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RIO DE JANEIRO
2014
Dissertao
de
Mestrado
apresentada
ao
e
RIO DE JANEIRO
2014
________________________________________
Professor Dr. Celso de Albuquerque Silva
Professor orientador
Universidade federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO
________________________________________
Professor Dr. Manoel Messias Peixinho
Professor convidado
Pontfica Universidade Catlica PUC/RJ
________________________________________
Professor Dr. Fernando Quintana
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO
DEDICATRIA
por
incondicionalmente.
sempre
me
apoiarem
AGRADECIMENTOS
RESUMO
PALAVRAS-CHAVE:
Direitos
Sociais
Fundamentais;
Mnimo
Existencial;
ABSTRACT
This paper aims to examine the issues relating to the public budget and
judicialization of public policy. The first part discourses about the separation of
powers in the classical view of Locke, Montesquieu and the Federalists. The
second part addresses the social rights constitutionalization historical process,
with emphasis on the 1919 Weimar Constitution and a separation of powers model
which recognizes the new role of the judiciary in contemporary society as a
defensor of social rights of the human person. The third part deals with the
concept, function, nature and control of public budget, especially the role it plays
as an instrument for strengthening a participatory democracy. In the fourth part of
the work, under the influence of social rights's normative force, the budgets
obligation to meet the existential minimum, and the judicial function as guarantor
of those rights, are analyzed the possibilities, limits and forms of judicial
intervention in public policy implementation.
SUMRIO
INTRODUO ..................................................................................................... 10
1
1.2
1.3
1.4
2.2
2.2.1
2.2.2
O oramento pblico............................................................................. 67
3.1.1
Conceito ............................................................................................ 67
3.1.2
3.1.3
3.2
identificao do problema........................................................... 95
4.1.2.2
4.1.2.3
4.1.2.4
10
INTRODUO
11
Legislativo. o positivismo jurdico, modelo no qual se encarta a escola da
exegese, que via no juiz apenas um rgo estatal que seria a boca pela qual a lei
falaria, sem qualquer possibilidade de criao normativa de fundo judicial. No
pensamento moderno, diversamente do pr-moderno, o juiz no cria, apenas
aplica a lei.
O terceiro modelo criao da ps-modernidade, sendo denominado por
alguns de ps-positivismo e, por outros, de neoconstitucionalismo. Esse modelo
representa um momento de autocrtica e autorreflexo do direito em razo da
aguda violao dos ideais humanistas promovida pelos regimes totalitrios do
facismo e, com especial nfase, do nazismo.
Esse modelo ainda est em fase de construo e procura assegurar as
vantagens da segurana normativa promovida pela regulao humana atravs de
leis gerais, abstratas e imparciais com as demandas de justia provindas da
sociedade. Por essa razo ainda no se conseguiu fixar um sentido unvoco para
esse paradigma de interpretao jurdica, mas j possvel constatar que ele tem
como ncleo duro o reconhecimento da centralidade da constituio no
ordenamento jurdico; a garantia constitucional dos direitos fundamentais da
pessoa humana; a blindagem desses direitos por robustos sistemas de
sindicabilidade judicial, o que necessria e naturalmente tem implicado em um
maior protagonismo judicial, esmaecendo um pouco a diviso existente no
perodo moderno com relao titularidade na criao do direito pois, de um lado,
reconhece a validade das regras, mesmo quando em certos limites seja
considerada injusta, mas tambm confere ao poder judicirio uma margem para
adentrar no mrito da atividade legislativa, reconhecendo-lhe algum poder
normativo.
Nesse novo modelo, o princpio da separao dos poderes tem uma nova
conotao, em que os Poderes devem ser harmnicos entre si, no existindo
mais diviso de poderes mas, sim, coordenao entre os poderes. Pela
Constituio da Repblica de 1988, cada Poder tem definida sua funo tpica,
mas tambm funes atpicas para cada um deles. O que comum entre todos,
que de uma maneira ou de outra, todos devem defender, bem como promover os
direitos fundamentais, principalmente, os direitos sociais bsicos, conhecidos
como mnimo existencial.
12
O mnimo existencial o ncleo imutvel do Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana, que serve como base para estabelecer o mnimo que o
indivduo deve receber como prestaes de certos servios pblicos para a
mantena de sua vida com dignidade. Isso comeou a vigorar com rigor aps a
Segunda Guerra Mundial, diante as atrocidades sofridas pelo ser humano durante
o perodo desta guerra. Apesar da Constituio Alem de Weimar, de 1919, ter
sido uma grande percussora ao prever expressamente um catlogo sistematizado
de direitos sociais a serem prestados pelo Estado, essa primeira insero dos
direitos sociais em uma Carta Magna foi interrompida pela Segunda Guerra
Mundial, mas resgatada pelas constituies contemporneas do ps-guerra, bem
como a Constituio Alem de Bonn.
Diversos pases, a exemplo do Brasil, passaram por uma grande
redemocratizao, deixando de ser um Estado Liberal e passando a ser um
Estado Social. A atuao estatal positiva passa a ser obrigatria, diante dos
interesses sociais.
Mas para que estes direitos fundamentais, embora constitucionalmente
prestados, fossem realmente implementados pelo Estado, o papel do Judicirio
passa a ser fundamental, como ltimo bastio na defesa dos direitos
fundamentais, especialmente os direitos fundamentais sociais bsicos, para que
os demais Poderes os promovam e efetivamente os implementem. A partir da, o
Judicirio, s vezes encarado como um vilo, para os mais conservadores, tem
sido muito criticado por sua postura interventista nos Poderes Legislativo e
Executivo porque, segundo o pensamento clssico, as decises de natureza
poltica, tomadas no mbito do espao deliberativo, no podem ser objeto de
interveno judicial. Os representantes do povo foram devidamente eleitos para
tomarem esta deciso.
Como se viu, este pensamento clssico est ultrapassado j que a
constituio determina a formulao das polticas pblicas, com o intuito de
fomentar e implementar os direitos sociais bsicos e caso no sejam formuladas
ou tenham sido formuladas, mas no implementadas, o Judicirio deve intervir,
para que, assim, esses direitos sejam devidamente efetivados.
Entretanto, seria ingenuidade no contar que esses direitos para serem
implementados tem um custo e este custo deve estar presente no oramento
13
pblico, dentro do equilbrio de receitas e despesas pblicas. O oramento pblico
a forma que o Estado tem de se planejar com relao aos gastos pblicos, que
tambm uma forma de controle clara sobre a atuao e alocao dos recursos
pblicos. O Judicirio no est impedido de intervir no oramento pblico, mesmo
que no tenha formulado a poltica objeto de avaliao judicial, mas a sua
atuao tem limites que devem ser respeitados, conforme ser analisado no
decorrer desta dissertao.
O presente trabalho est desenvolvido em quatro captulos nos quais sero
abordadas as seguintes questes:
No captulo I se analisar a funo jurisdicional dentro do paradigma
moderno liberal de separao de poderes, no intento de demonstrar a validade de
um ato praticado por um dos Poderes, bem como a possibilidade de concluir pela
runa da atuao de algum deles. Para uma melhor compreenso do princpio de
separao
de
poderes
de
vertente
liberal
foi
realizada
uma
anlise
14
poderes, a exemplo do que j ocorria com o modelo lockeano, reconhece a
supremacia do legislador.
O modelo de separao de poderes americano, expresso nos artigos
escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, em O Federalista,
embora com o apoio em Montesquieu, retira a fraqueza poltica do Poder
Judicirio quando, na sua organizao poltica, passou a reconhecer no Judicirio
um ator estatal dotado de relevncia poltica, com competncia para controlar,
ainda que sob os limites do constitucionalismo liberal clssico, as aes dos
Poderes Executivo e Legislativo que violassem os direitos fundamentais de
primeira gerao, quais sejam, os direitos de liberdade civis e polticos. Nesse
modelo, o Legislativo no mais absoluto. Ele est limitado - e constrangido
juridicamente - a respeitar os direitos da minoria, essencialmente os direitos
fundamentais de primeira gerao, polticos e civis, podendo reconhecer a
invalidade das leis que os violassem em razo do reconhecimento da fora
normativa superior do texto constitucional.
De comum entre esses modelos que eles, no mximo, respondem as
demandas originrias do constitucionalismo liberal, mas se mostram todos
insuficientes quando se defrontam com questes relativas ao constitucionalismo
social, que parte da premissa de que os direitos de segunda gerao - direitos a
prestaes positivas por parte do Estado - como sade, educao, seguridade
social, etc... - tambm so juridicamente protegidos e devidos todos.
O Captulo II centra sua anlise na constitucionalizao dos Direitos
Sociais. A supresso dos ideais humanistas promovida pelos regimes totalitrios
possibilitou que at meados do sculo XX os direitos sociais fossem vistos
apenas como elementos norteadores dos poderes pblicos, para auxiliar a
atuao do Estado. Nesse contexto, os direitos sociais no passavam de meras
normas programticas, que s se tornariam realidade aps a necessria
interveno do legislador ordinrio. Ao lado dessa viso meramente poltica, mas
no jurdica dos direitos sociais, vigorava a teoria liberal da separao dos
poderes e colocava o Poder Judicirio na posio da boca da lei, impedindo,
assim, aes judiciais fundamentadas em direitos sociais e a sua imposio, pelo
Judicirio, aos demais poderes do Executivo e Legislativo, considerados os
nicos responsveis pela defesa, promoo e proteo desses direitos.
15
O constitucionalismo social ps-45 vai mudar radicalmente essa viso,
representando
uma
fundamentais
da
revoluo
pessoa
copernicana
humana.
Esta
na
afirmao
transformao
dos
direitos
ocorre
pelo
16
fim de atender essas prestaes de servios pblicos. Ainda trabalha-se a
hiptese do exerccio da democracia direta, como exerccio da cidadania material,
em que se concretiza no oramento participativo.
Finalmente no captulo IV ser analisada de forma detida a temtica
relativa judicializao das polticas pblicas e a interveno do Judicirio no
oramento pblico. a partir deste ponto que iniciam-se as divergncias sobre a
atuao do Judicirio ao interferir nas polticas pblicas, j que existem princpios
que limitam a apropria atuao do Legislativo ao elaborar legislao sobre o
oramento pblico como, por exemplo, a Legalidade financeira e a separao dos
poderes, deixando claro que o responsvel pelo planejamento oramentrio
dever ser o Poder Legislativo. Nada obstante, tem que existir uma soluo vivel
a comprometer o Executivo e o Legislativo a realizar polticas pblicas, com o fim
de atender, pelo menos, ao mnimo existencial. Na omisso dos demais poderes
democraticamente eleitos, a Constituio, e sua fora normativa, conferem ao
Judicirio legitimidade para assegurar uma soluo alternativa para que garanta a
prestao desses servios essenciais, mas sua atuao tem que ser com o
cuidado da prestao jurisdicional respeitar os limites oramentrios e, tambm,
que sua atuao alcance o maior nmero possvel de indivduos, sempre visando
uma perspectiva coletiva, assim como os demais poderes tentam alcanar.
A judicializao das polticas pblicas tem seu lado positivo, j que a
prestao
de
servios
essenciais
deve
ocorrer,
mesmo
sem
previso
se
exaurir no
mbito
Legislativo,
17
1
Atualmente, no Brasil, discute-se muito sobre o fenmeno da judicializao da poltica, pela forte
usurpao de atuao no cenrio poltico pelo Poder Judicirio. Mas para breve esclarecimento,
Lus Roberto Barroso nos elucida que a judicializao est ligada a questes sociais e pblicas, de
ampla repercusso, decididas pelo Poder Judicirio ao invs do Congresso Nacional e o Poder
Executivo.
BARROSO, Lus Roberto. Revista Eletrnica OAB Editora, n 05, janeiro/fevereiro, 2009.
Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Acessado em: 03/07/2012. Disponvel
em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf.
2
LOCKE, Jonh. Segundo Tratado sobre o Governo. Editora Vozes: Clube do livro liberal, pp. 58.
Acessado
em:
05/05/2012.
Disponvel
em:
http://www.xr.pro.br/IF/LOCKESegundo_Tratado_Sobre_O_Governo.pdf
18
todo assegurada, j que no estado de natureza esta propriedade poderia sofrer
eminente perigo, de forma constante, pois, todos eram soberanos e iguais
juridicamente, podendo assim, utilizar-se da auto conservao por todos os meios
a permitir assegurar a sua propriedade.
A seu termo, Montesquieu comea a criar um novo modelo de Separao
dos Poderes. Em virtude da poca em que viveu, o pano de fundo que o fez criar
o seu modelo de diviso de poderes foi a tentativa de demonstrar a falncia das
monarquias despticas, que assumiam todos os poderes na funo do monarca
(prncipe), ilustrando, expressamente, como este poder absoluto prejudicava o
exerccio da liberdade pelo cidado. Eis suas palavras:
Tambm no haver liberdade se o poder de julgar no estiver
separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder
executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e
a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria o
legislador. E se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia
ter a fora de um opressor.3
Montesquieu, Charles de Secondat Baron de. O Esprito das Leis. 1.ed. So Paulo: Editora
Martin Claret, 2004, pp. 166.
19
Essa caracterstica do modelo de Montesquieu muito importante, pois,
aqui que os norte-americanos, nos artigos escritos por Alexander Hamilton,
James Madison e John Jay, em O Federalista, embora com o apoio em
Montesquieu, propuseram de modo inovador um novo modelo de separao de
poderes que retira a fraqueza poltica do Poder Judicirio quando, na sua
organizao poltica, passou a reconhecer no Judicirio um ator estatal dotado de
relevncia poltica, com competncia para controlar, ainda que sob os limites do
constitucionalismo liberal clssico, as aes dos Poderes Executivo e Legislativo
que violassem os direitos fundamentais de primeira geral, quais sejam, os direitos
de liberdade civis e polticos.
notrio que o novo modelo de separao de poderes institudo pelos
federalistas tem todo um vis em Montesquieu, embora muitas vezes
contrariassem as concluses a que chegou a experincia francesa, para que o
novo modelo se adequasse ao sistema de poderes sociais que compunham a
sociedade norte-americana.
A ausncia de um onipresente soberano absoluto na experincia
americana deslocou o foco de preocupao dos formuladores do esquema de
separao de poderes do novo pas do poder executivo para o poder legislativo.
Preocupados com os possveis excessos da maioria que, representada pelo
Poder Legislativo, poderia oprimir os direitos da minoria, os federalistas criaram
um sistema de separao de poderes com o ntido intuito de travar o Estado como
forma de evitar abusos do Legislativo. Nesse esquema, primeiro se cria uma nova
figura poltica representada pela Presidncia, democraticamente eleita, de modo a
poder competir com o legislativo tambm democraticamente eleito; depois se
divide o legislativo entre cmara e senado para incluir no modelo poltico os
poderes sociais do povo e da aristocracia burguesa sempre dentro do princpio
poltico de dividir para reinar e, por ltimo, concede-se ao Judicirio um forte
componente de fora poltica, como ltima barreira de proteo das minorias
frente aos excessos da maioria, no controle da legislao.
Nasce o sistema poltico de separao de poderes de freios e contrapesos
(checks and balances) que, diferentemente da experincia francesa da qual se
abeberou, permitiu certo nvel de interferncia entre os poderes, com o fim de
equilibrar o exerccio do poder estatal, instituindo-se um modelo muito mais de
20
coordenao do que verdadeira separao de poderes. Como exemplo dessa
coordenao e controle recprocos cita-se o controle legislativo realizado pelo
Presidente, o representante da Unio, por intermdio do veto dos projetos de lei e
o controle judicial da constitucionalidade das leis.
Outro ponto que ser analisado mais a fundo, posteriormente foi o fato
de admitir que o magistrado4 fosse detentor de independncia e inamovibilidade5
do seu cargo, como forma de fortificar o Poder Judicirio, j que foi interpretado
como o mais fraco dos poderes e que deveria ter meios para se defender, como
expresso nos textos federalistas : (...)1) que o Poder Judicirio sem questo
alguma o mais fraco dos trs; 2) que, por isso mesmo, no pode atacar nenhum
dos outros com boa esperana do resultado (...)
1.1
21
natureza todos exerciam o poder em p de igualdade e todos eram sditos e
soberanos ao mesmo tempo. Em suas palavras:
Um estado, tambm, de igualdade, onde a reciprocidade
determina todo o poder e toda a competncia, ningum tendo
mais que os outros; evidentemente, seres criados da mesma
espcie e da mesma condio, que, desde seu nascimento,
desfrutam juntos de todas as vantagens comuns da natureza e do
uso das mesmas faculdades, devem ainda ser iguais entre si, sem
subordinao ou sujeio, a menos que seu senhor e amo de
todos, por alguma declarao manifesta de sua vontade, tivesse
destacado um acima dos outros e lhe houvesse conferido sem
equvoco, por uma designao evidente e clara, os direitos de um
amo e de um soberano. 8
Uma vez que algum tivesse seu patrimnio esbulhado, este poderia
declarar guerra ao esbulhador e assim, o estado de guerra era constante, alm da
punio se tornar desproporcional ao possvel delito cometido. Era necessria a
criao de um Estado civil, como meio de proteo da liberdade e da propriedade,
para gerir os indivduos atravs das leis, no para restringir a liberdade, mas sim
ampli-la, assegurando-lhe os direitos inerentes a sua propriedade.
A propriedade aqui no deve ser entendida apenas como bem material,
mas num termo que tambm abrange a fora de trabalho, porque atravs dela
que cada indivduo arrecadaria suas riquezas. Desta forma, o indivduo era
proprietrio da sua fora de trabalho e quanto mais trabalhasse, mais acumularia
riquezas. Em outras palavras, Locke admitia a falta de equilbrio de riquezas entre
os indivduos, em que os mais pobres eram merecedores de pertencer pobreza,
tendo em vista no estar utilizando ao mximo a sua fora de trabalho.
O Estado civil idealizado por Locke obedeceria a uma estrutura, com o fim
de evitar o despotismo, no que se afasta do contratualismo de Thomas Hobbes 9,
8
LOCKE, Jonh. Segundo Tratado sobre o Governo. Editora Vozes: Clube do livro liberal, pp. 36.
http://www.xr.pro.br/IF/LOCKE-Segundo_Tratado_Sobre_O_Governo.pdf
9
Diz-se que um Estado foi institudo quando uma multido de homens concordam e pactuam,
cada um com cada um dos outros, que a qualquer homem ou assemblia de homens a quem seja
atribudo pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu
representante ), todos sem exceo, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram
contra ele, devero autorizar todos os atos e decises desse homem ou assemblia de homens,
tal como se fossem seus prprios atos e decises, a fim de viverem em paz uns com os outro e
serem protegidos dos restantes homens. desta instituio do Estado que derivam todos os
direitos e faculdades daquele ou daqueles a quem o poder soberano conferido mediante o
consentimento do povo reunido.
