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REGULADORAS1
Este artigo foi escrito com a colaborao dos Professores Flvio Crocce Caetano e Luis Eduardo Regules e
da colega Carolina Stuchi, ps-graduanda em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP.
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Nesse sentido, leia-se o Indispensvel Direito Econmico, de Fbio Konder Comparato, in Ensaios e
Pareceres de Direito Empresarial, Forense, 1978, pginas 455 e seguintes.
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Elementos de Direito Econmico, Editora Revista dos Tribunais, 1981, pginas 63 e seguintes.
privada. Leia-se, para afastar qualquer dvida, a norma insculpida no artigo 173 da
Constituio Federal.4
A essa mudana de nfase quanto s formas da ao estatal
em relao atividade econmica e o surgimento das agncias reguladoras retornar-se-
adiante.
O que, por ora, importa considerar, para efeitos dos objetivos
presentes, que o surgimento do Estado enquanto agente normativo e regulador da
atividade econmica promoveu um forte impacto sobre a prpria noo da norma jurdica.
Com efeito, a partir do momento em que se consolida o
modelo do Estado Social, o que, por si s j demonstra que o Estado regulador da economia
no um fato novo, o direito assume o papel de fator implementador das transformaes
sociais, veiculando inclusive prestaes pblicas. Por conseqncia, opera-se uma
rematerializao da racionalidade legal.
Em outros termos, o carter dirigente das modernas
Constituies5 tem igualmente influenciado todo o direito infra-constitucional. Assim que
Gunther Teubner observa que "comparado com o clssico Direito formal, o direito material
prprio da moderna era industrial assume desde logo uma nova funo social. Tal direito
no se limita a satisfazer os imperativos de resoluo dos conflitos impostos pelo
funcionamento de uma sociedade de mercado, mas serve tambm os imperativos polticos
de interveno e de direo prprios do moderno Estado-Social: quer dizer, o direito
instrumentalizado em funo dos objetivos e finalidades do sistema poltico, que agora
assume a responsabilidade pela conduo de certos processos sociais, e nomeadamente, na
No se perca, todavia, a advertncia de Eros Roberto Grau, para quem A leitura isolada do art. 173 e dos
incisos XIX e XX do art. 37 induz, concluso de que a Constituio restrinte, rigoramente, o surgimento de
empresas estatais, em especial aquelas voltadas explorao direta da atividade econmica em sentido estrito.
No deve porm essa concluso ser afirmada em termos absolutos.
O preceito do art. 173 , como estamos a ver, menos incisivo do que aqueles que a ele correspondiam nas
Constituies anteriores. Desapareceu a distino entre interveno por absoro e interveno por
participao; a lei federal no mais tomada, expressamente, como requisito do monoplio; pode o Estado,
no exerccio da competncia legislativa que lhe atribuda pelo art. 24, I, definir relevante interesse coletivo,
para fins do art. 173; o contedo desta ltima noo conformado pelos princpios que afetam a ordem
econmica. Tudo isso, naturalmente, importa em que se relembre e no cansarei de faz-lo que no se
interpreta a Constituio em tiras. Contribuio para a interpretao e crtica da ordem econmica na
Constituio de 1988, edio particular, So Paulo, 1990, pginas 278 e 279.
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Sobre o carter dirigente da Constituio de 1988, consulte-se Eros Roberto Grau, Contribuio para a
interpretao e crtica da ordem econmica na Constituio de 1988, que estatui: Que a nossa Constituio
de 1988 uma Constituio dirigente, isso inquestionvel. O conjunto de diretrizes, programas e fins que
enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela confere o carter de plano global normativo,
do Estado e da sociedade. O seu art. 170 prospera, evidencialmente, no sentido de implantar uma nova ordem
econmica. (pgina 199).
Atividade Legislativa do Poder Executivo, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, pgina 57.
Direito Administrativo e Polticas Pblicas, Tese apresentada como requisito para a obteno do ttulo de
Doutor na rea de Direito do Estado da Faculdade de Direito da USP em maio de 2000.
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Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, Braslia: 1995
Sobre a influncia do direito francs e americano no direito administrativo brasileiro, Maria Paula Dallari
Bucci, na obra referida, atribui ao primeiro a noo da existncia de um regime jurdico especial para os atos e
condutas em que a Administrao Pblica se vale da sua posio de superioridade em relao ao cidados, o
regime prprio dos funcionrios pblicos, as tcnicas de descentralizao e desconcentrao das atribuies
administrativas, as autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Atribui influncia
do segundo a filiao do direito brasileiro ao sistema de controle jurisdicional dos atos da administrao e as
garantias do cidado contra os abusos de poder da administrao.
