cules son los bienes que ingresan al patrimonio reservado? Tiene tambin un
activo y un pasivo.
-

Activo: ingresan a l
o Bienes obtenidos/adquiridos como producto del trabajo separado.
Esto comprende las remuneraciones y las dems partidas como
gratificaciones, honorarios, indemnizaciones laborales, etc.
o Todos los bienes que se adquieran como producto del trabajo. Una
casa, el monto del seguro que le pagaron si la casa se destruy, lo
que obtuvo con la venta de la casa.
o Los frutos de las dos partidas anteriores. (intereses del depsito,
rentas del arrendamiento etc.)
Pasivo: las deudas se pueden hacer efectivas en los bienes del
patrimonio reservado. Ingresan al pasivo
o Las deudas contradas por la mujer en ejercicio del patrimonio
reservado, segn el inc. 5 art. 150
o Lo mismo ocurre con las deudas de los arts. 166 (comprende las
cosas que se le donan a la mujer o se le heredan bajo la condicin
de que no las administre el marido) y 167 (bienes que se dejaron
fuera de la sociedad conyugal en las capitulaciones
matrimoniales)
o Las obligaciones que segn el art. 137 inc.1 contrae la mujer fuera
del patrimonio reservado. Por ejemplo, si la mujer se compra un
televisor a plazo, aunque no lo pague con los bienes que obtuvo
de su trabajo, teniendo patrimonio reservado la tienda podra
dirigirse en contra de ellos.
o Las obligaciones que contrae la mujer respecto de un bien propio
con autorizacin judicial por negativa del marido segn el art. 138
bis.
o Las obligaciones contradas por el marido cuando se prueba que el
contrato se dio en utilidad de la mujer o de la familia comn,
segn el inc. 6 art. 150.

26 de mayo de 2016.
ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO RESERVADO
126

 RG es que mujer administra como si fuera separada de bienes, es un

caso de separacin legal parcial de bienes.
Tiene una limitante, establecida para enajenacin de bienes races cuando es
menor. Es decir, solo en ese caso para realizar enajenacin o gravamen de bien
raz va a requerir autorizacin judicial supletoria. Se trata de una proteccin a
la mujer cuando es menor.
Excepcionalmente hay dos casos especiales en que marido administra
el patrimonio reservado:
-

Segn art. 162 si mujer otorga un mandato al marido, en este caso de

acuerdo a la regla general genera el efecto de la representacin,
entonces se entiende que administra la mujer los efectos se radicarn en
su patrimonio.

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin

de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple
mandatario
-

Se somete a la mujer a curadura por demencia o sordomudez y el

curador es el marido.

Solo en estos dos casos tendremos la figura de un patrimonio reservado

administrado por el marido, la regla generalsima entonces es que administra
la mujer como si fuera totalmente separada de bienes.
La SC supone para la mujer un cierto inconveniente para comparecer o
aparecer en la vida jurdica separada del marido, porque la SC hace que la
mujer desaparezca del mapa, entonces cuando la mujer reconoce frente a
una autoridad financiera o ente comercial que es casada bajo SC
inmediatamente la van a decir que necesitan autorizacin del marido. Incluso
cuando la mujer pudiera sostener que puede actuar porque el bien es de su
patrimonio reservado, frente a los terceros va a ser fundamental que mujer no
tenga que ir cada vez a la notara o registro civil y buscar escritura, presentar
certificado para acreditar el patrimonio reservado. Si nadie le cree y por
ejemplo el banco de todas maneras le dice que igual prefieren que venga su
marido, entonces el patrimonio reservado no tiene sentido de ser, porque
finalmente se le va a exigir a la mujer los mismos requisitos que cuando acta
en la SC.
Por esto mismo, la gracia est en su prueba, en que pueda acreditarse
fcilmente, que no sea problema adicional para la mujer.
Prueba
La atencin del legislador haya estado en la prueba del patrimonio reservado.
De esta manera interesa probar:
a) A la mujer: porque probndolo puede actuar como separada de bienes.

127

b)

Al marido: por ejemplo, se acerca un acreedor a cobrarle al marido

deudas de un mal negocio realizado por la mujer dentro de su
patrimonio reservado.

c) A los terceros: para contraer una obligacin vlida y que el acto que
celebren con la mujer no vaya a ser anulado porque mujer no administra
la SC. Adems de este problema de validez, existe un problema de
liquides, saber en qu se podr pagar si contrata con mujer y mujer no le
cumple.
Por lo tanto, la prueba es relevante para todos los involucrados: para la mujer,
marido y terceros.
Sobre qu recae la prueba del patrimonio reservado? Recae sobre dos
aspectos distintos:
1. Sobre la existencia del patrimonio reservado y el hecho de haber
actuado dentro del patrimonio reservado. Ac se est verificando si
la mujer tena capacidad para actuar. Si una mujer casada en SC le
vende a su vecino el auto, el vecino estar en un problema porque ese
acto adolece de nulidad (cuando actuaba mujer respecto de bien social
se discuta la nulidad relativa sosteniendo que incluso podra ser
absoluta), quien puede pedir la nulidad es el marido si dijramos que es
nulidad relativa, si dijramos que es nulidad absoluta sera el vecino o
cualquier interesado. Si decimos que la mujer actu dentro del
patrimonio reservado, el acto realizado con el vecino es vlido? S, es
vlido. Si digo no hay patrimonio reservado, la compraventa sera nula.
Por eso, cuando en este primer aspecto se prueba la existencia del
patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de l, lo que se est
verificando es si la mujer tena capacidad para actuar sola, porque solo
dentro del patrimonio reservado que existe la mujer se considera
plenamente capaz.
2. Acreditacin de que un determinado bien pertenece al
patrimonio reservado. Entonces partiendo de la base de que existe un
patrimonio reservado, la mujer actu dentro de l, pero ese bien es
parte del patrimonio reservado?
Quin debe probar que el patrimonio reservado existe y que se actu dentro
de l? Debe probarlo segn la RG quien alega esta circunstancia.
Para darle mayor facilidad de prueba a los terceros, la ley consagr una
presuncin de derecho en el inciso 4 del artculo 150.- Los
terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera
de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de
bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se
har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o
128

ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de

su marido.
Esta presuncin de derecho les sirve a los terceros, para defenderse
frente a una eventual nulidad del acto alegando que, o la mujer no tiene
patrimonio reservado o la mujer actu fuera de l y que por lo tanto la
mujer no poda actuar, sino que era el marido el que deba hacerlo. En
definitiva, la presuncin acredita la validez del acto celebrado por la
mujer.
Beneficia solo a los terceros que la oponen frente a la mujer, marido,
herederos o cesionarios.
Para que haya lugar a la presuncin, deben concurrir ciertos requisitos:
1. Tiene que tratarse de un acto que no haya recado sobre
bienes propios de la mujer. OJO: El patrimonio reservado, es una
masa de bienes eventual que en nada toca los bienes propios de la
mujer, por ej. mujer durante el matrimonio hered una casa de su
padre y adems con el fruto de su trabajo se compr un auto. No por
el hecho de tener un auto pierde la casa que ingres a sus bienes
propios, vale decir una mujer con patrimonio reservado va a poder
tener igual que una mujer sin patrimonio reservado, bienes propios,
derecho a gananciales, derecho a recompensa (todo eso se
mantiene). En el caso de tratarse de bienes propios, el tercero no
est amparado por la presuncin, porque respecto de bienes propios
administra el marido y la ley no podra beneficiar al tercero
perdonndole que no sepa que respecto de los bienes propios el
administrador es el marido.
2. Tiene que acreditarse por parte de la mujer mediante
instrumento pblico o privado que ha desarrollado o ejercido
un trabajo separado del de su marido. Ejemplos de instrumentos
pblicos o privados: patente profesional, decreto de nombramiento
como funcionaria pblica, contrato de trabajo, etc.
3. El acto que celebro la mujer con el tercero tiene que constar
por escrito. la mujer tiene que haber vendido al tercero mediante
un contrato por escrito. No se puede en un juicio llamar a testigo que
digan que el contrato se celebr, debe constar por escrito.
4. En el acto del contrato de que se trata debe hacerse
referencia a que la mujer ejerce o ha ejercido un trabajo
separado. Por ejemplo, cuando mujer casada en SC comparece
personalmente en una escritura de compraventa de un auto. En
primer lugar, se dice doa X contrajo matrimonio con fecha X con don
X bajo el rgimen de SC segn el certificado de matrimonio que se
inserta al final de esta escritura (al final de la escritura el notario
transcribe el certificado de matrimonio). En segundo lugar, doa X es
129

abogada y se ha desempeado desde el ao 2000 como abogada de

la municipalidad, segn consta en el decreto de nombramiento
municipal (instrumento pblico) que se inserta al final de la escritura,
adems habr un certificado de vigencia. En tercer lugar, consta por
escrito. En cuarto, se hace referencia a que ejerce trabajo separado.

Le va a servir para protegerse si despus la mujer va e interpone una

accin de nulidad del acto, diciendo que en ese momento haba dejado
de trabajar, entonces seria nulo el acto. El tercero quedara en una mala
situacin, es lgico que ley diga que si se acompa en la escritura:
prueba pre constituida de que ejerca trabajo separado entonces en la
duda se protege al tercero. El tercero parte de la presuncin de que la
mujer acta vlidamente dentro de su patrimonio reservado.
Por eso siempre es importante al redactar contratos e intervenga una
mujer casada en SC si es que quieren hacer vale el patrimonio reservado
cuando lo tenga, entonces inserten prueba de ese patrimonio reservado
es lo ms fcil. Se ahorra, que el futuro por ej. el marido ejerza una
accin de nulidad.
Acreditacin de que el bien objeto del acto es del patrimonio reservado
Por ejemplo, prueba de que un auto lo compr como fruto de su trabajo o que
se lo dieron como retribucin de su trabajo.
El inciso 3 del art. 150.- Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del
marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley.
Corresponde probar a la mujer Por qu le interesa probar esto?
- Le interesara probarlo frente al marido, por ejemplo, cuando ella renuncie a
los gananciales y quiera quedarse con el auto. Se disuelve SC, hacen el
inventario, el marido dice que auto igual es social y mujer dice que lo compr
con lo que ganaba con su trabajo. A la mujer le va a interesar probar frente al
juez que efectivamente corresponde a su patrimonio reservado, porque si ella
renuncia a los gananciales el auto queda completamente para ella si es parte
del patrimonio reservado. En cambio, si no renuncia a los gananciales y se
dividen por mitad y el bien es social el auto se dividir de la misma manera.
- Tambin puede ser que mujer este interesa en probarlo frente a terceros, por
ejemplo, cuando venga un tercero acreedor de la sociedad y quiera pagarse de
una deuda social en el auto.
Cmo va a acreditar la mujer que el bien corresponde al patrimonio
reservado?

130

Mediante todos los medios de prueba, con excepcin de la confesin segn el

1739 inciso segundo.
Se rige por las reglas generales.
Art. 1739 inciso segundo. - Ni la declaracin de uno de los cnyuges que
afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas,
se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
Cmo hay que hacer para que la mujer no tenga problemas cuando acta
dentro del patrimonio reservado? Debiera estar claro que es lo que nosotros
como abogados no tenemos que hacer:
Confundir el patrimonio reservado con los bienes propios; no insertar un
documento que acredite el trabajo separado en la escritura; suponer que mujer
no tiene patrimonio reservado porque no ha habido un acta de constitucin del
patrimonio reservado.
Qu pasa con el patrimonio reservado si se disuelve la sociedad conyugal?
El patrimonio reservado existe dentro de un marco que es el rgimen de
sociedad conyugal, no existe fuera de este ni en otros regmenes. No puedo
determinar qu es lo que pasa con los bienes del patrimonio reservado
haciendo caso omiso a la SC. Cuando acaba la SC, el patrimonio reservado no
puede subsistir en el aire, muere tambin. Hay que saber dnde van los
bienes.
Cuando se produce la disolucin de la SC, la liquidacin opera. Entonces las
deudas sociales las pagar la SC; los bienes propios los saca cada cnyuge
(mujer o marido); las deudas personales operan las recompensas y en los
bienes sociales, quedan compuestos por el haber absoluto que se transforman
en los gananciales y se dividen en la mitad.

Qu pasara con el patrimonio reservado?

Hay dos posibles respuestas:
a) Que tambin se divida, que siga la suerte de los bienes sociales
131

b) Que sea solo de la mujer.

