Vous êtes sur la page 1sur 89

Los recursos administrativos en Espaa

Los recursos administrativos en Espaa


Csar Cierco Seira
Universidad de Lleida
SUMARIO
I. LA ENCRUCIJADA RECURRENTE A LA QUE SE ENFRENTA EL RECURSO ADMINISTRATIVO:
VALE LA PENA SEGUIR DISCURRIENDO SOBRE ALGO QUE TANTA FRUSTRACIN GENERA?
II. LAS COORDENADAS DE UN NUEVO INTENTO POR ENCONTRAR LA LLAVE DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO EFICAZ.III. NO TODO EL VIENTO SOPLA A FAVOR. LA PRESENCIA DE
SIGNOS DE AGOTAMIENTO Y AUN DE RECELO CON RESPECTO A LA VIRTUALIDAD DEL
RECURSO ADMINISTRATIVO: 1. La ausencia de una cobertura constitucional que blinde el derecho al
recurso administrativo y le aporte una sustancia inembargable. 2. El recelo y desapego del legislador con
respecto al recurso administrativo en ciertos mbitos de la actuacin administrativa. Breve excurso sobre la
renuncia consensuada al recurso administrativo. 3. El afianzamiento del principio de contradiccin y los
derechos de defensa en el procedimiento administrativo. 4. Las limitaciones de la mutacin subjetiva del
recurso administrativo mediante rganos especializados e independientes funcionalmente.IV. LA
PROPUESTA QUE AQU SE DEFIENDE: ACOMPAEMOS LA REFORMA DE LA VA
ADMINISTRATIVA EN CLAVE ORGANIZATIVA DE UNA REVISIN EN PROFUNDIDAD DE SU
ESTRUCTURA Y ARQUITECTURA PROCEDIMENTAL.V. EL RECURSO ADMINISTRATIVO
COMO GARANTA DEL PARTICULAR. UNA GARANTA IMPORTANTE, DE ALCANCE GENERAL Y
SUSTANTIVIDAD PROPIA, QUE BUSCA REFORZAR LA POSICIN DEL PARTICULAR FRENTE A
LA ADMINISTRACIN.VI. LA TRADA DE CUALIDADES GARANTISTAS DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO: 1. La flexibilidad del recurso administrativo, la inteligencia de la forma y el trmite y la
salvaguarda del orden pblico procedimental a travs de la inadmisin. 2. La agilidad del recurso
administrativo, su deterioro y la conveniencia de que el empuje actual del principio de simplificacin llegue
tambin a la va administrativa. 3. La gratuidad del recurso administrativo, sus matices y su trascendencia en
la creacin de espacios especialmente idneos para la tutela en va administrativa.VII. LAS CORREOSAS
REGLAS SOBRE LA AUDIENCIA Y EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN EN EL RECURSO
ADMINISTRATIVO: 1. La confusa regulacin de la preclusin en la aportacin de elementos de juicio nuevos
por parte de los interesados. 2. La grave desatencin a la contradiccin entre interesados.VIII. EL
REEXAMEN DE LA DECISIN PREVIA ADOPTADA POR LA ADMINISTRACIN. UNA FUNCIN
ESCURRIDIZA QUE CUESTA PERFILAR: 1. El deber de la Administracin de examinar la causa en
profundidad y el esperpento del silencio. 2. La consolidacin de la decisin administrativa. En particular, la
regularizacin de los vicios procedimentales y de la indefensin originarios. 3. El reexamen de la decisin
tomada: la posibilidad de censurar la apreciacin discrecional, corregirla y aun sustituir su resultado por otro.
4. La existencia de lmites a la reconstruccin de la decisin administrativa: la proscripcin de la reformatio in
peius.IX. LA COMPLEMENTARIEDAD DEL RECURSO ADMINISTRATIVO CON RESPECTO A LA
JUSTICIA ADMINISTRATIVA: 1. La primaca de la funcin de contencin de pleitos en el contexto actual
del recurso administrativo. 2. La continuidad o unin natural entre las vas administrativa y contenciosoadministrativa y los graves desajustes que presenta. 3. La ayuda recproca entre el recurso administrativo y la
justicia administrativa. 4. El fortalecimiento de la buena gestin de la va administrativa a travs de las costas
procesales.X. EL DEBATE INACABADO SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VA
ADMINISTRATIVA: 1. Una de las grandes cuestiones que rodean al recurso administrativo moderno: uso
obligatorio antes de la entrada a la justicia o remedio facultativo? 2. La evitacin de pleitos como razn
principal que justifica la obligatoriedad de la va administrativa y su inteligencia a propsito de un mecanismo
que constantemente se tiene por ineficaz a tal fin. Crtica a la defensa del recurso de reposicin basada
exclusivamente en su inocuidad. 3. El riesgo de que su compatibilidad con el derecho de acceso a la justicia no
reciba una adecuada compensacin. La desatencin al recurso administrativo obligatorio proporcional y la
planitud incomprensible del rgimen jurdico de los recursos de reposicin y alzada.XI. REFLEXIN
FINAL.

I.

LA ENCRUCIJADA RECURRENTE A LA QUE SE ENFRENTA EL


RECURSO ADMINISTRATIVO: VALE LA PENA SEGUIR
DISCURRIENDO SOBRE ALGO QUE TANTA FRUSTRACIN
GENERA?

Su reputacin no era buena. Con esta frase bien podra arrancar el relato de la
historia del recurso administrativo de nuestros das.

Los recursos administrativos en Espaa

Es lugar comn significar la poca utilidad y rdito del recurso administrativo. La


conviccin de que es un mecanismo de garanta dbil, de segunda, para hacer frente a la
ilegalidad del actuar administrativo est absolutamente extendida y es del todo pacfica
en el sentir general. Por supuesto, es la imagen convencional que tienen los ciudadanos,
acostumbrados a activar la va administrativa con un noto escepticismo, por si acaso, no
vaya a ser que al final suene la flauta y se estime la pretensin deducida. Puede chocar,
pero no muy distinta es la percepcin que transmiten no pocos empleados pblicos, que
ponen el acento en la falta de medios materiales y humanos y, en general, en la ausencia
de una apuesta decidida por parte de la Administracin; y que reprochan asimismo la
poca seriedad que tantas veces se demuestra en su uso por los particulares. Y qu decir
del resto de los operadores y profesionales que tienen contacto con la va administrativa.
Desde fuera, las cosas an se ven peor. Incluso los estudiosos que se han asomado o que
han puesto su atencin en los problemas del recurso administrativo han reconocido que
se est ante un medio de reaccin lastrado por su ineficacia al servicio de la tutela del
inters de los particulares. La opinin comn doctrinal no deja lugar a equvocos. Nadie
esconde, por lo dems, la desazn: que se tiene en garanta pobre es pblico y notorio y
basta una ojeada a los manuales y tratados generales de nuestra disciplina al uso para
corroborarlo.
Desde luego, la simple observacin de la realidad cotidiana revela, sin necesidad
de escrudiar demasiado, las importantes carencias que acusa la va administrativa en su
da a da: recursos que no se resuelven y se pierden en el limbo o que si se resuelven lo
es con poco ms de cuatro lneas que apenas dan razn de la decisin... Casi todos, de
seguro, acumulamos experiencias sobre la lenidad y deterioro del recurso administrativo
o conocemos, al menos, de ancdotas y episodios, algunos de los cuales raya o se acerca
al esperpento. Con todo, el principal reproche que se hace al recurso administrativo,
ms aun que con su gestin, tiene que ver con la predisposicin casera que se presume
de la Administracin y que le impide, a lo que parece, juzgar o proceder con rectitud
sobre la resolucin controvertida.
Si el recurso administrativo est devaluado es, sobre todo, porque se considera
que la Administracin raramente se desautoriza a s misma. Se recela, pues, de la labor
revisora hacia su propio trabajo. Un recelo casi natural, que, bien apurada la cosa, no es
sino un reflejo de esa mxima de la justicia que aconseja no dirimir en causa propia
(Nemo iudex in causa propria). Qu mejor prueba de ello, suele aadirse como colofn,
que la rareza de dar con un recurso administrativo estimado. Y lo cierto es que tampoco
la Administracin contrarresta esta ltima acusacin con nmeros. Y no lo hace porque
no los hay, lo cual, huelga explicarlo, enrarece todava ms el discurso. Porque, como se
ver, muchas de las sombras que se ciernen sobre la institucin podran disiparse, en la
direccin que fuese, si dispusisemos de una informacin estadstica fiable acerca del
funcionamiento y resultados de la va administrativa. Un alarmante vaco al que podra
y convendra poner remedio sin falta1. Sin datos, el juicio sobre la utilidad y virtualidad
del recurso administrativo seguir pesando como una losa.
***

1

Y no ser porque no se venga reclamado con insistencia desde hace ya algn tiempo. Vase, por todos,
T.-R. FERNNDEZ, Reflexiones sobre la utilidad de la va administrativa de recurso, en DA, nm. 221,
1990, pg. 5.

Los recursos administrativos en Espaa

Y, a pesar de todo, se segua confiando en su bondad. Por negativo que resulta el


balance, es igualmente un sentir generalizado el que se resiste a su radical supresin. Se
aguarda, por el contrario, a dar con la llave que afine por fin el engranaje de este
mecanismo de impugnacin y haga de l una garanta de primer nivel. En esto, la
doctrina cientfica, sin dejar de ser crtica, a veces de forma contundente, nunca se ha
dado por vencida. Y tampoco el legislador, para ser justos.
Cabe pensar que, en realidad, ms que por esa bsqueda, la explicacin de que el
recurso administrativo se mantenga en pie venga dada por la fuerza de la inercia de su
origen y significado histrico2. O, simplemente, que sobre ello pese el hecho de que su
presencia no ocasiona grandes quebraderos de cabeza en la organizacin interna y en el
giro habitual de la Administracin activa, que simplemente cuenta con l como parte del
paisaje. Tal vez haya algo de razn en todo esto. Sea como fuere, tengo para m que en
la resistencia a bajar los brazos y dejar perder el recurso administrativo concurren tres
importantes motivos adicionales.
En primer lugar, no podemos ignorar que el recurso administrativo incorpora en
su sustancia una garanta para el particular o, lo que es lo mismo, un contrapeso al poder
de la Administracin. Por pequea que sea su incidencia, es llano que sirve a una causa:
la batalla contra las inmunidades del poder, en la que hay que perseverar sin desmayo.
Ocurre que la prdida del recurso administrativo presenta, sobre ello, lecturas diferentes
en trminos de utilidad real y de valor institucional. Porque una de las paradojas suyas
es que, no obstante su ineficacia y pobres resultados, sigue siendo una pieza esencial en
el tablero de las garantas. Ah est para recordarlo su vocacin general, santo y sea de
las grandes garantas, a la que luego habr de referirme.
Un segundo motivo que milita a favor de la revitalizacin y realce del recurso
administrativo tiene que ver con las ventajas que trae consigo para la Administracin su
existencia, especialmente cuando aqul se articula a modo de paso previo obligatorio a
la accin judicial. El recurso administrativo brinda, en efecto, a la Administracin una
oportunidad, de lo ms interesante, para reconsiderar la decisin inicial adoptada y para
enmendar posibles errores o vicios antes de someterse a la maza judicial melius est
prevenire quam reprimere, por expresarlo al derecho. Eso, si lo vemos por el lado
positivo, pensando en la faz de una Administracin aplicada. Porque, en el peor de los
casos, que la va administrativa eche a andar en nada ha de perjudicar a la
Administracin: le pondr sobre aviso de la existencia de una controversia que puede ir
a parar a los tribunales, dejndole un buen espacio para su preparacin. Adase a ello
que, aun desatendida o gestionada con poco inters, la va administrativa apenas va a
reportar censuras o castigos sensibles para la Administracin. Y he ah, lo adelanto
ya, uno de los puntos dbiles de nuestro sistema de recursos administrativos: la mala
gestin de la va administrativa debera dejarse notar de alguna forma en el desenlace
del conflicto! Lo contrario no contribuye sino a que se afiance, por la misma fuerza de
los hechos, la consideracin de que estamos en presencia de un privilegio del que, claro,
la Administracin no quiere desprenderse.

Que es, sin duda, profundo, como lo demuestran los estudios que al respecto se han llevado a cabo. Un
detenido recorrido por el origen y la evolucin de esta institucin en Espaa lo ofrece M. J. SARMIENTO
ACOSTA, Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1996,
pgs. 61-361.

Los recursos administrativos en Espaa

Pero hay an un tercer motivo. La garanta judicial no tiene en estos momentos


la capacidad para aguantar todo el peso de la tutela del particular con solvencia, esto es,
en condiciones idneas de erogacin. En parte, porque est aquejada de una serie larga
de problemas estructurales, de sobra conocidos, comenzando por una litigiosidad ay
la litigiosidad! que viene arrastrando como fardo desde hace algunos aos y que se
est combatiendo desde todos los ngulos posibles. Tan es as que, en realidad, ms que
acudir en auxilio del recurso administrativo, necesita de su concurso, por pobre que sea,
para liberarse de una parte de la carga que soporta. Pero es que, incluso salvados estos
problemas, que no se antoja tarea fcil y mucho menos inmediata, la idiosincrasia de la
garanta judicial y de su puesta en escena con las formas, s, gastos y dems
difcilmente se acomodar a algunos sectores del quehacer de la Administracin
caracterizados por su fugacidad y/o levedad. De modo que, sin recurso administrativo,
es bien probable que se generasen espacios hurfanos de una tutela y de una
fiscalizacin a instancia de parte, virtualmente inmunes, pues, con todos los riesgos que
vienen detrs.
Tres motivos de fuste, en mi opinin, para entender el empecinamiento, por as
decir, en la bsqueda de una frmula, acaso magistral, en grado de revitalizar al recurso
administrativo. Que se siga pensando en encontrar esa llave es, por tanto, algo que no
est fuera de orden. Ni siquiera constituye una anomala nuestra. Semejante panorama
se repite, tambin, fuera de nuestras fronteras, con anlisis y diagnsticos que, dejando a
un lado las singularidades de cada ordenamiento, configuran un discurso que le resulta a
nuestro odo perfectamente familiar.
II.

LAS COORDENADAS DE UN NUEVO INTENTO POR ENCONTRAR


LA LLAVE DEL RECURSO ADMINISTRATIVO EFICAZ

El sistema de recursos administrativos en Espaa ha estado presidido desde los


primeros compases por un problema de dispersin que ha hecho de la especialidad uno
de los mayores quebraderos de cabeza3. Los recursos administrativos especiales han
sido y continan siendo una fuente inagotable de problemas, amn de poner en
entredicho la uniformidad del sistema de tutela y su coherencia interna. No siempre la
especialidad est justificada y, cuando lo est, su apartamiento de las reglas comunes
resulta a veces gratuito y poco claro4. De todos modos, la presencia de recursos

3

Para adentrarse en el proceloso mar de los recursos administrativos especiales resulta de gran ayuda el
estudio de J. L. PIAR MAAS, La pretendida especialidad de los recursos especiales, en DA, nm. 221,
1990, pgs. 125-156. Por cierto que respecto de la problemtica que an plantea la catalogacin de las
vas de impugnacin sectoriales y su adscripcin al gnero de los recursos administrativos han llamado la
atencin V. ESCUIN PALOP y B. BELANDO GARN, La resolucin de conflictos de interconexin de redes
por la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones un nuevo recurso administrativo?, en REDA,
nm. 141, 2009, pgs. 63-87.
4
El cuadro de los recursos administrativos en Espaa resulta confuso. No es slo que concurran un gran
nmero de figuras. Es que adems resultan de lo ms variopinto; sin que se aprecie en su disposicin, por
lo dems, ninguna planificacin. Y he aqu otro de los graves problemas estructurales que hay que coger
con las dos manos habida cuenta de que compromete seriamente la solidez del sistema, especialmente en
el orden de la claridad, haciendo que la reaccin en va administrativa se presente al cabo como algo
difcilmente cognoscible para el particular y, por tanto, manejable por l con soltura. Un solo dato me
parece elocuente: a estas alturas todava encontramos en los anales de la jurisprudencia supuestos en los
que un particular err e interpuso un recurso equivocado o, al revs, no lo hizo, confundido por no saber
si deba agotar ante tal o cual actuacin la va administrativa la singladura del recurso administrativo
ante los planes urbansticos no tiene en este sentido desperdicio. Le pasa al particular. Y le pasa

Los recursos administrativos en Espaa

administrativos especiales aporta, por otro lado, algo extraordinariamente positivo: la


exploracin y el ensayo de tcnicas y planteamientos originales, algunos de los cuales
acaban por tener xito, demostrando que la va administrativa puede ser, en definitiva,
un medio de tutela eficaz. El recurso administrativo especial se convierte as pues en un
banco de pruebas de las capacidades de este mecanismo impugnatorio y, por extensin,
en una ventana por la que es posible vislumbrar nuevos caminos que lleven a
desencallar la situacin insatisfactoria en que est inmerso el recurso administrativo
general.
Esa es, justamente, la situacin que atravesamos en la actualidad. La pujanza de
ciertos recursos administrativos especiales, con el de contratacin pblica a la cabeza,
ha destapado la existencia de alternativas capaces de dar un vuelco a la virtualidad de la
va administrativa. Y lo ha hecho a partir de un elemento, de una pieza que altera todo el
engranaje: la creacin de rganos u organismos dotados de independencia funcional y
de un alto grado de especializacin tcnica a los que se encarga el cometido de resolver
los recursos de su ramo sin sujecin a instrucciones y rdenes verticales (Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales y homlogos autonmicos; Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno y homlogos autonmicos).
Guiados por estos nuevos protagonistas, la va administrativa ha experimentado
en estos sectores, principalmente en la contratacin pblica, una transformacin
asombrosa. Los primeros resultados y balances, convenientemente tabulados y puestos a
disposicin del pblico, reflejan que el recurso administrativo puede ser un instrumento
eficaz en la tutela de los particulares. Y ello, claro est, ha despertado de su letargo el
inters por la reforma de la va administrativa en general. No son pocos as los autores
que se han cuidado de significar que, aparte de las enseanzas en clave sectorial, hay en
estas nuevas modalidades de recurso administrativo especial las codiciadas coordenadas
para enderezar el rumbo del recurso administrativo en Espaa5.
No hay reforma que se precie sin una herramienta estrella. Digamos que, en la
actualidad, se ha identificado cul ha de ser esa herramienta para con la remodelacin

igualmente a la Administracin que ya informa equivocadamente que se mueve torpemente por el propio
sistema; ese sistema que, como tantas veces se repite, le beneficia especialmente pero que se vuelve
oscuro cuando se alteran los roles acdase, a ttulo ilustrativo, a la STS de 25 de mayo de 2009 (recurso
4808/2005): hasta casi hay reprimenda a la Administracin por su equivocacin al interponer un recurso
de alzada tratndose de un conflicto interadministrativo.
5
Aun con distinto nfasis, son muchas las voces a favor de esta orientacin. Para formarse una idea de la
potencia de esta corriente puede acudirse, entre otros, a J. M. GIMENO FELIU, El derecho a tutela judicial
efectiva mediante recursos rpido y eficaces: el modelo de los contratos pblicos, en Derechos
fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, v. II, El Justicia de
Aragn, Zaragoza, 2008, pgs. 1474-1497; M. J. SARMIENTO ACOSTA, Frmulas complementarias de
resolucin de controversias jurdico-administrativas: acerca de la creacin de comisiones o tribunales
administrativos, en Revista Jurdica de Canarias, nm. 17, 2010, pgs. 27-63; y M. A. RECUERDA
GIRELA, La necesaria reforma del rgimen de recursos administrativos: los modelos del recurso
extraordinario de revisin y del recurso especial en materia de contratacin, en REDA, nm. 159, 2013,
pgs. 329-346. Son stos trabajos que ponen sobre el tapete la necesaria reforma de nuestro sistema de
recursos administrativos a partir de la especializacin e independencia de los rganos de resolucin. Pero
es de sealar que el mismo parecer aflora en otros muchos trabajos, siquiera sea como acotacin puntal.
Es de significar, asimismo, que de los planteamientos de esta corriente se hizo eco, despus de
un meritorio anlisis, la Propuesta de anteproyecto de Ley de eficiencia de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (Ministerio de Justicia, 2013). Propuesta en la que se justificaba y daba forma a una nueva
regulacin comn, insertada dentro del art. 107 de la LRJAP, con un completo e interesante catlogo de
novedades. La esencia de esta decidida apuesta no ha llegado, sin embargo, a la nueva LPAC.

Los recursos administrativos en Espaa

del recurso administrativo. Esa es la principal baza a favor en este nuevo intento. Que se
ha concretado la apuesta: en el nuevo recurso administrativo el quid pasa por la
sustitucin de los tradicionales rganos activos de resolucin por nuevas instancias
especializadas e investidas de un funcionamiento independiente. Ciertamente, no se est
ante una propuesta estrictamente nueva. Ms que una patente con invencin estamos
ante un modelo de utilidad. Porque hace ya mucho tiempo que se baraja esta idea con
plasmacin legislativa incluida y registros puntuales que vienen significndose6. Con
todo, dejando a un lado origen y autora, en la renovacin o redescubrimiento de la
frmula convergen hoy algunas circunstancias que al cabo crean un clima especialmente
proclive a los efectos de preconizar la implantacin general de esta opcin.
No me detendr en su exposicin. Simplemente apuntar que, en este asalto, el
xito del recurso administrativo especial llega de la mano de sectores estratgicos, como
la contratacin pblica en su cnit; sectores en los que, adems, las exigencias de tutela
de los derechos de los administrados resultan singularmente agudas. En su impulso, por
otra parte, interviene el acicate de Europa, cuyas consignas raramente son pasajeras y,
por circunscritas que estn a un mbito en concreto, a veces encierran ideas-fuerza que
acaban por trascender y hacerse categora resuenan todava, cmo no, los ecos de la
Directiva de servicios, hoy con huella significativa en nuestra legislacin administrativa
general. Sectores de peso. Bruselas de fondo. Pero tambin se dejan notar las heridas
de la dursima crisis econmica y de valores y de la mella que ha hecho en la
Administracin, debilitada en su credibilidad. Los recursos administrativos especiales
de marras, como acertadamente se ha puesto de manifiesto por la doctrina cientfica,
aportan aire fresco y algo de crdito en la tutela administrativa de los particulares; y, en
este sentido, encajan a la perfeccin en los paradigmas, hoy al alza, que reivindican la
reubicacin, en un plano ms alto, de los derechos del ciudadano en su relacin con la
Administracin tengo en mente el derecho a la buena administracin7. Una crisis
econmica que, por otra parte, tambin ha afectado a la justicia, provocando en ella un
repliegue y un estrechamiento en el acceso a la primera y sucesivas instancias. La
solucin extrajudicial de conflictos se ha revelado, as pues, ms necesaria que nunca y
en ella, ni que decir tiene, hay plaza reservada para los recursos administrativos8.
Ahora bien, la reforma del recurso administrativo es empresa en la que se lleva
ya mucho tiempo embarcado. Y, como es habitual en este tipo de propsitos asociados
al cambio de la Administracin, la insistencia infructuosa acaba generando en todos una
cierta prevencin y al cabo escepticismo sincero, no ya por la aptitud en abstracto de los
remedios, sino por su eficacia concreta9. Pero, ms all de estas reservas, es importante

6

Los hay, especialmente, en el ramo econmico-administrativo (destacadas desde hace tiempo ciertas
experiencias locales al respecto). Pero tambin fuera de este mbito singular cabe dar con muestras de
gran inters caso de los tribunales de la rama deportiva o de figuras con un recorrido bien particular como
el Tribunal Administrativo de Navarra.
7
Sintona destacada, por ejemplo, por J. PONCE SOL y O. CAPDEFERRO VILLAGRASA, El rgano
administrativo de Recursos Contractuales de Catalua: un nuevo avance en la garanta del derecho a una
buena administracin, en DA, nm. 228, 2010, pgs. 205-206.
8
Que por fuerza salen al encuentro desde esta perspectiva. Hubo ocasin de pensar detenidamente sobre
ello en el X Congreso de esta Asociacin, celebrado en Madrid, los das 6 y 7 de febrero de 2015, con
ponencias a cargo de J. BERMEJO VERA, A. HUEGO LORA, y R. O. BUSTILLO BOLADO (recogidas en Las
prestaciones patrimoniales pblicas no tributarias y la resolucin extrajudicial de conflictos, INAP,
Madrid, 2015).
9
En su completo estudio del recurso administrativo, SARMIENTO ACOSTA (Los recursos administrativos
en el marco de la justicia administrativa, cit., pgs. 401-425) recoga al trmino una lista de medidas lege
ferenda que sorprenden por su actualidad. Pocas cosas sustanciales suenan a nuevo en la revisin crtica

Los recursos administrativos en Espaa

caer en la cuenta de que no todo va a favor de obra en la ansiada reforma del recurso
administrativo.
III.

NO TODO EL VIENTO SOPLA A FAVOR. LA PRESENCIA DE


SIGNOS DE AGOTAMIENTO Y AUN DE RECELO CON RESPECTO A
LA VIRTUALIDAD DEL RECURSO ADMINISTRATIVO

Vivimos, como ya sido sealado, un momento propicio en orden a la reforma e


impulso del recurso administrativo. Sin embargo, no puede ocultarse que no todas las
seales que se reciben conceden bro al empeo. Hay, por el contrario, una serie de
circunstancias en derredor del recurso administrativo que deben hacernos meditar y que
llaman a templar el nimo a fin de poner cabo y cima a la aventura que se emprende.
1. La ausencia de una cobertura constitucional que blinde el derecho al recurso
administrativo y le aporte una sustancia inembargable
Una de las debilidades estructurales del recurso administrativo tiene su origen en
la ausencia de un respaldo constitucional slido y directo. No hay alusiones expresas al
mismo en el texto constitucional y de sus pginas no es posible extraer, con claridad, los
elementos suficientes en grado de armar una suerte de derecho constitucional a la tutela
administrativa por cauce gubernativo. Algo que, en principio, no tendra por qu ser del
todo concluyente. Queda, se estar pensando, el recurso a la interpretacin y el hallazgo
de la esencia debajo de la letra. Sin embargo, en su encargo de mximo intrprete de la
CE, el TC se ha mostrado esquivo a este desenlace. De su jurisprudencia se conoce que
los posibles amarres, aun indirectos, a los que cabra aferrarse para tratar de dar forma a
un derecho constitucional al recurso administrativo quedan demasiado lejos.
El TC no se ha erigido, en efecto, en valedor de un derecho general, de linaje
constitucional, al recurso administrativo. S ha terciado, como veremos, en el tema de
su obligatoriedad a los efectos de justificar su instrumentacin al servicio de la justicia
y, por tanto, legitimando su articulacin como presupuesto procesal necesario. Pero,
esto al margen, fuera de la consolidacin del recurso administrativo preceptivo a cuenta
de la reduccin de la litigiosidad, es lo cierto que no hay en su obra una defensa del
recurso administrativo como garanta autnoma de races constitucionales. Antes bien,
el TC ha cortado de cuajo cualquier posible vnculo con el principal amarre imaginable.
Me estoy refiriendo, claro est, al art. 24 de la CE.
Si el procedimiento administrativo qued rpidamente apartado de la rbita de
influencia del derecho a la tutela judicial efectiva, otro tanto ocurri, e igualmente a las
primeras de cambio, con respecto del recurso administrativo. Ni siquiera el importante
dato de servir de antesala tendente a evitar el pleito ha pesado lo suficiente. Al art. 24 de
la CE le es extraa la va administrativa como tal. De manera que su construccin legal
y su funcionamiento diario pertenecen al plano de la legalidad ordinaria; ambos estn
desprovistos, pues, de trascendencia constitucional10.

del recurso administrativo. La moraleja es por ello clara: la oportunidad del momento, la voluntad y los
matices son determinantes en esta empresa.
10
Que la indefensin padecida durante la tramitacin de un recurso administrativo es asunto que no entra
en el mbito de aplicacin del art. 24 de la CE constituye un axioma de la jurisprudencia constitucional
consolidado y vigente. Valga como muestra la STC 209/2013, de 16 de diciembre (FJ 2).

Los recursos administrativos en Espaa

Las consecuencias de esta posicin son de enorme calado. Destacar nicamente


las dos que considero ms importantes.
a. Por un lado, tenemos que el recurso administrativo no se ha beneficiado de la
sana influencia de las garantas procesales que, lenta pero persistentemente, se han ido
perfilando y la cosa sigue, claro a partir del art. 24 de la CE el filn ms rico de
la cantera de derechos fundamentales, como es de sobras conocido y, por ende, del
paulatino fortalecimiento de los derechos de defensa y del principio de contradiccin.
Se echa en falta, en este sentido, el impulso que la jurisprudencia constitucional podra
haber dado de cara a dar cuerpo a un derecho al recurso administrativo con todas las
garantas a la manera de la tutela judicial efectiva. Espejo en la justicia pero sin olvidar,
por supuesto, las diferencias ontolgicas o, lo que es lo mismo, los ajustes oportunos.
No resultara de recibo una judicializacin entendida como la conversin del recurso
administrativo en un procedimiento anlogo in totum al proceso judicial. Slo trato de
significar que la desconexin con el art. 24 de la CE ha impedido que los avances y la
mejora en los derechos de defensa tuviesen su influjo en la va administrativa
derechamente.
Es ms, en trminos generales, cabe afirmar que, sin la presin de los estndares
constitucionales y la espada de Damocles del amparo constitucional, el anquilosamiento
que acusa la gestin de la va administrativa, lejos de revertirse, se ha acentuado. Al
final y al cabo, no hace falta estar atento al progreso en el desarrollo constitucional de la
tutela judicial efectiva, que resulta extraa; progreso que, empero, vendra de perlas en
aras de perfeccionar y modernizar el recurso administrativo, siempre mediando, insisto,
la oportuna adaptacin.
Claro que el apartamiento de la rbita del art. 24 de la CE por parte del TC no
necesariamente tendra que haberse traducido en una barrera insuperable para mantener
el contacto y la influencia del proceso judicial. Quedaba y queda todava la senda a que
se presta la analoga en manos del Juez administrativo. Sin embargo, es lo cierto que el
trasvase de garantas y la elevacin de los estndares de proteccin a base de la analoga
con el proceso judicial se han producido ms bien a cuentagotas. De hecho, la doctrina
constitucional expuesta ha proporcionado un potente argumento en contra con el que
resulta relativamente fcil salir del paso de los planteamientos de parte que se aferran al
cotejo con el mundo de lo contencioso-administrativo para avanzar en la resolucin ex
parte civis de problemas puntuales que aparecen en la va administrativa y que guardan
claras concomitancias con el recurso judicial11.
b. Por otro lado, la morfologa del recurso administrativo se ha dejado en manos
de un legislador que tiene carta blanca a la hora de modelarlo. No hay un contenido

11

Me servir del ejemplo que nos proporciona la STS de 19 de noviembre de 2014 (recurso 4626/2011).
En ella, el TS ha rechazado la aplicacin analgica de la regla contenida en el art. 135 de la LEC a la
inadmisin por extemporaneidad de un recurso de reposicin. Dicha regla permite que los escritos sujetos
a plazo puedan presentarse hasta las quince horas del da hbil siguiente al del vencimiento del plazo. Su
trasvase al recurso contencioso-administrativo ya fue posible aprovechando la disposicin final primera
de la LJCA entre otras, SSTS de 1 de febrero de 2005 (recurso 6610/2001) y 21 de septiembre de 2005
(recurso 196/2004). Sin embargo, la prolongacin a la va administrativa se ha rechazado tajantemente
y en ello ha tenido que ver, lgicamente, la ausencia de vinculacin con el art. 24 de la CE. Ni siquiera la
apelacin a la igualacin de la posicin del recurrente en va administrativa y contencioso-administrativa
ha surtido efecto.

Los recursos administrativos en Espaa

mnimo que sea indisponible en clave constitucional ni tampoco lneas definitorias al


respecto. De hecho, ni tan siquiera existe una garanta constitucional que ponga a salvo
su propia existencia. As las cosas, el legislador puede manejar la va administrativa
prcticamente a voluntad. Y lo cierto es que demostraciones de ello no faltan.
Qu decir sino ante la decisin de hacer desaparecer del recurso administrativo
un elemento tan capital como la suspensin del acto recurrido. A priori, se dira que el
poder de suspender el acto impugnado y de frenar su ejecucin constituye un correlato
natural de la misma existencia del recurso administrativo; no es un poder accesorio e
incidental; al contrario, est cosido a la esencia misma del recurso administrativo. Pues
bien, en el mbito particular de la extranjera se incorpor, espressis verbis, una regla
que, con vistas a blindar la inmediatez de la expulsin en ciertos casos, estableca la
improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de
la misma12. Tal exclusin de la suspensin en fase de recurso administrativo se estim
perfectamente hacedera por el TS, con base en un pronunciamiento anterior del TC que
slo haba censurado tal proscripcin para el caso de la va judicial13. En definitiva, un
tijeretazo que no tendra ninguna posibilidad de prosperar, si aplicsemos el rasero que
marca la tutela judicial efectiva, puede rehacer, en cambio, a juzgar por lo visto, el traje
del recurso administrativo.
Y no slo eso. Veremos a continuacin que hay casos en los que el legislador,
lisa y llanamente, ha decidido prescindir del recurso administrativo al completo,
privando al particular de este mecanismo impugnatorio. La preocupacin del TC en este
tipo de lances nunca ha sido, sin embargo, la desaparicin de la va administrativa.
Asegurar el principio de sumisin a la jurisdiccin de la actuacin administrativa y
evitar la creacin de zonas de inmunidad administrativa exentas de control judicial. se
y no otro ha sido el motivo de cavilacin. Lo que sucediese entre tanto al recurso
administrativo poco ha importado14. El binomio de los recursos administrativo y judicial
nunca ha sido visto por el TC como la suma oportuna de dos garantas del mismo valor
o importancia; ni siquiera como la combinacin de dos garantas estrictamente
necesarias en la defensa efectiva del ciudadano contra el quehacer ilegal de la
Administracin. Todas las fuerzas se han concentrado en preservar el flanco de la tutela
judicial, ste s imprescindible, olvidando as que, como ya se ha apuntado y se ver con
detalle ms adelante, hay algunas zonas de la actuacin administrativa que son poco

12

Se contena en el art. 112.6 del Reglamento de extranjera, dentro de la regulacin del procedimiento
preferente (Real Decreto 864/2001, de 20 de julio).
13
En efecto, el TC, en su sentencia 115/1987 de 7 julio, declar la inconstitucionalidad del art. 34 de la
Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa. Se
estableca en l que en ningn caso podr acordarse la suspensin de las resoluciones administrativas
adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley (art. 34). Prohibicin que el TC
censur sin titubeos. Pero lo hizo slo con la mira puesta en el derecho a la tutela judicial efectiva y, por
tanto, pensando siempre en el proceso judicial, sin atender a la virtualidad de una tal proscripcin en va
administrativa. De ah que, aos despus, al fiscalizar el Reglamento de extranjera de 2001, que recoga
la prohibicin de suspensin en fase de recurso administrativo, aprovechando el hueco dejado, el TS se
acogiese a la tesis sugerida por el TC y confirmase la viabilidad de una tal opcin STS de 20 de marzo
de 2003 (nm. 488/2001).
14
Recordemos, por ejemplo, el episodio relativo al art. 21.2 de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral
General (Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio), donde se estableca la exclusin de todo recurso contra
ciertas actuaciones de las Juntas Electorales. Dicha exclusin haca referencia al recurso administrativo
o judicial. Pues bien, el TC slo declar inconstitucional la supresin in fine del recurso judicial. Guard
silencio, por el contrario, en relacin con la primera parte, es decir, con el portazo contundente al recurso
administrativo, que sigue intacto (STC 149/2000 de 1 junio).

Los recursos administrativos en Espaa

propicias al recurso judicial y en las que el recurso administrativo pasa por ser el medio
de impugnacin ms realista.
2. El recelo y desapego del legislador con respecto al recurso administrativo en
ciertos mbitos de la actuacin administrativa. Breve excurso sobre la renuncia
consensuada al recurso administrativo
El comportamiento del legislador sectorial para con el recurso administrativo no
deja de resultar algo desconcertante. Porque ocurre que conviven al mismo tiempo dos
tendencias antagnicas, al menos, aparentemente: por un lado, la que se cuida de realzar
su virtualidad, apostando por una regeneracin del mismo; por otro, la que, avanzando
en direccin opuesta, trata de minimizar en lo posible su papel.
En efecto, en ciertas materias, el legislador adopta una posicin que denota una
clara desconfianza respecto de las virtudes y utilidad del recurso administrativo. Tan es
as que, en vez de potenciar su uso, se intenta reducir su concurso tan pronto se presenta
la ocasin. Naturalmente, elucidar qu lleva al legislador a colocarse en una tal tesitura
es tarea que ha de hacerse casusticamente, segn el contexto, teniendo en cuenta que
raramente se expresan las razones de un tal proceder y en esto se hace perceptible la
relajacin constitucional recin referida. Con todo, me parece conveniente ensayar
una clasificacin puramente ocasional a fin de aislar algunas claves.
i. Encontramos, en primer lugar, supuestos en los que el recurso administrativo
se elimina por su trasfondo jerrquico, es decir, por representar una frmula de control
de los rganos superiores de la Administracin activa. Se contempla de esta suerte cual
si fuese un mecanismo disonante e incompatible con la presencia ya de rganos que de
organismos dotados de un estatuto reforzado de autonoma; rasgo fundamental que ha
de permitirles actuar sin las ataduras del organigrama. As, con vistas a no comprometer
la actividad de este tipo de rganos y organismos, el legislador correspondiente no ha
tenido inconveniente en suprimir sin ms ni ms la posibilidad de recurrir sus actos en
va administrativa, trasladando per saltum su fiscalizacin a la altura judicial. La
Comisin Nacional de los Mercados y de la Competencia 15 ; o la Autoridad
Independiente de Responsabilidad Fiscal16 constituyen dos buenos ejemplos; aunque
probablemente la muestra ms representativa de lo que se viene explicando sea la de los
Tribunales contractuales cuyas resoluciones en los recursos especiales en materia de
contratacin slo podrn ser llevadas ante la jurisdiccin contencioso-administrativa17.
Liquidado el recurso administrativo, se borra cualquier rastro de control por va
gubernativa a cargo de una autoridad, ciertamente. Pero subyace en este planteamiento
una visin muy reducida del recurso administrativo, que, adems de parapetarse en una
concepcin de la jerarqua ms cercana a la antigua subordinacin estricta que a la ms

15

Con arreglo al art. 48.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio), Contra
las resoluciones y actos del Presidente y del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia no cabe
ningn recurso en va administrativa y slo podr interponerse recurso contencioso-administrativo en los
trminos previstos en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. Pngase en conexin con el art. 36.2 de la Ley de creacin de la Comisin Nacional de
los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de 4 junio).
16
De conformidad con el art. 13 de la Ley de creacin de la Autoridad Independiente de Responsabilidad
Fiscal (Ley Orgnica 6/2013, de 14 de noviembre), los actos y resoluciones del Presidente de este
organismo nicamente sern recurribles ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
17
As lo establece el art. 49.1 de la LCSP.