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A regulao americana, justificada pela persecuo do interesse pblico, buscava intervir no mercado com
o intuito de evitar a formao de monoplios e minimizar os efeitos indesejados das externalidades
decorrentes da produo (falhas de mercado). Na terceira onda regulatria, o que orientou a mudana de
atuao das agncias foi a idia de que a corrupo, os custos da negociao poltica e a possibilidade de
captura das agncias pelos interesses privados (falhas de governo) eram mais graves e danosos sociedade do
que as falhas de mercado. Sinteticamente, as falhas de mercado eram preferveis s falhas de governo,
devendo o Estado rever sua forma de interveno na economia.
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Para uma melhor compreenso desse processo de publicizao do direito privado e administrativizao
do direito pblico consulte-se Jos Eduardo Campos de Oliveira Faria, Eficcia Jurdica e Violncia
Simblica, edio particular, So Paulo, 1984.
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, editora Atlas, 13 edio, pgina 86.
Calixto Salomo Filho, Regulao da atividade econmicas (princpios e fundamentos jurdicos),
Malheiros, 2001, pgina 14.
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20
Alexandre Moraes, Agncias Reguladoras, Revista dos Tribunais, n 791, 2001, pgina 751.
Ob. cit., pgina.103.
26
Posicionamentos expostos nas seguintes obras: Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo
Poder Judicirio, Forense, 5 ed., 1979; Victor Nunes Leal, Problemas de Direito Pblico, Forense, 1960;
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, Atlas, 1991;
Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionaridade e Controle Jurisdicional, Malheiros Editores, 1993.
27
Posicionamento sustentado em sua obra Direito Administrativo, Atlas, 1999, 11 edio, pginas 202 a 204.
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28
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2000, 12 edio, p.
774.
29
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, Atlas, 1999, 3 edio, p.137.
Assevera Marcos Juruena Villela Souto em seu Desestatizao, Privatizao, Concesses, Terceirizaes
e Regulao (Ed. Lumen Juris, 2001, 4 edio, pgina 463) que claro que, como dito, o princpio da
Separao de Poderes, no podendo o Judicirio interferir em juzos privativos da entidade legalmente
competente para fiscalizao e regulao dos setores da economia. Afinal, a lei que cria tais entidades
assegura-lhes autonomia administrativa, tcnica e financeira..
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submeter por completo reviso judicial apenas os atos do Poder Pblico que materializam
a atividade normativa de que vem se ocupando este artigo.
O que se pretende reconhecer a imprescindibilidade do juzo
de constitucionalidade do prprio contedo dessa atividade normativa, das polticas
pblicas a que no limite corresponde a racionalidade material dessa funo normativa.
Como estatuiu Fbio Konder Comparato31, o juzo de validade de uma poltica seja ela
empresarial ou governamental no se confunde nunca com o juzo de validade das normas
e dos atos que a compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica pblica, por
exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada
poltica governamental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada
incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem que
nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si
mesmos, inconstitucionais.32
Admitido o controle judicial dos atos polticos, o que aceito
por Fbio Konder Comparato33 como fato, impe-se como derivao necessria o controle
judicial do contedo do poder normativo das agncias reguladoras para averiguao de sua
constitucionalidade luz do contedo programtico da Constituio dirigente de 1988.
Desse modo, ser possvel ao Poder Judicirio investigar se as
metas e diretrizes das agncias reguladoras e protetivas dos direitos dos administrados esto
sendo implementadas com a edio desses atos administrativos de regulao. Caber, ento,
ao juiz determinar a imediata correo dos desvios daqueles atos que tiverem se desbordado
da atividade-fim da regulao.
Mais uma vez, como assevera Fbio Konder Comparato, o
juzo de constitucionalidade, nessa matria, tem por objeto o confronto de tais polticas, no
s com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de governo, mas tambm
com as regras que estruturam o desenvolvimento dessa atividade. Na primeira hiptese, por
exemplo, uma poltica econmica voltada exclusivamente para a estabilidade monetria,
interna e externa, pode se revelar incompatvel com vrias normas-objetivo da
Constituio, notadamente com a de busca do pleno emprego, inscrita no art. 170, VIII. Na
segunda hiptese, o exemplo , sem dvida, o de uma poltica municipal de sade pblica,
desligada do sistema nacional nico, imposto pelo art. 198 da Constituio34
31
Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pblicas, in Revista dos Tribunais, volume 737,
pginas 11 e seguintes.
32
Ob. cit., pgina 18.
33
Consulte-se a esse propsito Cristina M. M. Queiroz, Os actos Polticos no Estado de Direito o probema
do controle jurdico do Poder, Coimbra, Almedina, 1990.
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Ob. cit., pgina 20.
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