Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
I.
Su reputacin no era buena. Con esta frase bien podra arrancar el relato de la
historia del recurso administrativo de nuestros das.
Y no ser porque no se venga reclamado con insistencia desde hace ya algn tiempo. Vase, por todos,
T.-R. FERNNDEZ, Reflexiones sobre la utilidad de la va administrativa de recurso, en DA, nm. 221,
1990, pg. 5.
Que es, sin duda, profundo, como lo demuestran los estudios que al respecto se han llevado a cabo. Un
detenido recorrido por el origen y la evolucin de esta institucin en Espaa lo ofrece M. J. SARMIENTO
ACOSTA, Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1996,
pgs. 61-361.
Para adentrarse en el proceloso mar de los recursos administrativos especiales resulta de gran ayuda el
estudio de J. L. PIAR MAAS, La pretendida especialidad de los recursos especiales, en DA, nm. 221,
1990, pgs. 125-156. Por cierto que respecto de la problemtica que an plantea la catalogacin de las
vas de impugnacin sectoriales y su adscripcin al gnero de los recursos administrativos han llamado la
atencin V. ESCUIN PALOP y B. BELANDO GARN, La resolucin de conflictos de interconexin de redes
por la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones un nuevo recurso administrativo?, en REDA,
nm. 141, 2009, pgs. 63-87.
4
El cuadro de los recursos administrativos en Espaa resulta confuso. No es slo que concurran un gran
nmero de figuras. Es que adems resultan de lo ms variopinto; sin que se aprecie en su disposicin, por
lo dems, ninguna planificacin. Y he aqu otro de los graves problemas estructurales que hay que coger
con las dos manos habida cuenta de que compromete seriamente la solidez del sistema, especialmente en
el orden de la claridad, haciendo que la reaccin en va administrativa se presente al cabo como algo
difcilmente cognoscible para el particular y, por tanto, manejable por l con soltura. Un solo dato me
parece elocuente: a estas alturas todava encontramos en los anales de la jurisprudencia supuestos en los
que un particular err e interpuso un recurso equivocado o, al revs, no lo hizo, confundido por no saber
si deba agotar ante tal o cual actuacin la va administrativa la singladura del recurso administrativo
ante los planes urbansticos no tiene en este sentido desperdicio. Le pasa al particular. Y le pasa
del recurso administrativo. Esa es la principal baza a favor en este nuevo intento. Que se
ha concretado la apuesta: en el nuevo recurso administrativo el quid pasa por la
sustitucin de los tradicionales rganos activos de resolucin por nuevas instancias
especializadas e investidas de un funcionamiento independiente. Ciertamente, no se est
ante una propuesta estrictamente nueva. Ms que una patente con invencin estamos
ante un modelo de utilidad. Porque hace ya mucho tiempo que se baraja esta idea con
plasmacin legislativa incluida y registros puntuales que vienen significndose6. Con
todo, dejando a un lado origen y autora, en la renovacin o redescubrimiento de la
frmula convergen hoy algunas circunstancias que al cabo crean un clima especialmente
proclive a los efectos de preconizar la implantacin general de esta opcin.
No me detendr en su exposicin. Simplemente apuntar que, en este asalto, el
xito del recurso administrativo especial llega de la mano de sectores estratgicos, como
la contratacin pblica en su cnit; sectores en los que, adems, las exigencias de tutela
de los derechos de los administrados resultan singularmente agudas. En su impulso, por
otra parte, interviene el acicate de Europa, cuyas consignas raramente son pasajeras y,
por circunscritas que estn a un mbito en concreto, a veces encierran ideas-fuerza que
acaban por trascender y hacerse categora resuenan todava, cmo no, los ecos de la
Directiva de servicios, hoy con huella significativa en nuestra legislacin administrativa
general. Sectores de peso. Bruselas de fondo. Pero tambin se dejan notar las heridas
de la dursima crisis econmica y de valores y de la mella que ha hecho en la
Administracin, debilitada en su credibilidad. Los recursos administrativos especiales
de marras, como acertadamente se ha puesto de manifiesto por la doctrina cientfica,
aportan aire fresco y algo de crdito en la tutela administrativa de los particulares; y, en
este sentido, encajan a la perfeccin en los paradigmas, hoy al alza, que reivindican la
reubicacin, en un plano ms alto, de los derechos del ciudadano en su relacin con la
Administracin tengo en mente el derecho a la buena administracin7. Una crisis
econmica que, por otra parte, tambin ha afectado a la justicia, provocando en ella un
repliegue y un estrechamiento en el acceso a la primera y sucesivas instancias. La
solucin extrajudicial de conflictos se ha revelado, as pues, ms necesaria que nunca y
en ella, ni que decir tiene, hay plaza reservada para los recursos administrativos8.
Ahora bien, la reforma del recurso administrativo es empresa en la que se lleva
ya mucho tiempo embarcado. Y, como es habitual en este tipo de propsitos asociados
al cambio de la Administracin, la insistencia infructuosa acaba generando en todos una
cierta prevencin y al cabo escepticismo sincero, no ya por la aptitud en abstracto de los
remedios, sino por su eficacia concreta9. Pero, ms all de estas reservas, es importante
6
Los hay, especialmente, en el ramo econmico-administrativo (destacadas desde hace tiempo ciertas
experiencias locales al respecto). Pero tambin fuera de este mbito singular cabe dar con muestras de
gran inters caso de los tribunales de la rama deportiva o de figuras con un recorrido bien particular como
el Tribunal Administrativo de Navarra.
7
Sintona destacada, por ejemplo, por J. PONCE SOL y O. CAPDEFERRO VILLAGRASA, El rgano
administrativo de Recursos Contractuales de Catalua: un nuevo avance en la garanta del derecho a una
buena administracin, en DA, nm. 228, 2010, pgs. 205-206.
8
Que por fuerza salen al encuentro desde esta perspectiva. Hubo ocasin de pensar detenidamente sobre
ello en el X Congreso de esta Asociacin, celebrado en Madrid, los das 6 y 7 de febrero de 2015, con
ponencias a cargo de J. BERMEJO VERA, A. HUEGO LORA, y R. O. BUSTILLO BOLADO (recogidas en Las
prestaciones patrimoniales pblicas no tributarias y la resolucin extrajudicial de conflictos, INAP,
Madrid, 2015).
9
En su completo estudio del recurso administrativo, SARMIENTO ACOSTA (Los recursos administrativos
en el marco de la justicia administrativa, cit., pgs. 401-425) recoga al trmino una lista de medidas lege
ferenda que sorprenden por su actualidad. Pocas cosas sustanciales suenan a nuevo en la revisin crtica
caer en la cuenta de que no todo va a favor de obra en la ansiada reforma del recurso
administrativo.
III.
Me servir del ejemplo que nos proporciona la STS de 19 de noviembre de 2014 (recurso 4626/2011).
En ella, el TS ha rechazado la aplicacin analgica de la regla contenida en el art. 135 de la LEC a la
inadmisin por extemporaneidad de un recurso de reposicin. Dicha regla permite que los escritos sujetos
a plazo puedan presentarse hasta las quince horas del da hbil siguiente al del vencimiento del plazo. Su
trasvase al recurso contencioso-administrativo ya fue posible aprovechando la disposicin final primera
de la LJCA entre otras, SSTS de 1 de febrero de 2005 (recurso 6610/2001) y 21 de septiembre de 2005
(recurso 196/2004). Sin embargo, la prolongacin a la va administrativa se ha rechazado tajantemente
y en ello ha tenido que ver, lgicamente, la ausencia de vinculacin con el art. 24 de la CE. Ni siquiera la
apelacin a la igualacin de la posicin del recurrente en va administrativa y contencioso-administrativa
ha surtido efecto.
Se contena en el art. 112.6 del Reglamento de extranjera, dentro de la regulacin del procedimiento
preferente (Real Decreto 864/2001, de 20 de julio).
13
En efecto, el TC, en su sentencia 115/1987 de 7 julio, declar la inconstitucionalidad del art. 34 de la
Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa. Se
estableca en l que en ningn caso podr acordarse la suspensin de las resoluciones administrativas
adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley (art. 34). Prohibicin que el TC
censur sin titubeos. Pero lo hizo slo con la mira puesta en el derecho a la tutela judicial efectiva y, por
tanto, pensando siempre en el proceso judicial, sin atender a la virtualidad de una tal proscripcin en va
administrativa. De ah que, aos despus, al fiscalizar el Reglamento de extranjera de 2001, que recoga
la prohibicin de suspensin en fase de recurso administrativo, aprovechando el hueco dejado, el TS se
acogiese a la tesis sugerida por el TC y confirmase la viabilidad de una tal opcin STS de 20 de marzo
de 2003 (nm. 488/2001).
14
Recordemos, por ejemplo, el episodio relativo al art. 21.2 de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral
General (Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio), donde se estableca la exclusin de todo recurso contra
ciertas actuaciones de las Juntas Electorales. Dicha exclusin haca referencia al recurso administrativo
o judicial. Pues bien, el TC slo declar inconstitucional la supresin in fine del recurso judicial. Guard
silencio, por el contrario, en relacin con la primera parte, es decir, con el portazo contundente al recurso
administrativo, que sigue intacto (STC 149/2000 de 1 junio).
propicias al recurso judicial y en las que el recurso administrativo pasa por ser el medio
de impugnacin ms realista.
2. El recelo y desapego del legislador con respecto al recurso administrativo en
ciertos mbitos de la actuacin administrativa. Breve excurso sobre la renuncia
consensuada al recurso administrativo
El comportamiento del legislador sectorial para con el recurso administrativo no
deja de resultar algo desconcertante. Porque ocurre que conviven al mismo tiempo dos
tendencias antagnicas, al menos, aparentemente: por un lado, la que se cuida de realzar
su virtualidad, apostando por una regeneracin del mismo; por otro, la que, avanzando
en direccin opuesta, trata de minimizar en lo posible su papel.
En efecto, en ciertas materias, el legislador adopta una posicin que denota una
clara desconfianza respecto de las virtudes y utilidad del recurso administrativo. Tan es
as que, en vez de potenciar su uso, se intenta reducir su concurso tan pronto se presenta
la ocasin. Naturalmente, elucidar qu lleva al legislador a colocarse en una tal tesitura
es tarea que ha de hacerse casusticamente, segn el contexto, teniendo en cuenta que
raramente se expresan las razones de un tal proceder y en esto se hace perceptible la
relajacin constitucional recin referida. Con todo, me parece conveniente ensayar
una clasificacin puramente ocasional a fin de aislar algunas claves.
i. Encontramos, en primer lugar, supuestos en los que el recurso administrativo
se elimina por su trasfondo jerrquico, es decir, por representar una frmula de control
de los rganos superiores de la Administracin activa. Se contempla de esta suerte cual
si fuese un mecanismo disonante e incompatible con la presencia ya de rganos que de
organismos dotados de un estatuto reforzado de autonoma; rasgo fundamental que ha
de permitirles actuar sin las ataduras del organigrama. As, con vistas a no comprometer
la actividad de este tipo de rganos y organismos, el legislador correspondiente no ha
tenido inconveniente en suprimir sin ms ni ms la posibilidad de recurrir sus actos en
va administrativa, trasladando per saltum su fiscalizacin a la altura judicial. La
Comisin Nacional de los Mercados y de la Competencia 15 ; o la Autoridad
Independiente de Responsabilidad Fiscal16 constituyen dos buenos ejemplos; aunque
probablemente la muestra ms representativa de lo que se viene explicando sea la de los
Tribunales contractuales cuyas resoluciones en los recursos especiales en materia de
contratacin slo podrn ser llevadas ante la jurisdiccin contencioso-administrativa17.
Liquidado el recurso administrativo, se borra cualquier rastro de control por va
gubernativa a cargo de una autoridad, ciertamente. Pero subyace en este planteamiento
una visin muy reducida del recurso administrativo, que, adems de parapetarse en una
concepcin de la jerarqua ms cercana a la antigua subordinacin estricta que a la ms
15
Con arreglo al art. 48.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio), Contra
las resoluciones y actos del Presidente y del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia no cabe
ningn recurso en va administrativa y slo podr interponerse recurso contencioso-administrativo en los
trminos previstos en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. Pngase en conexin con el art. 36.2 de la Ley de creacin de la Comisin Nacional de
los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de 4 junio).
16
De conformidad con el art. 13 de la Ley de creacin de la Autoridad Independiente de Responsabilidad
Fiscal (Ley Orgnica 6/2013, de 14 de noviembre), los actos y resoluciones del Presidente de este
organismo nicamente sern recurribles ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
17
As lo establece el art. 49.1 de la LCSP.
10
Vanse en este sentido las agudas reflexiones de J. A. SANTAMARA PASTOR, Los recursos especiales
en materia de contratos del Sector Pblico, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pgs. 209-211. Por cierto que,
siguiendo de cerca la propuesta de este autor, acaso quepa apuntar como solucin de carcter
hermenutico la diferenciacin en el alcance de las frmulas empleadas por el legislador. As, es cierto
que, en ocasiones, al recurso administrativo se le veda el paso de manera frontal mediante sintagmas que
no admiten mucho margen (no cabr interponer recurso administrativo alguno, por ejemplo). Sin
embargo, otras veces la norma no recoge una expulsin directa y total (siendo nicamente recurribles
ante la jurisdiccin contencioso-administrativo, pngase por caso), de manera que se presta a alguna
apertura en la lnea sugerida por SANTAMARA PASTOR.
El problema, de todos modos, encierra una cuestin de fondo de gran trascendencia consistente
en elucidar si el recurso administrativo, en tanto que garanta, puede invocarse all donde el legislador de
un determinado sector guarda silencio al respecto, destacando al efecto su vocacin general y su anclaje
en la normativa procedimental comn.
19
Orientacin que muestran la Ley de Marcas (Ley 17/2001, de 7 de diciembre; art. 28.5) o la Ley de
Proteccin Jurdica del Diseo Industrial (Ley 20/2003, de 7 de julio; art. 42.4).
20
Su regulacin est contenida, en lo esencial, en el art. 94 de la Ley de trfico (Real Decreto Legislativo
6/2015, de 30 de octubre).
21
Entre ellas, la relativa a la convivencia ciudadana, donde hace acto de presencia habitual en las clebres
ordenanzas de civismo. Es ms, la Ley Orgnica 4/2015, de 30 de marzo, de proteccin de la seguridad
ciudadana, se ha rendido tambin a sus encantos (vase el art. 54, Procedimiento abreviado).
11
para que salga a plaza el trato: una sustancial reduccin de, al menos, el 20 por ciento a
cambio del desistimiento o renuncia de cualquier accin o recurso en va
administrativa contra la sancin22.
Se utiliza, a la vista est, el derecho al recurso administrativo como moneda de
cambio, engrosando la lista de un intercambio que, por ms que lo intento, reconozco
que me cuesta mucho asumir, as sea con las lentes simplificadoras puestas23. De todas
maneras, lo que importa significar ahora es que en el origen de esta incentivacin a la
renuncia al recurso administrativo y, en general, a la defensa de la posicin particular en
la va administrativa no hay sino una Administracin agotada que ve en el recurso
administrativo una garanta rota por el uso indiscriminado que de ella viene hacindose.
Aviso, pues, a navegantes: el recurso administrativo se presta, en razn de su gratuidad
y flexibilidad, tambin a abusos a cargo de los particulares. Abusos que, si no se frenan,
pueden llevar a situaciones como las descritas en las que la desaparicin virtual de la va
administrativa representa algo as como soltar un lastre pesado e ingrato. Otra cosa es
que el fomento de la renuncia en el fragor de una rebaja econmica golosa sea la mejor
opcin que, bajo mi punto de vista, no lo es. Hay otras maneras menos drsticas y ms
respetuosas con las categoras de combatir la banalizacin del recurso administrativo y
su activacin a la ligera: ah est, sin ir ms lejos, la inadmisin a limine que, con buen
criterio, acaba de introducirse con carcter general en la LPAC.
***
Casos puntuales o corriente en contra? En mi opinin, hay algo de cada. El de
los recursos administrativos es un tema donde la adaptacin ratione materiae deviene
en algo fundamental. Por esa razn, que aqu o all encontremos particularidades no ha
de sorprendernos en absoluto. Digamos que entra dentro del guin, como veremos ms
adelante. Pero, bien apurada la cosa, se advierte que hay una sensibilidad radicalmente
opuesta de la que podemos sentir en aquellos mbitos en los que est despuntando para
bien la va administrativa. Una sensibilidad que nos alerta de que la utilizacin de esta
garanta no est exenta de peligros. Que toca, por tanto, extremar los equilibrios y que
es de recibo velar tambin por que el particular no caiga en la temeridad o en el abuso.
3. El afianzamiento del principio de contradiccin y los derechos de defensa en el
procedimiento administrativo
Siendo el recurso administrativo un mecanismo de tutela del particular frente a
la Administracin, va de suyo que su evolucin est indisolublemente ligada al
desarrollo de los dems mecanismos de tutela con los que comparte misin. Me estoy
refiriendo, por supuesto, a la tutela judicial. Pero, tambin, a la tutela que ofrece el
procedimiento administrativo. En efecto, la serie procedimiento administrativo, recurso
22
12
13
Sin necesidad de desapoderar a la Administracin activa, la presencia de otros actores puede servir para
condicionar su labor en la lnea de fortalecer el juicio imparcial final. Sobre ello reflexion J. TORNOS
MAS, Va previa y garanta de los administrados, en La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en
homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, t. I, Civitas, Madrid, 1993, pgs. 652-653.
