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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

PROF. CHRISTIAN ROJAS CALDERN


-20071

INTRODUCCIN
Un correcto anlisis de la actividad administrativa pasa, necesariamente, por la
comprensin de temas tan centrales como ciertos principios fundamentales del Estado de
Derecho, esto es, la legalidad o juridicidad a lo que se vinculan las potestades
administrativas; las garantas y derechos subjetivos de los particulares o administrados; y el
control judicial de la actividad administrativa.
Son estos tres los principios del Estado de Derecho vinculados directamente con el
Derecho Administrativo. No obstante lo cual, cabe dejar constancia que, como seala Cea,
que ste concepto puede enriquecerse descriptivamente y en ese sentido completarlo con el
principio de SUPREMACA CONSTITUCIONAL, el principio de RESPONSABILIDAD y el
principio de SEPARACIN DE RGANOS Y FUNCIONES1.
Pero, en lo particular, el supravalor jurdico del Estado de Derecho, de gran
contenido histrico2, est compuesto, de los tres principios integrantes ya enunciados.

I.- PRINCIPIO DE JURIDICIDAD


1) Aspectos dogmticos generales
El principio de juridicidad o legalidad es uno de los dogmas ms tradicionales y
arraigados de los sistemas de signo liberal democrtico, habindose erigido en la
manifestacin primaria y esencial del Estado de Derecho3.
Siguiendo a Cea de nuevo, bsicamente implica la sujecin de las autoridades a actuar
dentro del marco de sus potestades, atribuciones y derechos asegurados de antemano y en
texto escrito por el Derecho, con sujecin, leal o de buena fe, a cuanto fluye de ese
marco4.
Se habla de legalidad por convencionalismo doctrinario, pues es evidente que este
principio no slo dice relacin con las leyes, o con el bloque de legalidad de que habla
Hauriou; sino que ms bien con la JURIDICIDAD, terminologa esta ltima ms adecuada
pues explica completamente los elementos invoucrados en ste ligados a toda la juridicidad
(es decir, aquel orden en donde la cspide es ocupada por la CPR), pero que complicara el
entendimiento de una materia en que tradicionalmente se ha adoptado el trmino
LEGALIDAD.
Histricamente5, se concibi la actividad administrativa sujeta a una norma especfica;
as, una norma deba ser el fundamento previo y necesario de una determinada accin, la
cual slo poda realizarse vlida o lcitamente en la medida que la norma habilitara para ello;
y, en ausencia de dicha habilitacin normativa, la accin debe considerarse prohibida. No
obstante, esta doctrina de la vinculacin positiva (positive Bindung), debe matizarse sobre
todo frente al tema capital de las potestades discrecionales6.
1 CEA EGAA. J.L. (2002). Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Santiago: Ediciones Universidad Catlica de
Chile, pp. 238-240
2 GARCA PELAYO, MANUEL (1987). Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial; LEGAZ
LACAMBRA, LUIS (1951). El Estado de Derecho. Revista de Administracin Pblica N6; DAZ, ELAS (1963).
Teora General del Estado de Derecho. Revista de Estudios Polticos N 131. Para un concepto meramente
normativo del Estado del Derecho KELSEN, HANS (1934). Teora General del Estado, Barcelona: p. 120.
3 SANTAMARA PASTOR, J.A. (2004). Piricipios de Derecho Administrativo general.Tomo I. Madrid: Iustel, pp. 78-86
4 CEA (2002) 239.
5 BALLBE, M. (1950) Derecho Administrativo. En Vv. Aa. Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona, 1, p. 55.
6 SANTAMARA (2004) t. I, 423-431.