22
que sempre temia por sua vida, com base na sua criao de um estado de
natureza hipottico, estado este idealizado por ele como um permanente estado
de guerra, em que todos pagavam com sua prpria vida, em virtude da ganncia
e disputa exacerbada dos homens em face de seus semelhantes, que ao realizar
o contrato social, os indivduos cediam a sua liberdade para o soberano, em troca
da segurana10 e proteo da vida.
Essa estrutura idealizada por Locke tinha por objetivo organizar a
sociedade, delegando ao Estado o poder de criar e executar as leis, da surge
para ele o Poder Legislativo e Executivo11, mas tambm os coloca como titulares
do poder de punir as ofensas realizadas entre os indivduos pertencentes
sociedade. Entretanto, esta estrutura estatal s poderia ser considerada, caso os
indivduos dessem seu consentimento e assim, uma monarquia absoluta no
seria considerado um Estado civil, j que sua posio era de imposio aos
indivduos, no havendo que se falar em consentimento12.
Ento, para manter esta sociedade civil organizada pela estrutura
supramencionada, que pode ser adotada em qualquer forma de governo 13, com
MALMESBURY, Thomas Hobbes De. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico
e civil. Livro digital. Cap. XVIII, p. 61. Acessado em: 05/05/2012. Disponvel em:
http://horabsurda.org/wp-content/plugins/downloads-manager/upload/leviatao.PDF
10
Na capa do livro Leviat, observa-se que o rei incorporava para si tanto o poder poltico, como o
poder do clero, pois, ele era a figura religiosa do Estado religio conhecida na Inglaterra como
Anglicanismo.
11
No captulo VII, Locke coloca os Poderes Legislativo e Executivo como julgadores das ofensas
cometidas entre os indivduos, com o fim de tirar do indivduo o poder de punio, com o fim de
evitar o estado de guerra: Descobrimos aqui a origem dos poderes legislativo e executivo da
sociedade civil, que julgar, atravs de leis estabelecidas, a que ponto as ofensas devem ser
punidas quando cometidas na comunidade social, e tambm determinar por meio de julgamentos
ocasionais fundamentados nas presentes circunstncias do fato, a que ponto as injustias de fora
devem ser vingadas, em ambos os casos empregando toda a fora de todos os membros sempre
que for necessrio.
Op.cit.p.58.
12
Mais uma contradio Hobbes, porque ele, como defensor da monarquia absoluta, colocava
os indivduos em sob um contrato de submisso, em que todos os sditos estariam submissos ao
soberano e as suas leis, em que no poderiam jamais se rebelar contra ele, em que seria punido o
que assim o fizesse. Para Hobbes isso se justificava pelo seu temor guerra civil, pois, o que era
colocado em jogo era a vida do homem e para ele, a vida era o bem mais precioso.
13
Para Locke, adota-se a democracia quando se nomeia a cada perodo de tempo pessoas para
a elaborao das leis; vislumbra-se a oligarquia quando passa a faculdade de elaborao de leis
para apenas alguns homens escolhidos e a seus herdeiros e sucessores, contudo, tambm
poderamos nos deparar com a monarquia hereditria (objeto de crtica por ele, em que contraria
Sr. Filmer quando compara ao poder do pai) ou eletiva.
Op.cit. p. 70.
23
exceo da monarquia absoluta, como visto anteriormente, Locke estabelece trs
condies, que eram inexistentes no estado de natureza: i) a elaborao de leis
claras e aceitas pelos indivduos, em que a lei para ser aplicada, dever ser de
conhecimento de todos, pois, esta a condio para o indivduo possa se sujeitar
a nova ordem; ii) a existncia de um juiz imparcial e conhecido, para que possa
dirimir os litgios, isto porque, o homem, para se beneficiar ou se vingar, no ser
imparcial e prejudicar o julgamento, que tem por fim sempre a preservao da
propriedade, alm de poder ser negligente em seu julgamento; e iii) que a
sentena justa emanada deste julgamento possa ter apoio para ser executada14.
Como vem sendo repetidamente exposto, a preservao da propriedade,
bem como a liberdade dos homens, so o motivo da existncia de um Estado Civil
e a sua atuao estava condicionada as leis pr-estabelecidas. Na teoria
Lockeana, o Poder Legislativo , em ltima instncia, soberano. Ele o considera
como o poder supremo e sagrado, nada mais do que justo pois, a elaborao das
leis ficam a seu encargo e nessas leis que est prevista a organizao social,
colocado assim em suas palavras:
O legislativo no o nico poder supremo da comunidade social,
mas ele permanece sagrado e inaltervel nas mos em que a
comunidade um dia o colocou; nenhum edito, seja de quem for
sua autoria, a forma como tenha sido concebido ou o poder que o
subsidie, tem a fora e a obrigao de uma lei, a menos que tenha
sido sancionado pelo poder legislativo que o pblico escolheu e
nomeou. Pois sem isso faltaria a esta lei aquilo que
absolutamente indispensvel para que ela seja uma lei, ou seja, o
consentimento da sociedade, acima do qual ningum tem o poder
de fazer leis; exceto por meio do seu prprio consentimento e pela
autoridade que dele emana. Por isso, toda a obedincia que pode
ser exigida de algum, mesmo em virtude dos vnculos mais
solenes, termina afinal neste poder supremo e dirigida por
aquelas leis que ele adota; jamais um membro da sociedade, pelo
efeito de um juramento que o ligaria a qualquer poder estrangeiro
ou a qualquer poder subordinado na ordem interna, pode ser
dispensado de sua obedincia ao legislativo e agir por sua prpria
conta; da mesma forma, tambm no obrigado a qualquer
obedincia contrria s leis adotadas, ou que ultrapasse seus
termos; seria ridculo imaginar que um poder que no o poder
supremo na sociedade, possa se impor a quem quer que seja.15
14
15
Op.cit. p. 69
Op.cit. p. 71.
24
Os homens delegam ao Poder Legislativo poder para elaborar leis atravs
de seus representantes, todavia, esse poder limitado, ou seja, no pode se
tornar maior do que os cidados que lhe outorgaram o poder, tendo em vista seu
objetivo de fazer valer os direitos dos sditos e nada mais. No pode trazer para
si o poder de governar, por intermdio de decretos extemporneos e arbitrrios,
mas elaborar leis que sejam efetivadas pelos magistrados: O legislativo, ou
autoridade suprema, no pode arrogar para si um poder de governar por decretos
arbitrrios improvisados, mas se limitar a dispensar a justia e decidir os direitos
do sdito atravs de leis permanentes j promulgadas.16.
Ainda, vale ressaltar mais alguns pontos importantes, em que para o
Legislativo est vedado retirar a propriedade do cidado (o objetivo principal da
sua existncia a preservao da propriedade, o que o impede de cometer tal
ato), bem como instituir novos impostos sem seu consentimento, o que pode
parecer estabelecer o bvio, mas em uma monarquia absoluta, como todos os
poderes esto inseridos em uma nica pessoa, estas limitaes tornam-se
inexistentes.
Todavia, caso o Poder Legislativo extrapolasse os limites a ele impostos e,
por exemplo, criasse decretos arbitrrios, Locke no prev nenhuma soluo para
que o Executivo e especialmente o Judicirio pudesse se insurgir contra este fato.
Ou seja, a teoria de Locke no oferece proteo contra o abuso do Legislativo.
A soluo do modelo Lockeano para evitar o abuso do legislativo era
fundamentalmente intrainstitucional. Para Locke, o Poder Legislativo no teria
seus representantes de forma permanente. Os integrantes desse Poder seriam
trazidos de volta ao seio da sociedade, para que no pudessem se isolar do
tecido social a que pertenciam e tornar o exerccio do poder de legislar, arbitrrio.
Como reforo contra o arbtrio, para Locke, o Executivo tinha a incumbncia de
fiscalizar as leis elaboradas pelo Poder Legislativo, mas tambm fiscalizar o
Poder Legislativo como, por exemplo, a frequncia de reunies do Legislativo
poderia ser regulada constitucionalmente e se no realizassem o nmero mnimo,
estaria apto o Executivo intervir, a fim de obrigar ao Legislativo a realiz-las, mas
nunca limitar o contedo dessas reunies. Do mesmo modo, se o Executivo
quisesse impossibilitar pelas ausncia ou excesso de reunies a atividade
16
Op.cit. p. 72.
25
legiferante, o Legislativo poder impedir tal arbitrariedade. Em suma, o Legislativo
era sempre superior aos demais poderes.
Ento, o modelo primrio, se assim pode ser chamado, de separao dos
poderes desenhado por Locke, tinha a finalidade de fiscalizao entre os poderes,
sempre no intuito de evitar a tirania pela usurpao do poder, principalmente, pelo
Poder legislativo. No obstante, na prtica, como visto, se abuso e usurpao
houvesse pelo Poder Legislativo, o povo no possua proteo especfica para
afastar essa atuao ilegtima desse poder estatal.
1.2
aristocrata pertencente a uma famlia nobre e teve sua formao escolar baseada
no iluminismo17. Em sua passagem pela Inglaterra, de 1729 a 1731, teve contato
com a monarquia constitucional inglesa e a partir da, no livro O Esprito das Leis
(Livro Dcimo Primeiro, Captulo IV), modernizou a teoria da Separao dos
Poderes, incialmente estruturada por Locke (v. item 1).
Montesquieu estabeleceu o seguinte modelo de Separao de Poderes: o
poder legislativo responsvel pela edio das leis; o poder executivo daqueles
que dependem dos direitos das gentes que abreviou para poder executivo do
Estado e o poder executivo daqueles que dependem do direito civil que
abreviou para o o poder de julgar. Ou seja, estabeleceu como conhecemos hoje,
o Poder Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judicirio. Determinou suas
funes, justamente por seu temor ao poder desptico, sempre almejando um
poder moderado, assim, como ocorria na monarquia moderada operante na
Inglaterra.
Sobre o tema expressa MAUS:
17
O Iluminismo foi um movimento filosfico, criado por intelectuais de elite do sculo XVIII na
Europa, que tinham por objetivo a reforma social, promovendo o intercmbio intelectual e era
contra as arbitrariedades cometidas pelo clero e pelo Estado. Principais filsofos: Baruch Spinoza,
John Locke, Pierre Bayle, Isaac Newton, Denis Diderot, Voltaire, Montesquieu.
26
O modelo de separao dos poderes mais influentes da histria
at hoje foi desenvolvido por Montesquieu no contexto de uma
teoria que, em todas as suas premissas e concluses, se encontra
em oposio diametral ao contratualismo de fundamentao
democrtica dos sculos XVII e XVIII. O ttulo Da Constituio da
Inglaterra do famoso captulo no livro de Montesquieu, Do
esprito das leis, no qual so tratados os princpios fundamentais
da separao dos poderes, j remete assim a um programa
terico que fundamenta a oposio aos tericos do iluminismo. O
ponto de partida de Montesquieu, a constituio inglesa, de
existncia real, corresponde premissa de que no se tem que
primeiro inventar princpios asseguradores da liberdade, mas que
estes ho de ser descobertos em uma realidade j existente.18
MAUS, Ingeborg. Separao dos Poderes e Funo Judiciria: uma perspectiva terica e
democrtica in Antonio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira (coordenadores). Legitimidade da
Jurisdio Constitucional. 1 ed. 1 vol. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,2010. pp. 20
19
MAUS, Op. cit. pp. 25
20
MAUS. Op. cit. pp. 25.
27
Cmara dos Comuns (constituda por representantes do povo) que
representava o Poder Legislativo. Este sistema Bicameral foi uma forma criada
para a elaborao de leis mais justas, que no beneficiassem somente aos
nobres ou somente ao restante do povo, em virtude do direito ao veto.
Assim, Montesquieu rejeitava por completo a monarquia absolutista, por se
tratar de um governo dspota, bem como a repblica, que considerava ainda pior
que a monarquia absoluta, quando afirma: Imaginai qual poder ser a situao
de um cidado nestas repblicas. O mesmo corpo da magistratura tem, como
executor da lei, todo o poder que, como legislador, ele atribui a si prprio. 21 e
Tudo ali consiste em um nico poder; e embora no exista pompa exterior que
denuncie um prncipe desptico, percebemo-lo a cada momento.22, o que o fez
admirar ainda mais a monarquia constitucional estabelecida na Inglaterra.
O seu objetivo, ao usar como base Locke e a monarquia inglesa, era
buscar o que pudesse trazer estabilidade a monarquia, a substituir o efeito
moderador resultante da nobreza23.
Na obra de Montesquieu, O Esprito das leis, verifica-se que o Judicirio
no uma pea de grande importncia, mesmo participando da diviso de
poderes. participante no cenrio da separao dos poderes como mero
aplicador da lei no caso concreto, o que demonstra a sua enorme fragilidade e a
sua impossibilidade de fiscalizar os demais poderes. Isto porque, a teorizao da
separao de poderes realizada por ele, contraditria, na verdade, por prever uma
cooperao entre os poderes, tinha por real finalidade acolher os poderes sociais
efetivos, os quais eram:
1) Executivo: a monarquia;
2) Legislativo: Senado = nobreza; Cmara dos representantes =
burguesia.
Para o Judicirio no resta nenhuma ocupao de poder social efetivo, em
que o coloca de lado na sua importncia perante os demais poderes, definindo o
juiz como um poder politicamente fraco. Novamente valiosa a lio de MAUS:
21
Refere-se s Repblicas da Itlia: Nas repblicas da Itlia, onde esses trs poderes esto
reunidos, h menos liberdade que nas monarquias.
Montesquieu, Charles de Secondat Baron de. Op.cit. p. 166.
22
Ibdem. p.166.
23
WEFFORT, Francisco C. Os clssicos da Poltica: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu,
Rousseau, o federalista. 13ed. 1v. So Paulo: tica, 2000. Pp. 119.
28
Apesar de ser um pouco mais abrangente que Locke, ambos tratavam com
maior importncia s funes de poder que ofereciam maior perigo ao surgimento
de um poder tirano vislumbrado na monarquia absolutista, ou seja, as funes de
elaborao das leis e a execuo das leis em harmonia, sem que um poder tente
inviabilizar a execuo da funo do outro, nem que um poder nico assuma
todas as funes em si, em que o Poder Legislativo, representante da vontade do
povo, tenha a funo de criar as leis e o Poder Executivo execute estas leis de
modo eficiente, em prol do interesse do povo.
1.3
29
foram obra dos autores Alexander Hamilton (1755-1804), James Madison (17511836) e John Jay (1745-1859). Os artigos levavam a assinatura de Publius25.
Apesar de Hamilton ter escrito a maioria dos artigos, Madison escreveu os
mais famosos, o artigo 10 que fala sobre a separao dos poderes e o artigo 51,
que se refere a necessidade de um poder central forte.
Para se entender melhor os argumentos apresentados, os autores
colocavam que na confederao os Estados membros tinham poderes soberanos,
mas a Unio, como poder central, tinha seus poderes fracos e muito limitados. A
federao, segundo os autores, objetivava conceder a Unio um poder central
forte, porm, manteria a soberania dos Estados membros. As respectivas
legislaes, civis e criminais, estariam mantidas como prprias dos Estados
membros, mas a tributao e a frente no espao internacional estaria nas mos
da Unio.
Em meio s diversas crticas confederao, apreciava-se o colapso da
classe de estado, a confederao, pois, acreditava-se que estava no limiar da
anarquia, tendo em vista que sem um poder central forte, os estados membros
poderiam se rebelar contra a Unio e por tal motivo, era necessrio que houvesse
uma Constituio comum a todos para o fortalecimento do poder central.
Desta forma, esta falta de subordinao dos estados membros poderia
causar uma guerra civil, no momento em que a Unio quisesse impor a sua
vontade, embora estivesse de acordo com as leis constitucionais, desencadearia,
com grande possibilidade, a literal insubordinao dos membros, com
consequente revolta e vingana, o que poderia gerar uma guerra de propores a
restar dissolvida a Unio26.
Ento, lanou-se o conceito moderno sobre uma Constituio formal, que
traria em seu corpo a Unio como um poder central forte e em conjunto, a
separao dos poderes27 (o que no era previsto pelos Artigos da Confederao),
25
30
cujo trabalho foi um grande marco, pois, o modelo criado pelos norte-americanos
o adotado na contemporaneidade, inclusive no Brasil28.
Na defesa da Constituio proposta assim argumentaram os federalistas:
Repreende-se a Constituio proposta infrao do princpio
poltico que exige a separao e distino dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio.
Essa preocupao, to essencial liberdade (dizem), foi
inteiramente desprezada na organizao do Governo federal,
onde os diferentes poderes se acham distribudos e confundidos
com tal excluso de toda a ideia de ordem e simetria, que muitas
das suas partes essenciais ficam expostas a serem esmagadas
pelo peso desproporcionado de algumas outras.29
O objeto de anlise a separao dos poderes, que passa a ter uma nova
conotao, tendo em vista a nova postura alcanada pelo Poder Judicirio, que
anteriormente, tinha um papel nulo perante aos demais poderes, porque sua
atuao era limitada a aplicao da lei representada pelo j famoso aforisma de
ser apenas "a boca pela qual fala a lei. Este panorama foi alterado quando, no
artigo 10 escrito por Madison, props-se a separao dos poderes e agregou
poder equivalente ao Judicirio, isto porque, no h hierarquia entre os poderes,
mas a distribuio do poder para cada setor. Fazendo uma releitura da monarquia
inglesa no que diz respeito separao de poderes, os Federalistas afirmaram
que no havia a verdadeira separao de poderes. Nas palavras de HAMILTON:
O mais ligeiro exame da Constituio inglesa nos deixar
convencidos de que os trs poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio no se acham nela inteiramente distintos e separados.
A magistratura executiva forma parte constituinte do Poder
Legislativo.30
28
31
(...) visto que estes foram o norte de Montesquieu para
estabelecer o princpio de que se trata, podemos concluir que,
quando ele estabeleceu que no h liberdade todas as vezes que
a mesma pessoa ou a mesma corporao legisla e executa ai
mesmo tempo, ou por outras palavras, quando o poder de julgar
no est bem distinto e separado do Legislativo e Executivo, no
quis proscrever toda a ao parcial, ou toda a influncia dos
diferentes poderes uns sobre os outros; o que quis dizer, segundo
se colige de suas expresses (...), foi que, dois poderes, em toda
a sua plenitude, se acham concentrados numa s mo, todos os
princpios de um governo livre ficam subvertidos.31
31
32
Ao contrrio da diviso social de poderes existente na Frana, quando
Montesquieu teorizou a separao dos poderes, na Amrica, por no existir a
monarquia, a diviso social do poder era composta pela burguesia (minoria) e o
povo (maioria), que ocupavam o Poder Legislativo (o senado e a cmara dos
deputados, respectivamente), e que era considerada a verdadeira ameaa e que
precisava de limitao, pois, o Executivo era eleito (em razo de no ser uma
monarquia) e no oferecia uma ameaa poltica direta.
