La Novacion

DERECHO DE
LAS
OBLIGACIONES.
NOVACIN Y COMPENSACIN
DEDICATORIA.
A mi madre por haberme apoyado en
todo momento, por sus consejos, sus
valores, por la motivacin constante
que me ha permitido ser una persona
de bien, pero ms que nada, por su
amor.
NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.
NDICE
INTRODUCCIN.............................................................................................. 5
LA NOVACIN................................................................................................. 7
CONCEPTO.................................................................................................. 7
Posiciones Doctrinarias............................................................................... 7
NATURALEZA JURDICA DE LA NOVACIN..................................................10
REQUISITOS DE LA NOVACION..................................................................12
B.
Creacin de una nueva obligacin...................................................13
C. Animus novandi o voluntad de novar...............................................14

D. Capacidad para novar......................................................................15
FORMALIDADES DE LA NOVACIN.............................................................16
FORMAS DE NOVACIN............................................................................. 17
1.
LA NOVACION OBJETIVA...................................................................17
CLASES DE NOVACIN OBJETIVA..............................................................18

a)
Novacin objetiva por cambio de prestacin......................................18
b)
Novacin objetiva por cambio de ttulo o causa fuente........................19
NOVACIN SUBJETIVA................................................................................ 21
a)
Novacin subjetiva por cambio de acreedor....................................21
b) Novacin subjetiva por cambio de deudor.........................................22

c) La delegacin..................................................................................... 22
a)
Personas que intervienen en la delegacin.....................................22
b) Clases de delegacin.......................................................................22
i.
Delegacin perfecta.........................................................................23
ii.
Delegacin imperfecta.....................................................................23
EFECTOS DE LA NOVACIN.......................................................................23
a). Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una
nueva..................................................................................................... 23
b) Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada................24
LA COMPENSACIN...................................................................................... 26
REQUISITOS DE LA COMPENSACION.........................................................28
CLASES DE COMPENSACIN.....................................................................28
1. De acuerdo a si opera en virtud de la ley o de la voluntad humana,
esto es, en funcin a su origen..............................................................28
a)
Legal o de pleno derecho.................................................................28
b) Voluntaria........................................................................................ 29
2.
De acuerdo con los sujetos que intervienen en la compensacin....30
a)
Compensacin operada sin intervencin humana...........................30
b) Compensacin operada de modo unilateral....................................30

c)
Compensacin operada de modo bilateral......................................31
3. De acuerdo a si opera fuera o dentro de un proceso judicial o

arbitral................................................................................................... 32
a)
Compensacin extrajudicial.............................................................32
i.
Compensacin legal........................................................................32
i.
Compensacin voluntaria unilateral................................................32
ii.
Compensacin voluntaria bilateral..................................................33
b) Compensacin judicial.....................................................................33
i.
A instancia de parte.........................................................................33
i.
De oficio........................................................................................... 34
c)
Compensacin arbitral.....................................................................34
i.
A instancia de parte.........................................................................35
i.
De oficio........................................................................................... 35
4.
De acuerdo con su magnitud...........................................................36
a)
Total................................................................................................. 36
b) Parcial.............................................................................................. 36
PROHIBICIN DE LA COMPENSACIN........................................................38
a) Se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes de los que el
propietario haya sido despojado............................................................38
b) Se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes depositados
o entregados en comodato....................................................................39
c)
Se prohbe la compensacin del crdito inembargable...................39
d) Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la

ley. 40
TTULO III...................................................................................................... 42
Novacin...................................................................................................... 42
Definicin: requisitos................................................................................. 42
Novacin objetiva...................................................................................... 42
Actos que no constituyen novacin...........................................................42
Novacin subjetiva activa.........................................................................42
Novacin subjetiva por delegacin...........................................................42
Novacin por expromisin.........................................................................42
Intransmisibilidad de garanta a la nueva obligacin................................42
Novacin de obligacin sujeta a condicin suspensiva.............................43
Novacin de obligacin sujeta a condicin resolutoria..............................43
Novacin de obligacin nula o anulable....................................................43
Nulidad o anulabilidad de la nueva obligacin..........................................43
TTULO V....................................................................................................... 43
Condonacin................................................................................................ 43
Extincin de obligacin por condonacin..................................................43
Efectos de la condonacin a uno de los garantes.....................................43
Condonacin de deuda............................................................................. 44
Presuncin de condonacin de la prenda..................................................44
Condonacin de la prenda........................................................................44
LEGISLACIN COMPARADA...........................................................................45
Conclusin.................................................................................................... 46
BIBLIOGRAFA............................................................................................... 47
WEB GRAFAS............................................................................................... 47
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL..............................................49
INTRODUCCIN.
Las obligaciones tienen una existencia o una vida en el mundo del derecho, por
lo tanto cuando dejan de existir lo hacen por alguno de los medios que la ley
denomina Modos de Extinguir Obligaciones, y les atribuye la virtud de hacer
caducar las obligaciones y los efectos que stas puedan producir. En este caso
me toca hablar de la Novacin y la Compensacin.
En derecho, se puede definir la novacin como la modificacin o extincin de
una obligacin jurdica por parte de otra obligacin posterior. Si extingue una
obligacin,
es
denominada
novacin
propia
extintiva,
si
modifica
esencialmente la obligacin preexistente, se la denomina novacin impropia o

modificativa.
Otro medio extintivo de obligaciones con mayor incidencia prctica es la
compensacin. Cuando un deudor tiene un crdito contra su acreedor es
posible, en la medida en que se cumplan los requerimientos exigidos por la ley,
que obtenga su liberacin oponiendo a ste la extincin de ambos crditos por
compensacin.
MA
RC
O
TE
R
IC
O.
LA NOVACIN.
CONCEPTO.
Nuestra legislacin define la novacin en el libro de obligaciones seccin
segunda, titulo tercero Art 1277 Por la novacin se sustituye una obligacin
por otra. Para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se
manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la
anterior sea incompatible con la nueva. De all que, conforme al criterio de la
normalidad, la novacin puede catalogarse como un medio normal de extincin
de obligaciones.
La novacin es una de las instituciones del Derecho de
Obligaciones que, pese a su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias

encontradas, a la par que es diversa la regulacin en las legislaciones de
nuestra tradicin jurdica. A ello obedece, sin duda, el que su estudio contine
siendo de gran inters. En derecho, se define la novacin como la modificacin
o extincin de una obligacin jurdica o transmisin por parte de otra obligacin
posterior. Si extingue una obligacin, es denominada novacin propia o
extintiva, si modifica esencialmente la obligacin preexistente, se la denomina
novacin impropia o modificativa.
Posiciones Doctrinarias.
Para Pothier1 , la novacin es la sustitucin de una nueva deuda por otra
antigua, quedando esta ltima extinguida por aqulla. Por ese motivo, la
novacin se cuenta entre los modos de extinguir una obligacin.
De igual manera, expresa Von Tuhr 2 que la novacin es el acto por el que se
extingue una deuda antigua crendose otra nueva
1 POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones, Segunda Parte,

Pgina 241. Tercera Edicin. Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona, s/f.
2 VON THUR, Andreas. Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Pgina 147.
1934.
Guillermo Surez3 anota que la palabra novacin viene de la voz latina novare,
que significa cambiar, hacer algo nuevo. Nova una obligacin, quien la
reemplaza o sustituye por otra
A decir de Demolombe4, la novacin es la sustitucin de una anterior obligacin
que se extingue, por una nueva que la reemplaza.
A primera vista, la definicin de esta institucin no parecera revestir dificultad
alguna, no obstante no presentar en doctrina un criterio unvoco. Sin embargo,
segn se comprobar en las siguientes lneas, se ha dicho que la novacin
supone una simplificacin de operaciones, una metamorfosis, una conversin,
una transformacin, una modificacin y una sustitucin de la obligacin. Henri,
Lon y Jean Mazeaud5 indican que la novacin constituye una simplificacin,
ya que -de una sola vez- extingue una obligacin para reemplazarla por otra,
evitando el tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas:
extincin de una obligacin, creacin de otra diferente
Bajo una perspectiva distinta, Jacques Dupichot 6, afirma que la novacin es
una metamorfosis de la primera obligacin y no una extincin seguida de una
creacin.
En el mismo sentido, Philippe Malaurie y Laurent Ayns 7, consideran que la
novacin extingue la obligacin por su metamorfosis, esto es, por un cambio
significativo de la obligacin originaria.
3 UAREZ SUAREZ, Guillermo. La Novacin. En: Serie Tesis presentadas por
los alumnos con ocasin de su Grado, Volumen II, Pgina 294. Pontificia
Universidad Catlica Javeriana, Bogot, 1943
4 DEMOLOMBE, C. Cours de Code Napolon, Tomo XXVIII, Pgina 156. Auguste
Durand y L.Hachette et Cie. Librairies, Pars, 1870.
5 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Volumen II,

Pgina 458. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1959
6 DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones, Pgina 119. Versin
Castellana de Rosangela Calle. Editorial Temis, Librera, Bogot, 1984.
7 MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Cours de Droit Civil. Les Obligations,
Pgina 594. Tercera Edicin. Editions Cujas, Pars, 1992
Otros autores, en cambio, estiman que la novacin importa tan slo la

transformacin de la obligacin originaria
Jorge Joaqun Llambas8 seala que la novacin es un convenio por el cual se
extingue una obligacin transformndola en otra sustitutiva de la primera
Hctor Lafaille9, por su parte, indica que en el Derecho Romano la novacin
significaba una modificacin del vnculo, una transformacin que dejaba, sin
embargo, invariable el objeto de la obligacin. El primitivo concepto de
novacin -precisa Lafaille slo denota cambio de una obligacin en otra, que
ms bien se insume dentro de la segunda. No es una obligacin que se
extingue para dar nacimiento a una nueva, sino una obligacin que se modifica,
que se transforma, para llegar a convertirse en una obligacin nueva 10
Expresa De Ruggiero, citado por Lozano Berruezo 11, que la novacin moderna
no es, por la forma de realizarse ni por la funcin que cumple, la novacin del
Derecho Romano. La novacin ms que un cambio de la obligacin supone
una autntica sustitucin. Esta es, por cierto, la opinin hoy dominante en
8 LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo III,
Pginas 24 y 25.Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas.
Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983.
9 LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, Pgina 330.
Compaa Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943
10 Recuerda Demolombe (DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 157.) que
transfusio y translatio son los trminos en los que se resuma la novacin romana.La
novacin -seala Demolombe- era una transfusin de la deuda, ya que, por decirlo
as, verta su contenido en otra mediante la estipulacin. La novacin era tambin
una transferencia del debitum en otra obligacin en la que subsista transferido y
transfundido. Segn expresa Eduardo Volterra (VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de
Derecho Privado Romano. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1986, Pgina 602.), los
romanos vieron en la novacin una transfusio atque translatio de la obligacin
precedente en la nueva, en el sentido de que la primera quedaba absorbida
totalmente en la segunda, extinguindose de este modo. Anota Felippo Serafini
(SERAFINI, Felippo. Instituciones de Derecho Romano, Tomo II, Obligaciones. Madrid,
Espasa Calpe S.A., 1927, Pgina 114.) que la novacin era una forma de extinguirse
la obligacin mediante la transfusin del contenido de sta en el de otra. En este
sentido, Juan Iglesias (IGLESIAS, Juan. Instituciones de Derecho Romano, Tomo II:
Obligaciones, Pgina 129, Imprenta Escuela de la Casa Provincial de Caridad,
Barcelona, 1950.) seala que la novacin importaba la extincin de una obligacin
precedente por la transfusin o transposicin de su contenido en una posterior.
11 LOZANO BERRUEZO, C. De la Extincin de las Obligaciones. La Novacin.