Por cierto, este principio trasunta el deber general a que se encuentran ligados todos
los sujetos particulares y los poderes pblicos -sin excepcin alguna-, de obedecer, cumplir
y aplicar la totalidad de las normas vlidas (y por tanto vigentes) del sistema jurdico, con
independencia del origen, naturaleza y rango de las mismas.
En virtud de este principio, ya no se aceptan poderes personales, por lo que todo el
poder debe emanar del conjunto de la legalidad o juridicidad y as toda la autoridad que
pueda ejercitarse es la que emana de ello; de tal forma, la ley otorga y a la vez limita la
autoridad de los agentes que, como tales, son servidores de la Ley.
Y esto tiene su contrapartida en la libertad como garanta jurdica, toda vez que la
libertad como ideario se convierte en el Derecho Administrativo en un DERECHO
SUBJETIVO PBLICO que consiste en el derecho a la legalidad, pues de ello surge el derecho a
oponerse a la opresin que no venga en nombre de la ley o de la juridicidad7.
En consecuencia de este principio, las administraciones pblicas, deben someterse
plenamente, en todas sus acciones al sistema normativo, constituido este ltimo por las
leyes dictadas conforme a la Constitucin y por los derechos y garantas fundamentales.
Conforman esta legalidad vigente, junto a los principios y garantas constitucionales,
un haz de juridicidad inevitable para toda actuacin de la Administracin. Dentro del
bloque de la legalidad de que habl Hauriou, las actuaciones administrativas slo pueden
llevarse a cabo en caso que exista una habilitacin legal previa. Por tanto, para verificar el
apego al principio de legalidad, se tendr que saber si la Administracin dispone de una
habilitacin conferida por una norma con rango de ley para realizar lcitamente la accin
administrativa8.
En fin, se trata de descubrir si existe una potestad administrativa, un poder jurdico
conferido por el ordenamiento, potestad que siempre, de acuerdo al haz de juridicidad, es
conferido en consideracin a un fin, a una funcin. Por tanto, existiendo una potestad
administrativa, conferida con algn motivo cercano o que diga razn con la funcin de
inters pblico propia de la actuacin administrativa, dicho ejercicio ser legtimo, y
perfectamente razonado de acuerdo al principio sealado.
2) Concrecin normativa
Acercndonos a los contenidos normativos, en nuestro sistema jurdico
administrativo este principio est contenido esencialmente en los artculos 1 incisos 4 y 5,
3, 5 inciso 2, 6, 7, 19 N 26 y 20 de la CPR.
En su virtud, las administraciones pblicas no pueden en principio- actuar por
autoridad propia sino amparndose en la autoridad que le otorga la Ley. Y sin duda alguna
esto se logra en el caso que sus potestades sean regladas, indicadas y tasadas, de tal modo
que ante los supuestos de hecho descritos en la norma, la administracin de que se trate
acta de manera automtica.
Sin embargo, aquello no siempre es as, pues a veces la construccin y descripcin de
esas potestades es amplia, conformando las denominadas potestades discrecionales, que son
inexcusables para el funcionamiento de las administraciones y que le permiten decidir eficaz
y eficientemente en miras de sus fines pblicos prefijados por ley9.
Ante ellas, es preciso afirmar que no rompen el principio de juricidad, en la medida
que el ejercicio de una potestad administrativa de esta clase, sea motivada por un
antecedente que diga razn con la funcin de inters pblico perseguido y as fijado
GARCA DE ENTERRA, E. (2004). La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo. Madrid:
Civitas, pp. 16-17.
8
GARCA DE ENTERRA, E./ FERNNDEZ, T.-R. (2001). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. 10 edicin.
Madrid: Civitas, pp. 434-435.
9
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) 435-438.
7

previamente por la ley. En ese caso, el acto respectivo no podr considerarse en ningn
caso ilegal o arbitrario; en caso contrario, s podr serlo.

II.- PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS


La CPR ha establecido una serie de garantas que, en su conjunto, y conformando un
entramado armnico que dice relacin con el ejercicio de los derechos de las personas,
garantizan su libre desenvolvimiento.
A travs de este estatuto garantstico, en breves palabras, la CPR procura el
establecimiento de los derechos pblicos subjetivos que posibilitan:
1) El respeto de los derechos de las personas en su relacin con la Administracin
en general; y
2) la libre iniciativa econmica, la igualdad de trato econmico empresarial, la libre
apropiabilidad de los bienes, la garanta de que una vez apropiados dichos bienes puedan
mantenerse bajo la titularidad privada, su traspaso a terceros libre e informadamente.
Todo ello a travs de limitaciones al Legislador y a la Administracin, que evitan el
ataque a dichos derechos en su esencia o la pretensin de impedir su libre ejercicio. En esto
no hacemos ms que revisar el contenido del artculo 19 Ns 21, 22, 23, 24 y 26 de la CPR,
y cuyo contenido material, se revisar brevemente a continuacin.
Es necesario recalcar que stas son libertades pblicas, las libertades del pblico -o sea,
del pueblo-, y cualquier atentado a estas libertades, individualmente o en su conjunto es
atentado contra todo el Estado de Derecho como se ver enseguida. Este estatuto es,
entonces, un conjunto de derechos pblicos subjetivos que garantizan y aseguran un libre e
igualitario desenvolvimiento de las personas.
Lo realmente relevante en esta materia son las GARANTAS CONSTITUCIONALES, y las
limitaciones que su misma consagracin y virtualidad suponen a las potestades pblicas, y
en especial a la actividad legislativa, que se analizar ms adelante. No creo necesario insistir
aqu sobre el concepto doctrinario de lo que sean estos derechos pblicos subjetivos, pues
basta con revisar el catlogo de los que la CPR reconoce.

