EXPEDIENTE N 00289-2010-73-2801-JR-PE-02

SECUENCIAL SALA N 357-2010-73

SENTENCIA DE VISTA
Resolucin N 04
Moquegua, treinta y uno de enero
Del ao dos mil once.
VISTOS Y OIDOS:
En audiencia pblica; interviene como director de debates el
seor De Amat Peralta.
Los recursos de apelacin interpuestos por el sentenciado JUAN
JOSE VELEZMORO ARAUJO (detenido-recluido) y por el
MINISTERIO PUBLICO contra la sentencia del dos de noviembre del
dos mil diez, expedida por el Juzgado Penal Colegiado de Moquegua,
la misma que condena al citado justiciable como autor del delito de
Robo agravado en grado de tentativa en agravio de Elvis Marino
Mamani Ayca y le impone seis aos de pena privativa de libertad
efectiva y fija como reparacin civil la suma de dos mil nuevos soles.
La defensa tcnica del sentenciado ha solicitado la revocacin de la
apelada y se declare la absolucin. Alega que el da y momento de los
hechos imputados el acusado se encontraba al cuidado de su menor
hija de ao y dos meses de edad pues ese da su conviviente que
trabaja en el INEI haba viajado en comisin de servicios a Lima y
adems no tiene a quin encargar el cuidado de su hija. Aade que el
Acuerdo Plenario 2-2005 de la Corte Suprema, invocado por el
juzgado, es aplicable nicamente para los procesos tramitados bajo
el Cdigo de Procedimientos Penales; en el juicio oral el juzgado ha
formulado preguntas sugestivas y sobre hechos no controvertidos; no
se ha probado que el acusado haya realizado el disparo, y que jams
ha portado armas de fuego; por lo que existe duda en ese extremo.
El Seor Fiscal Superior, a su turno ha solicitado se revoque la
sentencia en cuanto a la pena impuesta; solicita se imponga diez
aos de pena privativa de libertad, pues considera que los seis aos
de condena impuestos por el juzgado resulta arbitrario por cuanto
del mnimo de doce aos ha descendido hasta seis y nicamente en
base a que el acusado no tiene antecedentes penales y a la
invocacin del principio de resocializacin y citando los artculos 45
y 46 del Cdigo Penal. Pide considerar que no ha existido
desistimiento voluntario del agente y se ha causado lesiones en la
vctima; por lo que la pena impuesta no resulta proporcional. Ha
sostenido adems que el delito se encuentra acreditado con la
sindicacin coherente y persistente del agraviado y de su esposa,

quienes no tienen motivos de enemistad con el imputado. En cuanto

a los argumentos de defensa del sentenciado, ha sealado que la
prueba de absorcin atmica no fue realizada al instante sino luego
de dos das; por otro lado no existe prueba de que al momento de los
hechos se haya encontrado al cuidado de su menor hija.
Con lo debatido en la presente audiencia de apelacin y los recaudas
que obran en los actuados, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De la imputacin y su calificacin jurdica.
Los hechos imputados por el Ministerio Pblico consisten en que el
da veintiocho de abril del dos mil diez, a las seis de la tarde con
cinco minutos el agraviado Elvis Marino Mamani Ayca se encontraba
en su domicilio de la calle 8 de noviembre Manzana 14 Lote 5,
Comit 12 del Distrito de Samegua, junto con su esposa Jannet
Platero Aparicio; siendo que al escuchar ruidos en la puerta de
ingreso se acerca a la misma, momentos en que ingresan tres
sujetos, el primero premunido de un arma de fuego quien llevaba el
rostro descubierto y ha sido identificado como JUAN JOSE
VELEZMORO ARAUJO, quien con dicha arma amenaz al agraviado,
en tanto el segundo y tercer sujetos que tenan el rostro cubierto con
una especie de panty tapan la boca al agraviado e intentan reducirlo
ocasionndole lesiones en el cuerpo. En dichos momentos el acusado
ingresa hacia la parte interior, hacia el patio, siendo visto por la
esposa del agraviado CATHERINE JANNET PLATERO APARICIO
quien grita pidiendo ayuda, procediendo los agentes a retirarse
raudamente a bordo de un vehculo color blanco, habiendo sido su
intencin robar.
El referido sustrato fctico, en criterio del Ministerio Pblico, segn
la acusacin, configura y califica como delito de Robo agravado en
grado de tentativa previsto en el artculo 188 concordado con las
agravantes del artculo 189 incisos 1 (en casa habitada), 3 (a mano
armada) y 4 (con el concurso de dos o ms personas) del primer
prrafo y numeral 1 (cuando se cause lesiones en la integridad fsica
o mental de la vctima) del segundo prrafo, y el art. 16 (tentativa)
del Cdigo Penal.
SEGUNDO: El fallo de primera instancia no ha considerado la
agravante del numeral 1 del segundo prrafo del arto 189 del Cdigo
Penal, extremo que no ha sido materia de apelacin por el Ministerio
Pblico; consecuentemente, dicho apartado no ser materia de
revisin ni pronunciamiento de este Tribunal Superior.
TERCERO: En cuanto a la
responsabilidad del imputado.