10

Los recursos administrativos en Espaa

moderna direccin o coordinacin en sentido lato, obvia la variedad de especies y su


significacin particular; sealadamente, la reposicin que, por su propia factura, no
compromete en modo alguno la independencia del autor de la decisin, sino que en todo
caso la reafirma, ofrecindole la oportunidad de enmendar posibles errores antes de que
el asunto acabe en los estrados18. Otra cosa es que, sobre tratar de desmontar el control
jerrquico, la supresin de la va administrativa responda a propsitos adicionales como
la voluntad de residenciar sin rodeos la contienda en la arena judicial, precisamente por
la poca fe en los resultados de la fiscalizacin administrativa.
ii. Con un perfil muy distinto aparecen una serie registros en los que se orilla el
recurso administrativo con base en la existencia de una solucin consensuada que ha
venido a poner fin a la controversia y que permite cerrar el asunto en va administrativa
sin necesidad de dejar activada la reaccin impugnatoria19.
iii. Tiremos del hilo de esta idea y toparemos con la deriva ms inquietante: la
supresin del recurso administrativo fundada en la renuncia del particular.
En efecto, el legislador sectorial ha encontrado en esta idea-fuerza de renuncia al
recurso administrativo una excelente frmula para simplificar la gestin administrativa.
La mejor puesta de largo de este planteamiento he tenido lugar en el mbito del trfico y
la seguridad vial a travs del denominado procedimiento sancionador abreviado;
ingenioso eufemismo que esconde tras de s un mercadeo procedimental en toda regla:
el infractor reconoce la infraccin y se desprende de sus armas defensivas de naturaleza
administrativa no habr, pues, alegaciones ni recursos administrativos y, a cambio,
obtiene una serie de ventajas, sealadamente una sustanciosa rebaja de la sancin20.
Ello, a su vez, permite a la Administracin dar carpetazo al expediente, liberndose sin
falta de cualquier tramitacin adicional. El problema, de presentarse, deber ser
planteado en lo sucesivo ante los tribunales. No hace falta discurrir demasiado para
comprender que, por sus virtudes pragmticas, una tal frmula ha hecho fortuna; y no
en vano, luego de constatar su extensin imparable por los ms variados rincones del
Derecho Administrativo sancionador21, aparece con galones en la nueva LPAC, que ya
le otorga proyeccin general en la terminacin del procedimiento sancionador. Basta
con que la sancin sea pecuniaria y el presunto infractor pague de manera voluntaria

18

Vanse en este sentido las agudas reflexiones de J. A. SANTAMARA PASTOR, Los recursos especiales
en materia de contratos del Sector Pblico, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pgs. 209-211. Por cierto que,
siguiendo de cerca la propuesta de este autor, acaso quepa apuntar como solucin de carcter
hermenutico la diferenciacin en el alcance de las frmulas empleadas por el legislador. As, es cierto
que, en ocasiones, al recurso administrativo se le veda el paso de manera frontal mediante sintagmas que
no admiten mucho margen (no cabr interponer recurso administrativo alguno, por ejemplo). Sin
embargo, otras veces la norma no recoge una expulsin directa y total (siendo nicamente recurribles
ante la jurisdiccin contencioso-administrativo, pngase por caso), de manera que se presta a alguna
apertura en la lnea sugerida por SANTAMARA PASTOR.
El problema, de todos modos, encierra una cuestin de fondo de gran trascendencia consistente
en elucidar si el recurso administrativo, en tanto que garanta, puede invocarse all donde el legislador de
un determinado sector guarda silencio al respecto, destacando al efecto su vocacin general y su anclaje
en la normativa procedimental comn.
19
Orientacin que muestran la Ley de Marcas (Ley 17/2001, de 7 de diciembre; art. 28.5) o la Ley de
Proteccin Jurdica del Diseo Industrial (Ley 20/2003, de 7 de julio; art. 42.4).
20
Su regulacin est contenida, en lo esencial, en el art. 94 de la Ley de trfico (Real Decreto Legislativo
6/2015, de 30 de octubre).
21
Entre ellas, la relativa a la convivencia ciudadana, donde hace acto de presencia habitual en las clebres
ordenanzas de civismo. Es ms, la Ley Orgnica 4/2015, de 30 de marzo, de proteccin de la seguridad
ciudadana, se ha rendido tambin a sus encantos (vase el art. 54, Procedimiento abreviado).

11

Los recursos administrativos en Espaa

para que salga a plaza el trato: una sustancial reduccin de, al menos, el 20 por ciento a
cambio del desistimiento o renuncia de cualquier accin o recurso en va
administrativa contra la sancin22.
Se utiliza, a la vista est, el derecho al recurso administrativo como moneda de
cambio, engrosando la lista de un intercambio que, por ms que lo intento, reconozco
que me cuesta mucho asumir, as sea con las lentes simplificadoras puestas23. De todas
maneras, lo que importa significar ahora es que en el origen de esta incentivacin a la
renuncia al recurso administrativo y, en general, a la defensa de la posicin particular en
la va administrativa no hay sino una Administracin agotada que ve en el recurso
administrativo una garanta rota por el uso indiscriminado que de ella viene hacindose.
Aviso, pues, a navegantes: el recurso administrativo se presta, en razn de su gratuidad
y flexibilidad, tambin a abusos a cargo de los particulares. Abusos que, si no se frenan,
pueden llevar a situaciones como las descritas en las que la desaparicin virtual de la va
administrativa representa algo as como soltar un lastre pesado e ingrato. Otra cosa es
que el fomento de la renuncia en el fragor de una rebaja econmica golosa sea la mejor
opcin que, bajo mi punto de vista, no lo es. Hay otras maneras menos drsticas y ms
respetuosas con las categoras de combatir la banalizacin del recurso administrativo y
su activacin a la ligera: ah est, sin ir ms lejos, la inadmisin a limine que, con buen
criterio, acaba de introducirse con carcter general en la LPAC.
***
Casos puntuales o corriente en contra? En mi opinin, hay algo de cada. El de
los recursos administrativos es un tema donde la adaptacin ratione materiae deviene
en algo fundamental. Por esa razn, que aqu o all encontremos particularidades no ha
de sorprendernos en absoluto. Digamos que entra dentro del guin, como veremos ms
adelante. Pero, bien apurada la cosa, se advierte que hay una sensibilidad radicalmente
opuesta de la que podemos sentir en aquellos mbitos en los que est despuntando para
bien la va administrativa. Una sensibilidad que nos alerta de que la utilizacin de esta
garanta no est exenta de peligros. Que toca, por tanto, extremar los equilibrios y que
es de recibo velar tambin por que el particular no caiga en la temeridad o en el abuso.
3. El afianzamiento del principio de contradiccin y los derechos de defensa en el
procedimiento administrativo
Siendo el recurso administrativo un mecanismo de tutela del particular frente a
la Administracin, va de suyo que su evolucin est indisolublemente ligada al
desarrollo de los dems mecanismos de tutela con los que comparte misin. Me estoy
refiriendo, por supuesto, a la tutela judicial. Pero, tambin, a la tutela que ofrece el
procedimiento administrativo. En efecto, la serie procedimiento administrativo, recurso

22

Acdase al art. 85 (Terminacin en los procedimientos sancionadores).


Se dir, no sin razn, que, en el fondo, estamos ante una medida que favorece al ciudadano que se sabe
infractor. Sin embargo, no pretendo poner en cuestin la poltica de incentivos en el cobro de las
sanciones econmicas. Lo que pretendo significar solamente es que la inclusin de los derechos de alegar
y recurrir en sede administrativa como parte del intercambio merece con toda seguridad alguna vuelta
ms porque devala la tutela administrativa, al tiempo que hace de ella una cuestin de estricto inters
particular, que de inmediato evoca formatos tpicamente privados como el caso de la renuncia pactada a
la apelacin civil. Dejar apuntada una sola pregunta para la reflexin: cabe deducir de lo anterior que el
derecho al recurso administrativo es susceptible de negociacin en la terminacin convencional de todo
tipo de procedimientos administrativos?
23

12

Los recursos administrativos en Espaa

administrativo y recurso contencioso-administrativo conforman una cadena en la que


los eslabones, no obstante su autonoma y sustantividad propias, estn unidos y
participados por la misma comisin de tutela de los derechos de los particulares ante el
ejercicio del poder por parte de la Administracin.
Curiosamente, en el cuaderno de bitcora del recurso administrativo, el rumbo se
viene trazando en los ltimos aos tomando como nico referente lo que sucede en la
justicia administrativa. Slo se mira hacia delante, en el sentido de que slo preocupa lo
que acontece en el siguiente estadio, que es del recurso contencioso-administrativo. En
cambio, lo que est pasando en el procedimiento administrativo queda fuera de las ms
de las reflexiones. Bien est que el recurso administrativo contribuya a batallar contra la
litigiosidad y desahogue a una justicia administrativa desbordada; que tenga en cuenta,
en suma, las dificultades que atraviesa la garanta judicial. Pero para alcanzar una visin
panormica completa de nuestro sistema de tutela hace falta que el plano se ample y d
entrada tambin al procedimiento administrativo
Se da la circunstancia, adems, de que el procedimiento administrativo ha vivido
desde hace algunos aos un claro fortalecimiento por mltiples razones que no hace
al caso explicar aqu en lo que atae a la posicin del interesado y al reconocimiento
de un haz de facultades defensivas a su disposicin. Si, en trminos generales, desde los
dominios de la justicia, llega una llamada de auxilio al recurso administrativo, no puede
decirse lo mismo, sin embargo, cuando volvemos la vista al procedimiento base.
Mientras que las necesidades de la tutela judicial hacen de ella una firme valedora de
cara a la revitalizacin del recurso administrativo, las cosas cambian cuando se parte de
la fortaleza del procedimiento administrativo. Cuanto mayor es la potencia del principio
de contradiccin en el momento de gestacin del acto ms se debilita la demanda de una
posterior tutela en va administrativa. De hecho, hasta cabe ir a parar al argumento de la
duplicidad para sostener el carcter superfluo y, por tanto, prescindible del recurso
administrativo, mxime si la instancia llamada a resolverlo es la misma autora del acto.
La defensa efectiva en el procedimiento administrativo deja de ser, desde esta
perspectiva, una buena aliada del recurso administrativo para convertirse en motivo de
exigencia de una va administrativa capaz de aportar valor aadido y al cabo de ofrecer
una respuesta convincente a la siguiente cuestin: por qu vale la pena repetir un
debate que se supone ya ha sido pleno?
4. Las limitaciones de la mutacin subjetiva del recurso administrativo mediante
rganos especializados e independientes funcionalmente
No me cabe la menor duda de que la principal reforma a que se presta nuestro
sistema de recursos administrativos tiene que ver con la atribucin de la competencia de
resolucin a instancias situadas fuera de la ordenacin jerrquica. La mutacin subjetiva
es, en efecto, la principal apuesta en este momento de cara a revitalizar y dar un nuevo
aire a la va administrativa.
Ya nos constan cules son las bondades de esta alternativa y el efecto til que ha
demostrado en mbitos relevantes de la accin administrativa. Ello no obstante, importa
no dejarse deslumbrar, asumiendo de manera acrtica esta lnea de reforma sin reparar
en la presencia de inconvenientes; inconvenientes que aconsejan el establecimiento de
algunos contrapesos e que incluso, en el peor de los casos, exigen de una renuncia a
ciertos apartados positivos de la va administrativa comn.

13

Los recursos administrativos en Espaa

La mutacin subjetiva del recurso administrativo no est exenta de aristas.


i. La primera y ms reconocida atae a la seguridad jurdica y a la igualdad. La
creacin de instancias independientes neutraliza la imposicin basada en la jerarqua y
en la instruccin del rgano superior pero, al mismo tiempo, elimina la uniformizacin
y el mantenimiento de un criterio nico. El temor a la dispersin y a la disparidad son
uno de los reversos negativos frente a los que hay que estar en guardia habida cuenta de
que puede desembocar en un escenario de inseguridad jurdica y de tratamiento dispar
de situaciones equivalentes.
ii. Cmo conjugar ese peligro es asunto complicado pero hacedero. No ocurre lo
mismo, sin embargo, con el alcance del control administrativo. Una de las ventajas que
el recurso administrativo mantiene frente a la fiscalizacin judicial radica justamente en
la posibilidad de que el resultado incorpore la modificacin del acto discrecional que es
objeto de controversia; extremo vedado por principio a los tribunales y que, en cambio,
est al alcance de quien ha de resolver en va gubernativa. Eso s, un tal esquema slo se
sostiene en el marco de la Administracin activa y de las relaciones jerrquicas; de tal
modo que las comisiones y tribunales de formato off-line pueden perder una atribucin
nada desdeable en lo que hace al poder de reconsideracin de la decisin inicial.
iii. Cierta preocupacin provoca, por otra parte, el encumbramiento a ultranza de
la imparcialidad en tanto que condicin absoluta que slo resulta reconocible all donde
aparece un rgano del tenor de los sealados. A fuerza de insistir en las bondades de un
recurso administrativo dirigido y dirimido por una instancia independiente puede llegar
a perderse la perspectiva, olvidando que, en realidad, ms que una magnitud absoluta,
en la imparcialidad se da una escala con distintos grados de intensidad. Ello no significa
que otro tipo de instancias, comenzando por la Administracin activa habitual, dejen de
estar en grado de gestionar la va administrativa con rectitud. Incluso all donde manda
la lnea jerrquica, el ordenamiento jurdico incorpora las garantas necesarias al efecto
de que la impugnacin se resuelva presidida por el principio de objetividad, en el plano
institucional, y con la seguridad postrera del deber personal de imparcialidad a cargo de
todo empleado pblico. Baluartes que estn siempre presentes y que no desfallecen por
mucho que apelemos convencionalmente a ciertos clichs y reconozcamos que existe un
margen de mejora, que lo hay. Precisamente en conexin con esto ltimo, la existencia
de diferentes grados de imparcialidad aconseja hacer la reserva de que, antes de llegar al
estadio ltimo en forma de rgano independiente, existen otro tipo de intervenciones de
orden subjetivo que pueden resultar de inters segn los casos24. En particular, destaca
la presencia de rganos consultivos cuyo asesoramiento cabe intercalar como momento
preceptivo y aun vinculante de la va administrativa25. rganos que disfrutan para

24

Sin necesidad de desapoderar a la Administracin activa, la presencia de otros actores puede servir para
condicionar su labor en la lnea de fortalecer el juicio imparcial final. Sobre ello reflexion J. TORNOS
MAS, Va previa y garanta de los administrados, en La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en
homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, t. I, Civitas, Madrid, 1993, pgs. 652-653.
25
No quiero dejar de notar que en la concepcin que del rgano consultivo ofrece el legislador est nsita
esta autonoma funcional. Es ms, all donde la consulta haya de provenir de los servicios jurdicos de la
Administracin, la LRJSP exige que acten sin ataduras: En tal caso, dichos servicios no podrn estar
sujetos a dependencia jerrquica, ya sea orgnica o funcional, ni recibir instrucciones, directrices o
cualquier clase de indicacin de los rganos que hayan elaborado las disposiciones o producido los actos
objeto de consulta (art. 7, rganos consultivos).

14

Los recursos administrativos en Espaa

s de autonoma funcional y, por tanto, del ingrediente que afanosamente se busca para
la transformacin del recurso administrativo26.
iv. Hay aun un ltimo inconveniente a tener en cuenta. A decir verdad, no es un
inconveniente exclusivo de la mutacin subjetiva pero tampoco se ve corregido por ella
de forma automtica.
Por de pronto, es de reconocer que la reforma de marras puede aconsejar las ms
de las veces la creacin de un nuevo rgano; y ello para llevar a cabo una funcin que
hasta ahora se absorba por la organizacin existente. Es lgico, en consecuencia, que se
exija la demostracin de ese plus en grado de justificar una medida que aparentemente
contrasta con la voluntad de simplificacin organizativa de nuestro tiempo27.
Y lo que es ms importante. Una buena gestin de la va administrativa pasa,
ineludiblemente, por disponer de medios personales y materiales adecuados. Cuantas
veces hemos visto cmo muchos desaguisados del recurso administrativo tenan como
trasfondo una unidad de recursos en cuadro, desbordada por el trabajo y resignada a
ofrecer una respuesta tarda, si es que al final llega. Muchas quejas sustanciadas por el
Defensor del Pueblo encuentran despus una respuesta casi desconsolada de la
Administracin: Qu quiere que haga con lo que tengo! Tan sorprendente como
realista. Y lo mismo en el otro extremo. Experiencias loables y buenas prcticas que a
todos nos agradan tienen su explicacin, antes que nada, en la vocacin y empeo de
servidores pblicos ejemplares, sin necesidad de pasar por la transformacin del recurso
con una ecuacin especial28.
De todo ello hay que tomar buena nota so pena de caer en propuestas firmes en
abstracto pero con un recorrido frustrante en concreto. Por mucho que se horade en pos
de una independencia funcional en la resolucin de los recursos administrativos poco se
avanzar si sta no se ve acompaada de las dotaciones humanas y materiales, tanto en
nmero como en calidad, apropiadas29. Lo cual, por cierto, me permite insistir a la
postre en una circunstancia relevante del recurso administrativo a la que se presta poca
atencin: la tramitacin de un recurso porta consigo una carga de trabajo burocrtico
nada despreciable. O se toma conciencia de ello o se corre el riesgo de articular
unidades de recurso inefectivas, cualquiera que sea su estatuto y denominacin y la

26

Por aqu avanzan, por ejemplo, algunas propuestas que se fijan en el buen papel que el Consejo de
Estado desempea en el recurso extraordinario de revisin: M. A. RECUERDA GIRELA, La necesaria
reforma del rgimen de recursos administrativos, cit., pgs. 339-342.
27
Y que, como con ocasin de otras funciones administrativas recientes caso de la transparencia,
surja la reflexin acerca de la conveniencia de aprovechar estructuras ya existentes en lugar de crear otras
nuevas. Al respecto, vase P. T. NEVADO-BATALLA MORENO, Funcin consultiva y garanta del Estado
de Derecho (A propsito de un debate desleal), en La Administracin al da, INAP, 2015.
28
Que, por fortuna, tambin los hay. No quiero dejar de insistir en este trabajo en el hecho de que no hay
un destino fatal reservado al recurso administrativo por naturaleza; que su efecto til depende en buena
medida del oficio y medios de quien ha de ponerlo en prctica.
29
Medios suficientes, por supuesto. Pero no slo cuantitativamente. No en vano, el grado de cualificacin
y especializacin tcnica suele figurar entre las deficiencias que se achacan a las unidades de recurso. A
lo visto, raramente la Administracin interioriza la particular preparacin que la tramitacin y resolucin
de los recursos administrativos debiera exigir. De la importancia de la calidad y capacitacin profesional
en los instrumentos de control de la Administracin llam la atencin L. MARTN-RETORTILLO BAQUER,
El principio confianza-desconfianza: actuacin y eficacia pero controles, controles heterogneos y
complementarios, en Mritos o Botn y otros retos jurdicos de la democracia, Aranzadi, Elcano, 2000,
pgs. 122-128.

15

Los recursos administrativos en Espaa

traza mostrada en su justificacin30. Por eso mismo, la extrapolacin de experiencias


sectoriales esperanzadoras, basadas en un esfuerzo singular y en el empleo de medios
por encima de lo comn, por fuerza dan pie a un cierto escepticismo cuando se plantea
su generalizacin. Se podr mantener el mismo nivel de inversin en todas partes? Se
mantendr la tensin de la apuesta? Y es que la presin de ciertos sectores, como la
contratacin pblica, en razn de su impacto econmico o aun de elementos externos,
como la vigilancia europea, no es comparable ni predicable con la que experimentan
otras parcelas de la actividad administrativa. Se hace difcil imaginar por ello que se
adquiera un compromiso tan en firme siendo que detrs suyo, me refiero a la
articulacin de nuevos rganos de fiscalizacin en rgimen de independencia funcional,
hay un dispendio econmico ineludible.
IV.

LA PROPUESTA QUE AQU SE DEFIENDE: ACOMPAEMOS LA


REFORMA DE LA VA ADMINISTRATIVA EN CLAVE
ORGANIZATIVA DE UNA REVISIN EN PROFUNDIDAD DE SU
ESTRUCTURA Y ARQUITECTURA PROCEDIMENTAL

En la reflexin sobre la reforma del recurso administrativo, la estructura formal


y la ordenacin secuencial acostumbran a quedar relegados a un segundo plano. Son
casi siempre otros apartados de rgimen jurdico los que concentran los focos de inters:
carcter obligatorio c. facultativo de la va administrativa previa; conveniencia de la
sustitucin de los rganos decisorios activos por comisiones de formato independiente,
etctera. Raramente el procedimiento de recurso administrativo adquiere protagonismo
per se. Si acaso, aspectos puntuales del mismo, pero, por lo comn, sin una reflexin de
conjunto que envuelva y aporte sentido sistmico a lo tratado.
Pues bien, toca poner en valor el procedimiento de recurso. Y no slo porque su
sustancia est impregnada de la savia del procedimiento administrativo y de los valores
que ste representa (respeto a los derechos de defensa, flexibilidad); valores que son
un emblema de la Administracin contempornea31. Ocurre que, adems, tengo el pleno
convencimiento de que la tramitacin o sustanciacin del expediente resulta crucial en
la inteligencia del recurso administrativo. Tan es as que si se acierta a dar con la tecla
que lleve a un procedimiento capaz de aunar armnicamente las diferentes facetas o
funciones del recurso administrativo se estar, en mi opinin, dando un importante paso
adelante en aras de su revalorizacin32. Revalorizacin que en modo alguno est reida
con los avances que en el orden subjetivo vienen dndose y con la orientacin
prevalente en nuestros das en el sentido de sustituir la cabeza del recurso
administrativo. De hecho, como se comprobar, en los nuevos modelos de recurso
administrativo es habitual que, al lado de la mutacin subjetiva, se incorporen, aun sin

30

Lo que no deja de ser una constatacin que la experiencia se ha encargado de corroborar. Qu decir si
no de las disfunciones en el funcionamiento de los jurados provinciales de expropiacin. La importancia
de un servicio de apoyo encargado de la tramitacin y de los problemas instrumentales a que ste d lugar
deviene en una condicin fundamental de buen funcionamiento de cualquier va administrativa.
31
La virtualidad del procedimiento administrativo nunca debe venir a menos. Coincido por ello con el
firme alegato que en defensa de la institucin realizase L. MARTN REBOLLO, en el prlogo al libro de R.
RIVERO ORTEGA, El expediente administrativo. De los legajos a los soportes electrnicos, Aranzadi,
Cizur Menor, 2007.
32
De gran inters al respecto son las reflexiones de A. DE ASS ROIG, Los recursos administrativos de
reposicin y de alzada, en DA, nm. 254-255, 1999, pg. 271-273.

16

Los recursos administrativos en Espaa

grandes alardes, previsiones de orden procedimental destinadas a acelerar la tramitacin


o a remozarla en una determinada direccin33.
En el procedimiento de recurso no est contenida la piedra filosofal llamada a
transformar el panorama de la va administrativa. Pero s es un factor relevante en grado
de mejorar sensiblemente la gestin ordinaria de los recursos comunes y de potenciar la
virtualidad de los especiales.
Pues bien, sentado lo anterior, si tuviese que realizar un balance del estado en el
que se encuentra el procedimiento de recurso no dudara en compendiarlo a partir de
dos calificativos: anquilosado y empobrecido.
Teniendo a la vista la evolucin histrica en la codificacin y regulacin del
recurso administrativo resulta palmario que hace ya algn tiempo que se ha congelado
en el tiempo su evolucin. Hgase el ejercicio, sin ir ms lejos, de cotejar qu se deca
al respecto en la LPA de 1958 con lo previsto en la LRJAP de 1992 y se advertir sin
falta qu apenas existen cambios sustanciales. Continuismo que perdura y en el que
insiste la LPAC que acabamos de estrenar aparte de alguna salvedad que ser
comentada. Bsicamente, el modus operandi, el modo de tramitar un recurso
administrativo aparece representado por el legislador con los mismos parmetros
decimonnicos.
En efecto, en lo que hace al procedimiento, el recurso administrativo casi no ha
evolucionado. No lo ha hecho, por de pronto, de una manera autnoma, a partir de sus
propias estructuras34. Pero tampoco ha acertado a seguir la estela de los progresos que
se han sucedido en escenarios prximos, sealadamente, en la justicia administrativa. El
gran salto existente hoy entre el objeto de los recursos administrativo y contenciosoadministrativo habla por s solo. Y otro tanto cabra sealar pensando en la evolucin de
las medidas cautelares, autntico vendaval en la justicia administrativa contempornea
y, sin embargo, inapreciable en la va administrativa.
En ntima conexin con lo anterior, est su empobrecimiento. El bagaje que con
el paso de los aos ha acumulado el recurso administrativo en el apartado procedimental
es escaso. Cierto es que el pretexto de la flexibilidad ha venido de molde para justificar
la despreocupacin por las cuestiones de tramitacin como si la condicin de flexible

33

Me vienen al recuerdo, por cierto, las acotaciones de S. MARTN-RETORTILLO a propsito de los jurados
de aguas y de cmo de importante vena siendo el singular procedimiento que stos utilizaban a la hora de
explicar su buen funcionamiento (Reflexiones sobre los Jurados de Aguas, en La proteccin jurdica
del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, t. I, Civitas, Madrid, 1993, pgs.
277-286).
34
Era razonable esperar mucho ms en este sentido del recurso administrativo, incluso pensando en su
papel de estmulo y precursor de cambios en categoras centrales, como la defensa de terceros interesados
y su llamamiento en causa, la suspensin de la ejecucin, la terminacin por silencio o la notificacin;
categoras que tienen una fuerte presencia en la va administrativa. Contrariamente a lo esperado, el
recurso administrativo no se ha erigido en referente de relacin con ninguna de ellas. Y ello por fuerza ha
de sorprendernos. Tngase en cuenta que, a diferencia de otros pases de nuestro entorno, el recurso
administrativo obligatorio perdura en Espaa, de modo que su trayectoria y su experiencia no conoce par.
El recurso administrativo es algo corriente en nuestro pas y, por eso mismo, no puede por menos que
chocar que no haya evolucionado en consonancia. Se rompe una lanza a favor de su obligatoriedad y, sin
embargo, no se concentran los esfuerzos en su mejora? Es evidente que algo no cuadra. De hecho, he ah,
en mi opinin, uno de los indicadores ms paladinos del estado de aletargamiento en que se encuentra la
institucin y de las debilidades que acusa.

17

Los recursos administrativos en Espaa

fuese antagnica con la bsqueda de una regulacin lo ms completa posible. Pero el


caso es que a final de cuentas contamos con una normativa de mnimos, incapaz de dar
una respuesta clara a un sinfn de problemas que se plantean a diario en la sustanciacin
de los recursos administrativos.
Bueno sera, por eso mismo, parar mientes en la reforma del procedimiento de
recurso. Y con este propsito se propone a continuacin un recorrido por los principales
pasajes y trmites que, a mi juicio, convendra repensar.
Para ello, no me acoger al esquema convencional que se usa en la diseccin del
procedimiento administrativo y que gira en torno a sus fases (iniciacin, instruccin,
terminacin), sino que, en su lugar, tomar como gua las funciones a que se orienta el
recurso administrativo. No en vano, son esas funciones las que nos dan la idea exacta de
la quintaesencia del recurso administrativo y las que han de permitir modular a escala el
procedimiento a travs del cual han de hacerse efectivas.
Parto, pues, de la base de que el recurso administrativo tiene una funcionalidad
propia y caracterstica y que, por aadidura, requiere de un procedimiento a la medida,
provisto de sustantividad. El procedimiento de recurso no puede confundirse por ello en
ningn caso con el procedimiento originario; no es una simple prolongacin suya, por
ms que tengan indudables puntos en comn y compartan categoras precisamente en
aras de remarcar esta autonoma es comn en la doctrina italiana la referencia a dicho
procedimiento como di secondo grado35.
El problema reside, no obstante, en que esa funcionalidad, en contra de lo que a
primera vista parezca, no es fcil de descifrar. Claro es que el recurso administrativo
constituye, antes que nada, un mecanismo de tutela del particular. Pero la misin de la
institucin no acaba aqu. Representa tambin un mecanismo de impugnacin en cuyo
interior aguarda la posibilidad de que la Administracin reconsidere la decisin que fue
adoptada inicialmente, lo cual ya no resulta tan ntido. Y no slo eso. La relacin de la
va administrativa con la justicia no ha cejado de estrecharse, especialmente de resultas
del mantenimiento del dogma del acto definitivo, que ha hecho recaer en las espaldas
del recurso administrativo el cometido de contener la litigiosidad a cambio de preservar
su condicin de presupuesto procesal. Tanto reclama la justicia administrativa que esta
instrumentacin amenaza con pasar a primer plano y convertirse en la principal razn de
ser del recurso administrativo.
Cada una de estas funciones debe acotarse con la mayor precisin para despus
proyectarse sobre la estructura y la secuencia del procedimiento de recurso. Y no slo
eso. Surge an un segundo problema. Y es que, como se ver, no siempre la conjuncin
de estas funciones y su traduccin conjunta en un nico itinerario resulta una operacin
fcil. Desde luego, no basta la simple acumulacin. A veces no queda ms remedio que
dar prioridad a una faceta en detrimento de las dems. En cualquier caso, antes de
avanzar acontecimientos, sumerjmonos en el estudio de la mixtura funcional y la
riqueza que al respecto atesora el recurso administrativo para comprender mejor las
exigencias y las complicaciones de su proyeccin en el procedimiento de recurso.

35

Sigo la enseanza de Massimo Severo GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffr, Milano,
2000, 2 ed. actualizada, pgs. 418-420.

18

Los recursos administrativos en Espaa

V.

EL RECURSO ADMINISTRATIVO COMO GARANTA DEL


PARTICULAR. UNA GARANTA IMPORTANTE, DE ALCANCE
GENERAL Y SUSTANTIVIDAD PROPIA, QUE BUSCA REFORZAR LA
POSICIN DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIN

De todas las funciones que est llamado a cumplir el recurso administrativo hay
una que sobresale por encima de las dems y que constituye su eje vertebrador: la tutela
del administrado. El recurso administrativo es, antes que cualquier otra cosa, un medio
de defensa puesto a disposicin del particular con el objetivo ltimo de que ste pueda
reaccionar eficazmente frente a un acto administrativo que le afecta y que estima ilegal.
Tratar a continuacin de perfilar mejor los contornos del recurso administrativo
en tanto que garanta del particular y para ello significar algunos aspectos que entiendo
especialmente definitorios y relevantes de cara a su inteligencia.
***
Para comenzar, hay que decir que estamos ante una garanta que se quiere sea de
primer orden. En numerosos pasajes de nuestras leyes administrativas de cabecera se
deja entrever que el recurso administrativo es tenido por una garanta estructural, cosida
al estatuto bsico del particular e imprescindible a la hora de explicar su relacin con la
Administracin. Forma parte, en este sentido, del haz de derechos defensivos bsicos, al
lado de otros derechos centrales de este estatus defensivo como el derecho de acceder al
expediente, de alegar y/o de probar. El de recurrir en va administrativa vendra a ser
una continuacin de la misma serie y, por tanto, una materializacin de la capacidad
general de defensa del particular para arrostrar la actuacin de la Administracin.
De la vigencia de esta concepcin hay numerosos testimonios puntuales. Sin ir
ms lejos, basta una lectura serena de la LPAC y de la LRJSP para caer en la cuesta de
la seriedad que rodea a todo lo concerniente al recurso administrativo. Figura as entre
las actuaciones cualificadas para las que se requiere firma obligatoria (art. 11.2.c de la
LPAC); su interposicin a travs de representante ha de demostrarse fehacientemente
(art. 5.3 ibidem); o, por cambiar de tercio, no cabe el uso de la delegacin para alterar el
ejercicio de la competencia en su resolucin (art. 9.2.c de la LRJSP). Garanta, a la vista
est, que se concibe como recia e importante.
En todo caso, el signo ms demostrativo de su posicin se encuentra, a mi modo
de ver, en su vocacin general; vocacin general que es sea de identidad reservada
para las grandes garantas36.
Por un lado, vocacin general en lo subjetivo toda vez que es un mecanismo de
reaccin que pueden poner en marcha los interesados (ex art. 112.1 de la LPAC), es
decir, cualquier persona que se vea afectada en su esfera vital a consecuencia del acto
controvertido. La amplitud de los mrgenes de este concepto es de sobra conocida. En
todo caso, s es de destacar que la de recurrente en va administrativa es condicin que,

36

Por lo dems, la conviccin de que lo es resulta clara. Es un mecanismo de tutela absolutamente


asentado entre nosotros. Cuando se habla de reaccionar frente a una ilegalidad administrativa por medio
de un recurso, de inmediato evocamos la pareja administrativo/contencioso-administrativo. La invocacin
del recurso en el Derecho Administrativo espaol siempre trae esa coda, que se recita de carrerilla en
normas y resoluciones.

19

Los recursos administrativos en Espaa

aun predicada de los interesados en general, se considera exclusiva de los interesados


particulares. Ello, claro est, refuerza la concepcin del recurso administrativo como
garanta que se explica a partir del estatus defensivo del particular frente al poder de la
Administracin. Pero que tiene igualmente otras muchas repercusiones, algunas de ellas
generadoras de ciertas anomalas, como tendremos ocasin de ver. As, advirtase que
en las cada vez ms frecuentes relaciones interadministrativas se veda radicalmente el
paso al empleo del recurso administrativo por parte de las Administraciones implicadas
y ello hace que surja un vaco que intenta rellenarse con figuras creadas para la ocasin
e imposible de catalogar con un cierto rigor37.
Y general cabe igualmente calificar su alcance en lo que se refiere al objeto del
recurso administrativo, activable contra las resoluciones y actos de trmite cualificados,
de la rama que sea. Contra las resoluciones y los actos de trmite [], comienza en

37

Una Administracin no puede servirse del recurso administrativo para recurrir un acto de otra
Administracin que le afecta. As lo prohbe tajantemente el art. 44.1 de la LJCA: En los litigios entre
Administraciones pblicas no cabr interponer recurso en va administrativa. Pero como quiera que
tampoco tiene sentido sustraerse del arreglo administrativo y forzar la judicializacin del conflicto a todo
trance, se ha dispuesto un mecanismo alternativo que pasa por formular un requerimiento. Con carcter
general, el requerimiento entre Administraciones Pblicas se halla regulado en el mencionado art. 44 de
la LJCA. Aunque, adems del nombre, es muy poco lo que sabemos de l. Que es potestativo, s, lo cual
por cierto pone de manifiesto una relajacin de los tirantes de la va administrativa cuando se cambian los
papeles. Que se dispone de dos meses para presentarlo de nuevo una situacin ms ventajosa para la
Administracin si se compara con el plazo ordinario de la va administrativa del que generalmente
dispone el particular. Advirtase, para aadir una ltima arroba, que el requerimiento interadministrativo
tiene un objeto amplsimo que se extiende ms all del recurso administrativo comn en la medida en que
puede presentarse contra reglamentos, inactividades y aun vas de hecho. Y que el plazo de respuesta es
de un mes, interpretndose el silencio como un rechazo a lo requerido. Una incgnita todo lo dems: la
tramitacin que ha de seguirse, la posicin de la Administracin requirente y el contenido de sus derechos
de defensa, el alcance de la revisin a practicar y as siguiendo.
El escenario creado no favorece precisamente la seguridad jurdica. Aprisionado el recurso
administrativo, las resistencias a encuadrar en un tal gnero a figuras como la descrita son tan
comprensibles como contraproducentes. Porque, siendo que hay poco ms que carcasa, la imposibilidad
de acudir al recurso administrativo para proveerse de soluciones anlogas, siquiera en los abastos ms
imprescindibles, conduce a que su gestin y manejo queden en un limbo jurdico, con grave merma, claro
est, de la seguridad jurdica.
La STS de 25 de mayo de 2009 (recurso 4808/2005) nos ofrece un ejemplo de lo ms grfico.
Enfrentadas la Confederacin Hidrogrfica del Ebro con la Diputacin General de Aragn a cuenta de un
acuerdo urbanstico, procedi la primera a interponer un recurso de alzada, el cual fue inadmitido por
extemporneo. Como acaba de verse, la alzada caduca al mes mientras que el requerimiento
interadministrativo se extiende a los dos meses. Aprovechando este hueco, la Confederacin defendi la
necesidad de reinterpretar su recurso de alzada para tenerlo por requerimiento interadministrativo a los
efectos de no ver inadmitida su pretensin de fondo. Y, claro, en sostn de este argumento invocaba la
aplicacin analgica del art. 110.2 de la LRJAP, donde se recoga la recalificacin de los recursos
administrativos ex parte civis.
Pues bien, el TS rechaz esta aplicacin analgica y lo hizo sobre la base de considerar que no
estamos ante el mismo gnero institucional. No me resisto a transcribir una parte del razonamiento del
alto tribunal:
Sin embargo, la tesis de la Administracin recurrente no puede compartirse, porque el precepto
se refiere a los recursos administrativos, pero los requerimientos contemplados en el artculo 44
de la Ley de la Jurisdiccin no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de
estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre
Administraciones Pblicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de
coordinacin y colaboracin que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A
travs de ellos se busca dar a la Administracin requerida la posibilidad de reconsiderar sus
decisiones y as procurar una solucin que soslaye el conflicto; pero por su carcter de tcnicas
de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitacin cauces
impugnatorios como los recursos administrativos.

20

Los recursos administrativos en Espaa

su dictado el art. 112.1 de la LPAC. Cualquier acto administrativo, en lnea de principio


(Ubi lex non distinguet, nec non distinguere debemus). Harina de otro costal es que ese
objeto, al menos en los recursos administrativos de derecho comn, se haya estancado y
quedado circunscrito a la postre al paradigma del acto administrativo. Algo que de
nuevo ha generado espacios hurfanos de tutela administrativa al uso que acaban por
fiarse a figuras en forma de reclamacin, requerimiento u otras similares que tratan de
hacer las veces de va administrativa previa, si bien con carencias incontestables que se
expondrn.
***
Siguiendo con la descripcin, es de notar que el recurso administrativo se erige
en garanta de corte subjetivo, destinada a dar a conocer y a que se discuta en torno a la
posicin que defiende el particular. Responde, pues, al modelo de recurso centrado en la
tutela del ius litigatoris. O se activa a instancia de parte o el recurso administrativo no
puede echar a andar. Y se activar a partir de una pretensin subjetiva, interesada, para
que el acto se revoque o modifique en beneficio del recurrente. Ello sin perjuicio, claro
est, de que, en ciertos mbitos, el legislador tenga a bien ensanchar la legitimacin para
dar cabida a la accin pblica o popular, permitiendo as pues la utilizacin del recurso
administrativo a cuenta de la defensa objetiva de la legalidad, del ius constitutionis esta
vez38.
***
De significar es tambin la sustantividad propia que como garanta atesora el
recurso administrativo. No se me oculta que cuesta descubrir ese quid proprium que en
su interior alberga la va administrativa y ms an ponerlo en valor a estas alturas. Su
carta de presentacin, castigada por ese poso negativo que con los aos ha ido calando
en la imagen colectiva de todos, dificultan mucho la labor. Por si esto fuera poco, la
caracterizacin garantista del recurso administrativo a menudo se realiza a partir de la
comparacin con la garanta judicial, que es, sin duda, la insignia y que, engalanada por
el dogma de la independencia judicial, hace que la va administrativa no resista cara a
cara. De manera que, a fuerza de exprimir esta comparacin se van diluyendo, as sea
inconscientemente, las virtudes del recurso administrativo y por ende su especificidad
garantista.
Conocemos de sobras sus carencias. Tratemos, sin embargo, de destacar cules
son las fortalezas del recurso administrativo como mecanismo de tutela, por mucho que
estas propiedades se muestren luego irregulares puestas sobre el terreno y aunque sean
inferiores en calidad y envergadura a las que luce el recurso contencioso-administrativo.
Pues bien, las tres principales virtudes del recurso administrativo radican en su agilidad,
flexibilidad y economicidad. He ah, en esta trada, los atributos capaces de hacer de la

38

Entre los ejemplos ms recientes cabe citar el previsto a propsito de la unidad de mercado. La accin
popular en la materia est contenida en la disposicin adicional quinta de la LGUM.
Por lo general, los sectores en los que acostumbra a estar prevista la accin popular o pblica, a
nivel administrativo, suelen estar relacionados con la defensa de intereses de carcter supraindividual. Un
completo estudio sobre esta accin, que incluye tambin su dimensin judicial, puede encontrarse en el
libro de M. D. REGO BLANCO, La accin popular en el Derecho Administrativo y en especial, en el
Urbanstico, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2005.

21

Los recursos administrativos en Espaa

va administrativa una garanta con sustancia propia. Antes, no obstante, de abordar su


estudio hagamos una ltima acotacin.
***
Al huir de la comparacin con la tutela judicial lo pretendido no es sino dar ms
lustre a las cualidades garantistas del recurso administrativo despejando el enfoque en
perspectiva que tiende a empequeecerlas y al cabo a representar la va administrativa
como una suerte de versin rebajada e imperfecta de control administrativo.
Ahora bien, esto sentado, el estudio del recurso administrativo como garanta no
puede incurrir en el error de ignorar la inspiracin procesal. Inspiracin que es evidente,
como lo es en todo el panorama procedimental administrativo cumple recordar que en
la cuna del procedimiento administrativo espaol, cuya historia es rica y longeva como
pocas en el mundo, estuvo siempre presente el proceso judicial como modelo a seguir
. Por tanto, una cosa es que el recurso administrativo revista cualidades propias a
exprimir, a travs de un recorrido propio, y otra bien distinta que ello sea incompatible
con el aprendizaje y el trasvase, en su caso, de categoras o corrientes que vengan
desenvolvindose con xito en el mundo procesal39. Bueno es tener siempre un ojo
puesto en lo que all ocurre, siempre con la libreta de notas preparada.
No en vano, la inspiracin procesal del recurso administrativo y su comunin en
tanto que especies de la misma familia del procedimiento jurdico ha sido determinante
en otros pases a la hora de justificar la extensin a la va administrativa de mejoras
garantistas procedentes del mundo procesal, donde ya estaban consolidadas. Ah est,
por ejemplo, la apelacin del Consiglio di Stato en Italia a la funzione giustiziale del
recurso administrativo como razn para proyectar sobre ste ciertas garantas judiciales
que se antojan esenciales en un mecanismo de tutela que se precie v.gr. la
proscripcin de la reformatio in peius40. Se dir que acaso en Espaa esa labor de
analoga y al cabo de trasvase se antoja menos concluyente toda vez que el tratamiento

39

De gran inters resulta al respecto recuperar la sugerente crtica que M. F. CLAVERO ARVALO llev a
cabo a propsito del excesivo mimetismo procesal con que, a su juicio, se estaba construyendo a la sazn
la va administrativa (Consideraciones generales sobre la va gubernativa, en Estudios dedicados al
Profesor Garca Oviedo con motivo de su jubilacin, v. I, Escuela de Estudios Hispano-Americanos,
Sevilla, 1954, pgs. 219-248); va administrativa que CLAVERO ARVALO entenda prxima en su funcin
a la conciliacin. Extractar un breve fragmento en el que se refleja su posicin al respecto:
Lo anteriormente expuesto, no debe sin embargo tomarse por una crtica a la existencia de la
va administrativa previa, a la cual juzgamos necesaria y conveniente. Lo que no compartimos es
la tcnica excesivamente procesalizada, que se ha empleado en su regulacin, por lo que en ella
hay de desnaturalizacin del alcance, contenido y misin de dicha va. La regulacin que de ella
debe hacerse debe orientarse en primer lugar, en la brevedad caracterstica de una actividad
previa que sustituye a la conciliacin, y en segundo lugar en la competencia e imparcialidad de
los rganos que intervengan en la resolucin, garantizadora de la previsin de la Administracin
ante un posible pleito y de la pretensin del administrado, cuando legalmente a ello hubiere
lugar, sin necesidad de exigirle para ello la impugnacin jurisdiccional (ibdem, pg. 243).
40
Apelacin a la funzione giustiziale en la que no es difcil reconocer la huella del papel que desempe
histricamente el recurso administrativo en aquel pas antes de que se diese el salto al control judicial de
la Administracin. En todo caso, es rasgo que pesa mucho en el estudio y caracterizacin doctrinales del
recurso administrativo (algo especialmente visible en algunas de las aportaciones ms sobresalientes al
respecto: Vincenzo CAPUTI JAMBRENGHI, La funzione giustiziale nellordinamento amministrativo, t. I,
Giuffr, Milano, 1991) y que tambin es relevante en su tratamiento jurisprudencial. Como se ha sealado
en el texto, ese trasfondo giustiziale ha sido la llave que ha abierto ms de una vez el trasvase de ciertas
garantas tpicamente procesales al recurso administrativo por parte del Juez administrativo italiano.