1) GARANTAS GENERALES DE LOS ADMINISTRADOS


stas estn constituidas por el aseguramiento de los derechos fundamentales que se
realiza en el artculo 19 de la CPR y en los tratados internacionales que versan sobre
derechos humanos ratificados por Chile, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo
5 de la CPR.
Sin embargo, estos derechos de los administrados-particulares consagrados a nivel
constitucional o simplemente legal, no tiene ningn sentido si el ordenamiento jurdico no
los dota de efectivas garantas. Aquellas consisitirn precisamente en los instrumentos
fundamentalmente de orden jurisdiccional por medio de los cuales pueda asegurarse su
debido respeto, aplicacin y, por ende, vigencia.
[MS ADELANTE SE ABUNDAR SOBRE ESTO AL TRATAR EL PRINCIPIO DE
CONTROL JUDICIAL]

2) GARANTAS EN MATERIA ECONMICA


Estas garantas conforman el ncleo dogmtico del ORDEN PBLICO ECONMICO, y
son las garantas que en los nmeros 21, 22, 23, 24, y 26 del artculo 19 consagra la CPR, y
4

que, para su estudio podemos agruparlas en las siguientes: la libre iniciativa y la igualdad de
trato; el derecho a la propiedad y el derecho de propiedad; y, la esencia de los derechos y su
libre ejercicio.
(2.1.) La libre iniciativa y la igualdad de trato
El artculo 19 de la CPR asegura a todas las personas la posibilidad de desarrollar
cualquier actividad econmica (n 21) y que, en tal actividad econmica, no sern
discriminadas arbitrariamente (n 22). En estas breves palabras, muy esquemticas, queda
definido el ncleo esencial e insuprimible de tal garanta constitucional.
As, el sentido bsico de la garanta establecida en el nmero 21 del artculo 19 es
asegurar la libertad para desarrollar actividades econmicas. Es esa, entonces, la garanta;
la regla constitucional es la libertad, y la excepcin la restriccin, en los casos y por las
formas que autoriza la propia Constitucin.
De este modo, la esencia, el ncleo bsico de la garanta es la actividad econmica.
Es necesario ofrecer una conceptualizacin de lo que sea, jurdicamente, la actividad
econmica; que se contrapone, de partida, a la actividad propiamente estatal, en general; y,
en especial, a aquellas funciones pblicas del Estado-Administracin que, en ciertas
circunstancias histricas, pueden derivar hacia los privados a travs de instrumentos
jurdicos de despublificacin. Es sta un rea ambigua hoy en da, a raz de la crisis del
servicio pblico (en sentido clsico); pues aquellas actividades que an han sido
mantenidas como servicio pblico, pueden ser llevadas adelante por los particulares por la
va concesional.
Al lado de esta garanta de la libre iniciativa se encuentra otra, que le presta an ms
seguridad y proteccin a su desenvolvimiento, y es la consagrada en el nmero 22 del
artculo 19 de la CPR. Se trata, se dice, de asegurar la no discriminacin arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
(2.2.) El derecho a la propiedad y el derecho de propiedad10
Se agrupan en este acpite dos garantas distintas, establecidas ambas en el artculo 19
de la CPR, muy relacionadas con las anteriores, como se ver luego.
En primer lugar, se asegura la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes (n 23), y, en segundo lugar, una vez adquiridos dichos bienes, se asegura el derecho
de propiedad sobre ellos (n 24).
a) El derecho a la propiedad: En materia de adquisicin de bienes, existe una
REGLA, consistente en que todos los bienes, en general, son libremente apropiables, y en
eso consiste el ncleo o esencia de esta primera garanta.
Ante esa regla surgen algunas EXCEPCIONES que fija la misma CPR, y se trata de tres
categoras bien definidas: (1) los bienes comunes a todos los hombres, como el aire; (2)
los bienes nacionales, definidos en el artculo 589 del Cdigo Civil, que pueden ser de uso
pblico, como las aguas o una plaza pblica, o fiscales, como un edificio afectado a un
Ministerio, por ejemplo; y (3) los sealados en la propia CPR, referencia evidente a la
afectacin minera consagrada en el artculo 19 n 24 inciso 6, cuando se seala que el
Estado tiene el dominio () de todas las minas (). En todos estos casos (menos, en
estricto rigor, en el caso de las res communes omnium) existe una sustraccin previa a la
apropiacin privada de dichos bienes, lo que se realiza mediante la tcnica jurdica
denominada afectacin, la que posibilita que un bien o un grupo de bienes determinados
pasen a formar parte de lo que en doctrina se denomina dominio pblico.
10 VERGARA BLANCO, A. (2004) La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitucin de
1980. Ius Publicum N 12, pp. 105-126; L MISMO (2004) El novsimo Derecho de bienes pblicos y
recursos naturales en Chile. Publicatio y derechos reales administrativos. Derecho Administrativo (Lexis Nexis
Argentina) N 49, pp. 575-589.

