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Subcaptulo 5

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causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia

mdica est el de cuidar los bienes jurdicos ms importantes, la vida y la salud. Si

Aborto abusivo o causado por profesional

se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurdicos, deben ser

penados de manera ms grave.

1.

TIPO PENAL

Resulta una figura delictiva agravada por la condicin especial del autor. Esto es, al
depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la

El artculo 117 del Cdigo Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,

salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca

conducta agravada por la calidad o condicin del sujeto activo, as tenemos:

mayor alarma social y, por ende, aparece ms reprochable socialmente tal conducta.
A su vez, la conducta del profesional de la ciencia mdica resulta execrable, pues

El mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su

teniendo pleno conocimiento que est prohibido el aborto, lo realiza con plena

ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115

confianza de que no ser descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el

y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4 y 8.

profesional de la medicina practica el aborto con alevosa.

En aquel sentido, Prado Saldarriaga (246) afirma que se trata en realidad de una

2.

COMENTARIO

agravante que se basa en la condicin personal del sujeto activo. El trato

diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que,

De la lectura del contenido del artculo 117 se advierte que el legislador solo

adems, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social

pretende poner nfasis en el sentido que, adems de la pena privativa de libertad

depositada en el buen uso de sus conocimientos. De all que el legislador acente la

prevista en los artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la pena limitativa

represin en la forma de inhabilitacin para el ejercicio de la actividad profesional.

de derechos denominada inhabilitacin a aquellos autores del aborto que tengan el

ttulo de mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional de la salud. En otros

Por lo dems, no le falta razn al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en

trminos, el artculo 117 regula una agravante por la condicin del autor.

Roberto Tern Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento

En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto

profesional se revela en el mvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar

abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condicin especial

y salvar la vida del embrin le trunca valindose precisamente de esa preparacin,

de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia

en lo que se da en llamar falta de una finalidad teraputica.

mdica o de su arte, somete a prcticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea

contando con su consentimiento o sin l.

En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la

gestante en forma culposa a consecuencia de la prctica abortiva, ser merecedor

El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos cientficos para

de la mxima pena privativa de la libertad prevista en el prrafo segundo de los tipos

realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste

penales de los artculos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus

en una violacin maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont-

especiales conocimientos mdicos tienen mayores posibilidades de prever el

Arias Torres/Garca Cantizano (245) ensean que no se castiga toda intervencin

resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.

sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para

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Asimismo, se requiere que el profesional mdico o sanitario acte con conocimiento

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitar conforme a lo dispuesto en el

y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad teraputica, estando este

artculo 36 incisos 4 y 8 del cdigo sustantivo. Aqu la inhabilitacin se le aplica

prohibido. Es una conducta punible de comisin solo a ttulo de dolo y, como en

como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria

todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisin por culpa.

Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, all se expone que "la pena de
inhabilitacin se impone como pena principal o accesoria, fijndose en este ltimo

Aqu cabe hacer una observacin. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248),

sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesin u otra

cuando seala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un

circunstancias, conforme a lo previsto por los artculos treinta y cinco y treinta y

conocimiento profesional, contra toda finalidad teraputica, para truncar el embarazo

nueve del Cdigo Penal"(251).

procurando el aborto y muerte del embrin. Pues a todas luces aparece que el dolo
no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para

----

interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el

profesional de la medicina sabe que practicar el aborto est prohibido, sin embargo,
voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestin
diferente es hacer uso o abuso del conocimiento mdico. Esta circunstancia solo
Subcaptulo 6

sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.

Bien seala Roy Freyre (249) que en nuestra dogmtica penal no es punible, a ttulo

Aborto preterintencional

de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pericia o por
error, origina la muerte del producto de la concepcin (intervencin quirrgica
inoportuna, medicacin contraindicada, etc.), pues no se prev el aborto por culpa.
En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont -Arias (250) ensea que

l.

TIPO PENAL

cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razn de los remedios o

el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedar

El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana

exento de pena porque este no se imputa a ttulo de culpa.

como preterintencional. En efecto, aqu se prescribe lo siguiente:

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo,

3.