22

Los recursos administrativos en Espaa

del procedimiento administrativo ha alcanzado un nivel garantista que no va a la zaga


del proceso judicial en la mayora de aspectos; que no hace falta, pues, procesalizar
ms, por as decir, el recurso administrativo en busca de un mejor bagaje defensivo y de
contradiccin siendo que ste ya se beneficia de los avances y logros adquiridos en
nuestro procedimiento administrativo. Lo anterior es esencialmente cierto. Sin embargo,
todava quedan apartados en los que el cauce procesal est un paso por delante y cuya
recepcin podra servir para mejorar la gestin de la va administrativa, ms all de
ciertos temas puntuales o de detalle, y para ofrecer una imagen de conjunto y de unidad
en el sistema de tutela, administrativa y judicial.
Pondr un claro ejemplo. Uno de los pasajes del recurso administrativo en los
que el cotejo con la justicia administrativa revela an una distancia considerable es el
que rodea a la interposicin del recurso y al cmputo del plazo de recurrir. No obstante
la mayor accesibilidad del primero, sustentada en la flexibilidad y gratuidad de que hace
gala, es lo cierto que subsisten algunas rigideces que en el mbito procesal han logrado
superarse por mor de la fuerza que todava ejerce el principio pro actione. Tendremos
ocasin de toparnos con alguna de ellas. Pero, para no dejar al lector in albis, vayan por
adelantado dos breves muestras.
i. Chirriaba, sin lugar a dudas, la caducidad del plazo de tres meses para recurrir
en alzada y reposicin contra el silencio administrativo. Contraria a la tendencia hacia la
liberacin del plazo impulsada desde las altas instancias del TS y el TC y defendida con
resolucin por la doctrina cientfica. La discordancia era tan ntida como insostenible41.
De ah que, con buen criterio, la LPAC haya decidido, lisa y llanamente, suprimir el
plazo en este tipo de casos.
ii. Problemas ha suscitado la fijacin del da inicial del plazo para recurrir all
donde a la notificacin del acto sobreviene una publicacin. Para el TS, se impone, en el
marco de la justicia administrativa, una interpretacin que beneficie al recurrente y, en
consecuencia, se tomar como dies a quo el da siguiente a la publicacin. Por qu no
habra de seguirse esa misma regla con ocasin del recurso administrativo?
Enseanzas que nos llegan desde la justicia administrativa y que, desaparecida la
polvareda, dejan un mensaje cristalino. La unidad y coherencia del sistema de tutela del
particular acaban por derribar muchos de los muros dogmticos creados para preservar,
a la manera de cotos incomunicados, los dominios del procedimiento administrativo y
del proceso judicial.
***
Hay mimbres suficientes, por lo que acaba de decirse y por lo que en seguida se
dir, para preconizar un derecho al recurso administrativo concebido como mecanismo
de tutela con sustancia y cualidades propias y singulares en su haber. Es cierto que, en
tal condicin, como derecho del particular a exigir la fiscalizacin en va administrativa
del acto que estima perjudicial y fuera de orden, no ha cristalizado en el plano
normativo y tampoco la jurisprudencia y la doctrina cientfica han dado pasos decisivos

41

Y as se haba denunciado sin ambages. Vase, entre otros, A. SNCHEZ LAMELAS, El derecho a la
tutela judicial efectiva y el silencio administrativo: un anlisis de la jurisprudencia reciente, en Derechos
fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, v. II, El Justicia de
Aragn, Zaragoza, 2008, pgs. 1453-1455.

23

Los recursos administrativos en Espaa

en esta direccin y eso que en Espaa, a diferencia de otros pases de nuestro entorno,
el recurso administrativo obligatorio ha sorteado las exigencias de la era
constitucional. En cierta forma, el recurso administrativo se encuentra sumido en un
cuadro que presenta trazos confusos; como si se tratase de una obra inacaba: tan pronto
se saca a relucir su precariedad y se entona el canto de su posible supresin por parte del
legislador como se descubren signos que denotan su importancia y su pleno
asentamiento como uno de los pilares de nuestra cultura administrativa.
Por mi parte, dir que el estudio del recurso administrativo no me sugiere estar
ante una garanta de paja sino ms bien todo lo contrario. Cuenta con todo lo necesario
para erigirse en una garanta con maysculas. Aun deslucida por el tiempo y la prctica,
hay en el recurso administrativo una esencia garantista rica y singular.
VI.

LA TRADA DE CUALIDADES GARANTISTAS DEL RECURSO


ADMINISTRATIVO

Puestos a destacar las virtudes que el recurso administrativo, en su faz garantista,


est en grado de ofrecer, nuestra atencin debe centrarse en la trada antes anunciada:
flexibilidad, agilidad y gratuidad.
Se trata de cualidades que acaso no brillen corrientemente pero que, rectamente
articuladas, tienen la significacin y fuerza necesarias para transformar la imagen del
recurso administrativo. Se trata, en todo caso, de talentos a demostrar; talentos que no
emanan espontneamente del recurso administrativo, por muchas aptitudes que a tal
efecto ste rena en teora; y que estn expuestas completamente a la erosin provocada
por la gestin ineficaz de la va administrativa a cargo de la Administracin. Hace falta,
pues, conocer estas cualidades y destacar su potencialidad, in primis. Pero, acto seguido,
resulta fundamental que el legislador proporcione los elementos necesarios para que
tales cualidades queden bien aseguradas y sea fcil proyectarlas en concreto,
hacindolas al cabo verdaderamente perceptibles en el da a da. Conocer, amarrar
legislativamente y, por ltimo, mejorar desde la conviccin de que el ideal del recurso
administrativo flexible, gil y gratuito permanece siempre inacabado y admite una
progresin continua en cualquiera de sus frentes.
1. La flexibilidad del recurso administrativo, la inteligencia de la forma y el
trmite y la salvaguarda del orden pblico procedimental a travs de la
inadmisin
A. El entendimiento flexible de las formas y formalidades en el procedimiento de
recurso administrativo
La primera parada de este recorrido por las cualidades garantistas del recurso
administrativo nos lleva a la flexibilidad. El estudioso del procedimiento administrativo
es sabedor de que en la quintaesencia de esta institucin anida una inteligencia singular
de los trmites y de las formas que configuran el ordo productionis de las resoluciones
administrativas. Inteligencia basada en la consideracin de que el formalismo que va a
parar en rigidez y que convierte el orden razonable en mero ritual irreflexivo desvirta
el propio valor y la funcin de las formas; en un contexto, adems, en el que se pretende
que el ciudadano pueda intervenir con sencillez.

24

Los recursos administrativos en Espaa

Por esta razn, la confeccin del recurso administrativo no aparece encorsetada


por formalidades farragosas. Antes al contrario, la libertad de formas se impone, lo cual
se traduce, de entrada, en la posibilidad de que el escrito de recurso siga la plantilla que
cada interesado tenga a bien, sin una estructura o forma determinadas. Slo se exige la
constancia de una serie de contenidos bsicos, a imagen de lo previsto a propsito de la
solicitud en el procedimiento general42.
Si flexible se muestra la ley en la confeccin del recurso, otro tanto cabe decir
con respecto a su presentacin. Podr acudirse a cualquiera de los lugares previstos en
el art. 16.4 de la LPAC, lo que supone un amplio elenco de ventanillas a escoger, cada
vez con marcos ms electrnicos, dicho sea de paso. Algo, por supuesto, ventajoso para
el interesado, que no para la Administracin. Porque la remisin al rgano competente
es un viaje donde pueden surgir muchas contingencias.
Es visto, pues, que la flexibilidad constituye una cualidad cuidada por parte de
nuestro legislador e incluso cabe decir que su nivel, de por s notable en general, sube
un punto en el contexto particular del recurso administrativo. Y es que, adems de esa
dosis de generosidad en relacin con la manera de hacer efectivo el derecho al recurso
administrativo del interesado, nuestra ley procedimental bsica incorpora previsiones
que colocan a la Administracin en una posicin auxiliadora, tendente a velar por que
las complejidades y vericuetos burocrticos, que siempre los hay, siquiera en menor
medida, no enreden al particular y hagan encallar el recurso.
En efecto, se exige de la Administracin una actitud vigilante y ayudadora en la
puesta en marcha del recurso administrativo, facilitando, en definitiva, el acceso a la va
administrativa.
Represe, in primis, en el sentido de la exigencia del llamado pie de recursos,
que es apndice relevante de la notificacin del acto administrativo. Permite este pie
de recursos que el interesado no d palos de ciego y sepa, por indicacin oficial de la
propia Administracin, cules son los mecanismos de recurso ordinarios43.
Si esta primera prevencin falla, por la razn que sea, nuestra normativa comn
trata de poner remedio a la principal dificultad que puede tener el interesado en cuanto a
la identificacin del destinatario del recurso. As, se admite que el recurso de alzada sea
interpuesto ante el rgano que dict el acto impugnado44; y, sobre ello, cualquier error
en este orden habr de ser orientado y gestionado siguiendo las pautas del tratamiento
de la competencia, que incluyen el deber de la Administracin de reenviar motu proprio
el asunto al rgano competente45. En sintona con esta filosofa, la jurisprudencia ha

42

Recogidos hoy en el art. 115 (Interposicin de recurso) de la LPAC.


Para ser ms precisos, en toda notificacin deber indicarse los recursos que procedan, en su caso, en
va administrativa y judicial, el rgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos
(art. 40.2 de la LPAC). Acerca de la significacin y efectos de esta indicacin, vase M. J. IZU BELLOSO,
El pie de recursos y la notificacin de los actos administrativos, en RAP, nm. 193, 2014, pgs. 197235.
44
Vase el art. 121.2 de la LPAC.
45
A lo visto, la equivocacin al dirigir el recurso administrativo a un rgano incompetente ha sido un
error frecuente en el funcionamiento de la va administrativa da cuenta de ello, entre otros, J. M.
VILLAR Y ROMERO, Derecho Procesal Administrativo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, 2 ed.,
pgs. 126-130). Y, tradicionalmente, la legislacin y aun la propia Administracin han acostumbrado a
43

25

Los recursos administrativos en Espaa

puesto tambin de su parte, estableciendo como regla bsica que el particular no debe
verse perjudicado por las equivocaciones en las que incurra cuando stas traigan causa
de la informacin defectuosa que le proporcion la propia Administracin46. No cabe
castigar, por un poner un claro ejemplo, al interesado que interpuso el recurso que le fue
ofrecido por la Administracin, por improcedente que ste fuese.
Pero hay todava algo ms destacable: la recalificacin. Porque si el interesado
incurre en un error al calificar el recurso ser deber de la Administracin darle curso a
pesar de todo, otorgando primaca, antes que a su calificacin formal, a su sustancia, a
partir de la deduccin de oficio de su verdadero carcter47.


adoptar una posicin comprensiva, calificando de excusable este tipo de error, conscientes de lo
complejo que resulta para el ciudadano moverse con seguridad por un terreno tan spero como es el de la
organizacin administrativa.
Existen, esto supuesto, muchas opciones para tratar este error excusable (la remisin del plazo de
recurso ha sido una de las preferidas). En la actualidad, no obstante, el planteamiento que sigue nuestro
Derecho Administrativo pasa por hacer de la competencia un tema en el que la Administracin asume la
responsabilidad de encauzar adecuadamente los asuntos. As, es de notar que, con arreglo al art. 14.1 de la
LRJSP, El rgano administrativo que se estime incompetente para la resolucin de un asunto remitir
directamente las actuaciones al rgano que considere competente, debiendo notificar esta circunstancia a
los interesados. Deber que operara en el espacio domstico de cada Administracin. De ah que no sea
posible acordar la inadmisin de un recurso administrativo por razn de incompetencia cuando el rgano
preterido forme parte de la misma Administracin (art. 116.a de la LPAC). Acerca de esta circunscripcin
al coto de cada Administracin y de su contrasentido en una moderna Administracin interconectada ha
llamado la atencin el CGPJ (Informe sobre el anteproyecto de Ley del procedimiento administrativo
comn de las Administraciones Pblicas, de 5 de marzo de 2015, pg. 100).
46
Es jurisprudencia consolidada la que ensea que el cmputo de los plazos no debe perjudicar a quien
acudi a una va inadecuada por haber sido informado errneamente por la Administracin. Afirmacin
que encontramos repetida en no pocas sentencias del TS. Recientemente, como botn de muestra, acdase
a la STS de 15 de julio de 2015 (recurso 3872/2014). En el origen del caso fallado se encontraba el error
de una empresa al interponer recurso administrativo contra un instrumento de planeamiento urbanstico a
pesar de ser objetivamente improcedente por tratarse de una disposicin general. Como resultado de ello,
su posterior recurso contencioso-administrativo fue inadmitido por extemporneo. Pues bien, el TS juzg
que tal resultado no tena en cuenta el hecho crucial de que la empresa se haba limitado a seguir las
indicaciones de la propia Administracin, por lo que su actuacin defensiva dejaba de ser reprochable y,
en consecuencia, el recurso contencioso-administrativo deba ser admitido.
47
Seala el art. 115.2 de la LPAC fundamentalmente coincidente con el art. 110.2 de la LRJAP que
el error o la ausencia de la calificacin del recurso por parte del recurrente no ser obstculo para su
tramitacin, siempre que se deduzca su verdadero carcter.
No hay mejor resumen de la norma que el que proporciona una mxima del TS alumbrada a
tal efecto: los actos son lo que son y no lo que las partes interesadas dicen literalmente ser (STS de 14
de octubre de 1991, recurso 1337/1988). En todo caso, es de recordar que la recalificacin es mecanismo
que ha de ser utilizado para encauzar los escritos conforme a la naturaleza de la pretensin de fondo que
trata de deducirse a la Administracin. Pero siempre, eso s, a partir de una inferencia razonable y, en
ningn caso, imponiendo por la fuerza el criterio (vase el examen de esta institucin elaborado por un
perfecto conocedor del procedimiento administrativo como es el Consejo de Estado en su Memoria del
ao 1999, BOE, Madrid, pgs. 105-108; a esta doctrina hace referencia tambin E. GARCA-TREVIJANO
GARNICA, El recurso administrativo extraordinario de revisin, Civitas, Madrid, 2001, 2 ed., pgs. 2330).
Se trata, en todo caso, de una previsin tuitiva que hay que cuidar y que no est exenta del riesgo
de las prisas de inadmitir que a veces acusa la Administracin muy grfico resulta en este sentido el
episodio que recoge J. F. MESTRE DELGADO, El error en la calificacin del recurso administrativo y el
derecho a la tutela judicial efectiva: con motivo del Auto TC de 2 de abril de 1990, en REDA, nm. 66,
1990, pgs. 295-301.

26

Los recursos administrativos en Espaa

B. Los lmites de la flexibilidad y la salvaguarda del orden pblico procedimental.


La presencia de una pieza clave a estos efectos: la inadmisin. El acierto de su
inclusin en la nueva LPAC y algunas acotaciones al respecto
Muy extendida est entre nosotros la apelacin al llamado antiformalismo a fin
de destacar esa flexibilidad de que hace gala el procedimiento administrativo en todos
sus grados, incluida la va de recurso. Pero el antiformalismo no debe confundirse en
ningn caso con el informalismo. Que las formas sean flexibles no significa que quepa
actuar de cualquier manera y que no sea preciso respetar ciertas reglas en este orden. No
es que la Administracin est en contra de las formas; se trata de contener el riesgo de
un ritualismo puntilloso en las relaciones con los ciudadanos fruto de esa inercia extraa
que provoca el papeleo y la burocracia en su peor acepcin.
Por eso mismo, el recurso administrativo, aun con el aurea flexible que siempre
le envuelve, tiene unos mrgenes que no cabe desbordar. Y ello implica la necesidad de
que se den unos presupuestos para que la pretensin pueda deducirse vlidamente, entre
ellos la legitimacin del recurrente, el carcter recurrible del acto impugnado y el plazo
de interposicin. Estos presupuestos condicionan el uso del cauce que ofrece el recurso
administrativo y conforman un orden pblico procedimental cuyo acatamiento es tarea
que toca vigilar a la propia Administracin toda vez que, en ausencia de los mismos, no
le ser dado pronunciarse sobre el fondo de la pretensin deducida por el particular.
***
La inadmisin en el recurso administrativo, no obstante su importancia, reciba
en la anterior LRJAP una escassima atencin. Slo una referencia, casi de pasada, a
ella como posible contenido de la resolucin. Nada ms48.
Acertadamente, la nueva LPAC, en lo que constituye, a mi modo de ver, su ms
destacada aportacin en la regulacin del procedimiento de recurso administrativo, ha
cambiado las tornas y le ha otorgado una plaza destacada, consecuente con su posicin
en la gestin ordinaria de la va administrativa, donde hace acto de presencia de manera
recurrente. Con toda naturalidad, por ejemplo, se venan inadmitiendo y se contina
haciendo los recursos administrativos en razn de su extemporaneidad.
Adems del hecho mismo de su previsin, el nuevo rgimen de la inadmisin en
el recurso administrativo destaca por dos notas que son de valorar positivamente.
La primera tiene que ver la ubicacin secuencial de la inadmisin en el itinerario
del recurso. Aunque el tenor de la norma no lo indique expresamente, que hubiera sera
lo de deseable, la ubicacin sistemtica del precepto que regula la inadmisin (art. 116
de la LPAC), justo despus de la interposicin del recurso (art. 115 ibidem), deja ver a
las claras la concepcin que subyace: la inadmisin como respuesta a limine, es decir,
en los primeros compases del procedimiento. As dispuesta, la inadmisin se erige en un

48

La inadmisin del recurso administrativo ha estado hasta ahora navegando en un autntico limbo.
Nadie pona en cuestin su procedencia como mecanismo para despachar aquellos recursos que no
reunan los presupuestos de orden pblico procedimental. A partir de aqu, sin embargo, su manejo ha ido
por libre, sin que la jurisprudencia pusiese particulares objeciones. De ello di cuenta en La inadmisin en
el procedimiento administrativo. Estudio de su configuracin a la luz del proceso judicial, Iustel, Madrid,
2009, pgs. 211-215.

27

Los recursos administrativos en Espaa

poderoso aliado de la celeridad y economa procedimentales, evitando la consumicin


de recursos y energas en la instruccin de un recurso que luego no puede resolverse en
el fondo o que muy probablemente ser desestimado49.
Positiva me parece tambin la catalogacin de las causas de inadmisin. No se
compadece bien con la naturaleza de esta figura una simple habilitacin indeterminada
para acordar la inadmisin, que era lo que consignaba la LRJAP. Lgicamente, sin una
descripcin tasada de los posibles motivos, la prctica ha llevado a que la inadmisin
discurra por muchos derroteros, generando al cabo inseguridad jurdica en cuanto a su
alcance. La nueva regulacin incorpora, en contraste, un listado de posibles causas de
inadmisin que ha de ser bien recibido en cuanto contribuye a clarificar los lmites de
esta respuesta50. Un numerus que me inclino a considerar apertus en el entendido de que
slo rene a las causas generales de inadmisin, a invocar en cualquier sector, pero sin
cerrar el paso a que el legislador aqu s con maysculas, o sea, por medio de norma
con rango de ley pueda acuar causas especiales tendentes a preservar la singularidad
o especialidad del recurso administrativo en tal o cual mbito. La propia LPAC cumple
a la vez este papel, sin ir ms lejos, a propsito del recurso extraordinario de revisin,
que dispone de causas de inadmisin particulares51.
No todo, sin embargo, son aciertos. La nueva inadmisin adolece asimismo de
una serie de carencias que traen causa de la superficialidad con la que el legislador
viene abordando desde hace ya algn tiempo lo que podran considerarse cuestiones del
procedimiento administrativo clsico respecto de cuya guarda anda aqul dormido en
los laureles, confiado de que el procedimiento administrativo heredado no requiere de
actualizacin y mejora en lo referido a sus piezas principales.
Demostrativa de esta superficialidad es la ausencia de precisiones tcnicas tales
como el sealamiento del rgano competente para acordar la inadmisin apartado que
no es irrelevante, mxime si tenemos en cuenta que existen regulaciones sectoriales de
la inadmisin que permiten su adopcin por parte de rganos distintos a los que estn
llamados a resolver el recurso administrativo52; la exigencia expresa de motivacin,
la confirmacin de su carcter recurrible y as siguiendo.

49

Pocas respuestas resultan ms frustrantes que una resolucin final cuyo contenido sea la inadmisin del
recurso y me remito a la experiencia procesal a propsito de las sentencias absolutorias de la instancia
que se han intentado desterrar por todos los medios; o a la tambin elocuente doctrina del TEDH que
ha censurado la prctica de inadmitir recursos de casacin en sentencia despus de haber sido admitidos a
trmite varios aos antes (por todas, STEDH de 9 de noviembre de 2004, Sez Maeso contra Espaa, con
el comentario de R. M. MARTN-ROMO CAPILLA, El recurso de casacin contencioso-administrativo: su
inadmisin en sentencia y la previa audiencia de las partes. Comentario a la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derecho Humanos de 9 de noviembre de 2004, en REDA, nm. 125, 2005, pgs. 163-169).
50
Las causas generales de inadmisin en el recurso administrativo son las siguientes: a) la incompetencia
del rgano administrativo; b) la carencia de legitimacin del recurrente; c) tratarse de un acto no
susceptible de recurso; d) haberse interpuesto el recurso fuera de plazo y e) la carencia manifiesta de
fundamento.
Muchas de estas causas venan ya operando en la prctica. Por supuesto, la relativa al plazo. Pero
tambin poda seguirse el rastro en la jurisprudencia de las dems, si bien de forma ms confusa sirva,
ad exemplum, la consulta a la STS de 11 de noviembre de 2014 (recurso 114/2012), en relacin con la
inadmisin de un recurso de alzada por impugnarse un mero acto aclaratorio.
51
Recogidas en el art. 126.1 de la LPAC.
52
As ocurre en la reclamacin administrativa que prev la LGUM cuya inadmisin podr ser acordada
por la Secretara del Consejo para la Unidad de Mercado (art. 26.5). Ha llamado la atencin al respecto
M. CARLN RUIZ (Los mecanismos de proteccin de la unidad de mercado en el seno de la Ley
20/2013, en REDA, nm. 165, 2014, pg. 167), reclamando al tiempo una interpretacin estricta de esta

28

Los recursos administrativos en Espaa

Ms preocupante resulta, con todo, la falta de profundidad con respecto a las


implicaciones de la inadmisin. Porque es sta una figura con un delicadsimo equilibrio
interno. Y es que si bien ofrece una respuesta expeditiva no puede ignorarse que supone
despachar el recurso sin dar una respuesta de fondo y, por tanto, dejando al particular
sin una tutela sustantiva de su pretensin.
En esta lnea, llama la atencin que no se hayan establecido algunos contrapesos
bsicos. El primero y ms importante: la subsanacin. Es necesario ofrecer al interesado
la oportunidad de corregir, si ello resulta posible, las faltas detectadas; o, al menos, de
alegar lo que considere conveniente al respecto. De haber echado un vistazo al mundo
procesal se habra advertido la importancia de un tal extremo. E incluso, sin salir de los
dominios del procedimiento administrativo, se han producido episodios sonados acerca
de la improcedencia, en principio, de una inadmisin acordada sin previo ofrecimiento
de subsanacin. Mucho me temo que tocar suplir este vaco acudiendo al principio
general de defensa y contradiccin y al correlativo derecho de subsanacin que luce con
vocacin universal en el art. 73.2 (Cumplimiento de trmites) de la LPAC53 y de manera
ms especfica en el decisivo trmite de subsanacin de la solicitud54. En resolucin, la
inadmisin liminar representa el summum del despacho gil pero de ah al rechazo de
plano hay un trecho.
Otro tanto ocurre con respecto a la incorporacin de una causa de inadmisin de
lo ms controvertido segn el sentir de la doctrina procesalista: la carencia manifiesta
de fundamento. Advirtase que el motivo para inadmitir no radica aqu en la ausencia de
un presupuesto de orden pblico procedimental, sino que lo pretendido es ventilar a las
primeras de cambio los recursos hurfanos de todo fundamento y, de paso, combatir el
abuso y las prcticas contrarias a la buena fe. Objetivos legtimos, qu duda cabe, pero
cuya consecucin a travs de la inadmisin no est exenta de grandes peligros toda vez
que rechazar un recurso por carecer manifiestamente de fundamento exige realizar un
genuino juicio de fondo cuando el procedimiento todava se encuentra, sin embargo, en
un estado inicial. De ah que slo sea procedente cuando la ausencia de fundamento sea
manifiesta, es decir, apreciable ictu oculi, sin necesidad de particulares esfuerzos de
indagacin.
Acierto en realzar el papel de la inadmisin, sin duda. Pero carencias, tambin.
Sea como fuere, importa mucho que la Administracin adquiera conciencia de que es la
inadmisin una respuesta a manejar con prudencia no digamos ya si la causa utilizada
es la carencia manifiesta de fundamento55. E importa igualmente que el control
judicial de la inadmisin no incurra en el grave equvoco de ver en ella un obstculo que
lleve a aplazar la resolucin de la contienda en trminos sustantivos. Eso es justamente
lo que puede producirse si no se aparta definitivamente el dogma del carcter revisor,
que an colea, en el sentido de considerar que la inadmisin y la falta de una respuesta
de fondo por parte de la Administracin no son razn que impida un pronunciamiento

facultad de despacho de la Secretara de suerte que quede circunscrita al rechazo de reclamaciones que
ostensiblemente queden extramuros de la especificidad de la reclamacin que nos ocupa (idem).
53
Bueno es recordar que, con arreglo a este precepto, En cualquier momento del procedimiento, cuando
la Administracin considere que alguno de los actos de los interesados no rene los requisitos necesarios,
lo pondr en conocimiento de su autor, concedindole un plazo de diez das para cumplimentarlo.
54
Hoy recogido en el art. 68 (Subsanacin y mejora de la solicitud) de la LPAC.
55
En ello ha insistido oportunamente el CGPJ (Informe sobre el anteproyecto de Ley del procedimiento
administrativo comn de las Administraciones Pblicas, de 5 de marzo de 2015, pg. 99).

29

Los recursos administrativos en Espaa

judicial in funditus si se cuenta con suficientes elementos de juicio para hacerlo. Por
fortuna, la jurisprudencia ofrece muestras de que el rumbo que se viene siguiendo lleva
a nuestros jueces y tribunales a entrar en el fondo cuando se estima que la inadmisin
del recurso administrativo ha sido adoptada ilegalmente y, a pesar de ello, se tienen los
elementos de juicio suficiente para dirimir la controversia al cabo56. Posicin, por lo
dems, que el TC respalda con firmeza57.
2. La agilidad del recurso administrativo, su deterioro y la conveniencia de que el
empuje actual del principio de simplificacin llegue tambin a la va
administrativa
Se trata con toda probabilidad de la cualidad ms deteriorada de cuantas se le
presumen al recurso administrativo. La demora, que se ha convertido en la tnica en no
pocas unidades de recursos con tiempos que a veces superan incluso a los judiciales,
ya de por s fuera de orden y el abuso del silencio como burda cobertura por parte de
la Administracin, segn veremos, dejan la situacin muy maltrecha.
Con todo, rectamente provisto, el recurso administrativo tiene aptitudes de sobra
para convertirse en una garanta gil. Cuenta, sobre todo, con el hecho de que la hechura
de su tramitacin no aparece encorsetada por una frrea preclusin. Siguiendo la estela
del procedimiento administrativo comn, en lo que constituye uno de sus ms granados
logros, el iter del recurso administrativo se inspira asimismo en la idea de una
secuencia abierta, que habr de montarse caso por caso, a partir, fundamentalmente,
del buen oficio del instructor de turno. Bajo esta concepcin, a la LPAC, depositaria del
procedimiento administrativo comn y al frente de la institucin, corresponde, lejos de
concatenar trmites y detallar un itinerario que quede as preestablecido, ofrecer una
regulacin de los pasos principales, dejando la composicin del grueso de la serie a
disposicin del responsable de la tramitacin como si fueran piezas de un mecano que
ha de montarse una y otra vez de manera artesanal58.
La progresin secuencial del recurso administrativo y, en definitiva, su misma
instruccin quedan as fiados fundamentalmente al buen hacer del instructor, lo cual da
pie a una clara flexibilidad en la tramitacin. Flexibilidad que a su vez puede redundar
en agilidad all donde se exprima la capacidad de adaptacin al caso que ello permite.
Ahora bien, un doble orden de consideraciones quisiera hacer al respecto.

56

Muestra de esta manera de hacer es, entre tantas otras, la STS de 15 de diciembre de 2011 (recurso
254/2009).
57
A ttulo ilustrativo vase la STC 209/2013, de 16 de diciembre.
58
Esta idea, glosada con ingenio por F. GONZLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo espaol, t. III: El
acto y el procedimiento administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, pgs. 542-549), tiene una de sus
principales perlas en un fragmento famoso de la exposicin de motivos de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 que resulta an clarificador:
La Ley ha huido, por ello, de la ordenacin rgida y formalista de un procedimiento unitario en
el que se den todas aquellas actuaciones, integradas como fases del mismo, y en consecuencia,
no regula la iniciacin, ordenacin, instruccin y terminacin como fases o momentos
preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de actuaciones que podrn darse o no en cada
caso, segn la naturaleza y exigencias propias del procedimiento de que se trate. De este modo,
la preclusin, piedra angular de los formalistas, procedimientos judiciales, queda reducida al
mnimo, dotndose al procedimiento administrativo de la agilidad y eficacia que demanda la
Administracin moderna.

30

Los recursos administrativos en Espaa

La primera para subrayar que a menudo se confunde el procedimiento flexible


con la ausencia de regulacin. Bien est que la trama secuencial no se detalle del todo o
que se haga uso de la preclusin a cuentagotas pero eso poco o nada tiene que ver con la
conveniencia de que los trmites principales y los pasos ms comunes se regulen con la
profundidad que es menester. Por desgracia, el procedimiento de recurso administrativo
ms que exponente de procedimiento flexible constituye una muestra elocuente de parca
atencin legislativa. La regulacin de los principales momentos en la sustanciacin de la
va administrativa apenas reciben una respuesta normativa a tono. De manera que lo que
a primera vista debiera ser una composicin abierta a partir de una coleccin completa
de trmites que slo hace falta ensamblar circunstanciadamente se convierte, de tanto en
cuanto, en un ejercicio inseguro en el que hay que echar mano de la improvisacin y del
sentido comn para rellenar huecos y apartados de la serie.
En otro orden de cosas, la invocacin de la flexibilidad no debe convertirse en
un velo que impida apreciar la necesidad de simplificacin. El procedimiento de recurso
puede y debe ser objeto de simplificacin en pos de una tramitacin ms sencilla en los
distintos rdenes (secuencial, documental, temporal). Es, adems, un buen momento
para subirse al tren, aprovechando la pujanza que la simplificacin, elevada ya hoy a la
categora de principio general de la actividad administrativa, ha experimentado estos
ltimos aos59.
Acerca de cmo simplificar este procedimiento me limitar a efectuar aqu slo
algunas breves consideraciones.
A. Por una parte, es de sealar que hay herramientas generales de simplificacin
que pueden surtir efecto igualmente si se aplican a la va administrativa. Ah est, sin ir
ms lejos, toda la gama de opciones y posibilidades que ofrece la e-Administracin, ya
en su proyeccin ad intra (gestin documental, comunicacin entre unidades) que ad
extra (registro, notificacin). Quiero decir con ello que el procedimiento de segundo
grado comparte un buen nmero de problemas de tramitacin con el procedimiento de
primer grado; problemas que son comunes y de diario y cuya solucin es intercambiable
en lo esencial. Basta pensar en los quebraderos de cabeza que provoca la notificacin en
todas las oficinas de la Administracin, tambin, por supuesto, en las de recurso; o, por
poner otra complicacin tpica, las dificultades de coordinacin y comunicacin entre
los rganos administrativos intervinientes.
Y al hilo de esta consideracin, hace al caso insistir en la trascendencia que para
el buen fin de los recursos administrativos tiene el soporte logstico e instrumental, es
decir, el aparato administrativo que ha de permitir la gestin material del expediente y
todas las actuaciones auxiliares que lo rodean (registro, archivo, notificacin)60. No
es exagerado afirmar que la mejora en estos frentes y ah la e-Administracin tiene

59

Y que ha tenido eco en el inters mostrado por el tema en el seno de esta propia Asociacin, cuyo IX
Congreso, celebrado en Santiago de Compostela, en febrero de 2014, se ocup de La simplificacin de los
procedimientos administrativos, con ponencias a cargo de G. DOMNECH PASCUAL y E. GAMERO
CASADO edicin de la Escola Galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 2014.
60
ntimamente conectado con ello est, tambin, la reivindicacin de una mayor atencin a la figura del
expediente administrativo, ausente prcticamente en la ley procedimental administrativa (vase sobre este
particular R. RIVERO ORTEGA, El expediente administrativo. De los legajos a los soportes electrnicos,
Aranzadi, Cizur Menor, 2007). Por cierto que la nueva LPAC parece haber recogido el guante e introduce
en este sentido una novedosa regulacin del expediente administrativo (art. 70).

31

Los recursos administrativos en Espaa

muchsimo qu decir en la actualidad puede suponer un gran avance en la agilidad de


la va administrativa, aunque sea de manera indirecta.
B. Junto con esta primera lnea de actuacin, basada en el aprovechamiento de
otras medidas ya ensayadas en el procedimiento administrativo general, importa mucho
caer en la cuenta de que hay espacio para idear una simplificacin ex professo, centrada
esta vez en la especificidad del recurso administrativo61.
Convendra, as pues, para mientes en el procedimiento de recurso a fin de poner
de manifiesto las complicaciones que son caractersticas y peculiares en su tramitacin.
Comprobaramos de este modo que hay pasajes que provocan demoras e intervenciones
innecesarias. Y es que, en efecto, no faltan embudos y trmites estratgicos que podran
someterse a simplificacin. Uno de los ms evidentes lo encontramos en el momento de
la interposicin del recurso: la remisin del expediente por parte del rgano a quo y el
requerimiento a fin de que el envo sea completo; o la solicitud de informe al autor del
acto y, en ms de un caso, las aclaraciones a practicar constituyen prcticas habituales
que retrasan la sustanciacin del recurso administrativo. Cmo de conveniente sera en
este sentido que escrito y expediente lleguen a la mesa de quien ha de resolver sin tener
que pasar antes por enmiendas o adiciones. Pero hay ms: la intervencin adhesiva de
terceros interesados; la solicitud de informes o pruebas complementarias
Por ltimo, adelanto ya una idea sobre la que posteriormente insistir: el inters
por los asuntos menores o de minimis todava no se deja sentir en la estructuracin del
recurso administrativo comn. A pesar de que se trata de una franja de la actividad
administrativa respecto de la cual el recurso administrativo constituye un mecanismo de
impugnacin especialmente idneo, no se ha avanzado en la bsqueda de elementos de
aceleracin y agilizacin de su tramitacin, a la manera del procedimiento abreviado o
simplificado que s ha hecho fortuna en tantos mbitos sectoriales y que, por cierto,
estrena en la LPAC una suerte de patrn general (art. 96, Tramitacin simplificada del
procedimiento administrativo comn), al que cabr acudir en adelante cuando razones
de inters pblico o la falta de complejidad del procedimiento as lo aconsejen62.
3. La gratuidad del recurso administrativo, sus matices y su trascendencia en la
creacin de espacios especialmente idneos para la tutela en va administrativa
A. Una cualidad fundamental que cabe matizar pero que importa preservar en lo
fundamental
Me ha generado muchas dudas la eleccin del trmino ms apropiado con vistas
a caracterizar el recurso administrativo pensando en clave de caresta o economicidad.
Finalmente, he optado por mantener la referencia a la gratuidad en vez de otras frmulas
que me hubieran llevado a calificar al recurso administrativo de econmico o de barato.

61

No en vano, la propia singladura del sistema de recursos administrativos nos ilustra de cmo se han
adoptado medidas tendentes a aligerar y simplificar el conjunto. Probablemente uno de los hitos ms
destacados tuvo que ver con la superacin, no hace tanto, de la alzada mltiple y el establecimiento de
una nica instancia, reduciendo de este modo a uno los grados jerrquicos en la articulacin de la va
gubernativa.
62
Por mucho que el instructor pueda adaptar la secuencia a la complejidad de cada caso, reduciendo aqu
o all, soy partidario de idear y de plasmar normativamente un procedimiento de recurso abreviado, de
corte ms sencillo, aplicable a los asuntos menores, dejando que la caracterizacin de esa condicin
pueda llevarse a cabo sectorialmente, en funcin de las circunstancias de cada mbito.

32

Los recursos administrativos en Espaa

Considero que la gratuidad conserva mucha fuerza semntica en el giro administrativo y


acierta a transmitir la idea de que, en lnea de principio, la puesta en marcha de la va
administrativa no est supeditada al pago de un precio por el hecho de su tramitacin y
resolucin. Quiere ello decir que, con carcter general, es ste un mecanismo que no
trae consigo para el particular que lo promueve una obligacin de sufragar el coste que
va a provocar su despacho para el erario pblico. Como tampoco va a generar en l la
necesidad de desembolsar, por as estar dispuesto en una norma, una cantidad de dinero
en concepto de postulacin. En la va administrativa, de hecho, el interesado puede
actuar y defenderse por su cuenta, sin que haga falta que recurra a la representacin y
defensa profesionales ni sea preciso, por ende, que se disee un mecanismo de
redistribucin de gastos procesales entre las partes papel que en el proceso judicial
desempean las costas procesales63.
Desde esta doble perspectiva, la calificacin del recurso administrativo como de
garanta gratuita para el particular parece venir de molde. Ahora bien, conviene tener de
inmediato presente que ni la gratuidad es una cualidad inamovible que venga dada (a);
ni se corresponde siempre con el estado real de las cosas (b); ni est exenta, en fin, de
algunos inconvenientes (c).
a. No se ha plasmado en nuestra legislacin procedimental un principio general
que haga de la gratuidad un postulado inamovible de la va administrativa de hecho,
tampoco lo hay del procedimiento administrativo general. Se trata, sin lugar a dudas,
de una idea-fuerza pero su vocacin no debe ocultarnos que son muchas las erosiones y
excepciones a que puede verse sometida. Viene a cuento justamente echar la vista atrs
para constatar que, lejos de lo que hoy pueda parecer, el recurso administrativo ha sido
terreno abonado histricamente al establecimiento de obstculos econmicos, con fines
diversos, pero, en todo caso, con una destacada fuerza disuasoria en comn. A su
sombra florecieron un sinfn de tasas extendido en papel reintegrado con arreglo a la
ley del timbre correspondiente, depsitos previos todava resuenan los ecos de la
regla solve et repete y as siguiendo64. Obstculos que, por supuesto, enflaquecan la
vertiente garantista del recurso administrativo y que, paulatinamente, han ido
desapareciendo aunque no del todo65, producto de, entre otros factores, la corriente
doctrinal que preconizaba la gratuidad del recurso administrativo y subrayaba su
trascendencia de cara a hacer del mismo una garanta real66.

