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Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 4258307

OPININ N 020-2014/DTN
Entidad:

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la proteccin


de la Propiedad Intelectual - INDECOPI

Asunto:

Aplicacin supletoria del artculo 165 del Reglamento

Referencia:

Oficio N 0007-2014/GAF-Sgl-INDECOPI

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sub Gerente de Logstica y Control Patrimonial
de INDECOPI, formula variasconsultas sobre la aplicacin supletoria del artculo 165 del
Reglamento a efectos de viabilizar el cobro de las penalidades contenidas en el artculo 166
del Reglamento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las
conclusiones de la presente
encuentranvinculadasnecesariamente a situacin particular alguna.

opinin

no

se

2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"La consulta versa sobre la aplicacin supletoria del artculo 165 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado a efectos de viabilizar el cobro de las
penalidades contenidas en el artculo 166 (...) posibilidad de deducir el monto de
las penalidades de los pagos parciales, finales o ejecucin de garantas, cuando
dichos supuestos no hayan sido expresamente previstos en el contrato." (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la normativa de contrataciones


del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida aplicarle penalidades
y/o resolver el contrato.
Al respecto, debe indicarse que las penalidades que puede aplicar la Entidad al

contratista cumplen una doble funcin: desincentivar el incumplimiento de las


obligaciones a cargo del contratista; as como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso u otros incumplimientos en la ejecucin de las prestaciones le hubiera
causado.
En este contexto, las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la
"penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin" y las "otras penalidades",
reguladas en los artculos 165 y 166 del Reglamento, respectivamente.
2.1.2 As, el artculo 165 del Reglamento regula la aplicacin de la "penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin", precisando que la misma debe aplicarse al
contratista que injustificadamente se retrase en la ejecucin de las prestaciones a su
cargo, a razn de una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del tem que debi ejecutarse.
Adems, el citado artculo desarrolla la frmula que debe utilizarse para calcular el
monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista1. Dicha frmula considera
como elementos del clculo al monto y al plazo de la prestacin cuya ejecucin ha
sufrido el atraso, precisndose que "Tanto el monto como el plazo se refieren, segn
corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso que estos
involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera
materia de retraso." (El subrayado es agregado).
Al respecto, debe sealarse que, desde la perspectiva de la ejecucin de los contratos,
estos se dividen en contratos de "ejecucin nica" y contratos "de duracin"; as,
Messineo seala que un contrato ser de "ejecucin nica", cuando se ejecuta en un
solo acto que agota su finalidad; en tanto que ser "de duracin" cuando su ejecucin
se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes2.
Ahora bien, los contratos "de duracin" se sub dividen en contratos de "ejecucin
continuada" y contratos de "ejecucin peridica". Messineo seala que un contrato
es de "ejecucin continuada" cuando "la prestacin (por regla general, de hacer,
1 El artculo 165 del Reglamento desarrolla la siguiente frmula para el clculo de la "penalidad por mora en
la ejecucin de la prestacin":
"Penalidad diaria =
0.10 x Monto
F x Plazo en das
Donde F tendr los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en
caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia
de retraso."

2MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1952, pg. 429-430.

pero tambin de no hacer) es nica pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento,