25
No quiero dejar de notar que en la concepcin que del rgano consultivo ofrece el legislador est nsita
esta autonoma funcional. Es ms, all donde la consulta haya de provenir de los servicios jurdicos de la
Administracin, la LRJSP exige que acten sin ataduras: En tal caso, dichos servicios no podrn estar
sujetos a dependencia jerrquica, ya sea orgnica o funcional, ni recibir instrucciones, directrices o
cualquier clase de indicacin de los rganos que hayan elaborado las disposiciones o producido los actos
objeto de consulta (art. 7, rganos consultivos).
14
s de autonoma funcional y, por tanto, del ingrediente que afanosamente se busca para
la transformacin del recurso administrativo26.
iv. Hay aun un ltimo inconveniente a tener en cuenta. A decir verdad, no es un
inconveniente exclusivo de la mutacin subjetiva pero tampoco se ve corregido por ella
de forma automtica.
Por de pronto, es de reconocer que la reforma de marras puede aconsejar las ms
de las veces la creacin de un nuevo rgano; y ello para llevar a cabo una funcin que
hasta ahora se absorba por la organizacin existente. Es lgico, en consecuencia, que se
exija la demostracin de ese plus en grado de justificar una medida que aparentemente
contrasta con la voluntad de simplificacin organizativa de nuestro tiempo27.
Y lo que es ms importante. Una buena gestin de la va administrativa pasa,
ineludiblemente, por disponer de medios personales y materiales adecuados. Cuantas
veces hemos visto cmo muchos desaguisados del recurso administrativo tenan como
trasfondo una unidad de recursos en cuadro, desbordada por el trabajo y resignada a
ofrecer una respuesta tarda, si es que al final llega. Muchas quejas sustanciadas por el
Defensor del Pueblo encuentran despus una respuesta casi desconsolada de la
Administracin: Qu quiere que haga con lo que tengo! Tan sorprendente como
realista. Y lo mismo en el otro extremo. Experiencias loables y buenas prcticas que a
todos nos agradan tienen su explicacin, antes que nada, en la vocacin y empeo de
servidores pblicos ejemplares, sin necesidad de pasar por la transformacin del recurso
con una ecuacin especial28.
De todo ello hay que tomar buena nota so pena de caer en propuestas firmes en
abstracto pero con un recorrido frustrante en concreto. Por mucho que se horade en pos
de una independencia funcional en la resolucin de los recursos administrativos poco se
avanzar si sta no se ve acompaada de las dotaciones humanas y materiales, tanto en
nmero como en calidad, apropiadas29. Lo cual, por cierto, me permite insistir a la
postre en una circunstancia relevante del recurso administrativo a la que se presta poca
atencin: la tramitacin de un recurso porta consigo una carga de trabajo burocrtico
nada despreciable. O se toma conciencia de ello o se corre el riesgo de articular
unidades de recurso inefectivas, cualquiera que sea su estatuto y denominacin y la
26
Por aqu avanzan, por ejemplo, algunas propuestas que se fijan en el buen papel que el Consejo de
Estado desempea en el recurso extraordinario de revisin: M. A. RECUERDA GIRELA, La necesaria
reforma del rgimen de recursos administrativos, cit., pgs. 339-342.
27
Y que, como con ocasin de otras funciones administrativas recientes caso de la transparencia,
surja la reflexin acerca de la conveniencia de aprovechar estructuras ya existentes en lugar de crear otras
nuevas. Al respecto, vase P. T. NEVADO-BATALLA MORENO, Funcin consultiva y garanta del Estado
de Derecho (A propsito de un debate desleal), en La Administracin al da, INAP, 2015.
28
Que, por fortuna, tambin los hay. No quiero dejar de insistir en este trabajo en el hecho de que no hay
un destino fatal reservado al recurso administrativo por naturaleza; que su efecto til depende en buena
medida del oficio y medios de quien ha de ponerlo en prctica.
29
Medios suficientes, por supuesto. Pero no slo cuantitativamente. No en vano, el grado de cualificacin
y especializacin tcnica suele figurar entre las deficiencias que se achacan a las unidades de recurso. A
lo visto, raramente la Administracin interioriza la particular preparacin que la tramitacin y resolucin
de los recursos administrativos debiera exigir. De la importancia de la calidad y capacitacin profesional
en los instrumentos de control de la Administracin llam la atencin L. MARTN-RETORTILLO BAQUER,
El principio confianza-desconfianza: actuacin y eficacia pero controles, controles heterogneos y
complementarios, en Mritos o Botn y otros retos jurdicos de la democracia, Aranzadi, Elcano, 2000,
pgs. 122-128.
15
Lo que no deja de ser una constatacin que la experiencia se ha encargado de corroborar. Qu decir si
no de las disfunciones en el funcionamiento de los jurados provinciales de expropiacin. La importancia
de un servicio de apoyo encargado de la tramitacin y de los problemas instrumentales a que ste d lugar
deviene en una condicin fundamental de buen funcionamiento de cualquier va administrativa.
31
La virtualidad del procedimiento administrativo nunca debe venir a menos. Coincido por ello con el
firme alegato que en defensa de la institucin realizase L. MARTN REBOLLO, en el prlogo al libro de R.
RIVERO ORTEGA, El expediente administrativo. De los legajos a los soportes electrnicos, Aranzadi,
Cizur Menor, 2007.
32
De gran inters al respecto son las reflexiones de A. DE ASS ROIG, Los recursos administrativos de
reposicin y de alzada, en DA, nm. 254-255, 1999, pg. 271-273.
16
Me vienen al recuerdo, por cierto, las acotaciones de S. MARTN-RETORTILLO a propsito de los jurados
de aguas y de cmo de importante vena siendo el singular procedimiento que stos utilizaban a la hora de
explicar su buen funcionamiento (Reflexiones sobre los Jurados de Aguas, en La proteccin jurdica
del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, t. I, Civitas, Madrid, 1993, pgs.
277-286).
34
Era razonable esperar mucho ms en este sentido del recurso administrativo, incluso pensando en su
papel de estmulo y precursor de cambios en categoras centrales, como la defensa de terceros interesados
y su llamamiento en causa, la suspensin de la ejecucin, la terminacin por silencio o la notificacin;
categoras que tienen una fuerte presencia en la va administrativa. Contrariamente a lo esperado, el
recurso administrativo no se ha erigido en referente de relacin con ninguna de ellas. Y ello por fuerza ha
de sorprendernos. Tngase en cuenta que, a diferencia de otros pases de nuestro entorno, el recurso
administrativo obligatorio perdura en Espaa, de modo que su trayectoria y su experiencia no conoce par.
El recurso administrativo es algo corriente en nuestro pas y, por eso mismo, no puede por menos que
chocar que no haya evolucionado en consonancia. Se rompe una lanza a favor de su obligatoriedad y, sin
embargo, no se concentran los esfuerzos en su mejora? Es evidente que algo no cuadra. De hecho, he ah,
en mi opinin, uno de los indicadores ms paladinos del estado de aletargamiento en que se encuentra la
institucin y de las debilidades que acusa.
17
Sigo la enseanza de Massimo Severo GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffr, Milano,
2000, 2 ed. actualizada, pgs. 418-420.
18
V.
De todas las funciones que est llamado a cumplir el recurso administrativo hay
una que sobresale por encima de las dems y que constituye su eje vertebrador: la tutela
del administrado. El recurso administrativo es, antes que cualquier otra cosa, un medio
de defensa puesto a disposicin del particular con el objetivo ltimo de que ste pueda
reaccionar eficazmente frente a un acto administrativo que le afecta y que estima ilegal.
Tratar a continuacin de perfilar mejor los contornos del recurso administrativo
en tanto que garanta del particular y para ello significar algunos aspectos que entiendo
especialmente definitorios y relevantes de cara a su inteligencia.
***
Para comenzar, hay que decir que estamos ante una garanta que se quiere sea de
primer orden. En numerosos pasajes de nuestras leyes administrativas de cabecera se
deja entrever que el recurso administrativo es tenido por una garanta estructural, cosida
al estatuto bsico del particular e imprescindible a la hora de explicar su relacin con la
Administracin. Forma parte, en este sentido, del haz de derechos defensivos bsicos, al
lado de otros derechos centrales de este estatus defensivo como el derecho de acceder al
expediente, de alegar y/o de probar. El de recurrir en va administrativa vendra a ser
una continuacin de la misma serie y, por tanto, una materializacin de la capacidad
general de defensa del particular para arrostrar la actuacin de la Administracin.
De la vigencia de esta concepcin hay numerosos testimonios puntuales. Sin ir
ms lejos, basta una lectura serena de la LPAC y de la LRJSP para caer en la cuesta de
la seriedad que rodea a todo lo concerniente al recurso administrativo. Figura as entre
las actuaciones cualificadas para las que se requiere firma obligatoria (art. 11.2.c de la
LPAC); su interposicin a travs de representante ha de demostrarse fehacientemente
(art. 5.3 ibidem); o, por cambiar de tercio, no cabe el uso de la delegacin para alterar el
ejercicio de la competencia en su resolucin (art. 9.2.c de la LRJSP). Garanta, a la vista
est, que se concibe como recia e importante.
En todo caso, el signo ms demostrativo de su posicin se encuentra, a mi modo
de ver, en su vocacin general; vocacin general que es sea de identidad reservada
para las grandes garantas36.
Por un lado, vocacin general en lo subjetivo toda vez que es un mecanismo de
reaccin que pueden poner en marcha los interesados (ex art. 112.1 de la LPAC), es
decir, cualquier persona que se vea afectada en su esfera vital a consecuencia del acto
controvertido. La amplitud de los mrgenes de este concepto es de sobra conocida. En
todo caso, s es de destacar que la de recurrente en va administrativa es condicin que,
36
19
Una Administracin no puede servirse del recurso administrativo para recurrir un acto de otra
Administracin que le afecta. As lo prohbe tajantemente el art. 44.1 de la LJCA: En los litigios entre
Administraciones pblicas no cabr interponer recurso en va administrativa. Pero como quiera que
tampoco tiene sentido sustraerse del arreglo administrativo y forzar la judicializacin del conflicto a todo
trance, se ha dispuesto un mecanismo alternativo que pasa por formular un requerimiento. Con carcter
general, el requerimiento entre Administraciones Pblicas se halla regulado en el mencionado art. 44 de
la LJCA. Aunque, adems del nombre, es muy poco lo que sabemos de l. Que es potestativo, s, lo cual
por cierto pone de manifiesto una relajacin de los tirantes de la va administrativa cuando se cambian los
papeles. Que se dispone de dos meses para presentarlo de nuevo una situacin ms ventajosa para la
Administracin si se compara con el plazo ordinario de la va administrativa del que generalmente
dispone el particular. Advirtase, para aadir una ltima arroba, que el requerimiento interadministrativo
tiene un objeto amplsimo que se extiende ms all del recurso administrativo comn en la medida en que
puede presentarse contra reglamentos, inactividades y aun vas de hecho. Y que el plazo de respuesta es
de un mes, interpretndose el silencio como un rechazo a lo requerido. Una incgnita todo lo dems: la
tramitacin que ha de seguirse, la posicin de la Administracin requirente y el contenido de sus derechos
de defensa, el alcance de la revisin a practicar y as siguiendo.
El escenario creado no favorece precisamente la seguridad jurdica. Aprisionado el recurso
administrativo, las resistencias a encuadrar en un tal gnero a figuras como la descrita son tan
comprensibles como contraproducentes. Porque, siendo que hay poco ms que carcasa, la imposibilidad
de acudir al recurso administrativo para proveerse de soluciones anlogas, siquiera en los abastos ms
imprescindibles, conduce a que su gestin y manejo queden en un limbo jurdico, con grave merma, claro
est, de la seguridad jurdica.
La STS de 25 de mayo de 2009 (recurso 4808/2005) nos ofrece un ejemplo de lo ms grfico.
Enfrentadas la Confederacin Hidrogrfica del Ebro con la Diputacin General de Aragn a cuenta de un
acuerdo urbanstico, procedi la primera a interponer un recurso de alzada, el cual fue inadmitido por
extemporneo. Como acaba de verse, la alzada caduca al mes mientras que el requerimiento
interadministrativo se extiende a los dos meses. Aprovechando este hueco, la Confederacin defendi la
necesidad de reinterpretar su recurso de alzada para tenerlo por requerimiento interadministrativo a los
efectos de no ver inadmitida su pretensin de fondo. Y, claro, en sostn de este argumento invocaba la
aplicacin analgica del art. 110.2 de la LRJAP, donde se recoga la recalificacin de los recursos
administrativos ex parte civis.
Pues bien, el TS rechaz esta aplicacin analgica y lo hizo sobre la base de considerar que no
estamos ante el mismo gnero institucional. No me resisto a transcribir una parte del razonamiento del
alto tribunal:
Sin embargo, la tesis de la Administracin recurrente no puede compartirse, porque el precepto
se refiere a los recursos administrativos, pero los requerimientos contemplados en el artculo 44
de la Ley de la Jurisdiccin no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de
estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre
Administraciones Pblicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de
coordinacin y colaboracin que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A
travs de ellos se busca dar a la Administracin requerida la posibilidad de reconsiderar sus
decisiones y as procurar una solucin que soslaye el conflicto; pero por su carcter de tcnicas
de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitacin cauces
impugnatorios como los recursos administrativos.
20
Entre los ejemplos ms recientes cabe citar el previsto a propsito de la unidad de mercado. La accin
popular en la materia est contenida en la disposicin adicional quinta de la LGUM.
Por lo general, los sectores en los que acostumbra a estar prevista la accin popular o pblica, a
nivel administrativo, suelen estar relacionados con la defensa de intereses de carcter supraindividual. Un
completo estudio sobre esta accin, que incluye tambin su dimensin judicial, puede encontrarse en el
libro de M. D. REGO BLANCO, La accin popular en el Derecho Administrativo y en especial, en el
Urbanstico, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2005.
21
De gran inters resulta al respecto recuperar la sugerente crtica que M. F. CLAVERO ARVALO llev a
cabo a propsito del excesivo mimetismo procesal con que, a su juicio, se estaba construyendo a la sazn
la va administrativa (Consideraciones generales sobre la va gubernativa, en Estudios dedicados al
Profesor Garca Oviedo con motivo de su jubilacin, v. I, Escuela de Estudios Hispano-Americanos,
Sevilla, 1954, pgs. 219-248); va administrativa que CLAVERO ARVALO entenda prxima en su funcin
a la conciliacin. Extractar un breve fragmento en el que se refleja su posicin al respecto:
Lo anteriormente expuesto, no debe sin embargo tomarse por una crtica a la existencia de la
va administrativa previa, a la cual juzgamos necesaria y conveniente. Lo que no compartimos es
la tcnica excesivamente procesalizada, que se ha empleado en su regulacin, por lo que en ella
hay de desnaturalizacin del alcance, contenido y misin de dicha va. La regulacin que de ella
debe hacerse debe orientarse en primer lugar, en la brevedad caracterstica de una actividad
previa que sustituye a la conciliacin, y en segundo lugar en la competencia e imparcialidad de
los rganos que intervengan en la resolucin, garantizadora de la previsin de la Administracin
ante un posible pleito y de la pretensin del administrado, cuando legalmente a ello hubiere
lugar, sin necesidad de exigirle para ello la impugnacin jurisdiccional (ibdem, pg. 243).
40
Apelacin a la funzione giustiziale en la que no es difcil reconocer la huella del papel que desempe
histricamente el recurso administrativo en aquel pas antes de que se diese el salto al control judicial de
la Administracin. En todo caso, es rasgo que pesa mucho en el estudio y caracterizacin doctrinales del
recurso administrativo (algo especialmente visible en algunas de las aportaciones ms sobresalientes al
respecto: Vincenzo CAPUTI JAMBRENGHI, La funzione giustiziale nellordinamento amministrativo, t. I,
Giuffr, Milano, 1991) y que tambin es relevante en su tratamiento jurisprudencial. Como se ha sealado
en el texto, ese trasfondo giustiziale ha sido la llave que ha abierto ms de una vez el trasvase de ciertas
garantas tpicamente procesales al recurso administrativo por parte del Juez administrativo italiano.
22
Y as se haba denunciado sin ambages. Vase, entre otros, A. SNCHEZ LAMELAS, El derecho a la
tutela judicial efectiva y el silencio administrativo: un anlisis de la jurisprudencia reciente, en Derechos
fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, v. II, El Justicia de
Aragn, Zaragoza, 2008, pgs. 1453-1455.
23
en esta direccin y eso que en Espaa, a diferencia de otros pases de nuestro entorno,
el recurso administrativo obligatorio ha sorteado las exigencias de la era
constitucional. En cierta forma, el recurso administrativo se encuentra sumido en un
cuadro que presenta trazos confusos; como si se tratase de una obra inacaba: tan pronto
se saca a relucir su precariedad y se entona el canto de su posible supresin por parte del
legislador como se descubren signos que denotan su importancia y su pleno
asentamiento como uno de los pilares de nuestra cultura administrativa.
Por mi parte, dir que el estudio del recurso administrativo no me sugiere estar
ante una garanta de paja sino ms bien todo lo contrario. Cuenta con todo lo necesario
para erigirse en una garanta con maysculas. Aun deslucida por el tiempo y la prctica,
hay en el recurso administrativo una esencia garantista rica y singular.
VI.
24
25
puesto tambin de su parte, estableciendo como regla bsica que el particular no debe
verse perjudicado por las equivocaciones en las que incurra cuando stas traigan causa
de la informacin defectuosa que le proporcion la propia Administracin46. No cabe
castigar, por un poner un claro ejemplo, al interesado que interpuso el recurso que le fue
ofrecido por la Administracin, por improcedente que ste fuese.