A fim de evitar a ditadura da maioria, tendo em vista que o povo era a
maioria e participava da diviso social do poder, concedido ao Judicirio, ao
trazer a burguesia para sua composio, um poder poltico, cuja funo passa a
ser reprimir a ditadura da maioria e proteger os direitos da minoria.
Hamilton, apesar de no adentrar no assunto nem tampouco os demais
autores, atribui a Corte Suprema o carter da interpretao final da Constituio34,
ou seja, o guardio da Constituio35. Mais tarde, nas prerrogativas da Corte
Suprema, foi inserida a funo de intrprete final da Constituio Americana.
Alm disso, a inamovibilidade dos juzes e que seus vencimentos no
fossem pagos pelo Legislativo foram de mxima importncia para desvincular os
magistrados de prolatar decises parciais, haja vista que dependendo do caso
concreto, a sua deciso poderia ser viciada em razo do temor da perda do seu
cargo. Esta independncia concedida aos juzes fortificou mais ainda o Judicirio,
pois, nas causas que envolvessem leis constitucionais e o poder pblico, o juiz
estaria livre para julgar e assim, o Judicirio poderia intervir nos outros poderes no
mesmo patamar de fora que os demais. 36
Diante disto, os norte-americanos passaram a ser admirados pelo resto do
mundo e serviram como modelo para a criao de outros tribunais com funo de
controlar a constitucionalidade das leis e ainda que preservando suas
peculiaridades no sistema da Commom Law, herdado do direito ingls37,
34
Op.cit. p. 252.
Elevou a Constituio a tal importncia, que criou um tribunal para proteg-la, que tambm foi a
forma de retirar a neutralidade do Poder Judicirio.
36
HAMILTON, Alexander. Op. cit. p. 457 a 466.
37
O Sistema da Civil Law, originrio do Direito romano, no adota os precedentes como fonte
formal do Direito, sendo este uma caracterstica da Commom Law, sistema adotado pela tradio
anglo-americana, pois a utilizao do direito no escrito ou no codificado, que comum no
sistema anglo-saxo, em que a deciso judicial utilizada para a soluo de um caso concreto
poder formar um precedente judicial, o qual tal deciso poder ser usada como soluo a outro
35
33
influenciou de forma decisiva modelos pertencentes ao sistema da Civil Law,
como o caso do Brasil.
1.4
Consideraes finais
Este captulo teve o intuito de apresentar, como base na anlise da
34
um estado de transio, para depois se falar em criao de um Estado civil, bem
como o consentimento para a criao de um contrato social de associao). A
liberdade que detinham naquele estado de natureza primrio seria preservada no
estabelecimento do Estado. Esta figura estatal serviria para organizar a
sociedade, no intento de ampliar a liberdade que os indivduos tinham, j que os
traria a segurana por intermdio das leis.
As leis tinham o papel de organizar a sociedade e punir aqueles que
tentassem usurpar a propriedade de outrem. A propriedade era um objeto de
grande valia para Locke, pois, era para isso que o ser humano vivia. Ele no se
referia somente aos bens materiais, mas tambm na fora de seu trabalho.
Quanto mais riquezas o homem angariava, com mais orgulho era visto perante
sua famlia e a sociedade, por ser oriundo do esforo de seu trabalho e, sem
qualquer disfarce, o desequilbrio social era inteiramente aceito. Assim, a atuao
era limitada a defesa da propriedade e liberdade do homem.
Locke esboou os primeiros traos da teoria da separao dos poderes,
mas s em relao ao Executivo e o Legislativo. O Poder Legislativo era, por ele,
considerado o poder supremo mais sagrado, mas tambm limitado. Esse poder
no poderia ser mais abrangente do que o havia sido outorgado pelos homens,
como por exemplo, a constrio de bens dos indivduos em nome do Estado ou
mesmo a instituio de novos impostos arbitrariamente. A elaborao de leis se
limitava a apenas a proteo da propriedade, o que exigia a mnima interveno
do Estado na sociedade. O Poder Executivo no tinha apenas a funo do
executor das leis, mas tambm de fiscalizar o Poder Legislativo para o
cumprimento mnimo de seus atos. Havia uma fiscalizao mtua entre esses
poderes, com o intuito de evitar que um deles usurpasse todo o poder para si e
surgisse um poder tirano.
J a teoria tripartite do poder (separao de poderes), criada por
Montesquieu, foi uma inovao porque separou claramente os Poderes
Legislativo, Executivo e o Judicirio, de acordo com a diviso social de poderes,
envolvendo o monarca, a nobreza e a burguesia.
Mais uma vez, tratou-se de tentar conter a monarquia absoluta, reprimindo
a concentrao do poder na mo do soberano e impedir que o soberano
administrasse o Estado de forma intuitiva, sem qualquer limite ou mesmo
35
responsabilizao por seus atos. Montesquieu teve seu modelo de separao de
poderes construdo sobre o alicerce da monarquia constitucional inglesa, mas
estabeleceu um modelo de monarquia moderada.
Ao contrrio dos demais poderes, o Poder Judicirio, que Montesquieu
mencionava como um poder neutro, sem poder poltico, limitava-se apenas em
aplicar a lei ao caso concreto entre particulares. No era capaz de expressar sua
interveno nos demais poderes, pois, a neutralidade concebida por esse autor
ao Judicirio o colocou frgil perante os outros.
Esta neutralidade foi interrompida pelos artigos escritos por Hamilton,
Madison e Jay, em O Federalista, quando deu uma nova roupagem a teoria da
separao de poderes desenvolvida por Montesquieu. Essa nova roupagem se
deu pelo fato da teoria montesquiana, apesar de ter servido como base para os
federalistas, principalmente Madison, no se adequar perfeitamente a realidade
poltica que os federalistas queriam criar.
Diferentemente da experincia francesa, a realidade social americana no
conheceu a figura do monarca e da nobreza, ou seja, no conheceu a diviso
social por castas. Como inmeras vezes afirmado, nos artigos federalistas, na
Amrica no havia nobres e plebeus mas, sim, unicamente patrcios. Nada
obstante, era clara aos pais fundadores da nao americana, representativos de
uma minoria econmica, social e intelectual, a necessidade de se assegurar uma
separao de poderes que promovesse uma efetiva proteo aos direitos da
minoria, quando ameaados por uma maioria tirnica. Nesse contexto que
surge um Judicirio forte, mas forte apenas para proteger os direitos da minoria e
no assegurar as pretenses da maioria.
Por isso, em um aspecto, pode-se ver uma evoluo nos diferentes
modelos de separao de poderes Lockeano, Montesquiano e Federalista. No
primeiro, o Poder Legislativo era absoluto, na medida em que, embora
teoricamente limitado a defender o interesse da coletividade, se abuso houvesse
no haveria qualquer forma de controle por parte do judicirio. O segundo, de
Montesquieu, quase uma reproduo do Lockeano, com um Poder Judicirio
extremamente acanhado e vinculado aos termos da lei mas, apesar de ser
reconhecida a proeminncia do Executivo e Legislativo, o judicirio pela
primeira vez visto como um poder independente e possuia alguma margem de
36
atuao nas causas entre particulares. Por ltimo, o modelo de separao de
poderes federalista, amplia a fora poltica Judicirio. Nesse modelo, o Legislativo
no mais absoluto. Ele est limitado - e constrangido juridicamente - a respeitar
os direitos da minoria, essencialmente os direitos fundamentais de primeira
gerao, polticos e civis, podendo reconhecer a invalidade das leis que os
violassem em razo do reconhecimento da fora normativa superior do texto
constitucional.
De comum entre esses modelos que eles, no mximo, respondem as
demandas originrias do constitucionalismo liberal, mas se mostram todos
insuficientes quando se defrontam com questes relativas ao constitucionalismo
social, que parte da premissa de que os direitos de segunda gerao - direitos a
prestaes positivas por parte do Estado - como sade, educao, seguridade
social, etc... tambm so juridicamente protegidos e devidos todos.
No se trata mais apenas de garantir a eficcia daquele estatuto negativo
do cidado frente ao Estado representado pelos direitos de liberdade, anulandose aes legislativas ou executivas que os violem, mas de assegurar o
oferecimento de prestao sociais previstas no texto constitucional, como
resposta as demandas democrticas da sociedade, diante da omisso dos
poderes eleitos, papel para o qual o modelo de separao de poderes federalista
no preparou o Judicirio. Esta questo aponta diretamente para a funo do
Poder Judicirio em um Estado Social e Democrtico de Direito e como se deve
entender a separao de poderes nesse novo paradigma de constitucionalismo, o
que se far no captulo a seguir.
37
2
38
A proteo dos direitos fundamentais, fincada nas garantias a serem
necessariamente asseguradas pelos Estados nacionais, sofreu duro golpe com a
ascenso do nacional socialismo e o Estado totalitrio em que se desenvolveu.
Sobre o Estado totalitrio e no que ele se distinguia dos Estados autoritrios,
Hannah Arendt40 assim escreveu: o Estado totalitrio representou a banalizao
do mal, prtica do mal pelo mal. Nos Estados autoritrios o mal sempre existiu,
mas eram direcionados apenas para aqueles setores sociais que ameaavam o
establishiment estatal. Nos Estados totalitrios, o mal passou a ser direcionado a
setores sociais que no ameaavam minimamente o aparato e a ideologia
burocrtico-estatal, como os judeus, homossexuais, deficientes, etc. No
totalitarismo, o mal se converteu em barbrie.
Aps 1945, a Europa devastada pela Segunda Guerra e diante das
diversas atrocidades cometidas em seu perodo contra a pessoa humana, comea
a surgir uma viso renovada acerca dos assim chamados direitos de segunda
gerao e do significado e status da constituio. Uma das grandes mudanas
ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status
de norma jurdica, superando-se a viso do sculo anterior de que a Constituio
era um documento essencialmente poltico, significando apenas um convite
atuao dos Poderes Pblicos, sem vincul-los normativamente.41
o reconhecimento da fora normativa da Constituio. Esta deixa de ser
um texto que servia como um esboo orientativo que deveria ser simplesmente
respeitado pelo legislador e passa a ser um programa positivo de valores a ser
necessariamente atuado pelo legislador.42Nesse modelo constitucional os direitos
sociais passam a ser valorados pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana,
que lhes confere o carter de direito fundamental, viabilizando prestaes
40
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt.So Paulo: Cia das Letras, 1988. Pp. 134.
41
BARROSO, Lus Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito - O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil, in
QUARESMA,
Regina
et
alli
(Coord),
Neoconstitucionalismo. 1ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp.55.
42
MAIA, Antonio Cavalcanti, As Transformaes dos sistemas Jurdicos Contemporneos:
Apontamentos Acerca do Neoconstitucionalismo, in QUARESMA, Regina et alli (Coord),
Neoconstitucionalismo. 1ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp.5
39
positivas de servios pblicos, que devero ser prestados pelo Estado, ao qual se
impe o dever e o escopo de garantir a liberdade do individuo e a democracia43.
A barbrie do totalitarismo representou a completa ruptura do paradigma
dos direitos humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como
valor fonte do direito. Como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos
durante o nazismo, e ainda dentro da dimenso da historicidade que marca dos
direitos fundamentais da
pessoa
humana,
que
surge
concepo
43
Luciane de Souza, em seu artigo publicado no CONPEDI, tambm relaciona que os direitos
sociais so pressupostos para assegurar a democracia e a liberdade: impossvel negar que a
implementao efetiva de direitos sociais bsicos, todos eles garantidos implcita ou
explicitamente por nosso texto constitucional, mas atualmente inexistente, constitui pressuposto
fundamental para a existncia da democracia e da liberdade, de modo que o tema em questo
um dos mais relevantes para a construo de uma sociedade em que todos tenham iguais
oportunidades de desenvolver o seu potencial. SOUZA, Luciana Moessa. RESERVA DO
POSSVEL X MNIMO EXISTENCIAL: o controle de constitucionalidade em matria financeira e
oramentria como instrumento de realizao dos direitos fundamentais. Acessado em:
15/07/2012.
Disponvel
em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/luciane_moessa_de_souza2.pdf.
44
Thomas Buerghental In PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos: Desafios da Ordem Internacional
Contempornea. In: _____ (Coord.). Direitos Humanos.Curitiba: Juru, 2006. pp. 117.
40
outro, que dever do Estado o seu oferecimento, pelo menos, de forma
satisfatria.
Segundo a concepo de Bonavides, o Estado Social se assenta sobre a
premissa de uma sociedade mais participativa, em que os direitos fundamentais
devem ser protegidos:
Estado social onde o Estado avulta menos e a sociedade mais;
onde a liberdade e a igualdade j no se contradizem com a
veemncia do passado, onde as diligncias do poder e do cidado
se convergem, por inteiro, para trasladar ao campo da
concretizao direitos, princpios e valores que fazem o Homem
se acercar da possibilidade de ser efetivamente livre, igualitrio e
fraterno. A esse Estado pertence tambm a revoluo
constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direitos
fundamentais conservam sempre o seu primado. Sua observncia
faz a legitimidade de todo o ordenamento jurdico.45
41
poder poltico, ao lado do Executivo e Legislativo, de defensor desses direitos
fundamentais.
2.1
da Constituio de Weimar, que foi o foco dos estudiosos sobre o tema direitos
sociais, j que foram inseridos diversos direitos sociais em seu texto. A
Constituio Mexicana, de 191747, tambm trouxe em seu rol um direito social
muito importante na poca, que foi o direito ao trabalho, mas foi a Constituio
Alem que mais se notabilizou sobre o tema.
Uma Alemanha derrotada aps a Primeira Guerra Mundial e sofrendo com
os anseios dos proletariados, que surgiram com a crescente industrializao e
que exigiam um pas que assegurasse seus direitos, j que a Alemanha
enfrentava grande depresso, o contexto histrico em que nasce a Constituio
de Weimar. Com o intuito de atender a essas aspiraes sociais, que j estavam
fora de controle pelo Estado (a reforma constitucional de 1918 no surtiu o efeito
esperado), estando a esquerda cada vez mais fortalecida, resta, em 11 de agosto
de 1919, promulgado o texto constitucional da Constituio de Weimar48.
A Constituio de Weimar era composta de 165 artigos e dividida em dois
livros: o Livro I, que se referia Estrutura e Fins da Repblica e o Livro II, que se
referia aos Direitos e Deveres Fundamentais do Cidado. O que importa para
este tpico o Livro II, pois, nele que esto elencados os direitos fundamentais,
incluindo os direitos sociais O Livro II do texto constitucional de Weimar possua
47
42
os seguintes captulos: Captulo I (A pessoa individual); Captulo II (A vida social);
Captulo III (Religio e agrupamentos religiosos); Captulo IV (Educao e escola)
e Captulo V (A vida econmica).49.
Maria Bucchianeri50 traz um quadro comparativo referente s Constituies
Mexicana
de
Weimar,
sobre
os
direitos
fundamentais
49
50
de
primeira
43
44
tema de servidor pblico (art. 129); direito ao ensino de arte e
cincia (art. 142); ensino obrigatrio, pblico e gratuito (art. 145);
gratuidade do material escolar (art. 145); direito a bolsa estudos,
ou seja, adequada subveno aos pais dos alunos
considerados aptos para seguir os estudos secundrios e
superiores, a fim de que possam cobrir a despesa, especialmente
de educao, at o trmino de seus estudos (art. 146, 2o);
funo social da propriedade; desapropriao de terras, mediante
indenizao, para satisfao do bem comum (art. 153, 1o);
direito a uma habitao sadia (art. 155); direito ao trabalho (art.
157 e art. 162); proteo ao direito autoral do inventor e do artista
(art. 158); proteo maternidade, velhice, s debilidades e aos
acasos da vida, mediante sistema de seguros, com a direta
colaborao dos segurados (art. 161 previdncia social); direito
da classe operria a um mnimo geral de direitos sociais (art.
162); seguro-desemprego (art. 163, 1o) e direito participao,
mediante conselhos Conselhos Operrios e Conselhos
Econmicos , no ajuste das condies de trabalho e do salrio e
no total desenvolvimento econmico das foras produtivas,
inclusive mediante apresentao de projeto de lei (art. 165).51
Esta
foi
primeira
expresso
dos
direitos
sociais
inseridos
2.2
51
45
O direito de defesa tem alicerce na ideia do dever de absteno do Estado,
do dever de no interferir nos bens protegidos juridicamente, como, por exemplo,
a propriedade. O Estado no pode intervir nos direitos conhecidos como direitos
de primeira gerao, ou seja, os direitos individuais, em que a maioria se encontra
no art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Tais direitos
representam um verdadeiro estatuto negativo do Estado em defesa da sociedade.
Nas palavras de Gilmar Mendes:
Os direitos de defesa caracterizam-se por impor ao Estado um
dever de absteno, um dever de no interferncia, de no
intromisso, de no intromisso no espao de autodeterminao
do indivduo. Esses direitos objetivam a limitao da ao do
Estado. Destinam-se a evitar ingerncia do Estado sobre os bens
protegidos (liberdade, propriedade...) e fundamentam a pretenso
de reparo pelas agresses eventualmente consumadas.54
46
efetiva, o direito a prestao pressupe uma participao efetiva dos Poderes
Pblicos na sociedade civil, consistente na adoo de medidas que impeam sua
violao tambm pelos particulares, dever do qual decorrem exatamente os
deveres/direitos a proteo.57
J em relao ao direito de prestao, que aqui o que mais importa,
tendo em vista que os direitos de segunda gerao, ou seja, os direitos sociais se
encaixam nesta classificao. Refere-se a uma prestao positiva do Estado
perante a sociedade, ao contrrio dos direitos de defesa se limitam a oferecer
proteo ao indivduo contra uma ao do Estado reconhecida como imprpria. O
direito a prestao visa dar a sociedade, por intermdio da atuao do Estado,
soluo para as suas necessidades, como o dever do estado em prestar sade e
educao, que tambm so direitos sociais e o Estado tem o dever de prest-los
por determinao Constitucional5859.
O direito a prestao, segundo Gilmar Mendes, se divide em duas
possibilidades: direitos a prestao jurdica e direitos a prestaes materiais.
Direitos a prestao jurdica60 compreende o fato de o Estado ter o dever
de criar normas que asseguram a liberdade dos indivduos. Gilmar assim
exemplifica. Eis suas palavras:
H direitos fundamentais cujo objeto se esgota na satisfao pelo
Estado de uma prestao de natureza jurdica. O objeto do direito
ser a normao pelo Estado do bem jurdico protegido como
57
47
direito fundamental. Essa prestao jurdica pode consistir na
emisso de normas jurdicas penais ou de normas de organizao
e procedimento.