63

Acerca de la gratuidad como principio informador de nuestro procedimiento administrativo y de su


estrecha vinculacin con los derechos de defensa y la sencillez administrativa he reflexionado en De la
gratuidad del procedimiento administrativo, en RArAP, nm. 35, 2009, pgs. 139-184.
64
Una simple ojeada al panorama del sistema de recursos administrativos anterior al advenimiento de la
CE basta para hacerse una idea de hasta qu punto la va administrativa lleg a estar condicionada por los
obstculos econmicos. Suena hoy a reminiscencia aeja, pero hay que ver las dificultades que surgieron,
por poner un ejemplo, para superar la regla solve et repete testimonio de lo cual, entre otros, el trabajo
de J. ORTIZ DE MENDIVIL, La consignacin del importe de la multa en los recursos administrativos, en
DA, nm. 127, 1969, pgs. 95-102.
65
Quedan, en efecto, registros puntuales de este tipo de obstculos econmicos. La tasa, sin ir ms lejos,
sigue estando prevista con respecto a los recursos administrativos contra los actos de la Oficina Espaola
de Patentes y Marcas (art. 27 de la Ley de Marcas), si bien es cierto que se proceder a su devolucin
cuando el recurso fuera totalmente estimado al acogerse razones jurdicas que, indebidamente apreciadas
en la resolucin, fueran imputables a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas.
66
Representativas son las duras crticas de E. GARCA DE ENTERRA y T.-R. FERNNDEZ y su tesn en
destacar el impacto negativo que este tipo de obstculos econmicos tenan y pueden tener en la vertiente
garantista del recurso administrativo (Curso de Derecho Administrativo, t. II, 2013, 13 ed., pgs. 556559).

33

Los recursos administrativos en Espaa

Desaparicin paulatina que, sin embargo y dejando a salvo casos puntuales el


ms conocido es el de las reclamaciones econmico-administrativas, no ha llegado a
la cima del negocio, es decir, no ha sido blindada a travs de un reconocimiento legal de
la gratuidad como principio informador. De manera que lo que hoy tantas veces damos
por sentado es en realidad una conquista reversible que toca defender. Tal vez veamos
claro que el recurso administrativo debe ser gratuito. Por mi parte, as lo creo, pues su
finalidad defensiva y su posicin de garanta en primera lnea, a veces prcticamente
nica, no se compadece con la insercin de obstculos econmicos. Pero reconozco que
no es cualidad indiscutible ni media mandato legal que zanje el debate. Hago votos en
este sentido por que esta condicin que predicamos del recurso administrativo cristalice
positivamente, ponindola a resguardo de coyunturas y de esos impulsos organizativos
que saltan automticamente como un resorte cuando la curvatura de uso se dispara,
reforzando a la postre su imagen de garanta.
b. Por otra parte, la aseveracin de que el recurso administrativo es gratuito ha
de acompaarse siempre del oportuno bao de realismo. Al igual que en otros aspectos
y temas que trataremos, es fundamental conocer el suelo que se pisa y, en este sentido,
mientras que es comn en el procedimiento administrativo general que el interesado se
valga por s mismo, es igualmente habitual que, llegado el momento de recurrir, vaya
aqul en busca de auxilio, acaso profesional67. Que el recurso administrativo haya sido
redactado por alguien ducho en la materia no es algo excepcional y ni qu decir tiene
que se convierte en regla general en algunos sectores cuya complejidad hace inevitable
el consejo o la asistencia profesional remunerados.
Estirando el hilo de este discurso vamos a parar a una de las claves en el diseo
de nuestro recurso administrativo: la voluntariedad de la defensa profesional68. Se trata
de una opcin que resulta decisiva a la hora de explicar la accesibilidad que se predica
de la va administrativa y la reduccin drstica del coste de recurrir por este cauce. Y
que transforma tambin la dinmica del principio de contradiccin; entre otras cosas, no
cabr exigir al recurrente el mismo grado de desenvoltura y diligencia en la puesta en
prctica de sus facultades defensivas en comparacin con el que el es dado reclamar de
las partes, asistidas de abogado, en un proceso judicial. De hecho, esta circunstancia se
encuentra en el origen mismo de la posicin auxiliadora de la Administracin a la que
antes se hizo alusin69; de la misma forma que en ella se recuesta la desactivacin de la

67

No me resisto a sealar que en torno al recurso administrativo y a su confeccin por encargo confluyen
un sinfn de variables. La flexibilidad y gratuidad de este mecanismo propician que, adems de la ayuda y
asesoramiento profesionales, a cargo de abogados o gestores, el escrito de recurso se convierta en terreno
de aprendices, estudiantes de Derecho o gentes de letras que, muchas veces por amistad, intentan echar
una mano al interesado, dando un barniz ms jurdico o ms solemne a su reivindicacin. Que el barniz
luzca despus, eso s, es otra cosa.
68
Defensa profesional que se articula como derecho y no como condicin obligatoria. Figura as entre los
derechos del interesado que podr actuar asistido de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa
de sus intereses (art. 53.1.g de la LPAC).
69
Mecanismos de auxilio como la recalificacin del escrito de recurso encuentran en la defensa personal
un argumento relevante en orden a explicar y justificar su previsin. As, por ejemplo, en la STS de 25 de
mayo de 2009 (recurso 4808/2005) puede leerse que:
la previsin garantista incorporada al art. 110.2 [de la LRJAP] se justifica primordialmente por
el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo,
no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y
actuar sin asesoramiento jurdico, siendo por ende lgico que al no podrseles exigir un
conocimiento acabado de las normas jurdico-administrativas se favorezca la superacin y/o

34

Los recursos administrativos en Espaa

preclusin alegatoria y la permisin de la invocacin de nuevos motivos, no expuestos


en el recurso administrativo, a la llegada a los tribunales. Ahora bien, esto no significa
que se admita cualquier torpeza ni mucho menos que se tolere el abuso o el desprecio a
la buena fe; slo se rebaja el nivel de exigencia y se acorta el recorrido en la censura de
la falta de pericia defensiva. Por otra parte, conste que tal opcin trae consigo una serie
de contrapartidas. Que no sea preceptiva la defensa profesional comporta que se resienta
la profundidad del debate a llevar a cabo70. A no ser, y he aqu la importancia del rol
que la Administracin, en su mejor versin, est llamada a jugar como gestora del
recurso administrativo, que el rgano de turno se esfuerce en plantear y luego dirimir
todas las cuestiones que rodeen al acto controvertido que lo puede hacer ex officio,
como se ver a los efectos de proporcionar una tutela lo ms completa posible y, al
propio tiempo, ejercer fielmente la funcin de contencin de la litigiosidad.
c. Debe ser la gratuidad una cualidad a todo trance en el sentido de que ha de
ser ajena a la actitud del recurrente, as sea sta descuidada y torpe, por mucho que no
tenga la muleta de un abogado? El asunto de la gratuidad del recurso administrativo no
puede desconocer sin ms el peligro que planea sobre todo instrumento pblico gratuito:
su uso desbocado e irracional. En realidad, el del uso desmedido e irreflexivo no es un
peligro que venga dado estrictamente por la gratuidad de tal o cual mecanismo, pero s
es evidente que se redobla all donde se dispara con plvora de rey. Sus consecuencias
pueden ser, por lo dems, devastadoras para el buen funcionamiento del sistema y para
la tutela que eroga en definitiva y de ello sabe mucho el mundo judicial. Por esta
razn, no hay que cerrar la puerta a la introduccin de mecanismos tendentes a castigar
el uso frvolo del recurso administrativo all donde este comportamiento pueda provocar
particulares perjuicios en trminos individuales y de operatividad del conjunto. Habr
que exigir, por supuesto, una justificacin razonable y la superacin del correspondiente
juicio circunstanciado de proporcionalidad. Pero, esto supuesto, la sancin econmica
de la temeridad grave y notoria, por descontado tambin la mala fe, a travs de multas u
otro tipo de medidas, me parece algo hacedero. No otra es, por lo dems, la direccin a
la que se apunta en algunos sectores punteros en los que la apuesta decidida por la va
administrativa se acompaa de un llamamiento al uso racional y no a la ligera de este

subsanacin de defectos formales en la presentacin de sus escritos. De ah que se enfatice el
principio "pro actione" y se procure dar a la impugnacin administrativa el cauce adecuado para
su definitivo examen y resolucin por encima de deficiencias formales en su calificacin.
70
He discurrido en otro lugar acerca de la postulacin en el procedimiento administrativo y su
significacin (De la gratuidad del procedimiento administrativo, en RArAP, nm. 35, 2009, pgs. 166173). Quisiera rescatar de aquellas reflexiones una idea que estimo oportuna en relacin con el tema que
nos ocupa: la conveniencia de repensar la asistencia profesional obligatoria al interesado en ciertos
escenarios a la luz de avances en materias particularmente sensibles como la extranjera o la violencia
de gnero y conectarla con el posible recorrido del beneficio de justicia gratuita y su virtualidad en la
orientacin previa al proceso. Proveer, en suma, a ciertos recurrentes de un abogado gratuito a la hora de
interponer el recurso administrativo no es asunto balad. Porque, aunque la posibilidad de incorporar en el
proceso motivos nuevos no invocados en la va administrativa facilita la renovacin del debate, no cabe
duda de que el planteamiento hecho ante la Administracin puede condicionar profundamente el curso de
los acontecimientos posteriores, incluido el eventual pleito a que pueda llegarse. A este respecto, no ha de
pasar desapercibida la modificacin del art. 1 (Objeto de la Ley) de la LAJG operada por la Ley 42/2015,
de 5 de octubre. En concreto, resulta llamativo que se haya incorporado expresamente la posibilidad de
que el beneficio de justicia gratuita acte en la va administrativa previa cuando as se establezca en la
legislacin especfica. Ciertamente, el alcance de esta declaracin depender en buena medida de lo que
el legislador sectorial tenga a bien, pero incorpora, a mi modo de ver, un mensaje de calado en el sentido
de que la defensa profesional en la va administrativa no slo no est de ms, sino que en ocasiones
debera ser imprescindible para preservar una defensa eficaz.

35

Los recursos administrativos en Espaa

medio de reaccin71. Lucha contra el recurso administrativo temerario y malicioso que


se antoja complemento conveniente de una va administrativa en forma.
B. La trascendencia del recurso administrativo en la tutela de los asuntos menores
y de las personas ms vulnerables
Despus de estas breves acotaciones, es fcil comprender que a veces se opte por
calificativos menos drsticos que gratuito y se hable del recurso administrativo como
una garanta econmica o simplemente asequible. Con todo, es llano que la gratuidad,
as sea imperfecta y relativa, constituye una propiedad de lo ms notable en el haber del
recurso administrativo. Y es, sobre ello, un rasgo diferencial que le otorga una ventaja,
esta vez no slo conceptual, sino prctica y cotidiana, con respecto a la garanta judicial.
No hay duda en este sentido de que la va administrativa resulta menos costosa que la
va judicial y, por aadidura, ms accesible, teniendo en cuenta que el coste econmico
es uno de los factores ms determinantes en el uso de los mecanismos impugnatorios, el
que sea.
Dado que es gratuito, el recurso administrativo resulta ms accesible. Pues bien,
esta circunstancia resulta especialmente trascendente en relacin con los asuntos
menores de escasa cuanta o, en general, de poca entidad que raramente recalarn
en una sala judicial a consecuencia del precio de litigar. El recurso administrativo pasa
por ser en estos casos, donde se echa la cuenta a discrecin, la nica opcin realista de
que dispone el particular para hacer frente al acto administrativo y obtener una tutela de
sus legtimos derechos72.
Asunto menor y recurso administrativo adquieren, de esta suerte, una conexin
de la mxima importancia. Una conexin que es clara y que todos convenimos en poner
sobre el tapete pero que no ha sido desarrollada como tal. Quiero decir con ello que se
ha apelado a los asuntos menores como argumento, de peso, a favor de la necesidad de
un sistema de recursos administrativos. Sin embargo, no ha habido despus un ensayo
tendente a disear un modelo de recurso administrativo acorde a la especificidad que
plantean los asuntos menores siguiendo la estela del proceso civil monitorio u otros
del gnero73. De manera que tocar plantearse si articular, y cmo, un procedimiento

71

Me estoy refiriendo al recurso especial en materia de contratacin. Se contempla en su regulacin la


posibilidad, que ya ha sido utilizada por los tribunales del ramo, de imponer multas por temeridad o mala
fe en la interposicin del recurso o en la solicitud de medidas cautelares (ex art. 47.5 de la LCSP).
72
Lo significaba con tersura T.-R. FERNNDEZ, Reflexiones sobre la utilidad de la va administrativa de
recurso, cit., pg. 5. Y en esta idea han insistido tambin otros autores como A. DE ASS ROIG, Los
recursos administrativos de reposicin y de alzada, cit., pgs. 269 et passim.
73
El asunto de minimis no ha sido categorizado en nuestro Derecho Administrativo. S tenemos, es cierto,
formulaciones simplificadas y mecanismos de aceleracin procedimental puntuales, para tal o cual
materia, diseados pensando en despachar ms rpidamente los asuntos sencillos y hoy incluso
contamos con un procedimiento administrativo comn simplificado, de vocacin universal, como ya se
seal. Sin embargo, los perfiles siguen siendo de lo ms evanescente. Lo cual, adems de provocar
ciertas desproporciones y anomalas sistmicas, pone al descubierto una carencia que en este sector del
ordenamiento jurdico resulta especialmente preocupante. Porque, a diferencia de otras ramas, en las que
la cualidad de menor se juzga bsicamente a partir de lo econmico y su repercusin entre las partes, en el
Derecho Administrativo los asuntos menores tienen un importante rasgo diferencial: por mucho que el
asunto tenga poco fuste o relevancia patrimonial, acaso halla en l una ilegalidad que urja corregir para
enderezar la labor de la Administracin en general; tambin, por tanto, con proyeccin en los asuntos de
mayor cuanta. Cuando se censura el uso que del silencio se hace en un recurso contra una pequea
sancin todos sabemos que en el fondo se est librando una batalla que puede cambiar radicalmente el
giro y manejo de este mecanismo.

36

Los recursos administrativos en Espaa

simplificado de recurso; y si en l ha de ser conveniente dar entrada a principios y


reglas capaces de hacer ms sencilla la tramitacin, diferencindola del rgimen comn
prescindiendo de pasajes como el traslado del recurso o la prctica de prueba. En
resumidas cuentas, el asunto menor es razn para exista el recurso administrativo pero
el recurso administrativo de minimis est por hacer.
Y si garanta fundamental resulta el recurso administrativo en la defensa de los
asuntos menores, otro tanto cabe decir con respecto a las personas con menos recursos y
ms vulnerables. Su contacto con la Administracin no slo se ha visto incrementado en
los ltimos aos a medida que se consolidaba la Administracin del Estado social y el
despliegue y expansin, frenados bruscamente por la crisis econmica, de los servicios
sociales, sino que, adems, atae, por lo comn, a cuestiones sensibles y, desde luego,
trascendentes en el plano familiar y personal74. Ocurre, adems de todo lo anterior, que
la experiencia nos ensea que el salto a la justicia por parte de las personas vulnerables
es de largo ms complicado que en el caso del ciudadano medio, por mucho que acuda
en su auxilio el beneficio de justicia gratuita. Razones de entidad, pues, para
comprender que la va administrativa suele ser la nica instancia de revisin de la
actuacin administrativa al alcance de muchos que se aferran a su gratuidad, flexibilidad
y, en fin, a su entorno ms practicable; y para pensar en consecuencia en la posibilidad
de reforzar todos los resortes del principio de contradiccin, comenzando por la
autodefensa por cierto que la anticipacin del derecho a la justicia gratuita a la fase de
recurso administrativo nada tiene de anti natura; al revs, evitar el juicio o, si no,
preparar mejor la contienda est en sintona con el espritu de este derecho y
acabando en el comportamiento de la Administracin las reposiciones y alzadas sin
respuesta son particularmente graves en estos contextos y, a pesar de ello, se dan, como
veremos. Estamos ante un terreno que, bien mirado, se presta a ser conquistado por el
recurso administrativo y en el que, ms que un rol complementario de la justicia, se le
reclama erigirse en baluarte de la tutela del particular frente a la inmunidad del poder
administrativo.
VII.

LAS CORREOSAS REGLAS SOBRE LA AUDIENCIA Y EL PRINCIPIO


DE CONTRADICCIN EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO

La virtualidad garantista del recurso administrativo no se acaba en el solo hecho


de su interposicin. Hace falta que tambin su tramitacin est inspirada en el principio
de contradiccin para poder hablar en propiedad de una autntica garanta. Slo si los
interesados pueden desplegar eficazmente sus derechos defensivos, as sea accediendo
al expediente, que alegando lo que estimen oportuno en defensa de su posicin o, en fin,
probando o proponiendo la prueba de los extremos que consideren determinantes, cabe
afirmar que estamos en presencia de una garanta real de defensa.
Ocurre, no obstante, que esta dimensin dinmica e interna de la contradiccin
parece darse por supuesta, lo cual explicara la poca atencin que a ella se dedica dentro
de las normas comunes de recurso administrativo. De hecho el cometido queda fiado a

74

Me viene al recuerdo la recomendacin dada por el Defensor del Pueblo, en su informe sobre Centros
de proteccin de menores con trastornos de conducta y en situacin de dificultad social (2009), en el
sentido de que el derecho a la asistencia jurdica gratuita sea reconocido en todo caso a los menores y a
sus padres, u otros representantes legales, en el marco de los procedimientos de desamparo y los dirigidos
a adoptar medidas de proteccin en el ejercicio de la tutela administrativa (ibdem, pg. 406).

37

Los recursos administrativos en Espaa

un nico precepto, el art. 118 de la LPAC (Audiencia de los interesados), que toma el
testigo del anterior art. 112 de la LRJAP, con el mismo rtulo.
Desafortunadamente, la redaccin del precepto apenas ha sufrido alteraciones en
su paso a la nueva LPAC a pesar de que las reglas que sobre esta cuestin recoga el art.
112 de la LRJAP eran, a mi juicio, manifiestamente mejorables. Muchas vueltas le he
dado a esta previsin, en cualquiera de sus versiones, y, despus de meditar largamente
al respecto, no he sido capaz de dar con una interpretacin cabal en grado de ofrecer una
cierta aportacin til. Dira incluso que, lejos de mejorar el bagaje defensivo del recurso
administrativo, lo que hacen es confundir a travs de una serie de giros y sintagmas
enrevesados.
Dos son las razones fundamentales que justifican este parecer: por un lado, est
el hecho de que se estatuya una clusula de preclusin basada en un tratamiento confuso
de la novedad; por otro, la escasa atencin prestada al debate y contradiccin entre
interesados.
1. La confusa regulacin de la preclusin en la aportacin de elementos de juicio
nuevos por parte de los interesados
En primer lugar, el art. 118 de la LPAC acusa el error frecuente de reducir el
arco de derechos defensivos a un nico trmite: el de audiencia. Nadie duda de que este
trmite ha sido decisivo en la historia del procedimiento administrativo espaol, pero en
la actualidad se ha impuesto el sustancialismo en la concepcin de la defensa, por lo que
los derechos defensivos se valoran a lo largo de toda la secuencia, sin que el examen de
su salvaguarda se concentre, como sucedi en el pasado, en el trmite de audiencia; un
trmite que ha perdido galones y que, sobre todo, ha dejado de ser el epicentro de la
defensa y, a fortiori, de la indefensin.
Pero es que, adems, nuestra normativa comn de recurso administrativo trata de
articular un trmite de audiencia singular. Y su singularidad reside en el uso del criterio
de la novedad. De manera que proceder conceder audiencia slo cuando aparezcan
elementos de juicio nuevos, ya sea en el orden de los hechos y/o de las pruebas:
nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario por cierto
que incomprensiblemente el art. 118.1 de la LPAC slo habla de documentos como si
stos fuesen las nicas pruebas posibles.
Es de suponer que lo que pretende significarse es que no hace falta conceder la
audiencia con fines reiterativos. En otras palabras, que una segunda audiencia a la vista
de la misma instruccin ya practicada en el procedimiento base resulta superflua y por
eso prescindible. Una tal lectura, sin que sea preciso extenderse en ello, est muy
alejada del ideal de debate dialctico que puede variar en aproximacin, valoracin,
etctera, por ms que los hechos y elementos de juicio sean siempre los mismos. Pero es
que, adems, echa por tierra la sustantividad propia del procedimiento de recurso, que,
aunque tenga al procedimiento originario como antecedente directo, constituye un cauce
autnomo, en el que, entre otras cosas, pueden aparecer nuevos interesados con visiones
distintas respecto de los mismos acontecimientos75.

75

Advirtase que incluso en el rehacimiento del procedimiento administrativo caducado se ha tenido a


bien renovar el debate dialctico. Con acierto, en mi opinin, la LPAC ha introducido la necesidad de

38

Los recursos administrativos en Espaa

Por si lo anterior no fuera poco, el art. 118 de la LPAC da una vuelta de tuerca e
incorpora una declaracin enigmtica en virtud de la cual El recurso, los informes y las
propuestas no tienen el carcter de documentos nuevos a los efectos de este artculo.
Tampoco lo tendrn los que los interesados hayan aportado al expediente antes de
recaer la resolucin impugnada. Es de criticar, desde luego, la concepcin errada que
del informe trasluce este precepto cmo sostener que el informe, que es uno de los
actos de instruccin por excelencia, no introduce nada nuevo en grado de aconsejar la
contradiccin a travs de la audiencia?76. En todo caso, sigo sin entender el porqu de
esta cicatera con la audiencia, que, en vez de facilitarse por mor de la contradiccin, da
la impresin de quererse evitar a todo trance. Por prisas, en fin, no ser.
Los problemas en derredor de la novedad en el recurso administrativo no acaban
aqu. De hecho se acentan como consecuencia de una norma de preclusin que limita
la capacidad defensiva del interesado. Dicha norma, contenida en el segundo prrafo del
art. 118.1 de la LPAC, dice as:
No se tendrn en cuenta en la resolucin de los recursos, hechos, documentos o
alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trmite de
alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podr solicitarse la prctica de pruebas cuando
su falta de realizacin en el procedimiento en el que se dict la resolucin recurrida
fuera imputable al interesado.

Salta a la vista que se intenta reproducir un clsico esquema de origen procesal


que resulta all fundamental en la progresin de las instancias. As, la introduccin de
nuevos elementos de juicio en la segunda instancia se halla fuertemente limitada por el
orden procesal, amn de lo sorpresivo que puede resultar para la otra parte en trminos
de defensa la aparicin de hechos no discutidos, y, en lneas generales, se veda el paso a
tal posibilidad cuando se constata que los datos y pruebas podan haberse introducido
sin falta en la primera instancia. Digamos que la novedad naturalmente consentida atae
a los acontecimientos que han tenido lugar o de los que se ha tenido noticia
despus de la sentencia recurrida.


que, sin perjuicio de conservar las dems actuaciones, en el procedimiento rehecho despus de haber
caducado, se renueven los pasajes defensivos:
En los casos en los que sea posible la iniciacin de un nuevo procedimiento por no haberse
producido la prescripcin, podrn incorporarse a ste los actos y trmites cuyo contenido se
hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo
procedimiento debern cumplimentarse los trmites de alegaciones, proposicin de prueba y
audiencia al interesado (art. 95.3.2).
76
En busca de una interpretacin razonable, podramos sostener que la norma est pensando en los
informes de control de legalidad que se sitan al trmino de la instruccin procedimental y que se llevan a
cabo a la vista de todos los elementos de juicio recabados, sin aportar, pues, informaciones y datos
sustanciales nuevos lo que enlaza con la circunstancia de que la audiencia general se articula como
momento previo a los mismos; precisin que hoy recoge el art. 82.1 de la LPAC. Con todo, esa
concepcin stricto sensu del informe, que no se desprende de las palabras de la norma ni de la
significacin del trmino, convendra mucho precisarla ex positivo iure puesto que, si no, induce a
confusin.
Comparto, en consecuencia, la crtica manifestada por el Consejo de Estado (dictamen de 29 de
abril de 2015, ref. 275/2015), partidario de reformular este precepto por considerar que la falta de traslado
al recurrente de nuevos informes incorporados en va de recurso puede ser causa de indefensin ( IV,
33).

39

Los recursos administrativos en Espaa

Ello no obstante, al reproducir este esquema procesal no puede pasarse por alto
que el vnculo que une al procedimiento originario con el recurso administrativo dista
de ser comparable con una primera y segunda instancia. Justamente por tratarse de dos
contextos tan distintos, la interpretacin de la preclusin de nuevos motivos en la va de
recurso est mostrndose realmente intrincada.
Esquiva, para comenzar, en la prctica pues tan pronto se conoce de unidades de
recurso que aplican a rajatabla esta regla e inadmiten pruebas o documentos por estimar
que debieron aportarse en el procedimiento inicial; como se tiene noticia de unidades en
las que se impone la flexibilidad de suerte que la preclusin queda de facto orillada. Y
otro tanto ocurre en la jurisprudencia donde conviven interpretaciones de tono diferente,
una ms proclive a un entendimiento generoso capaz de dejar paso a la incorporacin
por parte del interesado de cuantos elementos de juicios estime necesarios, siempre que,
eso s, sean relevantes para la toma de decisin; otra, en cambio, partidaria de prohibir
la utilizacin del recurso administrativo como remiendo de intervenciones, como poco,
desaplicadas del particular.
El caso es que, a medida que se profundiza en el estudio de esta cuestin y, en
particular, de la jurisprudencia, aparentemente abigarrada y contradictoria que gira a su
alrededor, se descubre que, en realidad, las posiciones estn prximas y que en el origen
de la dispersin no est sino la dificultad de hilvanar un discurso sobre la novedad que
est verdaderamente a tono con la naturaleza y singularidad de la va administrativa. Y
de hacerlo, adems, teniendo que lidiar con la tormentosa regla que ha sido transcrita.
En efecto, de apegarnos a la literalidad del art. 118.1.2 de la LPAC, resulta fcil
levantar una valla casi insalvable para el particular. Habida cuenta de la amplitud de la
defensa en nuestro procedimiento administrativo comn, la preclusin podra hacer del
recurso un medio impugnatorio extraordinariamente angosto. Advirtase, por cierto, que
en el precepto se hace alusin a hechos, documentos y alegaciones. Luego, cuesta ver
qu es lo que de nuevo cabra invocar en el recurso. Lgicamente, siguiendo hasta el
final esta lnea de interpretacin llegaramos a un vaciamiento pleno de la virtualidad de
la va de recurso, trasladndonos a un escenario de impugnacin estereotipada al ms
puro estilo revisor que no encaja en absoluto con la flexibilidad que inspira la actuacin
administrativa y que, en ltima instancia, tampoco beneficia al inters pblico77.

77

El temor a que el recurso administrativo experimente el mismo encorsetamiento de que ha sido objeto
durante tanto tiempo el recurso contencioso-administrativo y contra el que ha habido que batallar
duramente pesa mucho. No se quiere que una lectura formalista de la preclusin se imponga con base
en la necesidad de limitar la defensa del particular y arrastre consigo el formato tan abierto que admite la
va administrativa como frmula de reconsideracin de la decisin. De ah que se haga hincapi en la
importancia de que en la va gubernativa la Administracin tenga ante s todos los elementos de juicio
relevantes, por encima de una aplicacin rigorista de la preclusin. Una de las sentencias que mejor
retratan este parecer es sin duda la STS de 17 de marzo de 2010 (recurso 24/2008). En ella se contienen
dos fragmentos que vale la pena rescatar pues resumen a la perfeccin el planteamiento que ha tratado de
desgranarse:
Los recursos administrativos, adems de garanta para los administrados, son tambin un
instrumento de control interno de la actividad de la Administracin en la que un rgano superior
o el mismo, en reposicin revisa en toda su extensin lo hecho por otro, sin estar
necesariamente vinculado al anlisis de los meros elementos de hecho o derecho que este ltimo
hubiera tenido o podido tener en cuenta. Lo que se pretende con los recursos es posibilitar una
mejor decisin que sirva con objetividad los intereses generales, y ello ser tanto ms factible
cuantos ms elementos de juicio se pongan a disposicin de quien ha de decidir finalmente sobre
la impugnacin.

40

Los recursos administrativos en Espaa

Ocurre, sin embargo, que no es dado ignorar que hay una regla de preclusin y
que es de fuerza asignarle una significacin. Significacin que se adivina all donde el
comportamiento del interesado es merecedor de reprobacin. Y es que la preclusin, si
bien se mira, se erige en un excelente acicate para la diligencia en la defensa legtima de
los derechos. Que ante la Administracin el particular acte sin la asistencia preceptiva
de un profesional no significa que todo cuele y que se pueda actuar al tuntn. Vale que
el grado de diligencia exigible debe ser consecuente con el patrocinio personal pero de
ah a dejar pasar cualquier cosa hay un salto. Un salto que, adems, en ocasiones, no
slo se convierte en aliado de la desidia, sino aun de la temeridad y la mala fe. La
jurisprudencia aparentemente ms severa suele serlo en respuesta a situaciones en las
que es evidente que el particular ha pretendido utilizar la va de recurso para inventar
una estrategia defensiva que se contradice abiertamente con la mantenida anteriormente
o para introducir un documento que casualmente no encontr a pesar de haberle sido
requerido expresamente por la Administracin autora del acto ahora impugnado. En este
tipo de supuestos, la preclusin alegatoria hace las veces de guardin de la buena fe.
Interpretacin flexible y rgida pueden, pues, andar de la mano. Slo depende de
ajustar el enfoque y de encajar luego las distintas perspectivas.
Teniendo esto presente, el establecimiento de un esquema comn debe hacerse,
en mi opinin, identificando, antes que nada, los comportamientos contrarios a la buena
fe; comportamientos ante los que la preclusin debe operar con rigor, impidiendo que el
recurso administrativo se use de forma desviada para dar acomodo a estratagemas
censurables.
Esto sentado, habr que ponderar en los dems casos tres circunstancias bsicas.
La primera: el grado de diligencia demostrado por el particular, lo que presupone yo
lo hago78 la existencia de un canon de diligencia mnima que resulta incompatible,

Sobre la base de esta declaracin de principios sobre la misin del recurso administrativo, es
llano cul debe ser la posicin acerca de la preclusin prevista en el art. 112.1.2 de la LRJAP, a la sazn
vigente:
El rgano que resuelve el recurso no est constreido por los solos datos presentes en la
resolucin originaria. Tras el acuerdo inicial pueden alegarse en va de recurso administrativo
hechos, elementos o documentos de todo tipo, tambin los de fecha posterior a aqul, si de ellos
se deducen consecuencias jurdicas relevantes para la mejor resolucin del expediente. El
recurso administrativo, salvados los lmites de la congruencia y la imposibilidad de gravar la
situacin inicial del recurrente (artculo 113 in fine de la Ley 30/1992), permite una
reconsideracin plena, sin restricciones, del asunto sujeto a revisin. Reconsideracin en la que,
insistimos, pueden alegar los impugnantes cualesquiera hechos o elementos de juicio, tambin
los que no se pudieron tener en cuenta originariamente pero sean relevantes para la decisin
final.
Recurso administrativo pleno, por tanto. se ha de ser el norte. Y, siendo as, no cabe sacrificar
la admisin de elementos de juicio relevantes a partir de un entendimiento rigorista y puntilloso de una
clusula de preclusin alegatoria.
78
Ciertamente, no contamos con una construccin tangible de la diligencia exigible al interesado en el
procedimiento administrativo. En esto otros pases nos llevan una cierta ventaja tengo en mente, por
ejemplo, el dovere di correttezza, ensayado en Italia (en una primera aproximacin: Giuseppe TROPEA,
Labuso del processo amministrativo. Studio critico, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2015).
De todos modos, los mimbres estn. Y, en este sentido, aunque slo sean pinceladas, no me
resisto a sealarlos. En busca de fundamentos cabe acudir, por un parte, al principio general de la buena
fe; principio que, por supuesto, es aplicable al procedimiento administrativo y, en general, a las relaciones
con la Administracin (art. 3.1.e de la LRJSP de 2015). Pero conviene, adems, que la construccin se

41

Los recursos administrativos en Espaa

por ejemplo, con la desatencin a un requerimiento documental; la falta de colaboracin


en cuanto a la prctica de una prueba que despus, en cambio, resulta que se interesa; o
la presentacin extempornea de un documento por causa imputable al interesado79. La
segunda: la naturaleza fctica o jurdica del elemento de juicio preterido en el sentido
de que el listn no puede ser el mismo en ambos casos. Entiendo as que puede requerir
mayores explicaciones la no alegacin de un hecho conocido o la no aportacin de una
prueba que obraba ya en poder del particular durante la tramitacin original. En cambio,
la denuncia de nuevos vicios o la adicin de argumentos jurdicos que no se
introdujeron en el debate de base resultan perfectamente plausibles con carcter general.
Y la tercera: la relevancia de los datos e informaciones. Es sta la circunstancia ms
compleja de todas pues en ella se entremezclan dos de las funciones del recurso
administrativo que aqu se muestran en pugna. As, visto como garanta, la preclusinacicate gana porque la diligencia defensiva es consustancial a la contradiccin. Por el
contrario, visto como oportunidad de reconsideracin, se impone el principio de servicio
objetivo al inters general inters que puede resentirse si se decide de espaldas a una
informacin o dato capitales. La conjuncin, claro es, no ser sencilla y abre a su vez
una ventana de hiptesis cuya exploracin desborda en este momento el propsito que
persigo.
Admite todo este desarrollo interpretativo el art. 118.1.2 de la LPAC? A decir
verdad, ms que admitirlo, la cuestin debera ser si lo encauza adecuadamente. Huelga
decir que no lo hace y que no queda ms remedio que recurrir a la hermenutica con el
principio de contradiccin de gua80.
2. La grave desatencin a la contradiccin entre interesados


haga a partir de una concepcin de la intervencin del interesado en el procedimiento administrativo que
trascienda la visin estrictamente defensiva; el interesado est llamado no slo a defenderse, sino tambin
a participar en la formacin de la decisin a travs de la aportacin de elementos de juicio que sern
tomados de consideracin, as como de la manifestacin de intereses afectados que sern conjugados con
los restantes intereses.
79
Que son algunos de los episodios en los que los rganos jurisdiccionales se han mostrado firmes en el
uso de la preclusin. Valga como botn de muestra el caso fallado en la STS de 30 de mayo de 2014
(recurso 654/2012). Para evitar la imposicin de una sancin, el interesado aleg ex novum en su
reposicin la existencia de un contrato de arrendamiento como hecho exculpatorio. La respuesta del TS
fue tajante:
Es difcil entender, pues la parte no proporciona una explicacin razonable, por qu no se aleg
una circunstancia tan elemental en el curso del procedimiento cuando se tuvieron sucesivas
oportunidades para ello. Y no es, por tanto, hasta el momento de la interposicin del recurso de
reposicin cuando se aduce este hecho y una vez, por tanto, que ya ha sido dictada la resolucin
sancionadora.
Y remat el razonamiento de la siguiente forma:
Lo que no permite la Ley, y sobre todo lo que pone de manifiesto tal actitud en el
procedimiento, es que cuando se han tenido varias ocasiones para hacer alegaciones, se guarde
un elocuente silencio, omitiendo esgrimir un posible hecho exculpatorio, que solo se invoca
cuando se ha impuesto la sancin.
80
Los principios pueden servir para compactar el procedimiento administrativo y preverle de una savia
que permita evitar los rigores del formalismo pero no es bueno hacer descansar sobre sus espaldas la
responsabilidad de resolver temas tan medulares como el que atae a los terceros interesados en va
administrativa. Al respecto de este equilibrio, vanse las interesantes reflexiones de L. MARTN REBOLLO,
El procedimiento como garanta, en Derechos y garantas del ciudadano. Estudios en homenaje al
Profesor Alfonso Prez Moreno, Iustel, Madrid, 2011, pgs. 787-796.

42

Los recursos administrativos en Espaa

La segunda razn de mi crtica a la regulacin del principio de contradiccin en


el art. 118 de la LPAC tiene que ver con el tratamiento del recurso administrativo como
sede de conflicto entre interesados.
Aunque la inercia y al afn de simplificar las cosas nos lleven a ello, es lo cierto
que hay que evitar caer en la imagen convencional que ve en el recurso administrativo
una garanta unidireccional que tan slo cubre el enfrentamiento entre el recurrente que
se siente perjudicado por un acto y la Administracin autora del mismo. En torno a un
mismo acto administrativo pueden orbitar, sin embargo, otro tipo de relaciones. Basta
con que la decisin afecte a personas distintas del destinatario principal. Aparecer
entonces la figura del tercero. Tercero que va a estar interesado tambin en el desenlace
del recurso administrativo y con motivos, por ende, para poder querer intervenir, ora ad
adiuvandum, alinendose con la posicin del recurrente, ora ad opponendum, es decir,
sosteniendo el mantenimiento del acto al lado de la Administracin.
No cabe decir, desde luego, que una tal representacin pase por ser excepcional.
Muy bien puede ser. Porque hay una serie de circunstancias que favorecen la dialctica
entre interesados con posiciones opuestas durante la va administrativa. Por supuesto,
est el hecho de que muchas materias en las que incide la Administracin son propicias
a la contraposicin de mltiples intereses, a las avenencias y desencuentros, pues, entre
interesados. Pero concurre tambin otro factor esta vez de orden prctico. La hechura
del recurso administrativo, su accesibilidad, producto bsicamente de la flexibilidad y
gratuidad, favorecen que el conflicto se canalice a travs de este conducto. Incluso que
se haga visible en ese preciso instante81.
Sea como fuere, que diversos interesados, con posturas diferentes, se den cita en
un recurso administrativo nada tiene de extraordinario.
Este fenmeno de pluralidad de interesados va a tener un impacto importante en
la trama. As, exigir de la Administracin que vele por la paridad de armas, con todas
las complicaciones que ello representa en la gestin del expediente. Pero lo que resulta
ms trascedente es que la presencia de terceros interesados, distintos del recurrente, es
un factor que puede alterar los trminos del objeto del recurso administrativo, haciendo
que los mrgenes se amplen con respecto a la delimitacin hecha en su escrito por el
recurrente. De la misma forma que ste puede exigir la anulacin del acto, cabe que otro
interesado pretenda justamente lo contrario; o que haya quien, a medio camino, se
contente con su modificacin82 . La cuestin, como es fcil deducir, resulta de la
mxima importancia en la medida en que afecta al ncleo mismo de la congruencia, que
es clave en la inteligencia del recurso administrativo.
A ello hay que aadir que el fenmeno de pluralidad de interesados se presta a
una complejidad que es extraa al mundo procesal. Mientras que en el mundo procesal
el problema queda reducido a las partes que intervinieron en el proceso original, una tal

81

Una vez llegados al recurso administrativo se cuenta con una decisin ya adoptada que de alguna forma
sirve para visualizar el tema de conflicto. Cuantas veces el conflicto con los vecinos aflora una vez la
licencia correspondiente (de edificacin, de actividad) ha sido otorgada. Se convierte entonces el
recurso administrativo en el hito que marca el desencuentro con otros interesados que, viendo plasmada la
decisin administrativa, dan un paso al frente.
82
E incluso, por qu no, que quiera intervenir un aliado a fin de reforzar la defensa argumental en contra
del acto, aunque en este caso no se producira alteracin en lo pedido sino en la razn de pedir.

43

Los recursos administrativos en Espaa

contencin no opera en la va administrativa. El recurso se abre a cualquier interesado,


con independencia de que haya intervenido o no en el procedimiento que dio lugar al
acto impugnado83. Y sabido es, adems, que la nocin de interesado es de suyo amplia y
generosa, por lo que la multiplicidad de partes puede alcanzar cotas de complejidad
elevadas.
Siendo esto as, de nuevo choca la parquedad de la respuesta que encontramos
en la LPAC. Y es que el tratamiento de los terceros interesados queda circunscrito a un
solo pasaje en el que se ordena el traslado del recurso a los efectos de que aqullos
puedan formular alegaciones. Segn ordena el art. 118.2 de la LPAC:
Si hubiera otros interesados se les dar, en todo caso, traslado del recurso para que en
el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente.