realidad

del

delito

la

Compulsados los agravios alegados oralmente en esta instancia por

la defensa (contrastados con el discurso del seor Fiscal Superior), a
la luz de lo acordado en la sentencia recurrida y dentro del contexto
probatorio actuado, se advierte que la realidad del delito de Robo
Agravado (descrito en los arts. 16, 188 Y 189, incisos 1, 3 Y 4 del
primer prrafo, del Cdigo Penal) y la responsabilidad penal del
procesado JUAN JOSE VELEZMORO ARAUJO se encuentran
acreditadas en base a las siguientes razones:
a) Las lesiones sufridas por el agraviado, a consecuencia de la
violencia ejercida contra su persona, se encuentran fehacientemente
acreditadas con el certificado mdico legal N 001517-L que le
otorga dos das de atencin por siete de incapacidad mdico legal, el
mismo que ha sido explicado satisfactoriamente en el juicio oral por
el mdico legista Amrico Luciano Cortez Quincho conforme aparece
detallado en el considerando 3.8 de la recurrida.
b) Los bienes que los agentes pretendan sustraer mediante la
incursin violenta en el inmueble del agraviado y familia consisten
en artefactos electrodomsticos (que no tuvieron tiempo de coger),
cuya pre-existencia resulta hecho notorio y evidente al ser parte del
menaje propio de toda casa habitacin; con el agregado que dicho
aspecto no ha sido negado o cuestionado por la defensa. Tales bienes
no fueron sustrados; por lo que la ejecucin del delito queda en
grado de tentativa punible. Cabe remarcar que, conforme lo ha
sostenido el Ministerio Pblico, el delito en ejecucin, se vio
frustrado al haber sido descubiertos los agentes por la esposa del
agraviado quien grit pidi auxilio a los vecinos, ocasionando la
inmediata huda de aquellos efectuando disparos al aire y en un
vehculo automotor.
c) La autora de los hechos a manos del imputado JUAN JOSE
VELEZMORO ARAUJO se encuentra demostrada de manera
convincente con la sindicacin directa, circunstanciada y sin
ambigedades ni contradicciones del propio agraviado, cuyo valor
probatorio ha sido debidamente sustentado por el juzgado a-quo al
considerarlo verosmil, persistente y exento de incredibilidad
subjetiva (temas no cuestionados por la defensa tcnica) en
conformidad con lo establecido en el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116
de la Corte Suprema de Justicia, que vincula a todos los jueces de la
Repblica respecto al valor probatorio que debe otorgarse al
testimonio del agraviado an cuando sea el nico testigo de los
hechos. Es preciso subrayar que dicho instrumento jurdico no es
privativo de los procesos tramitados bajo las normas del Cdigo de
Procedimientos Penales, sino de toda forma de enjuiciamiento
criminal como el establecido en el Cdigo Procesal Penal, habida
cuenta que el tema probatorio es comn a ambos procedimientos.
Dicho testimonio incriminador adems se encuentra precedido y
reforzado con el reconocimiento fsico realizado con todas las

