CAPITULO IV

CONTEXTO INTELECTUAL HISTORICO Y CONSTITUCIONAL DE LA TEORIA DE LA JUSTICIA.

ORIGEN SOCIAL DEL PENSAMIENTO DE JOHN RAWLS.
A lo largo del texto, Oscar Mejia Quintana, pone en evidencia, los contextos histricos, intelectuales,
como constitucionales que influyeron en el desarrollo de la teora de la justicia de John Rawls;
circunstancias socio-polticas que se desarrollaban en la dcada de los cincuenta, que influyeron de
manera directa en la evolucin del derecho.
CONTEXTO INTELECTUAL.
En este momento, el autor evidencia el desarrollo y las etapas que llevo a cabo Rawls en el
desarrollo de su teora, impregnada e influenciada por corrientes filosficas y polticas del momento,
adoptando desde modelos neopositivistas, tomando de este el mtodo inductivo del intuicionismo
racional que se da en cinco pasos: 1) el tipo de jueces morales y sus caractersticas; 2) juicios
morales validos; 3) la explicacin de estos juicios a la luz de principios razonables y justificables; 4)
examinar dichos criterios; y 5) restringir sus mbitos de aplicacin.
Este mtodo posteriormente ser dejado de lado por Rawls, pero de l se derivara la teora del
equilibrio reflexivo; el desarrollo de dicha teora desembarcar posteriormente en teoras utilitaristas.
Al Rawls formular la base de su teora de la justicia como equidad que yace en la prctica de reglas
morales, precepto utilitarista, dicha corriente no ser influencia directa para el desarrollo esta teora,
sustituyndolo por el del contrato social, logrando as mostrar que la imparcialidad es la
fundamentacin del concepto de justicia; dejando de lado los problemas lgico-categoriales y meta
ticos del utilitarismo y centrndose en las problemticas normativas, de la praxis y regulativas
propias de la tradicin radical.
Los preceptos Kantianos y de Stuart Mill son los que influyen en el desarrollo de la justicia como
imparcialidad partiendo de dos principios; el primero marca la posicin inicial de una igual libertad,
sustentada en la prctica; el segundo consagra las nicas modalidades de desigualdad permitidas,
las cuales se sitan en los beneficios y cargas conexas; libertad, igualdad y recompensas por
servicios que contribuyen al bien comn.
Para dar sustento a sus teoras John Rawls se principalmente a tres corrientes ideolgicas, que son:
el funcionalismo, la filosofa analtica del derecho y por ultimo como contraparte al utilitarismo, las
teoras del contrato social, tomando como referentes a Locke, Rousseau, y finalmente a Kant.
FUNCIONALISMO.
La teora de la justicia como equidad de Rawls, confronta el esquema funcional-conductista, al
oponer frente al criterio de eficacia funcional, los principios de justicia concertados consensualmente
como factores que dan legitimidad al ordenamiento social. Debido a esta tensin, Rawls abandona
esta concepcin con la aparicin del constructivismo Kantiano en teora moral, donde primaba el
inters general sobre el particular. (mirar pag 222)
FILOSOFIA ANALITICA Y TEORIA DEL DERECHO.
Aqu se da la confrontacin entre el positivismo de Kelsen con su teora pura del derecho, y Hart con
su teora general del derecho, posiciones a las cuales se contrapone Rawls, en el presupuesto de
que en la primera defiende que el contenido de la norma fundamental es fruto de un consenso
poltico, donde las partes que conforman un constituyente, son representaciones de las diferentes
formas de la sociedad; mientras que la segunda, dice que no es el derecho mnimo natural, que
alguien definir en qu instancia se habla de legitimidad de un ordenamiento determinado.
Lo que Kelsen pretendi, fue establecer una separacin radical entre el derecho y la moral, puesto
que la moral al no ser absoluta, someta la identificacin del derecho, a un total relativismo. En vista

de la imposibilidad de la existencia de una moral absoluta, el derecho para mantener su carcter y