Coleccin Nereo, Barcelona, 1986
10
doctrina: la novacin es la sustitucin de una obligacin por otra, ya de nuestro

sistema legal vigente.
11
NATURALEZA JURDICA DE LA NOVACIN.

En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa anotarse que a
diferencia de lo que ocurre con otras figuras o instituciones jurdicas el tema
tradicionalmente no ha suscitado controversias ni dificultades mayores.
La novacin entraa un contrato extintivo de obligaciones, salvo los casos de la
novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin 12 y
de la novacin legal. Esta ltima tiene rasgos caractersticos singulares.
Sin embargo, algunos autores consideran que esta figura importa una
convencin liberatoria.
As lo entienden Cazeaux y Trigo Represas 13, al anotar que para ciertos
tratadistas,
la
novacin
es
simplemente
un
contrato,
por
cuanto
concomitantemente extingue una relacin obligatoria y crea otra que la

sustituye, pero consideran que es ms exacto decir que se trata de una
"convencin liberatoria", o mejor an, de un acto jurdico bilateral que tiene por
fin inmediato extinguir y crear simultneamente obligaciones.
En opinin de Ospina Fernndez 14, la novacin es un acto jurdico hbrido o
complejo que participa, a la vez, de la naturaleza de las convenciones
extintivas, en cuanto soluciona, al igual que el pago puro y simple, una
obligacin preexistente, y de la naturaleza de los contratos, en cuanto da
nacimiento a una obligacin nueva.
12 La expromisin. es una figura jurdica de modificacin de las

obligaciones que opera, principalmente, en el campo del Derecho civil.
Podra entenderse como aquel acto jurdico en base al cual un tercero
asume la deuda de un determinado sujeto convinindolo con el acreedor y
sin intervencin del mencionado deudor.
13 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina 248.
Citado por: Estudios Castillo Freyre.
14 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 430. Citado por: Estudios
Castillo Freyre.
12
En tal orden de ideas, precisa sealarse que el Cdigo Civil Peruano de 1984
legisla a la novacin como un medio extintivo de obligaciones y, como tal,
puede calificarse de la manera que enunciamos a continuacin.
Por su idoneidad, como un medio no ideal de extincin de obligaciones, por
cuanto constituye una desviacin en el destino natural de la relacin obligatoria.
Advirtase que esta figura jurdica en cualquiera de sus modalidades importa la
sustitucin de una obligacin por otra.
Por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral de extincin de
obligaciones o uno de carcter bilateral, segn la modalidad novatoria que se
analice.
La novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de expromisin,
slo requiere de la voluntad del acreedor y del tercero que se sustituye y se
puede efectuar aun contra la voluntad del deudor primitivo como lo seala el
artculo 1282. En este sentido, la novacin, desde la ptica de las personas que
intervienen en la obligacin primigenia, constituye un medio de extincin
unilateral.15
En cambio, las otras formas de novacin, esto es, la novacin subjetiva por
cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la novacin subjetiva por
cambio de acreedor y la novacin objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y
acreedor para sustituir una obligacin por otra. Por tal razn, estas formas
novatorias, desde la misma ptica sealada, pueden catalogarse como medios
bilaterales de extincin de obligaciones.
Segn la intervencin de la voluntad humana, la novacin es un medio
voluntario de extincin de obligaciones, ya que lejos de operar por mandato de
la ley, lo hace en virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo entre
acreedor y deudor, con la salvedad de los casos de novacin legal.
Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, la novacin constituye
un medio satisfactorio. En efecto, por la novacin, el inters del accipiens se
satisface mediante el cumplimiento de una obligacin nueva y distinta a la
originalmente pactada.
15 Fuente: www.castillofreyre.com.
13
A decir de Von Tuhr16, mediante la novacin el acreedor adquiere, en lugar de

la prestacin a que tena derecho, un nuevo crdito contra el deudor, y ste se
exime de su deuda sin cumplirla mediante una nueva promesa al acreedor.
De acuerdo con sus efectos, esta figura jurdica no es un medio extintivo de
obligaciones en estricto, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades,
implica la creacin de una obligacin nueva que sustituye a otra preexistente.
En tal sentido, la novacin resulta ser al mismo tiempo medio extintivo y fuente
creadora de obligaciones.
REQUISITOS DE LA NOVACION.
Para que pueda configurarse la novacin es necesaria la presencia de los
siguientes requisitos:
A. Preexistencia de una obligacin vlida.
La novacin exige para su validez de la existencia previa de una obligacin
cuyo cumplimiento se halle an pendiente. Cabe sealar, adems, que el
cumplimiento de la obligacin primitiva debe ser posible. De lo contrario, esto
es, si existiese imposibilidad objetiva de cumplir con la prestacin originaria, no
podra producirse la novacin. La imposibilidad de ejecucin del objeto de la
relacin obligatoria determina su extincin. En tal sentido, no podra pactarse
novacin alguna, ya que no habra obligacin preexistente que sustituir (aqulla
estara extinguida ante la imposibilidad de su cumplimiento) 17.
Refieren Cazeaux y Trigo Represas 18 que si la novacin es el reemplazo de
una obligacin por otra, va de suyo que el primer requisito de este instituto es la
existencia de una primera obligacin, que habr de resultar extinguida al
procederse a su sustitucin, ya que no se puede novar lo que no existe.
16 VON TUHR, A. Op. cit., Pgina 5.

17El contenido de este artculo que cit pertenece a
www.castillofreyre.com.
18 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo II, Pgina
248.
14
Manuel Borja Soriano19 expresa que a falta de obligacin anterior, la novacin

carece de base. No se entiende contraer una obligacin sino para extinguir
otra.
A decir de Boffi Boggero20, este requisito surge por claras razones lgicas. Si no
hay obligacin anterior que se extinga, habr nacimiento llano y liso de una
obligacin, pero estaramos lejos de la figura sub examine.
De igual manera, Guillermo Surez 21 seala que la novacin, en cuanto modo
de extinguir obligaciones, supone, como condicin previa, la existencia de una
obligacin que pueda extinguirse. Si no existiera un vnculo jurdico anterior, la
novacin carecera de objeto, ya que no puede extinguirse lo que no existe.
B. Creacin de una nueva obligacin.
El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de una nueva
obligacin que reemplaza a la anterior que se extingue.
Anotan Planiol y Ripert22que el acreedor no ha entendido renunciar a su
derecho gratuitamente. La extincin de su crdito est subordinada a la
creacin de una deuda nueva. Luego, si sta no nace, la novacin no tiene
lugar y subsiste el crdito que se pretenda extinguir.
Sin duda, la novacin precisa de una diferencia sustancial entre la obligacin
que se extingue y la que se crea Desde antiguo, la nueva obligacin deba
19 BORJA SORIANO, Manuel. Teora de las Obligaciones, Pgina 614. Editorial Porra
S.A., Mxico,1994.
20 BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 313. Fuente
Estudios Castillo Freyre.
21 SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 295. Fuente Estudios Castillo
Freyre.
22 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
LasObligaciones, Tomo IV, Pgina 346. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz
del Colegio de
Abogados de la Habana, Cuba. Cultural S.A., Habana, 1945.
15
tener algo nuevo respecto a la que se extingua. A este elemento nuevo los
romanos lo denominaron aliquid novi 23
Agregan Planiol y Ripert24que la segunda obligacin debe diferir de la primera
por un elemento nuevo, suficiente para que se distinga una de otra. Si faltase
esta diferencia, la antigua obligacin continuara existiendo sin cambiar, y la
pretendida novacin no sera sino su reconocimiento.
En este sentido, Manuel Borja Soriano 25, citando a Baudry-Lacantinerie y
Barde, expresa que la novacin supone, por definicin, un elemento nuevo. Si
no existe diferencia entre la primera obligacin y la segunda no puede haber
all novacin, sino solamente reconocimiento de la primera deuda.
Guillermo Surez26 afirma que la novacin requiere que la nueva obligacin
destinada a reemplazar a la antigua sea en un todo distinto a la primera, que se
diferencie fundamentalmente de ella, porque de lo contrario la nueva obligacin
no es sino confirmacin de la primera, y si las dos obligaciones son iguales no
hay novacin.
Precisa Salvat27que para que exista novacin, es indispensable que la nueva
obligacin contenga algn elemento nuevo con relacin a la anterior, por
ejemplo si hay un cambio de causa o del objeto de la primitiva obligacin (si
convenimos que una suma que se tena en calidad de prstamo, contine en
poder del deudor en calidad de depsito, o si convenimos que en lugar de
devolverse una suma de dinero que se adeuda, se devuelva una cierta
cantidad de mercadera); si hay un cambio de deudor (si convenimos que la
obligacin que Pedro tiene pendiente con Pablo, ser pagada por Juan); o si
23 El contenido de este artculo que cit pertenece a
www.castillofreyre.com.
24 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., pagina 11.
25 BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 617. Citado por: Estudios
Castillo Freyre.
26 SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Volumen II, Pgina 294. Citado por:
27 SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo III, Pgina 1. Citado por: Estudios Castillo Freyre.
16
hay un cambio de acreedor (si convenimos que la obligacin que tiene Pedro
pendiente con Pablo, ser pagada a Juan).
C. Animus novandi o voluntad de novar.
Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al deudor obtener su
liberacin y al acreedor satisfacer su crdito. En tal sentido, es claro que esta
figura requiera del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las
restricciones que corresponden a la novacin subjetiva por cambio de deudor
en la modalidad de expromisin y a la novacin legal.
En opinin de Malaurie y Ayns 28, desde que la novacin entraa la extincin
de una deuda y la creacin de otra, ella constituye la renuncia a un derecho y
como tal precisa del acuerdo de partes. As mismo Advirtase que importando
la novacin la renuncia a un derecho, aqulla requiere de la capacidad plena
de quienes pretenden novar obligaciones. Al respecto, Borja Soriano 29 indica
que el deudor debe ser capaz de obligarse, puesto que contrae una nueva
obligacin, y el acreedor debe ser capaz de disponer de su crdito, ya que
renuncia a su derecho primitivo.
Refiere Lozano Berruezo30, que en Roma el que tena suficiente capacidad
para pagar poda novar. En el Cdigo Civil Francs, la capacidad exigida es
ms importante, ya que quien nova una obligacin no recibe el objeto de la
deuda, sino otro en lugar de aqul, perdiendo el derecho a reclamar lo que la
primera obligacin conllevaba. La novacin supone una renuncia y esto exige
mayor capacidad.
Henri, Lon y Jean Mazeaud31 anotan que por implicar la novacin la extincin
de la obligacin antigua y la creacin de una nueva, aqulla requiere de la
28 MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Op. cit., Pgina 597. Citado por:
29 BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 621. . Citado por: Estudios
Castillo Freyre
30 LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 51.) Citado por: Estudios Castillo
Freyre
31 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen II, Pginas 461 y 462.
17
voluntad del acreedor y del deudor en este sentido. Precisan los autores
citados que el consentimiento debe recaer igualmente sobre esa extincin y
sobre tal creacin, siendo eso lo que se llama animus novandi.
Segn Hctor Lafaille32, el animus novandi es la voluntad, el propsito de
introducir modificaciones en la relacin jurdica existente, capaces de alterar la
situacinde las partes, extinguiendo la obligacin anterior para crear una
nueva.
Veamos el siguiente ejemplo que pone el texto: Un ingeniero constructor se
obliga ante el propietario de un edificio a levantar un departamento en los aires
del ltimo piso de dicho inmueble. La construccin original, sin embargo, slo
permite edificar un piso adicional sobre los aires del ltimo piso, razn por la
cual slo ser posible construir un departamento ms. Antes de iniciarse la
construccin del departamento, y a propuesta del dueo del edificio, ambas
partes convienen que en dichos aires se construir un auditorio. Si las partes
no han expresado que han querido novar su obligacin, esto no ser obstculo
para que se entienda que ha habido novacin, ya que la existencia de la
obligacin original -la de construir el departamento- es incompatible con la
nueva obligacin -la de construir el auditorio, pues sobre el ltimo piso del
edificio solamente se podr levantar uno ms, el mismo que podra ser el
departamento o el auditorio. Por tal razn, resulta evidente que la obligacin de
levantar un departamento ha sido novada33.
D. Capacidad para novar.
El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de
la obligacin original, porque la novacin implica para l una renuncia de tales
derechos. No basta entonces con que tenga capacidad de ejercicio, sino que
adems debe tener facultad para disponer de su crdito. Por ello, si el crdito
se encontraba embargado, la novacin ser nula.
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin
nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y
32 LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 7.
33 Fuente: www.castillofreyre.com.
18
contraer la obligacin que de l emane. Sin embargo, como el contrato de