Pero hay todava algo ms destacable: la recalificacin. Porque si el interesado
incurre en un error al calificar el recurso ser deber de la Administracin darle curso a
pesar de todo, otorgando primaca, antes que a su calificacin formal, a su sustancia, a
partir de la deduccin de oficio de su verdadero carcter47.
adoptar una posicin comprensiva, calificando de excusable este tipo de error, conscientes de lo
complejo que resulta para el ciudadano moverse con seguridad por un terreno tan spero como es el de la
organizacin administrativa.
Existen, esto supuesto, muchas opciones para tratar este error excusable (la remisin del plazo de
recurso ha sido una de las preferidas). En la actualidad, no obstante, el planteamiento que sigue nuestro
Derecho Administrativo pasa por hacer de la competencia un tema en el que la Administracin asume la
responsabilidad de encauzar adecuadamente los asuntos. As, es de notar que, con arreglo al art. 14.1 de la
LRJSP, El rgano administrativo que se estime incompetente para la resolucin de un asunto remitir
directamente las actuaciones al rgano que considere competente, debiendo notificar esta circunstancia a
los interesados. Deber que operara en el espacio domstico de cada Administracin. De ah que no sea
posible acordar la inadmisin de un recurso administrativo por razn de incompetencia cuando el rgano
preterido forme parte de la misma Administracin (art. 116.a de la LPAC). Acerca de esta circunscripcin
al coto de cada Administracin y de su contrasentido en una moderna Administracin interconectada ha
llamado la atencin el CGPJ (Informe sobre el anteproyecto de Ley del procedimiento administrativo
comn de las Administraciones Pblicas, de 5 de marzo de 2015, pg. 100).
46
Es jurisprudencia consolidada la que ensea que el cmputo de los plazos no debe perjudicar a quien
acudi a una va inadecuada por haber sido informado errneamente por la Administracin. Afirmacin
que encontramos repetida en no pocas sentencias del TS. Recientemente, como botn de muestra, acdase
a la STS de 15 de julio de 2015 (recurso 3872/2014). En el origen del caso fallado se encontraba el error
de una empresa al interponer recurso administrativo contra un instrumento de planeamiento urbanstico a
pesar de ser objetivamente improcedente por tratarse de una disposicin general. Como resultado de ello,
su posterior recurso contencioso-administrativo fue inadmitido por extemporneo. Pues bien, el TS juzg
que tal resultado no tena en cuenta el hecho crucial de que la empresa se haba limitado a seguir las
indicaciones de la propia Administracin, por lo que su actuacin defensiva dejaba de ser reprochable y,
en consecuencia, el recurso contencioso-administrativo deba ser admitido.
47
Seala el art. 115.2 de la LPAC fundamentalmente coincidente con el art. 110.2 de la LRJAP que
el error o la ausencia de la calificacin del recurso por parte del recurrente no ser obstculo para su
tramitacin, siempre que se deduzca su verdadero carcter.
No hay mejor resumen de la norma que el que proporciona una mxima del TS alumbrada a
tal efecto: los actos son lo que son y no lo que las partes interesadas dicen literalmente ser (STS de 14
de octubre de 1991, recurso 1337/1988). En todo caso, es de recordar que la recalificacin es mecanismo
que ha de ser utilizado para encauzar los escritos conforme a la naturaleza de la pretensin de fondo que
trata de deducirse a la Administracin. Pero siempre, eso s, a partir de una inferencia razonable y, en
ningn caso, imponiendo por la fuerza el criterio (vase el examen de esta institucin elaborado por un
perfecto conocedor del procedimiento administrativo como es el Consejo de Estado en su Memoria del
ao 1999, BOE, Madrid, pgs. 105-108; a esta doctrina hace referencia tambin E. GARCA-TREVIJANO
GARNICA, El recurso administrativo extraordinario de revisin, Civitas, Madrid, 2001, 2 ed., pgs. 2330).
Se trata, en todo caso, de una previsin tuitiva que hay que cuidar y que no est exenta del riesgo
de las prisas de inadmitir que a veces acusa la Administracin muy grfico resulta en este sentido el
episodio que recoge J. F. MESTRE DELGADO, El error en la calificacin del recurso administrativo y el
derecho a la tutela judicial efectiva: con motivo del Auto TC de 2 de abril de 1990, en REDA, nm. 66,
1990, pgs. 295-301.
26
La inadmisin del recurso administrativo ha estado hasta ahora navegando en un autntico limbo.
Nadie pona en cuestin su procedencia como mecanismo para despachar aquellos recursos que no
reunan los presupuestos de orden pblico procedimental. A partir de aqu, sin embargo, su manejo ha ido
por libre, sin que la jurisprudencia pusiese particulares objeciones. De ello di cuenta en La inadmisin en
el procedimiento administrativo. Estudio de su configuracin a la luz del proceso judicial, Iustel, Madrid,
2009, pgs. 211-215.
27
Pocas respuestas resultan ms frustrantes que una resolucin final cuyo contenido sea la inadmisin del
recurso y me remito a la experiencia procesal a propsito de las sentencias absolutorias de la instancia
que se han intentado desterrar por todos los medios; o a la tambin elocuente doctrina del TEDH que
ha censurado la prctica de inadmitir recursos de casacin en sentencia despus de haber sido admitidos a
trmite varios aos antes (por todas, STEDH de 9 de noviembre de 2004, Sez Maeso contra Espaa, con
el comentario de R. M. MARTN-ROMO CAPILLA, El recurso de casacin contencioso-administrativo: su
inadmisin en sentencia y la previa audiencia de las partes. Comentario a la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derecho Humanos de 9 de noviembre de 2004, en REDA, nm. 125, 2005, pgs. 163-169).
50
Las causas generales de inadmisin en el recurso administrativo son las siguientes: a) la incompetencia
del rgano administrativo; b) la carencia de legitimacin del recurrente; c) tratarse de un acto no
susceptible de recurso; d) haberse interpuesto el recurso fuera de plazo y e) la carencia manifiesta de
fundamento.
Muchas de estas causas venan ya operando en la prctica. Por supuesto, la relativa al plazo. Pero
tambin poda seguirse el rastro en la jurisprudencia de las dems, si bien de forma ms confusa sirva,
ad exemplum, la consulta a la STS de 11 de noviembre de 2014 (recurso 114/2012), en relacin con la
inadmisin de un recurso de alzada por impugnarse un mero acto aclaratorio.
51
Recogidas en el art. 126.1 de la LPAC.
52
As ocurre en la reclamacin administrativa que prev la LGUM cuya inadmisin podr ser acordada
por la Secretara del Consejo para la Unidad de Mercado (art. 26.5). Ha llamado la atencin al respecto
M. CARLN RUIZ (Los mecanismos de proteccin de la unidad de mercado en el seno de la Ley
20/2013, en REDA, nm. 165, 2014, pg. 167), reclamando al tiempo una interpretacin estricta de esta
28
29
judicial in funditus si se cuenta con suficientes elementos de juicio para hacerlo. Por
fortuna, la jurisprudencia ofrece muestras de que el rumbo que se viene siguiendo lleva
a nuestros jueces y tribunales a entrar en el fondo cuando se estima que la inadmisin
del recurso administrativo ha sido adoptada ilegalmente y, a pesar de ello, se tienen los
elementos de juicio suficiente para dirimir la controversia al cabo56. Posicin, por lo
dems, que el TC respalda con firmeza57.
2. La agilidad del recurso administrativo, su deterioro y la conveniencia de que el
empuje actual del principio de simplificacin llegue tambin a la va
administrativa
Se trata con toda probabilidad de la cualidad ms deteriorada de cuantas se le
presumen al recurso administrativo. La demora, que se ha convertido en la tnica en no
pocas unidades de recursos con tiempos que a veces superan incluso a los judiciales,
ya de por s fuera de orden y el abuso del silencio como burda cobertura por parte de
la Administracin, segn veremos, dejan la situacin muy maltrecha.
Con todo, rectamente provisto, el recurso administrativo tiene aptitudes de sobra
para convertirse en una garanta gil. Cuenta, sobre todo, con el hecho de que la hechura
de su tramitacin no aparece encorsetada por una frrea preclusin. Siguiendo la estela
del procedimiento administrativo comn, en lo que constituye uno de sus ms granados
logros, el iter del recurso administrativo se inspira asimismo en la idea de una
secuencia abierta, que habr de montarse caso por caso, a partir, fundamentalmente,
del buen oficio del instructor de turno. Bajo esta concepcin, a la LPAC, depositaria del
procedimiento administrativo comn y al frente de la institucin, corresponde, lejos de
concatenar trmites y detallar un itinerario que quede as preestablecido, ofrecer una
regulacin de los pasos principales, dejando la composicin del grueso de la serie a
disposicin del responsable de la tramitacin como si fueran piezas de un mecano que
ha de montarse una y otra vez de manera artesanal58.
La progresin secuencial del recurso administrativo y, en definitiva, su misma
instruccin quedan as fiados fundamentalmente al buen hacer del instructor, lo cual da
pie a una clara flexibilidad en la tramitacin. Flexibilidad que a su vez puede redundar
en agilidad all donde se exprima la capacidad de adaptacin al caso que ello permite.
Ahora bien, un doble orden de consideraciones quisiera hacer al respecto.
56
Muestra de esta manera de hacer es, entre tantas otras, la STS de 15 de diciembre de 2011 (recurso
254/2009).
57
A ttulo ilustrativo vase la STC 209/2013, de 16 de diciembre.
58
Esta idea, glosada con ingenio por F. GONZLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo espaol, t. III: El
acto y el procedimiento administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, pgs. 542-549), tiene una de sus
principales perlas en un fragmento famoso de la exposicin de motivos de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 que resulta an clarificador:
La Ley ha huido, por ello, de la ordenacin rgida y formalista de un procedimiento unitario en
el que se den todas aquellas actuaciones, integradas como fases del mismo, y en consecuencia,
no regula la iniciacin, ordenacin, instruccin y terminacin como fases o momentos
preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de actuaciones que podrn darse o no en cada
caso, segn la naturaleza y exigencias propias del procedimiento de que se trate. De este modo,
la preclusin, piedra angular de los formalistas, procedimientos judiciales, queda reducida al
mnimo, dotndose al procedimiento administrativo de la agilidad y eficacia que demanda la
Administracin moderna.
30
Y que ha tenido eco en el inters mostrado por el tema en el seno de esta propia Asociacin, cuyo IX
Congreso, celebrado en Santiago de Compostela, en febrero de 2014, se ocup de La simplificacin de los
procedimientos administrativos, con ponencias a cargo de G. DOMNECH PASCUAL y E. GAMERO
CASADO edicin de la Escola Galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 2014.
60
ntimamente conectado con ello est, tambin, la reivindicacin de una mayor atencin a la figura del
expediente administrativo, ausente prcticamente en la ley procedimental administrativa (vase sobre este
particular R. RIVERO ORTEGA, El expediente administrativo. De los legajos a los soportes electrnicos,
Aranzadi, Cizur Menor, 2007). Por cierto que la nueva LPAC parece haber recogido el guante e introduce
en este sentido una novedosa regulacin del expediente administrativo (art. 70).
31
No en vano, la propia singladura del sistema de recursos administrativos nos ilustra de cmo se han
adoptado medidas tendentes a aligerar y simplificar el conjunto. Probablemente uno de los hitos ms
destacados tuvo que ver con la superacin, no hace tanto, de la alzada mltiple y el establecimiento de
una nica instancia, reduciendo de este modo a uno los grados jerrquicos en la articulacin de la va
gubernativa.
62
Por mucho que el instructor pueda adaptar la secuencia a la complejidad de cada caso, reduciendo aqu
o all, soy partidario de idear y de plasmar normativamente un procedimiento de recurso abreviado, de
corte ms sencillo, aplicable a los asuntos menores, dejando que la caracterizacin de esa condicin
pueda llevarse a cabo sectorialmente, en funcin de las circunstancias de cada mbito.
32
33
No me resisto a sealar que en torno al recurso administrativo y a su confeccin por encargo confluyen
un sinfn de variables. La flexibilidad y gratuidad de este mecanismo propician que, adems de la ayuda y
asesoramiento profesionales, a cargo de abogados o gestores, el escrito de recurso se convierta en terreno
de aprendices, estudiantes de Derecho o gentes de letras que, muchas veces por amistad, intentan echar
una mano al interesado, dando un barniz ms jurdico o ms solemne a su reivindicacin. Que el barniz
luzca despus, eso s, es otra cosa.
68
Defensa profesional que se articula como derecho y no como condicin obligatoria. Figura as entre los
derechos del interesado que podr actuar asistido de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa
de sus intereses (art. 53.1.g de la LPAC).
69
Mecanismos de auxilio como la recalificacin del escrito de recurso encuentran en la defensa personal
un argumento relevante en orden a explicar y justificar su previsin. As, por ejemplo, en la STS de 25 de
mayo de 2009 (recurso 4808/2005) puede leerse que:
la previsin garantista incorporada al art. 110.2 [de la LRJAP] se justifica primordialmente por
el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo,
no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y
actuar sin asesoramiento jurdico, siendo por ende lgico que al no podrseles exigir un
conocimiento acabado de las normas jurdico-administrativas se favorezca la superacin y/o
34
35
36
Me viene al recuerdo la recomendacin dada por el Defensor del Pueblo, en su informe sobre Centros
de proteccin de menores con trastornos de conducta y en situacin de dificultad social (2009), en el
sentido de que el derecho a la asistencia jurdica gratuita sea reconocido en todo caso a los menores y a
sus padres, u otros representantes legales, en el marco de los procedimientos de desamparo y los dirigidos
a adoptar medidas de proteccin en el ejercicio de la tutela administrativa (ibdem, pg. 406).
37
un nico precepto, el art. 118 de la LPAC (Audiencia de los interesados), que toma el
testigo del anterior art. 112 de la LRJAP, con el mismo rtulo.
Desafortunadamente, la redaccin del precepto apenas ha sufrido alteraciones en
su paso a la nueva LPAC a pesar de que las reglas que sobre esta cuestin recoga el art.
112 de la LRJAP eran, a mi juicio, manifiestamente mejorables. Muchas vueltas le he
dado a esta previsin, en cualquiera de sus versiones, y, despus de meditar largamente
al respecto, no he sido capaz de dar con una interpretacin cabal en grado de ofrecer una
cierta aportacin til. Dira incluso que, lejos de mejorar el bagaje defensivo del recurso
administrativo, lo que hacen es confundir a travs de una serie de giros y sintagmas
enrevesados.
Dos son las razones fundamentales que justifican este parecer: por un lado, est
el hecho de que se estatuya una clusula de preclusin basada en un tratamiento confuso
de la novedad; por otro, la escasa atencin prestada al debate y contradiccin entre
interesados.
1. La confusa regulacin de la preclusin en la aportacin de elementos de juicio
nuevos por parte de los interesados
En primer lugar, el art. 118 de la LPAC acusa el error frecuente de reducir el
arco de derechos defensivos a un nico trmite: el de audiencia. Nadie duda de que este
trmite ha sido decisivo en la historia del procedimiento administrativo espaol, pero en
la actualidad se ha impuesto el sustancialismo en la concepcin de la defensa, por lo que
los derechos defensivos se valoran a lo largo de toda la secuencia, sin que el examen de
su salvaguarda se concentre, como sucedi en el pasado, en el trmite de audiencia; un
trmite que ha perdido galones y que, sobre todo, ha dejado de ser el epicentro de la
defensa y, a fortiori, de la indefensin.
Pero es que, adems, nuestra normativa comn de recurso administrativo trata de
articular un trmite de audiencia singular. Y su singularidad reside en el uso del criterio
de la novedad. De manera que proceder conceder audiencia slo cuando aparezcan
elementos de juicio nuevos, ya sea en el orden de los hechos y/o de las pruebas:
nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario por cierto
que incomprensiblemente el art. 118.1 de la LPAC slo habla de documentos como si
stos fuesen las nicas pruebas posibles.
Es de suponer que lo que pretende significarse es que no hace falta conceder la
audiencia con fines reiterativos. En otras palabras, que una segunda audiencia a la vista
de la misma instruccin ya practicada en el procedimiento base resulta superflua y por
eso prescindible. Una tal lectura, sin que sea preciso extenderse en ello, est muy
alejada del ideal de debate dialctico que puede variar en aproximacin, valoracin,
etctera, por ms que los hechos y elementos de juicio sean siempre los mismos. Pero es
que, adems, echa por tierra la sustantividad propia del procedimiento de recurso, que,
aunque tenga al procedimiento originario como antecedente directo, constituye un cauce
autnomo, en el que, entre otras cosas, pueden aparecer nuevos interesados con visiones
distintas respecto de los mismos acontecimientos75.
75
38
Por si lo anterior no fuera poco, el art. 118 de la LPAC da una vuelta de tuerca e
incorpora una declaracin enigmtica en virtud de la cual El recurso, los informes y las
propuestas no tienen el carcter de documentos nuevos a los efectos de este artculo.
Tampoco lo tendrn los que los interesados hayan aportado al expediente antes de
recaer la resolucin impugnada. Es de criticar, desde luego, la concepcin errada que
del informe trasluce este precepto cmo sostener que el informe, que es uno de los
actos de instruccin por excelencia, no introduce nada nuevo en grado de aconsejar la
contradiccin a travs de la audiencia?76. En todo caso, sigo sin entender el porqu de
esta cicatera con la audiencia, que, en vez de facilitarse por mor de la contradiccin, da
la impresin de quererse evitar a todo trance. Por prisas, en fin, no ser.
