UNIVERSIDAD SAN PEDRO FILIAL CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

DERECHO AMBIENTAL
DIFERENCIA ETRE DELITO AMBIENTAL E INFRACCI ADMINISTRATIVA

DELITOS AMBIENTALES
I. INTRODUCCIN.
Histricamente, el concepto poltico-criminal de bien jurdico se desarrolla para
excluir la tutela penal de valores morales cuya vulneracin no implica un perjuicio real
de la convivencia. En la actualidad, el debate sobre la idea de bien jurdico se proyecta
en la discusin sobre la legitimidad de la intervencin penal en reas de conflicto de
extrema complejidad, propias del creciente desarrollo econmico y tecnolgico y la
configuracin de nuevas figuras delictivas, que, fundamentadas en la proteccin de
bienes jurdicos de carcter supra individual constituyen lugar comn de discusin
sobre el alcance de la teora del bien jurdico como fundamento del sistema penal.

Las personas jurdicas sern penalmente responsables de los delitos

cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho .
Los pases subdesarrollados, como el Per, no son ajenos a este fenmeno.
Estando integrados al sistema econmico y poltico mundial, estn enfrentados,
en condiciones desfavorables, tanto a las actividades de las empresas
nacionales como de las multinacionales. Lo que hace particularmente difcil
combatir las actividades delictuosas cometidas sobre todo en el dominio
econmico y fiscal. Un aspecto interesante a destacar es la influencia que
ejercen las empresas extranjeras, directamente o por intermedio de sus
Estados, para que se protejan sus intereses. Un ejemplo, es el caso de las
grandes empresas mineras con respecto a la proteccin del medio ambiente
II. LA DIFERENCIA ENTRE DELITO AMBIENTAL E INFRACCIN ADMINISTRATIVA.
Los principios del Derecho penal establecen que el mismo solo debe intervenir
para proteger bienes jurdicos penalmente relevantes. En la medida que dicha
intervencin punitiva restringe esferas de libertad, y siendo que mediante la pena se
priva o condiciona el ejercicio de derechos fundamentales, esta intervencin constituye
el ltimo de los recursos que el Estado tiene a su disposicin para tutelar los bienes
jurdicos, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de proteccin que se
persiguen.

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De esta manera, el principio de intervencin mnima demanda que el Derecho
penal acte exclusivamente cuando para la proteccin de los bienes jurdicos
merecedores de ella, se han puesto en prctica y resultaron insuficientes medidas
organizativas propias de otras ramas del ordenamiento jurdico no represivas, como
las laborales, administrativas, mercantiles, etc.;
la tutela penal goza de carcter fragmentario, que implica que la norma penal no busca
sancionar todos los ataques, sino que se limita a los ms graves y peligrosos, tras la
realizacin de una distincin entre la gravedad de los distintos resultados para el bien
jurdico, que comprende desde su puesta en peligro hasta su lesin efectiva.
En efecto, la aparicin de avances tecnolgicos y el progresivo desarrollo de la tcnica
en la industria, biologa, gentica, energa nuclear, comunicaciones, informtica y
otras, ha trado como consecuencia negativa una serie de fuentes de peligro para los
bienes jurdicos; pero siendo que este extraordinario desarrollo tiene repercusiones
directas en el bienestar social, no se plantea de modo alguno la renuncia a este
mundo tecnificado. De esta manera, la sociedad tolera la realizacin de actividades
riesgosas estableciendo lmites a dichos riesgos, que en los casos ms relevantes se
hallan recogidos en la legislacin administrativa, generando una articulacin o
concurso de la regulacin administrativa y delimitacin del injusto penal.
Cuando la incentivacin positiva no alcanza el xito esperado, la Administracin puede
poner en marcha mecanismos resarcitorios -puesto que de bienes colectivos se trataidneos para alcanzar una eficacia preventiva superior a la que pudiera lograr la pena.
Sin embargo, la reduccionista lectura del principio "el que contamina, paga" est
avocada a la ineficacia en un mbito caracterizado por la magnitud de los beneficios
que reporta la infraccin lo que permite al infractor convertirse en pagador sin grave
costo y por la irreversibilidad de buena parte de los perjuicios causados. As pues,
tampoco los resultados de la actividad de inspeccin y sancin administrativas invitan
a confiar al Derecho administrativo la exclusiva tutela de los bienes medio
ambientales.
Parece, pues, inevitable llegar al ltimo eslabn de la cadena, el Derecho penal,
sin caer, por ello, en ingenuos optimismos. Se sabe que la intervencin penal no
puede considerarse como panacea y, por lo mismo, se constata, no slo entre los
especialistas, cierto escepticismo sobre la idoneidad del camino emprendido, ms an
cuando la intervencin punitiva se reduce a una intil huida al Derecho penal. As