El destino del patrimonio reservado, cuando se disuelve la SC dependen de un
hecho, de la renuncia a los gananciales que haga la mujer. Por lo tanto, se
abren dos escenarios:
1. La mujer o sus herederos no renuncian a los gananciales, esta es
la situacin normal (es lo mismo decir aceptar, pero la renuncia es lo
relevante). En este caso los bienes del patrimonio reservado,
entran en el reparto y divisin de los gananciales, porque se trata
de bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante la
vigencia de la S.C art. 1725 n5. En este sentido estos bienes ratifican
su condicin de bienes sociales, porque durante la SC estos estuvieron
dentro de ella, pero en suspenso de saber si despus se iban a repartir
en mitades en los gananciales o si es que iban a quedar separados. Por
ej. si mujer acumul $20.000.000 de patrimonio reservado al trmino de
la SC va a recibir $10.000.000 pero no como patrimonio reservado, sino
que como gananciales.
En esta hiptesis el marido tiene una especie de beneficio de emolumento art.
15 inciso final el marido opondr este beneficio a un acreedor de la mujer
cuando le cobre ms de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado. Y se lo opondr a la propia mujer si ella le pide reembolso de una
deuda que ella pag y que alega es social.
En sntesis, el patrimonio reservado pasa a engrosar los bienes
sociales y por lo tanto se dividen en mitades. Aqu ocurre lo mismo en la
liquidacin de la S.C con las deudas, si un acreedor le cobra al marido ms de
lo que recibi el marido por la mitad del patrimonio reservado l tiene derecho
a decirle que paga solo hasta la concurrencia de la mitad de los gananciales, el
resto cbreselo a la mujer porque ella administr (es lo mismo que puede hacer
la mujer cuando ha sido el marido quien ha administrado la SC).
2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales. Ejerce este
derecho que le confiere la ley dado que ella no administra la SC y
renuncia a los gananciales Por qu le podra interesar a una mujer
renunciar a los gananciales? Bsicamente hay dos supuestos: el primer
supuesto es cuando marido ha sido mal administrador y sociedad est
llena de deudas, porque si ella renuncia a gananciales no se hace cargo
de deudas sociales y acreedor solo puede dirigirse en contra del marido.
En segundo supuesto es aquel en que la mujer le ha ido muy bien en su
patrimonio reservado. Puede ser mucho ms beneficioso renunciar que
quedarse con los gananciales. Por lo tanto, en este caso la mujer
consolida su dominio sobre los bienes del patrimonio reservado y el
marido no va a tener derecho alguno sobre ellos.
Los acreedores que contrataron en el patrimonio reservado con la mujer solo se
pueden dirigir en contra de ella y los acreedores del marido o de la SC en

132

principio no se pueden dirigir en contra del patrimonio reservado, salvo que

prueben que las deudas se dieron en beneficio de la mujer o de la familia.
Art. 150 inciso 7 y 8.- Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este
artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la
mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no
responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin
separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a
esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber
probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
09. de mayo de 2016
OTROS REGMENES PATRIMONIALES
-

Comunidad de Bienes (ya lo vimos)

Separacin de Bienes: Mientras estn casados se entienden separados.
Participacin en los gananciales: Es una mezcla entre comunidad de
bienes y separacin de bienes. Se liquida o se genera un crdito.

Originalmente solo se contemplaba la sociedad conyugal.

1925 los cnyuges pueden pactar la separacin total de bienes.
1943 se permiti sustituir la sociedad conyugal durante el matrimonio
1994 se dict la ley 19.935 sobre el rgimen de participacin en los
gananciales.
Desde el ao 2006 al 2014: la tendencia es mayora S.C, luego S.T.B y %
minoritario de RPG.
Separacin de bienes beneficia a los cnyuges que realmente tienen bienes
o puedan tenerlos. A alguien que no tenga bienes podra beneficiar la S.C,
porque finalmente se liquida en partes iguales. Participacin en los gananciales
es menos restrictivo que S.C y ms solidario.
Desde el ao 2006 al 2014: cambios de rgimen patrimonial.
REGMEN DE SEPARACIN DE BIENES
Cada uno de los cnyuges va a administrar su patrimonio y usar, gozar y
disponer de sus bienes (que hayan trado o adquirido durante el matrimonio)
con total libertad durante la vigencia del matrimonio. Cuando se separen de
bienes, corresponder a los bienes obtenidos de la liquidacin (SC o RGP).
Definicin legal:

133

Art. 159. Los cnyuges separados de bienes administran, con plena

independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los
que adquieren durante ste, a cualquier ttulo.
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del
Libro Primero de este Cdigo.
Clasificacin:
a) Atendiendo a su origen: puede ser legal (por el solo ministerio de la
ley), convencional (establecen los cnyuges) o judicial (sentencia
judicial, demanda que interpone la mujer en contra del marido como
regla general).
b) Atendiendo u contenido con extensin: puede ser total (comprende
todo el patrimonio de los cnyuges) o parcial (subsiste como regla
general la S.C, pero parcialmente ciertos bienes sern administrados por
la mujer, subsisten dos regmenes paralelos).
Sub-clasificacin:
1. La separacin legal: total o parcial
2. La separacin convencional: total o parcial.
3. La separacin judicial: solo separacin total. Las causales son taxativas
en distintas leyes.
Caractersticas:
a) Cada uno de los cnyuges es dueo de sus propios bienes
b) La administracin de los bienes se realiza independientemente por cada
cnyuge.
SEPARACION LEGAL DE BIENES:

Separacin legal total de bienes:

A) Separacin judicial (art.34 LMC)
- Subsiste vnculo matrimonial, suspenden algunos deberes (cohabitacin,
fidelidad).
- Recoge idea del divorcio vincular.
- Tiene la particularidad de tener dos estados civiles casado y separado
judicialmente.

134

Artculo 34.- Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el

rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los
cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil.
Por qu siendo separacin judicial est dentro de la separacin legal, si es que
hay sentencia judicial?
Porque en la separacin judicial el objeto del juicio es producir la
separacin, la intencin es que se separen. En cambio, en la separacin
legal, el juicio busca separacin de bienes. Entonces la separacin
judicial, tiene como consecuencia lgica la separacin de bienes, no hay otra
opcin (Se desprende del art.34)
Se aplican algunas reglas arts.160, 161, 162, 163 CC.
Art. 160. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades.
El juez en caso necesario reglar la contribucin.

Como no se produce una comunidad como en la SC, cada uno tendr

que aportar al ncleo familiar, a prorrata de sus propias posibilidades.

Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o

contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin
sobre los bienes de la mujer.
El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido
como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer.
Ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de
las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el
de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a
las necesidades de sta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las
obligaciones que contraiga el marido.

Los acreedores de la mujer solo se pueden dirigir contra de sus bienes.

Excepcin: cuando marido se obliga conjuntamente, solidariamente o
subsidiariamente contra la mujer. Adems, podr dirigirse contra el
marido a prorrata del beneficio que le hubiere reportado a l o la familia.
tcnicamente no son excepciones, sino ms bien reglas lgicas de la
misma institucin.

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin

de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple
mandatario.

Si le da la administracin de algn bien al marido, este responde como

simple mandatario.

135

Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la

administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitaran de curador para administrarlos.

Cnyuges que siendo soletero necesitaren un curador, se le nombrar

uno, una vez separados de bienes por ej. menor de edad, interdicto.

B) Matrimonios celebrados en el extranjero:

Anlisis de lo que estaba antes de la ley y lo que se establece posteriormente.
Previo a la ley 18.802: Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren
a domiciliarse en chile, se miran como separados de bienes, siempre que en
conformidad a las leyes cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos
sociedad de bienes. La RG, seguir siendo la SC, la SP sera una consecuencia
cuando no se sabe.
En la prctica lo que ocurri en Chile, cuando llegaban extranjeros (de manera
conservadora) se terminada aplicando que eran separados de bienes, por
cuanto de nada serva que hubieren pactado sociedad de bienes y la regulacin
del pas correspondiente fuere distinto o contrario al de la SC en Chile (por ej.
donde se regulara que la mujer administrara).
Actualmente el art. 135 CC: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad
de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la
mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia
de ello en dicha inscripcin.
Entonces los que hayan casado en pas extranjero se miraran en Chile como
separados de bienes a menos:
-

Que inscriben su matrimonio en el registro de la primera seccin de la

comuna de Santiago (Recoleta).
Pacten en ese acto SC o RPG.
Son requisitos copulativos.

Para los extranjeros la regla es inversa que para los que se casan en Chile, si se
casan y nada dicen se entiende que existe SC. A quin le corresponde probar
su rgimen patrimonial en el caso de los extranjeros? No tendra que probar
estar en STB porque es la regla general, en cambio s tendra que probar estar
en SC.
Una particularidad en esta figura, es que, en este caso, podra pactarse
posteriormente la SC, diferente a lo que se establece de manera general (est
prohibido, solo puede constituirse con al momento de casarse art. 1712).
Articulo ha sido objeto de controversia, algunas posturas son:
136

Postura minoritaria, es que este artculo 135 inciso 2, solo se aplica a

extranjeros que se casaron en extranjero y pasa a residir en Chile. Por
qu? Explicacin que dan se sustenta en el art. 15 CC a propsito de los
efectos de la ley extraterritorialidad de las leyes, a un chileno que est en el
extranjero igual se le aplican las leyes chilenas. Chileno que se encuentra en el
extranjero, puede pactar SP, RPG y si nada dice se entender que est casado
en SC, porque se le aplica las normas generales de nuestro pas (SC rgimen
legal supletorio). Es cuestionable, hay sentencia de la CS.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en
pas extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Postura contraria, podra ser por especialidad art. 135 libro primero de las
personas y el art. 15 en ttulo preliminar. Algunos dicen que no podra haber
especialidad dentro de las normas de un mismo Cdigo. Otro argumento el de
no distincin, el art. 135 no distingue distintos tipos de cnyuges (Extranjeros o
chilenos). Entonces donde no distingue el legislador no debe distinguir el
intrprete. Esto se aplicara a extranjeros casados en el extranjero,
chilenos casados en el extranjero e incluso a chileno casado con un
extranjero en el extranjero.

Separacin legal parcial de bienes

A) Art. 166.- Caso en que la mujer casada se hiciere una donacin o se dejare
una herencia o legado, con la condicin precisa de que, en las cosas donadas,
heredaras no tenga la administracin el marido y su dicha donacin, herencia o
legado fuere aceptado por la mujer.
Es legal porque se establece por la ley y es parcial porque se refiere a ciertos
bienes.
Requisitos:
- Tiene que ser ttulo gratuito (donacin, herencia o legado): si fuera oneroso,
segn el tipo de bienes, si son muebles iran al haber relativo y si son
inmuebles al haber absoluto.
- Hay una condicin negativa y precisa de que la administracin no la
realice el marido. Es importante que condicin sea precisa. Si en la donacin
el padre pone le dono tales bienes para que ella los administre, no se cumple la
condicin. Tiene que decir especficamente que no los administre el marido eso
es lo importante.

137

- Debe ser aceptado por la mujer: la donacin, herencia o legado.

Expresamente o tcita.
Reglas:
1. Los bienes los administra la mujer con total independencia del marido.
2. Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a
proporcin de sus facultades.
3. Los actos de la mujer solo dan accin sobre estos bienes y no obligan al
marido, salvo:
-

Si se oblig conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer

Si se ha beneficiado el o la familia comn, en la parte en que de derecho

haya debido el proveer a las necesidades de esas.

4. Acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre. Salvo los mismos casos anteriores.
5. Si la mujer confiere al marido la administracin de alguno de esos bienes
ser obligado a responder como simple mandatario.
6. Si mujer fuere incapaz un curador deber administrar estos bienes. Pide
que la administracin no la haga el marido, en el evento de incapacidad
de la mujer no podr ser el marido sino un tercero, sino se estara
vulnerando el fin de la norma.
7. Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo
que con ellos adquiera, pero disuelta la SC se aplican las reglas del
patrimonio reservado art. 150 del patrimonio reservado. Distinguir: entre
bienes (donados, heredados o legados) y frutos que pueden ser civiles o
naturales (que puedan producir). Es la misma lgica del patrimonio
reservado, se ve la renuncia de los gananciales o la no renuncia, si mujer
renuncia a los gananciales estos bienes se consolidarn definitivamente
en su matrimonio porque ella no participar de los gananciales de la
sociedad (no tendr que pagar deudas del marido ni de la sociedad, ni
viceversa).
B) Patrimonio reservado de la mujer
Aqu paralelamente est vigente la SC y que cumplindose ciertos requisitos la
mujer va a administrar un patrimonio de forma independiente mientras dure la
SC.
Requisitos:
1. La mujer debe realizar un trabajo, profesin o industria: en sentido
amplio.
2. El trabajo que ejerce la mujer debe ser remunerado:
contraprestacin, se excluye trabajos de beneficencia.

pagar

138

3. El trabajo debe ser separado del marido. No debe ser fsica, podra
trabajar para marido o en sociedad con el marido, se busca autonoma
en el desarrollo del trabajo y en la remuneracin que se obtiene. Caso
tpico, no se considera patrimonio reservado producto de una
contraprestacin que hace el marido por un hecho privado, es decir el
marido es contador y le pide ayuda a su mujer a revisar cuentas, por esa
ocasin le paga un aporte.
4. El trabajo debe ejercerse durante la vigencia de la SC: es importante
cuando se ejerce el trabajo y no cuando se recibe la remuneracin.
SEPARACION JUDICIAL DE BIENES
Sentencia judicial, dictada por un tribunal que se pronuncia sobre la separacin
judicial de bienes. La regla general es que demande la mujer la separacin.
Caractersticas:
1. Es una medida de proteccin para la mujer: procede solo dentro de la
SC, es decir es una mujer casada en SC en donde administra el marido y
una mala administracin la puede terminar perjudicando.
2. Es siempre una separacin total e irrevocable: nico caso donde
separacin no se sub-clasifica en parcial. Ac se termina la SC, no sigue
subsistiendo.
3. Las causales las seala taxativamente la ley: pero estn en el art. 155 y
sgts; ley 14.908, art. 450 CC. y en otras leyes.
4. Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer: RG, salvo una.
5. Es irrenunciable: no puede renunciar por ej. en las capitulaciones
matrimoniales. No obstante, nada impide que la mujer no ejerza la
causal.
6. El juicio es de competencia de los juzgados de la familia: art. 8 n14 a).
7. Si la mujer es menor de edad, requiere de la autorizacin de un curador
especial.
8. Deja subsistente el matrimonio: lo que termina es la SC, cambia un
rgimen por otro, matrimonio sigue vigente.
Causales:
1. Si la mujer no quisiere tomar sobre si la administracin
extraordinaria de la SC ni someterse a la direccin de un
curador. Cundo mujer puede tomar administracin extraordinaria de
la SC?
En caso de larga ausencia o marido interdicto. O si es menor de edad se
tendra que nombrar un curador o si ella no quiere administrar ni quera que se
nombre un curador, esto la habilita para pedir la separacin judicial de bienes.
139

Caso del marido disipador art. 450. Caso especial dentro de figura anterior, no
se puede nombrar de curadora a la propia mujer, lo habilita para pedir
separacin judicial de bienes y cuando la mujer es menor de edad podra
pedirlo cuando cumpla la mayora de edad.
2. Si el marido obligado al pago de pensiones alimenticias, en su
favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado 2
veces por no pago. Ley 14.908, tiene que haber una pensin
alimenticia, estar establecida en favor de hijos o mujer y que el marido
haya sido apremiado dos veces. Podran ser apremios sucesivos o que
estn separados en el tiempo, dentro de un periodo razonable. Como
hay un incumplimiento la mujer puede pedir una separacin judicial.
Este caso es el nico que el marido puede alegarlo, porque ley dice los
cnyuges entonces tanto marido como mujer podra ejercer esta causal, por lo
lgico de que cualquiera de los dos puede tener el cuidado personal de los
hijos y solicitar la pensin al otro cnyuge.
3. Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de
ellos tiene que deberse a especulaciones aventuradas o
errneas o descuidada del marido. Se le permite a la mujer solicitar
la separacin judicial para que no se vea afectada por la mala
administracin del marido. Tiene la particularidad, es el nico caso en
que el marido se puede oponer, estableciendo una fianza o hipoteca en
favor de la mujer y que el tribunal estime que es suficiente. La ley no
dice hasta cundo puede constituirla (entonces respecto de la demanda
podra oponerse en el momento, durante o quizs hasta antes de que se
dicte sentencia mientras el tribunal acepte).
4. Insolvencia del marido. Qu se entiende por insolvencia? Habr que
interpretarlo a la luz de las ideas de cesacin de pagos, continuas, ms
deudas que ingresos. Tal vez se podra incorporar las estipulaciones de la
Ley de insolvencia y reemprendimiento y sus procedimientos. Es
negligente.
5. Administracin fraudulenta, es dolosa entonces se requiere probar el
dolo del marido, lo que no siempre es fcil.
6. Marido que incurra en una causal de separacin judicial. Art. 27
LMC
7. Si marido por su culpa no cumple con las obligaciones que
imponen los arts. 131 a 134. Algunas de carcter patrimonial y otras
ms morales.
8. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de 1 ao o
sin mediar ausencia existe separacin de hecho de los cnyuges.
Lo importante es que sea injustificada.

140

Medidas precautorias art. 156 establece que el juez puede establecer todas las
medidas precautorias que estime conveniente (medidas innominadas) como
alimentos provisorios, que se declare bien familiar, que se le avise acreedores
del marido para que no se dirijan contra la mujer, etc. Excepcionalmente, en el
caso de ausencia injustificada por ms de 1 ao, se le permite antes de
interponer la demanda que se aplique una de estas medidas precautorias
(prejudicial), pero se pide a la mujer que se establezca una caucin, porque
puede que la mujer al final nunca demande.
Efectos:
1. Se disuelve la SC, da lugar a la liquidacin.
2. Los actos de la mujer solo obligan su patrimonio y no al marido, salvo:
-

Si se oblig conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer.

Si se ha beneficiado el o la familia comn, en la parte en que de

derecho haya debido el proveer a las necesidades de esas.

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

Las partes acuerdan la separacin, puede ser total o parcial.
a) Separacin convencional total:
- Antes del matrimonio, en las capitulaciones anteriores al matrimonio, las
partes pueden pactar la STB (cumplir con requisitos de capitulaciones ser por
escritura pblica, 30 das, sub-inscribirse)
- En el momento mismo de su celebracin, le pregunta el Oficial del Registro
Civil.
En estos dos casos no nace la SC, sino que nace directamente la SB.
- Durante el matrimonio, estn en SC o RPG, tiene que ser mediante escritura
pblica y subinscribirse dentro del plazo de 30 das (mismos requisitos que las
capitulaciones). Aqu naci otro rgimen, pero est terminando con la SB.
b) Separacin convencional parcial
- Si en las capitulaciones matrimoniales: se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes. Esos bienes no entrarn
a la SC, ella los administrar de manera independiente y por eso se remite a
las consecuencias de las otras separaciones (art. 166).
- Se estipula que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica. Ac hay S.C pura, la nica
diferencia es que la mujer contar con una suma de dinero, entonces con lo
que vaya adquiriendo con eso. Debiramos entender que va a poder
administrarlo ella.
Cmo se termina este rgimen?
141

Muerte real o presunta.

Sentencia de divorcio o nulidad.

Si se cambian de rgimen de SP (separacin parcial) o de RPG.

12 de mayo de 2016
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
Este rgimen es el ms nuevo de los 3 regmenes. Se incorpor con la ley
19.935 de 1994. Se encuentra regulado este rgimen en esta ley y tambin
en el CC, porque en virtud del artculo 38 de esa ley y de las facultades del
Presidente de la Repblica es que se mand a incorporar este rgimen
patrimonial al CC.
Artculo 38.- Facltase al Presidente de la Repblica, por el plazo de un ao,
para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de
las leyes complementarias, para lo cual podr incorporar las modificaciones y
derogaciones de que hayan sido objeto; incluir los preceptos legales que los
hayan interpretado; reunir en un mismo texto disposiciones directa y
sustancialmente relacionadas entre s que se encuentren dispersas; introducir
cambios formales, sea en cuanto a redaccin, para mantener la correlacin
lgica y gramatical de las frases, a titulacin, a ubicacin de preceptos y otros
de similar naturaleza, pero slo en la medida que sean indispensables para su
coordinacin y sistematizacin.
El ejercicio de estas facultades no podr importar, en caso alguno, la alteracin
del verdadero sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes.".
En el CC est regulado desde el articulo 1792 numeral 1 a 1792 numeral 27,
ah se regula en esencia todo lo que se refiere a ese rgimen.
Este rgimen a pesar de tener ms de 20 aos es muy poco adherido por las
personas que contraen matrimonio. Algo muy curioso, ya que este es el
rgimen ms solidario de los 3, una mezcla de los otros dos. Respecto a los
cambios de rgimen ocurre lo mismo, la tasa es muy baja, respecto de los que
cambian de un rgimen a este.
Respecto a este rgimen, hay dos modelos a nivel comparado
Ambos en principio son iguales en el sentido de que en ambos los cnyuges
van a administrar, gozar y disponer y usar sus bienes con total independencia
como si fueran separados de bienes mientras est vigente el rgimen, la
diferencia recae cuando se termina el rgimen.
A. Participacin en los gananciales con comunidad diferida. Al
termino del rgimen se forma una comunidad con lo que hayan
adquirido los cnyuges, con los bienes que adquirieron, con los frutos de
estos bienes, con todo lo que adquirieron durante la vigencia del
rgimen, se va a formar una comunidad y por lo tanto esta despus de
142

va a dividir de forma muy similar a la sociedad conyugal, de partes

iguales respecto a activo y pasivo.
B. Participacin en los gananciales en su modalidad crediticia. Esta
es la modalidad que adopta el CC y se refiere a que al termino de
rgimen lo que se produce es que hay que hacer un clculo matemtico
de compensaciones entre el patrimonio original y patrimonio final.
Concepto de Rgimen de participacin en los gananciales en Chile
Aquel en el cual ambos cnyuges conservan la facultad de administrar,
gozar y disponer libremente de sus bienes, sin otras restricciones que
aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su
terminacin, compensarse las utilidades o beneficios que cada uno
obtuvo en su gestin separada, configurndose un crdito a favor de
aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por
mitades en el excedente lquido.
Otra cosa que diferencia a este rgimen de los otros dos es que aqu no vamos
a ver una sub clasificacin en el sentido de que la separacin de bienes por
ejemplo poda ser convencional, legal o judicial y la sociedad conyugal que no
es que se sub clasifique, pero frente a la ausencia de manifestacin, es el
rgimen legal supletorio. Aqu a diferencia de esos dos aqu se requiere una
expresa manifestacin de los cnyuges para que proceda este
rgimen, es decir, no nace por la sola manifestacin de la ley.
La idea de este rgimen es que cada uno va a administrar libremente, pero van
a ver ciertas restricciones, y algunas son tomadas de la sociedad conyugal y
hay otras que siguen la misma lgica que la separacin de bienes.
Recordar que, si no se obtienen gananciales, no se reparte nada.
Oportunidad para constituir el RPG
Bien similar a la separacin de bienes. Y por lo tanto podr constituirse RPG:
a. Capitulaciones anteriores al matrimonio. Las que ya vimos.
b. Al momento del matrimonio. Cuando contrae matrimonio y les
preguntan qu rgimen van a seguir. Recordar que le corresponde
informar al funcionario del registro civil la existencia de los
distintos regmenes, pero si el incumple esta obligacin no
invalida el matrimonio, no obstante, su responsabilidad
administrativa.
c. Convencin matrimonial durante el matrimonio. Aqu los cnyuges
al casarse eligieron o sociedad conyugal o separacin de bienes y
ahora durante el matrimonio deciden cambiar al RPG.
d. Matrimonios celebrados en el extranjero. Porque para que tenga
validez en chile, debe inscribirse, porque se debe recordar que la
143