mtodo cientfico, debe preservar su distancia y no contaminarse con preceptos morales.
Por su parte Hart, para el desarrollo de su teora, concibe dos tipos de reglas, las primarias y las
reglas secundarias, que sern el equivalente a las normas fundamentales planteadas por Kelsen, la
cual a diferencia de lo planteado por Kelsen deben ser aceptadas empricamente por el actor de un
ordenamiento dado; de no ser aceptadas, pese a su valides estas normas carecern de legitimidad
poltica y moral.
TEORIA DEL CONTRATO SOCIAL.
Rawls asume la teora del contrato social principalmente para superar el utilitarismo, la cual se
centra en el bienestar de las mayoras.
Lo hace centrndose en las teoras de Locke con la prioridad en las libertades individuales y
Rousseau con el nfasis en las libertades polticas. Debido al conflicto que se genera en las
democracias occidentales a partir de estas dos corrientes, en la primera, el paso de un estado de
naturaleza a un estado civil, se da cuando los miembros renuncian a sus derechos: preservarse a s
mismo, y renunciar a su poder para castigar, y as colaborar con el estado en la aplicacin de la ley,
puesto que la legitimidad a dichos actos sern dados por una mayora; en el segundo, el estado no
quita esa libertad propia del hombre en el estado de naturaleza, si no que la garantiza y limita.
As mismo, para Rawls tanto las teoras de Locke como de Rousseau, se filtran elementos del
utilitarismo, en vista de que el primero propicia la democracia de mayoras y el segundo una
democracia totalitaria. Rawls propone como forma de superar estas debilidades de las teoras del
contrato social, la figura del contractus originarius, kantiano, que fundamenta no solo un modelo de
democracia consensual que concilia las anteriores posiciones , si no la misma concepcin de justicia
como equidad o imparcialidad.
CONTEXTO SOCIO POLITICO Y CONSTITUCIONAL
Hace referencia a los sucesos sociales que permearon debido a sus aspectos facticos la teora de
Rawls. Hechos como el macartismo, suceso que ocurri en el trascurso de la guerra fra en Estados
Unidos, para perseguir todo vestigio de comunismo en el pas, que influira ms tarde en unas pocas
dictaduras a nivel mundial. El movimiento de los derechos civiles fue otro acontecimiento que influyo
en el desarrollo de su teora, eran movimientos conformados por grupos minoritarios,
afroamericanos, como judos; y por ltimo la influencia en Rawls del cambio doctrinal en la Corte
Suprema De Justicia segregados pero iguales que hizo referencia a la proteccin y reconocimiento
de la poblacin afroamericana como personas iguales, con iguales garantas y derechos.

CAPITULO V.
RECONSTRUCCIN GENTICO ESTRUCTURAL DE LA TEORA DE JOHN RAWLS.
LA JUSTICIA CONSENSUAL COMO CRTICA POSLIBERAL.
la teora de la justicia(1971) de John Rawls , propone un innovador sustento a las concepciones del
derecho, la poltica y la moral y las relaciones que guardan estas entre s, y a la vez propone un
proyecto alternativo que altere el desarrollo institucional de la democracia (hoy conocido como
democracia deliberativa).
Esta teora lo que busca es resolver la crisis de la democracia liberal, de igual manera la tensin
entre legitimidad y legalidad, mediante un proceso de consensualizacin que someta a los
parmetros legales a los criterios de justicia en medidas imparciales.
La teora de la justicia.
En esta teora Rawls acoge el contractualismo como el distintivo donde se puede iniciar un consenso
entre la igual libertad y justicia distributiva de la sociedad, y buscar principios donde se garantice a
cada individuo juicios no egostas e imparciales, aqu se pueden dar de manifiesto lo que Rawls
denomina como, y que analizaremos ms adelante, posicin original y principios de justicia, estos a
la vez sustentarn y orientarn el funcionamiento del nuevo orden social que propone este autor.
Los previos conceptos son constructos de las tres partes constitutivas que conforman la estructura
bsica de la teora de la justicia.
La estructura de la teora que plantea el autor est regida por los constructos de la teora de la
justicia, constructos de las instituciones de la justicia y constructos de los fines de la justicia.
En la primera se encuentra la posicin original, en donde los individuos, hipotticamente, se
encuentran en un igual estado intelectual, esta posicin se traduce en una interpretacin
filosficamente ms favorable de esta situacin inicial con objeto de elaborar una teora de la justicia,
ella trata de averiguar cuales principios seria racional adoptar en una situacin contractual
El segundo constructo es el velo de la ignorancia, este hace referencia a una restriccin de
informacin, dice Rawls se excluye el conocimiento de aquellas circunstancias que ponen a los
hombres en situaciones desiguales y les permiten que se dejen guiar por sus prejuicios, el objetivo
de este es asegurar que todos los hombres se encuentran bajo igualdad de conocimiento y de
derechos y esto a la vez los gua sobre los principios que se les ha dado a escoger en cuanto
personas morales.
No pueden conocer determinada informacin, como su posicin social, sus talentos o capacidades,
sus rasgos psicolgicos, como tampoco las condiciones polticas, econmicas o culturales de su
propia sociedad ni la generacin a la que pertenecen; empero, a la informacin a la que si pueden
acceder es a la de que la estructura social debe regirse por principios de justicia, as como a teoras
y leyes generales de carcter poltico, econmico y psicolgico que puedan contribuir en sus
deliberaciones sobre los principios de justicia.
El tercer constructo de la teora de la justicia es el de los bienes sociales primarios, estos son las
libertades bsicas, libertad de movimiento y ocupacin, posibilidad de cargos de responsabilidad,
renta y riqueza, y bases sociales de respeto a s mismo. Estos se dan para solucionar el problema
que se formula con el planteamiento de un velo de ignorancia en donde se podra asegurar que bajo
este suceso los individuos no podran exponer criterios slidos para tomar sus decisiones.
Los principios de la justicia componen el cuarto constructo, estos buscan regular la estructura bsica
de la sociedad y los parmetros econmicos que pueden regir a los individuos que la componen.
Surge necesariamente un subconstructo que se denomina el orden lexicogrfico con el cual se
expone que todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza,