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pues, luego del problema de determinar el lmite entre lo permitido y lo prohibido; una
vez realizada esta operacin, se debe subir o bajar un nivel para determinar si las
conductas prohibidas merecen una sancin penal o administrativa no debiendo
perderse de vista que el Derecho penal, en la proteccin penal del ambiente acta de
forma subsidiaria y accesoria con respecto al Derecho administrativo.
En la actualidad se puede advertir que los legisladores de todo el mundo tienen la
tendencia a generar nuevos bienes jurdicos penales, a flexibilizar las reglas de
imputacin, a relativizar los principios polticos criminales de garanta y ampliar los
espacios de riesgos jurdicos penalmente relevantes, tendencia que se ha denominado
"expansin del Derecho penal". Asimismo se advierte que la frontera entre el Derecho
penal y el Derecho administrativo sancionador se ha ido atenuando, verificndose en
la actualidad un desembarco en el Derecho penal de comportamientos que por su
naturaleza parecen ser propios del Derecho administrativo sancionador.
Ciertamente, se ha intentado establecer un criterio diferenciador entre el Derecho
penal y el Derecho administrativo sancionador. En Alemania, las tesis clsicas
recurran a criterios cualitativos vinculados a la teora del bien jurdico o a las relaciones entre la tica y el Derecho, atribuyendo al ilcito penal un carcter de lesin
ticamente reprochable de un bien jurdico; mientras que el ilcito administrativo
consistira en un acto de desobediencia tico - valorativo neutro, un mero
incumplimiento de las obligaciones para procurar el bienestar de la sociedad.
Las nuevas contribuciones de la discusin parecen demostrar que el problema es
mucho ms complejo que una mera diferencia cuantitativa o cualitativa. Existe un
sector de la doctrina que advirtiendo que el sometimiento a un juez consiste una
diferencia cualitativa -como lo es la imposibilidad de que la Administracin imponga
sanciones privativas de libertad- ha establecido un criterio de distincin de carcter
ideolgico, esto es, en base a la finalidad que persiguen ambas ramas del Derecho.
As, mientras que el Derecho penal tiene como propsito la proteccin de bienes
jurdicos concretos en casos concretos en base a criterios de lesividad o peligrosidad y
de imputacin individual de un injusto propio; el Derecho administrativo sancionador
busca ordenar, de forma general sectores de actividad reforzando mediante sanciones
un determinado modelo de gestin sectorial. Precisamente, debido a que el Derecho
administrativo atiende a consideraciones de afectacin general y estadstica, a
diferencia del Derecho penal, no se le exige ser riguroso en la imputacin ni en la
persecucin, siendo ms flexible los criterios de lesividad o peligrosidad concreta.