Traslado que, para comenzar, toca hacer a la Administracin; y que no es, si se


sigue rigurosamente, una tarea menor, entre otras cosas porque aqu la identificacin de
terceros interesados es mucho ms ntida que en el procedimiento original, lo que pone
a cargo de la Administracin una obligacin de traer en causa reduplicada respecto de la
evanescente y fcilmente sorteable obligacin general que recoge el art. 8 de la LPAC
(Nuevos interesados en el procedimiento)84. Pero es que, por encima de todo, se trata de
un momento trascendental para la buena marcha del recurso administrativo, en grado de
hacer que las actuaciones incurran en tacha de indefensin85. El traslado del recurso, de
importante, requerira una regulacin acabada que no tiene86.
Esto supuesto, lo ms preocupante es que cuesta desentraar la ratio legis de
esta previsin. No se sabe si ese traslado del recurso viene a hacer las veces de la
adhesin a la apelacin, que es el trmite procesal a travs del cual se abre a la parte
contraria la posibilidad de contraatacar una vez interpuesto el recurso de apelacin civil

83

Y conste que no hace falta excusa alguna. El interesado que no estuvo presente, por la razn que fuese,
en el procedimiento original puede, con toda naturalidad, interponer un recurso contra el acto definitivo.
Planteamiento pacfico que cuenta con algunos registros legales expresos. El ms claro lo encontramos en
la regulacin del trmite de informacin pblica: La incomparecencia en este trmite no impedir a los
interesados interponer los recursos procedentes contra la resolucin definitiva del procedimiento (art.
83.3 de la LPAC).
84
Con arreglo al cual, Si durante la instruccin de un procedimiento que no haya tenido publicidad, se
advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legtimos y directos cuya
identificacin resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolucin que se dicte, se
comunicar a dichas personas la tramitacin del procedimiento. El tenor de la norma, especialmente la
exigencia de que sean interesados directos y, sobre ello, identificables a partir del expediente, rebaja el
grado de exigencia. Sobre la conveniencia de tamizar la llamada al procedimiento administrativo de los
terceros interesados en la idea de mejorarla vase E. RIVERO YSERN y R. RIVERO ORTEGA, El derecho al
procedimiento administrativo, en Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr.
Lorenzo Martn-Retortillo, v. I, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 2008, pgs. 566-567.
85
Indefensin en clave material, eso s. La falta de traslado, as pues, no generar indefensin all donde
el interesado intervenga de manera espontnea por haber tenido conocimiento de la pendencia del recurso
a travs de otras fuentes.
86
Regulacin en la que, adems de los extremos sealados, se indicase qu grado de implicacin en la
identificacin de terceros interesados es exigible al recurrente; qu ha de ocurrir con el traslado en los
supuestos de actos plrimos, con pluralidad indeterminada de interesados si cabe acudir, esto es, a la
publicidad sustitutoria, que, por cierto, s se contempla para la decisin de suspensin: Cuando el
recurso tenga por objeto la impugnacin de un acto administrativo que afecte a una pluralidad
indeterminada de personas, la suspensin de su eficacia habr de ser publicada en el peridico oficial en
que aqul se insert (art. 117.5 de la LPAC); y as siguiendo.

44

Los recursos administrativos en Espaa

por la otra parte y, por tanto, de modificar el objeto de la causa; o si lo pretendido es


algo ms sencillo, con efectos puramente dialcticos87.
Poca atencin, ciertamente, a la llamada en causa y a la adecuada contradiccin
entre interesados en el seno del recurso administrativo. Pero eso no es todo. Ocurre, por
otra parte, que la confluencia de interesados puede desembocar, si cada uno reacciona a
su manera, en una pluralidad de recursos contra el mismo acto. Un fenmeno sobre el
que la LPAC pasa de puntillas88. No hay esfuerzo por reducir la complejidad a la unidad
de expediente a base de un tratamiento ex professo de la legitimidad colectiva o de la
acumulacin. Slo se ha dispuesto una singular causa de suspensin cuando uno de los
interesados llegue antes que los dems a la justicia administrativa. Sobre esto ltimo he
de volver ms adelante.
En resolucin, la eficacia horizontal del recurso administrativo debera ser un
apartado relevante en nuestro rgimen comn de los recursos administrativos y, hoy por
hoy, no lo es.
VIII. EL REEXAMEN DE LA DECISIN PREVIA ADOPTADA POR LA
ADMINISTRACIN. UNA FUNCIN ESCURRIDIZA QUE CUESTA
PERFILAR
No hay duda al reconocer en la misin del recurso administrativo una vertiente
garantista, siquiera sea con limitaciones y carencias, algunas relevantes. No ocurre otro
tanto, sin embargo, al tratar de identificar la segunda finalidad que ahora nos ocupa. La
reconsideracin de la decisin previa raramente aparece descrita como tal en la carta de
presentacin del recurso administrativo. Captar su presencia, retratar su significacin y,
sobre todo, dotarle de una virtualidad con sustantividad suficiente y autonoma resulta,
como se ver a continuacin, una labor de compleja factura.
***
Sabemos que el recurso administrativo, visto con las lentes del administrado, es,
antes que nada, un mecanismo de reaccin frente a una decisin administrativa que le
afecta perjudicialmente en su esfera vital. Situados ahora en la otra orilla, la que ocupa
la Administracin, es igualmente evidente que el recurso administrativo representa para
ella una oportunidad de retomar el expediente y reconsiderar la decisin adoptada al
trmino del mismo; una oportunidad, tratar de exponerlo, particularmente interesante.


87

La interpretacin sistemtica de la previsin conduce a pensar que estamos ante un trmite


estrictamente defensivo dispuesto para cerrar la serie secuencial y dar paso a la resolucin del recurso. Si
es as, se tiene una imagen muy limitada del rol del tercero interesado en el recurso administrativo que,
por todo lo dicho, no puedo compartir.
88
Y al que los tribunales no siempre aciertan a dar una respuesta a tono. El peligro de que, antes que el
entrelazamiento, prime la relativizacin de la indefensin en la que estamos sumergidos es real. Vase, si
no, la STS de 8 de noviembre de 2012 (recurso 6469/2010). Ante la alegacin de un recurrente por no
haber sido citado en el recurso interpuesto por otro interesado, el TS descart la presencia de un vicio por
considerar que aunque no se le dio intervencin en el recurso de alzada interpuesto por terceros, en su
propio recurso de alzada la recurrente tuvo ocasin de manifestar su posicin, y efectivamente lo hizo,
por lo que no result menoscabado materialmente su derecho de defensa.

45

Los recursos administrativos en Espaa

Por de pronto, advirtase que se abre la puerta a la posibilidad de revisar el acto,


por expresarlo grficamente, de arriba abajo. No se trata solamente del poder de anular
el acto all donde ste incurra en un vicio que lo invalide. Una tal descripcin se queda,
por muchas razones, corta. Y es que, puesto en marcha el recurso administrativo, cabe
que el acto sea sometido a una operacin de enmienda, sustitucin y/o reparacin de
amplio calado y recorrido. As, el rgano que ha de resolver, amn de confirmar o
revocar el acto impugnado, puede tambin modificar sus trminos, sustituirlo por otro
de signo distinto e incluso repararlo en el concreto sentido que luego se ver. Variables
que, a su vez, pueden adquirir tonalidades secundarias diversas. En su haber, pues, el
recurso administrativo alberga una capacidad de modulacin de riqueza excepcional
que, por lo dems, no tiene parangn en la revisin jurisdiccional. No en vano, en el
discurso de la defensa de la pervivencia del recurso administrativo, aun imperfecto e
ineficiente, se ha apelado ms de una vez a esta ventaja competitiva.
Con todo, el estudio de esta faceta del recurso administrativo provoca una cierta
desazn e incomprensin. Como se ver, rectamente entendido y gestionado, representa
el hecho del recurso administrativo una oportunidad de la que puede extraer provecho la
Administracin. No es slo un fardo con el que cargar; una concesin a la defensa del
administrativo. Es, igualmente, la ocasin de hacer un alto y mirar atrs a fin de valorar
la decisin adoptada y, en su caso, incluso consolidarla. No acabo de entender por eso
mismo que, despus de tanto tiempo, la Administracin no haya logrado demostrar con
el da a da un mayor apego a esta institucin; me cuesta ver por qu ha permitido que
se desprestigie tanto la va administrativa siendo que en ella tiene una oportunidad de
gran inters. Lo que a continuacin dir a propsito del silencio administrativo es una
de las pginas ms incomprensibles en la inteligencia de esta institucin.
1. El deber de la Administracin de examinar la causa en profundidad y el
esperpento del silencio
A. La respuesta motivada al recurso administrativo: exigencia y conveniencia
Uno de los elementos que permite medir la intensidad de la contradiccin reside
en la motivacin. Enseanza vieja que nos han dejado los clsicos y que no debiera caer
en el olvido.
Juntamente con la extensin e intensidad que puede adquirir, est la
circunstancia de que el legislador quiere que el examen a desarrollar en el transcurso del
recurso administrativo sea riguroso. Nada hace pensar que se tenga por bastante un
simple vistazo en busca de la comprobacin de errores de bulto. Lo que se pretende es
que el rgano ad quem se aplique en su funcin de reexamen. Algo que, a mi modo de
ver, tiene un refrendo explcito en una mencin expresa a la que, por lo general, suele
concedrselo poco relieve producto en parte de la debilidad de la motivacin en la
Administracin de hoy pero que no debe pasarnos desapercibida. Me refiero a la
exigencia de que se motiven los actos que resuelvan recursos administrativos ex art.
35.1.b) de la LPAC antiguo art. 54.1.b) de la LRJAP. Exigencia de motivacin,
pues. Derecho a obtener una respuesta razonada, motivada y fundada en Derecho que
difcilmente puede darse si no es sobre la base de un estudio detenido del escrito y del
expediente de recurso. Soy consciente de que tal y como se interpreta la motivacin no
cabe exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado y menos an una contestacin
individualizada a cada una de las alegaciones del recurrente. Lo que importa al final, ya

46

Los recursos administrativos en Espaa

se sabe, es que se exprese la ratio decidendi, es decir, que se haga visible y se explique
la razn que ha llevado a adoptar una decisin as sobre el recurso presentado. De todos
modos, insistir en la motivacin del recurso resulta decisivo como corolario de una
contradiccin bien entendida.
Lo exige el principio de contradiccin. Pero conviene tambin bajo la ptica de
la bsqueda del convencimiento del destinatario de la decisin y el freno consecuente de
la litigiosidad, lo cual, huelga explicarlo, resulta extremo ms que oportuno en el marco
de los recursos administrativos. Recursos que estn llamados a absorber y frenar pleitos
como una de sus funciones punteras. No en vano, he ah el fundamento de su carcter
obligatorio en nuestro pas.
Por desgracia, sin embargo, el hbito fcil de la motivacin sucinta (sic), con
todas sus comodidades al completo, se ha extendido con facilidad tambin en el mbito
de la va administrativa. Cualquiera que haya tenido contacto con el mundo prctico del
trfico sabr perfectamente a qu me refiero. Formularios que contemplan una respuesta
todoterreno, capaz de resistir cualquier alegacin que se precie. Y no es una excepcin.
Plantillas preestablecidas, respuestas abstractas, casillas que slo hay que marcar El
repertorio es largo y en l la motivacin real al debate planteado casi parece lo de
menos89.
Pues bien, o la Administracin se toma en serio la motivacin y ejemplos
edificantes tampoco faltan o la batalla por dignificar el recurso administrativo est
perdida.
B. La voluntad de que la Administracin se involucre y facilite la discusin sobre
todas las facetas del problema planteado
La potencia que adquiere la reconsideracin de la decisin administrativa es del
todo coherente con la posicin que se reserva a la Administracin en el transcurso de la
instruccin que sta habr de conducir.
Una posicin que, sin embargo, no aparece perfilada con la claridad deseable. Y
es que, en general, el tratamiento que recibe la instruccin del recurso administrativo en
la LPAC resulta incompleto y eso que puede resultar til de cara a la resolucin hacer
indagaciones adicionales. Al margen de la desafortunada previsin sobre la audiencia de
los interesados, poco ms se dice al respecto. Ni tan siquiera una remisin genrica a las
reglas acerca de la instruccin y prueba del procedimiento administrativo general
que, dicho sea de paso, no son tampoco un derroche de completitud90. Tngase en
cuenta que hay, por otra parte, algunas actuaciones instructoras que tienen su escenario

89

Entre la rplica una a una y la desatencin olmpica a las alegaciones del recurrente todos sabemos que
cabe una via di mezzo. Con razn, as lo tiene expresado el Consejo de Estado en su doctrina legal:
Para que pueda entenderse cumplido este precepto, el acto administrativo final del
procedimiento y el que resuelve el recurso deben mostrar en su motivacin alguna atencin a los
concretos argumentos alegados por el interesado, considerarlos individualmente y, en su caso,
rechazarlos, pero no cabe ignorarlos con unas frmulas rituales que revelan estar concebidas para
una generalidad no especfica de casos (DCE de 24 de septiembre de 1998, nm. 2466/1998).
90
Un detenido estudio sobre la prueba en el procedimiento administrativo es el llevado a cabo por C.
BARRERO RODRGUEZ, La prueba en el procedimiento administrativo, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, 3
ed.

47

Los recursos administrativos en Espaa

natural en el recurso administrativo. Pienso ahora, por poner un ejemplo, en todo lo que
rodea a la ampliacin de pruebas ya practicadas.
A pesar de todo ello, la voluntad de que la Administracin complete un
reexamen a conciencia encuentra, a mi modo de ver, dos manifestaciones significativas
que recogen apoderamientos que trascienden el simple encargo de instruir el expediente
de recurso. En concreto, la posibilidad de suspender la ejecucin del acto impugnado de
oficio (con arreglo al art. 117.2 de la LPAC). Y la facultad de incorporar al debate
motivos no alegados por el recurrente (segn el art. 119.3 ibidem). Dos muestras que,
bien apurada la cosa, dejan entrever la voluntad de que la Administracin se implique a
fondo.
En efecto, se desprende de ambos poderes que no se quiere que las riendas del
recurso administrativo queden en manos, exclusivamente, del particular. Por supuesto
que su intervencin va a ser decisiva en la apertura y en la configuracin de los lmites
del thema decidendum, como es propio de una garanta que se precie, pero hay tambin
signos, los recin sealados, de que se quiere una Administracin que afronte el hecho
de la va administrativa con una actitud activa y no simplemente parapetada detrs del
acto a la defensiva.
Llamativa resulta, sin duda, la promocin motu proprio de la suspensin, lo que,
a primera vista, puede sonar a llamamiento a la prudencia, pensado especialmente para
aquellos supuestos en los que la ejecucin del acto est en grado de provocar graves
repercusiones, en el orden que corresponda91. De todos modos, se hace difcil imaginar,
a decir verdad, que en este tipo de supuestos no medie antes una peticin del particular
en tal sentido.
Sin cambiar de tercio, vemos que es dado tambin a la Administracin introducir
de su puo y letra nuevos elementos de debate. Aqu, la distincin, grabada en bronce
por los procesalistas, entre pretensin y motivo de la pretensin, resulta crucial para no
quebrar el equilibrio que trae consigo el principio capital de la congruencia. Se admite,
de esta suerte, que la Administracin interfiera en la configuracin de la causa petendi
poniendo sobre el tapete lneas argumentales que no fueron expuestas por el recurrente.
No, por el contrario, que altere los confines del petitum, extrado directamente, sin
interferencias, de la pretensin deducida en el recurso.
Dogmticamente, por tanto, se trata de una facultad perfectamente encasillada y
embridada. Lo mismo que despejada est su justificacin: quin mejor, se dir, que la
Administracin para conocer los entresijos del Derecho Administrativo ajedrezado (iura
novit Administratio, parafraseando el clebre adagio). Se cuenta, por lo dems, con la
ayuda que proporciona el estudio del proceso contencioso-administrativo donde se
contempla una facultad bien similar, slo que puesta en marcha por el rgano judicial.
No es preciso, en definitiva, ahondar ms en su exgesis. Aunque no me resisto a
sealar que, fuera de su encaje dogmtico, un doble orden de curiosidades me asalta.
La primera hace que me pregunte acerca del sentido prctico de esta previsin.
Ya sabemos que este tipo de facultades activables de oficio, lo mismo vale para la de

91

Principio de prudencia en la actuacin administrativa al que puntualmente se hace alusin por parte de
la jurisprudencia al hilo de la ejecucin de los actos recurridos en va administrativa (obiter dicta, STS de
16 de septiembre de 2008, recurso 10078/2004).

48

Los recursos administrativos en Espaa

suspensin, difcilmente pueden explicarse si no es a partir de la conviccin de que se


quiere un examen in funditus del recurso planteado en el que se despejen todas y cada
una de las cuestiones; donde no queden, por as decir, flecos o cabos sueltos. Y no slo
eso. Si dejamos por un momento a un lado el recelo sobre la predisposicin casera de
la Administracin en el recurso administrativo, sale a relucir en este tipo de previsiones
la serenidad de la posicin institucional que ha de ocupar la Administracin en el
servicio objetivo a los intereses generales. No se me oculta que las ms de las veces es
de esperar que la Administracin haga uso de tales facultades, especialmente de la
segunda, para arrimar el ascua a su sardina; suspender, si acaso, por prudencia ante los
perjuicios que puedan derivarse; introducir nuevos motivos en la lnea de reforzar y no
rebatir su planteamiento con argumentos o enfoques adicionales. Sin embargo, una tal
orientacin defensiva no viene impuesta de serie por la ratio legis de los preceptos
examinados. Cabe igualmente, quiero decir, que la Administracin active sendas
facultades aunque ello suponga ir en contra de la decisin previa, por sorprendente e
ingenuo que pueda parecer. O que busque, movida por el loable afn de convencer,
tratar de dar una respuesta lo ms completa posible a fin de evitar, adems, que el salto
a la va judicial tenga como excusa discutir sobre motivos que no afloraron en el recurso
administrativo92.
Curiosidad me plantea asimismo la valoracin que ha de merecer la omisin en
la puesta en ejercicio de la facultad de incorporar nuevos motivos. Dicho de otro modo:
me pregunto hasta qu punto resulta admisible que la Administracin revele nuevos
motivos ante los Tribunales siendo que poda haberlos introducido sin merma cuando
instrua el recurso administrativo, es decir, si el poder de alterar la causa petendi tiene
como reverso la preclusin alegatoria. Pregunta que dejo ahora simplemente apuntada
pues conecta derechamente con la integracin y mejora de la motivacin del acto en va
judicial, a la que luego me referir.
C. Los estragos del silencio administrativo en la va administrativa. La gravedad
del problema y la importancia de ponerle remiendo sin falta
Significaba hace un momento la importancia de tomarse en serio el deber de
motivar a fin de recuperar parte del crdito perdido por el recurso administrativo. Pues
bien, a propsito del silencio administrativo una tal afirmacin por fuerza ha de subir de
tono.
En efecto. En trminos estructurales, el silencio administrativo y el uso que de l
viene hacindose constituye la grieta ms preocupante de todas. Ningn otro elemento
arquitectnico provoca en la actualidad un tambaleo semejante en el edificio ni daa
tanto la imagen que de esta garanta se tiene generalmente.
Por supuesto, no denuncio nada nuevo. De la gravedad de la situacin se viene
dando cuenta de manera atronadora desde mltiples instancias. De hecho, es consciente
de ello hasta la propia Administracin que se sabe interiormente alejada del estndar de
buen funcionamiento que sera menester93. Entre esas instancias, quiero referirme en

92

Cuanto ms objetiva se muestre la Administracin en su proceder, ms virtualidad cobrarn este tipo de


facultades. Por eso mismo, es lgico considerar que, puestas a disposicin de rganos independientes, su
potencialidad aumenta.
93
En el interesante trabajo de la Inspeccin Operativa de Servicios sobre Procedimientos de resolucin
de Recursos Administrativos (de l dio cuenta A. URDA ALGUACIL en DA, nm. 221, 1990, pgs. 157-

49

Los recursos administrativos en Espaa

este momento al Defensor del Pueblo habida cuenta de que, a travs de la singular
ventana de sus Informes Anuales a las Cortes Generales, nos ofrece una vista viva, a la
par que preocupante.
En efecto, las quejas por la demora en la tramitacin y resolucin de los recursos
administrativos constituye una constante. Una constante que da idea de la dimensin del
problema y, por descontado, de su vigencia. Rescatar ahora un fragmento de entre una
legin que cabra citar para plasmar de manera grfica todo ello:
Como en aos anteriores, se constata que la resolucin de los recursos de alzada por
parte de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se
demora en el tiempo, llegndose a superar los dos aos desde la interposicin del
recurso. Se han formulado en ms de una ocasin recordatorios del deber legal de
resolver en tiempo y forma y esta institucin se ha interesado en conocer la previsin
sobre la implantacin de medidas de refuerzo para revertir la situacin94.

Demora de ms de dos aos en la resolucin de alzadas! Por desgracia, no es un


caso aislado ni la demora mayor. El problema del silencio afecta no slo a la alzada sino
tambin a la reposicin95. La anomala, adems, aparece descrita en todos los niveles de
la Administracin y puede aflorar en las ramas ms insospechadas96; en ocasiones, por
cierto, a propsito de materias especialmente sensibles, donde estn en juego intereses
personales o que afectan a colectivos vulnerables97. Los dos aos, por otra parte, a veces
se superan con cifras que parecen inverosmiles98.
Una queja mejor que mil palabras. Pero lo que llama la atencin no son slo las
circunstancias de la demora, su carcter crnico en algunos casos o la desmesura de la
tardanza, sino tambin las respuestas que ante tal situacin ofrece la Administracin. El
reconocimiento viene acompaado a veces de pretextos que traslucen resignacin y aun
impotencia por el incremento de la carga de trabajo o la falta de dotaciones materiales o
personales. De manera que se tiene la impresin de que la va administrativa sobrevive
en precario sin la atencin que un medio de tutela de alcance general como el que nos
ocupa merecera:

172), aunque ya algo lejano en el tiempo, se exponen con toda claridad cules son los problemas bsicos
en relacin con el funcionamiento del recurso administrativo, haciendo especial hincapi en la demora en
su resolucin.
94
Extrado del Informe Anual a las Cortes Generales 2014, pg. 397.
95
Valga como ejemplo la consulta al Informe Anual a las Cortes Generales 2011, pgs. 302, 321.
96
As, como curiosidad, cabe decir que es tara que afecta tambin a la Administracin militar (Informe
Anual a las Cortes Generales 2010, pg. 1140).
97
Como ocurre en el mbito de la extranjera (Informe Anual a las Cortes Generales 2010, pgs. 449450; Informe Anual a las Cortes Generales 2011, pg. 321; Informe Anual a las Cortes Generales 2012,
pg. 164;); o de la dependencia (Informe Anual a las Cortes Generales 2013, pg. 300).
98
Represe si no en las circunstancias de la siguiente queja:
Esta falta de seguridad jurdica se produjo cuando la Consejera de Obras Pblicas y
Ordenacin del Territorio de Murcia impuso a un ciudadano una sancin econmica, mediante
resolucin de fecha 13 de abril de 1999, por una infraccin grave de la Ley de Ordenacin de los
Transportes Terrestres. La resolucin fue recurrida en alzada en el plazo legalmente establecido,
no resolvindose en sentido desestimatorio hasta el 12 de abril de 2010, once aos despus de su
interposicin, sin que el recurrente durante ese perodo de tiempo haya tenido ninguna
comunicacin al respecto. Como en aos anteriores la Administracin justific esta situacin a la
insuficiente dotacin de personal jurdico y auxiliar para realizar los trmites (Informe Anual a
las Cortes Generales 2011, pg. 714).

50

Los recursos administrativos en Espaa

La constatacin de un retraso generalizado, cercano a los tres aos, en la tramitacin


de los recursos de alzada interpuestos contra resoluciones sancionadoras dictadas por la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, ha determinado el inicio de actuaciones de
oficio, en el curso de las cuales el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha
reconocido la gravedad de la situacin, con 4.000 recursos pendientes y tan solo tres
personas dedicadas especficamente a elaborar propuestas de resolucin de estos
recursos. En el ltimo trimestre de 2014 se han incorporado dos funcionarios a plazas
vacantes, lo que ha supuesto una mejora de la situacin, pero esta medida no resulta
suficiente, a la vista del grave retraso existente, de modo que la Administracin no ha
podido realizar estimaciones sobre el tiempo necesario para que estos recursos se
resuelvan en plazo99.

Igualmente, la fiscalizacin realizada por el Defensor del Pueblo saca a relucir la


existencia de ciertas prcticas en la gestin de la va administrativa que desconciertan al
recurrente y le colocan en una situacin de incertidumbre ante el silencio, a distancia, ni
que decir tiene, de la virtuosa transparencia que hoy reivindicamos y del flamante
derecho a la buena administracin que se abre paso. As, no puede por menos que
chocar que ante episodios de retraso excesivo no se informe al recurrente de las
vicisitudes habidas y de la causa de la demora100. Dejarle en ascuas con el alivio de que
el silencio negativo evita la reclusin en la va administrativa no me parece desde
luego un trato deferente Cabra exigir en estos casos que una suerte de obligacin de
dar a conocer el estado de la tramitacin ex officio?101.
Huelga decir que la falta de respuesta echa por tierra el mejor de los alegatos en
torno a la bondad del recurso administrativo y a lo propicio de la ocasin para examinar
a fondo el asunto y reconsiderar la decisin previa. De igual forma que pone en cuestin
su instrumentacin a modo de antesala judicial capaz de prevenir la litigiosidad y, por
ende, el carcter obligatorio del que disfruta privilegiadamente. O su idoneidad respecto
de la proteccin frente a la ilegalidad en los asuntos menores. El silencio administrativo
negativo acaso proporcione certeza y seguridad jurdica en el sentido de permitir que el
asunto salga de la Administracin y pueda recalar en la justicia. Pero a costa de debilitar
la posicin del particular que, como poco, contar con menos informacin para armar la
defensa de su derecho ante los tribunales.
El silencio desbocado lo quiebra prcticamente todo en el discurso del recurso
administrativo. Ms cuando se descubre, a veces descaradamente, que a su sombra han
arraigado ciertos usos que, aun sin confesarse abiertamente, figuran en el recetario de no
pocas Administraciones. Como el de aguardar quieto a la espera de que el cansancio
haga bajar los brazos al particular o, simplemente, pensando en ganar tiempo para

99

As se describe en el Informe Anual a las Cortes Generales 2014, pg. 410.


Incluso ha llegado a culparse al recurrente por no haber insistido l, lo cual ya raya en el despropsito,
lgicamente: En esta misma lnea la Consejera de Agricultura y Ganadera de la Junta de Castilla y
Len desestim un recurso de alzada contra una sancin, cinco aos despus de su presentacin. La
Consejera justifica su actuacin en la falta de comunicacin por la parte interesada, que no solicit
conocer el estado de tramitacin del mismo, y los motivos de su retraso. Es decir, trasladaba la
responsabilidad de la dilacin al ciudadano (Informe Anual a las Cortes Generales 2011, pg. 715). Por
cierto, ecos de la extinguida denuncia de mora a la Administracin incumplidora?
101
Siempre he considerado que ese simptico derecho a ser tratados con respeto y deferencia (art. 13.e
de la LPAP) debera ser algo ms que una simple regla de cortesa. S que su utilidad tiene que ver ms
con los comportamientos personales de los empleados pblicos que con la actitud institucional. Pero no
veo por qu no sera de recibo exigir al responsable de la tramitacin la necesidad de justificar y explicar
al interesado la causa de tardanzas que desbordan los mrgenes de lo razonable.
100

51

Los recursos administrativos en Espaa

preparar a escondidas la contienda y ocultar mientras burdamente las cartas a fin de que
el particular llegue a la va judicial renqueante. Cmo de descorazonador resulta abrir
la carpeta de un recurso administrativo y comprobar que se cerr el mismo da en que el
escrito de recurso cruz la puerta! O, tambin, la extendida creencia de que el silencio
negativo constituye en s mismo una respuesta, por lo que no hace falta nada ms,
olvidando que el deber de resolver de forma expresa no decae ante la aparicin de esta
ficcin legal y que el salto a la va judicial dista de ser una decisin sencilla y, en todo
caso, un pretexto para dejar de cumplir la obligacin de ofrecer una respuesta expresa al
recurso administrativo102.
Pero es que incluso asumimos con una cierta resignacin natural que forma parte
de la dinmica corriente del recurso administrativo la falta de respuesta. Todava me
cuesta explicar la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la imprescriptibilidad de la
sancin durante la pendencia del recurso de alzada103. No tanto por lo que representa
desde el punto de vista de la prescripcin de las sanciones, sino por lo desapercibido
que pasa entre tanto revuelo el origen anmalo del problema: que los recursos contra
sanciones no se resuelven en el plazo establecido!
Lamentables este tipo de prcticas, por supuesto. Y por extendidas que estn no
hay que renunciar a ponerles remiendo.
Remedio que, en mi opinin, no ha de venir de la mano del plazo. El problema
central no creo que se corrija ampliando o rebajando los plazos de respuesta. No quiero
decir con ello que el acortamiento del tiempo de resolucin sea una medida superflua.
Nada hay que objetar a la corriente actual que aboga por acortar los tiempos que ha de
consumir la va administrativa. Ah estn los ejemplos que ofrece el recurso especial en
materia de contratacin con plazos muy breves, de das, en los distintos pasajes104;
o la reclamacin en defensa de la unidad de mercado (15 das)105. Ni qu decir tiene que
un recurso resuelto rpidamente refuerza su faceta garantista y mejora la imagen
institucional del mismo, especialmente si est llamado a desenvolverse en sectores que,
en razn del dinamismo que les es propio y de los intereses en juego, requieren de una
respuesta rpida por parte de la Administracin106. Eso s, hace falta arroparlo con los
medios suficientes a los efectos de hacer asumible el compromiso so pena de crear un
espejismo y acabar en el bal de los buenos propsitos, repleto l de plazos que

102

Y as ha tenido que recordarlo, con tono bien serio, el Defensor del Pueblo en alguna que otra ocasin
(Informe Anual a las Cortes Generales 2011, pg. 528).
103
Por cierto que el legislador acaba de terciar en la polmica dando un golpe de timn. El art. 30.3 in
fine de la LRJSP incorpora una solucin legal expresa al problema que desbanca a la solucin alumbrada
por el TS y refrendada por el TC con ocasin de la antigua LRJAP. Dice as:
En el caso de desestimacin presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolucin por
la que se impone la sancin, el plazo de prescripcin de la sancin comenzar a contarse desde el
da siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolucin de dicho
recurso.
104
Psese revista a los arts. 40 y sigs. de la LCSP.
105
Vase el art. 26.6 de la LGUM.
106
El acortamiento drstico de plazos reviste, no obstante, algunos inconvenientes. Uno de ellos es la
conjugacin con la defensa eficaz y la creacin de unas condiciones idneas para que se desarrolle un
debate a fondo, lo que pasa, entre otras cosas, por disponer de un cierto tiempo para pensar y articular el
posicionamiento de cada cual. De gran inters resultan al respecto las reflexiones sobre los
inconvenientes que al respecto provoca en la prctica la celeridad del recurso especial de contratacin (J.
J. PARDO GARCA-VALDECASAS, Prlogo al libro de J. A. SANTAMARA PASTOR, Los recursos especiales
en materia de contratos del sector pblico, cit., pg. 26).

52

Los recursos administrativos en Espaa

debieron agilizar el despacho de tal o cual materia107. En todo caso, incluso en los
registros referidos, el silencio administrativo sigue aguardando al final por si acaso.
Como medida general, as pues, creo que el acortamiento del plazo de resolucin
del recurso administrativo comn no es la prevencin ideal frente a los estragos que trae
consigo el silencio en va administrativa. Adems, el plazo de tres meses, establecido
para el recurso de alzada, parece razonable y coherente con la voluntad de que se lleve a
cabo un autntico reexamen meticuloso de la decisin previa108. En su lugar, me inclino
por ensayar otro tipo de medidas. Entre ellas, tengo la vista puesta en la instrumentacin
de las costas procesales al servicio de la correccin de anomalas como la que ahora nos
ocupa. Se trata de evitar a todo trance que el particular que acude al Juez administrativo
despus de que la Administracin d la callada por respuesta en va administrativa tenga
que cargar con los costes del proceso. Por mucho que la regla victus victori justifique
que la derrota venga acompaada de esta condena en costas, el cuadro final est lejos,
en mi opinin, de resultar satisfactorio puesto que disimula el hecho fundamental de que
en el origen del acceso a la justicia por parte del particular hay una conducta censurable
de la Administracin. Si la Administracin, despus de todo, sale con la palma y con la
posibilidad adicional de repercutir al particular el coste del pleito, qu mensaje se est
lanzando si no el de despreocupacin? qu hay de ese postulado que hemos alumbrado
y que lleva a sostener que en ningn caso el incumplimiento del deber de resolver debe
colocar a la Administracin en mejor posicin que la que tendra de haber cumplido?
Como luego explicar con ms detalle, el proceso contencioso-administrativo no
puede ser ajeno a lo que ha ocurrido en la va administrativa que le precede: el proceso,
como juego, tienen una historia preprocesal que ha ser valorada109; especialmente
cuando, cual ocurre en la rama administrativa, ese momento previo est especficamente
creado para que tenga lugar un debate real capaz de convencer a la otra parte del acierto
y conformidad a Derecho de la decisin previa adoptada. Entre ambos estadios, claro es,
deben establecerse conexiones adecuadas; pero, y esto es lo importante, conexiones en
ambas direcciones. Bien est que el recurso administrativo sirva a la causa de
contencin de la litigiosidad y trate de evitar el acceso indiscriminado a la justicia
filtrando para ello una parte de los asuntos; pero conviene igualmente que la justicia
administrativa, de vuelta, contribuya a fortalecer la significacin del recurso
administrativo, lo que pasa, indefectiblemente, por hacer que la mala gestin de la va
administrativa tenga repercusiones tangibles en sede procesal. Una forma franca de
hacerlo es a travs de las costas procesales110.

107

Cmo no recordar, por ejemplo, los ocho das en que haba de fijar el justiprecio el Jurado Provincial
de Expropiacin ex art. 34, en su versin primera, de la LEF! Experiencias de las que hay que tomar nota.
108
Cada vez me cuesta ms expresar los plazos de procedimiento a travs de una magnitud fija pues no
me parece que as ofrezca una imagen real. A menudo llevan a pensar que el spatium deliberandi se mide
con una vara temporal rgida, olvidando que, en la actualidad, las causas de suspensin (recogidas ahora
en el art. 22 de la LPAC, Suspensin del plazo mximo para resolver) cambian y de qu manera ese
clculo. Se tiene tres meses para resolver una alzada, s; pero descontando el tiempo consumido en
actuaciones susceptibles de crear un parntesis temporal.
109
Lo destacaba ya Piero CALAMANDREI, Il processo come gioco, en Opere giuridiche, Morano
editore, Napoli, 1965, v. I, pg. 546-548.
110
He discurrido sobre cmo cristalizar esta propuesta en otros trabajos (sealadamente, Las costas
procesales y el derecho de acceso a la justicia administrativa, en prensa). En sntesis, dir que la cuestin
no es fcil sin la intermediacin del legislador a travs de una reforma de la regulacin de las costas
procesales que recoja una previsin en tal sentido. Lo ideal aqu, pues, norma scritta. Entre tanto, el
problema radica en que la temeridad ha sido desplazada por el vencimiento como canon rector en la
distribucin de los costes del proceso en primera instancia. De regir el criterio de la temeridad, no habra

53

Los recursos administrativos en Espaa

Si el silencio en el recurso administrativo cumple el papel de que habilita al


interesado para acudir a la justicia administrativa sin mayor demora, no est de ms que
allanemos en todo lo posible el camino, evitando que los costes del proceso den cobijo,
indirectamente, a la posicin de la Administracin incumplidora111.
Las condena in expensis no es, por supuesto, el nico mecanismo posible para
hacer frente al silencio en va de recurso administrativo. Otro tipo de aproximaciones
son igualmente posibles. Y es de sealar que la nueva LPAC ha introducido importantes
novedades al respecto.
De una parte, sobresale la supresin sin reservas del plazo para poner en marcha
la accin legal all donde el recurso administrativo deje de resolverse y notificarse en el
plazo previsto. Se trata de una opcin meditada, pacfica en su aceptacin lo que se
demuestra en el aval decidido del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder
Judicial y que se alinea con una corriente jurisprudencial y doctrinal muy extendidas.
Corriente que, curiosamente, si bien se origin pensando en la impugnacin judicial a
travs del recurso contencioso-administrativo, ha llegado antes, en lo que a su recepcin
legislativa hace, a la va administrativa. Influencia que evidencia la importancia de que
el sistema de tutela sea visto unitariamente y de que se imponga la coherencia entre las
partes por encima de las categorizaciones que crean desigualdades en apartados bsicos
de la impugnacin. En suma, novella que ha de ser bien recibida.
Por otra parte, se ha precisado el alcance de una regla muy conocida y de fcil
memorizacin, pues evoca a las matemticas en cuya virtud se invierte el sentido del
silencio cuando la Administracin deja de pronunciarse en la alzada interpuesta contra
una desestimacin presunta de base. Semejante reincidencia se estima intolerable y
para censurarla se cambian las tornas y se estima la pretensin deducida en el recurso de
alzada alterando as la regla general. El mensaje que se lanza es, desde luego, meridiano
y contundente. Otra cosa es que su puesta en prctica, a la hora de dar contenido a este
silencio positivo-sancin, genere complicaciones, que lo hace112. As, el TS se ha visto
en la necesidad de terciar para contener la fuerza expansiva de esta regla, significando,
por de pronto, que no opera con respecto a la reposicin113; precisando a continuacin
que carece de la potencia para transmutar el silencio negativo que lo es ab origine y con
carcter absoluto, es decir, en aplicacin de las excepciones descritas en la propia ley de
procedimiento administrativo comn114; y dejando claro, en fin, que el acto generado

de resultar difcil dar forma a una senda interpretativa capaz de reconducir el silencio en la resolucin del
recurso administrativo al catlogo de conductas temerarias y aun de mala fe si el expediente revelase una
flagrante inactividad algunos pasos en la jurisprudencia ya se dieron, por cierto. Vigente el criterio
del vencimiento, en cambio, la cosa se complica y obliga a transitar vericuetos a partir de las clusulas de
mitigacin que si bien admiten algunos desarrollos la combinacin entre el silencio y la aparicin de
serias dudas de hecho y de derecho es uno de ellos no ofrecen, para ser sinceros, un escenario propicio
para este tipo de planteamientos.
111
Tampoco se trata de descubrir una senda realmente nueva. De hecho, ya se transitado con ocasin de
las tasas judiciales mediante el establecimiento de una exencin para aquellos casos en los que el recurso
contencioso-administrativo tiene por objeto un silencio administrativo negativo o la inactividad de la
Administracin art. 4.1.d de la Ley de tasas judiciales (Ley 10/2012, de 20 de noviembre).
112
Acdase in extenso al reciente trabajo de L. CASADO CASADO, El silencio en los recursos: el alcance
del efecto positivo del doble silencio en el recurso de alzada, en REDA, nm. 172, 2015, pgs. 271-315.
113
Tal y como se desprende de la propia letra de la ley (STS de 21 de abril de 2010, recurso 631/2007).
114
Parecer que se recoge, entre otras, en las SSTS de 23 de abril de 2007 (recurso 6828/2004); 28 de
junio de 2011 (recurso 369/2010); y 8 de enero de 2013 (recurso 3558/2010). Cabe considerar as que hay

54

Los recursos administrativos en Espaa

por doble silencio no est blindado frente a una eventual activacin de los poderes de
revisin de oficio115.
2. La consolidacin de la decisin administrativa. En particular, la regularizacin
de los vicios procedimentales y de la indefensin originarios
Entre los muchos caminos que puede recorrer la Administracin al tiempo de dar
una respuesta cabal al recurso interpuesto est, tambin, el de consolidar la decisin que
se tom inicialmente116. Consciente de que en el fondo fue acertada, cabe que advierta
la existencia de errores en la factura del acto o que estime conveniente reforzar su
motivacin sin modificar o alterar su contenido dispositivo. Advirtase que de lo que se
trata ahora no es slo de refrendar lo que en su da resolvi el rgano a quo, sino de
incorporar elementos formales a fin de dotar de mayor solidez a lo acordado. Un
reforzamiento, claro est, que puede venir de molde de cara a la defensa judicial del
acto pero que, al propio tiempo, puede contribuir al convencimiento de la correccin de
la decisin adoptada.
Esto sentado, la consolidacin del acto recurrido puede hacerse efectiva a travs
de diferentes mecanismos. Est, sin ir ms lejos, la convalidacin, que cuenta, como
todos sabemos, con una plasmacin normativa expresa (art. 67 de la LRJAP; hoy, art.
52 de la LPAC). No la tiene, a pesar de ser frecuente en la prctica, la mejora de la
motivacin merced a la incorporacin de nuevos motivos por cierto que muchos
servicios jurdicos de la Administracin son especialistas en enmendar la plana a los
negociados; expertos en remiendos debera figurar como leyenda de su ficha de
servicios.
Hay, de todos modos, una variante de esta posibilidad de consolidacin que me
parece especialmente relevante a los efectos de captar esa capacidad de modulacin que
admite el recurso administrativo y que permite crear un escenario algo ms rico, desde
este punto de vista, al que proporciona el recurso judicial. Me estoy refiriendo al poder
de corregir vicios cometidos en la tramitacin del procedimiento previo. Correccin que
permitir presentar el acto ante el Juez administrativo sin tacha en su confeccin formal
pero que, adems, ofrecer una oportunidad de reconsiderar la decisin de fondo con los
elementos de juicio y las condiciones que debieron haberse dado en el iter originario.
***

una serie de excepciones al silencio positivo que adquieren un valor reforzado en razn de su carcter
estructural. Se trata de los casos relativos al ejercicio del derecho de peticin, as como de aquellos en los
que se transfiere al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico.
Hoy, con la LPAC, hay aadir a la lista dos nuevos supuestos: los procedimientos que impliquen el
ejercicio de actividades que puedan daar el medio ambiente y los procedimientos de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Pblicas (ex art. 24.1). Interpretacin discutible? Tal vez. Pero el
caso es que se es el criterio que ahora se plasma en el art. 24.1 de la LPAC con la adicin de un inciso
final que cobra sentido precisamente a la luz de lo expuesto: cuando el recurso de alzada se haya
interpuesto contra la desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del
plazo, se entender estimado el mismo [] siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el
prrafo anterior de este apartado.
115
Vase al respecto la STS de 28 de abril de 2015 (recurso 2089/2013).
116
El verbo consolidar tiene distintas acepciones, segn ensea la RAE. Entre ellas hay una que capta a la
perfeccin el sentido con el que pretende utilizarse en este contexto: convertir algo en definitivo y
estable. En efecto, lo que pretendo sealar ahora es la posibilidad de utilizar el recurso administrativo a
fin de otorgar mayor solidez a la decisin inicial.