novacin debe ser vlido a lo menos naturalmente, pueden novar los
relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento. 34
FORMALIDADES DE LA NOVACIN.
El acuerdo mediante el cual acreedor y deudor convienen novar una deuda por
otra no exige formalidad alguna. Basta la voluntad del acreedor de liberar de la
obligacin precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligacin nueva.
Por otra parte, la novacin es un acto que por regla general se celebra
consensualmente, vale decir, que no requiere, para su validez, del
cumplimiento de formalidad alguna, o, dicho en otras palabras, que el
consentimiento se exprese a travs de cierta formalidad.
Sobre el tema, resulta de inters anotar que en el Derecho Romano de la
poca clsica, la novacin deba celebrarse mediante una forma solemne:
aquella en la que se haba contrado la obligacin. Pero por requerir la
estipulacin de la forma a travs de la cual se poda contraer toda clase de
obligaciones, sta se convirti en la solemnidad que el acuerdo novatorio deba
observar. La extincin de las obligaciones -durante la poca clsica del
Derecho Romano deba, necesariamente, efectuarse mediante la forma en que
se haba contrado la obligacin. La novacin deba hacerse, en el Derecho
Romano, mediante un contrato formal, bien fuese verbal o literal. En el Derecho
moderno, y singularmente en el Cdigo Peruano de 1984, sera discutible que
la novacin, en numerosos casos, exigiera, para su validez, del requisito de
forma, porque tal solemnidad no est impuesta por la ley, como s ocurre con
otros modos de extincin de las obligaciones, tales como la transaccin. Cabe
recordar, por lo dems, que el Cdigo Civil, en su artculo 1413, establece que
las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita
para ese contrato. Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a
las modificaciones, no alude a las regulaciones ni a la extincin del contrato
original. En tal sentido, podra interpretarse que la regulacin del contrato
original no requerira de formalidad alguna, en la medida en que las partes no
estaran variando sus trminos, sino solamente efectuando precisiones en
34 Extincin de las Obligaciones, Juan Andrs Orrego Acua, pagina 26. PDF.
19
relacin condicho acto jurdico. Modificar la relacin contractual no significa

necesariamente novar las obligaciones en ella contenidas, pues podra tratarse
de cambios en las relaciones obligatorias de la naturaleza de aquellas
mencionadas en el artculo1279 del Cdigo Civil, vale decir, de modificaciones
accesorias, las mismas que, como ya ha sido expresado, no generan novacin.
De esta forma, queda claro que no toda modificacin a una relacin contractual
importa un acuerdo novatorio.
Para Giorgi35 no necesita de palabras rigurosas, sino que se contenta con
cualquier frase idnea para manifestar la voluntad del acreedor de liberar de la
obligacin precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligacin nueva.
FORMAS DE NOVACIN.
1. LA NOVACION OBJETIVA.
La novacin objetiva se presenta cuando el mismo acreedor y el mismo deudor
acuerdan sustituir la antigua obligacin por otra nueva, ya sea con un
aprestacion distinta, o por ttulo o causa diferente.
36
Cazeaux y Trigo Represas37 definen a la novacin objetiva como aquella en la

que el cambio recae sobre la prestacin, la causa fuente o el propio vnculo
obligatorio,
en
tanto
experimenten
alguna
modificacin
sustancial
trascendente que permita configurar una relacin obligacional jurdicamente

distinta de la anterior que se sustituye.
35 GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Expuesta

conforme a ladoctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc.
Traducida de la sptima edicin
italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la
redaccin de la
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Volumen VII, Pgina 462. Imprenta
de la
Revista de Legislacin, Madrid, 1909.
36 Ral Ferrero Costa, Curso de Derecho de las Obligaciones, tercera

edicin, Editorial Jurdica Grijley E.I.R.L., Pgina 263.
37 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Compendio de Derecho
de las Obligaciones, Tomo II, Pgina 255. Editorial Platense, La Plata,
Argentina, 1986.
20
Considera Boffi Boggero38 que la novacin objetiva es un acto entre las mismas
partes acreedoras o acreedoras, deudoras o deudoras, que modifica
sustancialmente el objeto, la causa o el vnculo obligacional.
Francesco Messineo39 seala que la novacin objetiva es una relacin que
media entre los mismos sujetos de la obligacin originaria, y tiende a sustituir
otra obligacin -con objeto o ttulo diverso (aliquid novi)- a la precedente (de
ordinario, de contenido equivalente), de manera que el deudor est
actualmente obligado por la nueva obligacin.
Hay novacin objetiva cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin
primitiva por una nueva relacin obligatoria, en la que aparecen las mismas
partes obligadas al cumplimiento de una prestacin distinta o en virtud de un
ttulo diferente.
CLASES DE NOVACIN OBJETIVA

a) Novacin objetiva por cambio de prestacin.
Hay novacin objetiva por cambio de prestacin cuando las partes convienen
en modificar sustancialmente el objeto de la obligacin primitiva o sustituirlo por
otro.
Para que la novacin se produzca, es necesario un cambio esencial en la
relacin obligatoria. Por ello, slo las modificaciones sustanciales en la
prestacin debida producirn novacin por cambio de objeto.
Refiere Llambas40 que hay novacin por cambio de objeto cuando la segunda
obligacin altera esencialmente la prestacin primitiva o introduce en el modo
de satisfacerla un cambio de trascendencia o alteracin de importancia. En tal
sentido, hay novacin cuando se sustituye una deuda de dinero por una
obligacin relativa a una cosa mueble o inmueble; o bien se cambia una
38 BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Tomo IV, Pgina
320. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979.
39 3 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV,
Pginas 401 y 402. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979
40 LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones. Cuarta
edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas, Tomo III, Pgina 39. Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1983.
21
obligacin de hacer por otra referente a la satisfaccin de una suma de dinero;

o se reemplaza una deuda de capital por una renta vitalicia.
Afirma Boffi Boggero41 que la novacin por cambio de objeto puede tener lugar
en primer trmino cuando se producen cambios sobre el contenido de la
prestacin, entre los cuales pueden mencionarse la obligacin de pagar una
suma de dinero en vez de hacer entrega de una cosa o de un hacer o no hacer.
Un ejemplo de novacin objetiva por cambio de prestacin sera el siguiente: si
dos partes celebran un contrato de compraventa de una casa, por un precio de
300,000 nuevos soles, y luego, de mutuo acuerdo, deciden que ya no se
cumplir con esta prestacin, y la sustituyen por la obligacin de dar un
departamento. Aqu, sin duda, se habra producido novacin en virtud de un
cambio en el objeto de la obligacin.
La ley civil peruana no contiene una norma que precise taxativamente si tal o
cual cambio en la relacin obligatoria produce novacin.
No obstante, en doctrina existe consenso en considerar que se suscita un
cambio esencial en el objeto debido en los supuestos que anotamos a
continuacin:
Cuando se sustituye el objeto de la obligacin por otro.
Cuando se agrega o suprime una condicin a la obligacin primitiva.
Cuando una obligacin que era simplemente mancomunada se convierte
en solidaria.
Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido de la
prestacin.
Cuando operan cambios sobre el propio vnculo jurdico. Sera el caso,
por ejemplo, de la sustitucin de una obligacin natural por una civil.
En los orgenes de la institucin -seala este autor- el efecto novativo dependa
del hecho de que la segunda obligacin absorviese el mismo objeto de la
primera, permaneciendo tambin idntico el crdito del acreedor, y variando
nicamente algunos elementos del vnculo obligatorio.
41OFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 11.
22
b) Novacin objetiva por cambio de ttulo o causa fuente.