Los problemas en derredor de la novedad en el recurso administrativo no acaban
aqu. De hecho se acentan como consecuencia de una norma de preclusin que limita
la capacidad defensiva del interesado. Dicha norma, contenida en el segundo prrafo del
art. 118.1 de la LPAC, dice as:
No se tendrn en cuenta en la resolucin de los recursos, hechos, documentos o
alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trmite de
alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podr solicitarse la prctica de pruebas cuando
su falta de realizacin en el procedimiento en el que se dict la resolucin recurrida
fuera imputable al interesado.
que, sin perjuicio de conservar las dems actuaciones, en el procedimiento rehecho despus de haber
caducado, se renueven los pasajes defensivos:
En los casos en los que sea posible la iniciacin de un nuevo procedimiento por no haberse
producido la prescripcin, podrn incorporarse a ste los actos y trmites cuyo contenido se
hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo
procedimiento debern cumplimentarse los trmites de alegaciones, proposicin de prueba y
audiencia al interesado (art. 95.3.2).
76
En busca de una interpretacin razonable, podramos sostener que la norma est pensando en los
informes de control de legalidad que se sitan al trmino de la instruccin procedimental y que se llevan a
cabo a la vista de todos los elementos de juicio recabados, sin aportar, pues, informaciones y datos
sustanciales nuevos lo que enlaza con la circunstancia de que la audiencia general se articula como
momento previo a los mismos; precisin que hoy recoge el art. 82.1 de la LPAC. Con todo, esa
concepcin stricto sensu del informe, que no se desprende de las palabras de la norma ni de la
significacin del trmino, convendra mucho precisarla ex positivo iure puesto que, si no, induce a
confusin.
Comparto, en consecuencia, la crtica manifestada por el Consejo de Estado (dictamen de 29 de
abril de 2015, ref. 275/2015), partidario de reformular este precepto por considerar que la falta de traslado
al recurrente de nuevos informes incorporados en va de recurso puede ser causa de indefensin ( IV,
33).
39
Ello no obstante, al reproducir este esquema procesal no puede pasarse por alto
que el vnculo que une al procedimiento originario con el recurso administrativo dista
de ser comparable con una primera y segunda instancia. Justamente por tratarse de dos
contextos tan distintos, la interpretacin de la preclusin de nuevos motivos en la va de
recurso est mostrndose realmente intrincada.
Esquiva, para comenzar, en la prctica pues tan pronto se conoce de unidades de
recurso que aplican a rajatabla esta regla e inadmiten pruebas o documentos por estimar
que debieron aportarse en el procedimiento inicial; como se tiene noticia de unidades en
las que se impone la flexibilidad de suerte que la preclusin queda de facto orillada. Y
otro tanto ocurre en la jurisprudencia donde conviven interpretaciones de tono diferente,
una ms proclive a un entendimiento generoso capaz de dejar paso a la incorporacin
por parte del interesado de cuantos elementos de juicios estime necesarios, siempre que,
eso s, sean relevantes para la toma de decisin; otra, en cambio, partidaria de prohibir
la utilizacin del recurso administrativo como remiendo de intervenciones, como poco,
desaplicadas del particular.
El caso es que, a medida que se profundiza en el estudio de esta cuestin y, en
particular, de la jurisprudencia, aparentemente abigarrada y contradictoria que gira a su
alrededor, se descubre que, en realidad, las posiciones estn prximas y que en el origen
de la dispersin no est sino la dificultad de hilvanar un discurso sobre la novedad que
est verdaderamente a tono con la naturaleza y singularidad de la va administrativa. Y
de hacerlo, adems, teniendo que lidiar con la tormentosa regla que ha sido transcrita.
En efecto, de apegarnos a la literalidad del art. 118.1.2 de la LPAC, resulta fcil
levantar una valla casi insalvable para el particular. Habida cuenta de la amplitud de la
defensa en nuestro procedimiento administrativo comn, la preclusin podra hacer del
recurso un medio impugnatorio extraordinariamente angosto. Advirtase, por cierto, que
en el precepto se hace alusin a hechos, documentos y alegaciones. Luego, cuesta ver
qu es lo que de nuevo cabra invocar en el recurso. Lgicamente, siguiendo hasta el
final esta lnea de interpretacin llegaramos a un vaciamiento pleno de la virtualidad de
la va de recurso, trasladndonos a un escenario de impugnacin estereotipada al ms
puro estilo revisor que no encaja en absoluto con la flexibilidad que inspira la actuacin
administrativa y que, en ltima instancia, tampoco beneficia al inters pblico77.
77
El temor a que el recurso administrativo experimente el mismo encorsetamiento de que ha sido objeto
durante tanto tiempo el recurso contencioso-administrativo y contra el que ha habido que batallar
duramente pesa mucho. No se quiere que una lectura formalista de la preclusin se imponga con base
en la necesidad de limitar la defensa del particular y arrastre consigo el formato tan abierto que admite la
va administrativa como frmula de reconsideracin de la decisin. De ah que se haga hincapi en la
importancia de que en la va gubernativa la Administracin tenga ante s todos los elementos de juicio
relevantes, por encima de una aplicacin rigorista de la preclusin. Una de las sentencias que mejor
retratan este parecer es sin duda la STS de 17 de marzo de 2010 (recurso 24/2008). En ella se contienen
dos fragmentos que vale la pena rescatar pues resumen a la perfeccin el planteamiento que ha tratado de
desgranarse:
Los recursos administrativos, adems de garanta para los administrados, son tambin un
instrumento de control interno de la actividad de la Administracin en la que un rgano superior
o el mismo, en reposicin revisa en toda su extensin lo hecho por otro, sin estar
necesariamente vinculado al anlisis de los meros elementos de hecho o derecho que este ltimo
hubiera tenido o podido tener en cuenta. Lo que se pretende con los recursos es posibilitar una
mejor decisin que sirva con objetividad los intereses generales, y ello ser tanto ms factible
cuantos ms elementos de juicio se pongan a disposicin de quien ha de decidir finalmente sobre
la impugnacin.
40
Ocurre, sin embargo, que no es dado ignorar que hay una regla de preclusin y
que es de fuerza asignarle una significacin. Significacin que se adivina all donde el
comportamiento del interesado es merecedor de reprobacin. Y es que la preclusin, si
bien se mira, se erige en un excelente acicate para la diligencia en la defensa legtima de
los derechos. Que ante la Administracin el particular acte sin la asistencia preceptiva
de un profesional no significa que todo cuele y que se pueda actuar al tuntn. Vale que
el grado de diligencia exigible debe ser consecuente con el patrocinio personal pero de
ah a dejar pasar cualquier cosa hay un salto. Un salto que, adems, en ocasiones, no
slo se convierte en aliado de la desidia, sino aun de la temeridad y la mala fe. La
jurisprudencia aparentemente ms severa suele serlo en respuesta a situaciones en las
que es evidente que el particular ha pretendido utilizar la va de recurso para inventar
una estrategia defensiva que se contradice abiertamente con la mantenida anteriormente
o para introducir un documento que casualmente no encontr a pesar de haberle sido
requerido expresamente por la Administracin autora del acto ahora impugnado. En este
tipo de supuestos, la preclusin alegatoria hace las veces de guardin de la buena fe.
Interpretacin flexible y rgida pueden, pues, andar de la mano. Slo depende de
ajustar el enfoque y de encajar luego las distintas perspectivas.
Teniendo esto presente, el establecimiento de un esquema comn debe hacerse,
en mi opinin, identificando, antes que nada, los comportamientos contrarios a la buena
fe; comportamientos ante los que la preclusin debe operar con rigor, impidiendo que el
recurso administrativo se use de forma desviada para dar acomodo a estratagemas
censurables.
Esto sentado, habr que ponderar en los dems casos tres circunstancias bsicas.
La primera: el grado de diligencia demostrado por el particular, lo que presupone yo
lo hago78 la existencia de un canon de diligencia mnima que resulta incompatible,
Sobre la base de esta declaracin de principios sobre la misin del recurso administrativo, es
llano cul debe ser la posicin acerca de la preclusin prevista en el art. 112.1.2 de la LRJAP, a la sazn
vigente:
El rgano que resuelve el recurso no est constreido por los solos datos presentes en la
resolucin originaria. Tras el acuerdo inicial pueden alegarse en va de recurso administrativo
hechos, elementos o documentos de todo tipo, tambin los de fecha posterior a aqul, si de ellos
se deducen consecuencias jurdicas relevantes para la mejor resolucin del expediente. El
recurso administrativo, salvados los lmites de la congruencia y la imposibilidad de gravar la
situacin inicial del recurrente (artculo 113 in fine de la Ley 30/1992), permite una
reconsideracin plena, sin restricciones, del asunto sujeto a revisin. Reconsideracin en la que,
insistimos, pueden alegar los impugnantes cualesquiera hechos o elementos de juicio, tambin
los que no se pudieron tener en cuenta originariamente pero sean relevantes para la decisin
final.
Recurso administrativo pleno, por tanto. se ha de ser el norte. Y, siendo as, no cabe sacrificar
la admisin de elementos de juicio relevantes a partir de un entendimiento rigorista y puntilloso de una
clusula de preclusin alegatoria.
78
Ciertamente, no contamos con una construccin tangible de la diligencia exigible al interesado en el
procedimiento administrativo. En esto otros pases nos llevan una cierta ventaja tengo en mente, por
ejemplo, el dovere di correttezza, ensayado en Italia (en una primera aproximacin: Giuseppe TROPEA,
Labuso del processo amministrativo. Studio critico, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2015).
De todos modos, los mimbres estn. Y, en este sentido, aunque slo sean pinceladas, no me
resisto a sealarlos. En busca de fundamentos cabe acudir, por un parte, al principio general de la buena
fe; principio que, por supuesto, es aplicable al procedimiento administrativo y, en general, a las relaciones
con la Administracin (art. 3.1.e de la LRJSP de 2015). Pero conviene, adems, que la construccin se
41
haga a partir de una concepcin de la intervencin del interesado en el procedimiento administrativo que
trascienda la visin estrictamente defensiva; el interesado est llamado no slo a defenderse, sino tambin
a participar en la formacin de la decisin a travs de la aportacin de elementos de juicio que sern
tomados de consideracin, as como de la manifestacin de intereses afectados que sern conjugados con
los restantes intereses.
79
Que son algunos de los episodios en los que los rganos jurisdiccionales se han mostrado firmes en el
uso de la preclusin. Valga como botn de muestra el caso fallado en la STS de 30 de mayo de 2014
(recurso 654/2012). Para evitar la imposicin de una sancin, el interesado aleg ex novum en su
reposicin la existencia de un contrato de arrendamiento como hecho exculpatorio. La respuesta del TS
fue tajante:
Es difcil entender, pues la parte no proporciona una explicacin razonable, por qu no se aleg
una circunstancia tan elemental en el curso del procedimiento cuando se tuvieron sucesivas
oportunidades para ello. Y no es, por tanto, hasta el momento de la interposicin del recurso de
reposicin cuando se aduce este hecho y una vez, por tanto, que ya ha sido dictada la resolucin
sancionadora.
Y remat el razonamiento de la siguiente forma:
Lo que no permite la Ley, y sobre todo lo que pone de manifiesto tal actitud en el
procedimiento, es que cuando se han tenido varias ocasiones para hacer alegaciones, se guarde
un elocuente silencio, omitiendo esgrimir un posible hecho exculpatorio, que solo se invoca
cuando se ha impuesto la sancin.
80
Los principios pueden servir para compactar el procedimiento administrativo y preverle de una savia
que permita evitar los rigores del formalismo pero no es bueno hacer descansar sobre sus espaldas la
responsabilidad de resolver temas tan medulares como el que atae a los terceros interesados en va
administrativa. Al respecto de este equilibrio, vanse las interesantes reflexiones de L. MARTN REBOLLO,
El procedimiento como garanta, en Derechos y garantas del ciudadano. Estudios en homenaje al
Profesor Alfonso Prez Moreno, Iustel, Madrid, 2011, pgs. 787-796.
42
Una vez llegados al recurso administrativo se cuenta con una decisin ya adoptada que de alguna forma
sirve para visualizar el tema de conflicto. Cuantas veces el conflicto con los vecinos aflora una vez la
licencia correspondiente (de edificacin, de actividad) ha sido otorgada. Se convierte entonces el
recurso administrativo en el hito que marca el desencuentro con otros interesados que, viendo plasmada la
decisin administrativa, dan un paso al frente.
82
E incluso, por qu no, que quiera intervenir un aliado a fin de reforzar la defensa argumental en contra
del acto, aunque en este caso no se producira alteracin en lo pedido sino en la razn de pedir.
43
Y conste que no hace falta excusa alguna. El interesado que no estuvo presente, por la razn que fuese,
en el procedimiento original puede, con toda naturalidad, interponer un recurso contra el acto definitivo.
Planteamiento pacfico que cuenta con algunos registros legales expresos. El ms claro lo encontramos en
la regulacin del trmite de informacin pblica: La incomparecencia en este trmite no impedir a los
interesados interponer los recursos procedentes contra la resolucin definitiva del procedimiento (art.
83.3 de la LPAC).
84
Con arreglo al cual, Si durante la instruccin de un procedimiento que no haya tenido publicidad, se
advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legtimos y directos cuya
identificacin resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolucin que se dicte, se
comunicar a dichas personas la tramitacin del procedimiento. El tenor de la norma, especialmente la
exigencia de que sean interesados directos y, sobre ello, identificables a partir del expediente, rebaja el
grado de exigencia. Sobre la conveniencia de tamizar la llamada al procedimiento administrativo de los
terceros interesados en la idea de mejorarla vase E. RIVERO YSERN y R. RIVERO ORTEGA, El derecho al
procedimiento administrativo, en Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr.
Lorenzo Martn-Retortillo, v. I, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 2008, pgs. 566-567.
85
Indefensin en clave material, eso s. La falta de traslado, as pues, no generar indefensin all donde
el interesado intervenga de manera espontnea por haber tenido conocimiento de la pendencia del recurso
a travs de otras fuentes.
86
Regulacin en la que, adems de los extremos sealados, se indicase qu grado de implicacin en la
identificacin de terceros interesados es exigible al recurrente; qu ha de ocurrir con el traslado en los
supuestos de actos plrimos, con pluralidad indeterminada de interesados si cabe acudir, esto es, a la
publicidad sustitutoria, que, por cierto, s se contempla para la decisin de suspensin: Cuando el
recurso tenga por objeto la impugnacin de un acto administrativo que afecte a una pluralidad
indeterminada de personas, la suspensin de su eficacia habr de ser publicada en el peridico oficial en
que aqul se insert (art. 117.5 de la LPAC); y as siguiendo.
44
87
45
46
se sabe, es que se exprese la ratio decidendi, es decir, que se haga visible y se explique
la razn que ha llevado a adoptar una decisin as sobre el recurso presentado. De todos
modos, insistir en la motivacin del recurso resulta decisivo como corolario de una
contradiccin bien entendida.
Lo exige el principio de contradiccin. Pero conviene tambin bajo la ptica de
la bsqueda del convencimiento del destinatario de la decisin y el freno consecuente de
la litigiosidad, lo cual, huelga explicarlo, resulta extremo ms que oportuno en el marco
de los recursos administrativos. Recursos que estn llamados a absorber y frenar pleitos
como una de sus funciones punteras. No en vano, he ah el fundamento de su carcter
obligatorio en nuestro pas.
Por desgracia, sin embargo, el hbito fcil de la motivacin sucinta (sic), con
todas sus comodidades al completo, se ha extendido con facilidad tambin en el mbito
de la va administrativa. Cualquiera que haya tenido contacto con el mundo prctico del
trfico sabr perfectamente a qu me refiero. Formularios que contemplan una respuesta
todoterreno, capaz de resistir cualquier alegacin que se precie. Y no es una excepcin.
Plantillas preestablecidas, respuestas abstractas, casillas que slo hay que marcar El
repertorio es largo y en l la motivacin real al debate planteado casi parece lo de
menos89.
Pues bien, o la Administracin se toma en serio la motivacin y ejemplos
edificantes tampoco faltan o la batalla por dignificar el recurso administrativo est
perdida.
B. La voluntad de que la Administracin se involucre y facilite la discusin sobre
todas las facetas del problema planteado
La potencia que adquiere la reconsideracin de la decisin administrativa es del
todo coherente con la posicin que se reserva a la Administracin en el transcurso de la
instruccin que sta habr de conducir.
Una posicin que, sin embargo, no aparece perfilada con la claridad deseable. Y
es que, en general, el tratamiento que recibe la instruccin del recurso administrativo en
la LPAC resulta incompleto y eso que puede resultar til de cara a la resolucin hacer
indagaciones adicionales. Al margen de la desafortunada previsin sobre la audiencia de
los interesados, poco ms se dice al respecto. Ni tan siquiera una remisin genrica a las
reglas acerca de la instruccin y prueba del procedimiento administrativo general
que, dicho sea de paso, no son tampoco un derroche de completitud90. Tngase en
cuenta que hay, por otra parte, algunas actuaciones instructoras que tienen su escenario
89
Entre la rplica una a una y la desatencin olmpica a las alegaciones del recurrente todos sabemos que
cabe una via di mezzo. Con razn, as lo tiene expresado el Consejo de Estado en su doctrina legal:
Para que pueda entenderse cumplido este precepto, el acto administrativo final del
procedimiento y el que resuelve el recurso deben mostrar en su motivacin alguna atencin a los
concretos argumentos alegados por el interesado, considerarlos individualmente y, en su caso,
rechazarlos, pero no cabe ignorarlos con unas frmulas rituales que revelan estar concebidas para
una generalidad no especfica de casos (DCE de 24 de septiembre de 1998, nm. 2466/1998).