y las bases del respeto mutuo-, han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una
distribucin desigual de uno de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados.
La objecin de conciencia y desobediencia civil es el constructo de las instituciones de la justicia,
estos dos son mecanismos de supervisin, presin y resistencia por parte de la ciudadana sobre el
ordenamiento jurdico positivo.
Finalmente, los constructos de los fines de la justicia son el equilibrio reflexivo y este no se reconoce
como algo permanente, sino ms bien como sujeto a transformaciones por exmenes ulteriores que
pueden hacer variar la situacin contractual inicial.
Bsicamente, lo que propone el autor es replantear la crisis de legitimidad de la democracia y para
ello cree que la mejor forma de hacerlo es partiendo del momento en que los sujetos se acogen al
contrato que le da vida al Estado y siguiendo los preceptos previamente mencionados; al ser una
reestructuracin institucional de los estados y sociedades no tarda en recibir crticas, las primeras
reacciones vienen de pate de los liberales, todos teniendo como denominador comn la
reivindicacin de la libertad sin constricciones, la autorregulacin de la economa sin
intervencionismo estatal, la minimizacin del estado y la reivindicacin del individuo y su racionalidad
instrumental.
En esta crtica se inscriben tratadistas como Nozick, Buchaman, Hayes, Gauthier y hasta el mismo
Rawls. Gauthier, por su parte dice que la concepcin liberal permitira que la distribucin de riqueza
y renta fuera determinada por la distribucin natural de capacidades naturales y talentos, mientras
que la concepcin democrtica rawlsiana no permite que la riqueza y la renta sean determinadas
por la distribucin de talentos naturales.
Posteriormente, viene la reaccin de los comunitaristas de MacIntyre, Taylor, Walzer y Sandel, que
da origen a una de las ms interesantes polmicas filosfico-polticas del siglo XX; Walzer, por su
parte, ataca al liberalismo y con ello directamente a Rawls, dirigindose especficamente a los
preceptos de bienes sociales primarios y dice que estos no pueden ser fijados en trminos
universales, abstrayndose de un contexto particular, pues cada comunidad posee un patrn de
bienes sociales especficos, propio a su tradicin e identidad
El debate entre comunitaristas y liberales adquiere con ello un nuevo escenario: el de la opinin
pblica y la nueva cultura poltica que mejor se adaptara a su identidad. Solo esta polmica permite
comprender los giros sustanciales dados por Rawls y su aproximacin a las posturas comunitaristas.
Rawls se toma ocho aos para responder a las crticas formuladas y la solucin se orienta,
precisamente, a fortalecer los presupuestos poltico-morales de su teora. En su propuesta trata de
corregir y llenar los vacos siguiendo no a Kant sino un constructivismo kantiano, en esta aborda tres
problemticas, la autonoma racional de la que es plena el ciudadano como persona moral; la
representacin de la libertad y la igualdad en su concepcin de la justicia; y por ltimo, se trata el
problema de la construccin y la objetividad de los principios morales.
En esta respuesta a las crticas hace una reformulacin sustancial a su teora, verbigracia, el sujeto
al que se refiere, pues aqu ya no habla de un agente sino de la persona moral del ciudadano en
cuanto comunidad.
Otro punto sustancial de su reformulacin es que lo razonable subordina y presupone lo racional. Lo
cual quiere decir, simplemente, que la deliberacin sustancial tiene, en ultimas, prioridad sobre los
elementos formales del procedimiento.