Otro de los supuestos de novacin objetiva es aquel en el que se modifica la
fuente originaria de la obligacin por otra.
En efecto, cuando se sustituye la fuente de la cual emana la obligacin por otra
distinta, se produce novacin por cambio de causa fuente.
Para ilustrar este supuesto vamos a anotar un ejemplo. Supongamos que dos
partes han celebrado un contrato de compraventa por el cual una le va a
entregar en propiedad a la otra un automvil determinado a cambio de 40,000
nuevos soles. Posteriormente, acuerdan que el comprador ya no entregar
dicha suma, sino que transferir la propiedad de una camioneta determinada.
En este caso, es indudable que se ha producido un cambio en la prestacin a
cargo de una de las partes, pero no slo ha variado la prestacin a ejecutar,
sino tambin ha cambiado el contrato mismo, pues ya no estamos ante un
contrato de compraventa, sino en presencia de un contrato de permuta. En este
caso no slo se ha novado la obligacin, sino el contrato, vale decir, la causa
fuente misma.
Recuerda Llambas42 que Ripert y Boulanger sostienen que "la novacin ms
frecuente en la hora actual y la que ms dificultades presenta es la novacin
por cambio de causa. El deudor se obliga con el acreedor, pero por una razn
distinta de la que justificaba la obligacin primitiva. Al ser la causa un elemento
esencial de la obligacin el cambio de ese elemento equivale a una novacin".
Aade Llambas43 que la causa expresin que vale tanto como fuente de la
obligacin, es el hecho antecedente que ha engendrado la obligacin. As, un
cambio en la misma causa de deber o ttulo de la obligacin, revela que sta ha
dejado de ser lo que era, ya que ha pasado a ser un vnculo que no se
confunde con el primitivo; y es que con la causa cambia, o puede cambiar, el
rgimen que gobierna la obligacin; segn sea el hecho que ha originado la
relacin obligacional, as ser el tratamiento que a sta dispensar el
ordenamiento jurdico. Por ejemplo, si "A" comete un acto ilcito que daa a "B"
42 LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo III, Pginas 12.
43 LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. Cit., pagina 12.
23
nace la obligacin de indemnizar ese perjuicio, cuya accin prescribe en el

lapso de dos aos desde la ocurrencia del hecho; y si el damnificado conviene
con el responsable que lo debido a ttulo de indemnizacin, lo retenga ste
como prstamo productivo de intereses, a devolver en cierto plazo, se habr
producido una novacin por cambio de causa; pues antes la causa de deber
era el hecho ilcito cometido; ahora la causa es el contrato de prstamo o
mutuo, que le impone a la obligacin un rgimen distinto en el cual la accin
prescribe recin a los diez aos a partir del momento en que el crdito se torne
exigible.
Por otra parte, debemos expresar que la generalidad de la doctrina consultada
estima que hay novacin por cambio de causa en los siguientes casos:
Cuando se transforma un depsito en prstamo y viceversa.
Si una suma percibida por el mandatario se convierte en prstamo.
Cuando una permuta se transforma en una compraventa, supuesto en
que el permutante comprometido a entregar determinada cosa se torna
deudor de ella a ttulo de vendedor.
Si la deuda relativa al precio de la locacin de servicios se convierte en
depsito por cuenta del acreedor.
Cuando existe un saldo de una cuenta corriente y el deudor manifiesta
recibir en calidad de prstamo la suma que adeuda.
Si acreedor y deudor celebran convenio de cancelacin de una deuda,
por el cual el deudor entrega una suma a cuenta, comprometindose a
satisfacer el resto en cuotas mensuales, con la facultad del acreedor, en
caso de incumplimiento, de resolver el convenio y reclamar la deuda
originaria.
Si las partes celebran un segundo contrato de compraventa respecto de
un mismo inmueble, con fundamental variante de precio.
NOVACIN SUBJETIVA.
La novacin subjetiva versa sobre el cambio o reemplazo de los sujetos de la
obligacin, sea acreedor o deudor. La prestacin sigue siendo la misma.
a) Novacin subjetiva por cambio de acreedor.
Sustituyndose en virtud de otro contrato, nuevo acreedor al antiguo, respecto
del cual queda exonerado el deudor. Ejemplo: Juan le debe a Jos S/. 5.000 y
convienen en que Juan no se los pagar a Jos, sino a Pedro, quien ser el
24
nuevo acreedor. Tiene utilidad: si Pedro es acreedor de Jos por la misma

cantidad de S/. 5.000 se extinguen dos obligaciones: la que tena Juan para
con Jos y la de Jos para con Pedro.
Para que se produzca la novacin por cambio de acreedor se necesitan los
requisitos siguientes:
a) Consentimiento del primitivo acreedor. De conformidad con el ejemplo
citado, el consentimiento de Jos.
b) El consentimiento del deudor. Es preciso que exprese su voluntad de
obligarse con el nuevo acreedor. En el ejemplo propuesto se precisa del
consentimiento de Juan. En la cesin de crdito no es necesario el
consentimiento del deudor, pero no existe novacin, la obligacin es la misma.
c) El consentimiento del nuevo acreedor. En el ejemplo propuesto es Pedro.
b) Novacin subjetiva por cambio de deudor
Sustituye un nuevo deudor al antiguo que queda exonerado por el acreedor.
Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor
se llama delegado del primero. Ejemplo: Juan debe a Jos S/. 5.000. Pedro,
que es deudor de Juan por S/.5.000, se obliga a pagar a Jos lo adeudado por
Juan.
c) La delegacin
Hay delegacin cuando el deudor le pide a una persona que se obligue para un
tercero. Se sostiene que la delegacin tiene vida independiente y que puede
operar sin que produzca novacin. Por ejemplo: la carta de crdito que un
banco (delegante) abre a favor de un viajero (delegatorio), en que se le
encarga a otro banco o sucursal (delegado) que le sea entregada determinada
suma de dinero.
a) Personas que intervienen en la delegacin
En la delegacin intervienen tres personas: el delegante (deudor primitivo), el
delegado (nuevo deudor) y el delegatorio (acreedor). De estas tres personas el
delegante toma la iniciativa de esta operacin.
b) Clases de delegacin.
25
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. Es perfecta cuando el acreedor

consiente en liberar al primitivo deudor. Es imperfecta cuando el acreedor no
consiente en liberar al primitivo deudor. La primera constituye novacin, la
segunda no constituye novacin.
i.
Delegacin perfecta.
La delegacin perfecta debe reunir tres requisitos: consentimiento del

deudor primitivo (delegante), consentimiento del nuevo deudor (delegado) y
consentimiento del acreedor (delegatorio), que debe liberar al primitivo
deudor. Se necesita, pues, el consentimiento de los tres.
Por ejemplo, Juan (delegante) le debe S/. 5.000 a Pedro (delegatorio) y le
propone que se los pagar Jos (delegado). Los tres aceptan tal propuesta y,
adems, Pedro libera de la obligacin a Juan.
ii.
Delegacin imperfecta
La delegacin es imperfecta cuando el acreedor no libera al deudor original

(delegante). No produce novacin y, como consecuencia, no se extingue la
obligacin original. En el caso anterior Pedro no libera a Juan, quin contina
obligado. El nuevo deudor (Jos) se obliga solidaria o subsidiariamente, segn
parezca deducirse del tenor o espritu del acto. Se requiere, pues, el
consentimiento de Juan, Pedro y Jos.
En la delegacin imperfecta el acreedor se encuentra en mejores condiciones,
pues puede dirigir su accin contra el delegante y delegado (en el ejemplo
contra Juan y Jos). De aqu que se aplique con mayor frecuencia. De
conformidad a lo expuesto la expromisin y la delegacin perfecta producen
novacin. Por el contrario, no la producen la adpromision y la delegacin
imperfecta.
EFECTOS DE LA NOVACIN.
a). Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una
nueva.
La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un efecto
extintivo y otro creador de obligaciones.
26
A decir de Jos Len Barandiarn 44, la novacin es un instituto jurdico de

carcter di frmico, pues de un lado extingue una obligacin y de otro lado
genera una nueva obligacin.
El efecto extintivo y creador de obligaciones de la novacin no se verifica, sin
embargo, en los siguientes casos:
Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a condicin
suspensiva y dicho acontecimiento no se produce. Este es el supuesto al
que alude el pargrafo primero del artculo 1284 del Cdigo Civil.
Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso no opera la
novacin. Es la hiptesis prevista en el pargrafo primero del artculo
1286 del Cdigo Civil.
Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor, desconociendo el vicio,
asume la obligacin (contrario sensu del segundo prrafo del artculo
1286 del Cdigo Civil).

Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada.
Este es el supuesto previsto en el artculo 1287 del Cdigo Civil.
b) Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada.

Si la novacin determina la extincin de la obligacin primigenia, es evidente
que las garantas reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren
igual suerte. A decir de Hctor Lafaille 45, al desaparecer la obligacin
preexistente, cesan de igual modo las garantas relativas a ella, sean de ndole
personal o real (fianzas, prendas, hipotecas y anticresis).
La ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantas a la nueva
obligacin en el artculo 1283: "En la novacin no se transmiten a la nueva
obligacin las garantas de la obligacin extinguida.".
Esta regla, sin embargo, podra admitir ciertas excepciones, a saber:
i.
Tratndose de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la

modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo
44 LEON BARANDIARAN, Jos. En Torno a la Novacin Objetiva. En: Libro Homenaje a

MarioAlzamora Valdez, Pgina 3. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988.
45 LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo I, Pgina 7.
27
deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar

su deuda (argumento del pargrafo segundo del artculo 1283 del
ii.
Cdigo Civil).
Cuando se trate de una novacin subjetiva por cambio de acreedor con
iii.
garanta real prestada por el propio deudor.

Cuando se trate de una novacin objetiva con garanta real prestada por
el propio deudor (supuesto discutible, que podra constituir excepcin en
iv.
algunos casos).
Cuando los contratantes pactan conservar en la nueva obligacin las
garantas de la obligacin novada (pargrafo primero del artculo 1283
v.
del Cdigo Civil).

En los casos de novacin legal, sea que opere de pleno derecho o en
virtud de una resolucin judicial.
28
LA COMPENSACIN.
La compensacin es la extincin de dos obligaciones reciprocas existentes
entre los mismos sujetos. Cuando ambos sujetos sean recprocamente
acreedor y deudor el uno del otro, por ttulos distintos, es posible el pago
cruzando, extinguiendo uno y otra deuda en la cantidad concurrente. 46
Se trata, en suma, de lo que numerosos autores consideran como un doble
pago abreviado, que evita el doble desplazamiento de numerario o de otros
bienes; y que cumple, adems, una relevante funcin de garanta, como
posteriormente se explicar.47
La compensacin, tal cual se encuentra regulada en el Cdigo Civil Peruano,
es un medio extintivo de obligaciones que opera cuando una persona es
simultnea y recprocamente deudora y acreedora de otra, respecto de crditos
lquidos, exigibles y de prestaciones fungibles entre s, que el propio Cdigo
Civil califica, adicionalmente, como homogneas, cuyo valor puede ser idntico
o no.
As, por ejemplo, si Pablo le debe a Jos 100,000 nuevos soles, pero a su vez
Pablo es acreedor de Jos por igual cantidad, si la compensacin opera la
deuda de Pablo y la deuda de Jos se extinguen ntegramente. Empero, si
Pablo fuese acreedor de Jos por una cantidad menor (60,000 nuevos soles,
por ejemplo), cuando la compensacin se verifica la deuda de Pablo se
entiende extinguida por 60,000 nuevos soles, ms subsiste por el saldo no
compensado, esto es por 40,000 nuevos soles.
En esta poca del Derecho romano la compensacin parta de la siguiente idea
fundamental: la circunstancia de que ambos crditos se enfrentaran con
carcter de compensables, no produca por s sola la consecuencia de que
operara la compensacin. Por otra parte, la declaracin unilateral en cuya
virtud el deudor opona la compensacin tampoco tena, por s sola, el efecto
46 Ral Ferrero Costa, Curso de Derecho de las Obligaciones, tercera
edicin, Editorial Jurdica Grijley E.I.R.L., Pagina 277.
47 LA COMPENSACIN, Felipe Osterling Parodi & Mario Castillo Freyre.
Articulo extrado de Google, en PDF.
29
de extinguir ambas obligaciones; ste solo se alcanzaba, con seguridad,