55

Los recursos administrativos en Espaa

Al adentrarse en el proceloso mar de los vicios procedimentales conviene tener


en cuenta, antes que nada, que las aguas, lejos de estar en calma, suelen estar revueltas.
No concurre la certeza necesaria para hacer del rgimen de la invalidez procedimental
una cuestin de resultados previsibles. De hecho, es sta una de las debilidades
principales de nuestra legislacin procedimental, de trayectoria excepcional y brillante
todava en muchos pasajes117.
Esto supuesto, con el recurso administrativo encima ya de la mesa, es deber de la
Administracin, medie o no alegacin en tal sentido del interesado, examinar sin falta la
regularidad de las actuaciones precedentes118. Y si detecta alguna anomala?
Lo primero, por supuesto, es trillar y separar el grano de la paja a los efectos de
discernir si se trata de una simple irregularidad o de algo ms grave, constitutivo de un
autntico vicio procedimental que, de esencial, comporte la anulacin de lo acordado. A
tal objeto, hace falta encasillar la anomala y determinar si a consecuencia de la misma
se ha producido uno de estos dos efectos: que el acto no haya alcanzado su fin por la
carencia de los requisitos formales indispensables o que haya ocasionado la indefensin
del interesado. Esta operacin de subsuncin plantea problemas innumerables, algunos
fruto de la propia evanescencia de los enunciados legales sigue siguiendo un enigma
sobre el que se pasa de puntillas la significacin exacta de la primera clusula. An
as, lo ms complicado viene despus. Porque, detectado el vicio de tramitacin, toca
determinar la manera de afrontarlo. Y es precisamente entonces cuando el recurso
administrativo muestra ese rasgo diferencial suyo frente a la revisin judicial al que
vengo haciendo referencia.
En efecto, puesto ante el vicio procedimental, el rgano judicial debe dilucidar el
alcance de su fuerza invalidante y las consecuencias que de ello van a seguirse en orden
al fallo adoptado. Las dudas que todava se ciernen sobre el viejo enfrentamiento forma
v. fondo y la inteligencia de la nulidad de actuaciones han provocado que en la reaccin
de la jurisprudencia afloren actores protagonistas que, sobre el papel, a la luz del texto
escrito donde se consigna el rgimen de invalidez administrativa por vicios de forma, no
tenan siquiera cometido, caso del principio de economa procesal o, sobre todo, de la
subsanacin de la indefensin en va de recurso. Sea como fuere, lo que en tantas y
tantas ocasiones hacen los jueces es relativizar el vicio procedimental, desmontando la
fuerza anulatoria que, en abstracto, habra que conceder a la desviacin con base en la
irrelevancia del vicio en concreto y en su falta de influencia de cara a la resolucin del
fondo del asunto, que es lo que ms importa llegados a la arena judicial.
En el marco del recurso administrativo, en cambio, la Administracin puede no
ya relativizar el vicio procedimental, tcnica cuestionable y cuestionada sea cual sea el
resultado de la misma, sino optar por un camino distinto: aquel que lleva a regularizar

117

En mi opinin, la inteligencia de las formas procedimentales pasa, indefectiblemente, por que exista
una regulacin que deje bien establecido qu consecuencias van a seguirse de su infraccin. El postulado
de la lex certa resulta fundamental para que el debate no quede preso entre dos fuerzas antagnicas: la del
acatamiento estricto y la de la subordinacin total a lo sustantivo. Por desgracia, en Espaa, el rgimen
legal de los vicios procedimentales resulta demasiado superficial y deja muchos interrogantes en el aire.
118
Considero, en efecto, que el control de la regularidad del procedimiento administrativo originario ha
de llevarse a cabo ex officio una vez activado el recurso administrativo. Entre otras cosas, porque
conviene a todos los actores que el debate sobre los vicios procedimentales se minimice y puede dejarse
va franca a la indagacin sobre el meollo de la decisin.

56

Los recursos administrativos en Espaa

el vicio cometido mediante la prctica, extempornea claro, del trmite afectado o de la


actuacin incompleta a fin de que su finalidad quede colmada a posteriori en el sentido
de que pueda recomponerse sin merma de calidad el contexto de la decisin base. A tal
efecto, el trnsito por la va administrativa se antoja como una suerte de taller en el que
cabe reparar ciertas desviaciones in procedendo de base, favoreciendo as una particular
visin del vicio de forma basada, y apelo aqu a la terminologa original acuada por T.R. FERNNDEZ, en una perspectiva dinmica o funcional119. En palabras que resumen
el sentir del autor, la prosecucin del procedimiento en la va administrativa de recurso
va reduciendo progresivamente la eficacia potencial del vicio de forma, al habilitar
nuevas oportunidades de defensa para el interesado y de convalidacin y complemento
del acto administrativo para la Administracin120.
No es sencillo, sin embargo, determinar, menos an de forma categrica y
universal, qu desviaciones admiten una tal subsanacin. Va a pesar la clase de vicio, el
tipo de procedimiento y, por supuesto, las circunstancias particulares del expediente.
Slo cuando dicha regularizacin quede por completo descartada y haya quedado
privada en consecuencia la Administracin de los elementos de juicios necesarios para
decidir habr que pasar a la retroaccin de las actuaciones, convertida de esta guisa en
la pieza de cierre del tratamiento de los vicios procedimentales.
Merced a esta regularizacin la Administracin podr recrear las condiciones en
las que la decisin previa debi haberse adoptado por lo que respecta a las formas a fin
de que el examen de fondo pueda abordarse sin merma de las garantas y elementos de
juicio que era preciso recabar. Proyectada sobre el vicio de indefensin, la virtualidad de
la regularizacin se nos muestra claramente. Si se deneg indebidamente la prctica de
una prueba propuesta por un interesado o se omiti conceder la audiencia prevista cabe
que en el recurso administrativo se reparen las carencias del debate real y efectivo, que
no tuvo lugar, mediante un rehacimiento acorde de sus condiciones; y que, luego de
reparado, se aborde el examen del fondo del asunto adecuadamente. Advirtase que, en
contraste con la relativizacin, no se razona aqu a partir de la intrascendencia del vicio
de indefensin en concreto, sino de la posibilidad de que su subsanacin a posteriori
permita satisfacer la finalidad que se persigue con los derechos de defensa reconocidos
para hacer frente eficazmente a la Administracin.
El guion expuesto ya encajaba a la perfeccin en lo previsto en el art. 113.2 de la
LRJAP: Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el
fondo se ordenar la retroaccin del procedimiento al momento en el que el vicio fue
cometido salvo lo dispuesto en el artculo 67. El rehacimiento aprovechando el paso
por el recurso administrativo no desentonaba con esta previsin. Antes bien, se alineaba
con la direccin que propona y su razn de ser ltima: significar que la retroaccin de
actuaciones es pronunciamiento posible, s, pero subsidiario; que no debe acudirse a tal
respuesta de buenas a primeras, sin haber barajado antes la viabilidad de reconstruir el
tejido formal y rehabilitar la funcin de soporte de la buena decisin que cumplen los

119

T.-R. FERNNDEZ, en su clebre libro La doctrina de los vicios de orden pblico, IEAL, Madrid, 1970,
en especial pgs. 132-140, acert a describir esta funcin regularizadora del recurso administrativo. En
opinin de T.-R. FERNNDEZ, el recurso administrativo proporciona un escenario idneo para que la
Administracin pueda desplegar su poder de convalidacin reduciendo as el impacto del vicio de forma.
Su exposicin, adems, tuvo un gran eco en la jurisprudencia. Tan es as que en la evolucin que en ella
ha tenido el tratamiento del vicio de forma y, en particular, en la conformacin de la subsanacin en va
de recurso como argumento, puede reconocerse claramente la influencia del pensamiento de este autor.
120
Idem, pgs. 134-135.

57

Los recursos administrativos en Espaa

trmites. Al fin y al cabo, recompuestos los mimbres formales, ha de quedar expedito,


en lnea de principio, el estudio del fondo del asunto y la reconsideracin de la decisin
acordada.
Encajaba en el espritu del art. 113.2 de la LRJAP. Ahora, adems, casi se dira
que la letra busca ofrecerle el apoyo que vena regatendole. En efecto, aunque se ha
conservado el grueso del texto, el art. 119.2 de la nueva LPAC incorpora en su tenor un
inciso aclaratorio que no ha pasarnos por alto:
Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se
ordenar la retroaccin del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido,
sin perjuicio de que eventualmente pueda acordarse la convalidacin de actuaciones
por el rgano competente para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 52.

Esto sentado, es lo cierto que la regularizacin o subsanacin formal en va de


recurso encuentra respaldo asimismo en la jurisprudencia, si bien no exactamente en la
lnea que aqu se defiende.
Tratar de explicarme. En su empeo por relativizar los vicios procedimentales a
fin de dar paso al enjuiciamiento del fondo de los asuntos, el Juez administrativo, con el
Tribunal Supremo a la cabeza, no ha vacilado en hacer de la subsanacin en va de
recurso una frmula de neutralizacin de su eficacia invalidante, especialmente en
relacin con el vicio de indefensin 121 . Transcribir a continuacin un fragmento
reciente que refleja la potencia de este argumento; argumento que, por lo dems, forma
parte a estas alturas de la inteligencia misma de la indefensin administrativa. Su
aceptacin es prcticamente unnime en la jurisprudencia, donde se muestra
interiorizada en el sentir del Juez administrativo, como igualmente slida resulta su
defensa en las filas de la doctrina cientfica.
Y no slo eso. La subsanacin en va de recurso administrativo ha recibido el
respaldo del TC respecto del procedimiento administrativo sancionador, donde, adems,
los derechos de defensa, como es sabido, suben en intensidad y conectan derechamente
con el art. 24 de la CE. Pues bien, incluso el vulnus de la defensa en la imposicin de
una sancin puede ser objeto de remiendo en va administrativa:
Debemos asimismo tomar en consideracin que la demandante, una vez que se le
notific el acuerdo sancionador, interpuso recurso administrativo de reposicin contra el
mismo, reproduciendo las iniciales alegaciones que no haban sido incorporadas al
expediente, las cuales, ahora s, fueron valoradas expresamente en la resolucin de 31
de julio de 2003 que desestim el recurso de reposicin. En consecuencia, la
irregularidad inicialmente cometida fue reparada en la misma va administrativa,
evitando as que se consumase una indefensin de carcter material122 .


121

De ello tuve oportunidad de ocuparme en La subsanacin de la indefensin administrativa en va de


recurso. Reflexiones a la luz de las ltimas aportaciones jurisprudenciales, en RAP, nm. 170, 2006,
pgs. 145 a 189.
122
El entrecomillado procede de la STC 70/2012, de 16 de abril (sancin impuesta antes de recibir las
alegaciones). Otros ejemplos grficos deparan tambin la STC 59/2004, de 19 de abril (multa impuesta
antes de recibir las alegaciones, FJ 4); y el ATC 137/2006, de 19 de abril (falta de indicacin de la posible
imposicin de sancin de suspensin de la autorizacin administrativa para conducir, FJ 2).
No hace falta decir que, admitida la subsanacin de la indefensin en va administrativa para el
caso del procedimiento administrativo sancionador, cabe invocar el argumento a maiore ad minus a fin de

58

Los recursos administrativos en Espaa

La existencia del recurso administrativo constituye, a la vista est, la razn que


desactiva la invocacin de una indefensin invalidante123. Y ello porque se considera
que la va administrativa ofrece la oportunidad de retomar el debate y reproducir el
intercambio de puntos de vista, de alegar y probar con plenitud, de defenderse sin que
ello suponga una merma de la posibilidad de alterar la decisin adoptada inicialmente.
Es claro as que esta posicin refuerza la tesis aqu defendida, pero parte de la premisa
de una regularizacin espontnea, producto ms de la interposicin misma del recurso
que de la bsqueda intencionada de enmendar las lesiones al derecho de defensa que se
dieron en el transcurso del procedimiento de marras. Interesa el reconocimiento de la
aptitud del recurso administrativo para recomponer el equilibrio, pero interesa todava
ms que sea una recomposicin consciente; que la Administracin, esto es, al tramitar el
recurso caiga en la cuenta del error y haga sus deberes.
Muchas son las enseanzas y matices a extraer de la jurisprudencia acerca de la
subsanacin de la indefensin en va de recurso124. Con todo, no quisiera dejar de llamar
la atencin sobre un extremo que me parece capital a nuestros efectos: si la subsanacin
en va de recurso administrativo apenas encuentra oposicin, no ocurre lo mismo
cuando se estira todava ms la cuerda a fin de justificar una regularizacin, pero esta
vez, en va judicial. La capacidad reparadora del proceso judicial para con las lesiones
formales que se arrastran del procedimiento administrativo y que no fueron enmendadas
a su paso por el recurso administrativo o que provienen directamente de ste
encuentra mayores resistencias. Esta segunda vuelta de tuerca no goza desde luego del
mismo grado de aceptacin. Ms bien al contrario. Cuesta que se adopte como tcnica
de relativizacin, especialmente en solitario, es decir, sin la compaa de otra clase de
argumentos. Lo que ocurre, por ejemplo, en derredor de la motivacin es significativo.
A pesar de que la motivacin como causa de indefensin ha sido sometida a una
minimizacin considerable, parece que su relativizacin encuentra un tope firme en
cuanto a su pretendida integracin en va judicial. Anotar simplemente que su uso a
propsito de sanciones administrativas cuya deficiente motivacin buscaba colmarse
despus en el proceso contencioso-administrativo a travs de la contestacin al escrito

considerar extensible su admisin al gnero de los procedimientos administrativos. Al fin y al cabo, es en
el Derecho Administrativo sancionador donde la defensa adquiere su mxima expresin y rango.
123
Insisto, con todo, en la importancia de perfilar el efecto sanador del recurso administrativo para no
caer en una idea simplista del asunto. El mero hecho de la interposicin de un recurso administrativo no
lo sana todo. Depender, por ejemplo, del grado de indefensin causada y de su contexto. Ello explica
que el TC, partidario de admitir la subsanacin en va administrativa, como acaba de decirse, no llegue al
extremo de considerar sanada la indefensin detectada en ciertos supuestos como aquellos en los que la
sancin se ha tramitado completamente de espaldas al interesado que no tuvo ninguna noticia del
expediente hasta despus de que ya se hubiera resuelto imponindole una sancin. Siendo esto as: la
interposicin por el sancionado y resolucin por la Administracin, del recurso de reposicin contra el
acuerdo sancionador, dictado sin ninguna intervencin del interesado, no sirve para subsanar la omisin
de las diligencias que hubieran hecho posible esa intervencin para ejercitar en plenitud su derecho de
defensa (STC 70/2008 de 23 junio, FJ 7).
124
Y, en general, de lo que atae a la regularizacin de los vicios formales en va administrativa. Por
cierto que se echa en falta, a decir verdad, que esta faceta del recurso administrativo no se haya perfilado
ms en Espaa dndose como se da una conjuncin tal. Y es que a los respaldos legal y jurisprudencial
mencionados hay que aadir la circunstancia del mantenimiento en nuestro pas del recurso obligatorio.
De modo que concurren todos los elementos imaginables, alineados perfectamente, prestos a la
indagacin sobre cul es el alcance y lmites de la subsanacin a posteriori en va de recurso
administrativo.

59

Los recursos administrativos en Espaa

de recurso ha sido censurada resueltamente por el Tribunal Constitucional125. Y que, en


esta misma lnea, pero esta vez fuera del mbito sancionador, de suyo ms exigente en
el respeto a las garantas de defensa, el Tribunal Supremo ha rechazado la posibilidad de
reconstruir una motivacin genrica mediante la adicin de motivos singulares en la
contestacin de la demanda126.
El estudio de estas corrientes nos devuelve sobre la pista que venimos siguiendo:
la capacidad reparadora del recurso administrativo y su nota aptitud para enmendar las
vulneraciones del derecho de defensa, que en l se ve como propiedad inmanente y fruto
del poder administrativo que ejerce la Administracin en va administrativa, no puede
predicarse, al menos con la misma naturaleza, del proceso contencioso-administrativo.
3. El reexamen de la decisin tomada: la posibilidad de censurar la apreciacin
discrecional, corregirla y aun sustituir su resultado por otro
Es sabido que durante mucho tiempo se intent dar un encaje a la confluencia de
dos concepciones que pugnaban por hacerse con el mando en la inteligencia del recurso
administrativo aprovechando la naturaleza compleja de esta institucin. En un extremo,
se vea en el recurso administrativo poco ms que una activacin a instancia de parte del
poder revisor de oficio de la Administracin de suerte que caba asistir sin estridencias a
una reedicin del poder originariamente utilizado y, en consecuencia, a la adopcin de
una nueva decisin con los mrgenes de apreciacin y libertad originarios. En el otro, se
preconizaba una concepcin distinta tendente a alzaprimar la faz garantista del recurso
administrativo entendido, antes que nada, como mecanismo de defensa del particular y,
por tanto, como reaccin centrada en el derecho subjetivo y no tanto en la preservacin
del inters pblico representado por la Administracin activa.
No entrar a explicar una historia de sobras conocida y que en el caso de Espaa
fue, por cierto, determinante a la hora de resolver algunos problemas bsicos de rgimen
jurdico singularmente, la reformatio in peius, a la que luego me referir. Basta con
sealar que al final se ha impuesto en la categorizacin moderna una visin garantista
que pone el recurso administrativo al servicio, fundamentalmente, del particular. Eso s,
ello no ha supuesto la desaparicin de todo rastro de ese antiguo formato revisor. Hay
todava signos visibles de esta concepcin. Y, bien apurada la cosa, es lgico que as sea
toda vez que, por enfrentadas que estuvieran, ambas posiciones albergaban espacio para
convivir armnicamente.
En concreto, la pervivencia de ciertas dosis de reedicin del poder originario en
el recurso administrativo ha permitido mantener en pie una propiedad de gran valor: la
posibilidad de que en va administrativa pueda pretenderse no slo la anulacin del acto

125

Sirva de botn de muestra la STC 161/2003, de 15 de septiembre, que es donde se contiene uno de los
anlisis ms completos al respecto.
126
En la importante serie de asuntos relativos a la asignacin de derechos de emisin de gases de efecto
invernadero, el alto tribunal se ha opuesto al intento de la Administracin de introducir, en fase judicial,
una justificacin individual y singular de la asignacin al recurrente a los efectos de corregir el carcter
genrico del acuerdo impugnado. Representativa de esta serie jurisprudencial es, entre otras, la STS de 14
de julio de 2010 (recurso 27/2008).
Un competo estudio acerca de la sanacin de la defectuosa motivacin a posteriori, mediante la
incorporacin de nuevos motivos en el proceso judicial, fue llevado a cabo por A. HUERGO LORA, La
motivacin de los actos administrativos y la incorporacin de nuevos motivos en el proceso contenciosoadministrativo, en RAP, nm. 145, 1998, pgs. 89 a 115.

60

Los recursos administrativos en Espaa

controvertido sino tambin la modificacin de su contenido discrecional. Significa ello,


ni ms ni menos, que el desenlace del recurso administrativo admite variables aadidas
a las bsicas de anulacin o confirmacin; que el recurrente puede pedir algo distinto a
la desaparicin del acto en liza; y que la Administracin puede modificar la decisin de
base y sustituirla por otra de contenido diverso.
Como sealaba, hay signos visibles de esta capacidad de remodelacin y en su
caso sustitucin del recurso administrativo. El ms claro, a mi modo de ver, se aprecia
al asomarse a las reglas de distribucin de competencias entre los Juzgados y Tribunales
que conforman la planta jurisdiccional del orden contencioso-administrativo. Advirtase
cmo de interiorizada est all la eventual mutacin del acto a su paso por el recurso
administrativo y la alteracin que se deriva en trminos de atribucin competencial de la
contienda. El repaso a los arts. 6 a 13 de la LJCA no deja dudas sobre el cambio que
puede llegar a producirse en la atribucin de la decisin luego de ser fiscalizada en va
administrativa una seal evidente de lo que la doctrina cientfica italiana ha venido en
denominar provvedimento gerarchico innovativo.
Luego la resolucin del recurso, aparte de anular, est en grado de innovar. Y en
ello encuentra la va administrativa una ventaja competitiva con respecto a la garanta
judicial. El Juez administrativo no puede llegar tan lejos en su labor de fiscalizacin. De
ah que sea comn en el estudio del recurso administrativo y en los esfuerzos que en
otros pases tambin se estn haciendo en orden a su renovacin y pujanza significar
la existencia de esta fortaleza que, en general, se valora de manera positiva127.
Me servir, por su valor grfico, de un simple ejemplo para mostrar qu puede
aportar en trminos de mejora a la tutela del particular esta circunstancia. Imaginemos
as a la empresa que recurre un acuerdo del Consejo de Ministros en que se le asignan
derechos de emisin de gases de efecto invernadero que estima equivocados. Pero en su
voluntad de hacer frente al acuerdo no est en realidad la anulacin del acuerdo sino su
sustitucin por otro de contenido ms favorable. Es claro que, salvo algn supuesto de
carcter extraordinario, la apreciacin del Consejo de Ministros no podr ser objeto de
sustitucin por el Juez administrativo. Sustitucin que s resulta factible, en cambio, en
la reposicin administrativa128.
En cualquier caso, ms que reconocer en esta capacidad mutante de la decisin
previa una funcin caracterstica de la va administrativa, el meollo radica en perfilar
con precisin su alcance, virtualidad y lmites. Me limitar a esbozar al respecto slo
tres consideraciones a fin de no desviarme del hilo conductor de este trabajo.
i. Aunque en ocasiones la terminologa puede llevar a equvocos, conviene dejar
sentado que no se trata de contemplar una suerte de poder gracioso a cargo del titular
del recurso administrativo. No hay en la resolucin de este recurso ningn trasfondo de

127

En el caso de Italia, por citar un referente importante, forma parte de la esencia de la exposicin del
recurso administrativo la significacin de que en l tiene cabida la invocacin de vizi di merito o questioni
di opportunit. Esto confiere al recurso administrativo un signo distintivo con respecto al recurso judicial
en el que nicamente pueden hacerse valer vizi di legittimit. En la misma direccin se mueve el patrn
del recurso administrativo en Francia. Tambin all se destaca como rasgo peculiar y ventajoso el hecho
de que puedan invocarse raisons dopportunit.
128
Me inspiro en el asunto fallado en la STS de 15 de diciembre de 2011 (recurso 254/2009). Es posible
dar con otros muchos ejemplos sin ms que acudir a otros mbitos en los que opera la discrecionalidad
caso de las grandes infraestructuras (v.gr. la eleccin del trazado de una carretera).

61

Los recursos administrativos en Espaa

carcter graciable en grado de permitir adoptar una decisin por pura veleidad o a partir
de la invocacin de la equidad. Ni tan siquiera la reposicin, por apariencia que tenga de
mecanismo inocuo y casi antojadizo, puede reducirse a un tal esquema. Estamos en
presencia de un medio de tutela administrativa que exige de una fiscalizacin conforme
a derecho129.
ii. Sin cambiar de tercio, hay que sealar igualmente que la simple apelacin a la
oportunidad puede ser tambin motivo de confusin. Por supuesto, no debiera ser en los
dominios de la oportunidad o conveniencia donde habra que recalar, si bien es cierto
que, en ocasiones, el margen de apreciacin con que cuenta la Administracin a la hora
de adoptar ciertas decisiones es tan amplio e impreciso que roza en el agece licere. Sea
como fuere, ni siquiera en estos supuestos de mxima discrecionalidad puede acabarse
en brazos de la arbitrariedad; arbitrariedad que sin paliativos ha expulsado para
siempre de nuestro ordenamiento el art. 9 de la CE. Bajo ningn pretexto podra
justificarse por consiguiente que la va administrativa admitiese una decisin arbitraria
acerca del acto impugnado.
iii. Es entre los mrgenes de la discrecionalidad cuando adquiere mayor sentido
esta vertiente del recurso administrativo que nos ocupa. En efecto, situado el particular
ante una decisin discrecional que le perjudica, el recurso administrativo le ofrece as la
posibilidad de pretender algo ms que la sola anulacin de la decisin adoptada. Puede
interesar, en efecto, que la Administracin retome la apreciacin hecha y modifique el
resultado alcanzado originariamente, sustituyendo a continuacin la decisin por otra de
contenido diverso.
En suma, el recurso administrativo brinda al particular una tutela que en este
concreto apartado mejora el alcance de la pretensin deducible ante los tribunales. Lo
cual introduce un elemento de comparacin interesante all donde la va administrativa
reviste carcter facultativo y cabe optar por residenciar la controversia directamente en
el orden contencioso-administrativo. Pero esta capacidad innovadora debera incidir as
mismo en el nimo de la Administracin: tan pronto se franquee el portn de la justicia
desaparecer la oportunidad de descender a las entraas de la controversia a cuenta del
recurso administrativo. Razn de ms, por tanto, para tomarse en serio su gestin. Y si
interpela a la decisin que toma el particular y al compromiso de la Administracin, al
legislador tampoco debera serle indiferente. Porque, como resulta llano, la capacidad
de modificacin y sustitucin discrecional est ntimamente unida a la competencia y a
la divisin de funciones en el seno de la Administracin activa verticalmente ordenada
segn su formato clsico. De manera que, como ya se seal ms atrs, los cambios en
la organizacin de la resolucin de los recursos pueden exigir el sacrificio de esta faceta
y la prdida del poder de sustitucin de los mrgenes de apreciacin utilizados al forjar
la decisin originaria.
4. La existencia de lmites a la reconstruccin de la decisin administrativa: la
proscripcin de la reformatio in peius


129

Es seguro que al recuerdo vienen de inmediato otros registros histricos v.gr. la splica en los que
era reconocible la presencia de un componente gracioso. Ello no obstante, el recurso administrativo est
hoy configurado como un cauce de control exclusivo de la legalidad, incompatible, en consecuencia, con
esa concesin.

62

Los recursos administrativos en Espaa

Despus de todo lo sealado en este apartado, bien pudiera formarse la idea de


que el recurso administrativo permite un rehacimiento integral de la primera decisin en
el que prcticamente no existen lmites. Y, ciertamente, no cabe ocultar que la amplitud
de las posibilidades que tiene para s la Administracin en su reconsideracin conduce
con facilidad a una tal representacin. Sin embargo, en contra de lo que pueda parecer,
existen lmites. Sin ir ms lejos, acabamos de referirnos a la regularizacin de los vicios
procedimentales. A veces, la omisin o las anomalas acaecidas son de tal entidad que
no es dable reconstruir a posteriori el contexto procedimental preciso para efectuar en
condiciones un nuevo pronunciamiento de fondo que sustituya al anterior, debiendo
retrotraerse las actuaciones.
Y no slo eso. La feliz conjugacin de las diferentes funciones a que sirve el
recurso administrativo presupone la existencia de ajustes, algunos de los cuales obligan
al establecimiento de lmites. As, la reconsideracin y mutacin que tiene a su alcance
la Administracin no puede ignorar la faz garantista del recurso, que es consustancial a
la institucin. Eso es precisamente lo que ocurrira si la sustitucin del acto impugnado
pudiese llevar a empeorar la situacin de partida del recurrente. De ser as, parece claro
hoy que la vertiente garantista del recurso administrativo se resentira gravemente hasta
el punto de dejar de ser reconocible como tal.
Presentada de esta forma, la prohibicin de reformatio in peius bien parece un
postulado apodctico. Y, ciertamente, en la actualidad su firmeza es incontestable. El
art. 119.3 de la LPAC in fine se cuida en este sentido de prescribir que la resolucin
ser congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningn caso
pueda agravarse su situacin inicial el tenor coincide con el precedente art. 113.3 de
la LRJAP.
Mandato terso y contundente. Con todo, no est de ms resear que se trata de
una conquista largamente trabajada, que debe mucho a los desvelos y discusiones en el
seno de la doctrina cientfica130. Porque, durante la vigencia de la LPA de 1958, no
estuvo tan claro que la proscripcin de la reforma peyorativa pudiese frenar el poder de
volver sobre los propios actos de la Administracin en va administrativa a los efectos,
por poner un ejemplo real, de incrementar, si eso era lo correcto, el importe de la
sancin de contrabando recurrida. No en vano, toc discurrir y armar un slido discurso;
discurso que, guiado por las enseanzas del mundo procesal y por la singladura y
riqueza de la regla tantum devolutum quantum apellatum, central en la modelacin de la
apelacin civil, acert a buscar roca firme en el principio de congruencia pero que apel
asimismo a la esencia garantista del recurso administrativo como instrumento puesto al
servicio principal de la defensa del particular, del ius litigatoris. Y, si por garanta ha de
tenerse, habr que evitar que el temor de ir a por lana y acabar trasquilado arruine
enteramente su uso.
El art. 119.3 de la LPAC es testimonio palpable de este esfuerzo exitoso. Ahora
bien, ganada la plaza, no podemos olvidar que la puesta en prctica de esta prohibicin
ha revelado la importancia de ciertas precisiones que, luego de pasar por el tamiz,

130

El de la reformatio in peius constituye uno de los apartados del recurso administrativo ms estudiados
y discutidos en Espaa. Creo, adems, que en esta batalla se jug el perfil de la va administrativa y que
de su resultado sali definitivamente reforzada la dimensin garantista. Un repaso por esa trayectoria y
por la situacin actual en I. SANZ RUBIALES, Contenido y alcance de la prohibicin de reformatio in
peius en el procedimiento administrativo, en RAP, nm. 190, 2013, pgs. 241 y sigs.

63

Los recursos administrativos en Espaa

convendra incorporar sin falta al texto legal. La ms importante, y al tiempo pacfica,


tiene que ver con la circunstancia de que, aparte del recurrente, cabe que en el recurso
administrativo concurran otros interesados con pretensiones que acaso se alineen con la
deducida por aqul o que, por el contrario, se alejen u opongan a ella. Si esto ocurre y,
especialmente, si hay oposicin de contrainteresados, la congruencia pasa a medirse por
relacin no slo a la pretensin esgrimida por el recurrente, lgicamente. De suerte que
entonces s ser posible que su situacin de partida empeore sin que ello repercuta en
una vulneracin del principio de congruencia ni constituya una reformatio in peius
vedada. Bastar con que as se haya pedido por el contrainteresado en su respectivo
escrito.
Es sta una matizacin conocida y admitida en el mbito procesal y que no halla
obstculos sustanciales para su proyeccin en va administrativa131. Bueno sera, a pesar
de ello, que se contemplase normativamente, especialmente si tenemos en cuenta que
entre las carencias ya denunciadas en el rgimen comn de los recursos administrativos
figura la ausencia de una frmula de reductio ad unum para la eventual concurrencia de
recursos interpuestos por distintos interesados respecto del mismo acto; como tampoco
se ha dispuesto un trmite que claramente haga las veces de la adhesin al recurso, que,
por comparar, es paso crucial en el entendimiento de la apelacin procesal civil.
IX.

LA COMPLEMENTARIEDAD DEL RECURSO ADMINISTRATIVO


CON RESPECTO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

1. La primaca de la funcin de contencin de pleitos en el contexto actual del


recurso administrativo
Es seguro que si tratsemos de reconstruir la misin del recurso administrativo a
partir del cariz que ha tomado el asunto en los ltimos aos llegaramos a la conclusin
de que sobresale entre sus cometidos el de ser auxilio de la garanta judicial. El recurso
administrativo al servicio de la Justicia. Ese parece ser, conforme al signo actual de los
tiempos, su destino principal.
En realidad, tampoco puede afirmarse con propiedad que sea sta una deriva en
rigor moderna, menos an vanguardista. La conexin del recurso administrativo con la
justicia hunde sus races muy atrs y comenz a significarse as que ambas garantas
comenzaron a distinguirse y andar por separado. Tempranamente se advirti entonces
que el recurso administrativo poda convertirse en una antesala del Juez administrativo;
antesala en la que era posible ventilar los conflictos, evitando as que stos llegasen a la
instancia judicial, ms costosa para todos para el particular, el primero; pero tambin
para las arcas pblicas. Andando el tiempo, esa condicin de mecanismo preprocesal
de resolucin de controversias fue desmarcndose frente a otras facetas del recurso y
adquiriendo mayor relieve paulatinamente, aunque lo curioso es que ms por efecto de
las carencias y urgencias de la justicia que por una demostracin efectiva de su utilidad
como dique de contencin. A mayor debilitamiento de la garanta judicial, en razn de
la lentitud, la caresta o la rigidez de las formas, mayor insistencia en la funcin auxiliar
del recurso administrativo. As hasta que ste, trado en volandas, se ha visto enfrascado

131

Me remito de nuevo al reciente estudio de SANZ RUBIALES, Contenido y alcance de la prohibicin de


reformatio in peius en el procedimiento administrativo, cit., pgs. 263-264.

64

Los recursos administrativos en Espaa

de lleno en la batalla contra el enemigo ms clebre de la justicia de nuestros das: la


litigiosidad.
La misma historia, con sus lgicas particularidades, se repite, por lo dems, en
muchos ordenamientos de nuestro entorno. Ya sea Francia o Italia, ningn estudioso del
recurso administrativo deja de lado esta faceta del recurso administrativo al servicio de
la justicia y de la contencin de litigios.
Y ella explica, por otra parte, un rasgo singular de la configuracin del marco
normativo del recurso administrativo que de fuerza llama la atencin de quien se asoma
a su anlisis: el tratamiento legal ha acostumbrado a estar repartido entre dos leyes, la
de procedimiento administrativo y la de justicia administrativa. De suerte que una parte
importante del rgimen del recurso administrativo se ha residenciado con naturalidad en
un marco legislativo que, prima facie, a la vista de su naturaleza, se antojara incidental:
el de la justicia administrativa. Un solo apunte me parece suficiente: la LJCA de 1956
incorporaba la regulacin del recurso administrativo de reposicin, sin que ello causase
particulares estridencias de acomodo132. Un rastro que puede seguirse igualmente fuera
de nuestras fronteras. No es de extraar, bien apurada la cosa, que el recurso
administrativo figure tantas veces, en los ndices de manuales o tratados de nuestra
disciplina, como apartado previo de la justicia administrativa en vez de como apndice
o prolongacin del procedimiento administrativo.
Atrapado, en definitiva, entre dos mundos. A caballo entre el plano que ocupa el
procedimiento administrativo y el terreno regio de la justicia administrativa. Y tirando
de l con ms fuerza esta ltima, la justicia, amenazada como est por mayores peligros.
No me parece una circunstancia menor en este sentido el hecho de que mientras que la
garanta judicial se ha ido debilitando, la evolucin del principio de contradiccin y del
haz de derechos de defensa del interesado en el procedimiento administrativo se ha ido
robusteciendo. Podemos afirmar as con rotundidad que la defensa eficaz del interesado
en el procedimiento administrativo es un postulado consolidado. De manera que si se
contempla el cuadro con una cierta perspectiva, dejando de lado ahora los matices y las
penurias de ciertos usos, se ver que el procedimiento administrativo no precisa de la
va administrativa como muleta defensiva que venga a completar carencias estructurales
y a rematar el debate en torno al asunto. Ya se dijo que el procedimiento administrativo
no representa un buen aliado de cara a justificar un sistema de recursos al alza. Es, por
el contrario, la garanta judicial la que agradece hoy en mayor medida que el recurso
administrativo le preste una mano, no para relevar al Juez administrativo, pero s para
frenar el flujo de asuntos.
Se ha adueado la justicia administrativa del recurso gubernativo? Desde luego,
ha hincado bien el diente. Y, por cierto, de manera harto comprensible, como tratar de
significar a continuacin (A). Cuestin distinta es que este realce de la vinculacin entre
las vas administrativas y judicial adolezca de una cierta superficialidad (B); y que ello a
su vez provoque la aparicin de ciertas desviaciones (C).
***

132

La justificacin de ello, claro, la funcin de evitacin de pleitos encomendada a la reposicin. Segn


se lee en la propia exposicin de motivos: Con carcter de requisito previo se instituye un recurso de
reposicin, a fin de que el rgano administrativo que dict el acto pueda, si lo reconoce justo, acceder a
las pretensiones del demandante y evitar el proceso ( V).

65

Los recursos administrativos en Espaa

La insistente llamada al recurso administrativo para que se presente sin falta a


librar batalla contra la litigiosidad me parece antes de nada razonable. Por de pronto, no
hay que perder de vista que se trata de un problema que ha adquirido tintes dramticos,
por lo que es lgico que se busque echar mano de todos aquellos mecanismos capaces
de contribuir a la contencin del torrente de demandas que llegan a los tribunales.
Pero es que, adems, el recurso administrativo, lejos de ofrecer un refugio de
paja, constituye una opcin que, al menos sobre el papel, alberga un gran potencial a
estos efectos.
Primero, porque, a diferencia de otras medidas que simplemente obstaculizan el
acceso a la justicia, dejando el asunto imprejuzgado caso de las tasas judiciales, por
ejemplo, el recurso administrativo permite absorber la controversia y resolverla. Hay,
pues, una respuesta al problema que enfrenta al ciudadano con la Administracin en vez
de un simple despeje. Siendo esto as, cabe, por aadidura, tratar de que la decisin de
no acudir a juicio tenga por base el convencimiento mediante razones y no la disuasin
econmica. Que en lugar de que el particular se resigne por el coste de la justicia, antes
y despus del pleito, llegue a la conviccin de que la causa ha sido examinada y de que
los motivos expresados por la Administracin para rechazar las presuntas ilegalidades
difcilmente pueden ser rebatidos. En suma, que el pleito no advenga por haber logrado
convencer al particular de lo ajustado a derecho del acto y de que el escrutinio en la va
administrativa no andar muy lejos de lo que previsiblemente habra de ser el contenido
de una sentencia judicial133.
Eso s. Para que el recurso administrativo evite pleitos en la manera sealada no
vale con cualquier puesta en escena. Se necesita un recurso administrativo solvente. Y
ello no pasa por el nmero de veces en las que se da la razn al particular. Acaso sea
ste un indicador revelador pero tengo para m que la clave reside principalmente en la
buena gestin de la contradiccin y los derechos de defensa. Si en la va administrativa
tiene lugar un debate a fondo y al final se ofrece una respuesta razonada a los
argumentos invocados por el particular no me cabe duda de que la capacidad de
persuasin del recurso administrativo surtir las ms de las veces efecto. Claro que para
ello, como vengo sealando, hace falta que por ambas partes y, especialmente del lado
de la Administracin, se muestre una actitud de debate serio, con estudio detenido y
completo de todas las cuestiones. Por eso mismo, la instruccin de mnimos, el silencio,
la desgana en la motivacin y otros hbitos y rutinas que se han instalado en la va
administrativa se sitan en las antpodas de la evitacin de pleitos134.
Sabemos, por otro lado, que el acceso a la va administrativa est adornado por
una serie de condiciones que la hacen muy prxima y atractiva para el particular: su
flexibilidad, agilidad y gratuidad no son, como hemos visto, cualidades menores, ms si
se confrontan con las condiciones ordinarias de acceso a la va judicial. El contexto en
el que tiene lugar la tutela administrativa facilita el acceso a la impugnacin.

133

Sigo aqu la certera formulacin de A. HUERGO LORA, La resolucin extrajudicial de conflictos en el


Derecho Administrativo. La transaccin, el arbitraje y la reforma de los recursos administrativos,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2000, pg. 282.
134
Como no recordar la importancia que la rutina adquiriere en el quehacer de la Administracin (vase
A. NIETO, La nueva organizacin del desgobierno, Ariel, Barcelona, 1996, pgs. 197-201).