Hacia una concepcin poltica de la justicia

La justicia como equidad poltica no metafsica; constituye la respuesta al conjunto de

argumentos que cuestiona el modelo original y al mismo tiempo reconoce la legitimidad de sus
objeciones.
Cierra esta etapa pero abre la siguiente que culminara con el liberalismo poltico. Integra este texto
con el primer captulo donde plantea sus ideas:
1. Justicia como equidad es una concepcin poltica de la justicia y en este sentido Tj fall al no
precisar este punto y tomarlo desde una posicin filosfica y antropolgica, que ahora ya comienza a
tomar distancia. Supone que representa una postura moral pero meramente poltica porque se
soporta en el reconocimiento pblico mas no se trata de una interpretacin moral de las instituciones
bsicas. Concibe a la justicia como equidad y se sustenta en la idea de la cooperacin social para
todas las minoras
2. Justicia como equidad es una alternativa al utilitarismo dominante. Surge de la necesidad de una
cultura poltica pblica y el rechazo a cualquier perspectiva religiosa, moral, metafsica o
epistemolgica que se pretenda imponer sobre las dems afectando el principio de tolerancia que es
la base de la modernidad.
3. Concepcin poltica de persona y supone a la persona moral en la posicin original que no se
compromete con ninguna doctrina metafsica y que permite la libertad e igualdad. En este orden la
concepcin poltica de persona supone tres aspectos consustanciales; a)La libertad de los
ciudadanos para tener una concepcin de bien b)El considerarse fuentes autooriginarias de
pretensiones y reclamos c) la responsabilidad frente a sus propios fines.
Recepcin de Marx y de Hegel
La recepcin de Marx: El libro lecciones sobre la historia de la filosofa poltica ha servido para la
reconstruccin del pensamiento rawlesiano y su influencia en el socialismo democrtico, Rawls
plantea que el ideal de Marx sera una sociedad de productores libremente asociados y para lograrlo
se debe realizar en dos etapas: una socialista y otra comunista y que se caracterizara por: Un
conocimiento pleno y objetivo y desaparicin de la alineacin y explotacin en la sociedad.
Lecciones sobre Hegel:Tratan sobre la filosofa del derecho de Hegel en donde precisa en la
justicia como equidad ntimamente relacionado con la alineacin y el concepto de eticidad.
Para Hegel la libertad primero se da primero en la naturaleza (El espritu) y luego en la historia de la
humanidad .En Este caso el Estado es la figura social e histrica que permite superar la alineacin y
por ende lograr la emancipacin, el contractualismo oculta la injusticia y la desigualdad que hay con
respecto a la supuesta igualdad formal del contrato. Luego termina de darle consistencia a su
liberalismo poltico con propuestas de Rosseau y Kant con su teora de la fe razonable al concebir al
Estado como una totalidad completa.
Republicanismo anglosajn: A mediados de los setenta se reintrodujo en el debate filosfico
poltico el republicanismo con obras de Quentin Skinner y Pocock que pretenda buscar en
Maquiavelo una teora para constituir un tercer movimiento alternativo al liberalismo y al
socialismo.Para Skinner poder construir el ideal republicano necesita de unas virtudes civicas como:
igualdad, simplicidad, honestidad, benevolencia, frugalidad, patriotismo, integridad, amor a la justicia,
generosidad, nobleza, solidaridad y en general ,compromiso con los dems . Por su parte Pocock
rechaza la separacin entre el derecho y la moral porque si la comunidad no tiene valores solo una
parte de ella gobernara por todos llevando al despotismo y la corrupcin.
Posrepublicanismo francs: Realiza una crtica directa al R. Anglosajn ya que afirman que
desvieron el ideal republicano al convertirlo en una mera instrumentalizacin, para solucionar esto
Messure, Ferry y Renaut proponen un republicanismo poltico que crea figuras con ms participacin
y democracia demostrando que solo la democracia realmente liberal puede corregir estos
defectos .Para ellos el derecho se fundamenta en normas meta-histricas y meta-positivas y segn
lo cual adquiere su legitimidad por medio de las exigencias de la razn , dicen que otro elemento
decisivo es la original interpretacin de los derechos del hombre afirmando que la felicidad comn es