Assim, a Constituio, por vezes, estabelece, diretamente, a
obrigao de o estado editar normas penais para coibir prticas
atentatrias aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI),
bem assim prticas de racismo (art. 5, XLII), de tortura e de
terrorismo (art. 5, XLIII).
(...) O direito organizao e ao procedimento envolve no s a
exigncia de edio de normas que deem vidas aos direitos
fundamentais, como tambm a previso de que elas sejam
interpretadas de acordo com os direitos fundamentais que as
justificam.61
Entretanto, mais uma vez, vale lembrar, que a criao de normas pelo
Estado uma deciso poltica, dotada de discricionariedade concedida ao Poder
Legislativo e, embora a criao dessas normas sejam dever do Estado, isto no
quer dizer que a edio dessas normas no reconhea a natural liberdade de
conformao do legislador na concretizao dos direitos fundamentais, cujo
contedo, por plurissignificativo, deve somente respeitar as exigncias da
razoabilidade.
J em relao aos direitos a prestaes materiais so os rotulados como
prestao em sentido estrito. Neste ponto que so considerados os direitos
sociais pois, aqui, que se permite que a sociedade exija do Estado que suas
necessidades sejam solucionadas. Permite o efetivo gozo da liberdade, com o
objetivo de alcanar o maior nmero de indivduos.62
Os direitos sociais, na Constituio da Repblica de 1988, esto previstos
no artigo 6 e vinculam o Estado sua prestao, ou seja, o Estado no pode se
esquivar em prest-los, j se trata de uma determinao constitucional63. Neste
rol encontram-se o direito sade (posteriormente, ser dada uma ateno
especial a este direito social, j que objeto de diversas demandas judiciais, que
61
48
implicam no resultado de decises judiciais individuais, que intervm diretamente
no oramento pblico e criam polticas pblicas sem previso oramentria),
educao, ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade, infncia e o direito dos desamparados assistncia. Os direitos a
proteo material so dotados de alta carga normativa, (...) No necessitam da
interposio do legislador para lograr aplicao sobre as relaes jurdicas.64.
Entretanto, para que haja a implementao de bens ou servios, com
origem pblica, para a promoo desses direitos socais, que so essenciais para
sanar as necessidades pblicas, h um custo e esse custo, financeiramente
falando, acaba por limitar a implementao das polticas com intuito de promover
esses direitos. Por isso que o objetivo de abarcar o maior nmero de indivduos
contemplados pelos servios pblicos, mas, de acordo com o oramento pblico
disponvel, que ser privilegiada a viabilizao de um servio pblico, vinculado
a um direito fundamental social, de acordo com a reserva do possvel.
Desde logo, surge um embate entre as necessidades mnimas para um
indivduo existir com dignidade e o que os cofres pblicos possam custear com o
errio pblico, ou seja, o mnimo existencial x reserva do possvel.
64
49
acesso justia, entretanto, podemos considerar tambm incluir o salrio mnimo,
relacionando-o com o que ele possa patrocinar.
Luciana de Souza tece alguns esclarecimentos sobre o conceito do mnimo
existencial, em que Trata-se de conceito emprestado, como tantos outros, da
dogmtica constitucional alem, basicamente em razo da no positivao de
direitos sociais, econmicos e fundamentais pelo texto constitucional de Bonn.
(...)66 e Andreas Krell revela detalhadamente a origem do conceito do mnimo
existencial. Eis suas palavras:
a Corte Constitucional alem extraiu o direito a um mnimo de
existncia do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1,
I, da Lei Fundamental) e do direito vida e integridade fsica,
mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado
Social (art. 20, I, da LF). Assim, a Corte determinou um aumento
expressivo do valor da ajuda social (Sozialhilfe), valor mnimo
que o Estado est obrigado a pagar a cidados carentes. Nessa
linha, a sua jurisprudncia aceita a existncia de um verdadeiro
Direito Fundamental a um mnimo vital. (2002:61).67
50
includas todas as polticas pblicas para o seu fomento, nunca inferior ao mnimo
percentual exigido constitucionalmente, em contraponto a aes judiciais
individuais requerendo compra de medicamentos fora da listagem prevista pelo
Poder Pblico ou mesmo internaes e cirurgia para pessoas fora da fila
agendada pelo Sistema nico de Sade, criado, exatamente, para tentar atender
e organizar as demandas que exijam assistncia sade69.
Isto porque cresce exponencialmente em nosso pas o nmero de decises judiciais que
obrigam, coercitivamente, o estado a fornecer os mais diversos medicamentos e prestaes de
sade solicitadas em juzo pelos mais diversos cidados, com base, em cada qual, nas suas
necessidades individuais, atestadas pelo parecer de seu mdico assistente. Necessidades essas
que, por diversas vezes, se chocam com as determinaes da poltica pblica da sade,
formalizada para atender as necessidades teraputicas de toda a sociedade brasileira, de acordo
com dados e prioridades cabveis para a escolha da melhor oferta teraputica. V. Maria Clia
Delduque e outros. Judicializao das polticas de sade no Brasil. In Org. Alves, Sandra Mara
Campos e outros. Direito Sanitrio em perspectiva. 1 ed. v. 2. Braslia: FIOCRUZ, 2013. Pp. 181).
70
Souza, Luciana Moessa. Op. cit. pp. 3999.
51
constitucionalidade e de legalidade, pois, toda vez que o Judicirio
decide que uma lei tributria que institui ou aumenta tributo
inconstitucional ou que um ato arrecadatrio da administrao
tributria ilegal, restam diminudas as fontes de receitas
oramentrias. A nosso ver, a reserva do possvel pode e deve
ser considerada nos precisos termos em que o Tribunal
Constitucional alemo inicialmente formulou o conceito: aquilo
que se deve razoavelmente esperar do Estado, o que,
evidentemente, varia no tempo e no espao, mas funciona como
um limite que pode e deve existir das expectativas dos
indivduos em relao contribuio do Estado para sua
realizao existencial.71
71
52
sejam transferidas ao Judicirio. Deve-se criar condies para um
efetivo controle poltico-social..73
53
DE
QUE
RESULTA
UMA
POSITIVA
CRIAO
JURISPRUDENCIAL
DO
DIREITO
CONTROLE
JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSO DO
ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAO JUDICIAL QUE SE
JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DE
CERTOS PARMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIO DE
RETROCESSO
SOCIAL,
PROTEO
AO
MNIMO
EXISTENCIAL, VEDAO DA PROTEO INSUFICIENTE E
PROIBIO DE EXCESSO) DOUTRINA PRECEDENTES DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
EM
TEMA
DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA
CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/12121213 RTJ 199/1219-1220) POSSIBILIDADE JURDICOPROCESSUAL DE UTILIZAO DAS ASTREINTES (CPC,
ART. 461, 5) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO
EXISTNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE
INTERESSE SOCIAL AO CIVIL PBLICA: INSTRUMENTO
PROCESSUAL ADEQUADO PROTEO JURISDICIONAL DE
DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE
LEGITIMAO ATIVA DO MINISTRIO PBLICO (CF, ART. 129,
III) A FUNO INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO
COMO DEFENSOR DO POVO (CF, ART. 129, II) DOUTRINA
PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.74
de
ponderao,
passa
ser
possvel
por
intermdio
do
74
54
Para tanto, diferentemente do o que ocorre com as regras, que na
existncia de conflito entre elas utiliza-se o mtodo de resoluo do tudo ou
nada, que para Dworkin deixar de aplicar uma regra em detrimento da outra,
no se preza pelo afastamento, mas a retira do ordenamento jurdico. J os
princpios no esto no campo da validade, assim como as regras, mas no campo
do peso76, no podendo, ao existir conflito entre princpios, aplicar um em
detrimento de outro, mas afastar um deles para privilegiar o outro mais adequado
soluo do conflito. Entretanto, neste caso, o princpio desprivilegiado
permanece no ordenamento jurdico, j que no h a declarao de sua
invalidade.
Assim, estamos tratando da ponderao de interesses, mtodo tambm
muito utilizado pela jurisprudncia brasileira para a soluo de conflitos, em que
esta harmonizao77 entre os princpios realizada, sempre no intuito de
resguardar o ncleo do princpio, tendo em vista que este no pode ser atingido e
por isso, o princpio no pode ser retirado do ordenamento jurdico. Este ncleo
definido de acordo com a interpretao no caso concreto, j que impossvel
estabelecer uma regra geral para definir o ncleo do princpio, que pode ser
reduzido ou expandido, mas jamais extinto.
Para tanto, seguindo o modelo de Alexy78 para a tcnica de sopesamento
ou ponderao, estudam-se os princpios como mandamentos de otimizao e a
mxima da proporcionalidade, como a tcnica propriamente dita, por intermdio
de seus critrios sucessivos: adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.
Ponderao de interesses traduz a ideia de que se deve privilegiar um
Princpio Constitucional em um caso concreto, sem afastar totalmente a aplicao
de outro princpio. Realizar a ponderao, quando necessrio, preservar os
princpios fundantes do Estado democrtico de Direito, assim como relata
Binenbojm:
vinculante dos princpios. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito pblico.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 21.
76
Os princpios pertencem ao campo do peso, ou seja, o princpio que tem mais peso que ser
aproveitado, no entanto, o outro ainda continua no sistema.
77
A idia da proporcionalidade advm da definio de harmonizao.
78
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais: traduo de Virglio Afonso da Silva. 2.ed.
Editora Malheiros Editores: So Paulo, 2011. Pp. 587 e ss.
55
56
sinnimas, pois, os critrios utilizados para realizar a ponderao ou
sopesamento so os mesmos, em que o resultado prtico tambm so
convergentes. Vale lembrar, que a jurisprudncia mais atual do Supremo Tribunal
Federal83 tambm aplica a proporcionalidade e razoabilidade como expresses
sinnimas.
O princpio da proporcionalidade, segundo Robert Alexy, trata-se de uma
Regra de Segundo Grau84, j que no faz o menor sentindo ser princpio, porque
sendo passvel, sua deciso, de reviso. Ento, o que o juiz faz no caso concreto verificar se a
legislao proporcional e se atende o seu objetivo. Para tanto, cabe realizar um breve relato
sobre sua origem, o que pode trazer a tona algumas diferenas sutis, j que o mtodo de
aplicao de ambas segue a mesma frmula. A razoabilidade teve sua origem no direito ingls,
contudo, melhor desenvolvido no direito americano, em que se deriva do devido processo legal
substantivo(O Poder constituinte Originrio traduziu a expresso americana due processo of law,
no art. 5 LIV da CRFB/88, para devido processo legal se referindo ao CPP e CPC. Contudo,
Nelson Nery Junior esclareceu que constitucionalmente o devido processo legal estava
relacionado ao processo justo a disponibilizar as partes. Ou seja, o devido processo de justia
substancial, em que para isso ocorrer nos Estados Unidos utiliza-se a razoabilidade e na
Alemanha, a proporcionalidade. Depois desta posio de Nelson Nery Junior, o STF passou
aplicar proporcionalidade/razoabilidade, como sinnimos): A essncia do substantive due
processo of law reside, assim, na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas
contra qualquer modalidade de legislao que revele opressiva, arbitrria ou destituda de
necessrio coeficiente de razoabilidade (SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretao
Constitucional Operativa: princpios e mtodos. 1.ed. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2001.
pp. 80.). Em outras palavras, as decises do Poder Pblico devem atender a critrios do justo,
alicerando-os no ordenamento jurdico da Commom Law. O princpio da razoabilidade na
limitao da liberdade individual foi magistralmente sintetizado na frmula de Romagnosi: o
mnimo de sacrifcio com o mximo de resultados. (SILVA, Celso de Albuquerque. Op.cit. pp.
78) J a proporcionalidade vem do Direito Alemo, introduzido na atual Constituio Federal, a
Constituio de Bonn, concretizado no ps-guerra (2 Guerra Mundial). Est ligado, no direito
europeu, mais precisamente no direito francs, no desenvolvimento das teorias do desvio de
finalidade e excesso de poder da sede administrativa. A ideia criada pelo Tribunal Alemo, ao
aplicar este princpio, de que o princpio da Reserva Legal tem que estar revestido da
proporcionalidade, ou seja, o legislador proporcional para assim se trabalhar a ideia de justia.
Alemanha = Princpio da Proporcionalidade, seguido tambm pelo Brasil. Estados Unidos =
Razoabilidade.
83
HC 114452 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL. AG.REG. NO HABEAS CORPUS. Relator(a):
Min. LUIZ FUX. Julgamento: 16/10/2012 rgo Julgador: Primeira Turma. Ementa: (...) 2. A
minorante do art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006, no retirou o carter hediondo do crime de
trfico de entorpecentes, limitando-se, por critrios de razoabilidade e proporcionalidade, a
abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e
contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punio mais rigorosa que a prevista
na lei anterior. (...). Nota-se que na jurisprudncia mencionada acima, o STF, apesar de citar os
critrios de razoabilidade, no realiza os enfrentamento destes critrios, ou seja, adequao,
necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Agravo Regimental no Habeas corpus. Ag.
Reg. no Habeas Corpus n. 114452, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,
Braslia, DF, 16 de outubro de 2012. Lex: Jurisprudncia do STF.
84
Concluso tirada da famosa nota de rodap, n 84, da traduo realizada pelo Virglio, que
indaga: A mxima da proporcionalidade com frequncia denominada princpio da
proporcionalidade. Nesse caso, no entanto, no se trata de um princpio no sentido aqui
empregado. A adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito no so
sopesadas contra algo. No se pode dizer que elas s vezes tenham precedncia, e s vezes no.
57
serve como uma tcnica de ponderao do conflito. Tambm no um
mandamento de otimizao, como exigido pela teoria de Alexy para ser
princpio. , portanto, uma regra de segundo grau, significando dizer que uma
norma que rege outras normas, ou seja, a coliso de princpios. Para vila, est
em outra categoria, se no regra e no principio, ento so postulados. Para
Alexy e vila a proporcionalidade decorre dos princpios.
(...) a proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo
aplicativo, decorrente do carter principal das normas e da funo
distributiva do Direito, cuja aplicao, porm, depende do
imbricamento entre bens jurdicos e da existncia de uma relao
meio/fim intersubjetivamente controlvel.85
58
no conflito de regras, em que a teoria do tudo ou nada de Dworkin (Teoria
Forte), quando houver coliso de regras, aplica-se uma regra e a outra retirada
do ordenamento jurdico (norma invlida).
Para se realizar a tcnica da ponderao, dever adotar os critrios de
forma sucessiva, em que necessrio ser aprovado em cada critrio, no
podendo se adequar a um sem se adequar a outro, na seguinte ordem:
1)
2)
59
(substantially related) com o fim colimado, representado por um
importante objetivo governamental, e strict scrutiny, onde o meio
adotado precisa estar estreitamente relacionado (narrowly related)
com a consecuo do fim perseguido, que, ademais, deve
revestir-se de um marcante interesse pblico.89
3)
Portanto, o juiz tem que fundamentar a sua deciso, dizendo quais foram
os motivos que o levaram a sua deciso final, pois, o bom senso no serve como
justificativa. Assim, decises em perspectiva individual, fora do planejamento
oramentrio, como no caso da sade, podem ser consideradas decises
desproporcionais, j que a maioria das decises no realizada a verdadeira
89
60
tcnica da ponderao, apenas fala-se que razovel tal deciso sem seguir
critrio algum91.
2.3
91
Especificamente em relao ao direito social sade, temos que o exerccio desse direito est
intrinsecamente ligado elaborao de polticas de sade e prestao de servios pblicos de
sade, que, por sua vez, so permeados por questes de ordem poltica, social, econmica e
tcnico-cientfica. (...) A elaborao de uma poltica pblica de sade demanda uma srie de
conhecimentos e questes que ultrapassam, e muito, os limites do campo jurdico, tal como est
hoje disciplinadoem nossa sociedade. Todavia, faz-se necessrio que essas polticas pblicas
sejam conhecidas e inseridas no sistema jurdico, para que o direito sade seja exercido e
garantido na sua complexidade. V. Maria Clia Delduque e outros. Judicializao das polticas
de sade no Brasil. In Org. Alves, Sandra Mara Campos e outros. Direito Sanitrio em
perspectiva. 1 ed. v. 2. Braslia: FIOCRUZ, 2013. Pp. 184/185.
61
Representou seu papel. O constitucionalismo democrtico tem por
ele a mais justa e irresgatvel dvida de gratido. Merece, com
efeito, a homenagem e o reconhecimento dos que, na doutrina
poltica, consagram a sua luta aos ideais de liberdade e
democracia. Ajudou a implantar na conscincia ocidental o
sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que
foi, no combate aos dspotas do absolutismo, a arma mais eficaz.
Quando cuidamos dever abandon-lo no museu da teoria do
Estado queremos, com isso, evitar apenas que seja ele, em
nossos dias, a contradio dos direitos sociais, cuja concretizao
se ope, de certo modo, como tcnica dificultosa e obstrucionista,
autntico tropeo, de que inteligentemente se poderiam socorrer
os conservadores mais perspicazes e renitentes da burguesia,
aqueles que ainda possuem possvel tolher e retardar o progresso
das instituies no rumo da social-democracia..92
92
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. Editora Malheiros: So Paulo,
2007. Pp. 64.
93
Cf. Peixinho (O princpio da separao dos poderes, a judicializao da poltica e direitos
fundamentais. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, nos dias
20,21 e 22 de novembro de 2008. Braslia/DF. Acessado em: 08/11/2013. Disponvel em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf. Pp. 4034.) No que tange
competncia normativa do Poder Judicirio, ou na expresso utilizada por Franois Rigaux, a
invaso do legislativo no judicirio, h muito tempo se reconhece que a doutrina da separao
dos poderes se apresenta de uma nova maneira com a existncia de uma Jurisdio
Constitucional a qual atribuda funes de controle abstrato de normas e competncia para
dirimir conflitos de competncia entre rgos e resolver impugnaes contra leis ou decises
judiciais..
94
O Sistema da Civil Law, originrio do Direito romano, no adota os precedentes como fonte
formal do Direito, sendo este uma caracterstica da Commom Law (STRECK, Lenio Luiz. Smulas
no direito brasileiro: eficcia, poder e funo (a ilegitimidade consitucional do efeito vinculante). 2.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 38.), sistema adotado pela tradio angloamericana, pois a utilizao do direito no escrito ou no codificado, que comum no sistema
anglo-saxo, em que a deciso judicial utilizada para a soluo de um caso concreto poder
formar um precedente judicial, o qual tal deciso poder ser usada como soluo a outro caso
concreto com contedo semelhante ao precedente. O controle de constitucionalidade difuso
importante para a formao desses precedentes.