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Adems, una decisin legislativa contraria, contravendra un sistema eficaz de
prevencin ya que como seala SILVA SNCHEZ, el Derecho administrativo
sancionador, aunque es menos garantista que el Derecho penal, puede ser en la
prctica un instrumento ms contundente y eficaz para prevenir la comisin de ciertos
delitos.
An as, debe recordarse que la naturaleza de la sancin debe depender de la
naturaleza del ilcito y no al revs. La respuesta sobre la sancin aplicable no puede
ser fruto de una decisin fundada slo en la consecuencia jurdica ms idnea para
hacer frente a determinado tipo de criminalidad sino en funcin de un criterio lgico
previo, cual es la necesidad o no de la intervencin penal para la proteccin de los
bienes jurdicos fundamentales en juego.
En aplicacin de lo anterior, se observa que la fuerza del principio de lesividad
debe exigir un desvalor de resultado, es decir' un juicio cierto sobre la lesin o puesta
en peligro de la estabilidad del ecosistema. En tal comprobacin tiene importancia el
dato de haberse violado los lmites permitidos, pero ste es por s mismo insuficiente
para juzgar la lesividad, pues tales lmites constituyen slo un indicio por su valor
relativo.
Ciertamente, los lmites permitidos se determinan realizando un pronstico del
impacto ambiental que podran causar las actividades humanas sobre un medio
natural dado, para lo cual se recurre a datos estadsticos, experiencias pasadas,
informes tcnicos y cientficos, etc. Empero, como en toda prognosis existen mrgenes
de error, ignorancia o desconocimiento, pudiendo suceder que, por las especiales
condiciones ambientales, la infraccin del lmite no implique lesionar la estabilidad del
ecosistema.
As pues, la intervencin del legislador pblico refleja un conflicto entre intereses
particulares e intereses sociales y en esa confrontacin el derecho administrativo
desarrolla en gran nmero de normas y rdenes sobre sobre los lmites de lo permitido
o, al menos, no prohibido en relacin a comportamientos que menoscaban o
perjudican el bien de que se trate. Sin embargo, es evidente que el Derecho penal no
tiene por misin la tutela de meras funciones administrativas, programas estatales o
mbitos de auto organizacin, como lo es el sistema normativo administrativo, pues
por ese camino se llegara a justificar los delitos puramente formales cuyo ncleo de
injusto equivaldra a la simple infraccin administrativa. Del mismo modo, el riesgo

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penalmente permitido no puede equiparse con el riesgo que se permite en sede
administrativa, pues en tal caso desaparecera la frontera penal administrativa.
Ciertamente, en los delitos contra el medio ambiente, el ncleo del injusto penal
viene representado por la puesta en grave peligro del medio ambiente mediante una
serie de conducta, consistiendo la infraccin administrativa un requisito adicional, que
tambin integra el tipo penal, pero que tan solo realiza una funcin lmite y no de
fundamento.
Como se ha precisado ms arriba, el Derecho penal no puede ser ajeno a esta
regulacin por razones de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad. Por ende, a fin de
construir la prohibicin penal tomando en cuenta los lmites de tolerabilidad, se impone
el uso de normas en blanco que se remitan a la regulacin no penal que los recogen.
Sin embargo, no puede entenderse que el delito queda consumado con la mera
infraccin de dichos lmites, pues ello equivaldra a identificar el injusto penal con un
simple disvalor administrativo.
Finalmente, cabe preguntarse sobre la utilidad prctica o el valor de las
disposiciones administrativas en la determinacin del riesgo penalmente permitido en
los delitos ambientales, a lo que debe responderse lo siguiente:
1) La legislacin administrativa promueve la seguridad jurdica, pues en la medida
en que ella establece mandatos o prohibiciones, el ciudadano tiene menos
dificultades para reconocer sus deberes y facultades. Por el contrario, cuando
no existe regulacin administrativa puede suceder frecuentemente que el
ciudadano se halle prcticamente incapacitado para reconocerlos, lo que
puede originar exitosos alegatos sobre actuaciones bajo error de tipo o de
prohibicin.
2)

Cumple una funcin garantista, pues el ciudadano que adecu su conducta a

las previsiones administrativas, siempre que estas no sean ilcitas, podr
alegar tanto la ausencia de infraccin administrativa como de infraccin penal,
precisamente porque no se ha superado el riesgo permitido.

3) En los casos en los que s se infringe el precepto administrativo, debe

entenderse que la infraccin administrativa cumple una mera funcin indiciara
sobre la superacin del riesgo penalmente permitido. Por esa va, no se vincula
absolutamente la tipicidad penal a normas administrativas que no siempre
resultan ser tan irreprochables en sus objetivos y en su contenido como en un

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principio se podra suponer. En todo caso, la infraccin administrativa puede
operar como "indicio de peligrosidad", de modo que el Juez deber constatar
caso por caso y conforme a las exigencias del concreto tipo penal la presencia
de una posibilidad de afectacin al bien jurdico.
Finalmente, se ha referido que el Derecho penal ambiental no puede sancionar
meras infracciones administrativas, pero tampoco puede desentenderse del sentido y
modo en que el Derecho administrativo regula. De esa manera, el Derecho penal del
ambiente debe partir de las previsiones administrativas que desarrollan los
lincamientos de la poltica de gestin ecolgica e imponen los linderos del desarrollo
econmico, y sobre esa base mnima sancionar los comportamientos que lesionan o
ponen en peligro la estabilidad del ecosistema.