regla general en caso de casarse en el extranjero se considera

aqu como separacin de bienes.
Obligaciones
A diferencia de la separacin de bienes no existe ninguna obligacin para
los cnyuges. Aqu se instauran obligaciones al principio y al trmino del
rgimen.
a. Faccin de inventario bienes originales. Esta se establece al
comienzo del rgimen respecto de los bienes que tienen, ya que
es como una garanta o prueba para los cnyuges. A este
patrimonio se le restaran los bienes finales al trmino del rgimen.
Si el cnyuge no hace este inventario simple en realidad no pasa
nada porque el rgimen igual nace, pero se va a tener que recurrir
a instrumentos cualificados como registros, escrituras, facturas,
inscripciones, etc. Y excepcionalmente si no se puede recurrir a
estos instrumentos se puede recurrir por ejemplo a la prueba
testimonial.
b. Faccin inventario bienes finales. Se hace este inventario para
saber que bienes o patrimonio existe al trmino de rgimen. Aqu
los cnyuges tienen un plazo de 3 meses desde que termina el
rgimen para hacer este inventario simple. Y adems este va a
ser un inventario de bienes y obligaciones, cosa que es
distinta al primer inventario que solo pide un inventario
simple de bienes.
No obstante, la ley no lo diga, por cosas de seguridad jurdica debiera ponerse
igual en el primer inventario. Las partes podrn pedirle al juez una extensin
de plazo por igual periodo, es decir, 3 meses ms.
Nada obsta que, presentado el inventario, el otro cnyuge pueda impugnarlo.
La lgica de estos inventarios es que la nica manera de saber si hay
gananciales, es saber fehacientemente cuantos son los bienes que tiene cada
cnyuge y cules son las deudas, sin esto no habra posibilidad.
Limitaciones
a. Derivadas de la declaracin de bien familiar. Recordar que la
particularidad del bien familiar es que este opera independiente el
rgimen que hayan pactado los cnyuges. Entonces los lmites
que se establecen al inmueble declarado bien familiar se
aplicaran tambin a los bienes de los cnyuges que pactaron este
rgimen.
b. Otorgamiento de caucin personal en favor de un tercero. Es
decir, uno de los cnyuges quiere establecerse como fiador o
deudor solidario de otra persona, y para poder hacerlo deber
pedir autorizacin al otro cnyuge. Y este consentimiento puede
144

hacerlo de forma expresa participando en el acto mismo o puede

hacerlo por escrito o escritura pblica si as lo exige la ley. Podra
hacerse tambin por mandato especial (simple o por escritura
pblica). Aqu la lgica es parecida al 1749 CC inciso quinto
respecto de la sociedad conyugal y lo que se pretende es proteger
la indemnidad de los gananciales que hayan. Se quiere evitar
que a travs de este acto un cnyuge se obliga a ms de lo
que vaya a poder y finalmente no vayan a haber gananciales.
Una diferencia con el 1749 inciso quinto es que no solo caben
cauciones personales en la sociedad conyugal, sino todo tipo de
cauciones como la hipoteca o prenda, por ejemplo. En el RPG slo
se limita a cauciones personales, porque es muy riesgoso que la
persona se vea afectada a todo su patrimonio, recordar que las
cauciones personales obligan a todo el patrimonio y las reales solo
al inmueble afecto a dicha caucin.
1749 Inciso quinto. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador
u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros, slo obligar sus bienes propios.
Termino del RPG: Art. 1792-27. El rgimen de participacin en los
gananciales termina:
1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en
el Ttulo II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro
Primero del Cdigo Civil.
3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes.
6) Por el pacto de separacin de bienes.
El RPG termina por:
1. Muerte real o presunta de uno de los cnyuges
2. Declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio
3. Separacin Judicial de los cnyuges
4. Sentencia que declare la separacin de bienes
5. Pacto de separacin de bienes (total o parcial)
Consecuencia del trmino
Cada cnyuge va a seguir administrando sus bienes de forma separada, es
decir, no se forma una comunidad, se tendrn que hacer los clculos entre
145

patrimonio original y final para saber si hubo gananciales, y los

administrara por mientras el propio cnyuge o ex cnyuge dependiendo de la
casual, o los herederos suponiendo que termino por muerte. No hay mezcla
de patrimonio y esto es muy importante para los acreedores. Recordar
que esto sucede porque Chile sigui la variante crediticia.
Determinacin y Clculo de los Gananciales
Gananciales: La diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y
el patrimonio final de cada cnyuge. *Entender patrimonio como bienes
y deudas o ms correcto; activos y pasivos.
Patrimonio Originario
Es el patrimonio que los cnyuges al iniciar el rgimen de participacin tienen.
Se forma de deducir del valor total de los bienes que el cnyuge tiene al iniciar
el rgimen, el valor de las obligaciones en que es deudor.
Aqu la ley es clara y dice que si la persona tiene ms deudas bienes: 1792-7.
el patrimonio originario se estimar carente de valor.
Esto es as para evitar que cuando se haga el clculo final, se est llevando ya
desde el patrimonio original una deuda que se estara compensando con el
patrimonio final.
Como se forma el patrimonio original:
Se forma por los bienes que tenan los cnyuges a ttulo gratuito u oneroso, la
ley no distingue, no obstante, hay reglas especiales, en relacin a que se
agregan al patrimonio inicial ciertos bienes:
A. Adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la
vigencia del rgimen. Por ejemplo, una donacin, herencia o
legado que haya adquirido durante el rgimen. Pero la ley agrega
deducidas las cargas que estuvieran gravadas es decir que el
papa le regala a su hijo su empresa, pero bajo la carga que le
pague pensin de alimentos al hermano chico, entonces si bien se
agrega este bien, se le hace el descuento respectivo de la carga.
1792-7. Se agregarn al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo
gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con
que estuvieren gravadas.
B. Bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen, incluso
a ttulo oneroso, cuya causa o el ttulo ha sido anterior al
inicio del rgimen.
Aqu no importa si fue a ttulo oneroso o gratuito, sino que la causa o ttulo de
la adquisicin sea anterior al inicio del RPG.

146

Art. 1792-8. Los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de

participacin en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio
originario, aunque lo hayan sido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se
agregarn al activo del patrimonio originario:
Entonces, sin ser taxativo se incluyen:
1) Bienes que uno de los cnyuges posea antes del
rgimen de bienes, aunque la prescripcin o
transaccin con que los haya hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia
del rgimen de bienes. Es decir, uno de los cnyuges
cuando se cas u optaron por el rgimen tena una casa
que estaba prescribiendo o por ejemplo se estaba
regularizando un ttulo y esa regularizacin o prescripcin
la cumpli cuando ya estaba bajo el rgimen del RPG,
entonces este bien va a formar parte del inicio y no del
final.
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de
bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se
haya purgado durante la vigencia del rgimen de
bienes por la ratificacin o por otro medio legal. Por
ejemplo, uno de los cnyuges haba celebrado un contrato
de CV y la otra parte no cumpli y ejerzo una accin de
resolucin y me devuelven el auto, ese auto pasa a formar
parte del patrimonio original.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por
la nulidad o resolucin de un contrato, o por
haberse revocado una donacin. Tambin ocurre lo
mismo en el caso de la nulidad, por el efecto retroactivo
de esta.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya
adquirido cualquiera de los cnyuges durante la
vigencia del rgimen. Yo tena un bien cuando empez
el rgimen, pero haba un juicio sobre ese bien donde otra
parte alegaba ser dueo tambin y resulta que yo termino
quedndome con ese bien, entonces este pasa a formar
parte del patrimonio original.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado
con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cnyuge. Por ejemplo, era nudo propietario de un
inmueble y alguien tena el usufructo y terminndose el
147

usufructo se vuelve a consolidar la propiedad, y esta

queda en el patrimonio original.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por
capitales de crditos constituidos antes de la
vigencia del rgimen. Lo mismo, sigue la misma lgica.
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al
inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de
resultas de contratos de promesa. Este caso es ms
distinto. Aqu lo que est llevando en verdad el cnyuge al
patrimonio original es slo lo que se le haba pagado
antes y no un bien. Aqu no se ingresa un bien como en
los casos anteriores, no obstante, el ttulo es anterior.
Ocurre algo parecido en la sociedad conyugal con los bienes que no ingresan a
la sociedad conyugal (1736 N 6 CC). La diferencia es que estos bienes no
ingresan a la sociedad conyugal, pero la norma es casi idntica, en ambos
casos se exige contrato de promesa, pero en el RPG no se exige que la
promesa tenga alguna solemnidad especial, en cambio, si en la sociedad
conyugal. Esto demuestra que el RPG toma normas de la sociedad conyugal y
las adapta.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella,
aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella.
Por consiguiente: 7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que
adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin
se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste
de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artculo 1703.
Qu pasa si los cnyuges adquirieren bienes en conjunto?
Aqu hay que distinguir:
Adquisicin a ttulo oneroso. Estos ingresan al patrimonio final de los
cnyuges y de acuerdo a la forma que se seale en el ttulo respectivo.
Adquisicin a ttulo gratuito. Siguiendo la regla general, ingresan
siempre al patrimonio original, pero se debe al ttulo respectivo. Por
ejemplo, si hubo una donacin y se seal que uno de los cnyuges va a
recibir un 60% por ejemplo y otro un 40% entonces eso va a ser lo que
cada uno va a ingresar a su patrimonio original, y si nada se dice, va a
ser por partes iguales.
No ingresan al patrimonio original: los frutos que provengan de estos
bienes originales.
Como se forma el Patrimonio Final
148

El patrimonio final es el que queda al termino del rgimen, y se forma de

deducir del valor total de los bienes que el cnyuge tiene al finalizar el
rgimen, el valor de las obligaciones en que es deudor.
Aqu a diferencia de lo que ocurra en el patrimonio inicial que se consideraba
al cnyuge que tena ms deudas que patrimonio como un patrimonio carente
de valor, aqu si es posible que hallan ms deudas, no hay bienes, y no se
puede repartir nada.
Reglas Especiales:
i. Se agregarn imaginariamente los montos de las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de actos,
ejecutados durante la vigencia del RPG:
Esta norma tampoco es original del RPG y se parece mucho al artculo sobre los
acervos imaginarios.
1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideracin a la persona del donatario. Aqu podran caber
muchos casos porque la norma es ambigua al hablar de deberes
morales o usos sociales.
2. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en
perjuicio del otro cnyuge.
3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan
asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en
ellos.
Contra excepcin (respecto a esos 3 casos): no se produce agregacin, si
el otro cnyuge autoriz alguno de estos actos. Lo raro de esta contra
excepcin es que en ninguno de estos casos se pide autorizacin, entonces uno
como por estar seguro debera pedirla y dejarlo por escrito por ejemplo para no
tener problemas.
ii. Presuncin sobre bienes comunes. Los bienes muebles que se
hayan adquirido durante el rgimen, la ley entiende que son
comunes, salvo aquellos que son propios del uso personal del
cnyuge. Para romper esta presuncin el cnyuge va a tener que
probar que ese bien que se adquiri durante la vigencia del
rgimen, es suyo y no del otro cnyuge.
iii. Ocultacin de bienes. Si uno de los cnyuges oculta bienes (al
ppio o final del rgimen) o disminuye o agranda obligaciones, la ley
me castiga haciendo que el doble de ese valor que yo quise
ocultar, se me agrega al monto final.

149

Art. 1792-18. Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales,

oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final
el doble del valor de aqullos o de stas.
Valoracin de los Patrimonios
Tanto en el caso del patrimonio original como el patrimonio final estos se deben
valorar (cul es el monto de cada uno de ellos) y cmo se hace?
Patrimonio original. Se valoran segn su estado al momento de
entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin y
podrn hacer esta valoracin:
1. Los cnyuges de comn acuerdo
2. Un tercero
3. El juez
Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn
su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su
adquisicin.
Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio
originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del
rgimen.
La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por
ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
Patrimonio final. se valoran segn su estado al momento de la
terminacin del rgimen de bienes. y podrn hacer esta valoracin:
1.

Los cnyuges de comn acuerdo

2.

Un tercero

3.

El juez

Art. 1792-17. Los bienes que componen el activo final se valoran segn su
estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artculo 1792-15 se apreciarn segn el valor que
hubieran tenido al trmino del rgimen de bienes.
La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
Esto se aplica respecto de los bienes y de las deudas por que el patrimonio
tanto original como final est formado por el activo y el pasivo.
150

Forma de Repartir los Gananciales

Se determinan los patrimonios original y final, se hacen las restas respectivas,
es decir, si parti el cnyuge con $50 y termino con $100 pesos entonces su
ganancia fue de $50.
Las 3 posibilidades que pueden ocurrir son:
o

Ninguno obtuvo gananciales. Entonces no se reparte nada.

Solo uno obtuvo gananciales. Aqu el que no obtuvo gananciales va a

participar en la mitad del excedente que obtuvo el cnyuge. Es decir,
cuando se hizo el clculo y se determin que el otro obtuvo 50 por
ejemplo de ganancia, entonces el cnyuge que no obtuvo nada va a
participar en 25. Y como participa, a travs de un crdito en los
gananciales.

