Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 3954930

OPININ N 089-2013/DTN
Entidad:

PROVAS NACIONAL

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia:

Oficio N 1661-2013/MTC20.

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de PROVAS NACIONAL

Consulta sobre los alcances de los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

Se encuentra impedido de participar en los procesos de seleccin que convoca una

Entidad Pblica, la persona natural cuyo servidor pblico es su familiar (hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad) y labora en la misma
Entidad, sea cual fuere su rgimen de contratacin CAS CAP y el cargo que
ocupe? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1 permite
que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta
pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades
llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
1

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario5,

entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de
Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen
Derechos6, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analoga a supuestos
distintos a los previstos en la ley.
2.1.2 En este contexto, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, cualquiera sea el
rgimen legal de contratacin aplicable; entre estos, el de su literal d): En la Entidad a
la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder
Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los
funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley
especial de la materia (El subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, los: (i) Titulares de instituciones o de organismos
pblicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas del
Estado; y (iii) funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos,
segn la ley especial de la materia; estn impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades en que laboran o
ejercen sus funciones; independientemente del cargo que ejerzan en dicha Entidad.
Debe notarse que, a fin de determinar el alcance y contenido de los trminos
"funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos", la norma citada

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,

objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la Ley.
3

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales
postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la
Ley.
5

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad por
analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analoga".

hace remisin a la ley especial de la materia 7, debido a que dichos trminos no son
propios del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
Cabe precisar que este impedimento se encuentra circunscrito al mbito de la Entidad y
tiene por objeto restringir la intervencin de las personas naturales que la integran en las
contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para satisfacer sus necesidades, a efectos
de evitar conflictos de intereses que perjudiquen la transparencia y, en ltima instancia,
la idoneidad o eficiencia de sus contrataciones.
En consecuencia, todos los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores
pblicos de una Entidad, que califiquen como tales de acuerdo a la ley de la materia,
independientemente del cargo que ejerzan, estn impedidos de ser participantes,
postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo dicha Entidad.
2.1.3 De otro lado, el literal f) del artculo 10 de la Ley seala que tambin estn impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas, En el mbito y tiempo establecidos para las
personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. (El subrayado es
agregado).
De acuerdo con esta ltima disposicin, el impedimento del literal d) antes analizado, se
extiende a los cnyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas que laboran o ejercen sus
funciones en las Entidades, en el mismo mbito y tiempo establecido para estas; es
decir, en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad en la que estos laboran o ejercen
sus funciones.
En este sentido, se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas,
los cnyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, de los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores
pblicos de una Entidad, que califiquen como tales de acuerdo a la ley de la materia,
independientemente del cargo que ejerzan, en las Entidades en que estos laboran o
ejercen sus funciones.
2.1.4 Por tanto, todos los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores
pblicos de una Entidad, que califiquen como tales de acuerdo a la ley de la materia,
independientemente del cargo que ocupen; as como sus cnyuges, convivientes y
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; estn
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones de dicha
Entidad.
2.2

Siendo que el artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece los

impedimentos de ser participantes, postores y/o contratistas, "Cualquiera sea el
rgimen de contratacin aplicable...", ello debe aplicarse a las contrataciones

Estos conceptos son regulados, entre otras, por las siguientes normas: Decreto Legislativo N 276 - Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM; Decreto Legislativo N 1057 - Rgimen Especial de Contratacin
Administrativa de Servicios y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 075-2008-PCM; Ley N
27815 - Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 033-2005-PCM; Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico; Ley N 27785 - Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica.

iguales o menores a 03 Unidades Impositivas Tributarias? (sic).

2.2.1 El artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u organismos de la
Administracin Pblica8, bajo el trmino genrico de "Entidades", que se encuentran en
la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones del
Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo
el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos9, entre otras
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con cargo
a fondos pblicos.
2.2.2 Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en los
que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, se encontrarn fuera del mbito de esta.
En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, podrn realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios
que rigen toda Contratacin Pblica10.

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los
rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos
constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un
conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan,
supervisan y evalan las acciones propias del Estado y constituyen la administracin pblica." (El subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
9

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, son
fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar
todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de
Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que
comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico
Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto
Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el
cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
10

Principios de Eficiencia, Economa, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artculo 4 de la

Ley.

Entre estos supuestos se encuentran Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o
inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la
transaccin; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de
Convenio Marco;11. (El subrayado es agregado).
Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicacin citado est dado en funcin del
monto de una contratacin; es decir, si, independientemente del objeto de una
contratacin (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3) Unidades
impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratacin se encuentra fuera del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo a la Entidad
observar para estos efectos los lineamientos establecidos en sus normas de organizacin
interna, garantizando su eficiencia y transparencia.
2.2.3 Precisado lo anterior, corresponde sealar que, conforme a lo indicado al absolver la
consulta anterior, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades,
independientemente del rgimen legal de contratacin aplicable.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: () si bien es cierto que la
Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que
recoge los principios sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que
el contexto socioeconmico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos
excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia Constitucin, y cuya nica
condicin exigible ser que estn regulados por ley y que respeten los principios
constitucionales que rigen toda adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn
mecanismo de adquisicin ser vlido si no respeta los principios de eficiencia,
transparencia y trato igualitario.12 (El subrayado es agregado).
Conforme a ello, debe reconocerse que existe un rgimen general de contrataciones del
Estado correspondiente al de la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y
dems normativa de nivel reglamentario emitida por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado- y, en paralelo, pueden existir regmenes legales de
contratacin creados mediante ley, que establecen sus propios requisitos,
procedimientos y dems formalidades para llevar a cabo las contrataciones pblicas
bajo su mbito.
Por tanto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones pblicas, previstos en el artculo 10 de la Ley, resultan aplicables tanto al
rgimen general de contratacin pblica regulado por la normativa de contrataciones del
Estado, como a los regmenes legales regulados mediante leyes especiales.
2.2.4 De lo expuesto anteriormente, puede advertirse que los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones pblicas previstos en el artculo
10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, como el
caso de las contrataciones cuyo monto es igual o menor a tres (3) UIT, pues estos no se
11

Literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.

12

Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

encuentran dentro del mbito del rgimen general de contratacin pblica ni constituyen
regmenes legales de contratacin.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos de una

Entidad, que califiquen como tales de acuerdo a la ley de la materia,
independientemente del cargo que ocupen; as como sus cnyuges, convivientes y
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; estn
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones de dicha
Entidad.

3.2

Los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones
pblicas previstos en el artculo 10 de la Ley se aplican tanto en las contrataciones que
se realizan bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado, como en
aquellas que se realizan en el marco de regmenes legales de contratacin.

3.3

Los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones
pblicas previstos en el artculo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3
del artculo 3 de la Ley, como el caso de las contrataciones cuyo monto es igual o menor
a tres (3) UIT, pues estos no se encuentran dentro del mbito del rgimen general de
contratacin pblica ni constituyen regmenes legales de contratacin.
Jess Mara, 13 de noviembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa
JCMF