garantas de ley (segn el considerando 3.5 de la sentencia de

primer grado), as como con el testimonio, tambin rico en detalles,
de la esposa de la vctima (vase fundamento 3.7 del fallo en
revisin). Es de remarcar que los hechos violentos narrados por sus
protagonistas pasivos tienen corroboracin perifrica y objetiva en el
protocolo de lesiones citado supra. En tal sentido, la materialidad del
delito y la aportacin criminal del imputado Velezmoro Araujo, a
ttulo de autor, han sido demostradas acabadamente en juicio.
CUARTO: De las circunstancias agravantes.
Los incisos 1, 3 Y 4 del arto 189 del Cdigo Penal describen
circunstancias cualificantes del delito de Robo Agravado, a saber: en
casa habitada, a mano armada y pluralidad de agentes,
respectivamente. Tales factores agravantes del acontecer tpico
tambin se encuentran debidamente acreditados por cuanto al
momento de los hechos incriminados el inmueble del agraviado era
su vivienda y se encontraba ocupado por l y su esposa; as mismo el
imputado utiliz un arma de fuego con la finalidad de ataque o
defensa ante posible reaccin de la vctima (el arma fue utilizada
para amenazar inicialmente al agraviado), con el adicional que
tambin sirvi para facilitar la huda (disparos al aire para disuadir a
los persecutores). Finalmente la pluralidad de agentes, en nmero de
tres, tambin segn el relato pormenorizado y uniforme de los
testigos, tambin ha sido demostrado, con el aadido que resulta
plenamente compatible con el actuar y desplazamiento de aquellos al
interior del inmueble (el imputado ingres con el arma en mano
amenazando al agraviado, en tanto los otros dos lo redujeron
ocasionndole lesiones). En tal virtud, se tiene acreditadas tres
circunstancias agravantes que otorgan mayor gravedad al evento
delictivo.
QUINTO: Argumento central de la defensa.
Segn la teora elaborada y oralizada por la defensa tcnica en la
presente audiencia, el imputado JUAN JOSE VELEZMORO ARAUJO
no cometi el delito, es inocente, por cuanto al momento de los
hechos imputados se encontraba al cuidado de su menor hijo de ao
y dos meses de edad, especficamente en el Parque de la Juventud, y
no tena con quin dejarlo al haber viajado su conviviente a la ciudad
de Lima en comisin de servicios.
Del inventario del material probatorio y con lo expresado por el
sentenciado ante este Tribunal en su declaracin voluntaria, se
puede rescatar que en una ocasin dej a su menor hijo durmiendo
en su casa en momentos que cometa el hurto de una billetera
(ntese que ha reconocido su vinculacin con actos contra el
patrimonio), hecho plenamente confesado y que demostrara que
pese al viaje de su conviviente, era perfectamente factible que lo
haya dejado tambin durmiendo para desarrollar otras actividades
(como ser la comisin del robo agravado sub-materia). Por otro lado,
pese a que los documentos de folios 19-21 relativos al viaje en

comisin de servicios de INEI de la conviviente del imputado

(presentados con la apelacin) no fueron ofrecidos en su momento
oportuno, ni admitidos formalmente como medios de prueba, dada la
conclusin precedente, tampoco tendran eficacia para acoger
absolutamente la tesis de defensa.
Adicionalmente, como elemento complementario y sintomtico en
desmedro de la credibilidad de la versin exculpatoria del
recurrente, es relevante el hecho que no se ha informado en esta
instancia que la conviviente de ste haya comparecido a prestar
testimonio alguno a favor de la afirmacin del imputado, lo cual
enerva su solidez o verosimilitud.
En cuanto concierne a la prueba de absorcin atmica, que no
obstante no formar parte del acervo probatorio admitido en juicio
oral, tal y conforme lo razonado en primera instancia (considerando
3.9 segundo prrafo), al no existir detencin en flagrancia, la toma
de muestras para dicho examen, segn el testimonio policial, fue
diferido en el tiempo, lo cual explicara su resultado negativo; por lo
que dicho argumento de defensa no resulta til para decretar la
exculpacin.
Las irregularidades aludidas por la defensa durante el desarrollo del
juicio oral, relativas a la formulacin de preguntas sugestivas por
parte de los magistrados de primera instancia, que afectan su
imparcialidad, es necesario recordar no est vedado para el juzgador
la formulacin de interrogantes aclaratorias con la finalidad de
obtener informacin de calidad, va aclaraciones, y a la postre contar
una visin ms ntida de los hechos (bsqueda de la verdad segn el
art. 375.4 in fine del Cdigo Procesal Penal). En tal sentido, este
tribunal no considera afectada la imparcialidad del juzgado a-qua
con las preguntas aclaratorias formuladas a los testigos, con el
agregado que no se ha precisado, en concreto, cules preguntas
fueron las que la defensa considera inapropiadas, mxime si no ha
existido recusacin alguna contra el colegiado de primera instancia.
En tal virtud, dicho argumento de defensa tampoco merece acogida.
En sntesis, los argumentos de la defensa no han desvirtuado en lo
ms mnimo las conclusiones del juzgado de primera instancia que
considera acreditado el delito y la culpabilidad del agente, as como
tampoco ha logrado enervar la legitimidad del juicio oral o la
actuacin del colegiado de primera instancia; por lo que la respuesta
penal como medida de prevencin debe ser ratificada.
SEXTO: De la determinacin cuantitativa de la pena, como
tema central de la pretensin impugnatoria del Ministerio
Pblico.