Atualmente, com a dinamizao cada vez maior do Direito, muitos pases que adotam a Civil Law,
em que as regras de condutas codificadas prevalecem em seu sistema jurdico, o que era uma
tendncia passou a ser realidade com a criao dos Tribunais Constitucionais, e a Commom Law
comeou a ocupar um espao bem importante no Sistema da Civil Law, por intermdio das
decises judiciais emanadas por esses Tribunais Especiais, j que o escopo ser guardio da
Constituio e toda vez que so acionados para dar uma interpretao quanto
constitucionalidade de uma norma, seu julgado passa a ser utilizado como base para as decises
para o mesmo Tribunal ou para os Tribunais a quo.
62
O princpio da separao dos poderes no foi, histrica e
originariamente, um modelo binrio a compreender que cada
poder tem um escopo terico fechado, delimitado e incomunicvel
de acordo com o seguinte axioma: ou funo executiva ou
funo judiciria ou funo legislativa. Alm das constituies
contemporneas atriburem funes tpicas e atpicas aos poderes
constitudos, os Poderes Executivo e Judicirio tm agregado s
suas competncias de origem outros atributos cada vez mais
crescentes.
Por conseguinte, o Poder Executivo tem incorporado, cada vez
mais, a competncia legislativa. No somente a competncia para
editar medidas provisrias, mas, tambm, tem sido constante o
aumento da funo legislativa por meio de atos normativos
infralegais originados de autarquias que tm funo regulatria, a
exemplo das agncias reguladoras de servios pblicos
concedidos e de agncia de regulao da ordem financeira. Nesse
sentido, a crescente interveno dos rgos do Poder Executivo
no processo legislativo poder-se-ia denominar de ativismo dos
rgos do Poder Executivo. H muito tempo que no direito
brasileiro os atos administrativos vm se incorporando ordem
jurdica com nova configurao.95
63
todos se interligam como maneiras de aproximao dos fenmenos jurdicos
oriundos
do
constitucionalismo
ps-45,
caracterizado
pela
gestao
de
que
suas
decises
sejam
calcadas
no
princpio
da
64
atpicas tambm, entretanto, deve-se ter cuidado com a linha limtrofe do
exerccio desta funo, para que impere o equilbrio harmnico entre os Poderes.
65
3
100
A Revoluo Russa de 1917 o Estado social, no unicamente pelos influxos que j exercitou
sobre o ocidente, mas que doravante h de produzir tambm em matria de transformao
institucional nos pases do Leste, debaixo da perestroika de Gobachev, que acabou por decompor
o sistema stalinista de autocracia imperial sobre as nacionalidades sequiosas de
autodeterminao; um desfecho imprevisto que abalou o mundo, mas que no compromete em
nada o futuro do socialismo democrtico perfeitamente exequvel na moldura do Estado social.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. Editora Malheiros: So Paulo,
2007. pp 209.
101
Ibdem. pp 184/185.
102
GUEDES, lvaro Martins. Controle Financeiro e Oramentrio Pblico e a Descentralizao
Administrativa no Brasil. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia. V. 31. N. 85. Jul/Set
2000. Pp. 13.
66
Assim, com o surgimento da noo do Estado Social, surgem tambm os
chamados direitos sociais ou direitos de segunda gerao. Estes ltimos, vale
dizer, com um contedo diferente dos direitos oriundos do Estado Liberal. O
Estado assume responsabilidades que anteriormente no detinha, levando em
conta que a sua interveno era mnima, para implementar servios que qualifica
como pblico. H, portanto, uma transformao na viso sobre o Estado que,
quando Liberal, era visto como violador de direitos e, quando Estado Social,
visto como principal viabilizador dos direitos e garantias individuais103.
Essa transformao poltica e social tambm se reflete na poltica
oramentria. Em resumo, o Estado Liberal104 previa uma interveno mnima do
Poder Pblico na sociedade, servindo apenas como elaborador e executar das
leis, ou seja, um protetor dos direitos individuais. Com a transformao do Estado
Liberal para o Estado Social, principalmente no Brasil, o poder pblico passa a ter
um papel mais intervencionista e, tambm, assistencialista, para promover sade,
educao, moradia, direitos trabalhistas, etc.105106. Evidente que a promoo
destes direitos tm custos, em que a dotao oramentria ter que arrecadar
mais receitas, para compensar as despesas. Por este motivo, a Constituio de
1988 regula a forma que o Estado dever gerir o errio pblico, a fim de atender
essas prestaes de servios pblicos.
Entretanto, esses direitos sociais bsicos podem encontrar empecilhos no
planejamento e execuo oramentria, tendo em vista o oramento ser
103
67
elaborado de forma inadequada a atend-los e o Poder Legislativo, que o
responsvel por controlar o oramento, pode se mostrar um personagem
insuficiente para realizar este controle. O errio pblico tem que abarcar pelo
menos o mnimo existencial107 para a sobrevivncia dos indivduos em sociedade.
Nesse contexto avulta em importncia a presena do Judicirio, que tambm
deve ser considerado como um fiscalizador do oramento, para que assim sejam
efetivados os direitos fundamentais.
Por este motivo, tambm se faz necessrio utilizar oramento como
instrumento de participao da sociedade, tendo em vista que, sendo a sociedade
a maior interessada que o oramento inclua o maior nmero de direitos sociais
possveis, participar da elaborao do oramento fundamental para que esses
direitos sejam efetivamente includos no oramento. O exerccio da democracia
direta o verdadeiro exerccio da cidadania material.
Em virtude das proposies iniciais, este captulo tem a finalidade de
analisar o oramento, sua funo e controle da execuo oramentria, bem
como analisar o oramento como instrumento de participao social.
3.1
O Oramento Pblico
3.1.1 Conceito
107
108
68
Assim, em uma forma mais fcil de compreender o conceito de oramento,
pode-se dizer que o planejamento de receitas e despesas ao qual o Estado est
vinculado. De forma mais sinttica, Harada o conceitua como uma pea que
contm a aprovao prvia da despesa e da receita para um perodo
determinado.109
Enfim, em uma leitura do artigo 165 da Constituio, pode-se extrair o
conceito do oramento, entendendo que uma lei de efeitos concretos, que visa
administrar a arrecadao de receita, bem como a realizao de despesas. Faz
parte do planejamento financeiro do Estado (sendo de ressaltar que o
planejamento oramentrio abrange ainda a lei de diretrizes oramentria e o
plano plurianual), para que regulamente sua atuao, ou seja, o seu limite de
atuao, determinado por um lapso temporal de um ano.
Na pea oramentria consta, ento, a previso da receita a ser
arrecadada e que ser utilizada para alcanar os objetivos do Estado mas,
tambm, para determinar que despesas o Estado dever atender em consonncia
com seu planejamento oramentrio. As receitas estaro comprometidas para as
realizaes de despesas criadas para cumprir as finalidades do Estado,
entretanto, a receita tambm ser o limite que o estado poder se comprometer a
realizar os servios pblicos. No se trata de uma pea meramente contbil,
mas deve-se ter em mente a importncia do oramento pblico como instrumento
de implementao dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados e
como mecanismo fundamental para o planejamento estatal na prestao dos
servios pblicos de relevncia social, vez que em virtude do princpio da
legalidade oramentria o Estado s poder gastar o montante autorizado na
pea oramentria ou em crditos adicionais ao oramento.
Neste sentido, Celso de Albuquerque Silva se posiciona da mesma forma.
Eis suas palavras:
Em nossa Carta Bsica encontram-se os valores, os princpios e
as regras que devem de um lado orientar e de outro, conformar, a
atuao do Estado. A Constituio brasileira j em seu prembulo
afirma instituir um Estado Democrtico de Direito, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a igualdade, o bem estar e a justia, dentre outros,
109
HARADA, Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributrio. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p.75.
69
como valores supremos de uma sociedade fraterna. Logo a
seguir, afirma em seu artigo 3 constituir objetivos fundamentais
de nossa Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, com a erradicao da pobreza, a superao das
desigualdades sociais e a promoo do bem de todos. Assim, um
dos valores mais essenciais do Estado Democrtico de Direito
delineado atravs da Carta de 1988 o da justia social,
diretamente relacionado ao princpio da dignidade da pessoa
humana e do constitucionalismo fraternal. A realizao desses
ideais proposta assumida por toda a sociedade e imposta ao
Estado. Ora, um dos instrumentos mais poderosos para a
produo da justia social o oramento pblico.110111
70
planejamento, tendo em vista ser o maior interessado nas polticas pblicas
adotadas
pelos
governos).
Esta
funo
est
prevista
na
constituio
71
execuo, para introduzir, antes, o planejamento e programao e, depois, o item
avaliao.115
Assim, o oramento-programa tem a funo precpua de planejamento das
aes governamentais para, desta forma, atingir o seu objetivo principal, que o
desenvolvimento social e econmico (que poder ser melhor explicado
posteriormente, tendo me vista as colocaes que sero realizadas com base em
Almartya Sem). Este o instrumento para alcanar as metas e programas
estabelecidos para tais desenvolvimentos.116
72
meras autorizaes concedidas pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo, para
que este as efetue; a quarta ltima corrente, na qual se destaca Gaston Jze,
defende a tese de que o oramento no lei em nenhuma de suas partes, mas
simples ato-condio, pois necessrio o oramento (a condio autorizativa)
para realizar a despesa pblica e tambm arrecadar os tributos j previstos em
leis anteriores117.
No Brasil tem prevalecido a teoria de que o oramento, em termos
materiais, representa um mero ato administrativo ou ato-condio. Em outras
palavras, por no ser lei, o oramento apenas autoriza, mas no vincula, no
obriga, no impe ao Poder Executivo a realizao de despesa pblica
autorizada. O oramento autorizativo e no impositivo, estando na margem de
discricionariedade administrativa a efetivao ou no da despesa prevista.
Ainda que, em termos gerais, se possa aceitar essa teoria, mxime porque
existe a possibilidade de a previso das receitas oramentrias no virem a se
confirmar reduzindo o lastro financeiro efetivo quando comparado com o previsto,
ao menos quando se tratar de direitos fundamentais sociais relacionados ao
mnimo existencial, essa posio precisa ser revista, para reconhecer-se a
natureza jurdica de lei formal e material ao oramento quanto as referidas
rubricas oramentrias118.
Ressalta-se que, em virtude do oramento como programa de metas para
alcanar as necessidades sociais, torna-se evidente que as polticas pblicas
estabelecidas no planejamento oramentrio vinculam a Administrao Pblica,
estando, tambm, em consonncia com os princpios democrticos extrados da
interpretao do texto constitucional como, por exemplo, a proteo dignidade
da pessoa humana, no podendo ser reconhecido como mero ato autorizativo que
poder orientar, mas no obrigar a atuao do Estado. A fora normativa da
Constituio e a fundamentalidade dos direitos sociais ali assegurados no se
compatibilizam com esse vetusto entendimento.
117
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da, Manual de Direito Financeiro e Tributrio, 20 ed. revista e
atualizada, Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 71-73.
118
Sinale-se que o STF pode se encaminhar no sentido de reconhecer uma vinculao mnima as
leis oramentrias se prevalecer o voto do relator da ADI 4663 Min. FUX. "Frisou que as normas
oramentrias ostentariam a denominada fora vinculante mnima, a ensejar a imposio de um
dever prima facie de acatamento, ressalvada motivao administrativa que justificasse o
descumprimento com amparo na razoabilidade, fossem essas normas emanadas da proposta do
Poder Executivo, fossem fruto de emenda apresentada pelo Legislativo" (Informativo STF 660).
73
O oramento pblico, como j foi mencionado anteriormente, um canal
democrtico para o exerccio da cidadania, pois, quando protege o princpio da
dignidade da pessoa humana, assegura um princpio de carter fundamental,
necessrio para existir a democracia. No ser esmiuado neste momento,
porm, vale lembrar, que o oramento, durante a sua elaborao, poder ser
utilizado em prol da cidadania substantiva, em que o cidado poder exercer, de
forma direta, a participao na elaborao do oramento. Tambm, o controle da
execuo do oramento torna-se pea importante para a implementao dessas
polticas pblicas e efetividade dos direitos sociais fundamentais, como ser
analisado no prximo tpico.
3.2
74
oramentria, a doutrina apresenta duas razes: as razes poltica e financeira.
Neste sentido, Celso de Albuquerque Silva justifica a necessidade do controle
pelas razes poltica e financeira, nos seguintes termos:
Nesse diapaso, o controle da execuo do oramento se afigura
indispensvel por razes poltica e financeira. Sob o vis
financeiro, para evitar os desperdcios e as dilapidaes do
patrimnio pblico, o controle deve abranger os aspectos da
legalidade e economicidade. Legalidade significa ter o ato assento
em lei.
(...) A seu turno, sob o matiz poltico o controle deve abranger o
aspecto da legitimidade para que se verifique a efetiva aplicao
da deciso do Congresso em matria oramentria, impedindo,
assim, que o Poder Executivo no perceba as receitas autorizadas
pelo oramento e/ou no atenda as necessidades pblicas pela
inexecuo oramentria, deixando de realizar as despesas
autorizadas na pea oramentria. A anlise da legitimidade
implica em uma avaliao acerca da questo se o processo de
despesa pblica est, efetivamente, contribuindo para alcanar os
fins perseguidos pelo Estado Democrtico de Direito. Para
verificao da higidez da execuo oramentria no basta mais
que a despesa seja legal e eficiente. preciso, ainda, que
caminhe para a realizao dos valores fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil.119
119
75
Agora, deve-se analisar o outro lado da moeda, em que mesmo outorgado
pela Constituio de 1988, o exerccio do controle oramentrio, desde sua
elaborao at a sua execuo, ao Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal
de Contas, notrio a ausncia de efetividade da fiscalizao deste controle
oramentrio.
Quando
direcionado
aspectos
que
se
referem
legalidade
122
76
3.3
questes
que
ele
chama
de
liberdades
humanas,
com
123
SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. trad. Laura Teixeira Motta; reviso
tcnica Ricardo Diniselli mendes. So paulo: Companhia das letras, 2000. Pp. 19.
77
sade e educao, criar as condies favorveis parar o surgimento de regimes
autoritrios.
O crescimento do PIB (Produto Interno Bruto) no deve ser considerado,
de forma isolada, como sinnimo de crescimento, mas necessrio considerar,
concomitantemente, a liberdade substantiva (o exerccio efetivo de participao
poltica e educao bsica, para viabilizar esta participao). Isto porque, a
participao no mercado, atravs das transaes e trocas, um tipo de exerccio
da liberdade e o capitalismo termina por incentivar, por intermdio do mercado, o
incremento da liberdade atravs da criao de empregos condicionados a
contratos de trabalho, o que, ao fim e ao cabo consegue evitar a mo de obra
escrava. Entretanto, notrio que o mercado no pode se expandir sem nenhuma
forma de controle, ainda mais sem uma regulao estatal.
importante frisar a necessidade de alguma interveno do Estado no
domnio econmico. No se deve concordar com a interveno mnima do Estado
na economia, tendo em vista o impacto social causado pela livre iniciativa, sem
qualquer restrio. Como exemplo desta colocao, Bercovici e Manssonetto
relacionam a importncia da reunio do direito financeiro ao direito econmico, no
ps-guerra, que transformou em efetiva a participao do Estado no domnio
econmico, que na antiga organizao capitalista no era vivel. Eis suas
palavras:
Concebido incialmente como uma disciplina jurdica instrumental,
o direito financeiro, ao longo do sculo XX, assumiu uma ntima
conexo com o direito econmico, abandonando a pretensa
neutralidade do perodo anterior. Nesta perspectiva, a evoluo do
direito financeiro refletiu o protagonismo do Estado na
organizao do capitalismo no segundo ps-guerra, denotando a
integrao progressiva entre a economia e as finanas e
legitimando a participao ativa do Estado no domnio
econmico.124
78
sociedade civil). Em outras palavras, transformar a informao em pblica para,
assim, comear a se falar em democracia. A democracia formal no garante o
exerccio das liberdades, bem como dos direitos civis. A permisso para a
participao no suficiente para participar. A funo do Estado criar meios
para que isso realmente acontea. A democracia que deve ser adotada deve ser
a democracia substantiva, atravs da discusso pblica, de forma ampla, sem
qualquer censura.
Para Woods, a democracia formal (ou cidadania formal) se origina no
capitalismo, modelo econmico que, a seu ver, retira o contedo social da
cidadania e, por consequncia, impede a participao direta dos cidados na
poltica, pois, o povo representado por polticos eleitos, mecanismo
representativo que afasta o cidado da participao poltica. Neste sentido, eis
suas palavras:
A possibilidade de uma democracia esvaziada de contedo social
(...) - est, mais uma vez, relacionada s vastas diferenas entre
as relaes de propriedade da Antiguidade grega e do capitalismo
moderno. J sugeri que a estrutura social do capitalismo altera o
significado de cidadania, assim a universalidade dos direitos
polticos (...) deixa intactas as relaes de propriedade e de
poder de uma maneira at ento desconhecida. (...) Esses
desenvolvimentos avanaram bastante nos Estados Unidos
durante o sculo XVIII, possibilitando a redefinio de democracia
esvaziada de contedo social, a inveno da "democracia formal",
a supresso dos critrios sociais na definio de democracia e na
concepo de liberdade associada a ela.125
Na "democracia representativa", o governo pelo povo continuou a
ser o principal critrio de democracia, ainda que o governo fosse
filtrado pela representao controlada pela oligarquia, e povo foi
esvaziado de contedo social.126
125
126
WOOD, Ellen Meiksins. Democracia contra capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2003. Pp. 193.
WOOD. Op. Cit. pp. 194.
79
uma pura falcia, tendo em vista que a pobreza e as necessidades
econmicas aumentam a urgncia da liberdade poltica e dos direitos civis. Isto
porque, h a clara necessidade de informar aos cidados, atravs de debates
pblicos e abertos, pois, o exerccio da cidadania instrui e garante ao indivduo o
atendimento s suas reinvindicaes.127
Assim, Sen coloca trs argumentos para a devida proteo dos direitos
polticos. Vejamos:
(...) 1) sua importncia direta para a vida humana associada a
capacidades bsicas (como a capacidade de participao poltica
e social);
2) seu papel instrumental de aumentar o grau em que as pessoas
so ouvidas quando expressam e defendem suas reivindicaes
de ateno poltica (como as reivindicaes de necessidades
econmicas);
3)seu papel construtivo na conceituao de necessidades (como
a compreenso das necessidades econmicas em um contexto
social).128
127
80
analfabetismo, desnutrio, capacitao para a entrada ao mercado de trabalho e
questes evidentemente ligadas ao fornecimento e fruio dos direitos
fundamentais sociais, como sade e educao, por exemplo, para ficarmos dentro
do mnimo existencial.