90
Un detenido estudio sobre la prueba en el procedimiento administrativo es el llevado a cabo por C.
BARRERO RODRGUEZ, La prueba en el procedimiento administrativo, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, 3
ed.
47
natural en el recurso administrativo. Pienso ahora, por poner un ejemplo, en todo lo que
rodea a la ampliacin de pruebas ya practicadas.
A pesar de todo ello, la voluntad de que la Administracin complete un
reexamen a conciencia encuentra, a mi modo de ver, dos manifestaciones significativas
que recogen apoderamientos que trascienden el simple encargo de instruir el expediente
de recurso. En concreto, la posibilidad de suspender la ejecucin del acto impugnado de
oficio (con arreglo al art. 117.2 de la LPAC). Y la facultad de incorporar al debate
motivos no alegados por el recurrente (segn el art. 119.3 ibidem). Dos muestras que,
bien apurada la cosa, dejan entrever la voluntad de que la Administracin se implique a
fondo.
En efecto, se desprende de ambos poderes que no se quiere que las riendas del
recurso administrativo queden en manos, exclusivamente, del particular. Por supuesto
que su intervencin va a ser decisiva en la apertura y en la configuracin de los lmites
del thema decidendum, como es propio de una garanta que se precie, pero hay tambin
signos, los recin sealados, de que se quiere una Administracin que afronte el hecho
de la va administrativa con una actitud activa y no simplemente parapetada detrs del
acto a la defensiva.
Llamativa resulta, sin duda, la promocin motu proprio de la suspensin, lo que,
a primera vista, puede sonar a llamamiento a la prudencia, pensado especialmente para
aquellos supuestos en los que la ejecucin del acto est en grado de provocar graves
repercusiones, en el orden que corresponda91. De todos modos, se hace difcil imaginar,
a decir verdad, que en este tipo de supuestos no medie antes una peticin del particular
en tal sentido.
Sin cambiar de tercio, vemos que es dado tambin a la Administracin introducir
de su puo y letra nuevos elementos de debate. Aqu, la distincin, grabada en bronce
por los procesalistas, entre pretensin y motivo de la pretensin, resulta crucial para no
quebrar el equilibrio que trae consigo el principio capital de la congruencia. Se admite,
de esta suerte, que la Administracin interfiera en la configuracin de la causa petendi
poniendo sobre el tapete lneas argumentales que no fueron expuestas por el recurrente.
No, por el contrario, que altere los confines del petitum, extrado directamente, sin
interferencias, de la pretensin deducida en el recurso.
Dogmticamente, por tanto, se trata de una facultad perfectamente encasillada y
embridada. Lo mismo que despejada est su justificacin: quin mejor, se dir, que la
Administracin para conocer los entresijos del Derecho Administrativo ajedrezado (iura
novit Administratio, parafraseando el clebre adagio). Se cuenta, por lo dems, con la
ayuda que proporciona el estudio del proceso contencioso-administrativo donde se
contempla una facultad bien similar, slo que puesta en marcha por el rgano judicial.
No es preciso, en definitiva, ahondar ms en su exgesis. Aunque no me resisto a
sealar que, fuera de su encaje dogmtico, un doble orden de curiosidades me asalta.
La primera hace que me pregunte acerca del sentido prctico de esta previsin.
Ya sabemos que este tipo de facultades activables de oficio, lo mismo vale para la de
91
Principio de prudencia en la actuacin administrativa al que puntualmente se hace alusin por parte de
la jurisprudencia al hilo de la ejecucin de los actos recurridos en va administrativa (obiter dicta, STS de
16 de septiembre de 2008, recurso 10078/2004).
48
49
este momento al Defensor del Pueblo habida cuenta de que, a travs de la singular
ventana de sus Informes Anuales a las Cortes Generales, nos ofrece una vista viva, a la
par que preocupante.
En efecto, las quejas por la demora en la tramitacin y resolucin de los recursos
administrativos constituye una constante. Una constante que da idea de la dimensin del
problema y, por descontado, de su vigencia. Rescatar ahora un fragmento de entre una
legin que cabra citar para plasmar de manera grfica todo ello:
Como en aos anteriores, se constata que la resolucin de los recursos de alzada por
parte de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se
demora en el tiempo, llegndose a superar los dos aos desde la interposicin del
recurso. Se han formulado en ms de una ocasin recordatorios del deber legal de
resolver en tiempo y forma y esta institucin se ha interesado en conocer la previsin
sobre la implantacin de medidas de refuerzo para revertir la situacin94.
50
51
preparar a escondidas la contienda y ocultar mientras burdamente las cartas a fin de que
el particular llegue a la va judicial renqueante. Cmo de descorazonador resulta abrir
la carpeta de un recurso administrativo y comprobar que se cerr el mismo da en que el
escrito de recurso cruz la puerta! O, tambin, la extendida creencia de que el silencio
negativo constituye en s mismo una respuesta, por lo que no hace falta nada ms,
olvidando que el deber de resolver de forma expresa no decae ante la aparicin de esta
ficcin legal y que el salto a la va judicial dista de ser una decisin sencilla y, en todo
caso, un pretexto para dejar de cumplir la obligacin de ofrecer una respuesta expresa al
recurso administrativo102.
Pero es que incluso asumimos con una cierta resignacin natural que forma parte
de la dinmica corriente del recurso administrativo la falta de respuesta. Todava me
cuesta explicar la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la imprescriptibilidad de la
sancin durante la pendencia del recurso de alzada103. No tanto por lo que representa
desde el punto de vista de la prescripcin de las sanciones, sino por lo desapercibido
que pasa entre tanto revuelo el origen anmalo del problema: que los recursos contra
sanciones no se resuelven en el plazo establecido!
Lamentables este tipo de prcticas, por supuesto. Y por extendidas que estn no
hay que renunciar a ponerles remiendo.
Remedio que, en mi opinin, no ha de venir de la mano del plazo. El problema
central no creo que se corrija ampliando o rebajando los plazos de respuesta. No quiero
decir con ello que el acortamiento del tiempo de resolucin sea una medida superflua.
Nada hay que objetar a la corriente actual que aboga por acortar los tiempos que ha de
consumir la va administrativa. Ah estn los ejemplos que ofrece el recurso especial en
materia de contratacin con plazos muy breves, de das, en los distintos pasajes104;
o la reclamacin en defensa de la unidad de mercado (15 das)105. Ni qu decir tiene que
un recurso resuelto rpidamente refuerza su faceta garantista y mejora la imagen
institucional del mismo, especialmente si est llamado a desenvolverse en sectores que,
en razn del dinamismo que les es propio y de los intereses en juego, requieren de una
respuesta rpida por parte de la Administracin106. Eso s, hace falta arroparlo con los
medios suficientes a los efectos de hacer asumible el compromiso so pena de crear un
espejismo y acabar en el bal de los buenos propsitos, repleto l de plazos que
102
Y as ha tenido que recordarlo, con tono bien serio, el Defensor del Pueblo en alguna que otra ocasin
(Informe Anual a las Cortes Generales 2011, pg. 528).
103
Por cierto que el legislador acaba de terciar en la polmica dando un golpe de timn. El art. 30.3 in
fine de la LRJSP incorpora una solucin legal expresa al problema que desbanca a la solucin alumbrada
por el TS y refrendada por el TC con ocasin de la antigua LRJAP. Dice as:
En el caso de desestimacin presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolucin por
la que se impone la sancin, el plazo de prescripcin de la sancin comenzar a contarse desde el
da siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolucin de dicho
recurso.
104
Psese revista a los arts. 40 y sigs. de la LCSP.
105
Vase el art. 26.6 de la LGUM.
106
El acortamiento drstico de plazos reviste, no obstante, algunos inconvenientes. Uno de ellos es la
conjugacin con la defensa eficaz y la creacin de unas condiciones idneas para que se desarrolle un
debate a fondo, lo que pasa, entre otras cosas, por disponer de un cierto tiempo para pensar y articular el
posicionamiento de cada cual. De gran inters resultan al respecto las reflexiones sobre los
inconvenientes que al respecto provoca en la prctica la celeridad del recurso especial de contratacin (J.
J. PARDO GARCA-VALDECASAS, Prlogo al libro de J. A. SANTAMARA PASTOR, Los recursos especiales
en materia de contratos del sector pblico, cit., pg. 26).
52
debieron agilizar el despacho de tal o cual materia107. En todo caso, incluso en los
registros referidos, el silencio administrativo sigue aguardando al final por si acaso.
Como medida general, as pues, creo que el acortamiento del plazo de resolucin
del recurso administrativo comn no es la prevencin ideal frente a los estragos que trae
consigo el silencio en va administrativa. Adems, el plazo de tres meses, establecido
para el recurso de alzada, parece razonable y coherente con la voluntad de que se lleve a
cabo un autntico reexamen meticuloso de la decisin previa108. En su lugar, me inclino
por ensayar otro tipo de medidas. Entre ellas, tengo la vista puesta en la instrumentacin
de las costas procesales al servicio de la correccin de anomalas como la que ahora nos
ocupa. Se trata de evitar a todo trance que el particular que acude al Juez administrativo
despus de que la Administracin d la callada por respuesta en va administrativa tenga
que cargar con los costes del proceso. Por mucho que la regla victus victori justifique
que la derrota venga acompaada de esta condena en costas, el cuadro final est lejos,
en mi opinin, de resultar satisfactorio puesto que disimula el hecho fundamental de que
en el origen del acceso a la justicia por parte del particular hay una conducta censurable
de la Administracin. Si la Administracin, despus de todo, sale con la palma y con la
posibilidad adicional de repercutir al particular el coste del pleito, qu mensaje se est
lanzando si no el de despreocupacin? qu hay de ese postulado que hemos alumbrado
y que lleva a sostener que en ningn caso el incumplimiento del deber de resolver debe
colocar a la Administracin en mejor posicin que la que tendra de haber cumplido?
Como luego explicar con ms detalle, el proceso contencioso-administrativo no
puede ser ajeno a lo que ha ocurrido en la va administrativa que le precede: el proceso,
como juego, tienen una historia preprocesal que ha ser valorada109; especialmente
cuando, cual ocurre en la rama administrativa, ese momento previo est especficamente
creado para que tenga lugar un debate real capaz de convencer a la otra parte del acierto
y conformidad a Derecho de la decisin previa adoptada. Entre ambos estadios, claro es,
deben establecerse conexiones adecuadas; pero, y esto es lo importante, conexiones en
ambas direcciones. Bien est que el recurso administrativo sirva a la causa de
contencin de la litigiosidad y trate de evitar el acceso indiscriminado a la justicia
filtrando para ello una parte de los asuntos; pero conviene igualmente que la justicia
administrativa, de vuelta, contribuya a fortalecer la significacin del recurso
administrativo, lo que pasa, indefectiblemente, por hacer que la mala gestin de la va
administrativa tenga repercusiones tangibles en sede procesal. Una forma franca de
hacerlo es a travs de las costas procesales110.
107
Cmo no recordar, por ejemplo, los ocho das en que haba de fijar el justiprecio el Jurado Provincial
de Expropiacin ex art. 34, en su versin primera, de la LEF! Experiencias de las que hay que tomar nota.
108
Cada vez me cuesta ms expresar los plazos de procedimiento a travs de una magnitud fija pues no
me parece que as ofrezca una imagen real. A menudo llevan a pensar que el spatium deliberandi se mide
con una vara temporal rgida, olvidando que, en la actualidad, las causas de suspensin (recogidas ahora
en el art. 22 de la LPAC, Suspensin del plazo mximo para resolver) cambian y de qu manera ese
clculo. Se tiene tres meses para resolver una alzada, s; pero descontando el tiempo consumido en
actuaciones susceptibles de crear un parntesis temporal.
109
Lo destacaba ya Piero CALAMANDREI, Il processo come gioco, en Opere giuridiche, Morano
editore, Napoli, 1965, v. I, pg. 546-548.
110
He discurrido sobre cmo cristalizar esta propuesta en otros trabajos (sealadamente, Las costas
procesales y el derecho de acceso a la justicia administrativa, en prensa). En sntesis, dir que la cuestin
no es fcil sin la intermediacin del legislador a travs de una reforma de la regulacin de las costas
procesales que recoja una previsin en tal sentido. Lo ideal aqu, pues, norma scritta. Entre tanto, el
problema radica en que la temeridad ha sido desplazada por el vencimiento como canon rector en la
distribucin de los costes del proceso en primera instancia. De regir el criterio de la temeridad, no habra
53
54
por doble silencio no est blindado frente a una eventual activacin de los poderes de
revisin de oficio115.
2. La consolidacin de la decisin administrativa. En particular, la regularizacin
de los vicios procedimentales y de la indefensin originarios
Entre los muchos caminos que puede recorrer la Administracin al tiempo de dar
una respuesta cabal al recurso interpuesto est, tambin, el de consolidar la decisin que
se tom inicialmente116. Consciente de que en el fondo fue acertada, cabe que advierta
la existencia de errores en la factura del acto o que estime conveniente reforzar su
motivacin sin modificar o alterar su contenido dispositivo. Advirtase que de lo que se
trata ahora no es slo de refrendar lo que en su da resolvi el rgano a quo, sino de
incorporar elementos formales a fin de dotar de mayor solidez a lo acordado. Un
reforzamiento, claro est, que puede venir de molde de cara a la defensa judicial del
acto pero que, al propio tiempo, puede contribuir al convencimiento de la correccin de
la decisin adoptada.
Esto sentado, la consolidacin del acto recurrido puede hacerse efectiva a travs
de diferentes mecanismos. Est, sin ir ms lejos, la convalidacin, que cuenta, como
todos sabemos, con una plasmacin normativa expresa (art. 67 de la LRJAP; hoy, art.
52 de la LPAC). No la tiene, a pesar de ser frecuente en la prctica, la mejora de la
motivacin merced a la incorporacin de nuevos motivos por cierto que muchos
servicios jurdicos de la Administracin son especialistas en enmendar la plana a los
negociados; expertos en remiendos debera figurar como leyenda de su ficha de
servicios.
Hay, de todos modos, una variante de esta posibilidad de consolidacin que me
parece especialmente relevante a los efectos de captar esa capacidad de modulacin que
admite el recurso administrativo y que permite crear un escenario algo ms rico, desde
este punto de vista, al que proporciona el recurso judicial. Me estoy refiriendo al poder
de corregir vicios cometidos en la tramitacin del procedimiento previo. Correccin que
permitir presentar el acto ante el Juez administrativo sin tacha en su confeccin formal
pero que, adems, ofrecer una oportunidad de reconsiderar la decisin de fondo con los
elementos de juicio y las condiciones que debieron haberse dado en el iter originario.
***
una serie de excepciones al silencio positivo que adquieren un valor reforzado en razn de su carcter
estructural. Se trata de los casos relativos al ejercicio del derecho de peticin, as como de aquellos en los
que se transfiere al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico.
Hoy, con la LPAC, hay aadir a la lista dos nuevos supuestos: los procedimientos que impliquen el
ejercicio de actividades que puedan daar el medio ambiente y los procedimientos de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Pblicas (ex art. 24.1). Interpretacin discutible? Tal vez. Pero el
caso es que se es el criterio que ahora se plasma en el art. 24.1 de la LPAC con la adicin de un inciso
final que cobra sentido precisamente a la luz de lo expuesto: cuando el recurso de alzada se haya
interpuesto contra la desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del
plazo, se entender estimado el mismo [] siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el
prrafo anterior de este apartado.
115
Vase al respecto la STS de 28 de abril de 2015 (recurso 2089/2013).
116
El verbo consolidar tiene distintas acepciones, segn ensea la RAE. Entre ellas hay una que capta a la
perfeccin el sentido con el que pretende utilizarse en este contexto: convertir algo en definitivo y
estable. En efecto, lo que pretendo sealar ahora es la posibilidad de utilizar el recurso administrativo a
fin de otorgar mayor solidez a la decisin inicial.
55
En mi opinin, la inteligencia de las formas procedimentales pasa, indefectiblemente, por que exista
una regulacin que deje bien establecido qu consecuencias van a seguirse de su infraccin. El postulado
de la lex certa resulta fundamental para que el debate no quede preso entre dos fuerzas antagnicas: la del
acatamiento estricto y la de la subordinacin total a lo sustantivo. Por desgracia, en Espaa, el rgimen
legal de los vicios procedimentales resulta demasiado superficial y deja muchos interrogantes en el aire.
118
Considero, en efecto, que el control de la regularidad del procedimiento administrativo originario ha
de llevarse a cabo ex officio una vez activado el recurso administrativo. Entre otras cosas, porque
conviene a todos los actores que el debate sobre los vicios procedimentales se minimice y puede dejarse
va franca a la indagacin sobre el meollo de la decisin.
56
T.-R. FERNNDEZ, en su clebre libro La doctrina de los vicios de orden pblico, IEAL, Madrid, 1970,
en especial pgs. 132-140, acert a describir esta funcin regularizadora del recurso administrativo. En
opinin de T.-R. FERNNDEZ, el recurso administrativo proporciona un escenario idneo para que la
Administracin pueda desplegar su poder de convalidacin reduciendo as el impacto del vicio de forma.