suministro de energas comodato o similares)", y es de "ejecucin peridica"
cuando"existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan
en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en
uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono)."3
En tal sentido, el clculo de la penalidad diaria se realiza tomando en consideracin
el plazo y el monto del contrato vigente, salvo en los contratos de "ejecucin
peridica", en los cuales dicho clculo debe realizarse tomndose en consideracin el
plazo y el monto de las prestaciones parciales4 incumplidas.
Ahora bien, para determinar el monto de la "penalidad por mora en la ejecucin de
la prestacin" que se aplicar al contratista,una vez calculada la penalidad diaria, esta
debe multiplicarse por el nmero de das de retraso injustificado.
Es importante precisar que el hecho que en los contratos de "ejecucin peridica" el
clculo de la penalidad diaria se realice tomando en consideracin el plazo y el
monto de cada prestacin parcial incumplida, no implica que el monto mximo de la
"penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin" sea equivalente al diez por
ciento (10%) del monto de cada una de estas, pues el artculo 165 del Reglamento
establece claramente que la Entidad solo puede aplicar la penalidad por mora "hasta
por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse" (el subrayado es agregado).
En consecuencia, independientemente de si el contrato es de "ejecucin nica", de
"ejecucin continuada" o de "ejecucin peridica"5, el monto mximo por el cual la
Entidad puede aplicar la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin" al
contratista es el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente.
2.1.3 Por otra parte, cabe sealar que, de conformidad con lo establecido en el artculo 165
del Reglamento, el monto resultante de la "penalidad por mora en la ejecucin de la
prestacin" ser deducido por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o en la
liquidacin final, segn sea el caso, en atencin al objeto de la contratacin (bienes,
servicios, consultora o ejecucin de obras),o, de ser necesario,del monto resultante
de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de
propuesta.
3 dem, pg. 431.

4 Segn De la Puente y Lavalle, las "prestaciones parciales" estn referidas a las diversas prestaciones que
los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un
contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edicin,
2003, pg. 184.

5 Cabe precisar que, en los contratos de "ejecucin peridica", la sumatoria de las


penalidades por mora aplicadas por el incumplimiento de las prestaciones parciales, no
puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente.

A mayor abundamiento, debe indicarse que, de conformidad con lo previsto en el artculo 42


de la Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de
recepcin de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de
contratos de ejecucin y consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin
y pago correspondiente(...)" (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artculo 180 del Reglamento establece que en los contratos de bienes
y servicios la Entidad podr realizar pagos peridicos al contratista, con carcter de
pagos a cuenta, siempre que dicha posibilidad est prevista en las Bases y el
contratista los solicite presentando la documentacin que justifique dichos pagos y
acredite la existencia de los bienes o la prestacin de los servicios.
A su vez, el artculo 197 del Reglamento seala que en las contrataciones que tienen
por objeto la ejecucin de una obra, se podr realizar el pago de valorizaciones
elaboradas el ltimo da de cada periodo previsto en las Bases, por el inspector o por
el supervisor y el contratista, el mismo que tendr carcter de pago a cuenta.
2.1.4 De otro lado, el artculo 166 del Reglamento regula la aplicacin de las "otras
penalidades" al contratista, conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrn
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artculo precedente(se refiere
al artculo 165), siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el
objeto de la convocatoria, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse.
Estas penalidades se calcularn de forma independiente a la penalidad por mora."
(El subrayado es agregado).
De acuerdo con el artculo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los
procesos de seleccin que convocan penalidades distintas a la "penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin", las que se calculan de forma independiente a esta y
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del tem que debi ejecutarse.
Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, tres
parmetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.
(i)

La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los


tipos de incumplimiento que sern penalizados, los montos o porcentajes de la
penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificar la ocurrencia de tales incumplimientos, segn la
naturaleza y caractersticas particulares de cada contratacin;

(ii)

Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes
de la penalidad que se aplicar al contratista sean proporcionales a la gravedad y
reiteracin del incumplimiento.

(iii)

Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se


penalice el incumplimiento de alguna obligacin comprendida o relacionada con
el objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsin de penalidades distintas a la "penalidad por mora en la


ejecucin de la prestacin" en las Bases de un proceso de seleccinimplica observar
los parmetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecucin
contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la
aplicacin de estas penalidades.
En cuanto al clculo de estas penalidades, el artculo 166 del Reglamento establece
que este se realiza de forma independiente al de la "penalidad por mora en la
ejecucin de la prestacin", lo cual resulta razonable, pues en las Bases debe haberse
previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicar al contratista por cada
uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad
determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al contratista, deber seguir
las disposiciones previstas en las Bases.
2.1.5 Precisado lo anterior, corresponde sealar que la normativa de contrataciones del
Estado no ha establecido los conceptos de los que deben deducirse las penalidades
distintas a la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin".
No obstante, debe tenerse presente que estas penalidades tienen la misma finalidad
que la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin"; esto es, desincentivar
los posibles incumplimientos de las obligaciones a cargo del contratista y resarcir a la
Entidad por los perjuicios que sufra como consecuencia de estos incumplimientos.
En este orden de ideas, debe entenderse que las penalidades distintas a la "penalidad
por mora en la ejecucin de la prestacin", al igual que esta ltima, pueden ser
deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidacin
final; as como del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese necesario; pues solo
as podrn cumplir con su finalidad.
2.2