Consideraciones sobre el bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y
el hecho social objeto de este derecho es el "Dao Ecolgico", como
consecuencia mediata o inmediata de la intervencin del hombre en la
administracin de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o
colectivos, que estn por encima de toda relacin individuo - estado y porque
su reparacin pertenece como ltimo radio a la sociedad.
En tal sentido recordemos que constituye infraccin administrativa ambiental el
incumplimiento de las obligaciones establecidas en las distintas normas administrativas, ya
sean estas estatales, autonmicas o locales, precisando que casi todas las normas
protectoras del ambiente son Leyes o normas administrativas, por ejemplo, las del sector
hdrico, residuos, flora y fauna y/o sus respectivos Reglamentos de desarrollo, etc. Es
decir, el amplsimo entramado de disposiciones legales en materia ambiental constituye la
legislacin administrativa destinada a la prevencin y proteccin del ambiente.
A mayor abundamiento las nuevas normas administrativas de proteccin ambiental,
establecen entre sus sanciones la obligacin de restaurar los bienes afectados o la
obligacin de pagar altas indemnizaciones por los daos y perjuicios causados al
ambiente, con la cantidad econmica que ello conlleva; adems se establecen otras
medidas cautelares o correctoras como pueden ser, la paralizacin de los vertidos o de la
contaminacin, la retirada temporal o definitiva de la autorizacin, la suspensin de las
actividades o incluso la paralizacin total o parcial, temporal o definitiva de la actividad. Es
obvia y clara la finalidad preventiva y valedora de la va administrativa, dado que sumando

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algunas de las sanciones no econmicas con los baremos pecuniarios actuales se
terminan estableciendo unas medidas ms que disuasorias; aunque cierto es que este
elenco de medidas en la prctica no se imponen.

III. RESPONSABILIDAD DE LOS RGANOS DE REPRESENTACIN DE LAS

PERSONAS JURDICAS POR DELITOS AMBIENTALES.
En el caso de los delitos ambientales artculo 04 al 3014 del cdigo penal, el
legislador peruano ha previsto una clausula expresa (artculo 314-A del Cdigo de
Penal) en la cual seala que la responsabilidad de los representantes legales de
las personas jurdicas dentro de cuya actividad se cometen esta clase de delitos
debe determinarse con base en los artculos 23 y 27 del Cdigo Penal.
Una lectura legal del dispositivo antes indicado, influenciada por la sumilla que se
ha consignado responsabilidad de los representantes legales de las personas
jurdicas, podra llevar a sostener que dicho dispositivo determina, de modo reflejo,
la responsabilidad de los representantes legales de las empresas por los delitos
ocurridos en el curso de sus operaciones.
Esta clusula de remisin permite reconocer el sentido estrictamente didctico del
artculo 314-A0 del Cdigo penal: Sirve para hacer presente al Juez o al fiscal que
puede recurrir a las frmulas legislativas de la autora -artculo 23o- y del actuar por
otro -artculo 27o- a efectos de responsabilizar penalmente al representante legal de la
empresa. Este reenvo tiene el efecto directo de acentuar el rigor del principio de
responsabilidad personal, pues ambos dispositivos tienen como condicin aplicativa la
intervencin en el hecho.
Pues bien, el mencionado artculo 27 exige expresamente que el representante legal
de la persona jurdica realice el tipo legal de un delito, esto es, que intervenga
materialmente en la ejecucin del mismo. Sin dicha intervencin la frmula del actuar
por otro resultara inaplicable. Lamentablemente los objetivos del legislador penal -los
de resaltar la posibilidad de recurrir a los artculos 23 y 27 del Cdigo penal para los
efectos de imputar responsabilidad penal a los representantes de las empresas- parecen haber sido doblemente insuficientes y ha generado efectos adversos.
En primer lugar, porque transmite errneamente la idea de que estamos bien frente a
un tipo penal autnomo o bien ante una clusula de atribucin automtica de
responsabilidad penal completamente desvinculada de la exigencia de intervencin en
el hecho, lo que genera una carga procesal ficticia: Se ha dado inicio a una serie de
casos penales basadas en estas interpretaciones incorrecta de la legislacin penal que
son posteriormente corregidas.
En segundo lugar, porque si el propsito del legislador era resaltar las frmulas a las
cuales podra recurrir el operador de justicia criminal para imputar responsabilidad a
los representantes legales de las personas jurdicas, este pareca resultar insuficiente
si no se comprenda al artculo 13 del Cdigo penal dentro del catlogo de