Su exposicin, adems, tuvo un gran eco en la jurisprudencia. Tan es as que en la evolucin que en ella
ha tenido el tratamiento del vicio de forma y, en particular, en la conformacin de la subsanacin en va
de recurso como argumento, puede reconocerse claramente la influencia del pensamiento de este autor.
120
Idem, pgs. 134-135.
57
121
58
59
Sirva de botn de muestra la STC 161/2003, de 15 de septiembre, que es donde se contiene uno de los
anlisis ms completos al respecto.
126
En la importante serie de asuntos relativos a la asignacin de derechos de emisin de gases de efecto
invernadero, el alto tribunal se ha opuesto al intento de la Administracin de introducir, en fase judicial,
una justificacin individual y singular de la asignacin al recurrente a los efectos de corregir el carcter
genrico del acuerdo impugnado. Representativa de esta serie jurisprudencial es, entre otras, la STS de 14
de julio de 2010 (recurso 27/2008).
Un competo estudio acerca de la sanacin de la defectuosa motivacin a posteriori, mediante la
incorporacin de nuevos motivos en el proceso judicial, fue llevado a cabo por A. HUERGO LORA, La
motivacin de los actos administrativos y la incorporacin de nuevos motivos en el proceso contenciosoadministrativo, en RAP, nm. 145, 1998, pgs. 89 a 115.
60
En el caso de Italia, por citar un referente importante, forma parte de la esencia de la exposicin del
recurso administrativo la significacin de que en l tiene cabida la invocacin de vizi di merito o questioni
di opportunit. Esto confiere al recurso administrativo un signo distintivo con respecto al recurso judicial
en el que nicamente pueden hacerse valer vizi di legittimit. En la misma direccin se mueve el patrn
del recurso administrativo en Francia. Tambin all se destaca como rasgo peculiar y ventajoso el hecho
de que puedan invocarse raisons dopportunit.
128
Me inspiro en el asunto fallado en la STS de 15 de diciembre de 2011 (recurso 254/2009). Es posible
dar con otros muchos ejemplos sin ms que acudir a otros mbitos en los que opera la discrecionalidad
caso de las grandes infraestructuras (v.gr. la eleccin del trazado de una carretera).
61
carcter graciable en grado de permitir adoptar una decisin por pura veleidad o a partir
de la invocacin de la equidad. Ni tan siquiera la reposicin, por apariencia que tenga de
mecanismo inocuo y casi antojadizo, puede reducirse a un tal esquema. Estamos en
presencia de un medio de tutela administrativa que exige de una fiscalizacin conforme
a derecho129.
ii. Sin cambiar de tercio, hay que sealar igualmente que la simple apelacin a la
oportunidad puede ser tambin motivo de confusin. Por supuesto, no debiera ser en los
dominios de la oportunidad o conveniencia donde habra que recalar, si bien es cierto
que, en ocasiones, el margen de apreciacin con que cuenta la Administracin a la hora
de adoptar ciertas decisiones es tan amplio e impreciso que roza en el agece licere. Sea
como fuere, ni siquiera en estos supuestos de mxima discrecionalidad puede acabarse
en brazos de la arbitrariedad; arbitrariedad que sin paliativos ha expulsado para
siempre de nuestro ordenamiento el art. 9 de la CE. Bajo ningn pretexto podra
justificarse por consiguiente que la va administrativa admitiese una decisin arbitraria
acerca del acto impugnado.
iii. Es entre los mrgenes de la discrecionalidad cuando adquiere mayor sentido
esta vertiente del recurso administrativo que nos ocupa. En efecto, situado el particular
ante una decisin discrecional que le perjudica, el recurso administrativo le ofrece as la
posibilidad de pretender algo ms que la sola anulacin de la decisin adoptada. Puede
interesar, en efecto, que la Administracin retome la apreciacin hecha y modifique el
resultado alcanzado originariamente, sustituyendo a continuacin la decisin por otra de
contenido diverso.
En suma, el recurso administrativo brinda al particular una tutela que en este
concreto apartado mejora el alcance de la pretensin deducible ante los tribunales. Lo
cual introduce un elemento de comparacin interesante all donde la va administrativa
reviste carcter facultativo y cabe optar por residenciar la controversia directamente en
el orden contencioso-administrativo. Pero esta capacidad innovadora debera incidir as
mismo en el nimo de la Administracin: tan pronto se franquee el portn de la justicia
desaparecer la oportunidad de descender a las entraas de la controversia a cuenta del
recurso administrativo. Razn de ms, por tanto, para tomarse en serio su gestin. Y si
interpela a la decisin que toma el particular y al compromiso de la Administracin, al
legislador tampoco debera serle indiferente. Porque, como resulta llano, la capacidad
de modificacin y sustitucin discrecional est ntimamente unida a la competencia y a
la divisin de funciones en el seno de la Administracin activa verticalmente ordenada
segn su formato clsico. De manera que, como ya se seal ms atrs, los cambios en
la organizacin de la resolucin de los recursos pueden exigir el sacrificio de esta faceta
y la prdida del poder de sustitucin de los mrgenes de apreciacin utilizados al forjar
la decisin originaria.
4. La existencia de lmites a la reconstruccin de la decisin administrativa: la
proscripcin de la reformatio in peius
129
Es seguro que al recuerdo vienen de inmediato otros registros histricos v.gr. la splica en los que
era reconocible la presencia de un componente gracioso. Ello no obstante, el recurso administrativo est
hoy configurado como un cauce de control exclusivo de la legalidad, incompatible, en consecuencia, con
esa concesin.
62
El de la reformatio in peius constituye uno de los apartados del recurso administrativo ms estudiados
y discutidos en Espaa. Creo, adems, que en esta batalla se jug el perfil de la va administrativa y que
de su resultado sali definitivamente reforzada la dimensin garantista. Un repaso por esa trayectoria y
por la situacin actual en I. SANZ RUBIALES, Contenido y alcance de la prohibicin de reformatio in
peius en el procedimiento administrativo, en RAP, nm. 190, 2013, pgs. 241 y sigs.
63
64
65
66
Pero, por encima de todo lo anterior, ocurre que el recurso administrativo ya est
ah. No hace falta crear algo nuevo de la nada. El sistema de recursos administrativos se
levant hace tiempo. Y no slo eso: se hizo de l una parada obligatoria antes de
alcanzar el territorio de la justicia. Parada obligatoria que hoy se mantiene incluso con
merma de los derechos fundamentales. Cmo no va a exigirse del recurso
administrativo una contencin de los pleitos contra la Administracin si su carcter
obligatorio se sustenta, fundamentalmente, en ello? Porque para el TC la presencia del
recurso administrativo obligatorio se justifica, en lo esencial, en la evitacin de pleitos.
Por eso resulta del todo lgico que, visto en clave procesal, se reclame a voz en cuello
su contribucin efectiva a tal fin. No ha de extraarnos en absoluto, antes al contrario,
esa apelacin incansable a la contencin de la litigiosidad en va administrativa. Lo que
choca, en todo caso, es que se haya alterado el orden natural de los acontecimientos,
otorgando la cualidad de obligatorio a un mecanismo que todava no ha demostrado en
vivo su capacidad efectiva de contencin de la litigiosidad. Quizs por eso mismo se
tiene la impresin en ciertos momentos de que el auxilio ha mutado en reclamacin; que
no se pide ayuda; que se exige el pago de una deuda contrada con la justicia.
***
Hay motivos de sobra para exigir del recurso administrativo un papel relevante
en la contencin de la litigiosidad.
Ahora bien, convendra precisar el encargo con exactitud. Primeramente, para
dejar bien claro que no tiene cabida bajo este pretexto la sustitucin del recurso judicial
a cargo del recurso administrativo. El intercambio no es dable por muy perfeccionado
que est el sistema de recursos administrativos y por mucho que la va administrativa se
parezca a la va judicial. El canje lo proscribe radicalmente el art. 24 de la CE. De modo
que la relacin entre ambas garantas no puede ser sino de complementariedad.
Fijada esta premisa, hace falta, no obstante, definir qu tipo de filtro se quiere
sea la va administrativa. En otras palabras, es necesario perfilar si ha de primar a toda
costa la reduccin cuantitativa de las controversias que llegan al Juez administrativo,
sea cual sea su naturaleza, o si, en contraste, ha de incidirse especialmente en una
determinada categora de asuntos, pensando en separar las causas en menores y mayores
con el fin de reservar la intervencin judicial para las contiendas de mayor envergadura
y/o complejidad; o en exigir la reconsideracin de cierto tipo de decisiones en razn de
la materia administrada, por poner un par de ejemplos.
Filtro general versus filtro especial. Una disyuntiva que, lgicamente, debera
trasladarse despus al tratamiento de la obligatoriedad, haciendo preceptivo el paso por
la va administrativa frente a todo tipo de actos o frente a una categora particular segn
el formato escogido.
El planteamiento que sugiere nuestro sistema de recursos administrativos parece
ir en la primera direccin, incurriendo as en un cierto contrasentido. Y es que, en lnea
de principio, para que el recurso administrativo pueda actuar a modo de filtro general es
preciso que su evolucin responda a un estadio avanzado o, lo que es lo mismo, que se
haya perfeccionado su puesta en prctica con todas las medidas apropiadas. A falta de
un funcionamiento gil y solvente difcilmente cabe esperar que el recurso
administrativo ejerza una contencin realmente significativa. Conocidas sus carencias,
67
pretender que acte como filtro general traslada una idea muy simple de las cosas segn
la cual de las redes de la Administracin se espera lo mismo que de la pesca de arrastre:
que al final algo quede.
La precisin en lo que hace al rol complementario del recurso administrativo
exige, por otra parte, parar mientes en que, adems de conjurar futuros pleitos, existen
otras maneras de ayudar al buen funcionamiento de la justicia. Una de ellas es utilizar la
va administrativa para aclarar los trminos de la controversia, fijar las posiciones y, en
todo lo posible, hacer que afloren todas las aristas del problema. De ser as, aunque no
llegue a evitarse el pleito, el Juez administrativo tendr ante s un expediente mucho
ms completo que le allanar el enjuiciamiento de la causa135. Quiero decir con todo
ello, en resolucin, que la calidad del recurso administrativo har bien a la justicia
aunque no logre el fin primordial de evitar la judicializacin de la contienda.
Precisar el encargo y, por supuesto, monitorizar su cumplimiento. Y he aqu que
topamos con la ausencia incomprensible de informacin estadstica en grado de poder
discernir en qu porcentaje y bajo qu variables los asuntos que han pasado por el filtro
de la va administrativa han acabado ante los Tribunales y con qu resultado final. Qu
importante sera conocer la cifra exacta de resoluciones de recursos administrativos no
impugnadas en lo contencioso-administrativa! Y, junto con este dato capital, relevante
sera asimismo conocer las variables, siquiera slo las fundamentales, que, en trminos
estadsticos, vienen a explicar la relacin entre las vas administrativa y judicial. Slo
as podramos formarnos un criterio acerca de la aceptacin de las resoluciones en va
administrativa y aislar posibles claves y variables en el comportamiento litigioso de los
particulares frente a la Administracin. Huelga decir que es esta dimensin estadstica
una de las lagunas que urge rellenar si se quiere conocer el terreno que se pisa y
articular en consecuencia un diseo cabal del recurso gubernativo136.
En esta misma lnea, no contribuye a la ligazn deseada la organizacin interna
de las ms de nuestras Administraciones. He de reconocer que en ms de una ocasin
me ha llamado la atencin la desconexin existente entre las unidades que gestionan los
recursos administrativos y los servicios jurdicos encargados de la defensa judicial de la
Administracin en sede contencioso-administrativa. A veces no hay el ms mnimo
canal de comunicacin entre el negociado que ha resuelto el recurso administrativo y la
oficina que debe luego defender la posicin en los estrados. Un sinsentido que slo se
compensa espordicamente por el celo de ciertos empleados pblicos, interesados en
ver cmo ha acabado el asunto en los tribunales, o por cursos formativos o encuentros,
formales o informales, que posibilitan el intercambio de pareceres. La situacin, por lo
dems, trae consigo algunas disfunciones operativas relevantes y puede poner en jaque
la sintona entre las garantas administrativa y judicial. Sin ir ms lejos, la novedosa y
135
Que en el peor de los casos el recurso administrativo sirva para preparar mejor la contienda que ha de
librarse judicialmente es extremo que a mi juicio vale la pena realzar. Porque, en el fondo, apela a una de
las ideas-fuerza que inspiran este trabajo: una gestin seria y rigurosa de la va administrativa. Seriedad y
rigor para los cuales la Administracin debe ser la primera en dar ejemplo, por supuesto. Pero respecto de
los que el particular tiene tambin mucho que decir y enlazo aqu con el canon de diligencia mnima antes
referido.
136
Represe en la plaza central que a este particular conceden, con buen criterio, la nueva hornada de
tribunales administrativos que han acertado a interiorizar la importancia de hacer pblicas sus
resoluciones y de monitorizar estadsticamente las tasas de recurso y de revocacin judicial posteriores;
cifras que, sin falta, se ofrecen al pblico para dar visibilidad a su trabajo, significar la utilidad de su
existencia y reforzar la credibilidad en la tutela en va administrativa.
68
69
Cuando ello sucede, el Juez administrativo no duda en recurrir a la interdiccin universal de actuar en
contra de los actos propios (venire contra factum proprium non valet). Me sea permitido remitir al lector
a La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, Publicaciones del Real Colegio
de Espaa, Bolonia, 2002, pgs. 185-190.
141
De ocurrir esto, la medida cautelar de suspensin adoptada en va administrativa se mantendr hasta
que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial, conforme prev el art. 117.4 de la LPAC.
Cumple recordar que el origen de esta previsin se remonta a la reforma de la LRJAP operada en 1999.
Se justificaba entonces la medida invocando el principio de razonabilidad (exposicin de motivos de la
Ley 4/1999, de 13 de enero, V). Acerca de la problemtica que rodea a su puesta prctica vase J. R.
RODRGUEZ CARBAJO, La tierra de nadie entre la va administrativa y la contencioso-administrativa, en
Actualidad Administrativa, nm. 8, 2011, pgs. 1021-1027.
142
Pero entindase bien. Imperativa para la Administracin, claro est. Porque abierto el proceso judicial,
el poder cautelar del Juez administrativo no se ver condicionado por la decisin adoptada al respecto en
va administrativa y por la estimacin hecha por la Administracin.
70
71
Sea como fuera, una cosa s es clara: de continuar as, el recurso administrativo
ir quedndose paulatinamente atrs, envejecido. No puede permanecer ajeno a todo lo
que rodea a la configuracin del objeto del proceso contencioso-administrativo si de
verdad aspira a convertirse en una antesala cualificada y efectiva. Y conste que estamos
en presencia de un tema, el del objeto del recurso contencioso-administrativo, vivo, que
no debiramos dar por zanjado del todo con la incorporacin de la inactividad material
y la va de hecho.
C. El desajuste que provoca la ausencia de tratamiento de la pretensin de pleno
restablecimiento en va administrativa
Al desajuste en el objeto, se le suma a continuacin la falta de acoplamiento en
lo que atae a la pretensin. De nuevo va de suyo que dos vasos comunicantes deberan
permitir encauzar la misma reivindicacin para que la virtualidad precontenciosa de la
va administrativa pudiese exprimirse al mximo.
Resulta, no obstante, que en el recurso administrativo el particular puede pedir
menos que en la va contencioso-administrativa, generando un desajuste que no ayuda
precisamente a contener el nimo de litigar.
En efecto, despus de una andadura compleja y repleta de obstculos, sabemos
que nuestra justicia administrativa se ha desprendido de sus tirantes revisores para dejar
paso a la firme voluntad de dispensar una respuesta judicial plena, en grado de cubrir las
distintas repercusiones que el conflicto que mantiene el particular con la Administracin
ocasiona en su esfera vital. La traduccin prctica de todo ello tiene reflejo normativo
en el tratamiento de la pretensin en el contencioso-administrativo y, concretamente, en
la posibilidad de que a la pretensin anulatoria, que vena siendo el arquetipo, se anude
la pretensin de ser reconocida una situacin jurdica individualizada y de que se
adopten las medidas que se menester para el pleno restablecimiento de la misma,
incluida, si es el caso, la indemnizacin de los daos y perjuicios causados (ex art. 31.2
de la LJCA).
Pues bien, no hay rastro alguno de esta pretensin de pleno restablecimiento en
el marco del recurso administrativo comn. De forma similar a lo que acaba de decirse
con respecto al paradigma del acto administrativo, tambin aqu da muestras de quedar
encorsetado por una filosofa superada que circunscribe la contienda al debate sobre la
legalidad del acto y sus efectos en trminos de anulacin, si bien con la posibilidad,
nada desdeable, como ya qued sealado, de introducir la peticin de modificacin de
la decisin discrecional, que es alternativa que, en principio, cae fuera del alcance del
Juez administrativo. Dejando esto ltimo al margen, interesa ahora significar que no hay
signos en el recurso administrativo comn que revelen su evolucin hacia el ideal de
plenitud que s persigue afanosamente nuestro sistema de justicia administrativa.
en que, a mi modo de ver, la inactividad o la va de hecho no son materias inaccesibles al recurso
administrativo por naturaleza. Son horizontes que el recurso administrativo no ha acertado a incorporar
con el paso del tiempo; rectius: que el recurso administrativo comn no contempla pues vemos que en lo
sectorial s se ha dado un paso adelante en el mbito de aplicacin de algunos recursos administrativos
especiales, desbordando estos mrgenes imaginarios sin aspavientos. Llamativo es, por eso mismo, que a
estas alturas siga declinndose el encargo, obligando a que sea la ley jurisdiccional la que parchee el
problema en lugar de acometerlo de frente por parte de la ley procedimental, que es su sede en propiedad.
