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Unidad 1
El Derecho Bancario
Definicin: la rama del Derecho cuyo objeto es el estudio de la actividad bancaria entendida
como la realizacin habitual de intermediacin en el crdito.
Autonoma: es considerada en forma individual y en forma autrquica. Inclusin en el articulado
del CCCC en forma sustancial, en referencia especfica a los contratos bancarios, separada de los
dems contratos.
En esencia, es comercial. Inters pblico que existe en esta actividad lleva a una caracterizacin
de la cual derivan principios particulares, tales como la prevalencia del inters general, la
limitacin en la autonoma de la voluntad, la obligatoriedad de ciertos comportamientos, entre
otros.
La actividad bancaria est reglamentada:
- por la Ley de Entidades Financieras N 21.526.
- Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina N 24.144 y las
reglamentaciones que esta autoridad de aplicacin emite.
- numerosas leyes que forman parte de otras ramas del derecho con las cuales se
encuentran ntimamente ligadas.
Caracteres
1) Su doble carcter de pblico y privado: las normas que regulan sus relaciones con el Estado
son de Derecho Pblico y las que determinan su vinculacin con los particulares son de Derecho
Privado.
2) La prevalencia del inters pblico sobre el privado: existencia de numerosas normas
imperativas a las cuales las partes no pueden sustraerse.
3) La masividad de sus operaciones.
4) La formalidad: en aras de la seguridad y el inters pblico. La mayora de los contratos son de
adhesin a condiciones generales.
5) La profesionalidad: la habitualidad y especialidad de la actividad desarrollada
6) Influencia tecnolgica: rapidez, seguridad y menores costos.
7) Importancia de la buena fe: muchas operaciones se realizan sin firma.
8) Importancia de los usos y costumbres.
Ubicacin en el derecho: en el Derecho Privado, ms an con la incorporacin de gran parte de
su plexo normativo al nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Fuentes:
- Ius Gentium (derecho de gentes), reconocido como fuente de nuestro derecho por
nuestra Constitucin Nacional
- en relacin con la operacin de los bancos y nuestro mercado de capitales: bloque
fundamental
o Ley de Entidades Financieras: regula la actividad financiera propiamente dicha
o Carta Orgnica del Banco Central: regula normativamente qu personas o
entidades privadas o pblicas oficiales o mixtas podrn realizar intermediacin
entre la oferta y la demanda de recursos financieros.
Dentro de dicha actividad bancaria, como cualquier actividad social, supone:
Sujetos, en el mbito cerrado que significa el sistema creado por la Ley de Entidades
Financieras y otras reglas del sistema: pocos los sujetos habilitados para participar.
o Banco Central de la Repblica Argentina. Persona de derecho
administrativo, limitado por su competencia o por el expreso
Relaciones: son las que se desprenden del derecho bancario, con aspectos contable y
jurdico, traducindose este ltimo en contratos bancarios.
Objeto: lo constituye el crdito, dentro de los contratos.
La Actividad Bancaria:
Actividad Tpica
Intermediacin
quien se pone entre ellas
Se opera como nexo, pero a la vez, se est en
el medio, y se es parte de la operacin.
Intermediacin financiera: el banco toma
recursos de aquellas personas que poseen
excedentes, y luego los presta a otras
personas que tienen la necesidad de estos
recursos. Actividad que esencialmente se
resume en tomar recursos de terceros para
luego volverlos a prestar. El banco recibe los
fondos por cuenta propia y luego los presta
bajo la misma condicin
Ganancia en la diferencia de precio que paga
por tomar los recursos y los que cobra al
prestarlos y que se conoce en la jerga
bancaria como spread.
Mediacin
quien acerca a las partes
Corredor - que junta a una persona que
quiere vender y a otra que quiere comprar y
las vincula para que puedan entre ellas
concertar una operacin, por la cual l slo
comisiona.
Deben darse los dos aspectos de la actividad regulada, tanto la oferta como la demanda. Se
encuentran excluidos de la actividad aquellos que prestaran recursos propios, ya que no estaran
realizando la mentada intermediacin debido a que no existe el tercero que ofrezca los recursos
y a quien se debe proteger.