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instrumentos legislativos a utilizar. En efecto, si se tiene presente que la distribucin de
funciones en la estructura empresarial lleva a que los representantes legal, que
generalmente se encuentran en el top del management empresarial, no realicen
acciones en sentido estricto, el correlato lgico dentro del contexto informativo e
instructivo del artculo 314-A del Cdigo penal era hacer referencia a la clusula legal
que permite la imputacin omisiva sobre aquellos.
1.2. Aplicacin del artculo 27 del Cdigo penal (actuar en lugar de otro).
El artculo 27 del Cdigo penal regula una institucin que en la doctrina especializada
se denomina actuar en lugar de otro (handeln fr einen anderen). Para el Cdigo penal
peruano aqul que acta como rgano de representacin autorizado de una persona
jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal
de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la persona
jurdica que representa. Son rganos de representacin autorizados aquellos que por
disposicin legal o estatutaria tienen la funcin de representar y exteriorizar la voluntad
del ente colectivo.
El artculo 27 del Cdigo penal est pensado para imputar responsabilidad penal por
los delitos especiales propios que se cometen desde la empresa, esto es, aquellos
delitos con exigencias especficas para los autores. Por ejemplo, en el delito de
defraudacin aduanera, previsto en el artculo 4 o de la Ley de delitos aduaneros (Ley
N 28008) solo puede ser autor del delito quien est obligado a pagar la obligacin
tributaria aduanera.
Sin embargo, con base al artculo 27 del Cdigo penal, el representante de la persona
jurdica que organiza tal defraudacin tributaria podr responder como autor, a pesar
de que no es el obligado en.s mismo. Lo que hace el artculo 27 del Cdigo penal es
convertir en autor a quien en principio no lo es, ni puede serlo. De esa forma se evita
la laguna de impunidad que se configurara si se considera que, sin artculo 27 del
Cdigo penal, el representante no podra ser considerado sancionado por no tener la
caracterstica especial exigida por la ley penal para los autores y que en el Per la
persona jurdica no puede ser sancionada penalmente.
El criterio bsico sobre el que gira el artculo 27 del Cdigo penal es que el
representante de una persona jurdica acta en nombre de sta y por eso responde
como autor de los delitos (especiales) que comete tambin en nombre de ella' 801. Que
se responda como autor y no solo con la pena prevista para el autor es de suma
importancia porque como consecuencia de esto todos aquellos que colaboren con el
rgano de representacin de la empresa pueden ser considerados inductores o
cmplices.

El artculo 27 del Cdigo penal genera otros interesantes problemas, como, por
ejemplo, el caso en el que el rgano de representacin (que acta en nombre de otro)
de una persona jurdica es otra persona jurdica. Como aqu tambin la persona
jurdica (que representa a la primera) acta a travs de un representante, las
actuaciones de ste no podran juzgarse con base en el artculo 27 del Cdigo penal