72
El sostn normativo de este saltum se encuentra en los arts. 31.2, 65.3 y 71.1 d) de la LJCA. El TS por
su parte ha precisado que esta regla slo es aplicable a la pretensin indemnizatoria vinculada a un acto
administrativo y concebida as como pretensin complementaria o accesoria de la principal, que sera la
de anulacin del mismo. No tiene cabida por eso mismo que la pretensin indemnizatoria se ejercite por
separado, desconectada del acto y sin haber sido planteada antes a la Administracin. Entre tantas, vanse
las SSTS de 3 de enero de 2013 (recurso 5273/2011); y 2 de junio de 2014 (recurso 5697/2011).
147
Lo prev el art. 47.3 de la LCSP.
73
148
Sin olvidar que esta preclusin alegatoria traslada una mayor exigencia al particular en el momento de
dar forma a su escrito de recurso y plasmar en l su planteamiento defensivo y, general, otorga mayor
seriedad a la va administrativa de recurso.
149
Acerca de la vinculacin existente entre las cuestiones nuevas y el paradigma del carcter revisor de la
jurisdiccin contencioso-administrativa me remito al estudio de J. R. FERNNDEZ TORRES, Jurisdiccin
administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, 118-146.
150
El cuerpo de doctrina a que ha dado lugar el TC sobre este particular merece ser destacado. Entre sus
ltimos exponentes cabe citar las SSTC 160/2001, de 5 de julio; 177/2003, de 13 de octubre; 74/2004 de
22 abril; y 133/2005, de 23 de mayo; y 158/2005, de 20 de junio.
74
Encarna esta posicin la STS de 26 de mayo de 2011 (recurso 5991/2007), donde se despeja el camino
del siguiendo modo:
Pues bien, si esa interpretacin, directamente inspirada en la voluntad del legislador declarada
en la Exposicin de Motivos de la Ley, permite a la parte actora suscitar en el proceso
argumentos y cuestiones que no haba planteado en va administrativa, la superacin de la
tradicional y restringida concepcin del recurso contencioso-administrativo como instancia
meramente revisora debe igualmente conducir a que, en el debate en plenitud que el proceso ha
de suponer, tambin la Administracin pueda respaldar su actuacin con razones distintas a las
que esgrimi en va administrativa.
75
no deja de ser un pleito entre partes, la excusa de no extender la leccin a otros casos, a
pesar de la semejanza, se sirve en bandeja.
Debiera acabarse de una vez por todas con esa insensibilidad a los precedentes
judiciales de que tantas veces hace gala la va administrativa; insensibilidad que, por lo
dems, no hace sino aumentar el flujo de litigios, aunque no todos recurran luego, que
es justamente el triste botn que se extrae al fin de tal terquedad. Sabedora de este tipo
de rutinas, la LPAC ha introducido una novedad que no puede pasarnos por alto152. Se
trata de la posibilidad de suspender la resolucin de aquellos recursos administrativos
conexos a un proceso judicial en razn del acto recurrido ex art. 120 (Pluralidad de
recursos administrativos). En concreto, la hiptesis de la que se parte es la de un acto
con mltiples interesados que reaccionan por conductos o vas diferentes, de tal manera
que uno de ellos llega antes que los dems a promover la accin judicial, poniendo en
marcha un proceso contencioso-administrativo cuando todava estn tramitndose los
recursos administrativos interpuestos por otros afectados. De darse esta situacin, la
LPAC hace del proceso judicial un cauce preferente y referente, convirtindolo de esta
suerte en causa de suspensin del recurso o recursos administrativos pendientes instados
por interesados distintos y, por tanto, en ausencia de identidad subjetiva.
En el haber de esta nueva previsin est, sin duda, el haber puesto sobre el tapete
un problema de largo alcance que tiene que ver con el acoplamiento entre las dos tutelas
ms all de las cuestiones estrictamente tcnicas y procedimentales. Y en este sentido es
un acierto indiscutible. Otra cosa es que su puesta en prctica presente hoy por hoy una
serie de claroscuros153. Entre ellos est la explicacin del propio supuesto de hecho y
esa tramitacin paralela de recursos conexos que, en aplicacin de las reglas generales
de acumulacin de procedimientos (art. 57 ibidem), acaso podran haberse fusionado en
uno solo. Tampoco es un prodigio de tcnica legislativa el efecto que se desencadena, es
decir, esa suspensin de la resolucin, que, como ocurre otras veces, se perfila con poca
precisin en la medida en que no se aclara si estamos en presencia de una suspensin de
la secuencia procedimental o del plazo de resolucin y notificacin del recurso que,
aun parecidas, son consecuencias de alcance distinto. Y todo ello sin perjuicio, en fin,
de la conveniencia de seguir insistiendo en el problema, arbitrando acaso medidas
adicionales154.
B. La relevancia de la va administrativa en la valoracin del comportamiento de
la Administracin ante el hecho del proceso. Las costas procesales al servicio de
la gestin rigurosa del recurso administrativo
152
Por cierto que en su factura se reconoce la influencia de una de las lneas de actuacin y reforma que
figuraban en la Propuesta de anteproyecto de Ley de eficiencia de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (Ministerio de Justicia, 2013, pgs. 22-24).
153
De gran inters resulta con respecto a las precisiones tcnicas la exgesis del Consejo de Estado
(dictamen de 29 de abril de 2015, ref. 275/2015, IV, 34).
154
Se me ocurre, sin ir ms lejos, la bsqueda de alguna solucin particular aplicable en el mbito de los
actos en masa, donde es fcil que se den repeticiones. As, la existencia de un pronunciamiento judicial
sobre un acto administrativo que marque una lnea interpretativa puede ser una gua til en la resolucin
de los recursos administrativos semejantes o sustancialmente iguales. Esa idea de igualdad sustancial,
conjugada con la repeticin, constituye una frmula bien conocida en el mundo judicial, que es utilizada,
sobre todo, para permitir acelerar la toma de decisiones. Me pregunto si no sera factible construir con
estos mismos mimbres alguna opcin procedimental, a la manera de un procedimiento abreviado, en
grado de generar un puente efectivo entre las tutelas administrativa y judicial. Opcin que se vera
interrumpida all donde la Administracin discrepase de la solucin alcanzada en va judicial y la
sometiese a recurso incluida la casacin en inters de la Ley.
76
En esta direccin ya han apuntado las reflexiones de otros autores. Ente ellos, HUERGO LORA, La
resolucin extrajudicial de conflictos en el Derecho Administrativo..., cit., pgs. 283-284.
77
base de interpretaciones arriesgadas que resultan, por otra parte, fcilmente rebatibles.
El canon de la temeridad ofrecera, seguramente, un marco ms propicio. Con todo, me
inclino por la interpositio legislatoris y por la plasmacin de una regla legal expresa en
el rgimen de las costas procesales en el sentido de considerar que la mala gestin de la
va administrativa, con el silencio a la cabeza, debiera ser considerada, salvo prueba en
contra, razn para que el recurrente no pudiese ser condenado en costas a pesar de haber
sido derrotado en pleito; o, de regir la temeridad, como una conducta temeraria en grado
de justificar la condena a la Administracin perdedora.
X.
156
Hay un sentir muy presente en la doctrina cientfica espaola en contra del recurso administrativo
obligatorio. Abanderados del mismo son E. GARCA DE ENTERRA y T.-R. FERNNDEZ, Curso de Derecho
Administrativo, t. II, 2013, 13 ed., pgs. 538-540. Pero tambin otros muchos autores han meditado
largamente acerca de esta cuestin central y han expresado su parecer crtico, ms o menos severo, con
respecto a la figura del recurso administrativo obligatorio entre otros: J. L. RIVERO ISERN, Va
administrativa de recurso y justicia administrativa, en REDA, nm. 75, 1992, pgs. 382-385; J. M.
CAMPO CABAL, Otro ejemplo del carcter de gravamen de la va gubernativa para los administrados, en
La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, t. I,
Civitas, Madrid, 1993, pgs. 1017-1030; J. GONZLEZ PREZ, El derecho a la tutela jurisdiccional,
Civitas, Madrid, 2001, 3 ed., pgs. 145-149; y Manual de Procedimiento Administrativo, Civitas,
Madrid, 2002, 2 ed., pg. 560. Parecer crtico que, eso s, debe ser debidamente contextualizado en
atencin a la finalidad y momento del trabajo en el que se inscribe.
157
De estas experiencias forneas y de su contraste con la situacin del recurso administrativo en Espaa
daba cuenta, por ejemplo, J. PEMN GAVN, Va administrativa previa y derecho a la tutela judicial, en
RAP, nm. 127, 1992, pgs. 145-170.
78
Posicin, por cierto, que se ha mantenido en el tiempo. As, el art. 115 de la vigente LJCA contempla
como potestativa la interposicin del recurso administrativo en el procedimiento especial para la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona. Por cierto, que es de notar que se transforma en
potestativa la interposicin; no se suprime, pues, la va administrativa. De ah que el interesado pueda
libremente apostar por ella antes de recabar el auxilio judicial (al respecto, vanse las interesantes
consideraciones que se efectan en la STC 194/2013, de 2 de diciembre, y en los votos particulares que la
acompaan).
159
En compendio, digamos que la clave de bveda que sostiene, en el entender del TC, la
constitucionalidad del recurso administrativo obligatorio no es sino su capacidad de absorber
conflictividad y despachar pleitos futuribles, descargando por aadidura a los tribunales de justicia de un
importante peso. El razonamiento se alumbr tempranamente y desde entonces se ha repetido de manera
constante:
siendo la finalidad de dicho presupuesto la de poner en conocimiento de la Administracin
pblica el contenido y fundamento de la pretensin, dndole la oportunidad de resolver
directamente el litigio, evitando as la va judicial (FJ 3).
El fragmento lo tomo de la STC 330/2006, de 20 de noviembre, con el propsito de evidenciar
su vigencia. La savia, sin embargo, discurre desde hace tiempo por el rbol constitucional. Arranca, de
hecho, con las SSTC 21/1986, de 14 de febrero y 60/1989, de 16 de marzo.
Cabe que sea preceptivo, pues, porque contribuye al mejor funcionamiento de la justicia. El
recurso administrativo obligatorio se integra de esta suerte en esa larga lista de obstculos, de formato
variopinto, levantados con el propsito de contener el nmero de asuntos que llegan a la justicia y, de una
u otra forma, rebajar la tasa de litigiosidad que pesa en ella como una losa.
Es, por tanto, su virtualidad de antesala de la justicia lo que permite justificar su carcter
preceptivo y la razn que legtima que se articule a modo de requisito previo en el acceso a los tribunales.
Fuera de esta consideracin central no hay ms argumentos de entidad. Si acaso alguna alusin tpica a la
posicin institucional de la Administracin a las especiales funciones y tareas que la Administracin
tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional, segn el enunciado enigmtico que se repite en
tantas sentencias cuya significacin particular en el asunto que nos atae no llega a concretarse159.
Afirmaba al respecto PEMN GAVN que no alcanza a vislumbrarse a qu funciones se refiere de las
muchas que, ciertamente, la Constitucin atribuye a la Administracin ni, sobre todo, por qu tales
funciones exigen un sistema de reclamacin administrativa previa o se ven facilitadas o favorecidas por
ste (Va administrativa previa y derecho a la tutela judicial, cit., pg. 163).
Llamativo resulta, en este sentido, que el trasfondo histrico de la va administrativa y su
disposicin como repaso obligado antes de que un expediente salga extramuros de la Administracin
apenas haga un asomo en el discurso del TC. No se ha sacado partido en este sentido de la aportacin de
algunos principios constitucionales, caso de la jerarqua, indisolublemente ligada al entendimiento de la
alzada.
79
160
80
El caso es que el estado de salud del recurso administrativo, lejos de ser algo
contingente, constituye, a mi modo de ver, un componente importante, capaz de teir de
un color distinto el tema de marras. No da lo mismo plantear la obligatoriedad de la va
administrativa a propsito de un recurso de eficacia contrastada que cuando se tiene que
defender un armatroste. Advirtase, si no, que los autores que han roto una lanza a favor
de la obligatoriedad lo han hecho con la mirada puesta en recursos que, sectorialmente,
han demostrado ser eficaces. Lo cual, por otra parte, es una constante que se repite si
nos asomamos al Derecho comparado. De hecho, incluso en aquellos Estados donde
rige como regla general el recurso administrativo facultativo se admite sin estridencias
la presencia de recursos sectoriales con carcter obligatorio en razn, precisamente, de
su eficacia. He ah, por cierto, una circunstancia de la que vale la pena tomar nota: los
principales avales del recurso administrativo obligatorio tienden a provenir de los logros
que ste consigue sectorialmente. Por esa razn, el xito del recurso especial en la rama
que sea normalmente se convierte en un estmulo que suele renovar la confianza en la
conveniencia de un recurso general obligatorio.
Por el contrario, all donde la va administrativa apenas acumula logros, es visto
que la justificacin de su obligatoriedad se torna ms dbil. Es ms, la obligatoriedad
proyectada sobre una garanta maltrecha acenta la imagen de privilegio que se estatuye
en inters de la Administracin, que es una las acusaciones que ms se repite en nuestra
doctrina cientfica. Cmo justificar el recurso administrativo obligatorio cuando en el
panorama de su gestin cotidiana abunda la callada por respuesta? Y qu decir cuando
no se lleva a cabo un debate dialctico profundo? Y si, en definitiva, resulta que es la
Administracin la primera que no se toma en serio su sustanciacin? Difcil salir del
paso ante acusaciones de este tenor.
En definitiva, a mayor utilidad del recurso administrativo, mayor capacidad de
conviccin adquiere su obligatoriedad. Y lo misma vale a la inversa. De cmo medir esa
utilidad ya se ha dicho en otros pasajes que resulta imprescindible acudir a la Estadstica
para formarse un criterio sereno. A falta de datos estadsticos completos y fiables, nos
movemos siempre en el terreno de la experiencia y de las apreciaciones personales
vlidas, por supuesto, pero sin el grado de cientificidad que hoy est a nuestro
alcance.
Retomando el hilo argumental, sealaba lo chocante que resulta la facilidad con
que la evitacin de litigios se ha echado a sus espaldas el peso de todo el engranaje de la
va administrativa obligatoria en el discurso constitucional. Se dir, claro es, que en la
apelacin a esta finalidad se est pensando en lo que puede ser; en una visin abstracta
del mecanismo de recurso administrativo. Con todo, este apartamiento de la realidad no
contribuye a soldar la argumentacin sino todo lo contrario.
Claro que, llevado al otro extremo, la aseveracin de la poca utilidad del recurso
administrativo tampoco milita a favor de su carcter facultativo; ms bien es argumento
que aconseja su lisa y llana supresin. Desconcierta en este sentido la preconizacin del
mantenimiento del recurso administrativo por si acaso. Menos da una piedra y, por
tanto, aunque no quepa esperar mucho de l, mantngase en pie, a disposicin del
particular, no vaya a ser que, ocasionalmente, funcione. Recordemos, sin ir ms lejos, el
clamor que provoc la supresin del recurso de reposicin en 1992 y cmo desde las
filas de la doctrina cientfica se defendi su recuperacin a voz en cuello, por escaso
81
que hubiese de ser el rdito a obtener en ltima instancia. El episodio no puede ser ms
elocuente161.
En el fondo, puedo comprender esta posicin y la voluntad que la anima, pero es
lo cierto que, pasada por el tamiz, no termina de compadecerse con los criterios de
eficiencia y economa en la asignacin de los recursos pblicos (ex art. 31.2 de la CE) o
aun con el propio principio de eficacia que debe informar nuestra Administracin (ex
art. 103.1 ibidem). A la luz de estos mandatos constitucionales, va de suyo que nos
hagamos algunas preguntas. Y es que, si escasos son los recursos con los que cuenta la
Administracin, por qu destinarlos a sembrar una tierra de secano? No sera mejor
desmontar el andamiaje de la va administrativa y reconducir los recursos liberados a la
mejora de otras garantas con mejor balance, as sea invirtiendo de forma directa en
juzgados y tribunales 162 ? Hurfana de frutos apreciables, el desenlace de la va
administrativa debiera ser la supresin. No otro ha sido el destino final, por cierto, de
las reclamaciones previas a la va civil y laboral, presupuestos de procedibilidad aejos
sus races se remontan a 1847, cuya desaparicin en la nueva LPAC, se justifica,
precisamente, en su escasa utilidad prctica163.
Ajena a estos planteamientos, sin embargo, la reposicin facultativa sobrevive
en la LPAC, esta vez sin sobresaltos. Es como si, desprovisto de su carcter obligatorio,
el recurso administrativo se tornase inofensivo y dejara de molestar. Y, por eso mismo,
quedasen compensadas todas sus carencias y agujeros. Pues bien, he de decir que la
inteligencia del recurso administrativo potestativo basada en esta inocuidad que tanto
evoca la frase si no hace nada, no hace dao, que se predica de ciertos remedios no
me parece convincente. Al contrario, opino que hay que desterrar de una vez por todas
el tono de condescendencia para con el recurso de reposicin por el simple hecho de ser
facultativo. Si su utilitas roza en lo intrascendente no debiera tener sitio en una
Administracin que se tiene por eficiente y aun austera. Y, si resulta que tiene plaza,
habr que esmerarse para ofrecer al particular una garanta realmente til y efectiva, que
funcione correctamente, de suerte que su carcter facultativo deje de ser un pretexto
para bajar la guardia y rebajar la exigencia respecto de su funcionamiento164.