cuando tal declaracin era aceptada por la otra parte, es decir, cuando se
concertaba un verdadero contrato de compensacin. Por consiguiente, la
cuestin de saber si se compensaba o no, fuera del caso en que exista de por
medio un contrato de compensacin, solo se resolva cuando el deudor exiga
en juicio la compensacin y cuando el juez la llevaba a efecto. 48
Justiniano, en el tercer periodo del Derecho romano, modific el sistema.
Justiniano49, estableci que la compensacin se produca ipso jure 50 y,
justamente esta expresin, es la que ha dado origen a la polmica en el
Derecho moderno acerca de la forma como ella operaba.
Naturalmente que no todas las obligaciones recprocas son susceptibles de
extinguirse por compensacin. Se requiere, para que ella opere, el concurso de
ciertas condiciones:
A. Es preciso, en primer lugar, la reciprocidad de obligaciones entre las
mismas personas, pues se trata de pagar una deuda con un crdito. Por
tanto, cada una de las partes debe ser al mismo tiempo acreedora y
deudora de la otra.
B. Tambin se exige la fungibilidad entre los objetos de ambas
obligaciones.
Usualmente
la
compensacin
se
produce
entre
obligaciones de dar sumas de dinero, pero nada se opone a que tambin

pueda darse respecto a deudas de cualquier gnero, siempre que sean
fungibles entre s. Esta exigencia es elemental, pues de otro modo se
obligara al acreedor a recibir en pago una prestacin distinta de la que
se le deba.
48 CMO OPERA LA COMPENSACIN EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO?

Por Felipe Osterling Parodi, articulo extrado en pdf.
49 Las Institutas de Justiniano, libro VI, ttulo 6, prrafo 30. Citado por Felipe
Osterling Parodi.
50La antigua legislacin espaola, de acuerdo con la interpretacin que
entonces prevaleca de los textos de Justiniano, consider que la expresin
ipso jure significaba que la compensacin operaba de pleno derecho, por
la simple coexistencia de las dos obligaciones recprocas entre un mismo
acreedor y un mismo deudor.
30
C. Los objetos de ambas prestaciones, adems de ser fungibles, deben ser

homogneos entre ellos. En efecto, no basta que el objeto de cada
prestacin sea fungible nicamente respecto a s mismo, sino que
tambin sea homogneo con la prestacin susceptible de compensar.
D. Ambas obligaciones deben ser lquidas, es decir, que su existencia y su
cuanta deben ser ciertas y determinadas. As, por ejemplo, no podra
oponerse la compensacin para extinguir, por este medio, la supuesta
indemnizacin a que cree tener derecho una persona; primero tendra
que declararse judicialmente su existencia y fijarse su monto. Dicha
exigencia obedece a razones de orden prctico. Si por la compensacin
se extinguen dos o ms obligaciones hasta la concurrencia de sus
respectivos montos, resulta evidente que para ello se precisa conocer la
cuanta de las obligaciones compensables. De lo contrario no sera
posible saber si ambas obligaciones o solo una se extingui totalmente
y, en este ltimo caso, cul es el monto del saldo pendiente de pago.
E. Ambas obligaciones, por ltimo, deben ser exigibles. Se excluyen, por
tanto, las deudas afectas a trmino o a condicin.
REQUISITOS DE LA COMPENSACION.
Que cada uno de los obligados lo est principalmente, y sea a la vez
acreedor principal del otro. Se excluyen los casos de deudores
subsidiarios o de los que actan por representacin.
Que ambas desudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo
fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y tambin de la
misma calidad, si sta se hubiese designado; homogeneidad de las
prestaciones.
Que las dos deudas estn vencidas.
Que sean lquidas y exigibles.
Que sobre ninguna de ellas haya retencin o contienda promovida por
terceras personas y notificada oportunamente el deudor.
CLASES DE COMPENSACIN
1. De acuerdo a si opera en virtud de la ley o de la voluntad humana,
esto es, en funcin a su origen.
Esta primera clasificacin divide a la compensacin segn si se origina en la
voluntad de las partes o con prescindencia de ella.
31
a) Legal o de pleno derecho.

La compensacin legal es la que se produce por simple ministerio de la ley, sin
intervencin alguna de las partes. Slo hace falta que se den los requisitos de
reciprocidad, exigibilidad, liquidez y fungibilidad de dos o ms obligaciones
entre acreedor y deudor, para que la ley las declare compensadas hasta el
monto de la de menor valor de no ser ellas iguales , aun sin conocimiento de
las partes. Opera, pues, de pleno derecho. Esta figura se incorpor al antiguo
Derecho Francs por una interpretacin considerada como inexacto de los
textos de Justiniano51
La compensacin legal o automtica fue recogida por las legislaciones sobre
las que el Cdigo Francs ejerci su influencia. De este modo, prevaleci
durante el siglo pasado, hasta el cuestionamiento de la eficiencia y validez del
carcter compulsivo y forzoso de la figura, que condujo a su replanteamiento.
En este sentido, Malaurie y Ayns 52 sealan que, a pesar de la insistencia del
texto francs en remarcar el carcter de pleno derecho de la compensacin
legal, repitiendo que sta opera "por la sola fuerza de la ley" y "aun sin el
consentimiento del deudor", no se debe exagerar la automaticidad del pago
que aqulla produce, ya que en realidad debera ser invocada para que surta
sus efectos. Esta regla se desprende de otras normas al interior del mismo
cuerpo legal: el acreedor puede renunciar a sus efectos antes o despus del
51 ACLARACION A ESTE PARRAFO, en el primitivo Derecho Romano la compensacin

nicamente poda operar si las partes se ponan de acuerdo, es decir, se requera el
consentimiento de ambas partes para su funcionamiento. Esto obedeca a los
antiguos procedimientos romanos por los que no se permita recargar al juez
planteando ms de un asunto por litigio. Si se demandaba el pago de una deuda, no
poda mezclarse ninguna otra cuestin, por lo que no era posible oponer -por
ninguna de las partes- un crdito a la deuda demandada.Posteriormente, en el
Derecho Romano clsico, se aprob conceder la compensacin por medio de una
excepcin de dolo -exceptionis ope- que poda interponer el deudor demandado que
a su vez era acreedor del demandante. Al reformar la compensacin, Justiniano
decidi que sta poda invocarse sin ninguna formalidad especial, en particular sin
tener que recurrir a la excepcin de dolo. Slo era necesaria la concurrencia de los
requisitos de reciprocidad, liquidez, exigibilidad y fungibilidad de las prestaciones,
para que la compensacin operara ipso iure, es decir, sin necesidad de que fuera
consagrada judicialmente.
52 MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Cours de Droit Civil. Les Obligations,

Pginas 601 y 602.Tercera Edicin. Editions Cujas, Pars, 1992.
32
momento de su ocurrencia, por lo que se le confiere carcter facultativo, como

se interpreta del artculo 1299 del Cdigo Civil Francs.
b) Voluntaria.
Como sabemos, la compensacin es una forma de pagar o de extinguir
obligaciones (quien compensa est pagando), distinguindose del pago en
estricto en cuanto no hay tradicin alguna, sino que el acreedor extingue lo que
adeuda con lo que le deben. Siendo de naturaleza similar al pago, su exigencia
es libre y opera a voluntad del acreedor. En cualquier situacin de acreencia,
es potestativo para el acreedor cobrar o no su crdito. No hay norma que lo
obligue a hacerlo, ni tampoco existe ley que disponga arbitrariamente del
patrimonio del deudor y sustraiga de l un bien para entregrselo al acreedor.
Sin embargo, si el acreedor desea hacer valer su derecho, la ley le otorga una
serie de formas y garantas para lograrlo.
No tiene por qu ser distinto el caso del cobro de un acreedor que a su vez sea
deudor de la misma persona. Cobrar si as lo decide. Y lo que l a su vez
adeuda a su deudor funge como garanta. Ejecutar esta garanta es
compensar, pero se requiere que concurran los requisitos de reciprocidad,
liquidez, exigibilidad y fungibilidad de las prestaciones, con la declaracin de
voluntad de quien la opone a la parte contraria.
2. De acuerdo con los sujetos que intervienen en la compensacin.
Segn este criterio, la compensacin puede clasificarse en tres clases, a saber:
si opera sin intervencin humana, con la intervencin de una sola de las partes,
o con la intervencin de ambas partes.
a) Compensacin operada sin intervencin humana.
En este supuesto estamos hablando de la compensacin legal, que opera por
ministerio de la ley. Como vimos anteriormente, esta compensacin resulta
independiente de la voluntad de las partes, con prescindencia de su
conocimiento, y aun cuando una de ellas se oponga. Se realiza, cuando dos
sujetos son respectivamente acreedores y deudores y sus deudas mutuas son
lquidas, exigibles y fungibles entre s. En este caso, las deudas se compensan
de pleno derecho el da de su coexistencia, extinguindose recprocamente
hasta el monto de la menor, por la sola fuerza de la ley. Como hemos dicho en
33
reiteradas ocasiones, esta clase de compensacin no es acogida por el