Recursos Financieros: no se hace slo referencia al dinero o la moneda corriente, tambin
pueden sealarse todos aquellos bienes de fcil conversin en dinero, por ejemplo, los ttulos
valores.
Naturaleza jurdica (actividad bancaria):
servicio pblico,
servicio pblico impropio. Critican esta posicin destacando la ausencia de los
elementos que caracterizan a los servicios pblicos, tales como la obligatoriedad, la
uniformidad y la igualdad.
actividad es privada pero de inters pblico (adhiere la ctedra)
El Estado delega el poder de polica financiero en manos del Banco Central de la Repblica
Argentina, que es la autoridad de aplicacin de la Ley de Entidades Financieras.
Cuenta con la proteccin que emerge de los arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional, que
aseguran a todas las personas el derecho a ejercer toda industria lcita, comerciar y asociarse
con fines tiles, que si bien se trata de una actividad reglada, ello es a los fines de proteger el
inters pblico comprometido.
La institucionalizacin: La actividad, cuando es ejercida en forma regular y profesional, se
integra dentro de un sistema organizado por el Estado, en el cual se institucionalizan.
Este Sistema encuentra su estructura en la LEF, que reglamenta la vida y actividad de estas
entidades desde su inicio hasta su extincin. A la vez reputa como autoridad de aplicacin al
Banco Central de la Repblica Argentina, que vela por el cumplimiento de estas normas y las
reglamenta.
Contar con la autorizacin del ente rector (art. 7 LEF), quien previo a analizar la conveniencia de
la iniciativa, las caractersticas del proyecto, las condiciones generales y particulares del
mercado, los antecedentes y responsabilidades de los solicitantes y la experiencia en la
actividad, puede otorgarle la venia para operar en el mercado (Art 8 LEF).
Sin contar con la autorizacin del Banco Central: irregular o de hecho. Es ilcita, puesto que est
expresamente prohibida por la ley.
La Supervisin
- El operar con recursos de terceros:
- La coordinacin en la captacin y asignacin de recursos: como un medio para generar
inversiones y la posibilidad de crecimiento econmico. El sistema financiero debe
ofrecer condiciones de desenvolvimiento que aseguren confiabilidad, competitividad y
transparencia.
- La expansin del dinero: la actividad bancaria conlleva a una mayor expansin del
dinero extremo que se conoce como emisin secundaria. Este mayor circulante, cuando
no es controlado, atenta contra el mismo valor del dinero. El Estado tambin interviene
para controlar y procura preservar el valor del dinero.
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La persona que originariamente realiz el depsito, de necesitar realizar una compra, y de ser
un plazo fijo transferible, tambin podr pagar el precio de la cosa entregando el certificado de
depsito. Del depsito originario se ha multiplicado el crdito y se han creado tambin medios
de pago.
Esta creacin y multiplicacin, que en definitiva termina por expandir el dinero circulante, es lo
que se conoce como emisin secundaria y es de all tambin que se les suele reconocer a los
bancos otra funcin ms, que es la de ser agente monetario. En efecto, crean instrumentos que
forman parte de los medios de pago de una economa y adems son generadores de crditos a
partir de las imposiciones que reciben.
De esto se sigue que el dinero que emite el Banco Central no es el nico dinero utilizable por la
comunidad, sino que existe la creacin secundaria generada a partir de la misma operatoria que
realizan los bancos.
La expansin del dinero es inversamente proporcional a la tasa de encaje bancario. Si la
previsin que debe realizar un banco es de un cinco por ciento (5%) del depsito, evidentemente
el dinero que vuelve y se reproduce va ser mayor que si la previsin, y por ende inmovilizacin,
fuere del veinte por ciento (20%). Es de all tambin que el Banco Central controla la expansin
del circulante, entre otras herramientas, con el efectivo mnimo.
Los ttulos valores, concepto y lineamiento
Regulacin por el Decreto-ley 5965/63 sobre Pagar y Letra de Cambio, el rgimen de los ttulos
valores no ha recibido mayores mutaciones o modificaciones sustanciales. Se refleja en las
operaciones que a diario se realizan mediante pagars, cheques y obligaciones negociables y en
ttulos valores.