Para se conseguir erradicar a fome coletiva, o Estado deve ser
direcionado pelo povo, em que o exerccio dos direitos polticos e civis viabilizam
a atuao dos cidados, j que, de fato, permite que o povo faa suas
reivindicaes na direo de suas necessidades e, alm disso, exige a atuao
do Estado atravs das presses exercidas por intermdio desses direitos. Sen d
um exemplo muito adequado sobre todas as afirmativas acima mencionadas. Eis
suas palavras:
Portanto, interessante notar que, quando o governo indiano,
sob a liderana de Indira Gandhi, tentou usar um argumento
semelhante na ndia para justificar a emergncia que ela
erroneamente declara em meados da dcada de 1970, convocouse uma eleio que dividiu os eleitores precisamente nessa
questo. Nessa eleio decisiva, disputada em boa medida com
base na aceitabilidade da emergncia, a supresso de direitos
polticos e civis bsicos foi firmemente rejeitada, e o eleitorado
indiano um dos mais pobres do mundo mostrou-se to
ardoroso para protestar contra a negao de liberdades e direitos
bsicos quanto para queixar-se de pobreza econmica. No
momento em que de certa forma houve um teste da proposio de
que os pobres em geral no se importam com direitos civis e
polticos, as evidncias foram inteiramente contrrias a essas
afirmaes.129
129
81
polticos, incluindo a liberdade de expresso e discusso, so no apenas
centrais na induo de respostas sociais a necessidades econmicas, mas
tambm centrais para a conceituao das prprias necessidades econmicas.131
Como j havia citado em oportunidade anterior, no adianta se considerar
um Estado Democrtico, se na prtica a democracia no bem aplicada. Como
ocorre no exemplo dado pelo autor, em que a ndia erradicou a fome coletiva,
embora, outras questes, que so objetos de um aprofundamento maior de
discusses e embates pblicos, ainda no foram solucionadas, como a
subnutrio, o alto ndice de analfabetismo e a desigualdade entre sexos. Ele
ressalta, ainda, que isso no um assunto exclusivo dos pases de Terceiro
Mundo, mas nos Estados Unidos, que alm de ser um pas desenvolvido, tambm
uma potncia mundial, claudica quanto questes inerentes aos afroamericanos, que ainda sofrem privaes de servios bsicos (educao e sade)
e aumentam a taxa de mortalidade em seu meio. Apesar de todo o
desenvolvimento, civil, poltico e econmico, a democracia americana ainda no
capaz de evitar esta situao.
Encarar a democracia como um conjunto de oportunidades, assim
sugerido pelo autor, requer uma anlise prtica da democracia, em que preciso
ver a democracia como um conjunto de oportunidades, e o uso dessas
oportunidades requer uma anlise diferente, que aborde a prtica da democracia
e dos direitos polticos.132. Como bem lembrado por ele, a apatia dos afroamericanos pelas eleies nos Estados Unidos, onde o qurum de votao entre
eles muito inferior s demais etnias, no trar nenhuma soluo para baixar o
nvel de mortalidade. As liberdades, de forma geral, para serem consideradas
positivas, dependero da forma como sero exercidas.
Mas para que o exerccio da liberdade substantiva seja sempre exigido,
muito importante o envolvimento ativo e atuante dos partidos polticos da
oposio, j que eles que tomam partido das reivindicaes do povo, seja num
sistema democrtico ou no. Sen, mais uma vez, traz a ndia como exemplo do
papel da democracia, que embora tenha a sua atuao limitada, trouxe certa
conceituao incluindo a compreenso de necessidades econmicas possas requerer o
exerccio desses direitos.
SEN. Op. cit. pp. 180.
131
SEN. Op. cit. 181/182.
132
SEN. Op. cit. pp. 182.
82
estabilidade e segurana, que antes era pouco possvel almejar, quando se
tornou independente em 1947. Apesar da diversidade cultural, a ndia vem
sustentando, atravs do sistema democrtico, uma unidade poltica, crucial para o
desenvolvimento do pas.
Diante de todas as situaes apresentadas, conclui-se que no basta um
Estado se tornar democrtico, mesmo que fosse para fugir de um governo
autoritrio, pois, faz-se urgente o fortalecimento de suas bases, com a proteo e
exerccio das liberdades polticas e dos direitos civis, que, como ponto central,
expe a necessidade das discusses pblicas.
No presente captulo, essas discusses so direcionadas ao exerccio da
cidadania, utilizando o oramento pblico como instrumento de participao para
debater as reinvindicaes dos cidados e exigir do Estado, atravs das presses
realizadas pelo povo, uma interveno, seja ela na economia ou num contexto
social, para existir uma verdadeira democracia.
83
Segundo a concepo de Bonavides sobre o Estado Social, como sendo
aquele em que a sociedade mais participativa, em que os direitos fundamentais
devem ser protegidos, conclui:
Estado social onde o Estado avulta menos e a sociedade mais;
onde a liberdade e a igualdade j no se contradizem com a
veemncia do passado, onde as diligncias do poder e do cidado
se convergem, por inteiro, para trasladar ao campo da
concretizao, direitos, princpios e valores que fazem o Homem
se acercar da possibilidade de ser efetivamente livre, igualitrio e
fraterno. A esse Estado pertence tambm a revoluo
constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direitos
fundamentais conservam sempre o seu primado. Sua observncia
faz a legitimidade de todo o ordenamento jurdico.133
133
84
Nada mais vivel que a prpria sociedade possa influenciar e, j que os
servios pblicos so institudos atravs das polticas pblicas implementadas
pela execuo do oramento, determinar o que seria o mnimo existencial em total
consonncia com o princpio da reserva do possvel, j que isto seria realizado
ainda na elaborao do oramento, atravs de uma discusso pblica, no sendo
despesas extras136, sem previso oramentria.
Existe um instrumento que torna vivel esta participao da sociedade na
elaborao oramentria, o Oramento Participativo (OP). O Oramento
Participativo surgiu no Brasil nos anos 80, na cidade de Porto Alegre 137 e um de
seus maiores percursores foi a prpria sociedade civil, representada pelas
associaes comunitrias, que queriam exercer a democracia direta, participando
da discusso sobre o oramento pblico, porque a democracia representativa no
estava mais alcanando os objetivos
programa foi imitado em alguns pases como a Frana, o que demonstra que a
participao da sociedade civil, formando uma rede de polticas, porque o
oramento participativo inclui diversos atores (governo e sociedade), restaura o
exerccio da cidadania pela sociedade, que na democracia representativa fica
esquecido.
136
Diferente do que ocorre com o Poder Judicirio quando implementa polticas pblicas, j que
tem o cunho de proteger os direitos sociais fundamentais quando provocado, sem dotao
oramentria, pois, sequer participou do processo de constituio do oramento.
137
As principais decises polticas que deram vida ao oramento participativo foram tomadas de
forma simultnea ao longo dos dois primeiros anos da administrao de Olvio Dutra. Desde a sua
posse, a administrao Olvio Dutra tentou aumentar os espaos de participao. No primeiro ano,
a maior parte das secretarias introduziu alguma instncia de participao nas reas de sade,
educao e planejamento. Ao mesmo tempo, o governo Olvio Dutra com menos de trinta dias de
gesto tomou uma deciso de importncia crucial: a centralizao na CRC - Coordenao de
Relaes com a Comunidade - de todas as reivindicaes feitas pela comunidade nova
administrao. A CRC, uma entidade que j existia mas que no desempenhava nenhum papel
relevante no processo participativo na cidade, fornecendo apenas certificados de utilidade pblica,
tornou-se, assim, central no surgimento do OP. Desse modo, quatro passos em direo
constituio do oramento participativo coincidiram no comeo da administrao Olvio Dutra: a
preocupao do movimento comunitrio com o controle do oramento e sua deciso ao nvel local;
a nfase dada pelo Partido dos Trabalhadores na participao em conselhos; e a iniciativa
descentralizada de diversas secretarias, inclusive a secretaria do planejamento, de encorajar a
participao popular e, pouco depois, a iniciativa de centralizar todas as formas de participao na
CRC.
AVRITZER, Leonardo. Modelos de deliberao democrtica: uma anlise do oramento
participativo
no
Brasil.
Disponvel
em:
http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12479_Cached.pdf. Acessado em: 06/08/2013.
Pp. 9.
85
3.4
Consideraes finais
Como visto, o oramento pblico tem diversas funes, no devendo ser
86
A democracia direta, exercida atravs da participao da sociedade,
tambm um meio eficaz para que a elaborao do oramento atenda ao mnimo
existencial, sem criar o embate mnimo existencial x princpio da reserva do
possvel, porque a participao social ocorrer durante o planejamento, em que
as despesas para efetivar os direitos sociais estaro em consonncia com a
arrecadao e alcana o objetivo principal do oramento, abarcar o maior nmero
de polticas pblicas - j que a sociedade estar tambm controlando a
elaborao do oramento.
87
4
que
ocorre
aqui,
portanto,
que
se
pode
chamar
de
88
para supri-las. E, nesse momento, que se faz necessria a atuao do
Judicirio, com o nico intuito de fazer valer os direitos fundamentais
constitucionalmente assegurados tendo, contudo, que respeitar determinados
limites, j que a previso oramentria limita os gastos do poder pblico em razo
do
princpio
da
legalidade
da
despesa
pblica,
tambm
previsto
140
O Poder Judicirio no composto por indivduos eleitos pelos cidado, o que no lhe confere
legitimidade democrtica e o que o torna alvo de grandes crticas na sobre o tema da
judicializao da poltica, diferentemente daqueles que tomam decises de natureza polticas,
pois, os componentes dos poderes Legislativo e Executivo so representantes do povo e com
capacidade para tomar tais decises.
141
Para LOBO TORRES, O mnimo existencial exibe as caractersticas bsicas dos direitos da
liberdade: pr-constitucional, posto que inerente pessoa humana; constitui direito pblico
subjetivo do cidado, no sendo outorgado pela ordem jurdica, mas condicionando-a; tem
validade erga omnes, proximandose do conceito e das conseqncias do estado de necessidade;
(...) dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social. (pp. 32-33). TORRES,
89
poderes democraticamente eleitos, a Constituio, e sua fora normativa,
conferem ao Judicirio legitimidade para assegurar uma soluo alternativa para
que garanta a prestao desses servios essenciais, mas sua atuao tem que
ser com o cuidado da prestao jurisdicional respeitar os limites oramentrios e,
tambm, que sua atuao alcance o maior nmero possvel de indivduos, sempre
visando uma perspectiva coletiva, assim como os demais poderes tentam
alcanar.
A judicializao das polticas pblicas tem seu lado positivo, j que a
prestao de servios essenciais142 deve ocorrer, mesmo sem previso
oramentria, pois, tratam de direitos fundamentais e o Judicirio no tem como
recusar a execuo da sua prestao. Por outro lado, como um Janus bifronte,
esse ativismo judicial tem sua faceta negativa tambm, pois, representa uma crise
na legitimidade democrtica, eis que cada vez mais demandas que antes
poderiam se exaurir no mbito dos poderes Executivo e Legislativo, legitimamente
investidos para tal, acabam exaurindo-se no mbito do Poder Judicirio.
Sobre o assunto, Barroso alude que o Judicirio realmente quem
interpreta as normas constitucionais ou legais em vigor, no caso de divergncia
entre elas, porm, isto no quer dizer que possua uma primazia absoluta, tendo
em vista no ser toda e qualquer matria passvel de ser objeto de deciso
judicial.
143
Brasil. Por vezes se observa que sua atuao tem sido uma grande interveno,
em algumas hipteses sem qualquer limite, nas atribuies e competncias
conferidas aos poderes Legislativo e Executivo, como, por exemplo, ocorre no
caso da sade, em que so concedidas tutelas de carter individuais, sem
previso oramentria, que prejudicam a coletividade que seria beneficiada para
determinados programas, relacionados tambm a sade e democraticamente
previstos no oramento.
Sobre a discusso da possibilidade ou no do Poder Judicirio intervir ou
no nas polticas pblicas que so elaboradas atravs da tomada de deciso do
R. L. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Editora FGV, jul./set. 1989.
142
Ibdem.
143
BARROSO, Lus Roberto. Revista Eletrnica OAB Editora, n 05, janeiro/fevereiro, 2009.
Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf.
90
Poder Pblico, ou seja, cuja natureza essencialmente poltica, deve-se construir
um entendimento sobre o que vem a ser uma poltica pblica. Neste intuito,
acolhe-se aqui o conceito, sintetizado por Celina Souza, sobre polticas pblicas.
Eis suas palavras:
Pode-se, ento, resumir poltica pblica como campo do
conhecimento que busca, ao mesmo tempo, colocar o governo
em ao e/ou analisar essa ao (varivel independente) e,
quando necessrio, propor mudanas no rumo ou curso dessas
aes (varivel dependente). A formulao de polticas pblicas
constitui-se no estgio em que os governos democrticos
traduzem seus propsitos e plataformas eleitorais em programas e
aes que produziro resultados e mudanas no mundo real.144
4.1
SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: uma reviso da literatura. Sociologias, Porto Alegre, ano 8,
n 16, jul/dez 2006, p. 20-45.
91
poltica ou no pblica a personalidade jurdica do ator protagonista 145. Essa
abordagem utilizada por Souza146.
J a abordagem multicntrica, que relaciona a poltica pblica com a
natureza pblica, ou seja, se o problema pblico, no importa a natureza
privada ou pblica do ator protagonista. Esta abordagem utilizada e conceituada
por Secchi, assim:
A
abordagem
multicntrica,
contrariamente,
considera
organizaes privadas, organizaes no governamentais,
organismos multilaterais, redes de polticas pblicas (policy
networks), juntamente com os atores estatais protagonistas no
estabelecimento das polticas pblicas (Dror, 1971; Kooiman,
1193; Rhodes, 1997; Regonini, 2001). Autores da abordagem
multicntrica atribuem o adjetivo pblica a uma poltica, quando o
problema que se teta enfrentar pblico.147
145
SECCHI, Leonardo. Polticas Pblicas: Conceitos, esquemas de anlise, casos prticos. 1 ed.
So Paulo: Editora Cengage Learning, 2010. p. 2.
146
SOUZA, Celina. Op. Cit.
147
SECHI, Leonardo, op. cit. p. 2.
148
SECCHI. Op. Cit. p. 17.
92
elaborada atravs de uma mxima: a poltica pblica faz a poltica149. Neste
modelo, encontram-se quatro tipos de polticas pblicas:
93
atores para receber esta concentrao de benefcios, mas, em
contrapartida, outro grupo de atores ser desprivilegiado com tal
atitude, tendo em vista que estes arcaro com os custos destes
benefcios (...) atinge maior nmero de pessoas e impe perdas
concretas e no curto prazo para certos grupos sociais, e ganhos
incertos e futuro para outros151. Para Secchi:
O tipo de dinminca predominante em arenas polticas
redistributivas o elitismo, no qual se formam duas elites, uma
demandando que a poltica se efetive a outra lutando para a
poltica seja descartada.152
94
4.1.2 O crculo de polticas pblicas: a identificao do problema, a agenda, a
implementao e a avaliao.
Em virtude do tema proposta a anlise, ser estudado o policy-making
process, ou seja, as etapas do processo das polticas pblicas, conhecido como
crculo das polticas pblicas (policy cycle). Este ciclo foi criado para melhor
visualizao e interpretao da poltica pblica, embora no se possa controlar o
fluxo perfeito, j que estas etapas podem se alternar conforme a dinmica da
poltica adotada155.
Ento, para melhor entendimento da poltica pblica denominada Lei
Seca ser analisada e realizada uma simulao, com base nas seguintes etapas:
identificao do problema; formao da agenda; implementao; avaliao. Veja
a figura a seguir:
Identificao do
problema
Extino
Formatao da
agenda
Avaliao
Formulao de
alternativas
Implementao
Tomada de
deciso
Sabendo-se que este modelo de ciclo das polticas, sugerido por Secchi,
no um modelo unnime, j que o modelo garbege can156 (lata de lixo) prev,
em muitos casos, a soluo antes do problema, contudo, ser muito til para se
entender melhor o processo da elaborao de uma poltica pblica.
155
95
4.1.2.1 identificao do problema
Inicialmente, precisamos definir o que o problema em polticas pblicas.
Segundo Secchi: Um problema a discrepncia entre o status quo e uma
situao possvel. Um problema pblico a diferena entre o que e aquilo que
se gostaria que fosse a realidade pblica157.
Para Thomas Dye, s poder existir soluo para o problema se
conseguirmos definir o que o problema, entretanto, esta definio surge atravs
do consenso daqueles que o apresentam, Second, policy analisys cannot offer
solutions to problems when there is no general agreemente on what the
problems.158. Coloca o consenso como condio sine qua non para a existncia
do problema, o que uma falcia, tendo em vista que, como dito por ele mesmo,
as causas que geram os problemas pode ser para um o fato X e, para outro, o
fato Y, que apesar de se tratar do mesmo problema, as solues que sero
apresentadas sero totalmente diferentes.
157
96
a) Agenda Poltica: o problema que a comunidade poltica d enfoque
Secci d o seguinte exemplo: Exemplo: Lei Seca nas estradas No incio de 2008, o
presidente da Repblica lanou uma medida provisria (MP) proibindo a venda de bebidas
alcolicas ao longo das rodovias federais. O objetivo era criar mais um mecanismo que dificultasse
aos motoristas ingerir lcool antes de dirigir. As reaes foram imediatas: os donos dos bares e
restaurantes que estavam cumprindo com a legislao queixaram-se de queda drsticas nas
vendas, outros comerciantes entraram com mandado de segurana na Justia, a Confederao
Nacional do Comrcio entrou com ao no STF alegando que a MP violava a livre iniciativa e a
livre concorrncia. Incumbidos de fazer valer a medida e aplicar as multas, policiais rodovirios
federais tambm queixaram-se da dificuldade de realizar os controles e de manter a qualidade nos
servios de assistncia e monitoramento das estradas. Vrios polticos perceberam a insatisfao
geral e passaram a atuar como porta-vozes dos descontentes: Essa MP um desastre para os
comerciantes, ao invs de punir o infrator, esto querendo punir os comerciantes, muita gente
vai perder o seu posto de trabalho, existem muitos municpios nos arredores de rodovias
federais, o que torna esta medida um absurdo, os policiais rodovirios tm coisas mais
importantes com que se preocupar. Passados alguns meses da edio da MP, j estava claro
para todos que esta era uma daquelas medidas que no dariam em nada. Em junho do mesmo
ano, o Congresso concluiu a elaborao de uma lei que alterava o Cdigo de Trnsito Brasileiro,
mantendo a proibio da venda de bebidas alcolicas apenas ao longo de todas as rodovias
federais, inclusive em reas rurais, seja por desdenho dos comerciantes, incredulidade da polcia
ou tticas legislativas dos municpios, que passaram a ampliar suas reas urbanas para
salvaguardar os donos de bares e restaurantes.