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pues el elemento especial de la autora no concurre en la persona jurdica que l
representa sino en la representada de su representada.
1.3. La responsabilidad de los rganos de representacin por delitos
comunes
A diferencia de los delitos especiales, son delitos comunes aquellos que no contienen
especiales exigencias para la autora (por ejemplo, el delito de contaminacin
ambiental). En el caso de estos delitos basta con interpretar el rol que desempea el
rgano de representacin en la ejecucin del delito e imputarle algn rol por su
intervencin.
Aunque para el Cdigo penal peruano la atribucin de responsabilidad a los rganos
de representacin por delitos comunes sigue las mismas reglas que para las dems
personas, esta tarea no es nada sencilla. Sin embargo, cuando haya que resolver este
tipo de casos, en principio deber tenerse en cuenta lo dispuesto por los artculos 23
a 25 del Cdigo penal para definir la calidad en la que intervino el rgano de
representacin.
1.4. La responsabilidad penal en el marco de rganos de representacin
colectivos
Las decisiones en el marco de un rgano de representacin colectivo pueden
representar tambin el riesgo de responsabilidad penal para quienes intervienen en
ellas. Esto significa que las decisiones corporativas no constituyen en ningn caso una
vlvula de escape frente a las consecuencias penales derivadas de las decisiones de
la persona jurdica.
La pluripersonalidad de los rganos de representacin plantea especiales dificultades
para la determinacin de la responsabilidad penal 1861. Pero en todo caso, la comisin
de un delito especial no lleva automtica, va el artculo 27 del Cdigo penal, a que
todos los miembros del rgano de representacin deban responder como autores sino
que, por el contrario, la responsabilidad penal deber individualizarse para cada uno
de ellos.
En el caso de los delitos comunes la situacin es similar aunque para ello no entrar
en cuenta la aplicacin del artculo 27 del Cdigo penal. En ambos casos sin
embargo, se presentan otras interesantes cuestiones que evidentemente no pueden
ser abordadas aqu, como, por ejemplo, si se es responsable penalmente por la mera
participacin en la adopcin, del acuerdo (o acuerdo del rgano colectivo o es
necesaria su ejecucin para que se genere responsabilidad pena.
Como fuera, ya sea que se trate de delitos especiales o de delitos comunes o de
decisiones tomadas en el marco de un rgano de representacin colectivo (y an otras
constelaciones de casos ni siquiera mencionadas aqu), la legislacin peruana ha ido
-al menos legislativamente- haciendo cada vez ms sombro el panorama de
impunidad que por mucho tiempo domin el mbito empresarial.

2. LAS REGLAS DE COMPLIANCE. LA IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS

INTERNOS Y LOS ORGANIGRAMAS FUNCIONALES, COMO MECANISMOS
PARA DISMINUIR EL RIESGO PENAL.

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Hoy en da es imposible afrontar cualquier aspecto fundamental del Derecho Penal

econmico sin hacer referencia al concepto de "compliance", concepto que la realidad
econmica ha introducido en el discurso jurdico penal y empresarial. Una primera
aproximacin a dicho concepto pasara por afirmar que la Ciencia del CompliancelS9]
se ocupa (i) en general: de la responsabilidad penal en el marco de la empresa, y (ii)
en concreto: de la determinacin de las medidas que la direccin empresarial -en el
marco de su deber de supervisin- debe adoptar para evitar la infraccin de deberes
jurdico-penales por parte de sus empleados.
Por compliance debe entenderse a las medidas o sistema normativo interno
tendente a evitar que los miembros de una empresa -desde el presidente del consejo
de administracin hasta el ltimo empleado- incurran en riesgos penales, pero tambin
civiles, laborales y administrativos. A travs del compliance se pretende que todos los
integrantes de la empresa cumplan con los mandatos y las prohibiciones jurdicopenales, siendo que, en caso de infraccin, sea posible su descubrimiento y adecuada
sancin. Actualmente, no organizarse en compliance conlleva el peligro de que
directivos y trabajadores se vean expuestos de forma constante a todo tipo de
responsabilidades, incluso expuestos a los efectos negativos en la reputacin
empresarial.
As pues, trminos como Compliance Programs, Risk Management, Valu
Management y Corporate Governance, Business ethics, Integrity Codes, Codes of
Conduct y Corporate Social Responsibility describen nuevos conceptos de direccin
empresarial que definen, acentuando de manera diferente, determinados objetivos y
procedimientos de management^. La tendencia orienta cada vez ms a que las
empresas asuman privadamente una funcin preventiva, basada en cdigos de
conducta, programas de cumplimiento, en el asesoramiento y en la vigilancia de la
legalidad de sus administradores y empleados.
Ciertamente, la prevencin es una de las caractersticas ms importantes que
distingue al Derecho ambiental de otras ramas del Derecho. Dan cuenta de ello, por el
lado de la administracin pblica, la incorporacin de oficinas especializadas que se
encargan de regular y vigilar el cuidado del medio ambiente, intentando de esta
manera "adelantarse" a un control estrictamente penal. Ello ha dado como resultado
desde hace ya algn tiempo, al menos en este mbito, a la creacin de instancias de
control especializadas dentro de la propia organizacin empresarial, orientadas a velar
por la observancia de las reglas medioambientales. Para estos efectos, las empresas
se encargan generalmente de nombrar "delegados" responsables de estas reas.