PENALIDAD

siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de

libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta

Si el agente actu con consentimiento de la gestante, ser merecedor de pena

y dos a ciento cuatro jornadas.

privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En el caso de

muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco aos. Si
se acta sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco aos,

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, ser no

menor de cinco ni mayor de diez aos.

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del
aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms

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adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se

Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo

constituye de una mixtura entre dolo en la accin inicial y culpa en la consecuencia o

debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su

accin final.

violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se
encuadrar la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado

En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso

de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos

de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo. El sujeto

golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional.

activo dirige una energa fsica sobre la mujer de la cual le consta que viene
gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habrselo

La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de

propuesto (252).

una energa fsica sobre la mujer en estado de gestacin con el solo propsito de
causarle dao a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si

En esa lnea, para la configuracin del aborto preterintencional se exige la

al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo

concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el

oscuro de causar el aborto, se encuadrar tal conducta en el delito de aborto no

tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el

consentido. En efecto, bien seala Roy Freyre (254) que la direccin del golpe ser

embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la

uno de los elementos de juicio importantes que deber considerar el operador

gestacin sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestacin le conste al

jurdico para decidir si hubo o no intencin abortiva en la violencia descargada sobre

agente, es decir, an no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que

el organismo de la gestante.

se encuentra la mujer.

Segn la redaccin del tipo penal en hermenutica, no es posible aceptar la figura

El autor, haciendo uso de la violencia, acta dolosamente al querer lesionar la

del dolo eventual en la accin inicial, pues si llegara a determinarse en un caso

integridad fsica de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de

concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la

cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del

mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no

agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de

importndole el resultado (lo menosprecia) ocasionndole en consecuencia el

actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestacin, puede ocasionar

aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artculo

consecuencias graves como el hacerle abortar.

118 exige que el agente no haya tenido el propsito de causar el aborto, lo que en
buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso

La Resolucin Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de

contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el

Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aqu se seala

aborto no consentido.

que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada
Blanca Esther Cndor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza
Condori el da dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del

Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artculo

Mercado Siete de Noviembre, agredieron fsicamente a la agraviada profirindoles

118, que queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes el uso de

golpes, de puo, patada en las zonas de estmago y vientre, ocasionndole a esta,

la coaccin como un medio idneo para ocasionar el aborto a ttulo de

quien se encontraba gestando, la prdida de su bebe" (253).

pretelintencionalidad.

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Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos

resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningn modo debe ser la causa del

que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasion

aborto sino simplemente la ocasin para que ello se produzca. En suma, la violencia

lamentablemente la interrupcin del embarazo, debern ser de escasa gravedad,

no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se

caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad

produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la

fsica de la gestante, configurar un concurso real de delitos entre el aborto

gestante.

preterintencional y el delito de lesiones simples o graves, segn sea el caso.

El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la violencia por
el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El agente no quiere ni busca
2.1. Bien jurdico protegido

interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como

consecuencia automtica del uso de la violencia, debido que el agente infringi el

Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la

deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se

vida dependiente del producto de la concepcin, cuando no la integridad fsica u

encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con

psquica de la mujer grvida.

embarazo notorio, todos los dems nos convertimos de una u otra manera en
garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr

2.2. Sujeto activo

el embarazo. En es lnea de interpretacin, si el embarazo no es notorio ni le consta

tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupcin de la

Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin especial en el sujeto activo,

gestacin, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningn modo se

este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesin, solo se excluye a

convierte en garante del embarazo.

la propia gestante.

Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas

ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.

2.3. Sujeto pasivo

4.