Derecho Peruano.
b) Compensacin operada de modo unilateral.
La compensacin unilateral, adoptada por nuestro Cdigo Civil de 1936 y
mantenida por el vigente -en su artculo 1288-, se insume en la compensacin
voluntaria. Opera, como dijimos, cuando es opuesta por una de las partes. No
hay una formalidad en particular para oponer la compensacin, pudiendo
hacerse en forma verbal, escrita o por cualquier otro medio permitido por la ley.
Esta compensacin, como hemos expresado, requiere, para su procedencia,
cumplir con las exigencias sealadas expresamente en la norma positiva, a
saber, que ambas obligaciones sean recprocas, lquidas, exigibles y que los
objetos de sus prestaciones sean fungibles entre s. Reuniendo estas
condiciones, es plenamente eficaz y, por consiguiente, irrevocable.
Sus efectos se producen desde el da en que es opuesta por una de las partes.
En caso que la otra parte rehusare esta compensacin, se puede recurrir a los
Tribunales de Justicia para que la declare consumada. En este supuesto, no
vara el momento en que se producen sus efectos, ya que luego de la
resolucin judicial, stos se retrotraen al instante en que fue opuesta. Se
tratara, simplemente, de una resolucin declarativa.
c) Compensacin operada de modo bilateral.
Este tipo de compensacin es tambin voluntaria. Opera, como su nombre lo
indica, cuando concurren las voluntades de ambas partes, quienes convienen
en compensar sus respectivas deudas. En otras palabras, debe haber un
acuerdo compensatorio celebrado entre los deudores/acreedores recprocos,
mediante el cual convengan en que las dos deudas queden extinguidas.
Por tratarse de un contrato, entra en juego la voluntad de quienes lo celebran,
de modo que no se requiere la concurrencia de las condiciones que la ley exige
para la compensacin unilateral.53
La compensacin convencional, como su nombre lo indica, proviene de un
acuerdo entre las partes. Tal convencin, conforme a los principios generales
53 Citamos un ejemplo muy claro y simple propuesto por Eugene Gaudemet:
"Primus debe aSecundus 1,000 kilos de trigo; Secundus le debe a Primus 800
francos; las dos partes se liberan
recprocamente."
34
de los contratos, se basa en la autonoma de la voluntad tanto del acreedor

como del deudor, la cual conlleva la libertad de contratar y la libertad
contractual. Como sabemos, esta ltima faculta a ambas partes a establecer el
contenido del contrato, con la nica restriccin de no atentar contra norma
imperativa o de orden pblico.54
3. De acuerdo a si opera fuera o dentro de un proceso judicial o

arbitral.
La compensacin tambin puede clasificarse en funcin a si hay o no
resistencia de alguna de las partes (o de ambas) para su ocurrencia.
a) Compensacin extrajudicial.
Cuando la compensacin opera extrajudicialmente, es porque no se ha
requerido de ningn proceso para su ejecucin. Esto implica la ausencia de
conflicto entre las partes respecto de la extincin de las deudas recprocas.
La compensacin extrajudicial opera en los siguientes supuestos:
i.
Compensacin legal.
En este caso, al operar la compensacin en forma automtica desde el instante

en que coexisten las deudas recprocas que se ajustan a los requisitos de ley,
no se requiere de ningn proceso judicial, pues se entiende que las deudas ya
no existen.
No obstante, en caso que una de las partes se negara a considerar extinguida
su acreencia, insistiendo en mantenerla o cobrarla, la otra parte podra recurrir
a un proceso judicial o arbitral (de haberse previsto este ltimo) a efectos de
que se declare la compensacin. Aqu la resolucin judicial no es constitutiva
sino nicamente declarativa. El juez o, en su caso, el rbitro, declarar que la
compensacin oper en el momento en que ambos crditos coexistieron,
retrotrayendo sus efectos a dicha fecha.
54 Nuestro Cdigo consagra la libertad contractual en su artculo 1354: "Las partes

puedendeterminar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de
carcter imperativo."
35
i.
Compensacin voluntaria unilateral.
Como sabemos, en este caso a cualquiera de las partes le asiste el derecho de

oponer la compensacin, en el momento en que lo desee, a partir de la
coexistencia de ambas deudas recprocas, siempre y cuando concurran los
requisitos de ley. Desde que se opone debe operar, extinguiendo ambos
crditos hasta el monto del menor de ellos. Se entiende, pues, que los crditos
recprocos ya no existen luego de la declaracin unilateral. Sin perjuicio de lo
sealado, y en forma semejante al caso de la compensacin legal, si la parte a
quien se opuso la compensacin rehusara aceptarla, cabra la interposicin de
una demanda judicial. La resolucin judicial tambin tendra carcter
declarativo y no constitutivo, razn por la cual los efectos de la compensacin
se retrotraen al momento en que fue opuesta por una de las partes.
ii.
Compensacin voluntaria bilateral.
Habindose originado por voluntad de ambas partes, la compensacin

voluntaria bilateral surte sus efectos desde el da acordado por ellas. Esta
compensacin es fundamentalmente extrajudicial, debido a que deviene en
producto de la libre voluntad de los contratantes, quienes buscan simplificar sus
correspondientes acreencias y deudas en una sola operacin contable,
evitando el recorrido intil que implica efectuar los dos pagos por separado.
Nada impedira, sin embargo, que tenga lugar dentro del marco de un proceso
judicial, pero este supuesto sera ms asimilable a una transaccin judicial que
a una compensacin.
b) Compensacin judicial.
La compensacin judicial es, como su nombre lo indica, la que resulta de una
resolucin de los Tribunales de Justicia, los mismos que la decretan al dictar
sentencia en un proceso.
i.
A instancia de parte.
Este tipo de compensacin es la que opone el deudor demandado en juicio

para el cumplimiento de una prestacin; as, en su contestacin a la accin o
en su demanda reconvencional, alega un crdito que a su vez tiene respecto
del demandante. En este supuesto, la liquidacin se realizar en el juicio: el
36
juez reconocer el crdito alegado, lo evaluar, y -finalmente- lo extinguir con

la deuda de la demanda inicial hasta la concurrencia de la obligacin de monto
menor.
Parte de la doctrina se encuentra en desacuerdo con la compensacin judicial,
puesto que considera que carece de los caracteres de la compensacin, no
siendo en la realidad ms que una reconvencin. Es de esta opinin Manuel
Borja55, adhirindose al criterio de Colin y Capitant y Hmard.
Otro sector de la doctrina es de un parecer distinto, es decir, favorable a este
tipo de compensacin, exigiendo que sea opuesta "... mediante reconvencin o
contrademanda, por cuanto podran quedar comprometidas las garantas
esenciales de la defensa en juicio, si no se diera a la otra parte la posibilidad de
contestar la compensacin alegada."56
i.
De oficio.
Este supuesto ocurre cuando en un proceso judicial, el demandante reclama un

crdito y a su vez el demandado reconviene pretendiendo otro crdito. La
diferencia con el supuesto anterior es que en este caso el reconviniente no
opone la compensacin judicial, sino simplemente demanda la pretensin de
un crdito que a su vez tiene con su acreedor/demandante.
Se trata del caso contemplado en el artculo 1326 del Cdigo Civil, norma que
establece que: "Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a
ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la
importancia de las consecuencias que de l deriven."
Un ejemplo podra ser ilustrativo. Sera el caso de un fotgrafo profesional que
celebra un contrato de arrendamiento por el plazo de un ao respecto a un
caballo Pony, con la finalidad de tomar fotografa a su clientela infantil. El
propietario del animal lo demanda judicialmente para el cobro de ciertas
mensualidades, pero el fotgrafo reconviene reclamando el pago de una
indemnizacin de daos y perjuicios, debido a que en muchas ocasiones el
propietario del caballo no lo dejaba a su disposicin, hecho que ocasion
55BORJA SORIANO, Manuel. Teora de las Obligaciones, Pgina 641. Editorial Porra
S.A., Mxico,1994.
56 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Compendio de Derecho de las

Obligaciones,Tomo II, Pgina 320. Editorial Platense, La Plata, Argentina, 1986.
37
considerables perjuicios al fotgrafo, fundamentalmente derivados de prdida

de clientela.
En esta hiptesis, si el juez admite la demanda y la reconvencin, podra
compensar los montos de ambos crditos hasta su concurrencia.
c) Compensacin arbitral.
La compensacin puede tambin operar dentro de un proceso arbitral. El
arbitraje, como sabemos, es un procedimiento al que dos partes (demandante y
demandado), voluntariamente y de comn acuerdo, someten un asunto en
conflicto a fin de evitar que se ventile ante el Poder Judicial, ya sea por haberlo
previsto as en el contrato, o porque luego de surgido el problema deciden
recurrir a una va distinta de la judicial.
Puesto que la reconvencin procede dentro de un procedimiento arbitral y
habiendo visto que dicho proceso reviste caractersticas similares al
procedimiento judicial en cuanto a su obligatoriedad y ejecucin, que es lo que
interesa al tema que venimos tratando, podemos ver cmo la compensacin
puede operar dentro de un proceso de esa naturaleza.
i.
A instancia de parte.
En su escrito de reconvencin el demandado/deudor puede pretender la

ejecucin de una deuda a su favor que tiene con el demandante. Si, aduciendo
esta acreencia, el reconviniente opusiese la compensacin, el rbitro o los
rbitros pueden, llegado el momento, fallar compensando ambas deudas hasta
el monto de la menor, siempre y cuando las dos prestaciones tengan al menos
caractersticas de reciprocidad y exigibilidad y que sus objetos sean fungibles
entre s. Al igual que en la compensacin judicial a instancia de parte, el
requisito de liquidez para que opere la compensacin no es imprescindible, ya
que el rbitro se encuentra facultado para liquidar las deudas que todava no
estuvieren liquidadas. Nos remitimos, pues, a lo expresado al analizar la
compensacin judicial a instancia de parte.
i.
De oficio.
Bastara, como dijimos, la pretensin de un crdito por las dos partes, y que
ambas pretensiones se encuentren sustentadas dentro de un proceso en este
caso, arbitral por demanda y reconvencin. Como las controversias que
38
pueden ser objeto de proceso arbitral son de diversa ndole (segn el artculo 9
de la Ley N 26572 -Ley General de Arbitraje, stas pueden surgir o haber
surgido "...respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no
contractual, sean o no materia de un proceso judicial"), el laudo arbitral
puede incluir compensacin de obligaciones contractuales, as como de montos
de
indemnizaciones
provenientes
de
casos
de
responsabilidad
extracontractual.
Al igual que en el supuesto anterior, nos remitimos a lo expresado en el anlisis
de la compensacin judicial de oficio, por la identidad que existe en el
tratamiento de ambas figuras.
4. De acuerdo con su magnitud.
Finalmente, la compensacin puede clasificarse tomando como base su
magnitud, es decir, segn el espectro que abarca en relacin a las prestaciones
a ser compensadas. Para ello, se divide en dos grandes clases: si al
compensar ambas deudas ocurre la extincin completa de ellas, ser total; en
cambio, si slo se extinguen parcialmente, se tratar de una compensacin
parcial.57
a) Total.
La compensacin total se presenta cuando la prestacin debida por una de las
partes se e xtingue por completo con la totalidad de la prestacin adeudada por
la otra. Ello implica la extincin de las obligaciones recprocas que mantenan
ambos sujetos.
Esta clase de compensacin se puede dar, segn lo hemos visto, en forma
legal o unilateral (concurriendo los requisitos de reciprocidad, exigibilidad y
liquidez de las obligaciones, y que los objetos de sus prestaciones sean
fungibles entre s), bilateral (por convenio de compensacin, en cuyo caso no
se requiere la existencia de las condiciones anteriores, salvo la de reciprocidad
57 Para revisar opiniones de distintos sectores de la doctrina sobre el tema, nos

remitimos a loexpresado al inicio del anlisis de la compensacin, as como al
estudio de los efectos de la
compensacin, materias que hemos abordado en un anterior estudio (OSTERLING
PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Tercera Parte, Tomo IX, Pginas 15 y
siguientes.).
39
en las obligaciones), extrajudicialmente o dentro de un proceso judicial o