2.1. Principio de confianza

El artculo 13 de nuestro Cdigo penal permite sancionar aquella conducta de quien
que no impide (omisin) la realizacin de una determinada infraccin penal, siempre y
cuando se haya estado obligado a ello. Esto quiere decir, aplicado al tema que nos
compete, que ante un delito de contaminacin ambiental los directivos de la empresa
corren el riesgo de ser sancionados penalmente por no evitar que se produzca esa
infraccin penal. En este mbito, la responsabilidad se origina por la posicin

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privilegiada que ostentan dentro de la empresa, la misma que le permite controlar su
funcionamiento y las consecuencias lesivas que de ella se derivan. En otras palabras,
nuestro Cdigo penal exige del empresario que tome las medidas organizativas
necesarias a fin de que no se cometan delitos de contaminacin ambiental desde la
empresa.
Sin embargo, cumplir esta exigencia jurdica no es nada sencilla en organizaciones
empresariales de alta complejidad, pues este tipo de estructura imposibilita que sea el
propio directivo quien someta a los trabajadores a una vigilancia pormenorizada de
cada uno de los pasos que dan en el correcto desempeo sus funciones, por lo cual se
ve obligado a delegar ciertas facultades de control, incorporando incluso en algunas
ocasiones departamentos especializados en prevencin riesgos, ello con el objetivo de
garantizar una mejor predisposicin al seguimiento de las normas.
El empresario puede contar con que sus trabajadores cumplirn eficientemente lo
encomendado. Sin embargo, esta "confianza" que emerge de la delegacin de
competencias es protegida por el derecho slo en la medida en que se haya realizado
respetando los pasos de una "due diligence". Si esta delegacin de funciones viene
precedida de un reglamento interno basado en principios de la "good corporate
governance" y de un organigrama que garantice su cumplimiento, entonces estamos
hablando de una empresa que aplica eficientemente la "self regulation".
Esta distribucin de tareas y la expectativa de que se cumplan eficientemente, tiene en
Derecho penal la denominacin de "principio de confianza" y permite al empresario no
slo trasladar labores propias de control, sino tambin limitar su responsabilidad penal
por conductas infractoras de quien ejerce dicha tarea. En este sentido, si el empresario
delega a un "Compliance Officer" la labor de controlar y vigilar eventuales riesgos de
contaminacin ambiental que se puedan desprender de las actividades propias de la
empresa y, sobre todo, cumple con supervisar que el delegado desarrolle
eficientemente su labor y, a pesar de ello, se produce la contaminacin ambiental,
entonces el directivo puede no ser considerado responsable por tal infraccin.
2.2. Compliance Program
Toda organizacin en compliance, necesita de un adecuado y efectivo programa de
cumplimiento. Estos pueden ser genricamente definidos como aquellos cuerpos
normativos en los que se recogen sistemas empresariales internos de gestin de
riesgos.[94] La configuracin de la incorporacin en las empresas de un programa de
compliance depende de varios factores como el tipo de empresa, tamao, estructura,
marco de actividades, grado de internacionalizacin, etc., por lo que no hay un sistema
universal de compliance. Sin embargo, existen requisitos mnimos que contribuyen a la
eficaz implementacin de estos programas.
El primer elemento indispensable de toda self regulation es la dotacin de un cdigo
de conducta que especifique los principios bsicos y el conjunto de normas internas
que orientarn la actividad empresarial, esto de acuerdo al mbito en el que
desplieguen sus actividades. En las empresas de influencia anglo-americana se puede
apreciar la tendencia de englobar estos cdigos dentro de la terminologa ms amplia