Ambos obtienen gananciales. aqu lo que se hace es una

compensacin. Por ejemplo, uno obtuvo ganancia por 100 y el otro por
50, entonces se compensa hasta el monto del menor, entonces este que
obtuvo una ganancia menor, tiene derecho a participar en la mitad de
ese excedente. Entonces l va a recibir 25, un crdito sobre esos 25.

Crdito de participacin en los gananciales

Qu caractersticas tiene este crdito que nace para los cnyuges?
1. Nace al terminar el RPG. Porque as lo establece la ley.
2. Es sin perjuicio de cualquier otra obligacin que exista entre los
cnyuges. Por recordemos que las obligaciones son independientes entre
s. Por ejemplo, si hay una obligacin de alimentos o una compensacin
econmica, eso no quiere decir que se supla una cosa por la otra, son
cosas independientes.
3. Es incomerciable e irrenunciable. Mientras el rgimen est vigente y
antes de la formacin del bien, es decir, no se puede establecer una
capitulacin matrimonial en la que uno de los cnyuges renuncie ex ante
a los gananciales y tampoco puede hacerse durante el rgimen mismo.
Solo se podr renunciar o un contrato de esto cuando ya se produjo el
derecho. Es decir, se produjo ya el crdito y desde ah yo puedo
comerciarlo. Entonces solo puedo renunciarlo cuando se genera.
4. Es puro y simple. Se refiere a que el crdito se va a tener que pagar sin
plazo o sin condicin. Se gener el crdito y me lo deben pagar de
inmediato. Obviamente puede pasar que no se sea posible, y ah el
cnyuge podra alegar y el juez atendido a que se est afectando al
cnyuge o a los hijos puede establecer un plazo de un ao y se
expresara el monto el UTM. Ese plazo no se conceder si no se asegura,
por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de
todos modos indemne, entonces debe establecerse alguna caucin.
151

Art. 1792-21. El crdito de participacin en los gananciales es puro y simple y

se pagar en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos
comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de
hasta un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades
tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura, por el
propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos
indemne.
5. Goza de preferencia de cuarta clase.
Art. 2481. La cuarta clase de crditos comprende:
3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra
el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges
por gananciales;
6. No esta afecto al pago de impuesto a la renta. Un beneficio, no tiene que
pagar impuestos.
7. Se paga en dinero. Esto es trascendental y la regla general (Art. 179221), pero la ley tambin comprende una excepcin y dice que se
pueden hacer entre si daciones en pago, es decir, yo no tengo el
dinero para pagar, pero le doy un bien al otro cnyuge, por ejemplo, un
inmueble, que est valorado por el valor de esa deuda. Pero aqu mismo
tambin se establece una excepcin, que es que si la cosa dada en
pago es evicta, renacer el crdito. Por ejemplo, si pague con un
bien que no era mo, renacer mi crdito y la dacin en pago queda sin
efecto. Salvo, que el cnyuge acreedor haya tomado el riesgo de
la eviccin, es decir, que el l dijo que se haca cargo de la
eviccin.
Art. 1792-22. Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en
pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales.
Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente,
si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya
tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
Y qu bienes pueden darse como dacin en pago?, la ley establece una
prelacin: Se prefieren primero los bienes muebles, y si no hay bienes
muebles o estos no alcanzar a cumplir el crdito, entonces se prefieren los
bienes inmuebles.
Y luego, si no existen bienes muebles ni inmuebles, puede ejercerse la accin
de revocacin de las donaciones (accin de inoficiosa donacin) que se hayan
hecho o la accin Pauliana respecto de las acciones fraudulentas que existan
en contra suya para recuperar esos bienes y pagarse con ellos.

152

Respecto a la accin de inoficiosa donacin se parte en orden inverso respecto

de las donaciones ms nuevas a las ms viejas. Y esto tiene un plazo de 4
aos.
Art. 1792-24. El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el
dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito
en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en
fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deber
proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Esta accin prescribir
en cuatro aos contados desde la fecha del acto.
8. Proteccin a terceros. No obstante existe este crdito, se refiere a que
se va a proteger a los acreedores que tena el deudor original,
entonces los terceros se pagan con preferencia antes del crdito en s.
Art. 1792-25. Los crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al
trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los
gananciales.
9. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve
y sumariamente. En el plazo de cinco aos desde el trmino del rgimen.
Art. 1792-26. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se
tramitar breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco aos
contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre los
cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos menores.
30 de mayo de 2016
NUEVOS PRINCIPIOS QUE REGULAN EL DERECHO DE LA FILIACIN
ACTUAL
Conscientes de cmo ha cambiado el derecho de familia veremos estos nuevos
principios.
En derecho de familia uno puede encontrar varias ramas, el derecho
matrimonial, el derecho de la infancia y el derecho de la filiacin es otra, en
este ltimo hubo una modificacin ultra importante introducida por la nueva
ley de filiacin, N 19.585, que supuso un cambio radical en la materia, y ese
cambio radical est inspirado en 3 grandes P de esa reforma del 98 que
comenz a regir el 99.
A la luz de esos principios veremos cmo se vea el derecho de filiacin antes
de la reforma.
1. IGUALDAD

153

Podemos decir que segn la CPR el P de igualdad ya estaba consagrada pero

la verdad es que hasta esta reforma se consideraba vlido que el legislador
distinguiera entre distintos tipos de hijos, los legtimos e ilegtimos y lo que
es ms importante les asignara derechos distintos respecto de sus padres. Aqu
el ejemplo ms claro era en materia sucesoria, ya que ah se dijo que el hijo
natural reciba la mitad de lo que reciba el hijo legtimo. *La porcin hereditaria
del hijo natural era la mitad de la porcin hereditaria del hijo legtimo, o sea si
un padre que falleca tena 3 hijos legtimo y un hijo natural quiere decir que a
los hijos legtimos les tocaba 1 y al natural 0,5. Era una distincin en cuanto
a los derechos y obligaciones en canto cada tipo de hijo.

Materia
Sucesoria

Hijos

Legtimo
s
Ilegtimo
s

Ilegtimos
propiamente
tales o sin
reconocimiento
*Naturales o
reconocidos
por uno o
ambos padres

Adulterinos
Incestuosos
Sacrlegos

A fines de los 90 o comienzos del 2000 cuando se dicta este nuevo estatuto de
la filiacin ya se consideraba que era una discriminacin arbitraria la de
distinguir efectos diversos segn si se naca dentro o fuera del matrimonio de
los padres. Por lo que esta ley se hizo cargo de las crticas y consagr la plena
igualdad en cuanto a los efectos de todos los hijos. Ponindose a tono
con las siguientes disposiciones de tratados internacionales:
1) Art. 17 N 5 convencin americana de DDHH (CADH)
2) Art. 2 N1 de la convencin de derechos del nio
Ese P de igualdad de todos los hijos en cuanto a los efectos de la filiacin
qued recogido en el artculo 33 de CC.
Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya
filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por
el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los
hijos.
Es decir, desde el momento en que la filiacin est legalmente determinada,
que es lo mismo que decir que desde el momento en que se sabe que una
persona es hijo de otra, desde ese momento todos los hijos tienen iguales
derechos y obligaciones. Y este P se manifiesta en distintos mbitos:
1. En materia sucesoria
154

2. En el derecho de alimentos
3. En la patria potestad
4. En el estado civil
5. Otros.
-

En materia sucesoria, antes por ejemplo en el primer orden sucesorio de

la sucesin intestada haba que estudiar la porcin que le caba a los
descendientes del causante segn si eran hijos legtimos o ilegtimos.
Ejemplo si haban 4 hijos legtimos y 4 ilegtimos, haba que dividir la
herencia, si es que no haba cnyuge sobreviviente, en 6 partes, porque
una le toca a los legtimos y a los naturales y ah llegamos a 6. Hoy en
da, si hay 4 hijos de filiacin matrimonial y 2 hijos de filiacin no
matrimonial, la mitad legitimaria se divide en 6, y c/u recibe 1.

En derecho de alimentos en el 321 se dice que se deben alimentos a los

descendientes y no se hace ninguna distincin, antes existan los
alimentos necesarios y los alimentos congruos, y no todos los hijos
tenan derecho a la misma cantidad de alimentos, los ilegtimos tenan
derecho a menos alimentos que los hijos legtimos.

Hoy en da esto parece ser muy descabellado, pero en los aos 90 se asuma
que haba distintos tipos de hijos.
2. DERECHO A LA IDENTIDAD O DERECHO A CONOCER EL ORIGEN
BIOLGICO.
En virtud de este P se supone que toda persona tiene derecho a conocer
quines son sus padres biolgicos y esto que hoy en da parece ser muy
lgico desde luego que no estaba antes, porque los hijos que nacan fuera del
matrimonio de sus padres solo podan investigar quienes eran sus verdaderos
padres en determinadas circunstancias sealadas por la ley y por ciertos
medios de prueba, por consiguiente no todos podan llegar a saber quines
eran sus padres.
En cambio, el rgimen actual se construy sobre la idea de que siempre debe
primar la verdad biolgica por sobre la verdad formal en la filiacin. Y esta
primaca, se manifiesta en la libre investigacin de la paternidad por todos los
medios de prueba. Arts.195 CC.
Art. 195. La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en
la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin
embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales
de prescripcin y renuncia.
Con este P se recoge lo establecido en los arts.:
1. Art. 18 de la convencin de derechos humanos
155

2. Arts. 7 y 8 de la convencin internacional de los derechos del nio

Antes, dentro de los hijos ilegtimos existan los naturales y los simplemente
ilegtimos, los ltimos solo podan pedir los alimentos necesarios los ms
chicos de parte del supuesto padre, PERO en ese establecimiento de la
filiacin simplemente ilegtimo, la intencin de la ley era simplemente
encontrar a alguien que aparentemente fuese el padre y que le page los
alimentos al hijo.
HOY, en cambio, lo que se quiere es que nadie pase por padre de un hijo sin
serlo realmente. Por ello, el legislador no quiere verdades formales sentencias
que digan que x es el padre de z sino que quiere que realmente ese sea el
padre biolgico del hijo.
Desde luego, esta bsqueda de la verdad biolgica tiene algunas excepciones
(en la propia reforma):
Excepciones:
1. En la Filiacin asistida, art 182.
Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta.
2. Posesin notoria, art. 200 y 201.
Art. 200. La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada
la filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos continuos y se
pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado
como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo
competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que
stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal.
Art. 201. La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente
acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de
que haya contradiccin entre una y otras.
Si embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para
el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter
biolgico.

156

 No siempre la bsqueda del verdadero padre o madre, se prefiere a la

apariencia. En estos dos casos el legislador prefiere la apariencia a la
verdad biolgica.
3. INTERS SUPERIOR DEL NIO
Aparece siempre, sobre todo cuando ya no se tiene que ms decir en una
argumentacin.
Establecido en el art. 3 de la convencin de los derechos del nio.
Apunta al tratamiento del nio, es decir, del menor de 18 aos como
sujetos de derecho plenamente autnomo, aunque existan restricciones
en el ejercicio de sus derechos atendiendo a su edad.
En doctrina se han planteado distintas tesis respecto de cul es el contenido de
este P. Parece que la ms plausible es entenderlo como un concepto jurdico
indeterminado que engloba la satisfaccin de todos los derechos especificados
en la convencin de derechos del nio. Es decir, es esta convencin, el inters
superior del nio se cumple o se resguarda en la medida que la mayor cantidad
de derechos del nio sean protegidos o reconocidos.
La crtica que debe formularse a este concepto est dada por la forma en que
los tribunales de familia y los tribunales superiores aplican este P. Hay muy
pocas sentencias que van ms all de su mera mencin, y que desarrollen para
el caso concreto el contenido especfico del inters superior del nio. O sea, los
tribunales hablan del inters superior del nio, para justificar una decisin sin
decir en que consiste o qu engloba ese inters en el caso concreto. Son muy
pocas las sentencias que dicen porque en el caso concreto, en relacin con la
convencin, a ese nio le conviene un mayor contacto con su padre mediante
la ampliacin ejemplo de la RDR.
En el CC qued plasmado este inters en varias disposiciones:
i.

222 inc. 1 CC

Art. 222. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior

del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material
posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
ii.