arbitral.
b) Parcial.
Se considera parcial a la compensacin cuando, luego de operada, subsiste
parte de la deuda de uno de los sujetos. En este caso, ambos crditos son de
dismil magnitud: la compensacin extingue las dos deudas hasta el monto en
que deje de ocurrir la superposicin de ellas, la que finalizar con la deuda de
menor cuanta. Esta ltima quedar, pues, totalmente extinguida, y -por endesu deudor liberado por completo.
El otro sujeto ver desaparecer su obligacin en una parte idntica a la de su
crdito. El saldo restante quedar como deuda pendiente, cuyo cumplimiento
deber efectuar por otro modo de extincin de las obligaciones, o por otra
compensacin posterior. Vemos cmo con la compensacin de dos deudas de
distinta magnitud se produce una divisin de la prestacin mayor, cuya parte
extinguida viene a ser una suerte de pago parcial.
Por ejemplo, si Mara adeuda 1,000.00 nuevos soles a Rosa, pero al mismo
tiempo es su acreedora por 400.00 nuevos soles, es decir, ambas son
acreedoras y deudoras una de la otra, se pueden neutralizar dichos crditos
hasta por la suma de 400.00 nuevos soles, operando la compensacin parcial.
40
PROHIBICIN DE LA COMPENSACIN.
En trminos generales, resulta indiferente el origen o la causa de los crditos (o
deudas) para los efectos de la compensacin. En otras palabras, son
irrelevantes los motivos o circunstancias por los que se generaron las
obligaciones para su eventual compensacin. De esta forma, como sabemos,
se puede compensar el monto adeudado en virtud de un prstamo con el
crdito que se tiene por concepto de pago de honorarios profesionales, o las
rentas vencidas que el arrendatario debe abonar al arrendador con la suma que
ste le adeude por el precio de venta de un bien.
Sin embargo, existen determinados casos en que por razones de tica, justicia,
seguridad jurdica, orden pblico, poltica econmica, etc., la ley considera
preferible el cumplimiento total e independiente de las obligaciones, para lo
cual elimina la posibilidad de que stas se extingan a travs del doble pago
ficto. As, en razn de los ms variados motivos los mismos que analizaremos
en detalle, la propia ley, en forma especfica, deja determinadas obligaciones al
margen de la figura extintiva de la compensacin.
Estos supuestos vienen a ser excepciones a todas las clases de compensacin
(llmense legal, unilateral o convencional), ya que ni aun concurriendo los
requisitos del artculo 1288, conjuntamente con la voluntad bilateral de las
partes (artculo 1289), puede operar la compensacin. La norma imperativa lo
prohbe. Se trata de los llamados crditos no compensables, cada uno de los
cuales, debido a su origen o fuente, no puede ser objeto de compensacin bajo
ninguna circunstancia.
a) Se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes de los que
el propietario haya sido despojado.
El caso previsto por el primer inciso del artculo 1290 del Cdigo Civil de 1984
es el de un acreedor que despoja a su deudor de bienes pertenecientes a este
ltimo, y luego pretende oponer la compensacin entre lo que su deudor le
adeuda y el producto de su despojo. Es decir, que el acreedor despojante quien
debe devolver o restituir el objeto del despojo quiera compensar su obligacin
de entrega con el crdito que tiene contra su deudor 58
58 El acreedor podra pretender oponer la compensacin unilateral en caso de que
los bienes de los que despoj a sudeudor sean fungibles con los que ste le adeuda
(siendo ambas obligaciones, adems, lquidas y exigibles). Tambin
41
b) Se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes

depositados o entregados en comodato.
Antes de entrar a la descripcin del supuesto planteado por el inciso 2 del
artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano, debemos establecer algunas
precisiones acerca de la delicada particularidad que envuelve a los contratos
de depsito y de comodato.
La obligacin del depositario es de honor, por la extrema confianza que origina
la obligacin de custodia. En efecto, quien deposit el bien en sus manos
revel confianza absoluta. Lo mismo ocurre en el caso del comodatario, a quien
el comodante benefici entregndole un bien en calidad de prstamo a ttulo
gratuito. Aqu se da inclusive un elemento adicional, cual es la gratitud que se
espera por parte del comodatario. Por ltimo, en ambos casos estn de por
medio principios ticos de cautela al depositante o comodante, por tratarse de
obligaciones de honor. Por ello, tanto las obligaciones del depositario como del
comodatario no slo tienen contenido jurdico, sino tico y moral.
c) Se prohbe la compensacin del crdito inembargable.
El crdito inembargable tampoco resulta susceptible de compensar. Si bien se
puede llegar a esta premisa mediante un razonamiento lgico-jurdico (ya que
no estando los crditos inembargables comprendidos en la prenda comn de
los acreedores, no pueden ser empleados para su pago, y siendo la
compensacin un doble pago abreviado, ella se descarta naturalmente
respecto de tales crditos), es conveniente su inclusin expresa en la norma,
debido al delicado carcter intangible del crdito inembargable, cuya proteccin
por el Derecho debe ser prioritaria en relacin a otros derechos patrimoniales.
As, si se adeuda lo inembargable no cabe otra cosa que pagar, no slo porque
este tipo de crdito no responde ante los acreedores, sino porque la ley quiere
impedir que el acreedor sea privado del beneficio que le otorga el crdito
inembargable. Por ello, la compensacin resulta inadmisible en este supuesto,
ya que de lo contrario se presentara la situacin que, en lugar de cobrar
podra pretender presionar a su deudor para convenir en la compensacin, si los

bienes de ambas obligaciones no
fueran fungibles entre s. En ninguno de los dos supuestos procede la
compensacin.
42
efectivamente su crdito inembargable, el acreedor nicamente se vea liberado

de su deuda.
d) Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la
ley.
Antes de analizar las excepciones al inciso 4 del artculo 1290, determinadas
por leyes especiales, es necesario precisar que el concepto de Estado, para los
efectos de la compensacin, fue objeto de una ampliacin interpretativa por
parte del Decreto Supremo n 11092EF, promulgado el 19 de junio de 1992 y
publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de junio de 1992, mediante la
cualse extendi dicho concepto a fin de que su mbito comprendiera a la
Deuda Externa de corto, mediano y largo plazo sujeta a renegociacin. De ese
modo, a partir de junio de 1992 este tipo de crditos contra el
Estado no son compensables directa ni indirectamente. Existen legislaciones
en las que se da un tratamiento de excepcin a este inciso, es decir, que se
enumeran los casos de deudas entre particulares y el Estado que no estn
sujetas a compensacin. En los referidos supuestos, la compensacin entre los
particulares y el Estado es posible, salvo los casos especificados por la norma.
Nuestra ley, por el contrario, basndose en que en principio los bienes de
dominio pblico son inembargables, adems del caos que representara el que
un particular pudiese compensar una deuda que tiene con una institucin
gubernamental contra un crdito que detente contra otro departamento del
Estado, etc., ha otorgado carcter de general a la prohibicin de compensar las
deudas entre el Estado y los particulares, siendo leyes especiales las que se
encargarn de especificar los casos de excepcin a este principio.
En efecto, los recursos del Estado tienen como destino y finalidad la atencin
de funciones y servicios pblicos; stos, destinados a satisfacer las
necesidades de la sociedad, no deben verse constreidos o inhabilitados por la
ausencia transitoria de los fondos requeridos para costearlos. Por ello es que
los deudores (particulares) del Estado no pueden estar facultados a exonerarse
de proveer tales fondos, alegando los crditos que pudiesen tener contra el
Estado.
43
Marco
legal
44
TTULO III
Novacin
Definicin: requisitos
Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una obligacin por otra. Para que
exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste
indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea
incompatible con la nueva.
Novacin objetiva.
Artculo 1278.- Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor
sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo
diferente.
Actos que no constituyen novacin.

Artculo 1279.- La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin
de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la
obligacin, no producen novacin.
Novacin subjetiva activa.

Artculo 1280.- En la novacin por cambio de acreedor se requiere, adems
del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento
del deudor.
Novacin subjetiva por delegacin.

Artculo 1281.- La novacin por delegacin requiere, adems del acuerdo
entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor.
Novacin por expromisin.

Artculo 1282.- La novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la
voluntad del deudor primitivo.
Intransmisibilidad de garanta a la nueva obligacin.

Artculo 1283.- En la novacin no se trasmiten a la nueva obligacin las
garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario.
45
Sin embargo, en la novacin por delegacin la obligacin es exigible contra el

deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor
hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda.
Novacin de obligacin sujeta a condicin suspensiva.

Artculo 1284.- Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a
Condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo
pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin
estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura.
Novacin de obligacin sujeta a condicin resolutoria.

Artculo 1285.- Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a
condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a
condicin resolutoria y la nueva fuera pura.
Novacin de obligacin nula o anulable.

Artculo 1286.- Si la obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin.
Si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor,
conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.
Nulidad o anulabilidad de la nueva obligacin.

Artculo 1287.- Si la nueva obligacin se declara nula o es anulada, la
primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse de las garantas
prestadas por terceros.
TTULO V
Condonacin
Extincin de obligacin por condonacin
Artculo 1295.- De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda
efectuada de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la
obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero.
46
Efectos de la condonacin a uno de los garantes.

Artculo 1296.- La condonacin a uno de los garantes no extingue la
obligacin del deudor principal, ni la de los dems garantes.
La condonacin efectuada a uno de los garantes sin asentimiento de los otros
aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del garante en cuyo favor se
realiz.
Condonacin de deuda.
Artculo 1297.- Hay condonacin de la deuda cuando el acreedor entrega al
deudor el documento original en que consta aquella, salvo que el deudor
pruebe que la ha pagado.
Presuncin de condonacin de la prenda.