Pero, en definitiva, normalmente esta sustraccin pblica no involucra la


imposibilidad definitiva de los privados a acceder a alguna forma de aprovechamiento de
dichos bienes. Lo que ocurre es que dichos bienes quedan excludos de lo que se denomina
comercio jurdico-privado; no obstante, al lado de dicho comercio existe otro, que es el
comercio jurdico-pblico, y cuyo instrumento jurdico, o tcnica jurdica, ms sobresaliente
es la concesin. Y la concesin, frente a los bienes pblicos, posibilita precisamente el
nacimiento ex novo de un derecho subjetivo pblico (un derecho real administrativo) a favor
de los privados, sobre bienes que, en un inicio, estaban excludos de su apropiacin directa.
De este modo, si bien en estos casos queda excluda, en un principio la apropiacin
privada, ms tarde, a travs de la figura jurdica de la concesin, es posible tal apropiacin.
As, ni siquiera en estos casos de dominio pblico existe una prohibicin general de
apropiabilidad, y mediante concesiones ser posible, incluso de hacerse dueo de bienes, en
principio pblicos, como por ejemplo los minerales o las aguas, siempre que se cuente con
un ttulo de aprovechamiento.
b) El derecho de propiedad: Por otra parte, nos encontramos con la garanta de la
propiedad, establecida en el n 24 del artculo 19 de la CPR.
El ncleo insuprimible de esta garanta es la posibilidad de adquirir, usar gozar y
disponer de la propiedad en general (n 24), sin otra limitacin u obligacin que aqullas
que la ley imponga en virtud de la funcin social.
Qu comprende la funcin social? Los intereses generales de la Nacin, la seguridad
nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Al margen de estas limitaciones y obligaciones legtimas no es posible imponer
ningn otro tipo de prohibiciones, pues ellas involucran o privaciones, las que se reducen a
una expropiacin necesariamente indemnizada (artculo 19 n 24 inciso 3), o un atentado a
otra garanta constitucional, ya que implica afectar la esencia del dominio (n 26).
En fin, debe vincularse esta garanta con las dems, pues no basta que una
intervencin legislativa sea slo una limitacin o requisito impuesto a la propiedad para que
tal ley sea legtima, ya que podra estar afectando otras garantas, lo que necesariamente
conduce a una interpretacin de contexto. Por ejemplo una limitacin discriminatoria a la
propiedad, afectara -adems- a las garantas establecidas en el artculo 19 n 2 y 22 de la
CPR.
(2.3.) La esencia de los derechos y su libre ejercicio
En el artculo 19 n 26, como corolario de la larga lista de derechos pblicos
subjetivos consagrados por la CPR, se establece formalmente como garanta especial, la
seguridad de que los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni que se impondrn
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Esta clusula, incluso por su redaccin, sustantivamente es ms bien una limitacin a
la potestad legislativa.

III.- PRINCIPIO DE CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA


O DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

1) EL PRINCIPIO DE SUJECIN AL CONTROL JUDICIAL


La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de
mecanismos de control, a travs de los cuales puede asegurarse eficazmente el
sometimiento de la Administracin al sistema normativo.

En el sistema jurdico chileno -como, en general, en los sistemas jurdicos


occidentales11-, la pieza fundamental dentro del conjunto de garantas del principio de
legalidad est, o debiera estar, constituida por el control judicial. En su virtud, cualquier
acto o conducta positiva o negativa de la Administracin y de sus agentes puede y debe ser
sometida al enjuiciamiento por parte de rganos judiciales, a instancia de cualquier persona
o entidad a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses,
enjuiciamiento que tiene por objeto la comprobacin del ajuste de dichos actos o
conductas con el sistema normativo y cuya sentencia, resultado de un debido proceso, se
impone vinculantemente a todas las partes12.
De lo anterior, resulta que no hay materias administrativas exentas de control judicial;
o, en otras palabras, este principio no tiene excepciones13, conclusin que es comunis opinio
en la doctrina14.
Y en este campo, desde este principio al menos cuatro derechos pueden reclamarse
como fundamentales y que pueden englobarse en el amplio DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL: se trata del derecho a acceder al proceso; dentro del proceso, el derecho al
debido proceso; el derecho a una sentencia justa o conforme a Derecho; y el derecho del
justiciable a la efectividad de la tutela jurisdiccional15. Todos estos derechos funcionan
como garantas institucionales, sin las cuales no es posible concebir el Estado de Derecho,
ya que la tutela judicial es tanto un derecho fundamental como una garanta de todos los
dems derechos subjetivos e intereses legtimos de las personas.
De este complejo principio se deriva una prohibicin taxativa de que una norma (de
cualquier rango que sea: legal o reglamentaria) excluya la posibilidad de fiscalizacin
jurisdiccional de algn tipo a actos o reglamentos emanados de las administraciones
pblicas16. Es ms fuerte esta conclusin, si tenemos en cuenta que este principio general
del control judicial ha sido calificado como clusula regia del Estado de Derecho17, y
tiene tras de s un slido desarrollo dogmtico18 y constitucional19.
Pues bien, como seala Montero20, desde el Derecho romano hasta la consignacin,
dogmtica en el caso chileno y normativo-constitucional en el espaol, del DERECHO
FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA se ha recorrido muchsimo camino. Y
especialmente espinudo ha sido cuando el recorrido de este derecho cuando se ha invocado
de frente a la Administracin.
Este por cierto no es slo un derecho de acceso a los rganos judiciales, sino que es ms
bien un derecho al proceso, es decir, el derecho a promover la actividad jurisdiccional que
desemboque en una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas, que resuelva el
fondo del asunto discutido, favorable o desfavorablemente a la parte que la ha promovido.
Dicho de otro modo, todos tienen derecho al proceso, a una decisin ajustada a Derecho y

SANTAMARA (2004) 86.