la meta de la sociedad y rescatan una especia de derecho social como el deber de ser solidario con
la comunidad.
Republicanismo irlands: Philip Pettit , trata de solucionar el problema con la nocin de libertad
como no- dominacin y la democracia radical o republicana . Como existe libertad en sentido
positivo y negativo el autor propone un tercer tipo la libertad como no dominacin que es
entendida como ausencia de servidumbre y propone como estrategia para conseguirlo: un gobierno
que satisfaga condiciones constitucionales, la necesaria promocin de un tipo republicano de
democracia radical. El ciudadano no es dominado cuando el ciudadano es capaz de disputar y
criticar cuando se vulneren sus intereses a travs de medios idneos para ello implicando que la
democracia para ser republicana debe ser incluyente y deliberativa.
Liberalismo poltico (1993)
En el libro Rawls formula varios cambios como la distancia que toma frente al Kantismo y tomo como
base de su teora el constructivismo no comprehensivo. Trata de limar asperezas con los
comunitaristas enfatizando en las diferencias de su concepcin de justicia con la de Kant, tambin
convierte su justicia como equidad en una concepcin poltica de esta adems introduce dos
nociones, la del consenso entrecruzado y la de la razn pblica. Tambin resalta el equilibrio
reflexivo de los ciudadanos el cual se replantea y se cuestiona sobre el sistema social en que vive.
La concepcin poltica de la justicia
Ahora Rawls lo que busca que sea posible que perdure en el tiempo una sociedad justa y estable de
ciudadanos libres e iguales y el instrumento para lograrlo es la concepcin poltica de la justicia
orientada a la forma en cmo se articulan en un sistema de cooperacin social, trata de elaborar una
concepcin razonable sobre la estructura bsica pero sin ninguna doctrina y son expresados en
ideas fundamentales que ya vienen implcitas en la sociedad y parten de la tradicin cultural.
Rawls plantea el concepto de una sociedad bien-ordenada, que se caracteriza por una diversidad de
doctrinas con carcter religioso, filosfico o moral. Al existir una doctrina no apoyada por todos los
ciudadanos, la justicia debe limitarse al dominio de la poltica para poder lograr condiciones mnimas
de estabilidad y pluralismo.
El constructivismo poltico se basa en los principios de justicia poltica que son el resultado de un
procedimiento de construccin basados en la razn prctica y no terica; considera que un juicio es
correcto cuando ha pasado por un procedimiento razonable y racional de construccin pero este
procedimiento no termina nunca, se mantiene en cuanto sea autnomo doctrinalmente y presente
los valores polticos. Por lo tanto su alcance se ve limitado al dominio poltico y no como parmetro
de valores morales.
Overlapping consensus: El liberalismo poltico del procedimiento poltico de argumentacin e
interrelaciones ciudadanas con diferentes doctrinas y cada una de ellas con su concepcin del bien
que debe ser compatible con la racionalidad de los seres humanos y el pluralismo de los regmenes
constitucionales.
Para lograr un consenso constructivista estable se deben seguir tres requerimientos:
1. Asignando prioridad a ciertos derechos y libertades polticas
2. Relacionarlo con la forma institucional de razn publica comprometiendo los principios liberales de
justicia
3. Incentivar la cooperacin en la vida poltica estimulando la razonabilidad y la justicia.
El consenso entrecruzado se logra una vez concretado el constitucional y su profundidad depender
en que se funde en la concepcin poltica de justicia .Para que un liberalismo poltico como el de
Rawls el legislador debe garantizarle unos mnimos a los individuos para que puedan tomar parte en
la sociedad como ciudadanos y los grupos polticos deben plantear sus propuestas y dar a conocer
sus puntos de vista de manera coherente y consistente a la sociedad.