Artculo 1298.- La prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin
voluntaria, salvo prueba en contrario.
Condonacin de la prenda.
Artculo 1299.- La devolucin voluntaria de la prenda determina la
condonacin de la misma, pero no la de la deuda.
47
LEGISLACIN COMPARADA
La Novacin en el artculo 801 del Cdigo Civil Argentino prescribe que "la
novacin es la transformacin de una obligacin en otra". Empero, aade que
ese concepto no es completo porque si bien en toda novacin hay
transformacin, no toda transformacin implica novacin. Debe indicarse,
agrega, qu ndole de transformacin causa la novacin de una obligacin, y
para ello a la idea de transformacin hay que agregarle las de extincin y la de
creacin
sustitutiva.
El
Derecho
Romano
entiende
por
novacin
la
transformacin de una obligacin existente en otra nueva distinta de la primera

por su forma. La novacin moderna no es, por la forma de realizarse ni por la
funcin que cumple, la novacin del Derecho Romano. La novacin ms que
un cambio dela obligacin supone una autntica sustitucin. Esta es, por cierto,
la opinin hoy dominante en doctrina: la novacin es la sustitucin de una
obligacin por otra. Para el Derecho Espaol puede ser simplemente
modificatoria de obligaciones. En efecto, la ley civil espaola da a la novacin
un doble matiz: la novacin es una forma de extinguir las obligaciones o tan
slo una forma de modificarlas. En el artculo 1156 del Cdigo Civil Espaol
incluye a la novacin entre los modos de extinguir las obligaciones, por la ms
pura tradicin (el fuerte puntal que supone ser la copia del artculo 1234 del
Cdigo Civil Francs), y el artculo1203 la considera capaz de modificarlas en
virtud a un hecho: el cambio de objeto, de la persona del deudor o del acreedor,
puede reducirse a suponer una simple modificacin.
48
Conclusin.
La novacin es una forma de extincin de la Obligacin, extinguiendo la
Obligacin originaria y dando nacimiento a una nueva Obligacin.
La novacin presenta dos facetas claramente identificables, ya
quepuede producirse en dos formas: Forma objetiva: Por cambio del
objeto la prestacin; Forma subjetiva: Por cambio de los sujetos; o que
se produzca por cambio de acreedor o por cambio de deudor.
La compensacin es la extincin de dos obligaciones reciprocas
existentes entre los mismos sujetos.
49
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derecho-de-obligaciones.pdf annimo. Pdf.
La compensacin / D Civil II / Mara Esnaola Pdf.
50
AN
EX
O.
51
EXP. N. 10375-2005-PA/TC
LIMA
VCTOR MANUEL
VLCHEZ CASTRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 das del mes de febrero de 2006, el Tribunal
Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con presencia de los
magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Vctor Manuel Vlchez
Castro, contra la Sentencia emitida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 57, su fecha
25 de agosto de 2005, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 14 de mayo de 2003, interpone demanda de
amparo contra el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Poder Judicial, solicitando se declare nula la resolucin judicial de fecha 4 de
octubre de 2002, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima (Exp. N 21138-96); solicita, as mismo, que los magistrados
integrantes de la Sala que emiti la resolucin que cuestiona, le abonen la
suma de S/. 20,000.00 como indemnizacin por el dao material y moral que
(le) han ocasionado con el citado acto irregular, ms sus intereses legales y las
costas y costos de (ese) proceso.
52
Refiere que mediante la referida Resolucin la Sala emplazada aprob un

peritaje en etapa de ejecucin de sentencia que carece de sustento fctico,
puesto que ordena el pago de una suma que l no adeuda y hace caso omiso a
la solicitud de compensacin de deuda que solicitara en su oportunidad ante
las instancias judiciales competentes. En consecuencia, sostiene que se viola
su derecho al debido proceso y, adems, en la medida que la resolucin judicial
cuestionada ordena el pago de una suma lquida que no posee, sostiene que
tambin supone una amenaza de embargo de sus bienes y, por tanto, a su
derecho de propiedad.
A fojas 61 la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial contesta la demanda solicitando que en su momento sta sea
declarada infundada o improcedente. Segn sostiene, en el caso de autos el
actor no ha acreditado de modo manifiesto alguna violacin de la tutela
procesal efectiva o el debido proceso y, al contrario, lo nico que pretende es
enervar lo resuelto sobre el fondo en un proceso judicial sobre otorgamiento de
escritura pblica donde se ha dispuesto que el recurrente pague un monto
especfico antes de que sea firmada la escritura pblica de compraventa de un
bien inmueble.
Por su parte, a fojas 86, la magistrada Elizabeth Roxana Mac Rae Thays
contesta la demanda en su condicin de integrante de la Sala que emiti la
resolucin que ahora se cuestiona. Manifiesta que mediante la resolucin
impugnada en este proceso se confirm un auto que desestim la solicitud del
recurrente de revisar la liquidacin efectuada por los peritos respectivos a
efectos de introducir en l montos que en ningn momento haban sido
discutidos en la secuela del proceso, como son los pagos de arriendos y otros
pagos de mantenimiento que el recurrente pretende hacerlos valer como pagos
a cuenta para as exigir el otorgamiento de escritura pblica. Afirma que con
relacin a supuestos pagos realizados indebidamente por el recurrente, ste
tiene pleno derecho, de ser ciertas sus afirmaciones, para hacerlo valer en la
va que corresponde pero no en la fase de ejecucin de un proceso que ya ha
concluido y tiene sentencia firme que debe ser cumplida en sus propios
trminos. En consecuencia manifiesta que la demanda debe rechazarse.
53
La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante

resolucin de fecha 5 de julio de 2004, declar improcedente la demanda de
amparo al considerar que el hecho de que la resolucin cuestionada no
contenga el acuerdo sobre compensacin de pago, ello no genera violacin
alguna de los derechos del recurrente, puesto que tal acuerdo puede surtir sus
efectos extrajudicialmente sin necesidad de alterar una decisin que tiene la
calidad de cosa juzgada.
La recurrida confirm la apelada por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
1.
El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolucin de fecha
4 de octubre emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

de Lima, la misma que, confirmando el auto de 16 de julio de 2001 emitido por
el Sexagsimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declar
infundadas las observaciones planteadas por el recurrente y aprob un peritaje
que establece que ste abone el valor ascendente al 40% del valor del
inmueble cuyo otorgamiento de escritura pblica solicit judicialmente.
En el referido trmite judicial, el recurrente solicit una compensacin de deuda
alegando que tena la aceptacin para ello de parte de la vendedora,
Inmobiliaria Labor S.A. Sin embargo, objeta que sin tomar en cuenta dicho
acuerdo, los peritos determinaron slo la deuda del recurrente sin considerar la
deuda que tena con l la otra parte, declarando por tanto improcedente la
compensacin de deudas que solicitaba, sustentado en el artculo 1288 del
Cdigo Civil. Segn refiere, al no haber admitido su solicitud, se est violando
el debido proceso y se amenaza adems su derecho de propiedad, puesto que
no podr hacer efectivo el pago requerido en el mencionado peritaje y, en
consecuencia, ser objeto del embargo de sus bienes.
54
2.
Conforme consta en autos, al rechazar en la etapa de ejecucin de
sentencia las observaciones planteadas por el recurrente al referido peritaje, el

Juez de Ejecucin estableci con claridad que
(...)el peritaje no consigna como descuento el pago de las sumas abonadas
por concepto de arriendos y mantenimiento, actitud tambin arreglada a Ley
por cuanto admitir como pago a cuenta de la compraventa las sumas que se
abonan por arriendo importara confundir las instituciones de la Compraventa y
del Arrendamiento, las que, por definicin, tienen distinta naturaleza y surten
efectos jurdicos tambin distintos.
3.
De otro lado, a fojas 2 se adjunta la sentencia de fecha 19 de octubre de
1992, emitida por el Vigsimo Tercer Juzgado Civil de Lima y confirmada a

fojas 7 por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y de
cuya ejecucin ha surgido el conflicto que es materia del presente proceso. En
las referidas resoluciones, que han quedado firmes y con valor de cosa
juzgada, se establece en su parte resolutiva que
Inmobiliaria Labor S.A, representada por don Carlos Rovegno Rovegno le
otorgue la escritura de compraventa del inmueble sito en el jirn Pachitea N
354, Oficina 406, Lima, a don Vctor M. Vlchez Castro, debiendo el comprador
demandante oblar el saldo ascendente al 40% del precio convenido, a su valor
actual, que se determinar en ejecucin de sentencia por peritos, teniendo en
consideracin los ndices de devaluacin de nuestro signo monetario(...)
4.
De las piezas procesales que se exponen, parece claro para este
Colegiado que el mandato judicial que se viene ejecutando no ha incluido, en

ninguno de sus extremos, una pretensin de compensacin de deudas; al
contrario, el mandato es claro con relacin al pago del 40% del valor del
inmueble por parte del recurrente. En tal sentido,
el recurrente pretende
obtener a travs del presente proceso una compensacin de deudas que no ha

sido debatida ni acordada judicialmente, solicitando que sean los peritos
quienes realicen tal operacin, lo cual ha sido rechazado por las instancias
judiciales tal como se observa en autos.
55
5.
Conforme se desprende del artculo 200, inciso 2, de la Constitucin, as
como del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de amparo

es una garanta de proteccin excepcional de los derechos fundamentales y no
una instancia para rebatir cuestiones que no hayan sido aceptadas en las
instancias judiciales respectivas, menos an, como se pretende en el presente
proceso, para integrar una sentencia que expresamente ha establecido los
trminos en que debe ser cumplida. En consecuencia, en el caso de autos no
se acredita violacin alguna que merezca proteccin constitucional a travs del
proceso de amparo, por lo que la demanda debe rechazarse conforme a los
artculos 5, inciso 1, y 38 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.
Publquese y notifquese.
SS.
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
56

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DERECHO DE

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

Creacin de una nueva obligacin...................................................13

C. Animus novandi o voluntad de novar...............................................14

CLASES DE NOVACIN OBJETIVA..............................................................18

Novacin objetiva por cambio de prestacin......................................18

Novacin objetiva por cambio de ttulo o causa fuente........................19

Novacin subjetiva por cambio de acreedor....................................21

b) Novacin subjetiva por cambio de deudor.........................................22

Personas que intervienen en la delegacin.....................................22

Legal o de pleno derecho.................................................................28

De acuerdo con los sujetos que intervienen en la compensacin....30

Compensacin operada sin intervencin humana...........................30

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

b) Compensacin operada de modo unilateral....................................30

Compensacin operada de modo bilateral......................................31

3. De acuerdo a si opera fuera o dentro de un proceso judicial o

Compensacin voluntaria unilateral................................................32

Compensacin voluntaria bilateral..................................................33

De acuerdo con su magnitud...........................................................36

Se prohbe la compensacin del crdito inembargable...................39

d) Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

esencialmente la obligacin preexistente, se la denomina novacin impropia o

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NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

La novacin es una de las instituciones del Derecho de

Obligaciones que, pese a su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias

1 POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones, Segunda Parte,

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

5 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Volumen II,

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

Otros autores, en cambio, estiman que la novacin importa tan slo la

11 LOZANO BERRUEZO, C. De la Extincin de las Obligaciones. La Novacin.

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doctrina: la novacin es la sustitucin de una obligacin por otra, ya de nuestro

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

NATURALEZA JURDICA DE LA NOVACIN.

concomitantemente extingue una relacin obligatoria y crea otra que la

12 La expromisin. es una figura jurdica de modificacin de las

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

A decir de Von Tuhr16, mediante la novacin el acreedor adquiere, en lugar de

16 VON TUHR, A. Op. cit., Pgina 5.

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

Manuel Borja Soriano19 expresa que a falta de obligacin anterior, la novacin

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

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NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

contraer la obligacin que de l emane. Sin embargo, como el contrato de

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

relacin condicho acto jurdico. Modificar la relacin contractual no significa

Cazeaux y Trigo Represas37 definen a la novacin objetiva como aquella en la

trascendente que permita configurar una relacin obligacional jurdicamente

35 GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Expuesta

36 Ral Ferrero Costa, Curso de Derecho de las Obligaciones, tercera

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CLASES DE NOVACIN OBJETIVA

NOVACIN Y COMPENSACIN AMERICO.V.O.M.

obligacin de hacer por otra referente a la satisfaccin de una suma de dinero;

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