ANTIJURIDICIDAD

El producto de la gestacin y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su

gestacin sin su consentimiento, ocasionndole sin duda un perjuicio material y

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos

moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurdico le corresponder

verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta
etapa se determinar si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de
justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo

Tratndose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente acte

insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto

con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida

preterintencional no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una

cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la

conducta tpica y antijurdica.

salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el

Page 165

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si

es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible

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resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia

que recibi la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad ya
intervencin de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es
posible hablar de tentativa en este nico supuesto.

que el aborto preterintencional tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor

de la violencia. En efecto, primero se verificar si el agente del aborto es imputable,
es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez
verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en seguida
si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario
al derecho (conoca la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conoca
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar
de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta,
es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el
embarazo, evite la interrupcin violenta de la gestacin. Si se determina que al

8.

PENALIDAD

El sujeto activo de la presente conducta ilcita y dependiendo de la forma y

circunstancias en que actu, as como a su personalidad podr ser merecedor de
una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de
dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y
cuatro jornadas.
----

agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado
de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.

6.

Subcaptulo 7

CONSUMACIN

Aborto teraputico

El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepcin. Al

intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenutica,
es imposible la participacin. En el caso que dos o ms personas acten
violentamente sobre la mujer grvida, todas respondern a ttulo de coautores. No
obstante, si se concluye que alguno de ellos no conoca el estado gestacional de su
vctima, no responder por el aborto pretetintencional, limitndose a responder solo
por la lesiones que se hubieran producido.

l.

TIPO PENAL

La nica figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema

jurdico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 119 que ad litteram
prescribe:

7.

TENTATIVA

Al sancionarse la conducta delictiva a ttulo de preterintencionalidad, donde concurre

el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante,

No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer

embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

Page 167

2.

embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la

TIPICIDAD OBJETIVA

Estamos ante el denominado aborto teraputico cuando el aniquilamiento del

producto de la gestacin efectuado por un profesional de la medicina con el
consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o

sufrir de capacidad disminuida, se realiza como nica alternativa para salvar la vida
de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
Interpretando el contenido del tipo penal del artculo 119 del C.P. y el contenido del
artculo 21 del Cdigo Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los
requisitos

para practicar en forma eficaz

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el

aborto

necesario, podemos

conceptualizar el aborto teraputico como la interrupcin artificial del embarazo que

realiza un mdico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con
previa opinin favorable de dos mdicos que trataron el caso en consulta, con la
finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y

futura madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su

salud. El mal puede ser tanto fsico o psquico, el cual ser determinado
expresamente por los especialistas. El dao a la salud aparte de ser grave tiene que
ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grvida de
continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se
admitir la prctica del aborto necesario.
c.

Tambin en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnstico mdico

efectuado por dos o ms especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien

sealan en este punto Bramont-Arias Torres / Garca Cantizano (256) cuando
sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible
error mdico.

permanente.

d.

Finalmente, el aborto debe ser practicado por un mdico, excluyndose a

En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto teraputico resulta

cualquier otra persona.

necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son:

Estas circunstancias devienen en condicin sine qua non para configurarse el aborto

a.

Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.

El consentimiento debe ser expreso tratndose de mujer lcida y mayor de edad. En

el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el
consentimiento tambin expreso, lo prestar su representante legal.
No le falta razn a Roy Freyre (255) cuando ensea que al requerirse el previo
consentimiento de la mujer grvida, indirectamente se est reconociendo el real
derecho del producto de la gestacin a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a
los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces ms fuerte
que el de su propia conservacin.
b.

El aborto debe presentarse como la nica alternativa para salvar la vida de la

embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aqu

aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con
el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dndose preferencia
el salvar la vida de esta a la del embrin. Por ejemplo, puede ocurrir que una
gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si contina con su

necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin
embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con
todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento,
falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnstico de
dos mdicos), el mdico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la
vida o la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta
estara amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesin,
debidamente establecido en nuestro cdigo sustantivo en el artculo 30 inciso 8.
Igual criterio expona el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia
de Lima, Vctor Prado Saldarriaga (257), cuando comentaba el Cdigo Penal
derogado.
El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye
el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud
cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el
producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe
obedecer a fines teraputicos exclusivamente (258).

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3.