El Ministerio Pblico recurrente reclama el incremento de la pena de

seis aos de prisin a diez, teniendo en consideracin que el mnimo
establecido por leyes de doce aos.
En tal sentido, considerando que el arto 16 del Cdigo Penal en casos
de tentativa permite la reduccin de la pena concreta por debajo del
mnimo legal, esto debe realizarse teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del presente caso concreto. Al respecto,
en el caso de autos, se advierte con suma claridad que los hechos
incriminados califican o revisten tres circunstancias agravantes
(no dos o una, aunque hubiere sido suficiente para la tipificacin) y
as mismo dentro de la agravante de pluralidad de agentes (dos o
ms, segn el arto 189.4 CP) en el caso sub-materia se ha dado el
concurso de 3 agentes (no dos); todo lo cual incrementa el grado de
reprochabilidad. Adicionalmente, respecto a la agravante prevista en
el inciso 3 del citado art. 189 del Cdigo Penal (a mano armada) es
menester considerar que el arma utilizada ha sido una de fuego (no
fue arma blanca, arma contundente u otra de menor daosidad), lo
que tambin incrementa el reproche penal.
A la par, del texto de la recurrida no se aprecian razones suficientes
como para confirmar el quantum punitivo acordado, toda vez que
nicamente se ha argumentado que el imputado carece de
antecedentes penales; lo que, per se, y en criterio de este Tribunal
Superior no reviste entidad como para reducir en un cincuenta por
ciento la pena mnima conminada.
En tal virtud, los agravios invocados por el Ministerio Pblico en
nombre de la sociedad, resultan fundados, al haberse reducido la
pena bajo un criterio prudencial muy singular, sin que el caso y el
agente lo amerite, de doce a seis aos, criterio que no corresponde a
lo actuado ni a la personalidad del agente.
Por consiguiente, invocando el principio de proporcionalidad de las
penas, como sub-principio del principio de culpabilidad, y atendiendo
a los incisos 1, 2 Y 7 del art. 46 del Cdigo Penal, en criterio de esta
judicatura resulta justo, razonable y proporcional acceder a la
pretensin impugnatoria del Ministerio Pblico e incrementar la
pena a diez aos, con el adicional que el agente, segn lo ha
informado l mismo, ha incurrido en anterior infraccin contra el
patrimonio (hurto de una billetera), lo que tambin hace urgente un
tratamiento
especializado
institucionalizado
-con
fines
de
resocializacin- por periodo superior a la mitad de la pena mnima.
SPTIMO: Por cuya virtud, de la sntesis de lo objetivo y subjetivo
se puede reafirmar con plena conviccin la realidad del delito y la
culpabilidad del justiciable; por lo que estando la sentencia de
primer grado arreglada a derecho (de acuerdo a ley y debidamente
motivada) y siendo reflejo fiel de lo actuado, merece confirmacin en

cuanto a dichos extremos, mas no en cuanto a la individualizacin o

determinacin de la pena.
OCTAVO: De la reparacin civil.
En lo relativo a la reparacin civil, dicho tema no ha sido materia
de debate ni de cuestionamiento concreto, y siendo la suma acordada
en primera instancia una cantidad razonable en atencin al principio
del dao causado (delito tentado), merece confirmacin a tenor de
los arts. 92 y 93.2 del Cdigo Penal.
Por cuyas razones, impartiendo justicia a nombre de la Nacin, la
Sala Penal de Apelaciones de Moquegua, de conformidad con los
arts. 12 y 41 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, por unanimidad,
HA RESUELTO:
CONFIRMAR la sentencia que declara a JUAN JOSE VELEZMORO
ARAUJO autor del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa en
agravio de Elvis Marino Mamani Ayca, la REVOCARON en cuanto le
impone seis aos de pena privativa de libertad y REFORMNDOLA
impusieron al sentenciado DIEZ AOS de pena privativa de libertad,
efectiva, que se computa desde el da dos de noviembre del dos mil
diez y vencer el primero de noviembre del ao dos mil veinte.
Crsese oficio a la autoridad penitenciaria. Crsese boletn de
condena; subsistiendo lo dems que contiene la sentencia. Tmese
razn y hgase saber.
SS.
DE AMAT PERALTA
LAURA ESPINOZA
ALEGRE VALDIVIA