225 inc. 4 CC (Lo estudiaremos ms adelante)

Se refiere a quien ejerce el cuidado personal del hijo.

Art. 225. Si los padres viven separados podrn determinar de comn
acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre
o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgar por escritura pblica o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deber ser subinscrito
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
157

subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecer la frecuencia y

libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr
una relacin directa y regular con los hijos y podr revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un rgimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y
educacin de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarn bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estn conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos en este artculo, cuando las
circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo haga conveniente, el
juez podr atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo
en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 226.
En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin en la
capacidad econmica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres,
deber establecer, de oficio o a peticin de parte, en la misma resolucin, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendr una relacin directa y regular con los hijos, considerando
su inters superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artculo 229.
Mientras una nueva subinscripcin relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible
a terceros.
Se considera una manifestacin directa de este P el derecho del nio a
ser odo, que como veremos despus, es recogido en varias disposiciones.
FILIACIN
Es el vnculo jurdico que une a una persona con
Nuestro rgimen actual reconoce varios tipos de filiacin:

158

Biolgica o
por
Naturaleza
Segn su
origen

Filiacin
matrimonial
Filiacin no
matrimonial

Adoptiva
Por tcnicas
de
reproduccin
asistida

Filiacin
Segn si
est
legalmente
establecida
o no

Determinada

Indeterminad
a

A. Segn el origen de la filiacin:

1. Filiacin biolgica o por naturaleza.
Qu es la que todos suponemos cuando escuchamos el termino filiacin, es
decir una persona es descendente biolgico de otra. Se divide en:
i.

Filiacin matrimonial

ii.

Filiacin no matrimonial

OJO Es sutil la diferencia, pero existe una diferencia importante, hoy en da

los hijos pueden ser hijos de filiacin matrimonial o hijos de filiacin no
matrimoniales, NO son hijos matrimoniales o no matrimoniales, porque eso
sera ponerles un apellido como antes, ahora se habla de esa forma, porque el
estado civil es el mismo, que es el de hijo sin ningn apellido.
2. Filiacin por adopcin.
La adopcin est regulada actualmente en un cuerpo legal que es la ley 19.620
que genera el estado civil de hijo, o sea este hijo adoptado tiene
exactamente el mismo estado civil y los mismos derechos que el hijo que sea
de filiacin matrimonial o no matrimonial.

159

Esto tambin cambio, porque antes haban varios tipos de adopcin y solo una
daba el carcter de hijo como estado civil de tal, y haban 2 que no generaban
estado civil, esas se eliminaron y hoy una vez que se concreta la adopcin se
genera el estado civil de hijo, y no hay ninguna diferencia entre los derechos
del hijo adoptado con los del biolgico. (Concurren como descendientes en el
primer orden sucesorio, determinantes. Esto porque no hay diferencias entre
ellos).
3. Filiacin asistida o por tcnicas de reproduccin asistida.
Esta filiacin est regulada en el artculo 182 y como no vamos a estudiar este
tema a fondo, porque la ley de filiacin asistida o la que regula las tcnicas de
reproduccin asistida, en una de las tantas que descansa hace como 10 aos
en el congreso y todava no la han sacado adelante, por tanto, no hay mucho
que estudiar.
Lo que si vamos a decir, es que este art. 182 se dict en la reforma de la ley
19.585 con la pretensin de ser una disposicin transitoria mientras se dictara
una ley sobre tcnicas de reproduccin asistida.
Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta.
Este artculo es tan vago que en el fondo es una tautologa. Porque dice que
son padre o madre del hijo que nace por tcnica de reproduccin asistida, el
hombre y la mujer que se sometieron a ello. AQU vemos que la pregunta
relevante se traslada y en vez de decir quines son padres vamos a tener que
decir quines son el hombre y la mujer que se sometieron a ello.
Y esto, porque no siempre es tan claro quines son los que se sometieron a la
tcnica. Ej.:
Una mujer que sufre de una enfermedad que la hacer infrtil y ella
contrata (no est clara la licitud de este contrato en Chile) a otra mujer
para que geste el nio que se concibi a travs de la fecundacin in vitro
de un gameto de su marido con uno de ella, entonces Quin se someti
a la tcnica? La mujer que da su vulo y que no puede gestar o la mujer
a la que se le introduce el embrin para que geste? Porque las dos se
sometieron a la tcnica, entonces no es claro.
Los casos claros, son cuando el mismo embrin anterior
unin de los gametos del marido y la mujer se le introduce
mujer (se facilita la concepcin). Son solo ellos dos. Pero no
as y generalmente interviene un terceros, entonces este
ayuda, no avanza en nada.

que era la
a la misma
siempre es
artculo no

160

Adems, el inciso 2 deja en claro que en el 182 hay una excepcin al P de la

bsqueda de la verdad biolgica porque segn este inciso, el hijo
concebido mediante esta tcnica no puede investigar quin es su padre
biolgico, entonces, por ejemplo en la inseminacin heterloga donde hay
donante de espermios el hijo no podra accionar, a travs de una accin de
reclamacin de filiacin, buscando quien fue el donante del semen.
B. Segn si est legalmente establecida o no:
1. Filiacin determinada.
Hay un ttulo de atribucin legal que fija quien es el padre o madre de un
hijo y desde el momento en que ocurre esta determinacin la filiacin produce
sus efectos.
Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya
filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por
el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los
hijos.
Cuando est determinada la filiacin, se produce iguales efectos para todos
tipos de hijos, y antes de estar determinada, en la indeterminada, s yo no s
quin es mi padre o madre cmo voy a poder ejercer algn derecho respecto
de mi padre o madre? no s puede. Entonces solo a partir de que se determina
quin es el padre o madre se pueden ejercer estos derechos de hijo.
Si nosotros cruzamos esta clasificacin con la primera, tendremos que va a
poder estar determinada la filiacin: biolgica, adoptiva o por tcnicas de
reproduccin asistida, podra ser indeterminada pero en ese caso no vamos a
saber si es biolgica, adoptiva o asistida.
Por lo tanto, el aspecto fundamental de la filiacin consiste en su
DETERMINACIN.
La determinacin de la filiacin es el establecimiento formal de la filiacin
a travs de ciertos medios llamados ttulos de atribucin.
Los ttulos de atribucin son hechos o actos que legalmente
establecen quien es el padre o madre del hijo. Si hablramos de esto en
trminos patrimoniales, diramos que los ttulos de atribucin de la filiacin,
son como los modos de adquirir, o sea es lo que debe ocurrir para que una
persona se diga dueo de una cosa, y esto es lo que debe ocurrir para que una
persona se diga hijo de otra.
Los ttulos de atribucin operan respecto de la maternidad o paternidad.
-

Son ttulos respecto de la maternidad: El parto, el reconocimiento y la

sentencia.

Son ttulos de atribucin de paternidad: La presuncin de paternidad, el

reconocimiento y la sentencia judicial.
161

 Cuando media cualquiera de estos ttulos (basta solo un ttulo de

atribucin) se genera el estado civil de hijo (sin ningn apellido o
agregado).
Cul es la finalidad que persigue la determinacin?
Persigue la coincidencia entre ella (la determinacin) y la realidad
biolgica. Para la ley todo el sistema est armado para buscar la verdad
biolgica, buscar el ascendiente biolgico del hijo.
mbitos en la determinacin de filiacin: Hay que distinguir 3
1) Determinacin de la maternidad: art 183.
a) Parto (la maternidad se determina esencialmente a travs de l): Que
como es un hecho fsico que puede verificarse directamente, no da
origen a distintos tipos de maternidad. El parto ocurre tanto respecto de
una mujer casada como no casada. Para que el parto sea ttulo de
atribucin debe reunir dos requisitos:
i.

Que haya existido un parto y

ii.

La identidad del hijo, es decir, que no haya habido sustitucin de

hijo. (*Caso de Talca, el parto de la supuesta madre no constitua
un ttulo de atribucin de maternidad porque ah fallo uno de los
supuestos, el hecho del parto existi pero el fruto del parto no era
el hijo que pasaba por hijo de esa mujer).

Cuando opera el parto como ttulo de atribucin no es necesario que la mujer

reconozca al hijo. Basta con acreditar el hecho del parto y la identidad de la
madre y del hijo que consta en la partida del registro civil.
Opera casi en el 100% de los casos. Hoy la mayora de las mujeres dan a luz en
un recinto hospitalario antes se daba mucho que era fuese en los campos y
lo que hace ah el mdico es otorgar un certificado de parto que dice que Y
tuvo un nio llamado X y con ese certificado se va al registro civil y se inscribe
al hijo como hijo de la madre Y.
b) El reconocimiento: Opera segn las RG (le veremos despus respecto de
la paternidad).
c) La sentencia judicial: En un juicio de reclamacin y/o impugnacin de
maternidad.
2) Determinacin de la filiacin matrimonial: *Es un eufemismo decir
que se est investigando porque la verdad es que lo que no se sabe es si
el marido es o no el padre del hijo que nace dentro del matrimonio.
3) Determinacin de la filiacin no matrimonial

162

 Las dos ltimas: Lo que est en duda es solo la paternidad y no la

maternidad porque como decan los romanos la maternidad es una
certeza en cambio que la paternidad es una sospecha.
2. Filiacin indeterminada
*Texto de las acciones de filiacin.
04 de agosto de 2016.
Filiacin adoptiva no entra en el programa.
Manual de ramos pasos derecho de familia pero por la ley 20.680 se modific
la autoridad paterna y materna y la patria postestad.
Para los efectos personales de la filiacin y la patria potestad: Cristian Lepin
reformas a las relaciones paterno filiales. Anlisis de la ley 20.680 (Revista de
Derecho U. Chile) y el artculo de Marcela Acua el principio de
corresponsabilidad parental en Scielo
En la prueba entrar nicamente regmenes patrimoniales.
En la sustitutiva no entra del captulo 2 el nmero 6 de separacin de los
cnyuges, tampoco el n8 nulidad matrimonial, en el captulo 4 no entra el
bien familiar y en el captulo 6 el de patria potestad.
De lo que se trata aqu es quien es el padre o madre de un hijo, y ese
establecimiento se llama determinacin y es relevante porque una vez que la
filiacin est determianda solo en ese momento puede producir efectos, esto
es obvio y lgico, porque no puedo demandar a XX de alimentos o pedir que se
concrete el derecho a una relacin directa o regular, hay que ponerle un
nombre a esa persoan que se supone que es mi padre o madre.
La ley intenta establecer medios certeros y confiables que permitan decir este
X es hijo de XX. Por lo tnato solo una vez que se prodice esta determinacin se
produce la igusldad de efectos para hijos matrimoniales o no matrimoniales
que consagra el art. 33.
Cmo opera la determinacin? de qu se vale la ley para hacerla?
A travs de los denominados ttulos de atribucin, que son distintos segn si
estamos determinando maternidad o paternidad.
segn el art. 183 cuando estamos determinado o intentando determinar
la maternidad: el ttulo que opera por regla general es el parto. Tiene
ventajas sobre otros ttulos de atribucin porque como es un hecho fsico y
demostrable causa mucho menos problemas que los ttulos que operan en la
paternidad.
Cuando no opera el parto en la determinacin de la maternidad opera el
reconocimiento o la sentencia judicial. Pero estos casos son muy escasos,
por ejemplo, una persona que se encuentra en un lugar aislado o inaccesible y
que no recibe asistencia mdica, en este caso lgicamente no hay certificado
163

de nacimiento entonces voy a pedir que se inscriba a su hijo a travs del

reconocimiento si esta casada la mujer basta con su nombre y si tiene
conviviente u otra pareja tiene que dar el nombre de la otra persona.
La otra opcin es que el hijo reclame la maternidad a travs de una demanda u
accin y la sentencia que lo declare ser el otro ttulo de atribucin.
Determinacin de la paternidad: la determinacin del vnculo paterno tiene
la dificultad de que no existe un hecho fsico externo o evidente o determinable
como el parto, y por eso la ley tiene que recurrir a un sistema distinto al de la
maternidad.
Segn si la madre est o no est casada se distingue entre la determinacin de
la filiacin matrimonial y la determinacin de la filiacin NO matrimonial. Este
es un nombre un poco real porque aqu esta enfatizado la idea de si es
matrimonial o no y no la identidad del padre. Lo que verdaderamente hay que
determinar es quien es el padre de ese hijo.
Determinacin de la filiacin matrimonial:
1. Son hijos de filiacin matrimonial en primer lugar los concebidos y
nacidos dentro del matrimonio de sus padres (segn el art. 180 inc. 2).
Este es el caso prototipo.
2. El hijo nace mientras sus padres no estn casados, pero estos se casan
con posterioridad siempre que ese hijo hubiere sido reconocido por sus
padres.
3. Caso del hijo que nace antes del matrimonio de sus padres y que es
reconocido en ese momento o con posterioridad. (art. 180 inc. 2)
4. Caso en que existe matrimonio de los padres y una sentencia judicial
como ttulo de atribucin, segn los arts. 180 inc.2 y 184 inc. Final
Si analizamos estos casos llegamos a la conclusin que los elementos que debe
reunir una filiacin para ser una matrimonial son 4:
-

El matrimonio de los padres: En todos los casos, de alguna manera, hay

matrimonio.
Nacimiento del hijo dentro del matrimonio o excepcionalmente antes o
despus de su disolucin, segn los arts. 180 inc. 2, 185 inc. 2, 184 inc.
3 y 37 de la LMC.
Maternidad de la madre (de la cnyuge), es decir, a travs del certificado
de parto e inscripcin del nacimiento consta que es su madre.
Paternidad del marido.