La moneda y el dinero: diferencias, naturaleza jurdica y funciones.
Dinero es todo aquello que una sociedad acepta como medio de pago o de cancelacin de una
obligacin. Es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere curso legal,
es decir, esa aptitud de cancelar deudas.
La facultad de emitir dinero es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su
poder soberano.
art. 75 CN corresponde al Congreso:
Inc 6 Establecer y reglamentar un banco federal con facultades de emitir moneda...
Inc 11 Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme
de pesos y medidas para toda la Nacin.
art. 30 de la Carta Orgnica del Banco Central (Ley N 24.144) establece: El Banco es el
encargado exclusivo de la emisin de billetes y monedas de la Nacin....
Funciones del dinero
- Medio de pago: al poseer la fuerza legal de ser un instrumento de cancelacin de
deudas, evidentemente pasa a ocupar la funcin de ser un medio de pago.
- Instrumento de cambio: por cuanto constituye una creacin humana tendiente a
facilitar el intercambio de bienes y servicios y con ello las relaciones comerciales. En
efecto, permite dividir el trueque en dos operaciones distintas, una de compra y otra de
venta, lo que a su vez se ve favorecido con el hecho de poseer curso legal.
- Medida de valor y unidad de cuenta: esta funcin resulta del hecho de ser un parmetro
para mensurar el valor de todos los bienes y servicios.
- Reserva de valor: al ser un medio de pago y poseer a la vez un valor, el dinero tambin
cumple la funcin de reserva de valor. Vale decir, puedo ahorrar en dinero por que
posee un valor, de la misma forma que podra hacerlo en soja o en cualquier otro objeto
susceptible de tener un valor.
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En relacin con la moneda:
- curso legal: cuando posee el poder de cancelar una deuda y las partes estn obligadas
a recibirlas. Esta cualidad debe resultar de la misma ley. As el art. 31 de la Carta Orgnica
del BCRA (Banco Central de la Repblica Argentina) establece: Los billetes y monedas
tendrn curso legal en todo el territorio de la Repblica Argentina....
- curso forzoso: la posibilidad de convertirlo o cambiarlo por parte del mismo ente
emisor. En efecto, la moneda es un instrumento representativo de valor, pero que en
realidad no posee un valor en s, sino el que el Estado le acuerda y garantiza. En
Argentina en la poca de la convertibilidad. El Banco Central ofreca convertir un peso
por un dlar, vale decir que por entonces la moneda no era de curso forzoso, puesto
que exista la posibilidad de canjearlo. A partir del ao 2002, cambi de rgimen, y desde
entonces nuestra moneda pas a ser inconvertible y, por ende, de curso forzoso, ya que
para realizarla, necesariamente hay que hacerla circular.
-
El rgimen cambiario.
El Banco Central es la autoridad de aplicacin de todo lo que es el rgimen cambiario, esto es,
la compra o venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado, cheques de viajero y/o
giros o transferencias de divisas extranjeras.
- art. 4 inc. e CO
- art. 1 de la Ley N 18.924 (que rige la actividad de las casas de cambio).
La actividad cambiaria se reglamenta y supervisa por parte del Banco Central, quien ejerce el
poder de polica. El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorizacin del
Central, que puede ser otorgada en funcin del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman
a ciertas clases y categoras de entidades.
El Mercado:
Las transferencias de recursos se realizan mediante instrumentos financieros que poseen
distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez, rentabilidad y riesgos.
El acercamiento entre unidades con dficit y unidades con supervit, el intercambio de
instrumentos y la intermediacin de las instituciones financieras se llevan a cabo en lo que se
conoce como mercados financieros, cuya funcin es establecer los precios, que viene a ser la
tasa de inters y la cantidad de recursos que se requieren.
El mercado financiero bsicamente est dividido en:
1) El mercado del dinero o monetario, que generalmente opera a corto plazo.
2) El mercado de capitales, que tiende al mediano y largo plazo.
Actualmente, los bancos comerciales actan y se desenvuelven en ambos mercados
indistintamente.
La funcin de los bancos