SANTAMARA (2004) 88.
13 GMEZ -FERRER MORANT, R. (1982) Derecho a la tutela judicial y posicin jurdica peculiar de los
poderes pblicos. En Vv. Aa Homenaje a Jos Antonio Garca-Trevijano Fos. Madrid, p. 106. Tambin
SANTAMARA (2004) 89-90.
14 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2001) 497.
15 TOLLER, F.M. (2003) El moderno derecho a la tutela judicial efectiva: de las garantas formales al derecho
a la proteccin de los derechos materiales. Derecho Administrativo (LexisNexis-Depalma), N 45, pp. 546-547.
16 SANTAMARA (2004) 90
17 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2001) p. 497.
18 GARRIDO FALLA, F. (1985) Comentarios a la Constitucin. Comentario al artculo 106. Madrid, p. 1455.
19 Vase artculo 113 de la Constitucin italiana y 106 de la Constitucin espaola, de 1978; y, en Chile,
artculo 6,7, 38 inciso 2 y 76 de la Constitucin.
20 MONTERO AROCA, J. et al. (2005) Derecho jurisdiccional I. Parte general. 14 edicin. Valencia: Tirant lo Blanch,
pp. 251-260.
11
12

justa, tengan o no razn; y los que cuentan con el favor de la decisin tienen un derecho
instrumental a que ese derecho reconocido sea efectivamente tutelado21.
(1.1.) Contenido del principio
El contenido esencial del mismo se refiere a diversos aspectos que enunciaremos
brevemente22:
a) Acceso a la justicia: que se refiere a la posibilidad de acceder a los rganos
jurisdiccionales para que estos se pronuncien sobre la pretensin que formule un titular del
derecho; de tal modo que no es slo la posibilidad de acceso.
b) La resolucin del fondo: cuyo contenido est centrado u objetivado en la
necesidad de que por el rganos jurisdiccional se dicte una resolucin fundada en derecho y
de fondo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas.
c) Congruencia y motivacin: que implica que la sentencia sobre el fondo que se
dicte sea congruente, es decir, pronuncindose sobre todas las pretensiones y cuestiones
oportunamente deducidas por las partes. Y al mismo tiempo, dicha sentencia debe
contener motivos de lo que en ella se resuelve, exteriorizando el fundamento de la decisin
adoptada haciendo explcito que sta corresponde a una determinada interpretacin y
aplicacin del Derecho.
d) Prohibicin de la indefensin: en el sentido de no impedir a la parte ejercitar su
derecho a defensa, tanto en el aspecto de alegar y demostrar como en el de conocer y
rebatir lo alegado por la contraria.
e) Firmeza, invariabilidad y cosa juzgada: la primera se refiere a que las
sentencias no pueden ser infinitamente recurribles, pues en algn momento tiene que
ponerse fin al debate. La segunda se refiere a que no pueden ser modificadas de oficio por
el tribunal que las dicta. La tercera en cambio admite -en su versin formal- que ni las
partes ni el tribunal pueden desconocer lo decidido en las resoluciones anteriores como una
concreta manera legal de ordenar el proceso; cosa distinta de lo que en la versin materialimplica el efecto de impedir la existencia de otro proceso posterior sobre la misma
pretensin o, por lo menos, que se dicte una nueva resolucin sobre el fondo de esa
pretensin en un segundo proceso.
f) El derecho a un proceso de ejecucin: este derecho comprende tambin que el
fallo se cumpla, y por consiguiente comprende el derecho a que por el rgano jurisdiccional
competente se realice toda la posible actividad jurisdiccional encaminada a la efectividad de
la sentencia.
g) El derecho a los recursos legales: en cuya virtud el legislador es libre de
establecer o no recursos y de determinar los requisitos de los mismos. Asimismo,
corresponde a los tribunales ordinarios aplicar los requisitos pronuncindose sobre la
admisibilidad del recurso, pero el derecho puede verse vulnerado cuando el legislador
establezca requisitos de difcil o imposible cumplimiento, como cuando el tribunal
ordinario interpreta estos requisitos no en el sentido ms favorable a la admisin del
mismo.
Ahora bien esta configuracin no est explcitamente sustentada en nuestro
ordenamiento constitucional.
Sin embargo, implcitamente este derecho al control judicial o derecho a la tutela
judicial efectiva, surge en un mbito subjetivo que es concretizado como garanta
fundamental: el derecho a un racional y justo procedimiento, en los trminos del artculo
19 N 3 inciso 5 de la CPR.