Cuando estos 4 elementos se dan sin problema obviamente estamos ante una
filiacin matrimonial, los mayores problemas se producen, como ya
adelantamos, con el 4 elemento -de la paternida del marido-.
PRESUNCIN DE PATERNIDAD DEL MARIDO COMO TTULO DE ATRIBUCIN.

164

Ya que la paternidad del marido no es un hecho verificable directamente el

legislador recurre a un mtodo indirecto que es la denominada presuncin de
paternidad del marido o presuncin pater is est.
Como base para la presuncin de paternidad estn los hechos conocidos del
matrimonio y de la maternidad; adems de dos efectos del matrimonio que
normalmente concurren en el matrimonio, que son la cohabitacin (relaciones
sexuales) y la fidelidad. A partir de ellos se pude deducir que el padre es el
marido.
Esta presuncin entonces est establecida en el art. 184 del CC, y este artculo
dice lo siguiente: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Qu tipo de presuncin es? Es una presuncin simplemente legal y eso porque
hay algunos presupuestos que no siempre se cumplen, como la fidelidad. Si
falta alguno de los presupuestos de la presuncin el marido est legitimado
para demandar que esta presuncin no se aplique.
Cmo reclama el marido que l no es el padre del hijo que naci en el
matrimonio? A travs de la accin de desconocimiento, que est en el inc. 2
del art. 184.
No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los
ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los
artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos
positivos ha reconocido al hijo despus de nacido.
Lo importante es que ac lo que el marido dice es que aparentemente estamos
ante todos los elementos de la filiacin patrimonial el desconoce o rechaza ser
el padre del hijo porque la mujer no guard el deber de fidelidad o porque l
estuvo imposibilitado de mantener relaciones sexuales cuando debi haber
ocurrido la concepcin.
Esta accin tiene un plazo breve.
En la accin de desconocimiento el marido es el demandante, y a l le
corresponde probar que el hijo naci antes de los primeros 180 das del
matrimonio. El hijo va a ser el demandado (representado por la madre) y el
demandado va a tener que probar que el marido conoca el embarazo al
momento del matrimonio o que lo reconoci a travs de actos positivos.
Esta accin si bien se rige por los plazos y las reglas de las acciones de
impugnacin no es una impugnacin propiamente tal, y esto quedara claro
cuando veamos las acciones de impugnacin, en que por ejemplo el hijo
demanda a quien siempre ha pasado como padre de l, lo que hace es negar
que l sea su padre. En este caso en cambio, el marido ms que impugnar ser
165

el padre biolgico, lo que hace es descartar los presupuestos para la aplicacin

de la presuncin de paternidad, entonces, incluso podra ser que el marido no
fuera realmente el padre del hijo y se le pasara el tiempo para ejercer la accin
de desconocimiento y despus alegue con la accin de impugnacin. Tienen
diferentes propsitos, en el caso de la accin de desconocimiento solo dice que
no se aplica la presuncin, en la de impugnacin dice que no es el padre
porque es otro.
Cuando no opera la presuncin de paternidad, opera como ttulo de atribucin
de la filiacin matrimonial el reconocimiento o la sentencia judicial
Entonces, la determinacin queda as:
Maternidad
-

Parto
Reconocimiento
Sentencia judicial

Paternidad (o filiacin)
-

Matrimonial:
o Presuncin
o Reconocimiento
o Sentencia
No matrimonial:
o Reconocimiento
o Sentencia judicial

RECONOCIMIENTO COMO TITULO DE ATRIBUCIN. Est regulado a propsito de

la filiacin no matrimonial (186 a 194)
Art. 186. La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de
filiacin.
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn
los casos:
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro
Civil;
3. En escritura pblica, o
4. En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la
persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser
sub-inscrito a su margen.
166

Art. 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin

de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento,
es suficiente reconocimiento de filiacin.
Esta disposicin denota el inters que tiene el legislador de que siempre el hijo
sepa quin es su padre, porque a travs de este reconocimiento tcito solo
dejo constancia de mi nombre en la inscripcin y eso la ley lo toma como
suficiente reconocimiento de la paternidad.
Art. 189. No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las
acciones a que se refiere el artculo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de
modalidades.
El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la sub-inscripcin de ste al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Este articulo expresa que si yo tengo determinada una paternidad no se ver
alterada porque venga otro hombre venga y diga que es mi padre. No se puede
reconocer a alguien que ya tiene determinada su filiacin. Esto es sin perjuicio
que se ejerzan las dos acciones conjuntamente, ah s se puede.
Art. 190. El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187,
podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y
especialmente facultado con este objeto.
Igual que en el matrimonio, se puede reconocer a un hijo a travs de un
mandato especial.
Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr
repudiarlo dentro del trmino de un ao, contado desde que lo conoci. Si fuere
menor, nadie podr repudiarlo sino l y dentro de un ao, a contar desde que,
llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdiccin por demencia o
sordomudez, necesitar autorizacin judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante
legal ni de la justicia para repudiar.
El repudio deber hacerse por escritura pblica, dentro del plazo sealado en el
presente artculo. Esta escritura deber sub-inscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o
167

contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente.

Toda repudiacin es irrevocable.
La repudiacin es el remedio para cuando existe un reconocimiento de mala
intencin por el hombre o cuando ha desaparecido despus de hacer el
reconocimiento.
Quines son los titulares del reconocimiento?
-

El padre, la madre o ambos.

El reconocimiento es siempre un acto unilateral. Cuando concurren ambos,

padre o madre, sigue siendo unilateral porque las voluntades de ellos van en
un mismo sentido.
El reconocimiento es solemne, irrevocable y no admite modalidades.
Hay dos formas de reconocimiento:
-

Expreso: 187
Tcito: 188

SENTENCIA JUDICIAL COMO TITULO DE ATRIBUCIN.

Supone que haya existido un juicio de filiacin y existir cada vez que alguien
ejerza una accin de filiacin, y por eso es que tenemos la lectura de las
acciones de filiacin.
Ejemplo: si yo solo s quin es mi madre, y encuentro una carta de mi madre
contndole a mi padre sobre mi nacimiento y ejerzo una accin reclamndole
la paternidad a l. O una mujer que desesperadamente quiere un hijo finge un
embarazo y paro y roba un hijo de otra para ella.
Estos son casos de acciones de filiacin en que se intenta echar abajo una
filiacin existente o para crear una nueva. Cuando finaliza el juicio con la
sentencia esta se convierte en un ttulo de atribucin.
08 de agosto de 2016.
Vamos a suponer que la filiacin de un hijo est determinada por alguno de los
medios que reconoce la ley, en el caso de la madre: como el parto,
reconocimiento o sentencia, y en el caso del padre puede ser la presuncin de
paternidad o el reconocimiento o una sentencia judicial.
EFECTOS DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIN.
Releemos el art. 33 del CC: Tienen el estado civil de hijos respecto de una
persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a
las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley
considera iguales a todos los hijos.

168

Incorporamos un paso ms, porque en la opinin pblica cuando se habla de la

igualdad de los hijos se entiende desde el nacimiento, pero jurdicamente
sabemos que el nacimiento no siempre supone una determinacin de la
filiacin. Para que la filiacin produzca iguales efectos entre los hijos esta debe
estar determinada, pues las acciones deben dirigirse contra una persona
especfica.
Una vez determinada la filiacin, esta produce efectos y en chile tienen la
particularidad de que estn regulados de manera separada los efectos
personales de los patrimoniales entre padres e hijos.

Efectos personales entre padre e hijos: se les denomina autoridad

paterna
Efectos patrimoniales entre padres e hijos: se les engloba dentro de la
denominada patria potestad

En el derecho comparado es habitual que bajo el rotulo de patria potestad

estn incluidos los efectos patrimoniales como los no patrimoniales.
Adems de estos dos grupos de efectos, nosotros ya conocemos otros efectos
de la filiacin, conocemos los derechos hereditarios de la filiacin y el derecho
de alimentos que existe entre ambos.
-

La Autoridad paterna: Est regulada en los arts. 222 y ss. (autoridad

paterna es el concepto doctrinal)
La Patria potestad: Est regulada en los arts. 243 y ss.

Estos tienen en comn que ambos grupos de efectos se aplican tanto a los
hijos de filiacin matrimonial como de filiacin no matrimonial. Esto ya lo
deberamos haber supuesto a partir del art. 33, porque dice que los efectos de
la filiacin son los mimos para los que tienen determinada una filiacin
matrimonial como para los hijos que tienen una filiacin NO matrimonial.
La distincin entre filiacin matrimonial y no matrimonial SOLO es relevante
para la manera en que se determina la filiacin, PERO NO para sus efectos. En
este sentido recordamos algo de la nulidad, pues esta puede ser absoluta o
relativa, pero una vez que se decreta judicialmente los efectos son iguales.
Por qu es relevante distinguir entre filiacin matrimonial y no matrimonial?
Porque el matrimonio nos sirve para presumir la paternidad del marido, pero
una vez determinada la filiacin va a surtir iguales efectos la paternidad del
marido que est casado como la del hombre que no lo est.
Tambin en ambos grupos de efectos, las facultades o prerrogativas de los
padres se conciben como derechos/deberes, o sea, no es el concepto clsico de
derecho subjetivo que conocemos -en que uno tiene el derecho y otro tiene el
deber-, se abandona este concepto y se utiliza expresamente la idea de
derecho-deber, es decir, el derecho se concibe NO solo para satisfacer el
inters del titular, sino, como el DEBER que tiene respecto del hijo.