Razn pblica y filosofa poltica

Idea de razn pblica: La nocin de razn pblica termina la concepcin de liberalismo poltico.
Para Rawls prevalece la justicia sobre la eficacia, los principios de justicia imponen lmites a los
modelos de vida.
En la concepcin poltica de la justicia se habla de neutralidad procedimental diferente al consenso
como objetivo social que se refleja en la definicin de valores polticos de justicia social, tolerancia y
civilidad diferentes de virtudes morales , que se deben fortalecer en un rgimen democrtico para
que exista una estructura justa de cooperacin social.
Los ciudadanos tendrn como fin comn la sustentacin de instituciones justas para todos que les
proporcionen un bien especfico como individuos.
El consenso entrecruzado hace que los ciudadanos tengan fines en comn como por ejemplo el de
concebir una justicia poltica mutua.
Una caracterstica de los pueblos democrticos es que la sociedad poltica formula sus planes a
travs de la razn como medio intelectual y moral, desde 3 sentidos especficos: la razn publica
ciudadana, las cuestiones de justicia bsica y la naturaleza y contenidos de la justica poltica.
La razn pblica es fctica y concreta, en las sociedades democrticas se expresa a travs de sus
ciudadanos y sirve como criterio de legitimacin por lo que no se circunscribe al legislativo. Su
alcance acobija lo esencial de la constitucin y justicia bsica de sus estructuras, no se aplica en las
reflexiones personales de cuestiones polticas.
El contenido de esta es el de la concepcin poltica de justicia (especifica derechos y mecanismos
para protegerlos), esta concepcin poltica es bsica e incluye guas que especifican criterios
relevantes sobre poltica que pueden ser asumidas por los ciudadanos (personas morales, libres e
iguales)
La concepcin poltica de justicia:
1. Valores de justicia poltica: igualdad poltica, liberta civil, equidad de oportunidades, etc
2. Valores de razn pblica: guas y criterios para decidir si los principios son bien aplicados.
La legitimidad depender de que la estructura bsica y las polticas pblicas se ajusten a estos
trminos.
En los regmenes democrticos esta razn pblica se expresa en los tribunales constitucionales en
donde se defiende los esenciales constitucionales (parte dogmtica y orgnica).
Al ser dualista; poder constituyente y ordinario en igual nivel, la corte protege que la ley suprema no
sea modificada por la legislacin ordinaria. Tambin cumple un papel publicitario que permite el
escrutinio pblico garantizando su relacin estructural con la ciudadana.
En conclusin los principios de justicia se constituyen en instrumentos de concertacin y convivencia
poltica que hacen que las diferentes cosmologas accedan a consensos entecruzados sobre el
manejo de su sociedad.
La razn pblica revistada: es una reelaboracin de la idea de razn pblica con tintes Hegelianos;
donde explora la religin y la familia para exponer las races ms profundas de la razn pblica.
La base de la relacin entre religin y razn pblica es la constitucin poltica que mantiene la paz
civil, donde no puede haber presupuestos religiosos a favor de un grupo.
La tolerancia y la libertad de conciencia son centrales e irrenunciables en una democracia
constitucional.
El debate pblico plantea razones polticas apropiadas que hacen parte de la cultura poltica
pblica que se define a travs de los razonamientos y justificaciones pblicas frente a la cultura
poltica base que es ms particular y especifica.
La pretensin de regulacin de los principios de justicia abarca mbitos privados como la familia,
quien forma parte de la estructura bsica de la sociedad porque sirve de base en la produccin y
reproduccin de la sociedad y de su cultura.

El papel de la filosofa poltica: En Rawls est influenciada por Hegel y Marx.