97
nesta fase, que podemos falar na expresso redes de polticas
pblicas, j que, alm da administrao pblica, incluem-se outros atores, no
estatais, para dar andamento a implementao da poltica, como por exemplo,
grupos de interesses, fornecedores, prestadores de servios e etc. Hermlio
Santos assim define rede de polticas pblicas:
Por rede de polticas pblicas entende-se a caracterizao geral
do processo de formulao de polticas na qual membros de uma
ou mais comunidades de polticas estabelecem uma relao de
interdependncia. Alguns autores como Marin e Mayntz (Policy
netwoeks empirical evidence and theoretical considerations.
Frankfurt: Campus, 1991) chamam a ateno para o fato de que
redes de polticas pblicas no podem ser definidas unicamente
atravs de sua interao interorganizacional, mas tambm pela
sua funo, a saber, a formulao e implementao de medidas.
Onde identificada a presena de redes atravs da observao
de atores que participam das negociaes e consultas antes que
as decises sejam tomadas -, estas se concentram em temas
setoriais ou especficos (como por exemplo no apoio ao
desenvolvimento de novas tecnologias, no caso de poltica
industrial).161
98
quem defende este modelo, assim como Secchi, entende como um modo de
enfrentar os problemas para pr em prtica a implementao da poltica pblica.
J no Modelo Top-down, que realiza a verificao de cima para baixo, ao
inverso do Bottom-up, h a clara separao entre aqueles responsveis pela
tomada de deciso (polticos) e os implementadores (administrao pblica).
Este modelo funcionalista, em que a poltica pblica elaborada pela
esfera poltica enquanto a administrao fica responsvel pelos meios de
implementao e execuo. Secci coloca este modelo como deslocamento de
culpa (blame shifting), tendo em vista que as falhas da implementao so culpa
dos agentes, que representam a administrao (exemplo: policias), pois, na
tomada de deciso, os objetivos esto claros e coerentes e, ao passar para a
prxima etapa, os polticos no respondem mais por falhas cometidas.
FIGUEREDO, Marcus faria e outros. Avaliao poltica e avaliao das polticas: um quadro de
referncia terica. Anl. E Conj., Belo Horizonte, 1 (3): 107 127, set./dez. 1986.
165
TREVISAN, Andrei Pittol e outros. Avaliao de polticas pblicas: uma reviso terica de um
campo em construo. RAP Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro 42(3): 529-50,
mai/jun. 2008.
99
realizada com base em tipos e critrios de avaliao 166. Desta forma, vale lembrar
que existem fatos impeditivos que prejudicam uma avaliao e por tal motivo,
surge a necessidade de um analista neutro, j que no basta realizar uma
avaliao para que ela seja vlida, mas observar os fatos impeditivos que se
colocam como obstculos para a neutralidade da avaliao. Faria (2003) expe
como possibilidade de fatos impeditivos da avaliao, a existncia de crenas e
interesses conflitantes na organizao que gerencia o programa; ocorrncia de
conflitos de interesses entre as distintas unidades do programa; mudanas no
pessoal encarregado (novatos tm prioridades diferentes daqueles vigentes no
incio da avaliao); eventual inflexibilidade das regras e dos padres
operacionais da organizao, que pode impedir a adoo das recomendaes
feitas quando da avaliao; mudanas nas condies externas, tais como cortes
oramentrios e alteraes no ambiente pblico.167
Ultrapassando estas questes sobre fatos impeditivos, segundo a
classificao de Faria, existem quatro tipos de avaliao: instrumental(depende
no apenas da qualidade da avaliao, mas tambm da adequada divulgao de
seus resultados, sua inteligibilidade e da factibilidade das recomendaes
propostas168); conceitual (as descobertas da avaliao podem alterar a maneira
como esses tcnicos entendem a natureza, o modo de operao e o impacto do
programa que implementam. Nenhuma deciso ou ao esperada, pelo menos
no imediatamente169); instrumento de persuaso; e esclarecimento (acarreta,
pela via do acmulo de conhecimento oriundo de diversas avaliaes, impacto
sobre as redes de profissionais, sobre os formadores de opinio e sobre as
advocacy coalitions, bem como alteraes nas crenas e na forma de ao das
instituies" (Faria, 2005:103), orientando a agenda governamental. 170). O que
interessa para o presente estudo o tipo instrumento de persuaso, quando a
166
100
avaliao utilizada para mobilizar o apoio para que os tomadores de deciso j
tem sobre as mudanas necessrias na poltica ou programa.171
O timing da avaliao, ou seja, o momento em que esta avaliao ocorrer,
importante, j que ela pode ocorrer antes (ex ante) da implementao da
poltica,
para
assim
conseguir
prever
seu
custo-benefcio;
durante
171
Ibdem.
101
algumas questes apresentadas, como a separao de poderes, direitos sociais,
oramento pblico e o novo papel do Judicirio, sero condensados a partir daqui.
4.2
Judicirio
na
172
O poder poltico uno e indivisvel, manifesta-se por meio de funes: executiva, legislativa e
judiciria. Partindo desse pressuposto, o fenmeno da separao dos poderes nada mais do que
a separao das funes estatais dos diferentes rgos do Estado.
Locke dividiu os poderes em dois: legislativo e executivo, j Montesquieu dividiu em trs:
legislativo, executivo e judicirio. As funes legislativas eram a criao e aperfeioamento das
leis; a funo executiva consistia basicamente na resoluo das questes internacionais
(declarao de guerra, determinao de paz); por fim, a funo judiciria, que era a faculdade de
punir os crimes e julgar os dissdios de ordem cvel.
ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. A JUDICIALIZAO DE
POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTES AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E
A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. Acessado em:
102
do Poder absoluto, ou, na viso mais conservadora com base na teoria da
separao dos poderes, a criao do direito era papel exclusivo do Poder
Legislativo. As Cartas Constitucionais contemporneas, no Estado Democrtico
de Direito, permitiram uma expanso do Judicirio, que passa a ser o maior
defensor dos direitos fundamentais, inclusive o coloca como interventor das
polticas pblicas.173 Nesse sentido, CRISTVAM174 assim nos elucida. Vejamos:
A supremacia da Constituio e o carter vinculante dos direitos
fundamentais so os traos caractersticos do Estado
constitucional, um modelo de Estado de direito pautado pela fora
normativa dos princpios constitucionais e pela consolidao de
um modelo substancial de justia, conforme pensado pelas teorias
ps-positivistas que vem sustentando a consolidao do que se
pode referir como o novo constitucionalismo. A superao do
positivismo jurdico exige uma reviso de vrios institutos jurdicos
e inmeras teorias que, embora servissem ao modelo liberal de
Estado de direito, atualmente no se sustentam no seio do novo
constitucionalismo: a teoria liberal da separao de poderes, a
prpria noo de soberania, o papel do Poder Judicirio no
controle da Administrao Pblica, o controle jurisdicional da
discricionariedade e do mrito administrativo, e, o objetivo central
deste texto, a justiciabilidade de polticas pblicas.
103
Poder Judicirio o exerccio do controle social, com o objetivo de fiscalizar se o
Poder Pblico promove os valores constitucionalmente assegurados sociedade.
No entanto, apesar de ser um consectrio lgico de sua funo o Judicirio estar
legitimado para a promoo das polticas pblicas, em razo do seu dever de
defesa dos direitos fundamentais, esta funo no ilimitada nem tampouco pode
ser analisada, em determinadas situaes (quando h ausncia de previso
oramentria para a formulao de uma politica pblica), em uma perspectiva
individual quando suscitada.
Isto quer dizer que a viso do Judicirio deve ter carter coletivo,
recorrendo, como ser verificado posteriormente, tutela coletiva, em funo da
previso oramentria. sabido que o oramento no pode ser considerado um
obstculo para a promoo dos direitos sociais, conforme vem se insistindo neste
trabalho, entretanto, tem que se considerar o oramento pblico, quando
aprovado, como um instrumento com o intuito de alcanar a maior parte dos
indivduos que necessitem da prestao de um servio pblico e quando se
emana uma deciso individual, a parcela de recursos financeiros para atender a
execuo daquela deciso ser retirada do montante destinado ao conjunto social
beneficiado pela poltica pblica encartada na pea oramentria. Uma vez
verificado que o oramento no aloca recursos financeiros da forma adequada, a
fim de atender a estes direitos sociais, entende-se que isto interessa a
coletividade que atingida com a ausncia da atuao estatal e para tanto,
existem instrumentos adequados para uma deciso coletiva, como o instrumento
da Ao Civil Pblica, que no art. 7, da Lei 7347/85, prev que o magistrado
remeta os autos ao Ministrio Pblico, caso verifique fatos que ensejam a Ao
Civil Pblica, para que tome as medidas necessrias.
Assim, nessa nova conjuntura poltico-jurdica, o Judicirio exerce o
controle
judicial,
abrangendo
aspecto
formal
(legalidade)
material
pblica, da sade pblica, dos servios de segurana e justia, do direito a um meio ambiente
sadio, ao lazer, assistncia aos desamparados, previdncia social, e outros previstos no art.
6, no art. 7, sem contar as disposies dos incisos do art. 170, do art. 182, do art. 193, do art.
225 e muitas outras espalhadas ao longo do corpo de toda a Constituio de 1988.
OLIVEIRA. Farlei Martins Riccio de. A Judicializao da Poltica na Teoria Constitucional de Klaus
Schlaich e Dieter Grimm. In QUARESMA, Regina e outros (organizadores). 1ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. Pp. 724.
104
abstrato e com eficcia vinculante, do oramento pblico, j que se reconhece
que esta pea contbil essencial para a efetiva implementao dos direitos
sociais, atravs das polticas pblicas.
ou
seja,
acredita
que
todos
os
direitos
sociais
so
176
KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. 1ed. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 2002. pp.19-21.
177
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 258.
178
As normas constitucionais so dotadas de imperatividade, ou seja, elas emitem um comando
que, ao serem desobedecidos legitima o titular do direito a busca pela sua reparao, seja por
mecanismos de tutela individual, seja pela tutela coletiva.
ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. A JUDICIALIZAO DE
POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTES AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E
A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. Acessado em:
01/12/2013 e disponvel em: http://www.fejal.com.br/revista/index.php/refletindo/article/view/130.
Pp. 14.
105
As etapas de identificao do problema e seleo da agenda se relacionam
com a prpria deliberao poltica acerca de quais direitos, no decorrer do
processo de feitura das chamadas escolhas dramticas, sero atendidos na pea
oramentria. Essas etapas representam o incio do ciclo da poltica pblica
seja ela distributiva ou redistributiva com a identificao do problema (a
necessidade pblica a ser atendida), a formatao da agenda poltica e/ou formal
(enfrentar o agravo a sade representado pela doena X), a formulao de
alternativas ( combate preventivo via vacinao ou repressivo via tratamento com
remdios) e, finalmente, a tomada de deciso (a poltica pbica preventiva,
repressiva ou ambas acolhida(s) ou no na pea oramentria). Nesse mbito, o
controle judicial, apesar de normativo, deve tambm conter um maior grau de
politicidade e, portanto, o controle abstrato e concentrado o mais adequado.
Quando referenciado s etapas de implementao e avaliao, o controle
judicial possui um maior componente jurdico e menor componente poltico, por
incidir sobre o oferecimento ou no das polticas pblicas que j so objeto de
previso no oramento, cujas rubricas relativas aos direitos pblicos fundamentais
componentes do mnimo existencial devem ser impositivas e no meramente
autorizativas. Nesse mbito deve se realizar de forma concreta e difusa, ainda
que preferencialmente pela via das aes coletivas para resguardar o
oferecimento universal e isonmico desses direitos.
Sendo assim, passa-se a analisar ambas as formas de controle, o
concentrado/abstrato e o concreto/difuso, em tpicos separados, para uma melhor
visualizao dos objetos de controle.
106
Atualmente, entende-se por sua possibilidade em razo do julgamento da
ADI 4048, quando o Supremo Tribunal Federal, embora fosse detentor de
posicionamento contrrio em razo do julgamento da ADI 1640179, de 1998, que
no permitia esta forma de controle sobre legislao oramentria, alterou seu
entendimento anterior e entendeu ser possvel o controle concentrado e abstrato
sobre legislao oramentria, quando suscitada questo de constitucionalidade
em abstrato. Veja o julgado:
ADI 4048 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 14/05/2008
rgo Julgador: Tribunal
Pleno
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISRIA N 405, DE
18.12.2007. ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO.
LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA
EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE
MEDIDAS PROVISRIAS. I. MEDIDA PROVISRIA E SUA
CONVERSO EM LEI. Converso da medida provisria na Lei n
11.658/2008, sem alterao substancial. Aditamento ao pedido
inicial. Inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do
julgamento. A lei de converso no convalida os vcios existentes
na medida provisria. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO
DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORAMENTRIAS.
REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal
179
ADI
1640
QO
/
UF
UNIO
FEDERAL
QUESTO
DE
ORDEM
NA
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):
Min.
SYDNEY
SANCHES
Julgamento: 12/02/1998
rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PROVISRIA
SOBRE
MOVIMENTAO
FINANCEIRA
C.P.M.F.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE "DA UTILIZAO DE RECURSOS DA C.P.M.F." COMO
PREVISTA NA LEI N 9.438/97. LEI ORAMENTRIA: ATO POLTICO-ADMINISTRATIVO - E
NO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO: ART. 102, I, "A", DA C.F. 1.
No h, na presente Ao Direta de Inconstitucionalidade, a impugnao de um ato
normativo. No se pretende a suspenso cautelar nem a declarao final de
inconstitucionalidade de uma norma, e sim de uma destinao de recursos, prevista em lei
formal, mas de natureza e efeitos poltico-administrativos concretos, hiptese em que, na
conformidade dos precedentes da Corte, descabe o controle concentrado de
constitucionalidade como previsto no art. 102, I, "a", da Constituio Federal, pois ali se
exige que se trate de ato normativo. Precedentes. 2. Isso no impede que eventuais
prejudicados se valham das vias adequadas ao controle difuso de constitucionalidade,
sustentando a inconstitucionalidade da destinao de recursos, como prevista na Lei em
questo. 3. Ao Direta de Inconstitucionalidade no conhecida, prejudicado, pois, o
requerimento de medida cautelar. Plenrio. Deciso unnime.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questo de ordem na Ao Direta de Inconstitucionalidade.
QO em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 581352, do Tribunal de Justia do Distrito Federal,
Braslia, DF, 12 de fevereiro de 1998. Lex: Jurisprudncia do STF.
107
deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando
houver um tema ou uma controvrsia constitucional
suscitada em abstrato, independente do carter geral ou
especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade
de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato
de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS
ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER
EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS PARA
ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. Interpretao do
art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea "d", da
Constituio. Alm dos requisitos de relevncia e urgncia (art.
62), a Constituio exige que a abertura do crdito extraordinrio
seja feita apenas para atender a despesas imprevisveis e
urgentes. Ao contrrio do que ocorre em relao aos requisitos de
relevncia e urgncia (art. 62), que se submetem a uma ampla
margem de discricionariedade por parte do Presidente da
Repblica, os requisitos de imprevisibilidade e urgncia (art. 167,
3) recebem densificao normativa da Constituio. Os
contedos semnticos das expresses "guerra", "comoo
interna" e "calamidade pblica" constituem vetores para a
interpretao/aplicao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I,
alnea "d", da Constituio. "Guerra", "comoo interna" e
"calamidade pblica" so conceitos que representam realidades
ou situaes fticas de extrema gravidade e de conseqncias
imprevisveis para a ordem pblica e a paz social, e que dessa
forma requerem, com a devida urgncia, a adoo de medidas
singulares e extraordinrias. A leitura atenta e a anlise
interpretativa do texto e da exposio de motivos da MP n
405/2007 demonstram que os crditos abertos so destinados a
prover despesas correntes, que no esto qualificadas pela
imprevisibilidade ou pela urgncia. A edio da MP n 405/2007
configurou um patente desvirtuamento dos parmetros
constitucionais que permitem a edio de medidas provisrias
para a abertura de crditos extraordinrios. IV. MEDIDA
CAUTELAR DEFERIDA. Suspenso da vigncia da Lei n
11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de
2008. (grifo nosso)180.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e o advento de polticas sociais de sade, seguridade
social e habitao, muito expressivo nos pases da Europa e nos Estados Unidos, h um
aprofundamento dessa alterao qualitativa das funes do Estado, que do plano da economia se
108
com o intuito de concretizar os direitos fundamentais sociais, que esto a cargo
dos Poderes Legislativo e Executivo, com o fim de evitar desvios que, em caso de
omisso dos demais poderes, tendam a convergir ao abuso e violao
permanente aos princpios constitucionais.182.
Deve-se considerar que este tipo de controle fatalmente ir intervir no
espao da deliberao das polticas majoritrias183, mas que deve se pautar no
princpio da self-restraint judicial184, que autolimita as decises judiciais a manejar
decises de natureza poltica o mnimo e na medida necessria nesse espao
deliberativo, a fim de adequar as decises polticas emanadas pelo Legislativo e o
Executivo, com os valores e princpios regulatrios dos direitos fundamentais.
Exercer o controle abstrato e concentrado das escolhas polticas no espao
democrtico variar de intensidade e interferncia, dependendo da prestao do
direito social requerido. Isto quer dizer, que a interferncia ser maior ou menor a
considerar o que seria o contedo do mnimo existencial, que apesar de ser o
limite mnimo para o exerccio do controle, no define um conjunto uniforme para
apresentar uma nica soluo, tornando a intensidade do controle e interveno
extremamente elstica. Como exemplo, o direito fundamental social sade.
irradia sobre o contedo social da noo de cidadania. O dado novo a caracterizar o Estado social,
no qual passam a ter expresso os direitos dos grupos sociais e os direitos econmicos, a
existncia de um modo de agir dos governos ordenado sob a forma de polticas pblicas, um
conceito mais amplo que o de servio pblico, que abrange tambm as funes de coordenao e
de fiscalizao dos agentes pblicos e privados.
BUCCI, MARIA PAULA DALLARI. Polticas pblicas e direito administrativo. Revista de
Informao Legislativa. Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997. Pp. 90.
182
No particular, sobre essa questo, o Min.. Gilmar Mendes assim se manifestou nos debates na
ADI 4.048-MC: (...) gostaria de fazer a seguinte observao. A tese do Tribunal, com as vnias de
estilo, de que a matria oramentria porque isso que temos dito, tanto em LDO, como em LO
no passvel de controle de constitucionalidade, na verdade propicia um quadro de abuso.
Disse-o muito bem o Ministro Carlos Britto, pois dificilmente vamos vislumbrar uma lei mais
importante fora da Constituio que a Lei Oramentria.
Temos tido todas essas discusses, por exemplo, sobre direitos sociais. Como ele se realiza, o
problema da omisso, como se faz esse controle? Tudo passa pelo oramento.
Ora, quando assumimos que no podemos fazer esse controle, estamos nos demitindo,
criando um bill de indenidade em relao a essas normas como um todo.