TOLLER (2003) 549.


MONTERO (2005) 252-258; DE LA OLIVA SANTOS, A. et al. (2004) Derecho Procesal. Introduccin. 3 edicin.
Madrid: Editorial Universitaria Ramn Areces, pp. 420-430

21
22

De este modo, en la medida que se afectan a actos de la Administracin, este derecho


a la accin o al proceso ofrece esta misma vertiente recin sealada y la misma conclusin,
que se formula en trminos concisos y enfticos: LA JUSTICIABILIDAD DE TODOS LOS ACTOS
DE LA ADMINISTRACIN, FRENTE A TODOS LOS CUALES DEBE CABER NECESARIAMENTE
RECURSOS JURISDICCIONALES. Con ello, no cabe excluir por la ley, el recurso judicial frente
a determinados tipos de actos, cualesquiera que sean stos, sin incurrir en violacin de la
Constitucin.
Pero, este control jurisdiccional total sobre los actos de la Administracin tambin
involucra que, respecto a ella, y al enjuiciamiento de sus actos, se respete, a su favor, un
racional y justo procedimiento, y, antes de emitirse el fallo respectivo por el Tribunal, el
que debe entrar al fondo del asunto, la Administracin debe haber tenido un derecho a la
defensa, una audiencia previa, derecho a las pruebas suficientes para justificar las
motivaciones de sus actos, cuando estas motivaciones no estn expresadas en el respectivo
acto. Es esta una justa contrapartida a la apertura total de la actuacin administrativa, y al
control de sus motivaciones en sede judicial, ambos, entonces, presupuestos necesarios del
Estado de Derecho.
(1.2.) Caracterizacin del principio23
Lo dicho previamente permite apuntar los caracteres generales que afectan al mbito
objetivo de la proteccin, esto es, a la potestad jurisdiccional de control genricamente
considerada; y a los que afectan al mbito subjetivo, esto es, al conjunto de derechos y
facultades concretas que correspondan a cada persona y entidad para exigir la tutela
jurisdiccional de sus derechos e intereses.
De este modo:
a) En el mbito objetivo: se trata de una potestad jurisdiccional; de ejercicio
obligatorio para los tribunales; y de proteccin total en cuanto a su mbito material de
ejercicio.
b) En el mbito subjetivo: contiene el derecho a la accin o al proceso; de carcter
igualitario; con prohibicin de indefensin; en donde exista una efectiva contradiccin
procesal o debate argumental; y en que dicho proceso se realice sin dilaciones indebidas.

2) EL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN
DIFICULTADES

CHILE.

ESQUEMA

El contencioso administrativo cabe definirlo como el conjunto de recursos abiertos


a los administrados para someter a un juez los litigios que los oponen a la Administracin.
De este modo, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS ADMINISTRADOS, estos recursos
garantizan sus libertades, sus derechos, incluso sus simples intereses contra los abusos de la
Administracin. Ellos pueden obtener, a la vez, la anulacin de los actos ilegales (a travs
del llamado contencioso de anulacin) y la reparacin de los daos de que ellos son
vctimas (contencioso de indemnizacin o de plena jurisdiccin).
Y ahora, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ADMINISTRACIN, estos recursos permiten
al juez ejercer un control sobre la Administracin, esto es, de obligar a respetar la regla de
Derecho (contencioso de anulacin) y de obligar a reparar el perjuicio causado
(contencioso de indemnizacin).
(2.1.) Caractersticas
Este contencioso se caracteriza por tres rasgos o caractersticas principales:

23

SANTAMARA (2004) t. I, 89.