Page 170

FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPUTICO O NECESARIO

Compartimos posicin con el profesor Luis Roy Freyre (260), cuando comentando el

Interpretando sistemticamente las normas de nuestro Cdigo Penal sustantivo, se

Cdigo Penal derogado, enseaba que el estado de necesidad no poda invocarse

concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el inciso 4

para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 del Artculo 85

del artculo 20, es decir, en la categora del estado de necesidad justificante. Sin

del Cdigo Penal de 1924, segn su redaccin, no permita ampliar la justificante en

embargo, esto no significa que invocndose el estado de necesidad se va a justificar

favor de terceros que actan para solventar un conflicto entre intereses que son

todo tipo de prcticas abortivas, sino solo aquellas que renan los requisitos o

extraos a su propia persona. No obstante, actualmente tal situacin ha cambiado,

circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al aborto

al haberse impuesto la concepcin amplia del estado de necesidad en nuestro

teraputico, de ah, su importancia de regularse siempre en forma taxativa en los

corpus juris penale.

catlogos penales.
Los supuestos del aborto teraputico se diferencian de los del estado de

4.

CONFLICTO DE INTERESES

necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el

aborto en condiciones de impunidad sino solamente est reservado para los

En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre

profesionales de la medicina, debido que solo el mdico, segn sus conocimientos,

dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurdico como es la vida: la vida

puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la

independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida

madre y en esa conviccin practicar el aborto sin aumentar el peligro para la

dependiente e incierta del producto de la gestacin identificado como esperanza de

embarazada. Adems, el aborto teraputico requiere el consentimiento de la

vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recin comienza la vida humana.

gestante, condicin innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado

Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho

de necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal.

evidente que el legislador en el momento histrico de legislar no puede soslayar en

la escala de valores impuesto en el Cdigo Penal. El fallecimiento de la gestante es

Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (259) indican que el supuesto

un mal de mayor entidad que la eliminacin de lo que ha venido a denominarse

previsto en el artculo 119 se trata de una especial exencin de responsabilidad por

"proyecto o esperanza de persona humana". Situacin que se evidencia en el hecho

el aborto causado ante una situacin de peligro para la mujer, que ve privilegiado su

concreto que se castiga ms severamente al que produce la muerte de una persona

derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrin. No obstante -contina- ello

(homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto.

solo ser posible en tanto que esta preste su consentimiento, siendo este el dato
que nos impide identificar plenamente esta exencin con la naturaleza propia del

Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autnoma y cierta de la

estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por s

gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del

la directa intervencin en aras de salvaguardar inters preferente.

producto del embarazo. Su rango en la consideracin social y su potencia vital son

Como ya expresamos, el aborto teraputico no se identifica plenamente con lo

plenamente diferenciables, situacin que ha sido aceptada por nuestro legislador y,

dispuesto en el inciso 4 del artculo 20 del Cdigo Penal, pero nadie puede negar

finalmente, plasmado en nuestro sistema jurdico desde mucho tiempo atrs.

que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de
necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e
independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo
regule en forma independiente.

----

Page 171

Page 172

caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe

reconocrsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En

Subcaptulo 8

estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor

de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del

Aborto sentimental o tico

reconocimiento en normas de nivel internacional.

En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas razones
(261), sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta oportunidad ms
l.

TIPO PENAL

que sealar y explicar los elementos constitutivos del delito.

El aborto sentimental que ha generado mltiples y nada pacficos debates

En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se

doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artculo 120 del Cdigo Penal

configura cuando se practica el aborto a una mujer que result en estado de

de la manera siguiente:

gestacin a consecuencia de una violacin sexual o, en su caso, de una

El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

inseminacin artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya

1.

ocurrido fuera del matrimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la

Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del

matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio

autoridad competente los hechos causantes de la concepcin no deseada.

siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos
policialmente.

De ese modo, el agente cometer aborto sentimental o tico cuando practique

maniobras abortivas sobre una mujer que result embarazada por un acto sexual
realizado mediante violencia o bajo amenaza por persona diferente a su cnyuge de

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

ser casada. Aqu debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe
haber sido cuando menos denunciado.