"(...) procedencia del cobro de las penalidades distintas a la mora con


posterioridad a la conformidad parcial y pago de las prestaciones peridicas,
cuando el contrato se encuentra vigente" (sic).
Como se ha sealado al absolver la consulta anterior,existen contratos de "ejecucin
peridica" en los que las prestaciones deben efectuarse en forma peridica mientras
la obligacin se encuentre vigente. As, De la Puente y Lavalle 6 indica que las
diversas prestaciones que los contratistas deben realizar durante el trmite de la
ejecucin del contrato de ejecucin peridica se denominan "prestaciones parciales".

En este punto, debe precisarse que de conformidad con lo previsto en el artculo 42 de la


Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin
de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de contratos
6DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra
Editores, segunda edicin, 2003, pg. 184.

de ejecucin y consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago


correspondiente (...)" (El subrayado es agregado).
As, en un contrato de ejecucin peridica la Entidad puede otorgar la conformidad
de las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, sin que ello signifique que
dicho contrato haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que
correspondan.
Ahora bien, conforme a lo sealado en el numeral 2.1.5 de la presente opinin, las
penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin"
pueden ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la
liquidacin final; as como del monto resultante de la ejecucin de las garantas de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.
En esa medida, la deduccin o cobro de las penalidades distintas a la "penalidad por
mora en la ejecucin de la prestacin" procede con posterioridad a la conformidad
por las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, toda vez que puede ser
deducida de los pagos a cuenta.
3. CONCLUSIONES
3.1

Las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin",


al igual que esta ltima, pueden ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta,
del pago final o de la liquidacin final; as como del monto resultante de la ejecucin
de las garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese
necesario; pues solo as podrn cumplir con su finalidad.

3.2

La deduccin o cobro de las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la


ejecucin de la prestacin" procede con posterioridad a la conformidad por las
prestaciones parciales efectuadas por el contratista, toda vez que puede ser deducida
de los pagos a cuenta.
Jess Mara, 4 de febrero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO


Directora Tcnico Normativa
JCMF/NFP

COMENTARIO: PENALIDAD POR


MORA
2 agosto, 2010/ acpuju / Publicaciones / 3 comments

Penalidad por mora


Por: Victor Hugo Quijada Tacuri
Abogado por la universidad de San Martn de Porres (2010). Estudiante de la mestra en
contrataciones del Estado U.S.M.P. O.S.C.E.
A la fecha el vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante DS
N 184-2009-EF establece en cuanto a la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin que
(artculo 165):
En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad
le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que
debi ejecutarse. Esta penalidad ser deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la
liquidacin final; o si fuese necesario se cobrar del monto resultante de la ejecucin de las
garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. En todos los casos, la
penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la siguiente frmula:
Penalidad
diaria
F x Plazo en das
Donde F tendr los siguientes valores:

0.10

Monto

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de obras:
F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1)
Para
bienes
y
servicios:
F
=
0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi
ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin
parcial que fuera materia de retraso. Cuando se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad,
la Entidad podr resolver el contrato por incumplimiento. Para efectos del clculo de la penalidad
diaria se considerar el monto del contrato vigente.
El Cdigo Civil, sobre la penalidad por mora nos instruye:
Artculo 1333.- Constitucin en mora
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el
cumplimiento de su obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora exista:
1.-

Cuando

la

ley

el

pacto

lo

declaren

expresamente.