a) Los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por definicin
debe ser imparcial, independiente del Gobierno y de la Administracin;
b) el juez falla, sentencia o dictamina en Derecho, no en equidad, y se limita a
controlar el respeto de la regla de Derecho; y
c) el control se ejerce a posteriori sobre las decisiones tomadas por la autoridad
administrativa.
(2.2.) Los sistemas comparados de contencioso-administrativo24
Los recursos jurisdiccionales deben conciliar a la vez el respeto a la legalidad y a los
derechos y libertades individuales; como tambin el respeto de las potestades y
prerrogativas necesarias de la Administracin para asumir su misin y dirigir los servicios
pblicos. Estos son elementos difciles de conciliar, y los sistemas de control jurisdiccional
son diferentes segn los pases y ninguno es perfecto.
Resumidamente, existen en el mundo occidental tres grandes sistemas de control
jurisdiccional:
a) El sistema francs: Consiste en someter a la vez el contencioso de la legalidad y
el contencioso de la indemnizacin a un solo juez especializado, el juez administrativo,
independiente del juez judicial de derecho comn. Tiene la ventaja de la independencia de
la jurisdiccin, y su carcter especializado. Tiene el inconveniente de los numerosos
conflictos de competencia entre los dos rdenes jurisdiccionales.
b) Los sistemas mixtos (Alemania, Italia, Pases Bajos): Estos sistemas
consisten en someter el contencioso de la legalidad al juez administrativo; mientras que los
recursos de pleno contencioso en materia contractual y en materia cuasi delictual los
conoce el juez judicial. La ventaja es que la reparticin de competencias entre los dos
rdenes es ms lgica: cuando la Administracin acta ejerciendo prerrogativas de potestad
pblica, es controlada por el juez administrativo; y cuando acta como un particular
(servicios pblicos o causa daos) es tratada como una particular y se debe recurrir al juez
de Derecho comn privado. El inconveniente es que la reparticin de competencias
conlleva dificultades.
c) El sistema anglosajn y espaol (Gran Bretaa, Estados Unidos y Espaa):
Consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso administrativo. Pareciera
ser el mejor sistema por su simplicidad, pero tiene ventajas e inconvenientes. Es ventajoso
que los justiciables recurran al juez habitual. Pero es un inconveniente que usualmente los
jueces judiciales manifiestan una cierta reserva para censurar a la Administracin, a la que
por lo dems suelen conocer poco. Pero en esto hay muchas variaciones, y existe una cierta
tendencia a crear mltiples instancias especializadas de litigios administrativos.
(2.3.) La situacin en Chile25
Pues bien, ninguno de estos sistemas rige en Chile, aunque quizs se acerca a este
ltimo, y en efecto algunos lo han caracterizado como un sistema de rgimen
administrativo tutelado en la medida que combina elementos del sistema francs y del
sistema anglosajn, en ambos casos, relativizando los principios que mueven a la
conformacin y caracterizacin de uno y otro26.
As las cosas, la explicacin que se ha dado respecto de los sistemas de vinculacin de
la Administracin al Derecho (rule of law y rgimen administrativo), dentro de un Estado de
Derecho, no tiene un sentido meramente acadmico, sino que por el contrario, se han
24 VERGARA BLANCO, A. (2005) El recurso de proteccin como sustituto de una jurisdiccin contenciosoadministrativa especializada. Elementos para su anlisis. La Semana Jurdica N 224, p. 14.
25 VERGARA (2005) 14.
26 FIAMMA OLIVARES, G. (1986) El rgimen administrativo tutelado. Gaceta Juridica, N71, p. 7.

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explicado con un sentido prctico jurdico muy concreto cual es el de caracterizar y situar al
sistema jurdico chileno. El nacimiento de los referidos sistemas obedece a la comprensin
distinta que Inglaterra y Francia, respectivamente, han dado lugar a los principios de
separacin de funciones e igualdad ante la ley. Mientras el sistema francs entendi el
principio de separacin de funciones de una manera absolutamente rgida y el principio de
igualdad ante la ley de una manera relativa, originando con ello el rgimen administrativo;
el sistema ingls consider por su parte la separacin de funciones como un principio
relativo y la igualdad ante la ley como principio absoluto, produciendo como resultado el
rule of law.
El principio de separacin de funciones entendido de una manera absoluta llev al
rgimen administrativo francs a la prohibicin de los jueces para conocer de los asuntos
administrativos pues ello implicaba la intromisin del poder judicial en asuntos propios
de otro poder del Estado. Por tal motivo el conocimiento de las cuestiones contenciosas
administrativas fue colocado en conocimiento de un rgano inserto dentro de la propia
estructura administrativa, el Consejo de Estado (rgimen administrativo autotutelado). Por
su parte, los ingleses al entender relativamente el mencionado principio jams imaginaron
que el conocimiento de los asuntos administrativos por el juez pudiese quebrar o lesionar al
principio de separacin, as es que la Administracin inglesa, a diferencia de la
Administracin francesa, est sometida al juez comn.
Por otro lado, el principio de igualdad ante la ley entendido de una manera absoluta
signific para el rgimen ingls el sometimiento de la Administracin al mismo Derecho de
los particulares, el Derecho comn, y en consecuencia a la exclusin de privilegios a favor
de los rganos administrativos. En cambio, este mismo principio entendido en Francia
relativamente signific el sometimiento de la Administracin a un Derecho especial distinto
al Derecho comn, el Derecho Administrativo, y a travs de l la concesin a la
Administracin de una serie de privilegios o prerrogativas exorbitantes al Derecho comn.
En verdad estas peculiaridades estn tomadas en un sentido muy general, pero a
pesar de alguna importantes variaciones en el Derecho ingls, es posible todava mantener
las salientes que diferencia al rule of law del rgimen administrativo francs.
El SISTEMA CHILENO, en trminos generales, se podra caracterizar por consagrar el
principio se separacin de funciones al igual que lo hace el sistema ingls, es decir,
relativamente; y el principio de igualdad ante la ley, al igual que el modelo francs, es decir
de una manera no absoluta. De lo que se sigue que al regular ambos principios, el de
igualdad y el de separacin, de un modo relativo, el sistema chileno se aparta tanto del
sistema ingls como del francs, dando lugar a un sistema distinto que podramos
denominar RGIMEN ADMINISTRATIVO TUTELADO. En efecto, el rgimen jurdico
administrativo chileno se basa en un ordenamiento jurdico administrativo operado por un
conjunto de personas jurdicas administrativas creadas por ley (artculo 62 inciso 2 N 4
CPR) dotadas competencialmente de poderes jurdicos (potestades) que derivan de la
Constitucin y de la Ley, o de su propia potestad autonormativa (reglamentos), poderes
jurdicos preexistentes que habilitan a dichas personas para actuar estatutariamente, es
decir, sometidas a un estatuto especial y sin posibilidad alguna de actuar al margen de dicho
estatuto o al amparo del Derecho privado comn, salvo remisin expresa, lo cual viene a
demostrar que la Administracin chilena est sometida a un rgimen estatutario especial de
Derecho Administrativo, distinto del Derecho comn que, en definitiva, constituye
propiamente el Derecho comn de la Administracin27.
Ahora bien, siendo los poderes jurdicos de la Administracin expresin de la ley, de
la voluntad del poder soberano, esos poderes mandan, prohben o permiten, de lo que
resulta que los sujetos jurdicos administrativos ejecutores de la ley, de la voluntad
27