169

Es decir, X tiene el cuidado personal de sus hijos no porque sea bacan, sino
porque tiene adems la obligacin de cuidarlos personalmente y el padre que
NO tiene el cuidado personal tiene derecho a una relacin directa y regular con
el hijo, pero adems es su deber hacerlo, por lo que el hijo podra exigirile el
cumplimiento de ese deber al padre.
AUTORIDAD PATERNA. (arts. 222- 242 CC) todas estas normas estn
modificadas por la ley 20.680 (2013)
Cules son los principios que la rigen?
-

Antes de la ley 20.680 la respuesta era: que el principio informante en

esta materia es el inters superior del nio. Que ya vimos a propsito
de los principios que informan el regumen de filiacin
Con la nueva ley: se agrega un principio que se nombr expresamente,
que es el de la co-responsabilidad

El princpio del inters superior del nio lo encontramos en el art. 222 inc. 1:
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para
lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo
guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
En cuanto a la co-responsabilidad: art. 224. Inc. 1: Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos.
ste se basar en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos
padres, vivan juntos o separados, participarn en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educacin de sus hijos.
Este principio se tom del derecho comparado y se consagr, sobre todo, para
dejar fuera la concepcin tradicional de la madre encargada de la crianza del
hijo, sea que los padres vivan juntos o separados.
Ahora, como todo principio en esta materia, estas son puras buenas
intenciones del legislador, ni un juez de la republica podra meterse en una
casa para verificar que se est cumpliendo, pero siguen siendo importantes
estos principios porque sirven para interpretar a la luz de ellos otras normas
particulares, no puede interpretarse una norma de forma contraria al princpio
de la co-responsabilidad.
Cules son los deberes de los hijos respecto a sus padres?
1. Respeto y obediencia (art. 222. Inc. 2): Los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres
2. Cuidado (art. 223): Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho
de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los
padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso
de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes
170

Cules son los derechos deberes de los padres respecto de los hijos?
1. El cuidado personal (ya no se habla de tuicin, est en los arts. 224 a
227)
El padre y/o madre tienen el derecho-deber de cuidar personalmente al hijo: se
refiere a quien vive cotidianamente con el hijo, lo cra y lo cuida. La regla
general es que toca de consuno (de comn acuerdo) a ambos padres el
cuidado personal del hijo.
Esto segn el art. 224 inc.1. (arriba)
Cules son los casos excepcionales? Esto se produce cuando los padres viven
separados. Y en sta hiptesis de padres separados -divorciados o no-, existen
3 reglas que se aplican sucesivamente, una falta de la otra.
En primer lugar, se est al acuerdo de los padres. En este acuerdo se le puede
haber entregado el cuidado personal a uno de los padres o se puede haber
acordado el cuidado compartido del hijo. Esto era aceptado por los tribunales
ANTES de la nueva ley, cuando fuera acuerdo de las partes. No es verdad que
ahora el rgimen legal sea el de la custodia compartida, deben acordarlo los
padres, y Cmo lo acuerdan? En escritura pblica o en acta extendida ante el
registro civil que despus se sub-inscribe en el acta de nacimiento.
Art. 225 inc. 1: Si los padres viven separados podrn determinar de comn
acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre
o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgar por escritura pblica o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deber ser sub-inscrito
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecer la frecuencia y
libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr
una relacin directa y regular con los hijos y podr revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades.
Si este acuerdo establece el rgimen de cuidado personal debe regular
inmediatamente la RDR.
A falta de acuerdo sobre el cuidado personal de los hijos del inc. 1, el hijo
contina bajo el cuidado del padre o madre con quien est conviviendo, segn
el inc. 3: esta fue la disposicin mas peleada de la ley nueva, porque en el art.
225 antiguo la norma era que, a falta de acuerdo entre los padres, quien tena
el cuidado personal de los hijos era la madre, a menos que despus hubiese un
juicio en que se demostrara al juez que era mejor que los hijos viviesen con el
padre.
Se establece entonces en el inc. 3: A falta del acuerdo del inciso primero, los
hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estn
conviviendo.
Es muy difcil, porque hay dos posiciones extremas, como que el legislador
tome partido -como lo haca antes cuando estableca que corresponda el
171

cuidado a la madre-, o que no diga nada y someta a los padres a tomar un

acuerdo o a llevarlo a juicio, pero eso es perjudicial para el nio que sigue
exisitiendo. Por eso se llega a esta figura extraa. Pero de todas maneras se
acab la atribucin del cuidado personal en favor de la madre
En tercer lugar, ser el juez el que, en cualquiera de los dos supuestos
anteriores, determine quin ejercer el cuidado personal del hijo.
Qu podr hacer el juez en este caso?
o

Atribuirle el cuidado personal, que segn el acuerdo tiene uno de

los padres, al otro de los padres. (por ejemplo, si lo tiene el padre,
el jue puede drselo a la madre)
Puede concederle el cuidado personal a uno, cuando lo tenan
ambos conjuntamente. (tenan acuerdo de custodia compartida
pero el juez dice que debe ser solo de la madre)

El juez decide segn las circunstancias especficas del caso y segn lo que
corresponda por inters superior del nio.
inc. 4, 5 y 6 art. 225: En cualesquier de los casos establecidos en este
artculo, cuando las circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo
haga conveniente, el juez podr atribuir el cuidado personal del hijo al otro de
los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna
forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 226.
En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin en la
capacidad econmica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres,
deber establecer, de oficio o a peticin de parte, en la misma resolucin, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendr una relacin directa y regular con los hijos, considerando
su inters superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artculo 229.
Mientras una nueva sub-inscripcin relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible
a terceros.
o

El juez puede entregarle el cuidado personal a un tercero, a otra

persona, segn el art. 226: Podr el juez, en el caso de inhabilidad
fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el inters superior del nio conforme a los
criterios establecidos en el artculo 225-2.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos
ms prximos y, en especial, a los ascendientes.

172

Ahora se agreg que tambin el cnyuge o conviviente civil del padre o madre,
para los casos en que, por ejemplo, una persona convive con una pareja y uno
de ellos muere y los padres del que muere piden la custodia del hijo, pero el
nio ha crecido y considera como padre a la pareja de su madre con la que ha
crecido.
El juez le otorga la custodia a un tercero en caso de inhabilidad fsica o moral
de los padres (art. 42 de la ley de menores), y segn el art. 227, el juez
SIEMPRE debe escuchar al hijo o a los parientes.
Cmo decide el juez a quien le va a otorgar el cuidado personal? Antes, el juez
decidia a quien le otorgaba el cuidado personal, segn el inters superior del
nio sin otros criterios generales. Hoy el legislador le otorga -en el art. 225-2una serie de criterios que el juez debe considerar para tomar su decisin.
Art. 225-2: En el establecimiento del rgimen y ejercicio del cuidado personal,
se considerarn y ponderarn conjuntamente los siguientes criterios y
circunstancias:
a. La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres, y dems personas de
su entorno familiar.
b. La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la
posibilidad de procurarle un entorno adecuado, segn su edad.
c. La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
d. La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y
regular, para lo cual considerar especialmente lo dispuesto en el inciso
quinto del artculo 229.
e. La dedicacin efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo
antes de la separacin y, especialmente, la que pueda seguir
desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
f. La opinin expresada por el hijo.
g. El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h. Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i. El domicilio de los padres.
j. Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inters
superior del hijo.
El juez debiera ponderarlas expresamente, haciendo referencia sobre cada uno
de los puntos para dar cuenta de los argumentos que le hicieron tomar la
decisin final.
2. Mantencin de una relacin directa y regular con el hijo (arts. 229
y 229-2)
Quin es el titular de este derecho-deber? Es el padre o madre que NO tiene el
cuidado personal, y, adems, los abuelos, segn el art. 229-2.
Cmo se determina? En primer lugar, se est al acuerdo de los padres. Y si no,
decide el juez segn los criterios del art. 229.
173

El art. 229 inc. 3 sigue la misma tcnica del 225-2, pues le da parmetros al
juez para decidir sobre la relacin directa y regular.
Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendr el
derecho y el deber de mantener con l una relacin directa y regular, la que se
ejercer con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene
a su cuidado segn las convenciones a que se refiere el inciso primero del
artculo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el
hijo.
Se entiende por relacin directa y regular aquella que propende a que el
vnculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su
hijo se mantenga a travs de un contacto peridico y estable.
Para la determinacin de este rgimen, los padres, o el juez en su caso,
fomentarn una relacin sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce
el cuidado personal y su hijo, velando por el inters superior de este ltimo, su
derecho a ser odo y la evolucin de sus facultades, y considerando
especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn
corresponda, y la relacin con sus parientes cercanos.
c) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o
determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters
superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el rgimen de relacin directa y regular o en
la aprobacin de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deber
asegurar la mayor participacin y corresponsabilidad de stos en la vida del
hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relacin sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizar el
rgimen de relacin directa y regular que se establezca a favor del otro padre,
conforme a lo preceptuado en este artculo.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal
fundadamente.
Art. 229-2. El hijo tiene derecho a mantener una relacin directa y regular con
sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijar la modalidad de esta relacin
atendido el inters del hijo, en conformidad a los criterios del artculo 229.
Ac, de nuevo, hay muchas declaraciones de buenas intenciones, pero cuanto
de todo eso se puede cumplir a la fuerza es bien dudoso.
3. Derecho-deber de crianza y educacin (arts. 224 y 236)

174

Este deber de crianza y de propender a la educacin se ejerce tneiendo en

consideracin el rgimen patrimonial del matrimonio, sino cada uno en
proporcin a sus facultades econmicas.
4. Facultad de correccin (art. 234)
Esta norma ha tenido una evolucin bien notable en el tiempo. Hoy se asegura
la integridad fsica y psquica del nio.
Art. 234. Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que
ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye
toda forma de maltrato fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en
conformidad a la ley y a la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez,
a peticin de cualquiera persona o de oficio, podr decretar una o ms de las
medidas cautelares especiales del artculo 71 de la ley N 19.968, con sujecin
al procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley,
sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al
tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime
ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir
dieciocho aos de edad.
Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los
padres
11 de agosto del 2016.
LA PATRIA POTESTAD
Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados.
La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo
que est por nacer.
BIENES
Bienes comprendidos
1. Bienes del hijo (cualquiera
determinada) no emancipado

sea

su

filiacin

siempre

que

est

2. Derechos eventuales del hijo concebido no nacido

a. Acorde con la regla que establece que aquellos que tienen mera
existencia natural mantienen en suspenso sus derechos.
Bienes excluidos de la patria potestad

175

1. Bienes de hijos cuya filiacin se ha establecido con oposicin del padre:

art 248
2. Bienes de hijos cuyos padres estn privados de la patria potestad
3. Bienes de hijos que tienen una filiacin indeterminada:
a. Es obvio, porque la patria potestad supone que uno sepa quin es
el padre o madre del hijo.
*La patria potestad no depende del rgimen de bienes que exista en el
matrimonio: Art. 247. No obstar a las reglas previstas en los artculos 244 y
245 el rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres.
CMO SE DETERMINA QUIN EJERCE LA PATRIA POTESTAD?
La regla general, cuando los padres viven juntos, es que se ejerza de
comn acuerdo:
Art. 244 inc 1. La patria potestad ser ejercida por el padre
ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito
pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
treinta das siguientes a su otorgamiento.

o la madre o
por escritura
Civil, que se
dentro de los

Cuando no hay un acuerdo que le confiere la patria potestad a uno o a

ambos padres, de acuerdo al 244 inc 2, rige la regla supletoria
siguiente:
A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la
patria potestad.
Para lo anterior se distingue: 244 inc 3: Con todo, los padres podrn actuar
indistintamente en los actos de mera conservacin. Respecto del resto de
los actos, se requerir actuacin conjunta. En caso de desacuerdo de los
padres, o cuando uno de ellos est ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se requerir autorizacin judicial.
-

Antes, en este caso haba una regla supletoria a favor del padre, que
estableca que a falta de acuerdo, ejerca la patria potestad del hijo el
padre: lo que ocurra era que el cuidado personal quedaba a favor de la
madre pero sus bienes eran administrados por el padre, lo que implica la
asuncin de que los hombres administran mejor los bienes.
o

Hoy eso desaparece y hay atribucin de un ejercicio conjunto

como se dijo anteriormente.

Sin embargo: el juez siempre puede decretar algo distinto en atencin

al inters superior del hijo.
Art. 245 inc 2: Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolucin judicial
fundada en el inters del hijo, podr atribuirse la patria potestad al otro padre o
radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Adems, basndose en
176

igual inters, los padres podrn ejercerla en forma conjunta. Se aplicarn al

acuerdo o a la resolucin judicial las normas sobre subinscripcin previstas en
el artculo precedente.
En la prctica, la regla de atribucin que ms opera es la del 245 inc 1.
245 inc 1: Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de
conformidad al artculo 225.
Atributos de la patria potestad
1. Derecho legal de goce del padre o madre:
a. No es tcnicamente un usufructo pero es muy parecido.
b. Regulado en los arts. 250 y ss.
2. La administracin de los bienes del hijo
a. Regulado en el art 253
3. Representacin del hijo
a. Arts. 260 y ss.
Derecho legal de goce del padre o madre:
La lgica es que, si el padre administra, por ejemplo, el departamento del hijo
que le hered su abuelo, entonces las rentas que se paguen por ese
departamento, el padre las va a administrar y se va a hacer dueo de esos
frutos mientras el hijo sea menor porque se supone que con esos frutos
mantiene los bienes del hijo.
La administracin de los bienes del hijo
La regla general es que el titular del derecho legal de goce coincida con la
administracin respectiva del bien.
Representacin del hijo
La ley regula la representacin: judicial y extrajudicial del hijo. Es decir, hay
reglas para determinar quin acta por el hijo en la suscripcin de un contrato
(extrajudicial) como tambin reglas sobre quien acta a nombre del hijo en un
juicio sea penal o civil (judicial). Distinguindose adems si el hijo es
demandante o demandado.
(*basta con saber los atributos de la patria potestad, qu es y a quin le
corresponde: el cambio ms radical es que la patria potestad como regla
supletoria deja de pertenecer al padre)

177