Tiene un papel prctico en cuanto a definir los trminos y alternativas de solucin del conflicto
poltico, evidente en las sociedades actuales.
Tambin detecta los conflictos que surgen en los acuerdos de la mayora en tensin con las
minoras, despus de ser detectados se debe analizar su origen y buscar condiciones para lograr un
acuerdo poltico que garantice la cooperacin y el respeto en la sociedad, tarea nada fcil y solo le
llega a delimitar el campo de divergencia y plantear un minimo posible para generar un consenso
poltico que de estabilidad social.
Papel orientador al evaluar no solo a los actores sino a las instituciones y como su participacin
influye en el conflicto. Papel de reconciliacin del conflicto, no solo entre los actores sino tambin
de estos con las instituciones.
Papel de una utopa realista, Rawls nos invita a soar con un mundo mejor que nos gue en la
construccin de una sociedad plena y justa, un modelo de sociedad concertada por las diferentes
perspectivas polticas.
Para que la sociedad sea aceptada por todos como un sistema de cooperacin mutuo, la filosofa
poltica debe buscar la estabilidad, que tambin debe ser realizable y capaz de dar razones para
mostrar por qu es prctica.
The Law of People y los derechos humanos
La concepcin de justicia como equidad puede ser considerada como un principio de orden para el
sistema internacional.
Posicin original: es un mecanismo de organizacin de las relaciones internacionales de los
diferentes pueblos y sociedades.
Una sociedad bien ordenada puede ser tanto liberal como jerrquica en cuanto sea pacifica, con un
sistema legal legtimo y consecuente con ello defienda los derechos humanos.
En la sociedad liberal la posicin original debe representar a todos sus ciudadanos y esto nos lleva a
los principios de la justicia como equidad y por ltimo el respeto de los derechos humanos.
Las sociedades tradicionales deben ser pacificas (mecanismos diplomticos y de intercambio),
sistema legal que imponga deberes y obligaciones (basado en la justicia pblica) y respetar un
catlogo bsico de derechos humanos.
Los derechos humanos son un condicionante extrajurdico y supranacional de cualquier sociedad
bien ordenada, que expresan decencia y legitimidad en un orden legal, evitan interferencias de otras
naciones y limita al pluralismo de los pueblos.
De la posicin original internacional se deriva un catlogo de un derecho de pueblos universal:
1. Los pueblos son libres e independientes
2. Los pueblos son iguales
3. Los pueblos tienen derecho a defenderse
4. Los pueblos tienen el deber de no intervenir
5. Los pueblos deben respetar los tratados y acuerdos
6. Los pueblos deben observar ciertas restricciones en caso de guerra
7. Los pueblos deben respetar los derechos humanos

CAPITULO VI
EL PARADIGMA CONSENSUAL DEL DERECHO DE JOHN RAWLS. DERECHO Y CONSENSO
EN LA TEORIA RAWLSIANA
INTRODUCCION: el filsofo Norteamericano John Rawls intenta fundamentar un nuevo paradigma
del derecho con puntuales connotaciones para un modelo poltico consensual participativo de
democracia, aplicable a las sociedades que se encuentran en la transicin estructural.
El procedimiento consensual de argumentacin pretende introducir correctivos normativos en los
procedimientos de dialogo y decisin institucional y la posibilidad de que la ciudadana pueda discutir
la problemtica socio-poltica
La ciudadana es asumida como fuente auto originaria de pretensiones y reclamos capaz de
legitimar o deslegitimar las instituciones polticas, sociales y econmicas, desde una concepcin de
justicia consensual haciendo que la opinin publica pueda tener una participacin dialogal, simtrica
y no coaccionada.
El objetivo de una teora de la democracia constitucional y en el marco de ella de un paradigma
consensual del derecho es darle contenido dialgico-moral al contrato social y carcter contractualconsensual a los imperativos tico-morales que los pretende legitimar. El contrato social que aunque
sea asumido por la mayora, puede ser arbitrario y las normas fundamentales del ordenamiento
jurdico positivo carecen de la necesaria deliberacin colectiva.
la teora consensual del derecho define tres momentos de un proceso interdependiente de
deliberacin: el primero es pre-jurdico-poltico, selecciona los principios de justicia por medio de un
procedimiento dialgico que garantiza su pretensin de universalidad moral; el segundo es jurdicopoltico, estos se desarrollan institucionalmente y se constituyen en parmetros de pluralismo y
concertacin poltica; y tercero, posjuridico-politico, en el cual el ciudadano delibera sobre la
plausibilidad de los principios de justicia y el contrato social derivado de ellos. De aqu se deduce la
estructura del paradigma consensual del derecho Rawlsiano.
Rawls, concepcin poltica de la justicia: Permite reconstruir la relacin entre legalidad y
legitimidad con lo que se superan las debilidades y se mantienen las fortalezas de los modelos
descritos.
Del iusnaturalismo preservara la necesidad de principios extra sistemticos desde los cuales pueden
criticar el orden jurdico positivo, pero sin caer en el intuicionismo y sin identificar derecho y moral
como aquel suele hacerlo. Del positivismo jurdico reivindicara la jerarqua normativo-jurdica del
orden institucional sujeto al procedimiento de consensualizacin y las normas de prioridad de los
principios de justicia consensualmente concertados. De la filosofa analtica del derecho retendr el
criterio de funcionalidad social del derecho siempre y cuando este se atenga a los parmetros de
justicia y no vulnere al disenso. Del marxismo estructuralista recoger un procedimiento que asegure
la participacin no coaccionada de todas las clases en el manejo de la sociedad y un principio de
justicia que garantice siempre el bienestar de los menos favorecidos mediante los mnimos vitales.
El paradigma consensual del derecho: los dos principios de justicia de Rawls son uno el que
define el ordenamiento constitucional de la sociedad y el otro la distribucin especifica del ingreso, la
riqueza y las prerrogativas de los asociados. Del momento del consensual-contractual de validez se
deriva el consenso de la razn publica donde el conjunto de la ciudadana se expresa y delibera con
miras a sustentar instituciones justas que garanticen un mnimo de bienes sociales primarios y
libertades polticas.
Momento prejuridico-politico (dialgico-moral): el espectro de visiones omnicomprehensivas
existentes en el seno de una sociedad frente a todo tipo de poltica, ley o sentencia que afecte la
estructura bsica.