FIAMMA (1986) 8.

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soberana, voluntad que se sobrepone a todo poder -salvo los derechos esenciales que
derivan de la naturaleza humana-, pueden unilateralmente e imperativamente, a travs de
sus actos jurdicos mandar, prohibir o permitir conductas o crear, modificar o extinguir
situaciones jurdicas (derechos y obligaciones) sin necesidad de la aquiescencia, aceptacin
o acuerdo de los sujetos destinatarios del acto, salvo que la ley lo dispusiera. El incluso si la
ley los autoriza, ellos mismos pueden disponer el cumplimiento forzado de sus actos, an
cuando esa posibilidad de ejecucin est implcita en la ley. A pesar de estas notas
(Administracin sometida al Derecho Administrativo, autotutela administrativa declarativa
y autotutela ejecutiva), propias de un rgimen administrativo, el sistema administrativo
chileno no constituye propiamente un sistema de rgimen administrativo, pues nuestro
sistema a diferencia del modelo francs autotutelado, queda sometido a una tutela extraadministrativa o externa, la TUTELA JUDICIAL.
Tal afirmacin recibe aplastante fundamentacin jurdica, en tanto que la
Administracin chilena puede ejercer la autotutela declarativa e incluso la autotutela
ejecutiva ya que comportan poderes jurdicos encaminados al cumplimiento de funciones
de conformidad a la CPR y a las leyes, pero la revisin de sus actuaciones, en cuanto
ajustada a la legalidad o en cuanto lesiva con la consiguiente declaracin de nulidad
(contencioso administrativo anulatorio) o de responsabilidad (contencioso administrativo
reparatorio) con motivo del ejercicio de la accin de nulidad o de la accin de
responsabilidad no es un asunto propiamente administrativo sino que judicial
Como se explicara anteriormente, si bien an antes de la modificacin a la CPR, era
muy discutible que los tribunales ordinarios no conocieran de dichas cuestiones especialmente a la luz de la declaracin contendida en el artculo 76 inciso 2 de la CPR
(inexcusabilidad), del artculo 19 N 3 (igualdad ante la justicia), del artculo 7 (accin constitucional
de nulidad) y de los artculos 6 y 7 incisos finales (responsabilidad)-, producto de la Reforma
de la CPR en 1989 (en cuya virtud se modificaron los artculos 38 y 79, borrndose toda
referencia a lo contencioso-administrativo), hoy no asiste duda alguna que se abrieron
completamente las puertas para que los tribunales sostuvieran su jurisdiccin para conocer
de estas materias.
Todo lo anterior, permiten afirmar que la Administracin chilena se encuentra
sometida a revisin judicial, y configurar el sistema jurdico administrativo chileno como un
RGIMEN ADMINISTRATIVO TUTELADO.
Pero luego de lo dicho, lo cierto es que la situacin es bastante anrquica: de partida,
no existe orgnicamente la jurisdiccin administrativa especializada, ni dentro del Poder
Judicial ni como rama de la Administracin, ni siquiera de manera independiente. No est
definida como tal, y se trata de una ausencia y dispersin que ha originado cauces por vas
anormales segn veremos en la unidad correspondiente al anlisis de los contenciosos
administrativos en particular.=

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