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o tico como aquel

practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de

Tambin, se configura el ilcito penal cuando el sujeto activo someta a prctica

haber sufrido el delito de violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado

abortiva a una mujer que result embarazada con ocasin de una inseminacin

gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su

artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la

libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el

gestacin por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las

avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho gentico, tambin ha

tcnicas de reproduccin humana como es la inseminacin artificial (IA), la cual que

considerado como una modalidad del aborto tico al practicado a una mujer que

se realiza inoculando el semen del varn de manera directa, pero asistida, en la

haya sido embarazada como consecuencia de una inseminacin artificial no

vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreacin (262). Por la

consentida y producida fuera del matrimonio.

forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado

en cuenta la otra tcnica de reproduccin humana asistida, conocida como

Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune,

fecundacin

pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le

espermatozoide y el vulo en un probeta para despus transferido al tero de la

extra-corprea (FEC),

la misma que se realiza uniendo el

hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o, en su

mujer. En consecuencia, de verificarse que se practic el aborto a una mujer que

Page 173

Page 174

result gestando a consecuencia de la tcnica de la fecundacin extra corprea sin

2.3. Sujeto pasivo

su consentimiento, se subsumir tal conducta al delito de aborto comn y no del

El producto de la gestacin.

aborto privilegiado.
Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado,
por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestacin. Esto es, si se

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

produce una violacin sexual fuera del matrimonio, cuando menos debi ser
denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder

El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que

practicarse el aborto privilegiado. La misma condicin reza para la inseminacin

es producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia de una

artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay

inseminacin artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer

privilegio y el hecho ser calificado como aborto comn.

estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. As,

En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo

en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) ensea que el dolo debe estar

tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto agravado.

acompaado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos de un

parto derivado de un hecho violento.

El fundamento de la atenuacin se halla en el reconocimiento del derecho de la

mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta
contra su libre voluntad (263). En tal sentido, de ningn modo podemos encontrar el

4.

CONSUMACIN

fundamento de esta atenuacin en la libertad de la mujer para abortar cuando ha

quedado embarazada en contra de su voluntad, como ensean Bramont-Arias

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata

Torres/Garca Cantizano (264), pues al prohibirse esta clase de aborto, es

efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.

desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la

La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.

gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto.

2.1. Bien jurdico protegido

5.

PENALIDAD

La vida dependiente del producto del embarazo.

El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres
2.2. Sujeto activo

meses, situacin que conociendo nuestra administracin de justicia, parece imposible

De la lectura del contenido del inciso primero del artculo 120, se concluye que

que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes

cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente

que se agote la investigacin judicial, cuando no la policial, ya habr operado la

con el consentimiento o autorizacin de la gestante. No se exige la concurrencia de

figura de la prescripcin de la accin penal.

alguna condicin especial en el agente. Por su parte la embarazada que prest su

consentimiento tambin se constituye en sujeto activo del delito de aborto
privilegiado y ser sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la
propia embarazada, por s sola, sea la que se provoque el aborto.

----

Page 175

Subcaptulo 9

Page 176

contar con diagnstico mdico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se

verifica.

Aborto eugensico
En el pasado se critic este tipo de aborto privilegiado, sealando que muchas veces
poda frustrarse nacimientos de seres normales por errneo diagnstico mdico, sin
embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia mdica especializada, la
l.

TIPO PENAL

arbitrariedad en los diagnsticos es cada vez ms remota. De ese modo, se justifica

que el profesional de la ciencia mdica pueda ser privilegiado por practicar un aborto

El aborto eugensico se encuentra regulado en el segundo inciso del artculo 120 del

despus de diagnosticar graves males en el producto de la gestacin.

cdigo sustantivo en los trminos siguientes:

El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:

Se entiende tambin que las graves taras detectadas en el producto de la

concepcin deben ser permanentes, es decir, el diagnstico debe sealar

2.

Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves

taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.

claramente que la tara detectada es de imposible curacin. Caso contrario, de

detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento mdico, la
prctica del aborto se subsumir a una figura mucho ms grave. En ese sentido,
carece de fundamento la posicin adoptada por Bramont-Arias Torres / Garca

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Cantizano (267) cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto al
no especificar qu se entiende por afeccin grave fsica o psquica. Tampoco ha

Se configura el delito denominado aborto eugensico cuando el sujeto activo somete

sealado si esta afeccin debe ser perenne, porque planteara duda la aplicacin de

a prctica abortiva a una gestante al tener diagnstico mdico que el producto del

este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.

embarazo nacer con graves taras fsicas o psquicas.

Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugensico

2.1. Bien jurdico protegido

tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirn toda su vida por
las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy

Sin mayor duda, se desprende que el bien jurdico que al Estado le interesa proteger

Freyre (266) el prevenir la procreacin de hijos defectuosos o enfermos en su

es la vida del producto de la gestacin, aun cuando sea probable que tiene graves

aspecto fsico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fcilmente comprensibles

taras fsica o mentales.

en una sociedad severamente injusta e hipcrita, al parecer, han sido soslayados

por el legislador al disponer que aquella conducta es punible.
2.2. Sujeto activo
Para la configuracin del hecho punible del aborto eugensico, el agente debe
actuar despus de conocer el diagnstico mdico que indica la slida probabilidad

Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta

del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnstico mdico se constituye en un

aquellas personas inescrupulosas que lucran con la prctica del aborto. No obstante,

elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugensico. En su defecto, de no

an cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de

diagnstico mdico, el legislador ha querido sealar que las nicas personas con

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posibilidad de practicar el aborto eugensico, son los profesionales de la medicina,

pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.

2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestacin.

CAPTULO III
DELITOS CONTRA LA SALUD

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto,

SUMARIO: Subcaptulo 1: Consideraciones generales. 1. Preliminares. 2. Concepto

siendo consciente de la existencia de un diagnstico especializado regularmente

del bien jurdico salud. 3. El bien jurdico del delito de lesiones en el sistema penal

emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.

peruano. Subcaptulo 2: Lesiones graves. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.

Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico mdico que

Circunstancias que califican la lesin como grave. 2.2. Lesiones graves seguidas de

exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnstico se indica que la

muerte. 2.3. Si la vctima cumple funcin especial. 2.4. Bien jurdico protegido.

tara del feto es curable despus de producido el nacimiento, su conducta se

2.5.Sujeto activo. 2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad.

adecuar a otro tipo de aborto mas no al eugensico.

5.

Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3:

Lesiones graves a menores y parientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.

2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad

4.

CONSUMACIN

subjetiva. 4. Penalidad. Subcaptulo 4: Lesiones leves.!. Tipo penal. 2. Tipicidad

objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo.

Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en

3.Tipicidad

subjetiva.

4.

Lesiones

simples

seguidas

el instante que se produce la muerte del producto de la concepcin. De haberse

Antijuridicidad.

dirigido la accin a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la

Subcaptulo 5: Lesiones simples

categora de la tentativa.

Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.

La participacin tambin es posible.

4. Lesiones leves

6. Culpabilidad. 7. Consumacin. 8.

parientes

de

muerte.

Tentativa. 9. Penalidad.

a menores y parientes. 1. Tipo penal.

seguidas

de

5.

muerte.

5.

2.

Penalidad.

Subcaptulo 6: Lesiones con resultado fortuito. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad

objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcaptulo 7: Lesiones culposas. 1.

5.

PENALIDAD

Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Lesiones culposas agravadas. 2.2. Bien
jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.

El agente de esta figura delictiva, de encontrrsele responsable, ser merecedor de

4. Consumacin. 5. Procedimiento para la accin penal. 6. Penalidad. Subcaptulo

pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres meses.

8: Lesiones al feto. 1. Cuestin preliminar. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1.

Bien jurdico tutelado. 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto

----

subjetiva. 5. Consumacin y tentativa. 6. Penalidad.

pasivo.

4.

Tipicidad