66

Los recursos administrativos en Espaa

Pero, por encima de todo lo anterior, ocurre que el recurso administrativo ya est
ah. No hace falta crear algo nuevo de la nada. El sistema de recursos administrativos se
levant hace tiempo. Y no slo eso: se hizo de l una parada obligatoria antes de
alcanzar el territorio de la justicia. Parada obligatoria que hoy se mantiene incluso con
merma de los derechos fundamentales. Cmo no va a exigirse del recurso
administrativo una contencin de los pleitos contra la Administracin si su carcter
obligatorio se sustenta, fundamentalmente, en ello? Porque para el TC la presencia del
recurso administrativo obligatorio se justifica, en lo esencial, en la evitacin de pleitos.
Por eso resulta del todo lgico que, visto en clave procesal, se reclame a voz en cuello
su contribucin efectiva a tal fin. No ha de extraarnos en absoluto, antes al contrario,
esa apelacin incansable a la contencin de la litigiosidad en va administrativa. Lo que
choca, en todo caso, es que se haya alterado el orden natural de los acontecimientos,
otorgando la cualidad de obligatorio a un mecanismo que todava no ha demostrado en
vivo su capacidad efectiva de contencin de la litigiosidad. Quizs por eso mismo se
tiene la impresin en ciertos momentos de que el auxilio ha mutado en reclamacin; que
no se pide ayuda; que se exige el pago de una deuda contrada con la justicia.
***
Hay motivos de sobra para exigir del recurso administrativo un papel relevante
en la contencin de la litigiosidad.
Ahora bien, convendra precisar el encargo con exactitud. Primeramente, para
dejar bien claro que no tiene cabida bajo este pretexto la sustitucin del recurso judicial
a cargo del recurso administrativo. El intercambio no es dable por muy perfeccionado
que est el sistema de recursos administrativos y por mucho que la va administrativa se
parezca a la va judicial. El canje lo proscribe radicalmente el art. 24 de la CE. De modo
que la relacin entre ambas garantas no puede ser sino de complementariedad.
Fijada esta premisa, hace falta, no obstante, definir qu tipo de filtro se quiere
sea la va administrativa. En otras palabras, es necesario perfilar si ha de primar a toda
costa la reduccin cuantitativa de las controversias que llegan al Juez administrativo,
sea cual sea su naturaleza, o si, en contraste, ha de incidirse especialmente en una
determinada categora de asuntos, pensando en separar las causas en menores y mayores
con el fin de reservar la intervencin judicial para las contiendas de mayor envergadura
y/o complejidad; o en exigir la reconsideracin de cierto tipo de decisiones en razn de
la materia administrada, por poner un par de ejemplos.
Filtro general versus filtro especial. Una disyuntiva que, lgicamente, debera
trasladarse despus al tratamiento de la obligatoriedad, haciendo preceptivo el paso por
la va administrativa frente a todo tipo de actos o frente a una categora particular segn
el formato escogido.
El planteamiento que sugiere nuestro sistema de recursos administrativos parece
ir en la primera direccin, incurriendo as en un cierto contrasentido. Y es que, en lnea
de principio, para que el recurso administrativo pueda actuar a modo de filtro general es
preciso que su evolucin responda a un estadio avanzado o, lo que es lo mismo, que se
haya perfeccionado su puesta en prctica con todas las medidas apropiadas. A falta de
un funcionamiento gil y solvente difcilmente cabe esperar que el recurso
administrativo ejerza una contencin realmente significativa. Conocidas sus carencias,

67

Los recursos administrativos en Espaa

pretender que acte como filtro general traslada una idea muy simple de las cosas segn
la cual de las redes de la Administracin se espera lo mismo que de la pesca de arrastre:
que al final algo quede.
La precisin en lo que hace al rol complementario del recurso administrativo
exige, por otra parte, parar mientes en que, adems de conjurar futuros pleitos, existen
otras maneras de ayudar al buen funcionamiento de la justicia. Una de ellas es utilizar la
va administrativa para aclarar los trminos de la controversia, fijar las posiciones y, en
todo lo posible, hacer que afloren todas las aristas del problema. De ser as, aunque no
llegue a evitarse el pleito, el Juez administrativo tendr ante s un expediente mucho
ms completo que le allanar el enjuiciamiento de la causa135. Quiero decir con todo
ello, en resolucin, que la calidad del recurso administrativo har bien a la justicia
aunque no logre el fin primordial de evitar la judicializacin de la contienda.
Precisar el encargo y, por supuesto, monitorizar su cumplimiento. Y he aqu que
topamos con la ausencia incomprensible de informacin estadstica en grado de poder
discernir en qu porcentaje y bajo qu variables los asuntos que han pasado por el filtro
de la va administrativa han acabado ante los Tribunales y con qu resultado final. Qu
importante sera conocer la cifra exacta de resoluciones de recursos administrativos no
impugnadas en lo contencioso-administrativa! Y, junto con este dato capital, relevante
sera asimismo conocer las variables, siquiera slo las fundamentales, que, en trminos
estadsticos, vienen a explicar la relacin entre las vas administrativa y judicial. Slo
as podramos formarnos un criterio acerca de la aceptacin de las resoluciones en va
administrativa y aislar posibles claves y variables en el comportamiento litigioso de los
particulares frente a la Administracin. Huelga decir que es esta dimensin estadstica
una de las lagunas que urge rellenar si se quiere conocer el terreno que se pisa y
articular en consecuencia un diseo cabal del recurso gubernativo136.
En esta misma lnea, no contribuye a la ligazn deseada la organizacin interna
de las ms de nuestras Administraciones. He de reconocer que en ms de una ocasin
me ha llamado la atencin la desconexin existente entre las unidades que gestionan los
recursos administrativos y los servicios jurdicos encargados de la defensa judicial de la
Administracin en sede contencioso-administrativa. A veces no hay el ms mnimo
canal de comunicacin entre el negociado que ha resuelto el recurso administrativo y la
oficina que debe luego defender la posicin en los estrados. Un sinsentido que slo se
compensa espordicamente por el celo de ciertos empleados pblicos, interesados en
ver cmo ha acabado el asunto en los tribunales, o por cursos formativos o encuentros,
formales o informales, que posibilitan el intercambio de pareceres. La situacin, por lo
dems, trae consigo algunas disfunciones operativas relevantes y puede poner en jaque
la sintona entre las garantas administrativa y judicial. Sin ir ms lejos, la novedosa y

135

Que en el peor de los casos el recurso administrativo sirva para preparar mejor la contienda que ha de
librarse judicialmente es extremo que a mi juicio vale la pena realzar. Porque, en el fondo, apela a una de
las ideas-fuerza que inspiran este trabajo: una gestin seria y rigurosa de la va administrativa. Seriedad y
rigor para los cuales la Administracin debe ser la primera en dar ejemplo, por supuesto. Pero respecto de
los que el particular tiene tambin mucho que decir y enlazo aqu con el canon de diligencia mnima antes
referido.
136
Represe en la plaza central que a este particular conceden, con buen criterio, la nueva hornada de
tribunales administrativos que han acertado a interiorizar la importancia de hacer pblicas sus
resoluciones y de monitorizar estadsticamente las tasas de recurso y de revocacin judicial posteriores;
cifras que, sin falta, se ofrecen al pblico para dar visibilidad a su trabajo, significar la utilidad de su
existencia y reforzar la credibilidad en la tutela en va administrativa.

68

Los recursos administrativos en Espaa

acertada previsin sobre la suspensin de los recursos administrativos conexos en tanto


se dicta la sentencia sobre el acto aglutinador, que acta de testigo, requiere, como es
claro, que las dos oficinas de recursos se acerquen137.
***
La pujanza de la funcin de contencin de pleitos en el discurso mayoritario del
recurso administrativo arrastra consigo el riesgo de desplazar el centro de gravedad de
la institucin. A nadie escapa que es una funcin relevante en su misin. Pero no es el
nico cometido; ni tampoco el ms importante. El fin primero y el que ha presidir la
construccin del sistema de recursos administrativos descansa en la defensa eficaz de
los derechos de los particulares frente al ejercicio del poder administrativo138. He ah la
piedra angular. Por eso mismo, el procedimiento de recurso debe responder,
fundamentalmente, a su dimensin garantista, evitando caer en ocurrentes reducciones o
asimilaciones que son consecuencia, casi inconsciente, de formar parte de la compleja
batalla contra la litigiosidad139. El recurso administrativo no ha de reconstruirse a
imagen de las frmulas o mecanismos de resolucin alternativa propias del mundo
procesal, pensando, pongamos por caso, en la conciliacin. Bien est, no hay duda, de
que pueda remozarse aprovechando esta savia, pero siempre que ello se haga sin
renunciar a lo que constituye su sea de identidad y a lo que hace del mismo una
garanta con sustantividad propia.
2. La continuidad o unin natural entre las vas administrativa y contenciosoadministrativa y los graves desajustes que presenta
A. La importancia del ensamblaje entre la va administrativa y contenciosoadministrativa
La articulacin de un eficaz sistema de relacin entre las vas administrativa y
contencioso-administrativa a los efectos de permitir una contencin de la litigiosidad
presupone la existencia de un adecuado continnum entre ambas, ms an cuando se est
en presencia de una concatenacin obligatoria como es el caso de la alzada. Se trata, en
otras palabras, de que el particular reconozca que sendas vas conforman un todo en el
que las partes estn perfectamente unidas entre s.
Ciertamente, hay signos claros de este continuum. El ms notorio, a mi modo de
ver, no es otro que el tratamiento de la legitimacin. Tanto en el recurso administrativo
como en el recurso contencioso-administrativo la clave de bveda en la inteligencia del
promotor se construye a partir del concepto de inters legtimo, que es unitario. Es ms,
la voluntad de soldar firmemente ambas piezas llega al extremo de censurar la conducta

137

Me refiero al art. 120 de la LPAC (Pluralidad de recursos administrativos).


Lo destac acertadamente J. TORNOS MAS, Va previa y garanta de los administrados, cit., pg. 651.
139
Ojo con la litigiosidad! Por supuesto, estamos en presencia de un problema grave. Pero tampoco hay
que dejarse deslumbrar y permitir que este fin lo ocupe todo en el devenir del recurso administrativo. Sin
adentrarme en ello, solamente dir que en el tema de la litigiosidad hay tambin algo de traza y artificio.
Porque es una variable que flucta, que admite mltiples interpretaciones y lecturas y que, sobre todo, no
tiene en el caso particular de lo contencioso-administrativo unas horquillas que definan un ideal meditado
y explicado. De manera que si el recurso administrativo fa su futuro a plantar cara a la litigiosidad corre
el riesgo de quedar preso de una empresa imprecisa y cambiante. Y si el nivel de litigiosidad se
estabiliza sin su ayuda?
138

69

Los recursos administrativos en Espaa

de la Administracin all donde pretenda cuestionar la legitimacin del recurrente en va


judicial despus de haberle tenido por interesado en va administrativa140.
Pero no es el nico. Importantes esfuerzos se han hecho tambin para establecer
un vnculo de conexin, sin solucin de continuidad, tendente a mejorar el rgimen de
suspensin cautelar de la eficacia del acto controvertido. De destacar es, en este sentido,
la prolongacin de la suspensin acordada en va administrativa en los supuestos en los
que se interponga un recurso administrativo y en l se interese la suspensin141. Tal
prolongacin es ahora, por cierto, con la nueva LPAC, imperativa142.
Ocurre, sin embargo, que el acoplamiento acusa algunos desajustes. Desajustes
que, lejos de ser secundarios, revisten, a mi juicio, una cierta relevancia; la suficiente,
me atrevera a decir, para poner en jaque esa idea de continuum y, en consecuencia, la
complicidad que se pretende en la batalla contra la litigiosidad.
B. La estrechez del objeto del recurso administrativo y la ausencia de cintura a fin
de dar entrada a otras modalidades de la actividad administrativa ms all del
paradigma del acto administrativo
El primer desajuste afecta nada menos que al objeto del recurso administrativo y
contencioso-administrativo. En principio, un adecuado ensamblaje parece reclamar que
sendos mecanismos de impugnacin puedan dirigirse frente a actuaciones idnticas. Si
ha de ser una antesala general, la equivalencia precisa entre la puerta de entrada de la
va administrativa y la correspondiente a la contencioso-administrativa se antoja capital.
Sorprendentemente, en cambio, esta equivalencia no se da. El modelo de recurso
administrativo comn gira en torno a la figura del acto administrativo que pasa por ser
no slo el centro de todo el sistema sino el nico objeto posible de la reaccin. Se monta
el recurso a partir de un acto definitivo que el particular afectado estima ilegal. Fuera de
este esquema, slo hay espacio para precisiones relacionadas con el tratamiento del acto
de trmite y del silencio administrativo, que no dejan de ser contingencias producto de
la tramitacin del procedimiento administrativo en el que aqul deba haberse gestado.
Por el contrario, cuando volvemos la vista al recurso contencioso-administrativo, vemos
que el acto administrativo, si bien no ha perdido su papel protagonista, s ha visto cmo
en los ltimos aos tena que compartir cartel con otros nuevos registros de la actividad
administrativa susceptibles de recurso. Me refiero, claro est, a la inactividad material y
a la va de hecho. Es llano, por consiguiente, que mientras que el recurso contenciosoadministrativo ha ampliado su cobertura, siguiendo el norte de un proceso pleno entre

140

Cuando ello sucede, el Juez administrativo no duda en recurrir a la interdiccin universal de actuar en
contra de los actos propios (venire contra factum proprium non valet). Me sea permitido remitir al lector
a La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, Publicaciones del Real Colegio
de Espaa, Bolonia, 2002, pgs. 185-190.
141
De ocurrir esto, la medida cautelar de suspensin adoptada en va administrativa se mantendr hasta
que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial, conforme prev el art. 117.4 de la LPAC.
Cumple recordar que el origen de esta previsin se remonta a la reforma de la LRJAP operada en 1999.
Se justificaba entonces la medida invocando el principio de razonabilidad (exposicin de motivos de la
Ley 4/1999, de 13 de enero, V). Acerca de la problemtica que rodea a su puesta prctica vase J. R.
RODRGUEZ CARBAJO, La tierra de nadie entre la va administrativa y la contencioso-administrativa, en
Actualidad Administrativa, nm. 8, 2011, pgs. 1021-1027.
142
Pero entindase bien. Imperativa para la Administracin, claro est. Porque abierto el proceso judicial,
el poder cautelar del Juez administrativo no se ver condicionado por la decisin adoptada al respecto en
va administrativa y por la estimacin hecha por la Administracin.

70

Los recursos administrativos en Espaa

partes, el recurso administrativo comn se ha quedado anclado en el paradigma del acto.


De manera que, hoy por hoy, ste ofrece un cauce ms estrecho en comparacin con el
recurso contencioso-administrativo y ello reduce su virtualidad precontenciosa toda vez
que una porcin de los litigios que acaban en la mesa del Juez administrativo dejan de
ser aptos para ventilarse a travs de un recurso administrativo.
La solucin de este desajuste resulta, aparentemente, sencilla. Basta a tal efecto
ensanchar el radio de accin del recurso administrativo siguiendo de cerca la estela del
recurso contencioso-administrativo. De hecho, no otro ha sido el camino seguido por el
legislador sectorial a la hora de modelar algunos recursos administrativos especiales de
nuevo cuo como la reclamacin prevista en la Ley de garanta de la unidad de mercado
que puede interponerse, advirtase la amplitud de miras y el paralelismo con el orden de
lo contencioso-administrativo, contra cualquier disposicin de carcter general, acto,
actuacin, inactividad o va de hecho que pueda ser incompatible con la libertad de
establecimiento o de circulacin actuacin, inactividad o va de hecho que pueda ser
incompatible con la libertad de establecimiento o de circulacin143.
El legislador bsico, sin embargo, parece ser ajeno a esta discordancia. La nueva
LPAC sigue instalada en la visin clsica y concibe el recurso administrativo comn al
ms puro estilo de un recurso exclusivamente al acto.
Puestos a buscar una explicacin a tal aquietamiento, probablemente haya que
pensar que el legislador bsico tiene para s que no existe semejante desajuste toda vez
que la LJCA ya contempla mecanismos alternativos de va administrativa especficos.
Una suerte de sucedneos con forma de reclamacin, solicitud y requerimiento; todos
ellos estatuidos para ser utilizados antes de promover la accin procesal144.
Si es ste el porqu, no puedo por menos que discrepar de su acierto. Bajo mi
punto de vista, estos mecanismos no dejan de ser parches, explicables acaso a la sazn
por la novedad, pero que deberan haberse dejado atrs hace tiempo. En este sentido, la
LJCA, as guiada por el propsito loable de evitar que cuaje la contienda judicial, no ha
hecho otra cosa que aadir una arroba de complejidad al ya de por s abigarrado sistema
de recursos administrativos. Porque resulta que esas figuras vienen a dar cuerpo a una
especie sui generis de va administrativa con una regulacin enjuta, circunscrita a lo que
de ellas dice la LJCA, que es muy poco. Figuras, en suma, con una tramitacin
desconocida y un rgimen jurdico sustantivo que hay que manejar con alfileres. No
sera mejor abordar el tema sin rodeos y ensanchar el objeto del recurso administrativo
comn?145.

143

Vase el art. 26.1 de la LGUM.


A fin de que la Administracin lleve a trmino la prestacin concreta debida o bien ejecute al fin el
acto firme, el particular podr reclamarle el cumplimiento de dicha obligacin o solicitar su ejecucin
con carcter previo a la promocin de la accin judicial (ex art. 29 de la LJCA). De forma similar, el
particular avasallado por una va de hecho puede formular requerimiento a la Administracin actuante,
intimando su cesacin (ex art. 30 ibidem). Bien se ve que son figuras que comparten claramente
motivacin con el recurso administrativo habida cuenta de que persiguen la evitacin del pleito a travs
de una revisin a cargo de la propia Administracin de lo ocurrido. En palabras extradas de la exposicin
de motivos de la LJCA: Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administracin la oportunidad de
resolver el conflicto y de evitar la intervencin judicial ( V).
145
De la bondad del propsito de todos estos mecanismos no cabe hacer cuestin. Sin embargo, no acabo
de entender la renuncia del recurso administrativo a todas estas parcelas que hoy se ocupan en precario.
La esencia institucional no impone semejantes limitaciones y, de hacerlo, no empaara la capacidad del
legislador para dar cuerpo a una categora con los oportunos vasos comunicantes. Insisto, de todos modos,
144

71

Los recursos administrativos en Espaa

Sea como fuera, una cosa s es clara: de continuar as, el recurso administrativo
ir quedndose paulatinamente atrs, envejecido. No puede permanecer ajeno a todo lo
que rodea a la configuracin del objeto del proceso contencioso-administrativo si de
verdad aspira a convertirse en una antesala cualificada y efectiva. Y conste que estamos
en presencia de un tema, el del objeto del recurso contencioso-administrativo, vivo, que
no debiramos dar por zanjado del todo con la incorporacin de la inactividad material
y la va de hecho.
C. El desajuste que provoca la ausencia de tratamiento de la pretensin de pleno
restablecimiento en va administrativa
Al desajuste en el objeto, se le suma a continuacin la falta de acoplamiento en
lo que atae a la pretensin. De nuevo va de suyo que dos vasos comunicantes deberan
permitir encauzar la misma reivindicacin para que la virtualidad precontenciosa de la
va administrativa pudiese exprimirse al mximo.
Resulta, no obstante, que en el recurso administrativo el particular puede pedir
menos que en la va contencioso-administrativa, generando un desajuste que no ayuda
precisamente a contener el nimo de litigar.
En efecto, despus de una andadura compleja y repleta de obstculos, sabemos
que nuestra justicia administrativa se ha desprendido de sus tirantes revisores para dejar
paso a la firme voluntad de dispensar una respuesta judicial plena, en grado de cubrir las
distintas repercusiones que el conflicto que mantiene el particular con la Administracin
ocasiona en su esfera vital. La traduccin prctica de todo ello tiene reflejo normativo
en el tratamiento de la pretensin en el contencioso-administrativo y, concretamente, en
la posibilidad de que a la pretensin anulatoria, que vena siendo el arquetipo, se anude
la pretensin de ser reconocida una situacin jurdica individualizada y de que se
adopten las medidas que se menester para el pleno restablecimiento de la misma,
incluida, si es el caso, la indemnizacin de los daos y perjuicios causados (ex art. 31.2
de la LJCA).
Pues bien, no hay rastro alguno de esta pretensin de pleno restablecimiento en
el marco del recurso administrativo comn. De forma similar a lo que acaba de decirse
con respecto al paradigma del acto administrativo, tambin aqu da muestras de quedar
encorsetado por una filosofa superada que circunscribe la contienda al debate sobre la
legalidad del acto y sus efectos en trminos de anulacin, si bien con la posibilidad,
nada desdeable, como ya qued sealado, de introducir la peticin de modificacin de
la decisin discrecional, que es alternativa que, en principio, cae fuera del alcance del
Juez administrativo. Dejando esto ltimo al margen, interesa ahora significar que no hay
signos en el recurso administrativo comn que revelen su evolucin hacia el ideal de
plenitud que s persigue afanosamente nuestro sistema de justicia administrativa.

en que, a mi modo de ver, la inactividad o la va de hecho no son materias inaccesibles al recurso
administrativo por naturaleza. Son horizontes que el recurso administrativo no ha acertado a incorporar
con el paso del tiempo; rectius: que el recurso administrativo comn no contempla pues vemos que en lo
sectorial s se ha dado un paso adelante en el mbito de aplicacin de algunos recursos administrativos
especiales, desbordando estos mrgenes imaginarios sin aspavientos. Llamativo es, por eso mismo, que a
estas alturas siga declinndose el encargo, obligando a que sea la ley jurisdiccional la que parchee el
problema en lugar de acometerlo de frente por parte de la ley procedimental, que es su sede en propiedad.

72

Los recursos administrativos en Espaa

El desnivel que se crea resulta evidente. Como lo es el deterioro que causa en la


virtualidad precontenciosa del recurso administrativo. Cabe que el particular vea en su
paso por la va administrativa una frmula incompleta de dirimir su caso si resulta que
no a va a obtener el resarcimiento del perjuicio provocado por el acto cuestionado y el
pleno restablecimiento de la situacin anterior que disfrutaba; si entiende, en definitiva,
que lo que busca en ltima instancia no puede drselo ms que un Juez administrativo.
Y no slo eso: adase a ello que la LJCA asume el saltum sin mayores estridencias.
Porque no se exige haber sustanciado el oportuno procedimiento administrativo y haber
debatido al respecto en va administrativa para sostener y pretender luego en va judicial
el pleno restablecimiento de la situacin individual alterada por un acto administrativo.
Establecido est que, juntamente con la pretensin anulatoria, en el recurso contenciosoadministrativo puede deducirse pretensin indemnizatoria complementaria, aunque de
sta ltima no haya conocido previamente la Administracin 146. La razn de esta
dispensa tiene que ver derechamente con la bsqueda de una solucin completa del
asunto y, en consecuencia, de la conveniencia de abordar todas las derivaciones del acto
recurrido, incluso aquellas que no tienen que ver exclusivamente con su juicio de
legalidad, caso de la lesin antijurdica a que ha podido dar lugar. De manera que a la
pretensin indemnizatoria no le afecta la exigencia de previa reclamacin en va
administrativa en la medida en que se concibe como una derivacin del juicio sobre el
acto administrativo; derivacin que es preciso tratar a fin de no dividir el asunto y
dejarlo parcialmente imprejuzgado.
Una vez ms, el legislador sectorial ha tomado la delantera al legislador general
y ha contemplado con carcter especfico la reparacin del dao como objeto posible de
ciertos recursos administrativos especiales. Represe, si no, en el rgimen previsto para
el recurso especial en materia de contratacin, que incorpora la posibilidad de imponer a
la entidad contratante la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios causados de
resultas de la infraccin de las normas de licitacin pblica147.
D. La posibilidad de renovacin del debate mantenido en va administrativa. La
inamovilidad de la pretensin frente a la libertad en los motivos aducidos
Que el paso por la va administrativa provoca la fijacin del thema decidendum
es extremo del que no cabe hacer cuestin. La naturaleza y los mrgenes de la contienda
habrn quedado establecidos al cursarse el recurso administrativo de suerte que no ser
ya posible su modificacin en sede judicial.
Ocurre, no obstante, que, adems de la nuez del problema, depositada en forma
de pretensin, se viene planteando en la dogmtica clsica del recurso administrativo si
cabe extender la vinculacin tambin a los motivos invocados. No faltan, ciertamente,
las razones que militan a favor de una tal conclusin con base, fundamentalmente, en la
consideracin de que la alteracin de los vicios denunciados y motivos invocados al

146

El sostn normativo de este saltum se encuentra en los arts. 31.2, 65.3 y 71.1 d) de la LJCA. El TS por
su parte ha precisado que esta regla slo es aplicable a la pretensin indemnizatoria vinculada a un acto
administrativo y concebida as como pretensin complementaria o accesoria de la principal, que sera la
de anulacin del mismo. No tiene cabida por eso mismo que la pretensin indemnizatoria se ejercite por
separado, desconectada del acto y sin haber sido planteada antes a la Administracin. Entre tantas, vanse
las SSTS de 3 de enero de 2013 (recurso 5273/2011); y 2 de junio de 2014 (recurso 5697/2011).
147
Lo prev el art. 47.3 de la LCSP.

73

Los recursos administrativos en Espaa

tiempo de sostener el recurso administrativo puede llevar a desnaturalizar el sentido de


la continuacin judicial de la contienda y, a fortiori, el uso que se haga de la justicia,
amn de comprometer la funcin preventiva de la va administrativa148. As, es de ver
que en Francia se vino en formular como regla general la cristallisation du dbat
contentieux luego del recurso administrativo. Lo mismo que en Italia impera con
carcter general la inammissibilit dei motivi non proposti in sede gerarchica.
No cabe considerar, sin embargo, que los estudiosos del recurso administrativo
llegasen en este punto a un acuerdo unnime. De hecho, tanto en Francia como en Italia
no son pocas las voces que cuestionan este planteamiento. Y no falta tampoco los
pronunciamientos judiciales que, especialmente en los ltimos aos, ponen en cuestin
la vigencia de este postulado; postulado que, a lo que parece, est en retirada el rret
Garnier (2007) resulta, en este sentido, bien significativo .
Espaa se sita, as las cosas, en una posicin vanguardista. La alteracin de los
motivos aducidos en el recurso administrativo se contempla como algo perfectamente
asumible que se justifica ora en la impronta flexible de la actuacin administrativa y de
la defensa que en ella desarrolla el particular, ora en la superacin del carcter revisor
de la jurisdiccin contencioso-administrativa y en el afianzamiento de un proceso pleno
entre partes149. Es as como el art. 56.1 de la LJCA siguiendo en esto la huella de su
antecesor, el art. 69.1 de la LJCA de 1956 se cuida de destacar que la novedad en
cuanto a los motivos no empaa en modo alguno la demanda:
En los escritos de demanda y de contestacin se consignarn con la debida separacin
los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en
justificacin de las cuales podrn alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no
planteados ante la Administracin.

Podrn alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la


Administracin. No hay duda, pues: el particular puede argumentar con libertad en el
ejercicio de su accin procesal, sin ataduras con respecto a la lnea defensiva planteada
previamente en el recurso administrativo.
El postulado es firme y goza no slo del respaldo expreso del legislador sino
tambin de una doctrina constitucional igualmente slida. Para el TC conviene separar
la pretensin del motivo. Importa que no cambie el objeto del proceso y, por tanto, que
no se introduzcan pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en va administrativa
pero resulta del todo legtimo que la fundamentacin, el hilo discursivo, se conduzca de
otro modo ante los tribunales si en ello el particular estima que ha de mejorar la defensa
de su derecho150.


148

Sin olvidar que esta preclusin alegatoria traslada una mayor exigencia al particular en el momento de
dar forma a su escrito de recurso y plasmar en l su planteamiento defensivo y, general, otorga mayor
seriedad a la va administrativa de recurso.
149
Acerca de la vinculacin existente entre las cuestiones nuevas y el paradigma del carcter revisor de la
jurisdiccin contencioso-administrativa me remito al estudio de J. R. FERNNDEZ TORRES, Jurisdiccin
administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, 118-146.
150
El cuerpo de doctrina a que ha dado lugar el TC sobre este particular merece ser destacado. Entre sus
ltimos exponentes cabe citar las SSTC 160/2001, de 5 de julio; 177/2003, de 13 de octubre; 74/2004 de
22 abril; y 133/2005, de 23 de mayo; y 158/2005, de 20 de junio.

74

Los recursos administrativos en Espaa

La tersura del planteamiento aplicado al particular en este punto se difumina, no


obstante, cuando se proyecta sobre la Administracin. Por supuesto, no me refiero a la
alteracin del objeto litigioso, que le queda igualmente vetado, sin que pueda pretender
del Juez administrativo la adopcin de un pronunciamiento distinto y ms gravoso que
el que el contenido en su propia resolucin. Aludo ahora a los motivos. Porque resulta
que se ha hecho cuestin en torno a la posibilidad de que la Administracin introduzca
en la discusin judicial motivos que no adujo en va administrativa y que no quedaron
consignados en la resolucin del recurso sin que ello deba confundirse ahora con el
vicio de motivacin y su sanacin ex post. Actualmente, no obstante, parece haberse
impuesto el reconocimiento de la libertad en las alegaciones y la ausencia de preclusin
argumentativa tambin a favor de la Administracin; y ello con base en la efectividad
de su derecho fundamental de defensa y de paridad de armas, as como en la bsqueda
de plenitud del debate judicial151.
3. La ayuda recproca entre el recurso administrativo y la justicia administrativa.
El fortalecimiento de la buena gestin de la va administrativa a travs de las
costas procesales
A. La atencin al resultado de la fiscalizacin judicial y su incidencia refleja en la
fiscalizacin administrativa
En la defensa de la necesidad de reconocer y establecer un continuum entre las
vas administrativa y judicial no pretendo cuestionar, as sea de soslayo, la autonoma y
sustantividad de cada estadio. Se trata ms bien de un llamamiento a la coherencia y a la
exteriorizacin de un corpus provisto de una unidad interna; de una tutela que, por ms
que se deduzca mediante cauces diversos, comparte la reaccin contra la ilegalidad en la
actuacin administrativa. El continuum se acenta, adems, como ya se ha visto, por la
adscripcin de la va administrativa a la finalidad de contencin de los litigios, que pasa
por ser hoy uno de sus valores en alza.
Sea como fuere, entre las garantas administrativa y judicial debe mediar, contra
viento y marea, un dilogo constante. Est fuera de orden que su andadura, al socaire de
la autonoma y sustantividad de cada estadio, discurra en paralelo.
Por un lado, el recurso administrativo no puede hacer odos sordos a lo que pasa
ms arriba, en el piso de la justicia. Quiere ello decir que las enseanzas que de all se
extraigan convendra que se notasen de inmediato en la gestin de la va administrativa.
Circunstancia que no siempre se da. Conocidas son las resistencias a adoptar y a ajustar
las decisiones de los recursos administrativos al criterium expresado por la justicia, por
claro y pertinente que ste sea. Como quiera que el pleito administrativo contra un acto

151

Encarna esta posicin la STS de 26 de mayo de 2011 (recurso 5991/2007), donde se despeja el camino
del siguiendo modo:
Pues bien, si esa interpretacin, directamente inspirada en la voluntad del legislador declarada
en la Exposicin de Motivos de la Ley, permite a la parte actora suscitar en el proceso
argumentos y cuestiones que no haba planteado en va administrativa, la superacin de la
tradicional y restringida concepcin del recurso contencioso-administrativo como instancia
meramente revisora debe igualmente conducir a que, en el debate en plenitud que el proceso ha
de suponer, tambin la Administracin pueda respaldar su actuacin con razones distintas a las
que esgrimi en va administrativa.

75

Los recursos administrativos en Espaa

no deja de ser un pleito entre partes, la excusa de no extender la leccin a otros casos, a
pesar de la semejanza, se sirve en bandeja.
Debiera acabarse de una vez por todas con esa insensibilidad a los precedentes
judiciales de que tantas veces hace gala la va administrativa; insensibilidad que, por lo
dems, no hace sino aumentar el flujo de litigios, aunque no todos recurran luego, que
es justamente el triste botn que se extrae al fin de tal terquedad. Sabedora de este tipo
de rutinas, la LPAC ha introducido una novedad que no puede pasarnos por alto152. Se
trata de la posibilidad de suspender la resolucin de aquellos recursos administrativos
conexos a un proceso judicial en razn del acto recurrido ex art. 120 (Pluralidad de
recursos administrativos). En concreto, la hiptesis de la que se parte es la de un acto
con mltiples interesados que reaccionan por conductos o vas diferentes, de tal manera
que uno de ellos llega antes que los dems a promover la accin judicial, poniendo en
marcha un proceso contencioso-administrativo cuando todava estn tramitndose los
recursos administrativos interpuestos por otros afectados. De darse esta situacin, la
LPAC hace del proceso judicial un cauce preferente y referente, convirtindolo de esta
suerte en causa de suspensin del recurso o recursos administrativos pendientes instados
por interesados distintos y, por tanto, en ausencia de identidad subjetiva.
En el haber de esta nueva previsin est, sin duda, el haber puesto sobre el tapete
un problema de largo alcance que tiene que ver con el acoplamiento entre las dos tutelas
ms all de las cuestiones estrictamente tcnicas y procedimentales. Y en este sentido es
un acierto indiscutible. Otra cosa es que su puesta en prctica presente hoy por hoy una
serie de claroscuros153. Entre ellos est la explicacin del propio supuesto de hecho y
esa tramitacin paralela de recursos conexos que, en aplicacin de las reglas generales
de acumulacin de procedimientos (art. 57 ibidem), acaso podran haberse fusionado en
uno solo. Tampoco es un prodigio de tcnica legislativa el efecto que se desencadena, es
decir, esa suspensin de la resolucin, que, como ocurre otras veces, se perfila con poca
precisin en la medida en que no se aclara si estamos en presencia de una suspensin de
la secuencia procedimental o del plazo de resolucin y notificacin del recurso que,
aun parecidas, son consecuencias de alcance distinto. Y todo ello sin perjuicio, en fin,
de la conveniencia de seguir insistiendo en el problema, arbitrando acaso medidas
adicionales154.
B. La relevancia de la va administrativa en la valoracin del comportamiento de
la Administracin ante el hecho del proceso. Las costas procesales al servicio de
la gestin rigurosa del recurso administrativo

152

Por cierto que en su factura se reconoce la influencia de una de las lneas de actuacin y reforma que
figuraban en la Propuesta de anteproyecto de Ley de eficiencia de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (Ministerio de Justicia, 2013, pgs. 22-24).
153
De gran inters resulta con respecto a las precisiones tcnicas la exgesis del Consejo de Estado
(dictamen de 29 de abril de 2015, ref. 275/2015, IV, 34).
154
Se me ocurre, sin ir ms lejos, la bsqueda de alguna solucin particular aplicable en el mbito de los
actos en masa, donde es fcil que se den repeticiones. As, la existencia de un pronunciamiento judicial
sobre un acto administrativo que marque una lnea interpretativa puede ser una gua til en la resolucin
de los recursos administrativos semejantes o sustancialmente iguales. Esa idea de igualdad sustancial,
conjugada con la repeticin, constituye una frmula bien conocida en el mundo judicial, que es utilizada,
sobre todo, para permitir acelerar la toma de decisiones. Me pregunto si no sera factible construir con
estos mismos mimbres alguna opcin procedimental, a la manera de un procedimiento abreviado, en
grado de generar un puente efectivo entre las tutelas administrativa y judicial. Opcin que se vera
interrumpida all donde la Administracin discrepase de la solucin alcanzada en va judicial y la
sometiese a recurso incluida la casacin en inters de la Ley.

76

Los recursos administrativos en Espaa

Atento a lo que sucede en la justicia. As de despierto ha de velar siempre armas


el recurso administrativo. Ahora bien, el argumento debiera ser de ida y vuelta. Porque
importa mucho que la justicia tenga tambin en cuenta lo que ha ocurrido antes de que
la causa llegase a ella. Dicho en otras palabras, entablado el pleito, conviene que el Juez
administrativo eche la vista atrs para analizar y valorar qu gestin se ha hecho de la
va administrativa por parte de la Administracin.
No comparto la poca o nula relevancia que a tal circunstancia se le concede por
lo comn. Entiendo que no encaja en absoluto con la filosofa que inspira el sistema de
recursos administrativos y, en general, el acceso a la justicia. Si se brinda la ocasin de
evitar que una controversia se judicialice, ms todava cuando se hace a costa de limitar
el derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin, caso de la alzada, no veo cmo del
desaprovechamiento de esta oportunidad pueden dejar de extraerse repercusiones. All
donde ha habido una gestin deficiente del recurso administrativo, y de ello queda una
prueba ms que tangible en el expediente, resulta, a mi modo de ver, claro que el hecho
del proceso tiene nombre y apellidos. De haberse tramitado el recurso rigurosamente,
ofreciendo al particular una respuesta adecuada, acaso se habra evitado el desenlace del
proceso judicial, que no en vano es uno de los objetivos que se persiguen con la va
administrativa.
No otra es la conclusin a la que se llega si analizamos la cuestin desde una
ptica estrictamente procesal. Los clsicos nos ensean que no puede dejar de contar lo
que ha ocurrido en la fase preprocesal a la hora de calificar el comportamiento de las
partes, con las consecuencias que luego de tal calificacin procedan en el norte, como
se habr intuido, el tratamiento de la temeridad procesal.
Pero es que, adems, si bien se mira, que el Juez administrativo ponga en valor
la va administrativa no hace sino reforzar el discurso de la evitacin de pleitos. Cuanto
ms reforzada est, ms en serio se tomar por todos su sustanciacin. El problema no
radica, empero, en la justificacin de un tal proceder. La dificultad se halla en que no
hay en nuestra legislacin procesal mecanismos concretos que permitan concretar y dar
una plasmacin tangible a esta valorizacin del recurso administrativo. El primero que
viene a la mente pasa, desde luego, por trasladar a la Administracin el coste econmico
del proceso judicial que cabe considerar producto, siquiera indirectamente, de la gestin
desaplicada del recurso administrativo. Lo cual obliga a tamizar los condicionantes de
naturaleza econmica que influyen en el acceso a la justicia y que marcan su desarrollo.
Es el caso de las tasas judiciales que contempla entre sus exenciones, como ya se vio,
la interposicin de recursos contencioso-administrativos en casos de silencio. Aunque
el actor fundamental en estas latitudes no es otro que las costas del proceso155.
Ciertamente, las costas procesales constituyen una herramienta maleable que
cuenta con los elementos necesarios para orientarse en abstracto hacia este menester:
que el recurso administrativo se gestione rigurosamente por parte de la Administracin.
Sin embargo, el rgimen actualmente vigente, presidido por el criterio victus victori o
del vencimiento, pone las cosas muy difciles. Obliga a batir el cobre para reconducir
este tipo de situaciones a las clusulas de mitigacin del vencimiento que incorpora a

155

En esta direccin ya han apuntado las reflexiones de otros autores. Ente ellos, HUERGO LORA, La
resolucin extrajudicial de conflictos en el Derecho Administrativo..., cit., pgs. 283-284.

77

Los recursos administrativos en Espaa

base de interpretaciones arriesgadas que resultan, por otra parte, fcilmente rebatibles.
El canon de la temeridad ofrecera, seguramente, un marco ms propicio. Con todo, me
inclino por la interpositio legislatoris y por la plasmacin de una regla legal expresa en
el rgimen de las costas procesales en el sentido de considerar que la mala gestin de la
va administrativa, con el silencio a la cabeza, debiera ser considerada, salvo prueba en
contra, razn para que el recurrente no pudiese ser condenado en costas a pesar de haber
sido derrotado en pleito; o, de regir la temeridad, como una conducta temeraria en grado
de justificar la condena a la Administracin perdedora.
X.

EL DEBATE INACABADO SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VA


ADMINISTRATIVA

1. Una de las grandes cuestiones que rodean al recurso administrativo moderno:


uso obligatorio antes de la entrada a la justicia o remedio facultativo?
De entre las muchas problemticas a que ha dado pie el tratamiento moderno del
recurso administrativo en Espaa es seguro que la tocante a su carcter obligatorio
ocupa uno de los lugares ms destacados. En realidad, no poda ser de otro modo toda
vez que detrs de ese debate aguarda ni ms ni menos que el propio sistema de derechos
fundamentales. De lo que se trata es, en efecto, de poner a prueba y valorar el encaje
constitucional de una pretendida va administrativa obligatoria desde la ptica de su
friccin con los derechos fundamentales y, sealadamente, con el derecho de acceso a la
jurisdiccin que hoy consagra el art. 24 de la CE.
No en vano, fue justamente el advenimiento de la CE el que dio bro firme a una
corriente doctrinal partidaria de establecer como regla general el carcter facultativo de
los recursos administrativos, desmontando as la exigencia de agotamiento previo de la
va administrativa que era vista como un privilegio desfasado de la Administracin156.
En respaldo de este sentir se invocaba, por supuesto, el estado de la cuestin en otros
pases de nuestro entorno caso de Italia o de Francia cuya tradicin administrativa
tantas veces ha pesado en la nuestra157. Y se sealaba con agrado el cambio de rumbo
adoptado por la Ley de proteccin especial de los derechos fundamentales (1978) que, a
modo de punta de lanza, se atrevi a cambiar el status quo, eliminando la exigencia de
agotar la va administrativa como presupuesto procesal para poder accionar


156

Hay un sentir muy presente en la doctrina cientfica espaola en contra del recurso administrativo
obligatorio. Abanderados del mismo son E. GARCA DE ENTERRA y T.-R. FERNNDEZ, Curso de Derecho
Administrativo, t. II, 2013, 13 ed., pgs. 538-540. Pero tambin otros muchos autores han meditado
largamente acerca de esta cuestin central y han expresado su parecer crtico, ms o menos severo, con
respecto a la figura del recurso administrativo obligatorio entre otros: J. L. RIVERO ISERN, Va
administrativa de recurso y justicia administrativa, en REDA, nm. 75, 1992, pgs. 382-385; J. M.
CAMPO CABAL, Otro ejemplo del carcter de gravamen de la va gubernativa para los administrados, en
La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, t. I,
Civitas, Madrid, 1993, pgs. 1017-1030; J. GONZLEZ PREZ, El derecho a la tutela jurisdiccional,
Civitas, Madrid, 2001, 3 ed., pgs. 145-149; y Manual de Procedimiento Administrativo, Civitas,
Madrid, 2002, 2 ed., pg. 560. Parecer crtico que, eso s, debe ser debidamente contextualizado en
atencin a la finalidad y momento del trabajo en el que se inscribe.
157
De estas experiencias forneas y de su contraste con la situacin del recurso administrativo en Espaa
daba cuenta, por ejemplo, J. PEMN GAVN, Va administrativa previa y derecho a la tutela judicial, en
RAP, nm. 127, 1992, pgs. 145-170.