SILVA, Celso de Albuquerque. Legitimidade Da Execuo Oramentria: direitos sociais e controle
pelo poder judicirio. ANPR online. V. 8. pp. 8 e ss, 2009. N. 27.
183
V. captulo III, a viso de Amartya Sen sobre a democracia e o espao pblico.
184
A doutrina que se preocupa em limitar o papel e as funes da jurisdio constitucional, por
entender que o exerccio do judicial review "importa sempre em uma afronta vontade da maioria,
representada pelo Parlamento" (Mello, 2004, p. 205), conhecida como doutrina da self-restraint
ou doutrina da autoconteno judicial.
BARBOSA, Estefnia Maria de Queiroz e KOZICKI, Katya. Judicializao da poltica e controle
judicial de polticas pblicas. Rev. direito GV vol.8 n.1. So Paulo Jan./June 2012.
109
Diferentemente do que ocorre com o direito social educao fundamental,
j que determina que o ensino fundamental o nvel mnimo educacional exigido
constitucionalmente, criando um direito subjetivo individual, a Constituio de
1988 no relacionou todos os servios que sero prestados em relao sade,
apenas determinou a criao de um Sistema nico de Sade (conhecido como
SUS), para tentar atender as necessidades sociais compatibilizadas com os
gastos pblicos (princpio da realidade), porque se fosse reconhecido em sua
amplitude, seria impossvel a outorga financeira para a sua prestao.
evidente que a partir de 1988, a poltica pblica para a sade
no Brasil est essencialmente inscrita na Constituio federal,
mas tambm em inmeros outros dispositivos normativos. Essa
situao no suficiente, pois ainda existem lacunas que
necessitam ser preenchidas e que esto aguardando a ao
legislativa para sua concretizao. Como poltica pblica para a
sade, a mudana fundamental empreendida pela Constituio de
1988 foi alterar o padro anterior para garantir um sistema nico
de sade com acesso universal, igualitrio e gratuito s aes e
servios de sade. Nenhum outro direito social recebeu chancela
constitucional semelhante ao da sade: a relevncia pblica
garantiu atribuda s aes e aos servios de sade. Esta
relevncia pblica garantiu sade um lugar de destaque na
Carta Poltica brasileira.185
185
DELDUQUE, Maria Clia e outros. Judicializao das polticas de sade no Brasil. In Org.
Alves, Sandra Mara Campos e outros. Direito Sanitrio em perspectiva. 1 ed. v. 2. Braslia:
FIOCRUZ, 2013. Pp. 181
186
Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos definidos, expressando
a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de
tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
BUCCI. Maria Paula Dallari. O conceito jurdico de poltica pblica em direito. In: ______. (Org.)
Polticas pblicas: Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. Pp. 39.
110
respaldada em um juzo tcnico-cientfico, em conjunto com o princpio da
razoabilidade.
Como j foi repetido por diversas vezes, essas polticas pblicas so um
dispndio de recursos pblicos187, em que devemos encarar, pelo menos nesta
situao, que uma deciso judicial concreta e especfica de realizao de uma
despesa para atender a um indivduo ou a um pequeno grupo deles ao invs da
coletividade, pode encontrar srio obstculo no princpio da reserva do possvel,
em razo da escassez dos recursos pblicos cuja utilizao na implementao
das polticas pblicas deve sempre visar economicidade, eficincia e o interesse
pblico.188 Esses servios, como o exemplo selecionado, a prestao do servio
sade sofre impactos financeiros e inegvel o sacrifcio a ser feito atravs das
decises polticas, sobre privilegiar um servio ao invs de outro, como escolher
qual programa de vacinao dever ser realizado, quais medicamentos sero
oferecidos pela rede pblica e etc.. Essas decises so baseadas nas
necessidades
sociais
foi
conferida
pelo
constituinte
originrio
aos
187
Assim, parece-nos que ao juiz plenamente exercitar o princpio da ampla tutela jurisdicional
com olhos voltados mxima eficcia doa direitos e garantias fundamentais, para contrastar se a
poltica pblica apresenta ineficincia ou omisso em seu cumprimento, sindicar amplamente as
causas e motivos que levaram aquela situao, verificar se direitos estiverem ameaados ou
lesados.
De outra parte, parece-nos que a teoria da reserva do possvel deve ser acolhida com ressalvas.
Sempre existir alguma sorte de limite para o atendimento a direitos, considerando que todos eles
tm determinado custo, e os recursos so limitados (Sussekind).
no mnimo discutvel a tese que, em nome da reserva do possvel, pode-se obstaculizar o
reconhecimento de direitos a prestaes estatais. intuitivo que esse obstculo no possa ser
invocado como razo absoluta para o desenvolvimento e atendimento dos direitos sociais.
OLIVEIRA. Farlei Martins Riccio de. A Judicializao da Poltica na Teoria Constitucional de Klaus
Schlaich e Dieter Grimm. In QUARESMA, Regina e outros (organizadores). 1ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. Pp. 733.
188
Conclumos que a reserva do possvel no pode ser invocada pelo administrador, de forma
isolada, como bice efetivao dos direitos sociais. Faz-se necessria a relao com o mnimo
existencial, que impede a restrio dos servios necessrios para uma vida com dignidade.
Quando no so respeitados, cabe a busca pela efetividade junto ao Poder Judicirio.
ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. A JUDICIALIZAO DE
POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTES AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E
A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. Acessado em:
01/12/2013 e disponvel em: http://www.fejal.com.br/revista/index.php/refletindo/article/view/130.
Pp. 14
111
convencimento da sociedade quanto necessidade de realizao
desses direitos sociais.189
112
para sua concesso191. Ento, decises judiciais que efetivamente concedem este
tipo de tratamento violam o princpio da separao de poderes, j que ultrapassa
nitidamente os limites razoveis, legtimos e constitucionalmente assegurados
para seu exerccio.
113
Ento, esta espcie de controle s pode ser aplicada pelo Judicirio, caso
os Poderes Executivo e Legislativo no implementem as polticas por eles mesmo
definidas192, englobando o caso do Poder Judicirio ter exercido o controle
concentrado e abstrato e ter definido metas sobre polticas pblicas, que tambm
no foram cumpridas por esses Poderes.193
Como devidamente explicado no captulo III, que se refere ao oramento
pblico, o oramento no mais uma mera pea contbil, em que no servia de
base para o controle efetivo dos gastos pblicos realizados pelo Estado. Todavia,
apesar de termos ultrapassado esta fase, a lei oramentria no vista como
uma lei impositiva, mas sim autorizativa, conforme relata SILVA 194. Eis suas
palavras:
Considerando-se que pela prxis brasileira o oramento, se j
venceu a terrvel fase de ser reputada uma simples pea de fico
sem qualquer papel relevante em termos de planejamento e
ordenao das finanas e polticas pblicas, continua sendo visto
como um programa de inteno e no de efetiva realizao das
aes ali determinadas, no ser raro a necessidade de controle
por parte do Judicirio. Muito contribui para o atual estado das
coisas, a manuteno do entendimento clssico de que o
oramento uma lei meramente autorizativa e no impositiva, o
que possibilita tanto a transferncia de recursos entre as diversas
rubricas oramentrias atravs dos instrumentos dos crditos
adicionais195 quanto a limitao de empenho e movimentao
financeira (contingenciamento) na hiptese da realizao da
receita no comportar o cumprimento das metas de resultado
192
Essa atuao ser legitima quando a deciso estiver fundada na Constituio ou em leis
ordinrias, o mesmo ocorrendo quando se faz uma avaliao quanto s decises dos poderes
pblicos nas hipteses de omisso do mesmo. Quando h leis e atos administrativos
implementando a Constituio e sendo devidamente aplicados, o judicirio no deve agir.
ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. Op. cit. pp. 12.
193
O aperfeioamento do controle judicial das polticas pblicas, preconizado agora por inmeros
juristas no exterior e no Brasil, no deve ser entendido como a substituio do poltico e do
administrador pelo juiz, mas, precisamente, no reconhecimento de que cabe a este zelar pelo
Direito e no apenas pela lei, como se preferiu enftica e exemplarmente declarar na
Constituio espanhola em seu art. 103. 1: a submisso da Administrao Lei e ao Direito.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de polticas
pblicas. In: FORTINI, Cristina; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca
(Org.). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Frum, 2008. p.58.
194
SILVA, Celso de Albuquerque. Op. cit.
195
Segundo a Lei n 4.320/64, os crditos adicionais so as autorizaes de despesa no
computadas ou insuficientemente dotadas na lei oramentria (art. 40), e se classificam em
suplementares quando destinados a reforo de dotao oramentria; especiais, quando
destinados a despesas para as quais no haja dotao oramentria especfica e extraordinrios,
para suprir despesas de carter urgentes e imprevistas em caso de guerra, comoo intestina ou
calamidade pblica (art. 41).
114
primrio ou nominal, nos termos do artigo 9 da Lei Complementar
n 101/2000. Tais circunstncias criam as condies propcias
para reduo significativa da parcela de recursos originariamente
destinada s rubricas sociais.
No Brasil, podemos trazer como exemplo de controle de polticas pblicas por parte do
Judicirio a deciso tomada na ADPF 45, na qual o Supremo Tribunal Federal foi provocado a
manifestar-se sobre cumprimento de polticas pblicas. No caso em tela, a ao versou sobre a
inconstitucionalidade do veto do Presidente da Repblica sobre o 2 do art. 55 do Projeto de Lei
que se converteu na Lei 10707/2003 - Lei de Diretrizes Oramentrias -, que violaria a Emenda
Constitucional 29/2000 (que estabelece recursos financeiros mnimos para o financiamento das
aes e servios da sade).
BARBOSA, Estefnia Maria de Queiroz e KOZICKI, Katya. Judicializao da poltica e controle
judicial de polticas pblicas. Rev. direito GV vol.8 n.1. So Paulo Jan./June 2012.
115
delas refere-se ao fato do crdito oramentrio ser um crdito virtual (princpio da
reserva financeira), que embora esteja autorizada determinada despesa, isto no
quer dizer que o Estado o dispe para efetivamente utiliz-lo. Isto no seria o
caso de justificativa para no implementar esta poltica, tendo em vista que o
judicirio esta plenamente capaz a autorizar que as rubricas oramentrias, de
destinao diversa, que no tenham sido utilizadas em sua integralidade sejam
automaticamente remanejadas para a despesa da prestao dos direitos sociais
(conforme interpretao ampliativa do art. 8, pargrafo nico, da LC 101/2001),
que tm natureza impositiva (art. 9, 2, da Lei Complementar n 101/2001),
mesmo para aqueles que consideram, no pensamento mais clssico, a lei
oramentria como meramente autorizativa.
Entretanto, em se tratando do princpio da reserva oramentria, o
judicirio deve ser mais cauteloso. Isto porque, quando no h previso
oramentria para uma despesa pblica, no pode o magistrado em controle
judicial concreto autorizar a despesa, j que, neste caso, o Judicirio no estaria
implementando uma poltica, mas sim formulando uma poltica pblica e, por tal
motivo, o Poder Judicirio tem sido muito criticado por este tipo de judicializao
da poltica. Decidir positivamente, em carter individual, para a concesso desta
poltica implica o alcance extremamente restrito de indivduos, o que no o
objetivo constitucional a prestao, pelo Estado, desses direitos sociais. A sade
o alvo dessas decises equivocadas197. Nesse sentido, SILVA198 segue este
entendimento:
Esse tipo de atuao jurisdicional no contribui para a afirmao
dos direitos sociais, pois sendo decises pontuais, atingem um
nmero restrito de pessoas, ainda que se trate de aes coletivas,
dificultando o acesso universal e igualitrio desses direitos. Outra
consequncia ainda mais grave que esse tipo de adjudicao
possibilita a captura dos benefcios sociais por parte das camadas
mais favorecidas da populao, levando predao das rendas
pblicas pelas elites, em detrimento daqueles estratos mais
hipossuficientes econmica e socialmente, que so, em linha de
princpio, os verdadeiros e legtimos destinatrios de tais polticas
pblicas.
197
116
Vale lembrar que o tpico anterior explica que o Judicirio, nesses casos,
exerce o controle abstrato e concentrado, efetivado por sentenas aditivas ou
manipulativas, que vai definir metas ao Estado, obrigando-o a reestruturar e
realocar as rubricas oramentrias, em virtude do custo gerado por essas
decises. O controle judicial em concreto no o meio hbil para a atuao do
Judicirio, quando a deciso tiver o intuito de formular novas polticas, bem como
criar despesas no previstas no oramento pblico.
117
CONCLUSO
118
poltico para o surgimento de uma nova viso sobre a fora normativa da
constituio e dos direitos humanos que ela assegura e protege, inclusive contra
investidas do legislador democrtico, bem como do novo papel a ser desenvolvido
pelo Poder Judicirio na arena poltica.
O modelo de separao de poderes que vigorou durante o apogeu do
positivismo e do constitucionalismo liberal no possua mais as condies
necessrias para o atendimento dos anseios sociais. Esses paradigmas
precisavam ser alterados na vigncia do constitucionalismo social ps-45. Surge o
paradigma de interpretao do direito denominado de neoconstitucionalismo, que
tem por caractersticas bsicas o reconhecimento da centralidade da constituio
e de sua fora normativa; o reconhecimento constitucional dos direitos
fundamentais sociais; a blindagem desses direitos por forte e robusto sistema de
controle judicial; o surgimento de um novo modelo de separao de poderes que
reconhece o poder judicirio como um verdadeiro poder poltico, inclusive para
atuar, ainda que subsidiariamente aos demais poderes, na esfera de
implementao e asseguramento de polticas pblicas quando referenciadas aos
direitos fundamentais, a agora includos os sociais, econmicos e culturais.
Esse novo modelo, entretanto, no isento de problemas, dificuldades e
crticas. Os custos dos direitos sociais so elevados e a escassez dos recursos
financeiros estatais uma constante. Ademais, a judicializao da esfera poltica
pode vir a afetar um valor essencial que a democracia, na medida em que o
mrito das aes tomadas pelos poderes eleitos democraticamente podem ser
revisados pelo Judicirio, um poder no legitimado pelas urnas.
A questo no de fcil soluo e nem se pretendeu nessa dissertao
exaurir todas as possibilidades de compatibilizao de um maior intervencionismo
judicial com as demandas da democracia e da prpria reserva financeira do
possvel.
De qualquer sorte, tendo em vista o reconhecimento de que a constituio
no mais apenas um documento poltico, mas tambm jurdico e que os direitos
fundamentais no so apenas esboos orientativos ao Legislador, mas
representam um programa normativo a ser necessariamente por ele atuado,
conseqncia inexorvel o reconhecimento de que a interveno do Judicirio na
poltica plenamente possvel, tendo em vista ser ele, por determinao
119
constitucional, defensor dos direitos fundamentais espelhados pela Constituio
de 1988.
O Estado Democrtico de Direito est obrigado promoo dos direitos
sociais atravs da prestao de servios pblicos, como sade, educao e
assistncia aos desamparados, que de fato concretizem estes direitos. Desse
modo, a formulao de polticas para a promoo desses direitos fundamental,
mas que para isso ocorra, depende-se das escolhas polticas a serem feitas, no
sistema democrtico, com absoluta prioridade pelos representantes do povo.
Reconhecido, em um sistema democrtico, aos poderes eleitos Legislativo e Executivo - a primazia na escolha poltica de que necessidades
pblicas sero atendidas no perodo oramentrio, deve ser reconhecida uma
margem de discricionariedade administrativa e de conformao legislativa. As
escolhas polticas dependem tambm do errio pblico disponvel o que exige um
planejamento oramentrio para mobilizar a mquina estatal e para o qual
funcionalmente esto melhor aparelhados os poderes legislativo e executivo.
Por outro lado, essa discricionariedade poltica assenta sua validade no
princpio da razoabilidade. Ao exercer o juzo acerca de que polticas pblicas
sero executadas, deve-se tambm reconhecer que no oramento devem estar
alocados recursos pblicos necessrios ao suprimento integral dos direitos
relacionados ao mnimo existencial, em virtude de sobreprincpio da dignidade da
pessoa humana. Falhando os poderes eleitos no atendimento desse ncleo duro
dos direitos sociais, emerge a subsidiria legitimidade do Poder Judicirio para
controlar o prprio mrito das polticas pblicas a fim de assegurar o respeito aos
direitos fundamentais, atuao que se revela harmoniosa com o princpio
democrtico, quando se reconhece que democracia no apenas a vontade da
maioria, mas tambm o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana.
Conceituada democracia como um sistema poltico que tambm se
assenta na ideia de respeito aos direitos humanos, a noo de que o Judicirio
no possa intervir na poltica em funo do princpio da separao dos poderes
est ultrapassada. Nada obstante, sua atuao sofre limites como a atuao de
qualquer dos demais poderes, para conformar esse ativismo nos lindes
normativos do Estado Democrtico de Direito.
120
O primeiro limite, j mencionado acima, sua atuao subsidiria. O Poder
Judicirio no um poder eleito, de modo que sua legitimidade extrada de
outra fonte que a dos Poderes eleitos. Estes se legitimam pelas urnas aquele pela
proteo aos direitos da pessoa humana. Assim, o controle judicial das polticas
pblicas s pode se dar quando identificada uma ao ou omisso dos demais
poderes que importem violao aos direitos fundamentais.
O segundo limite se refere aos direitos fundamentais que legitimam a
atuao judicial na esfera das polticas pblicas. Como se sabe, so inmeros os
direitos fundamentais assegurados em nossa constituio. Por outro lado, existe a
reserva do economicamente possvel, o que implica em reconhecer uma margem
de liberdade de conformao dos poderes eleitos sobre que direitos sero
atendidos no perodo oramentrio. No fosse essa insuficincia de recursos e
nem mesmo se estaria a falar em judicializao da poltica, pois se houvesse
excesso de recursos financeiros, todos os direitos fundamentais seriam atendidos
sem necessidade de se impor a prioridade de uns sobre outros, o que afastaria a
prpria ideia de litgio ou conflito.
Nessa toada so os direitos sociais bsicos, conhecidos como o mnimo
existencial, ou seja, a prestaes materiais mnimas sem as quais o indivduo no
pode viver com dignidade, como a sade e educao fundamental, por exemplo,
que
autorizam
atuao
judicial
quando
polticas
pblicas
no
so
121
ainda nas etapas de identificao do problema e seleo da agenda que se
relacionam com a prpria deliberao poltica acerca de quais direitos, no
decorrer do processo de feitura das chamadas escolhas dramticas, sero
atendidos na pea oramentria, em um controle abstrato e concentrado da lei
oramentria, atravs de decises aditivas (no caso improvvel de uma omisso
total) ou manipulativas (no caso de omisses parciais relevantes no atendimento
do mnimo existencial).
Dentro desses estreitos limites, entendemos ser possvel o ativismo judicial
em sede de polticas pblicas, movimento constitucional que tem sido
denominado de judicializao da poltica ou politizao da justia.
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