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de Corporate Social Responsability. Por ello no es poco frecuente advertir que las
multinacionales se esfuercen por homogeneizar los cdigos de conducta de sus
filiales, trascendiendo incluso a los ordenamientos jurdicos nacionales. Ms all de
estas diferencias, la transgresin del cdigo instaurado debe llevar a imponer
sanciones internas que permitan fortalecer la observancia de las normas, as como
otorgar estmulos por su cumplimiento.
En resumen, se pueden identificar tres grandes etapas en la implementacin de los
programas de cumplimiento: a) el diseo del programa que debe ser aprobado por la
direccin de la empresa y debe satisfacer los estndares de calidad referidos a la
identificacin, control, informacin y evitacin de los riesgos de la empresa; b) la
aplicacin del programa para lograr su efectiva materializacin y fines preventivos en
todo los niveles de la empresa; y c) el control y seguimiento de las normas derivadas
del programa, identificando las posible infracciones e informando a la direccin de la
empresa con el fin de prevenirlas.1951 Para todo ello, resulta de vital importancia que en
la empresa se haya realizado un anlisis de los riesgos jurdicos, y que exista una
declaracin del consejo de administracin de actuar en el futuro contra determinadas
irregularidades. De igual manera es importante la comunicacin de conocimientos
jurdicos en la empresa mediante circulares o memorndums, as como la
documentacin de las medidas adoptadas y de las irregularidades jurdicas
descubiertas.
2.3 Las reglas del Due Diligence y el riesgo empresarial
El solo hecho de tener un sistema de compliance no es tampoco la panacea o solucin
a todos los problemas. Sin duda alguna, las organizaciones con experiencia en
programas de cumplimiento estarn mejor capacitadas y preparadas para implementar
de manera real y efectiva sus compromisos de self regulationl96]; pero an as, ni
siquiera la implementacin eficiente de un programa de cumplimiento nos asegura que
no se producir finalmente una infraccin penal contra el medio ambiente. Sin
embargo, a pesar de esta infraccin, si se demuestra que se tomaron todas las
medidas necesarias y razonables para evitarlo, habiendo actuado en todo momento
dentro del marco exigido por la Due Diligence, entonces el Derecho penal deber
tomar en cuenta estas consideraciones a fin de evaluar la responsabilidad penal del
empresario.
Para lograr este objetivo se deben tener en cuenta una serie de elementos que deben
tener bsicamente los siguientes fundamentos:
-

Informacin de relevante: miembros que conforman la empresa, estudio de

documentacin trascendental para las actividades empresariales, datos
bsicos, el alcance de las actividades mineras o extractivas, cualificacin y
experiencia de los trabajadores, la relacin de negocios llevada adelante hasta
ese momento entre la empresa y las autoridades de control ambiental,
antecedentes.
Anlisis del riesgo especfico en cada regin de actividad minera o extractiva:
informacin de los riesgos ya dados antes de la iniciacin de la actividad,
informacin sobre investigaciones en curso en cada una de las sedes mineras,

UNIVERSIDAD SAN PEDRO FILIAL CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DERECHO AMBIENTAL
DIFERENCIA ETRE DELITO AMBIENTAL E INFRACCI ADMINISTRATIVA
comunicacin a las autoridades de irregularidades en el control de
contaminacin ambiental.
-

Valoracin del riesgo en relacin al objetivo de la empresa: listado y evaluacin

de proveedores, socios de la empresa, asesores y otros intermediarios;
establecimiento de un canal de comunicacin con las autoridades a fin de
posibilitar una mejor evaluacin de eventuales riesgos de contaminacin,
anlisis del procedimiento de vertimiento de residuos y su entrega peridica a
las autoridades competentes.

Compliance Organization: descripcin de las labores de un compliance,

informacin a las autoridades de su incorporacin e implementacin en la
empresa, descripcin del programa de cumplimiento incorporado.