78

Los recursos administrativos en Espaa

judicialmente en defensa de los derechos y libertades fundamentales158. Se cargaba de


razones el argumentario y a la par se sumaban voces a la causa. Sin embargo, a pesar de
la entrega, lo cierto es que la cruzada doctrinal en pro del carcter facultativo de los
recursos administrativos no lleg a verse culminada. La razn: el respaldo contundente
que tempranamente brind el TC a la obligatoriedad del recurso administrativo lato
sensu. Exigir causar estado en la va administrativa antes de llevar a la Administracin
ante los tribunales se consider por nuestro mximo intrprete de la CE como una
limitacin no proscrita, es decir, como una limitacin que, justificada y ajustada al
canon rector de la proporcionalidad, poda convivir perfectamente con el derecho a la
tutela jurisdiccional. Desde los primeros compases y con muy pocas variaciones, el TC
fue dando forma a un cuerpo de doctrina favorable al encaje constitucional entre la va
administrativa obligatoria y nuestro sistema de derechos fundamentales. Jurisprudencia
que es, en fin, clara y que est plenamente consolidada159.
La defensa cerrada que se desprenda de la jurisprudencia constitucional enfri
los nimos, provocando en cierta forma que el debate languideciese, reverdeciendo, s,
de manera puntual, pero sin olvidar la sustancial prdida de la fuerza argumental que se
haba fiado al influjo del art. 24 de la CE. As, de la conveniencia de acabar con la va

158

Posicin, por cierto, que se ha mantenido en el tiempo. As, el art. 115 de la vigente LJCA contempla
como potestativa la interposicin del recurso administrativo en el procedimiento especial para la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona. Por cierto, que es de notar que se transforma en
potestativa la interposicin; no se suprime, pues, la va administrativa. De ah que el interesado pueda
libremente apostar por ella antes de recabar el auxilio judicial (al respecto, vanse las interesantes
consideraciones que se efectan en la STC 194/2013, de 2 de diciembre, y en los votos particulares que la
acompaan).
159
En compendio, digamos que la clave de bveda que sostiene, en el entender del TC, la
constitucionalidad del recurso administrativo obligatorio no es sino su capacidad de absorber
conflictividad y despachar pleitos futuribles, descargando por aadidura a los tribunales de justicia de un
importante peso. El razonamiento se alumbr tempranamente y desde entonces se ha repetido de manera
constante:
siendo la finalidad de dicho presupuesto la de poner en conocimiento de la Administracin
pblica el contenido y fundamento de la pretensin, dndole la oportunidad de resolver
directamente el litigio, evitando as la va judicial (FJ 3).
El fragmento lo tomo de la STC 330/2006, de 20 de noviembre, con el propsito de evidenciar
su vigencia. La savia, sin embargo, discurre desde hace tiempo por el rbol constitucional. Arranca, de
hecho, con las SSTC 21/1986, de 14 de febrero y 60/1989, de 16 de marzo.
Cabe que sea preceptivo, pues, porque contribuye al mejor funcionamiento de la justicia. El
recurso administrativo obligatorio se integra de esta suerte en esa larga lista de obstculos, de formato
variopinto, levantados con el propsito de contener el nmero de asuntos que llegan a la justicia y, de una
u otra forma, rebajar la tasa de litigiosidad que pesa en ella como una losa.
Es, por tanto, su virtualidad de antesala de la justicia lo que permite justificar su carcter
preceptivo y la razn que legtima que se articule a modo de requisito previo en el acceso a los tribunales.
Fuera de esta consideracin central no hay ms argumentos de entidad. Si acaso alguna alusin tpica a la
posicin institucional de la Administracin a las especiales funciones y tareas que la Administracin
tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional, segn el enunciado enigmtico que se repite en
tantas sentencias cuya significacin particular en el asunto que nos atae no llega a concretarse159.
Afirmaba al respecto PEMN GAVN que no alcanza a vislumbrarse a qu funciones se refiere de las
muchas que, ciertamente, la Constitucin atribuye a la Administracin ni, sobre todo, por qu tales
funciones exigen un sistema de reclamacin administrativa previa o se ven facilitadas o favorecidas por
ste (Va administrativa previa y derecho a la tutela judicial, cit., pg. 163).
Llamativo resulta, en este sentido, que el trasfondo histrico de la va administrativa y su
disposicin como repaso obligado antes de que un expediente salga extramuros de la Administracin
apenas haga un asomo en el discurso del TC. No se ha sacado partido en este sentido de la aportacin de
algunos principios constitucionales, caso de la jerarqua, indisolublemente ligada al entendimiento de la
alzada.

79

Los recursos administrativos en Espaa

administrativa obligatoria se ha vuelto de nuevo a discutir con ocasin de cada anuncio


de nueva ley procedimental de cabecera. Primero, a propsito de la LRJAP de 1992.
Luego, de la reforma importante que tuvo lugar en 1999. Y tampoco ha faltado a la cita
de la recin estrenada LPAC, en cuya tramitacin parlamentaria se ha vuelto a debatir al
respecto, aunque poco y de prisa, todo sea dicho160. La impresin, de todos modos, de
que el mpetu inicial se ha ido diluyendo es inevitable.
Visto ahora en conjunto y con una cierta perspectiva tengo para m que el debate
deja un saber agridulce en el sentido de que ha estado marcado en todo momento por un
contexto enrarecido (A); por una solucin, clara tal vez en su enunciado principal, pero
con un soporte argumental que evidencia flaquezas y, sobre todo, con un recorrido
posterior incompleto (B).
2. La evitacin de pleitos como razn principal que justifica la obligatoriedad de
la va administrativa y su inteligencia a propsito de un mecanismo que
constantemente se tiene por ineficaz a tal fin. Crtica a la defensa del recurso de
reposicin basada exclusivamente en su inocuidad
El debate en torno al recurso administrativo obligatorio se ha desenvuelto en un
clima enrarecido por el salto existente entre la virtualidad potencial esperada y el retrato
real de esta garanta.
Como es sabido, cualquier garanta que se precie, y la que nos ocupa no es desde
luego una excepcin, debe ser, antes que nada, real y efectiva. Pues bien, en tiempos del
advenimiento de la CE, cuando se agarra el problema con las dos manos y se cuestiona
abiertamente el encaje de la va administrativa obligatoria con el recin estrenado
sistema de derechos fundamentales, la opinin negativa del recurso administrativo bajo
el punto de vista de su utilidad era igualmente conocida y generalizada. El recurso
administrativo presentaba a la sazn un estado enfermizo que no difera mucho del
actual, aquejado en lo esencial por las mismas dolencias. Siendo esto as, los
argumentos que han venido a sostener la pervivencia del sistema de agotamiento de la
va administrativa y de los que se ha servido el TC resultan poco convincentes si se
observan con un cierto realismo. En particular, no puede dejar de chocar que la pared
maestra que aguanta, prcticamente en solitario, el carcter preceptivo de la va
administrativa sea ni ms ni menos que su contribucin a la evitacin de litigios.


160

Ciertamente, durante la tramitacin parlamentaria de la LPAC ha habido ocasin de retomar el asunto


de la obligatoriedad del recurso administrativo a raz de la propuesta de supresin defendida por el grupo
parlamentario socialista. Ello no obstante, no han aflorado en realidad argumentos nuevos y, bsicamente,
hemos asistido en este punto a un dej vue.
Es de apuntar, de todos modos, que el proceso de confeccin y aprobacin de la LPAC ha estado
marcado por un noto apresuramiento, lo que genera en muchos, especialmente dentro las filas del mundo
acadmico, la impresin de oportunidad desaprovechada para estudiar, meditar, debatir y consensuar un
texto que est en el ncleo de nuestro Derecho Administrativo (sentir que recoge L. MARTN REBOLLO,
Anlisis de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones Pblicas,
en Aranzadi digital, nm. 1/2015, pgs. 1-6). Y, entre esos temas en los que buena falta haca parar
mientes se encuentra el diseo de nuestro sistema de recursos administrativos (as lo sealan, en su
valoracin igualmente crtica, J. M. BAO LEN, La reforma del procedimiento. Viejos problemas no
resueltos y nuevos problemas no tratados, en DA, nm. 2, 2015, pg. 2; y M. SNCHEZ MORN, Una
reforma precipitada, o la desarticulacin gratuita del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas,
en El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, nm. 56, 2015, pgs. 26-27).

80

Los recursos administrativos en Espaa

El caso es que el estado de salud del recurso administrativo, lejos de ser algo
contingente, constituye, a mi modo de ver, un componente importante, capaz de teir de
un color distinto el tema de marras. No da lo mismo plantear la obligatoriedad de la va
administrativa a propsito de un recurso de eficacia contrastada que cuando se tiene que
defender un armatroste. Advirtase, si no, que los autores que han roto una lanza a favor
de la obligatoriedad lo han hecho con la mirada puesta en recursos que, sectorialmente,
han demostrado ser eficaces. Lo cual, por otra parte, es una constante que se repite si
nos asomamos al Derecho comparado. De hecho, incluso en aquellos Estados donde
rige como regla general el recurso administrativo facultativo se admite sin estridencias
la presencia de recursos sectoriales con carcter obligatorio en razn, precisamente, de
su eficacia. He ah, por cierto, una circunstancia de la que vale la pena tomar nota: los
principales avales del recurso administrativo obligatorio tienden a provenir de los logros
que ste consigue sectorialmente. Por esa razn, el xito del recurso especial en la rama
que sea normalmente se convierte en un estmulo que suele renovar la confianza en la
conveniencia de un recurso general obligatorio.
Por el contrario, all donde la va administrativa apenas acumula logros, es visto
que la justificacin de su obligatoriedad se torna ms dbil. Es ms, la obligatoriedad
proyectada sobre una garanta maltrecha acenta la imagen de privilegio que se estatuye
en inters de la Administracin, que es una las acusaciones que ms se repite en nuestra
doctrina cientfica. Cmo justificar el recurso administrativo obligatorio cuando en el
panorama de su gestin cotidiana abunda la callada por respuesta? Y qu decir cuando
no se lleva a cabo un debate dialctico profundo? Y si, en definitiva, resulta que es la
Administracin la primera que no se toma en serio su sustanciacin? Difcil salir del
paso ante acusaciones de este tenor.
En definitiva, a mayor utilidad del recurso administrativo, mayor capacidad de
conviccin adquiere su obligatoriedad. Y lo misma vale a la inversa. De cmo medir esa
utilidad ya se ha dicho en otros pasajes que resulta imprescindible acudir a la Estadstica
para formarse un criterio sereno. A falta de datos estadsticos completos y fiables, nos
movemos siempre en el terreno de la experiencia y de las apreciaciones personales
vlidas, por supuesto, pero sin el grado de cientificidad que hoy est a nuestro
alcance.
Retomando el hilo argumental, sealaba lo chocante que resulta la facilidad con
que la evitacin de litigios se ha echado a sus espaldas el peso de todo el engranaje de la
va administrativa obligatoria en el discurso constitucional. Se dir, claro es, que en la
apelacin a esta finalidad se est pensando en lo que puede ser; en una visin abstracta
del mecanismo de recurso administrativo. Con todo, este apartamiento de la realidad no
contribuye a soldar la argumentacin sino todo lo contrario.
Claro que, llevado al otro extremo, la aseveracin de la poca utilidad del recurso
administrativo tampoco milita a favor de su carcter facultativo; ms bien es argumento
que aconseja su lisa y llana supresin. Desconcierta en este sentido la preconizacin del
mantenimiento del recurso administrativo por si acaso. Menos da una piedra y, por
tanto, aunque no quepa esperar mucho de l, mantngase en pie, a disposicin del
particular, no vaya a ser que, ocasionalmente, funcione. Recordemos, sin ir ms lejos, el
clamor que provoc la supresin del recurso de reposicin en 1992 y cmo desde las
filas de la doctrina cientfica se defendi su recuperacin a voz en cuello, por escaso

81

Los recursos administrativos en Espaa

que hubiese de ser el rdito a obtener en ltima instancia. El episodio no puede ser ms
elocuente161.
En el fondo, puedo comprender esta posicin y la voluntad que la anima, pero es
lo cierto que, pasada por el tamiz, no termina de compadecerse con los criterios de
eficiencia y economa en la asignacin de los recursos pblicos (ex art. 31.2 de la CE) o
aun con el propio principio de eficacia que debe informar nuestra Administracin (ex
art. 103.1 ibidem). A la luz de estos mandatos constitucionales, va de suyo que nos
hagamos algunas preguntas. Y es que, si escasos son los recursos con los que cuenta la
Administracin, por qu destinarlos a sembrar una tierra de secano? No sera mejor
desmontar el andamiaje de la va administrativa y reconducir los recursos liberados a la
mejora de otras garantas con mejor balance, as sea invirtiendo de forma directa en
juzgados y tribunales 162 ? Hurfana de frutos apreciables, el desenlace de la va
administrativa debiera ser la supresin. No otro ha sido el destino final, por cierto, de
las reclamaciones previas a la va civil y laboral, presupuestos de procedibilidad aejos
sus races se remontan a 1847, cuya desaparicin en la nueva LPAC, se justifica,
precisamente, en su escasa utilidad prctica163.
Ajena a estos planteamientos, sin embargo, la reposicin facultativa sobrevive
en la LPAC, esta vez sin sobresaltos. Es como si, desprovisto de su carcter obligatorio,
el recurso administrativo se tornase inofensivo y dejara de molestar. Y, por eso mismo,
quedasen compensadas todas sus carencias y agujeros. Pues bien, he de decir que la
inteligencia del recurso administrativo potestativo basada en esta inocuidad que tanto
evoca la frase si no hace nada, no hace dao, que se predica de ciertos remedios no
me parece convincente. Al contrario, opino que hay que desterrar de una vez por todas
el tono de condescendencia para con el recurso de reposicin por el simple hecho de ser
facultativo. Si su utilitas roza en lo intrascendente no debiera tener sitio en una
Administracin que se tiene por eficiente y aun austera. Y, si resulta que tiene plaza,
habr que esmerarse para ofrecer al particular una garanta realmente til y efectiva, que
funcione correctamente, de suerte que su carcter facultativo deje de ser un pretexto
para bajar la guardia y rebajar la exigencia respecto de su funcionamiento164.

161

Pero conste que no es el nico. Aos atrs, con ocasin de la entrada en vigor de la LJCA de 1956, se
produjo una situacin similar a propsito de los espacios vacos que generaron las excepciones al recurso
de reposicin preceptivo (al respecto, J. GONZLEZ PREZ, El recurso de reposicin previo y el
contencioso administrativo, en RAP, nm. 26, 1958, pgs. 103-104).
162
Vanse, en esta lnea, las reflexiones de J. M. BOQUERA OLIVER, Fundamento y regulacin de los
recursos administrativos, en Revista Galega de Administracin Pblica, nm. 6, 1994, pgs. 13-19.
163
Literalmente, sta es la explicacin que aparece en la exposicin de motivos:
De acuerdo con la voluntad de suprimir trmites que, lejos de constituir una ventaja para los
administrados, suponan una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la ley no
contempla ya las reclamaciones previas en va civil y laboral, debido a la escasa utilidad prctica
que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas ( V).
Tal era su inoperancia que, de hecho, no han salido valedores a su encuentro salvedad hecha
del Consejo de Estado, partidario de su conversin en mecanismo potestativo; dictamen de 29 de abril de
2015, ref. 275/2015, IV, 37; cf. CGPJ, Informe sobre el anteproyecto de Ley del procedimiento
administrativo comn de las Administraciones Pblicas, de 5 de marzo de 2015, pg. 22. Parece que
todos o casi todos los operadores estaban de acuerdo en prescindir de estas reclamaciones. Incluso la
Administracin, que se beneficiaba de su obligatoriedad cuando menos, a los efectos de preparar el
posterior pleito, no se ha lamentado de la prdida.
164
Comparto plenamente las reflexiones que al respecto realizase en su momento J. TORNOS MAS, Va
previa y garanta de los administrados, cit., pgs. 647-658. Como sealase el autor: la respuesta a la
ineficacia de la va previa no debera ser nicamente su conversin en potestativa, sino que lo realmente
relevante consiste en la reforma misma del sistema de recursos administrativos, de modo tal que se

82

Los recursos administrativos en Espaa

Flaco favor le hacemos a esta garanta de ser as. En lugar de asumir sin ms su
letana, convendra afanarse en tratar de identificar cules son los puntos fuertes de esta
modalidad de recurso a los efectos de exprimir su potencialidad en los escenarios que le
sean ms propicios. No me extender al respecto, pero s apuntar que la principal baza
con que cuenta la reposicin no es otra que el conocimiento directo que de la causa y la
res litigiosa tiene el rgano llamado a resolver. Que esta cercana debilita enormemente
la imparcialidad es seguro. Pero no lo es menos que facilita al mismo tiempo que cierto
tipo de vicios puedan ser corregidos de una manera ms gil; sealadamente, los errores
evidentes y fcilmente apreciables, ya relacionados con hechos, datos, informaciones; o,
en menor medida, aunque tambin, con cuestiones de carcter jurdico. Como remedio
gil frente a errores palmarios y de fcil comprensin para quien ha vivido y conoce la
tramitacin es llano que la reposicin puede revelarse de gran ayuda165. Ms an si la
espada de Damocles de una eventual condena en costas en sede contenciosa sobrevuela
y desincentiva las posiciones enrocadas y tozudas ante lo evidente. En resumidas
cuentas: en lugar de recostarse en su carcter facultativo habra que esforzarse en definir
el marco de actuacin en el que la reposicin puede reportar un valor aadido, adquirir
una sustancia autnoma y revelarse de mayor utilidad. Ese marco de actuacin, en mi
opinin, existe.
3. El riesgo de que su compatibilidad con el derecho de acceso a la justicia no
reciba una adecuada compensacin. La desatencin al recurso administrativo
obligatorio proporcional y la planitud incomprensible del rgimen jurdico de
reposicin y alzada
Al calificar la cuestin de inacaba tengo presente, por encima de todo, el poco
recorrido que se ha dado a la proporcionalidad. No hace falta explicar que, para que una
limitacin de un derecho fundamental tenga acomodo constitucional, juntamente con la
presencia de un fin legtimo, debe respetar el canon de proporcionalidad, con todas sus
derivaciones. Sucede, sin embargo, que la determinacin de las condiciones que ha de
reunir un recurso administrativo obligatorio para poder ser considerado proporcional es
asunto que todava est pendiente.
En la escasa atencin a las exigencias de proporcionalidad probablemente han
influido dos circunstancias. Por un lado, en la jurisprudencia constitucional aparece con
frecuencia un dato que se presta a ser interpretado en la lnea de una cierta relativizacin
de la gravedad que la va administrativa obligatoria reviste en tanto que obstculo en el
acceso a la justicia. Me refiero al sealamiento de que no es una contingencia que venga
a suprimir el acceso a los tribunales, sino que nicamente lo posterga. Por otro lado, es
de reconocer que el TC se ha esmerado en la bsqueda de elementos tendentes a mitigar
el impacto de este presupuesto procesal. Su jurisprudencia est jalonada con muchos
hitos en este sentido. Notables son sus esfuerzos por preservar una visin teleolgica del
recurso administrativo y de las reclamaciones previas obligatorios en firme detrimento

conviertan en una institucin eficaz. Bien est apuntar la generalizacin del recurso administrativo como
recurso potestativo, pero ello es una respuesta gil e insuficiente. Lo importante es que el mecanismo ya
existente sea eficaz, fundamentalmente porque como se ha recordado acertadamente, en muchas
ocasiones la va administrativa es la nica garanta posible (pg. 649).
165
Muy sugerentes en este punto los desarrollos recientes de la doctrina cientfica italiana a propsito del
ricorso in opposizione. Vase en una primera aproximacin Marco CALABR, La funzione giustiziale
nella pubblica amministrazione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2012, pgs. 81-87.

83

Los recursos administrativos en Espaa

de un entendimiento ritual. As, viene exigiendo sin desmayo que se lleve a cabo por
parte de los rganos judiciales un ejercicio de ponderacin antes de acordar la
inadmisin por falta de agotamiento de la va administrativa previa. Ponderacin en la
que se tengan presentes las circunstancias del caso para valorar hasta qu punto se ha
visto afectada la finalidad que se persigue de evitacin del pleito166; si se han lesionado
de resultas de ello las garantas procesales de la Administracin167; y qu grado de
voluntad y diligencia ha demostrado el particular en orden al cumplimiento de este
requisito168.
Con estas coordenadas muchos son, insisto, los hitos alcanzados, a veces con
valientes encajes de bolillos, incluida la subsanacin posterior a la demanda como
remiendo de ltima instancia. Imposible no recordar en este sentido la aplicacin de la
subsanacin ex post a la omisin del recurso obligatorio con base en el art. 129 de la
antiguo LJCA de 1956. Lo cual, por cierto, nos pone de inmediato sobre la pista de una
ltima circunstancia a tener en cuenta. La consulta a los repertorios de jurisprudencia
deja entrever que, en la prctica cotidiana, sealadamente la que desemboca en la rama
de lo contencioso-administrativo, apenas se hace ya cuestin del recurso administrativo
obligatorio, de suerte que las resistencias son raras y ocasionales; como lo son, en lneas
generales, las complicaciones derivadas de su cumplimiento169.
Con todo, las condiciones de proporcionalidad a exigir al recurso administrativo
obligatorio se han quedado estancadas en este escenario. Situacin que no es achacable
exclusivamente, ni siquiera principalmente, al TC que, a lo ms, podra haber fijado
algunas lneas rojas. La culpa corresponde esta vez al legislador; un legislador que,
despus de obtener el aval constitucional, se ha despreocupado de establecer los ajustes
necesarios a fin de que el impacto de la exigencia de pasar por el recurso administrativo
fuese el menor posible en trminos de acceso a los tribunales. Advirtase simplemente
que entre el recurso de alzada y el de reposicin no hay diferencias sustanciales a pesar

166

Por si puede entenderse colmada materialmente aunque sea gracias a otro trmite o actuacin que haya
permitido a la Administracin conocer de la pretensin que el particular iba a formular en su contra y
resolverla antes de que se consume el litigio. Sirvan de ejemplo la STC 12/2003, de 28 de enero (se haba
celebrado un acto de conciliacin previa con presencia de todas las partes); o la STC 330/2006, de 20 de
noviembre (el particular haba presentado dos veces su solicitud ante el silencio en la primera respuesta).
167
Sopesando en esta lnea el comportamiento de la Administracin en cuanto a la falta de agotamiento
de la va administrativa (a ttulo ilustrativo, vase la STC 71/2001, de 26 de marzo: la Administracin
aleg la falta de agotamiento de manera sorpresiva durante el proceso contencioso-administrativo).
168
Importa la conducta del particular y su inters por cumplir el presupuesto de agotar previamente la va
administrativa. Pero importa tambin su pericia. De esto ltimo es testimonio elocuente la STC 275/2005,
de 7 de noviembre (recurrente que opta por encauzar su pretensin a travs del proceso especial para la
proteccin de los derechos fundamentales, lo cual le exime de causar estado, y, posteriormente, rectifica
su estrategia y va a parar al procedimiento ordinario, donde s le era exigido).
169
Cabe, por supuesto, que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de
la va administrativa e inadmisiones por esta causa las sigue habiendo. Sin embargo, se observa que detrs
de este tipo de lances suelen aparecer contingencias que no afectan al ncleo de la alzada obligatoria de
nuestros das y que ms bien tienen que ver con temas perifricos: en ocasiones despistes como cuando
se hace caso omiso de las indicaciones del pie de recursos; otras veces, interpretaciones arriesgadas; o,
en fin, escenarios donde toda la trama ha sido confusa y ello se ha trasladado a la representacin de las
vas de impugnacin correctas.
Por otra parte, queda todava espacio para algn que otro aldabonazo destinado a recordar a la
Administracin que el recurso administrativo obligatorio exige tambin de su parte un compromiso en su
gestin y que en ningn caso puede invocarse la falta de agotamiento de la va administrativa como si se
tratase de un puro convencionalismo o ritual huero. De gran inters al respecto es la lectura de la STS de
23 de diciembre de 2002 (recurso 841/1997).

84

Los recursos administrativos en Espaa

de que el primero es obligatorio y el segundo potestativo. Prcticamente son un calco.


Seal ntida de que la diferencia constitucional que los separa drsticamente cuando se
contemplan bajo el prisma de los derechos fundamentales no ha trascendido luego a su
composicin interna.
Un recurso administrativo obligatorio verdaderamente proporcional exigira que
en su regulacin se introdujesen previsiones destinadas a corregir los desequilibrios que
el trnsito obligado por la va administrativa acarrea al particular; desequilibrios que, en
lo esencial se traducen en un ejercicio del derecho de acceso a la jurisdiccin
perjudicado por dos circunstancias: se llega a la justicia ms tarde; y para combatir una
situacin que puede estar ya consumada. En relacin con esto ltimo, no hay que perder
de vista que cabe simultanear la sustanciacin de la va administrativa con la ejecucin
del acto controvertido toda vez que la interposicin del recurso no lleva aparejados
efectos suspensivos automticos. As pues, muy bien puede ocurrir que para cuando el
recurso contencioso-administrativo tome forma la realidad haya cambiado y toque
pensar en revertir un estado de cosas ya alterado y no por alterar, con todas las
dificultades aadidas que ello trae consigo170.
No son, a la vista est, desventajas irrelevantes. Y, desde luego, no creo que
pueda argirse una compensacin con las ventajas que al particular es dado extraer del
carcter obligatorio de la va administrativa, por mucha insistencia y vueltas se le d a la
idea de carga procesal171.
Si se interiorizan tales desequilibrios y su relevancia, se comprende de inmediato
la necesidad de establecer sin falta los adecuados contrapesos. Desafortunadamente, no
los hay. Y no slo eso. El cariz que presenta nuestro sistema de recursos administrativos
casi sugiere lo contrario, agravando la posicin del administrado que ha de hacer uso del

170

De manera muy grfica, a travs de un ejemplo, lo explic T.-R. FERNNDEZ, Reflexiones sobre la
utilidad de la va administrativa de recurso, cit., pg. 6.
171
Que la existencia de la va administrativa obligatoria beneficia a la Administracin es extremo que sale
a relucir con perfecta naturalidad en la jurisprudencia constitucional. Se afirma as en numerosos
pronunciamientos que con ella se pretende ofrecer a la Administracin la oportunidad de resolver
directamente el litigio, evitando as la va judicial. Oportunidad para la Administracin de no acabar en
los estrados. A veces, incluso se da un paso ms all: oportunidad, asimismo, de preparar
adecuadamente su defensa en juicio en caso de considerar que la solicitud debe ser objeto de
desestimacin como literalmente se indica en la STC 330/2006, de 20 de noviembre, FD 4.
Al razonar en estos trminos, se pasa por alto el desequilibrio que el passaggio obbligato
provoca en el particular. Desequilibrio que no se compensa sin ms que sealar que la evitacin del litigio
le conviene igualmente: descargando por ello al recurrente de los costes derivados de acudir al proceso
para obtener la satisfaccin de su pretensin coletilla que aparece por vez primera, acaso ltima, en
la STC 275/2005, de 7 de noviembre (FJ 4) y que fue cuestionada en el voto particular suscrito por el
Magistrado don Roberto Garca-Calvo y Montiel. Naturalmente, el trance de pasar por la va
administrativa sirve para que el particular ordene sus argumentos y los contraste con los que la
Administracin invoca. Ambos mostrarn las cartas, lo cual va a permitir que se recapacite y se valore
hasta qu punto conviene ir a juicio. De la persuasin que est en grado de ejercer una va administrativa
bien gestionada no me cabe duda. Ahora bien, si al final el desencuentro acaba en pleito, es igualmente
evidente que la va administrativa habr debilitado principalmente la posicin del particular desde, al
menos, dos puntos de vista: el tiempo y el status quo. La decisin de los tribunales se retrasa por fuerza y
la remocin de los efectos causados por la Administracin acaso se complique si resulta que mientras se
desarrollaba la va administrativa se ejecut, legtimamente, el acto controvertido. Enseguida volver
sobre ello pero advirtase que el problema no radica en discernir a quien, Administracin o particular,
conviene ms que antes de acudir a los tribunales haya que agotar la va administrativa. El meollo est en
comprender que el trnsito forzoso por esta va provoca alteraciones en perjuicio del particular y de su
derecho a la tutela judicial efectiva.

85

Los recursos administrativos en Espaa

recurso administrativo para agotar la va administrativa. No otra puede ser la conclusin


cuando se comprueba la reduccin virtual del plazo de ejercicio de la accin procesal
que provoca el recurso de alzada. Siendo ste mecanismo que ha de activarse en el
plazo de un mes y cuya omisin bloquea el acceso posterior a los tribunales, salta a la
vista que se reduce a la mitad el plazo con el que, de otro modo, se habra contado para
promover la actividad jurisdiccional sin cortapisas. El agravio con respecto al recurso de
reposicin, ste s de carcter voluntario, es notorio en este sentido.
Cules han de ser esos contrapesos es precisamente el asunto que debiera haber
ocupado al legislador aplicado y de cuyo rastro no hay constancia a lo ancho de nuestro
sistema de recursos administrativos y, tampoco, de nuestra legislacin procesal.
Puestos a ofrecer algunas posibles lneas de anlisis, comenzar sealando que la
primera y seguramente ms directa pasara por repensar las consecuencias que habran
de seguirse del incumplimiento de este presupuesto procesal. En lugar de sancionarse
con la prdida del derecho de acceso a los tribunales172, podra pensarse en algn otro
tipo de repercusin menos drstica aunque igualmente efectiva en orden a la
satisfaccin del fin pretendido. Las costas procesales, sin ir ms lejos, ofrecen un marco
idneo cuando se busca castigar comportamientos que no han contribuido a evitar que
el pleito echase a andar o siguiese adelante idneo, conviene puntualizarlo, desde un
punto de vista institucional; otra cosa es que el actual rgimen, basado como est en el
criterio del vencimiento objetivo, dificulte un recorrido que resulta ms cmodo si rige
la temeridad. La falta de agotamiento de la va administrativa traera consigo de esta
suerte la condena a sufragar las costas del proceso que no es poco, lo que alentara,
sin lugar a dudas, el cumplimiento de este requisito, pero sin cerrar la posibilidad de que
el rgano jurisdiccional se pronunciase sobre el fondo para dirimir la controversia. En
conjunto, en fin, no parece que se viese comprometida la finalidad de evitacin de
pleitos y mucho ganara en cambio el acceso a la jurisdiccin. Como en otros casos,
tambin en ste soy firme partidario de una instrumentacin de las costas procesales y
de un aprovechamiento ms original de su plasticidad. Con todo, no se me oculta que la
apuesta por la dureza en la configuracin de los presupuestos procesales a travs de su
eficacia impeditiva goza de pleno respaldo en la jurisprudencia constitucional.
Hay, por supuesto, otras lneas de anlisis en busca de contrapesos.
As, en lo que respecta al inconveniente que supone el retraso en el acceso a la
justicia puede intentar mitigarse la situacin otorgando preferencia a la sustanciacin de
estos pleitos. Aunque he de reconocer que el turno preferente constituye las ms de las
veces una medida tan sencilla de consignar como fcil de convertirse en papel mojado,
especialmente si se abandona en un escenario con tantsimas urgencias estructurales173.
S reviste ms sentido prctico, en cambio, la modificacin del plazo de recurso cuando
ste adquiere carcter obligatorio como ocurre paradigmticamente en la alzada. La

172

Que tal es la consecuencia a que hoy lleva la falta de agotamiento de la va administrativa. Cumple
recordar que el recurso contencioso-administrativo es admisible frente a actos que pongan fin a la va
administrativa ex art. 25.1 de la LJCA. En otro caso, proceder acordar la inadmisin (arts. 51.1.c y 69.c
ibidem).
173
Sin olvidar, por otra parte, que ya hay otras preferencias. De hecho, pronto habr que hacer una cola y
ordenar los turnos: los recursos contencioso-administrativos en materia de la expropiacin forzosa (art.
126.4 de la LEF); el procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales (art. 114.3
de la LJCA); los recursos directos contra disposiciones generales (art. 66 ibidem); el nuevo procedimiento
especial en garanta de la unidad de mercado (art. 127 ter. 9 ibidem)

86

Los recursos administrativos en Espaa

regla debiera ser que, al menos, el tiempo para preparar e interponer un recurso
administrativo obligatorio no fuese menor que el que se dispone a la hora de accionar
judicialmente segn corresponda. Ya se ha razonado acerca de la conveniencia de que la
obligacin de hacer parada en la va administrativa no mengue virtualmente el plazo de
reaccin contra el acto ilegal.
En cuanto al desequilibrio provocado por la eventual ejecucin del acto que se
recurre, habra que parar mientes en la regulacin actual de la suspensin provisional y
caer en la cuenta de que no hay en ella ningn elemento que tenga en cuenta el carcter
preceptivo del recurso administrativo de que se trate. Como es sabido, la tutela cautelar
en el recurso administrativo no reviste en trminos generales particularidades de relieve.
Ha sido cortada con un patrn convencional en el que la suspensin de la eficacia del
acto exige del particular un esfuerzo de justificacin y en el que la adopcin de la
medida pasa por la ponderacin circunstanciada a cargo del rgano llamado a resolver
el recurso entre el perjuicio que puede causar al inters pblico o a terceros la
suspensin y el perjuicio que ocasiona al recurrente la eficacia inmediata del acto
recurrido174. Slo una previsin, que contempla la suspensin por silencio pasados
treinta das desde que se interesase, se aparta del guin habitual y toma partido a favor
del particular175. Pero el esquema, en lo que ahora interesa, no sufre alteraciones segn
sea voluntario u obligatorio el recurso interpuesto.
La tibieza en la configuracin de la suspensin del acto recurrido que trasluce
esta regulacin debera revisarse para dejar paso a un tratamiento particular del tema en
los supuestos de recurso administrativo obligatorio. Un tratamiento ms atrevido, capaz
de introducir un contrapeso firme en la direccin indicada. A tal efecto, la atribucin de
una eficacia suspensiva automtica al recurso, activada con el hecho de la admisin del
mismo, podra resultar una opcin hacedera176; equilibrara la balanza, trasladando a la
Administracin la carga de levantar dicha suspensin all donde considerase que de
mantenerse y no ejecutarse de forma inmediata el acto administrativo se producira una
perturbacin o perjuicio grave para los intereses pblicos o de terceros. No se trata de
ensayar, por lo dems, una solucin indita. Ciertamente, planteo aqu la atribucin al
recurso administrativo obligatorio de una fuerza suspensiva general, proyeccin que no
tiene en la actualidad. Sin embargo, s hallamos algunos registros sectoriales de los que
dar cuenta y, de paso, tomar puntual nota. Algunos, por cierto, de races antiguas. Qu
decir de la suspensin automtica anudada al recurso contra el acuerdo de necesidad de
ocupacin177. Otros, ms modernos, llegados con vientos que provienen de Europa, caso
del recurso especial en materia de contratacin178; o producto de la sensibilidad especial
para con ciertos sectores tengo en mente la novedosa regulacin de la LPAC respecto

174

Es la voluntad de no entorpecer la actuacin de la Administracin la que respalda el sesgo excepcional


de antiguo acompaa a la suspensin en va gubernativa (vase al respecto A. BETANCOR RODRGUEZ, El
acto ejecutivo. Origen y formacin de una categora central del Derecho administrativo, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pgs. 424-427).
175
Suspensin por silencio que tiene a su alrededor una casustica jurisprudencial fascinante. Cosa que,
por otra parte, denota que su puesta en prctica, en contra de lo que a primera vista pueda suponerse, dista
de ser rara o excepcional. Vase al respecto V. ESCUIN PALOP y B. BELANDO GARN, Los recursos
administrativos, Civitas, Cizur Menor, 2011, pgs. 167-169. En general, un detenido estudio de la
suspensin en va administrativa puede encontrarse en dicha obra (pgs. 156-175).
176
La senda siempre ha estado ah presta para ser transitada (E. GARCA DE ENTERRA, Problemas del
Derecho Pblico al comienzo de siglo, Civitas, Madrid, 2001, pg. 58).
177
Ex art. 22.3 de la LEF.
178
Acdase al art. 45 de la LCSP (Efectos derivados de la interposicin del recurso).

87

Los recursos administrativos en Espaa

de la resolucin sancionadora179. Sin olvidar, en fin, la configuracin de la suspensin


en el marco de las reclamaciones econmico-administrativas que destaca por las dosis
de automatismo que incorpora y que, salvando ciertas distancias, tambin podra servir
de inspiracin180.
***
El estado tan consolidado de la jurisprudencia constitucional en la materia puede
llevar a pensar que el debate sobre el carcter obligatorio del recurso administrativo est
definitivamente zanjado. Es cierto que la admisibilidad constitucional de una tal opcin
y, por tanto, de la exigencia de tener que pasar por la va administrativa antes de
entablar un pleito contra la Administracin no admite rplica. No, en el sentido de que
la lucha contra la litigiosidad constituye en nuestros das un fin legtimo en grado de
justificar el establecimiento de lmites de este tenor en el acceso a la justicia.
Esto sentado, no debiramos olvidar que se trata de una opcin; en ningn caso
de una imposicin constitucional. Y lo que es ms importante. Que concurra, en efecto,
un fin legtimo slo resuelve una parte de la ecuacin. La otra requiere de un ejercicio
de proporcionalidad que resulta, sin embargo, irreconocible ex positivo iure. En eso he
tratado de hacer hincapi: la conversin de un recurso administrativo en un presupuesto
procesal constituye una mutacin mayscula. Y no parece proporcional que se limite el
acceso a la justicia en perjuicio del particular sin tratar de restablecer el equilibrio para
que el derecho fundamental afectado se resienta en la menor medida posible. Recurso
administrativo obligatorio proporcional. He ah la almendra del problema constitucional
irresuelto.
II. REFLEXIN FINAL
Una sola reflexin final para cerrar este trabajo: la reforma de nuestro sistema de
recursos administrativos pasa, tambin, por poner en valor el procedimiento de recurso
y por aprovechar el iter decisionis para conjugar armnicamente todas las funciones que
conforman la compleja misin que est llamada a desempear la va administrativa de
nuestros das. Sin perder nunca el norte de servicio a los particulares y sin abandonar las
seas de identidad de nuestro rico bagaje en materia de procedimiento administrativo
conviene que cale y se interiorice la idea de que el recurso administrativo comn
rectius: lo comn del recurso administrativo requiere de una profunda puesta al da;
puesta al da que, en mi opinin, no ha a acertado a interpretar la nueva LPAC, al menos
en lo esencial. Y es que no se trata slo de pulir, aqu y all, las aristas y de mitigar con
tino el desgaste que provoca el paso del tiempo. Cierto es que algunos avances en este
sentido los hay ah estn la regulacin de la inadmisin o el tratamiento del plazo de
recurso frente al silencio. Y no lo es menos que continan en pie las ms de las
piedras angulares la flexibilidad de las formas y trmites, la gratuidad. Con todo,
hace falta mucho ms. Porque a fin de cambiar el rumbo del recurso administrativo con

179

Que ser ejecutiva cuando no quepa contra ella ningn recurso ordinario en va administrativa.
Adems, cuando sea ejecutiva, podr acordarse su suspensin cautelar si el interesado manifiesta a la
Administracin su intencin de interponer recurso contencioso-administrativo (vase art. 90.3 de la
LPAC).
180
De la importancia de este registro en el tema que nos ocupa llamaba ya la atencin J. RODRGUEZARANA MUOZ, La suspensin del acto administrativo (en va de recurso), Montecorvo, Madrid, 1986,
pgs. 241-257.

88

Los recursos administrativos en Espaa

decisin no queda ms remedio que ir aguas arriba, remontar hasta la fuente, pensando
no slo en cmo salir al paso de los reproches de ineficacia que siempre suenan de
fondo o en arreglar lo justo para que, en el peor de los casos, estorbe lo menos posible.
Las grandes cuestiones sobre el recurso administrativo deben afrontarse mostrando y al
tiempo velando por las virtudes de este medio de impugnacin, con el convencimiento
firme de que hay plazas, as se tengan comnmente por menores, de la actividad
administrativa donde su presencia se torna casi en imprescindible. Si a tal fin se dirige,
es seguro que el procedimiento de recurso, luego de tamizarse, y aunque sea aguardando
en un discreto segundo plano, podr mostrarse como un instrumento til y valioso al
servicio de la mejora de nuestro sistema de recursos administrativos.

89

Vous aimerez peut-être aussi