8
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin del
tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo
determinante
para
contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligacin.
4.- Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor.
Artculo 1336.- Responsabilidad del deudor en caso de mora
El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el retraso en el
cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a
causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha
incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habra afectado la prestacin; aunque
se hubiese cumplido oportunamente.
Artculo 1338.- Mora del acreedor
El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o
no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
Artculo 1339.- Indemnizacin por mora del acreedor
El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso.
De acuerdo a la Opinin 027-2010/DTN, acerca de las penalidades por mora seala: es preciso
indicar que la penalidades por mora tienen por finalidad, incentivar al contratista a cumplir con los
plazos establecidos en el contrato; por tanto, se deduce que la penalidad por mora sanciona el
retraso en la ejecucin de las prestaciones a cargo de los contratistas, constituyendose como el
mecanismo coercitivo idneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligaciones
asumidas por ellos.
Adicionalmente a lo expuesto, la aplicacin de la penalidad por mora cumple una funcin
resarcitoria de los eventuales daos y perjuicios que el contratista haya ocasionado a la Entidad
con su cumplimiento tardo, la cual se concibe como un mecanismo destinado a fijar la reparacin
en caso de cumplimiento tardo y siempre que este incumplimiento sea imputable al deudor .
Conforme a lo establecido en el artculo 166 del Reglamento, las Bases podrn establecer
penalidades distintas a la penalidad por mora, siempre que aquellas sean objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto mximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse.
Al respecto, es la propia Entidad que determinar en las Bases y en el contrato cules son esas
penalidades distintas a la penalidad por mora, es decir, consignar determinados supuestos de
hecho cuyo incumplimiento ameritan su aplicacin, los cuales, adems de ser razonables y
congruentes con la prestacin a cargo del contratista deben estar acompaados de un
procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionar la Entidad para la determinacin
de
la
responsabilidad
del
contratista.
En la ejecucin de prestaciones peridicas de bienes, cuando el contratista haya efectuado la
entrega con retrasos en parte de la prestacin parcial a la que se encontraba obligado a ejecutar,
la penalidad por mora ser aplicable del monto correspondiente a la totalidad del costo de la
entrega parcial o del monto resultante de la prestaciones suministradas fuera del plazo
establecido?
Al respecto, indica Messineo que, desde el punto de vista de su ejecucin, los contratos se
clasifican en contratos de ejecucin nica y contrato de duracin, siendo que un contrato ser de
ejecucin nica , cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y ser de duracin
cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes.