161
Pero conste que no es el nico. Aos atrs, con ocasin de la entrada en vigor de la LJCA de 1956, se
produjo una situacin similar a propsito de los espacios vacos que generaron las excepciones al recurso
de reposicin preceptivo (al respecto, J. GONZLEZ PREZ, El recurso de reposicin previo y el
contencioso administrativo, en RAP, nm. 26, 1958, pgs. 103-104).
162
Vanse, en esta lnea, las reflexiones de J. M. BOQUERA OLIVER, Fundamento y regulacin de los
recursos administrativos, en Revista Galega de Administracin Pblica, nm. 6, 1994, pgs. 13-19.
163
Literalmente, sta es la explicacin que aparece en la exposicin de motivos:
De acuerdo con la voluntad de suprimir trmites que, lejos de constituir una ventaja para los
administrados, suponan una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la ley no
contempla ya las reclamaciones previas en va civil y laboral, debido a la escasa utilidad prctica
que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas ( V).
Tal era su inoperancia que, de hecho, no han salido valedores a su encuentro salvedad hecha
del Consejo de Estado, partidario de su conversin en mecanismo potestativo; dictamen de 29 de abril de
2015, ref. 275/2015, IV, 37; cf. CGPJ, Informe sobre el anteproyecto de Ley del procedimiento
administrativo comn de las Administraciones Pblicas, de 5 de marzo de 2015, pg. 22. Parece que
todos o casi todos los operadores estaban de acuerdo en prescindir de estas reclamaciones. Incluso la
Administracin, que se beneficiaba de su obligatoriedad cuando menos, a los efectos de preparar el
posterior pleito, no se ha lamentado de la prdida.
164
Comparto plenamente las reflexiones que al respecto realizase en su momento J. TORNOS MAS, Va
previa y garanta de los administrados, cit., pgs. 647-658. Como sealase el autor: la respuesta a la
ineficacia de la va previa no debera ser nicamente su conversin en potestativa, sino que lo realmente
relevante consiste en la reforma misma del sistema de recursos administrativos, de modo tal que se
82
Flaco favor le hacemos a esta garanta de ser as. En lugar de asumir sin ms su
letana, convendra afanarse en tratar de identificar cules son los puntos fuertes de esta
modalidad de recurso a los efectos de exprimir su potencialidad en los escenarios que le
sean ms propicios. No me extender al respecto, pero s apuntar que la principal baza
con que cuenta la reposicin no es otra que el conocimiento directo que de la causa y la
res litigiosa tiene el rgano llamado a resolver. Que esta cercana debilita enormemente
la imparcialidad es seguro. Pero no lo es menos que facilita al mismo tiempo que cierto
tipo de vicios puedan ser corregidos de una manera ms gil; sealadamente, los errores
evidentes y fcilmente apreciables, ya relacionados con hechos, datos, informaciones; o,
en menor medida, aunque tambin, con cuestiones de carcter jurdico. Como remedio
gil frente a errores palmarios y de fcil comprensin para quien ha vivido y conoce la
tramitacin es llano que la reposicin puede revelarse de gran ayuda165. Ms an si la
espada de Damocles de una eventual condena en costas en sede contenciosa sobrevuela
y desincentiva las posiciones enrocadas y tozudas ante lo evidente. En resumidas
cuentas: en lugar de recostarse en su carcter facultativo habra que esforzarse en definir
el marco de actuacin en el que la reposicin puede reportar un valor aadido, adquirir
una sustancia autnoma y revelarse de mayor utilidad. Ese marco de actuacin, en mi
opinin, existe.
3. El riesgo de que su compatibilidad con el derecho de acceso a la justicia no
reciba una adecuada compensacin. La desatencin al recurso administrativo
obligatorio proporcional y la planitud incomprensible del rgimen jurdico de
reposicin y alzada
Al calificar la cuestin de inacaba tengo presente, por encima de todo, el poco
recorrido que se ha dado a la proporcionalidad. No hace falta explicar que, para que una
limitacin de un derecho fundamental tenga acomodo constitucional, juntamente con la
presencia de un fin legtimo, debe respetar el canon de proporcionalidad, con todas sus
derivaciones. Sucede, sin embargo, que la determinacin de las condiciones que ha de
reunir un recurso administrativo obligatorio para poder ser considerado proporcional es
asunto que todava est pendiente.
En la escasa atencin a las exigencias de proporcionalidad probablemente han
influido dos circunstancias. Por un lado, en la jurisprudencia constitucional aparece con
frecuencia un dato que se presta a ser interpretado en la lnea de una cierta relativizacin
de la gravedad que la va administrativa obligatoria reviste en tanto que obstculo en el
acceso a la justicia. Me refiero al sealamiento de que no es una contingencia que venga
a suprimir el acceso a los tribunales, sino que nicamente lo posterga. Por otro lado, es
de reconocer que el TC se ha esmerado en la bsqueda de elementos tendentes a mitigar
el impacto de este presupuesto procesal. Su jurisprudencia est jalonada con muchos
hitos en este sentido. Notables son sus esfuerzos por preservar una visin teleolgica del
recurso administrativo y de las reclamaciones previas obligatorios en firme detrimento
conviertan en una institucin eficaz. Bien est apuntar la generalizacin del recurso administrativo como
recurso potestativo, pero ello es una respuesta gil e insuficiente. Lo importante es que el mecanismo ya
existente sea eficaz, fundamentalmente porque como se ha recordado acertadamente, en muchas
ocasiones la va administrativa es la nica garanta posible (pg. 649).
165
Muy sugerentes en este punto los desarrollos recientes de la doctrina cientfica italiana a propsito del
ricorso in opposizione. Vase en una primera aproximacin Marco CALABR, La funzione giustiziale
nella pubblica amministrazione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2012, pgs. 81-87.
83
de un entendimiento ritual. As, viene exigiendo sin desmayo que se lleve a cabo por
parte de los rganos judiciales un ejercicio de ponderacin antes de acordar la
inadmisin por falta de agotamiento de la va administrativa previa. Ponderacin en la
que se tengan presentes las circunstancias del caso para valorar hasta qu punto se ha
visto afectada la finalidad que se persigue de evitacin del pleito166; si se han lesionado
de resultas de ello las garantas procesales de la Administracin167; y qu grado de
voluntad y diligencia ha demostrado el particular en orden al cumplimiento de este
requisito168.
Con estas coordenadas muchos son, insisto, los hitos alcanzados, a veces con
valientes encajes de bolillos, incluida la subsanacin posterior a la demanda como
remiendo de ltima instancia. Imposible no recordar en este sentido la aplicacin de la
subsanacin ex post a la omisin del recurso obligatorio con base en el art. 129 de la
antiguo LJCA de 1956. Lo cual, por cierto, nos pone de inmediato sobre la pista de una
ltima circunstancia a tener en cuenta. La consulta a los repertorios de jurisprudencia
deja entrever que, en la prctica cotidiana, sealadamente la que desemboca en la rama
de lo contencioso-administrativo, apenas se hace ya cuestin del recurso administrativo
obligatorio, de suerte que las resistencias son raras y ocasionales; como lo son, en lneas
generales, las complicaciones derivadas de su cumplimiento169.
Con todo, las condiciones de proporcionalidad a exigir al recurso administrativo
obligatorio se han quedado estancadas en este escenario. Situacin que no es achacable
exclusivamente, ni siquiera principalmente, al TC que, a lo ms, podra haber fijado
algunas lneas rojas. La culpa corresponde esta vez al legislador; un legislador que,
despus de obtener el aval constitucional, se ha despreocupado de establecer los ajustes
necesarios a fin de que el impacto de la exigencia de pasar por el recurso administrativo
fuese el menor posible en trminos de acceso a los tribunales. Advirtase simplemente
que entre el recurso de alzada y el de reposicin no hay diferencias sustanciales a pesar
166
Por si puede entenderse colmada materialmente aunque sea gracias a otro trmite o actuacin que haya
permitido a la Administracin conocer de la pretensin que el particular iba a formular en su contra y
resolverla antes de que se consume el litigio. Sirvan de ejemplo la STC 12/2003, de 28 de enero (se haba
celebrado un acto de conciliacin previa con presencia de todas las partes); o la STC 330/2006, de 20 de
noviembre (el particular haba presentado dos veces su solicitud ante el silencio en la primera respuesta).
167
Sopesando en esta lnea el comportamiento de la Administracin en cuanto a la falta de agotamiento
de la va administrativa (a ttulo ilustrativo, vase la STC 71/2001, de 26 de marzo: la Administracin
aleg la falta de agotamiento de manera sorpresiva durante el proceso contencioso-administrativo).
168
Importa la conducta del particular y su inters por cumplir el presupuesto de agotar previamente la va
administrativa. Pero importa tambin su pericia. De esto ltimo es testimonio elocuente la STC 275/2005,
de 7 de noviembre (recurrente que opta por encauzar su pretensin a travs del proceso especial para la
proteccin de los derechos fundamentales, lo cual le exime de causar estado, y, posteriormente, rectifica
su estrategia y va a parar al procedimiento ordinario, donde s le era exigido).
169
Cabe, por supuesto, que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de
la va administrativa e inadmisiones por esta causa las sigue habiendo. Sin embargo, se observa que detrs
de este tipo de lances suelen aparecer contingencias que no afectan al ncleo de la alzada obligatoria de
nuestros das y que ms bien tienen que ver con temas perifricos: en ocasiones despistes como cuando
se hace caso omiso de las indicaciones del pie de recursos; otras veces, interpretaciones arriesgadas; o,
en fin, escenarios donde toda la trama ha sido confusa y ello se ha trasladado a la representacin de las
vas de impugnacin correctas.
Por otra parte, queda todava espacio para algn que otro aldabonazo destinado a recordar a la
Administracin que el recurso administrativo obligatorio exige tambin de su parte un compromiso en su
gestin y que en ningn caso puede invocarse la falta de agotamiento de la va administrativa como si se
tratase de un puro convencionalismo o ritual huero. De gran inters al respecto es la lectura de la STS de
23 de diciembre de 2002 (recurso 841/1997).
84
De manera muy grfica, a travs de un ejemplo, lo explic T.-R. FERNNDEZ, Reflexiones sobre la
utilidad de la va administrativa de recurso, cit., pg. 6.
171
Que la existencia de la va administrativa obligatoria beneficia a la Administracin es extremo que sale
a relucir con perfecta naturalidad en la jurisprudencia constitucional. Se afirma as en numerosos
pronunciamientos que con ella se pretende ofrecer a la Administracin la oportunidad de resolver
directamente el litigio, evitando as la va judicial. Oportunidad para la Administracin de no acabar en
los estrados. A veces, incluso se da un paso ms all: oportunidad, asimismo, de preparar
adecuadamente su defensa en juicio en caso de considerar que la solicitud debe ser objeto de
desestimacin como literalmente se indica en la STC 330/2006, de 20 de noviembre, FD 4.
Al razonar en estos trminos, se pasa por alto el desequilibrio que el passaggio obbligato
provoca en el particular. Desequilibrio que no se compensa sin ms que sealar que la evitacin del litigio
le conviene igualmente: descargando por ello al recurrente de los costes derivados de acudir al proceso
para obtener la satisfaccin de su pretensin coletilla que aparece por vez primera, acaso ltima, en
la STC 275/2005, de 7 de noviembre (FJ 4) y que fue cuestionada en el voto particular suscrito por el
Magistrado don Roberto Garca-Calvo y Montiel. Naturalmente, el trance de pasar por la va
administrativa sirve para que el particular ordene sus argumentos y los contraste con los que la
Administracin invoca. Ambos mostrarn las cartas, lo cual va a permitir que se recapacite y se valore
hasta qu punto conviene ir a juicio. De la persuasin que est en grado de ejercer una va administrativa
bien gestionada no me cabe duda. Ahora bien, si al final el desencuentro acaba en pleito, es igualmente
evidente que la va administrativa habr debilitado principalmente la posicin del particular desde, al
menos, dos puntos de vista: el tiempo y el status quo. La decisin de los tribunales se retrasa por fuerza y
la remocin de los efectos causados por la Administracin acaso se complique si resulta que mientras se
desarrollaba la va administrativa se ejecut, legtimamente, el acto controvertido. Enseguida volver
sobre ello pero advirtase que el problema no radica en discernir a quien, Administracin o particular,
conviene ms que antes de acudir a los tribunales haya que agotar la va administrativa. El meollo est en
comprender que el trnsito forzoso por esta va provoca alteraciones en perjuicio del particular y de su
derecho a la tutela judicial efectiva.
85
Que tal es la consecuencia a que hoy lleva la falta de agotamiento de la va administrativa. Cumple
recordar que el recurso contencioso-administrativo es admisible frente a actos que pongan fin a la va
administrativa ex art. 25.1 de la LJCA. En otro caso, proceder acordar la inadmisin (arts. 51.1.c y 69.c
ibidem).
173
Sin olvidar, por otra parte, que ya hay otras preferencias. De hecho, pronto habr que hacer una cola y
ordenar los turnos: los recursos contencioso-administrativos en materia de la expropiacin forzosa (art.
126.4 de la LEF); el procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales (art. 114.3
de la LJCA); los recursos directos contra disposiciones generales (art. 66 ibidem); el nuevo procedimiento
especial en garanta de la unidad de mercado (art. 127 ter. 9 ibidem)
86
regla debiera ser que, al menos, el tiempo para preparar e interponer un recurso
administrativo obligatorio no fuese menor que el que se dispone a la hora de accionar
judicialmente segn corresponda. Ya se ha razonado acerca de la conveniencia de que la
obligacin de hacer parada en la va administrativa no mengue virtualmente el plazo de
reaccin contra el acto ilegal.
En cuanto al desequilibrio provocado por la eventual ejecucin del acto que se
recurre, habra que parar mientes en la regulacin actual de la suspensin provisional y
caer en la cuenta de que no hay en ella ningn elemento que tenga en cuenta el carcter
preceptivo del recurso administrativo de que se trate. Como es sabido, la tutela cautelar
en el recurso administrativo no reviste en trminos generales particularidades de relieve.
Ha sido cortada con un patrn convencional en el que la suspensin de la eficacia del
acto exige del particular un esfuerzo de justificacin y en el que la adopcin de la
medida pasa por la ponderacin circunstanciada a cargo del rgano llamado a resolver
el recurso entre el perjuicio que puede causar al inters pblico o a terceros la
suspensin y el perjuicio que ocasiona al recurrente la eficacia inmediata del acto
recurrido174. Slo una previsin, que contempla la suspensin por silencio pasados
treinta das desde que se interesase, se aparta del guin habitual y toma partido a favor
del particular175. Pero el esquema, en lo que ahora interesa, no sufre alteraciones segn
sea voluntario u obligatorio el recurso interpuesto.
La tibieza en la configuracin de la suspensin del acto recurrido que trasluce
esta regulacin debera revisarse para dejar paso a un tratamiento particular del tema en
los supuestos de recurso administrativo obligatorio. Un tratamiento ms atrevido, capaz
de introducir un contrapeso firme en la direccin indicada. A tal efecto, la atribucin de
una eficacia suspensiva automtica al recurso, activada con el hecho de la admisin del
mismo, podra resultar una opcin hacedera176; equilibrara la balanza, trasladando a la
Administracin la carga de levantar dicha suspensin all donde considerase que de
mantenerse y no ejecutarse de forma inmediata el acto administrativo se producira una
perturbacin o perjuicio grave para los intereses pblicos o de terceros. No se trata de
ensayar, por lo dems, una solucin indita. Ciertamente, planteo aqu la atribucin al
recurso administrativo obligatorio de una fuerza suspensiva general, proyeccin que no
tiene en la actualidad. Sin embargo, s hallamos algunos registros sectoriales de los que
dar cuenta y, de paso, tomar puntual nota. Algunos, por cierto, de races antiguas. Qu
decir de la suspensin automtica anudada al recurso contra el acuerdo de necesidad de
ocupacin177. Otros, ms modernos, llegados con vientos que provienen de Europa, caso
del recurso especial en materia de contratacin178; o producto de la sensibilidad especial
para con ciertos sectores tengo en mente la novedosa regulacin de la LPAC respecto
174
87
Que ser ejecutiva cuando no quepa contra ella ningn recurso ordinario en va administrativa.
Adems, cuando sea ejecutiva, podr acordarse su suspensin cautelar si el interesado manifiesta a la
Administracin su intencin de interponer recurso contencioso-administrativo (vase art. 90.3 de la
LPAC).
180
De la importancia de este registro en el tema que nos ocupa llamaba ya la atencin J. RODRGUEZARANA MUOZ, La suspensin del acto administrativo (en va de recurso), Montecorvo, Madrid, 1986,
pgs. 241-257.
88
decisin no queda ms remedio que ir aguas arriba, remontar hasta la fuente, pensando
no slo en cmo salir al paso de los reproches de ineficacia que siempre suenan de
fondo o en arreglar lo justo para que, en el peor de los casos, estorbe lo menos posible.
Las grandes cuestiones sobre el recurso administrativo deben afrontarse mostrando y al
tiempo velando por las virtudes de este medio de impugnacin, con el convencimiento
firme de que hay plazas, as se tengan comnmente por menores, de la actividad
administrativa donde su presencia se torna casi en imprescindible. Si a tal fin se dirige,
es seguro que el procedimiento de recurso, luego de tamizarse, y aunque sea aguardando
en un discreto segundo plano, podr mostrarse como un instrumento til y valioso al
servicio de la mejora de nuestro sistema de recursos administrativos.
89