9
De otro lado, los contratos de duracin se clasifican a su vez en contratos de ejecucin
continuada y de ejecucin peridica.
Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando existen varias prestaciones
(por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo,
renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o
bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono).
Segn DE LA PUENTE Y LAVALLE, las prestaciones parciales en el caso de los contratos de
ejecucin peridica estn referidas a las diversas prestaciones que los contratistas debern
realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un contrato de
ejecucin peridica. En este tipo de contratos, el contratista deber efectuar las mismas
prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente .
Al respecto, el artculo 166 del Reglamento establece que, para efecto de aplicacin de las
penalidades, tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que
debi ejecutarse, o, en caso que estos involucran obligaciones de ejecucin peridica, a la
prestacin parcial que fuera materia del proceso.
Por lo tanto, en caso que en los contratos de ejecucin peridica deba aplicarse la penalidad por
mora, el monto y el plazo debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el
incumplimiento.
En la ejecucin de prestaciones por lotes (entregas diarias) cuando el contra
tista haya efectuado la entrega tarda en parte del nmero total de lotes a suministrar, la penalidad
deber ser aplicada Del monto total de lotes a suministrar en el da o el monto de los lotes que
fueron entregados tardamente?
Al respecto cabe sealar que lote es la adquisicin de bienes del mismo tipo . En ese sentido,
cada lote est constituido por un conjunto de bienes similares, o de caracteres comunes y
anlogos, que se diferencian de los otros lotes por ciertas caractersticas relacionadas con su
vigencia, fecha de caducidad, expiracin o vencimiento, determinando que deban ser adquiridos
progresivamente en el tiempo y no en una misma oportunidad.
Sobre el particular, dentro de un contrato de ejecucin peridica la prestacin parcial puede estar
constituida por la entrega de uno o varios lotes distintos, siendo que, tal como lo sealamos
anteriormente, en caso que en los contratos de ejecucin peridica deba aplicarse la penalidad por
mora, el monto y el plazo debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el
incumplimiento.
Por tanto, si en el marco de un contrato de ejecucin peridica, como es el caso de un contrato
con entregas diarias, determinado proveedor no entreg oportunamente la totalidad de los lotes
correspondientes a la prestacin parcial prevista en el contrato, el monto y el plazo de la penalidad
por mora debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el incumplimiento,
independiente de la cantidad de lotes cuya entrega tarda gener la aplicacin de la referida
penalidad.
Cuando el contratista no efecta la entrega de una determinada prestacin, pese a los
requerimientos efectuados Se aplicar la penalidad por mora, o slo se resolver el contrato?
Sobre el particular, tal como se establece en el artculo 166 del Reglamento, una vez que la
prestacin no haya sido cumplida en la oportunidad debida, se habra configurado el supuesto
para la aplicacin de la penalidad por mora, la que se seguir aplicando hasta que el contratista
cumpla con la prestacin a su cargo.
No obstante ello, cabe sealar que la norma ha establecido como tope mximo para aplicar de la
referida penalidad, el monto equivalente al diez (10%) del contrato vigente o del tem que debi
ejecutarse, una vez alcanzado dicho lmite la Entidad no podr seguir aplicando penalidades al

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contratista.
Sin embargo, al margen de la aplicacin de penalidades, en el mbito de las contrataciones del
Estado, el artculo 40 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por causas
imputables a la Entidad, al contratista, o por causas no imputables a ninguna de las partes.
Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 167 del Reglamento la Entidad est
facultada a resolver el contrato, por causales imputables al contratista cuando se configuren los
siguientes
supuestos:
1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo,
pese
a
haber
sido
requerido
para
ello.
2) Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad por mora, o el monto mximo para
otras
penalidades,
en
la
ejecucin
de
la
prestacin
a
su
cargo;
o
3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido requerido
para corregir tal situacin.
Atendiendo a ello, la configuracin de las tres causales descritas anteriormente, faculta a la
Entidad a resolver el contrato, no siendo necesario que se llegue a acumular el monto mximo de
la penalidad por mora, que, como se desprende del texto de la norma, tambin es una causal para
resolver el contrato.
En tal sentido, la no entrega oportuna de un determinado bien, configura por s mismo un
incumplimiento de la prestacin a cargo del contratista, por lo que la Entidad podr optar entre
cobrar las penalidades correspondientes hasta que el contratista cumpla con la prestacin a su
cargo, o iniciar el procedimiento de resolucin de contrato conforme lo sealado anteriormente.
Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestacin (bienes) y estos son
observados por la Entidad, otorgndole un plazo para su subsanacin, conforme lo dispone el
artculo 176 de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Correspondera que el
plazo otorgado para la subsanacin de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y;
por consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso cmo se resarcira los daos
causados a la Entidad, considerando que la misma tendra que reprogramar sus metas y objetivos
ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanacin del bien?.
Al respecto, cabe sealar que de conformidad con lo establecido en el artculo 176 del
Reglamento, es responsabilidad de la Entidad recibir los bienes materia del contrato y emitir la
respectiva conformidad de entrega al contratista, precisando en su cuarto prrafo las reglas
aplicables a la formulacin y subsanacin de observaciones durante la entrega de bienes,
conforme a lo siguiente: De existir observaciones se consignarn en el acta respectiva,
indicndose claramente el sentido de stas, dndose al contratista un plazo prudencial para su
subsanacin, en funcin a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podr ser menor de
dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no
cumpliese a cabalidad con la subsanacin, la Entidad podr resolver el contrato, sin perjuicio de
aplicar las penalidades que correspondan.
De lo sealado en la normativa se desprende que, en caso que la prestacin haya sido cumplida
de manera defectuosa, la Entidad tiene la potestad de establecer un plazo para que las
observaciones sean subsanadas en la oportunidad debida.
Cabe sealar que, en caso la Entidad otorgue el plazo correspondiente, no procedera la
aplicacin de penalidades durante dicho perodo, en la medida que, si bien es cierto el contratista
no cumpli con las prestaciones a su cargo, la Entidad opt, atendiendo a la naturaleza de las
observaciones, por extender el plazo para su cumplimiento oportuno.
Asimismo, en la referida norma se seala que Este procedimiento no ser aplicable cuando los
bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las caractersticas y condiciones ofertadas,
en cuyo caso la Entidad no efectuar la recepcin debiendo considerarse como no ejecutada la
prestacin, aplicndose las penalidades que correspondan.

11
Por consiguiente, en caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones
efectuadas a la prestacin a cargo del contratista, como no ejecutada la prestacin, no proceder
otorgar un plazo para subsanar dichas observaciones y por tanto, estar facultada a aplicar las
penalidades correspondientes, o incluso a iniciar el procedimiento de resolucin de contrato
conforme lo dispuesto en el artculo 166 del Reglamento.
Cuando en una determinada obligacin, el contratista realiza solo la entrega en parte del total de
los bienes a suministrar y, pese a los requerimientos efectuados, la prestacin pendiente de
entrega nunca es debidamente suministrada Correspondera que ste incumplimiento sea
sancionado a travs de la penalidad por mora o nicamente correspondera la resolucin de
contrato?
Sobre el particular, tal como se seal en los numerales precedentes, independientemente de los
requerimientos efectuados, una vez que se configure el incumplimiento oportuno de la prestacin,
y la Entidad considere a la prestacin como no ejecutada, debe aplicar la penalidad por mora
hasta un monto equivalente al 10% del monto del contrato o tem correspondiente, o en todo caso,
de considerarlo conveniente, resolver el contrato por las causales establecidas el artculo 168 del
Reglamento conforme al procedimiento descrito en el artculo 169 del citado cuerpo legal.
De acuerdo a la Opinin 027-2010/DTN, las conclusiones seran.
La penalidad por mora, en trminos generales, se concibe como un mecanismo destinado a fijar la
reparacin en caso de cumplimiento tardo, siempre que este incumplimiento sea imputable al
deudor.
3.2. Es la propia Entidad quien determina en las Bases y en el contrato cules son las penalidades
distintas a la penalidad por mora aludidas en el artculo 166 del Reglamento, que buscan disuadir
al contratista para no incumplir determinadas obligaciones distintas al cumplimiento oportuno de la
prestacin.
3.3. Para la aplicacin de la penalidad por mora en los contratos de ejecucin peridica, el monto y
el plazo debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el incumplimiento.
3.4. La no entrega oportuna de un determinado bien, configura por s misma un incumplimiento de
la prestacin a cargo del contratista, por lo que la Entidad podr optar entre cobrar las penalidades
correspondientes hasta que el contratista cumpla con la prestacin a su cargo, o iniciar el
procedimiento de resolucin de contrato.
3.5. En el supuesto que la prestacin a cargo del contratista haya sido cumplida de manera
defectuosa, la Entidad tiene la potestad de de establecer un plazo para que las observaciones
sean subsanadas en la oportunidad debida, durante el cual no procede la aplicacin de
penalidades.
3.6. En caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones efectuadas a la
prestacin a cargo del contratista, como no ejecutada la prestacin, no proceder otorgar un plazo
para subsanar dichas observaciones y por tanto, deber aplicar las penalidades correspondientes,
o de ser el caso, proceder a la resolucin del contrato conforme lo dispuesto en el artculo 166 del
Reglamento

http://www.acpuju.com/2010/08/comentario-penalidad-por-mora/

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