En las instancias legislativas, ejecutivas y judicial supondra la existencia de procedimientos de

consensualizacin que permitirn definir contenidos mnimos normativos que orienten los procesos
subsiguientes de negociacin regateo y ejecucin, y espacios estructurales al interior de tales
procedimientos donde la ciudadana tuviera posibilidad de participacin irrestricta y no coaccionada.
Los constructos que constituyen este momento dialgico-moral son los siguientes:
1 la posicin original: concibe un procedimiento de argumentacin consensual para garantizar que
los principios de la justicia sean escogidos consensualmente rodendolos de las condiciones
necesarias para que no sea contaminado por juicios egostas y se garantice la imparcialidad de
estos.
Esta imparcialidad est garantizada por varios elementos que constrien la deliberacin de las
partes, aplicable a instancias colegiadas y foros de discusin pblica con el objetivo de garantizar el
carcter universal, autnomo y consensual de la voluntad general y del inters pblico, donde se
destacan los elementos ms sustanciales que son: primero, cinco condiciones formales que deben
enmarcar la discusin de los participantes: generalidad, universalidad, carcter pblico, jerarqua y
definitividad; segundo, el objeto de las deliberaciones: estructura bsica de la sociedad; tercero, la
informacin de las partes: un velo de ignorancia garantiza el mnimo de informacin que deben
contemplar los participantes en la discusin de los principios; cuarto, la motivacin de los agentes:
el desinters mutuo; quinto, el carcter de la racionalidad de la deliberacin: con el objeto de
maximizar beneficios a partir de un mnimo dado; sexto, condiciones y cumplimiento del acuerdo:
exigencia de consenso sobre las decisiones y obligatoriedad en el cumplimiento de estas; sptimo,
nico punto donde no hay acuerdo: el egosmo general de las partes.
Los bienes sociales primarios son fundamentales para el individuo en cuanto persona moral y
ciudadano, entre ellos estn: las libertades bsicas, libertad de movimiento y de eleccin de
ocupacin sobre un trasfondo de oportunidades diversas, poderes y prerrogativas de cargos y
posiciones de responsabilidad, renta y riqueza, bases sociales del respeto de s mismo. Estos son
necesidades de los ciudadanos como personas integrales que necesitan para el desarrollo de los
planes racionales de sus vidas.
2 los principios de justicia: el primer principio define el ordenamiento constitucional de la sociedad
y el segundo la distribucin especfica del ingreso, la riqueza y la posibilidad de posicin de los
asociados. El principio de igual libertad ser situado en una jerarqua anterior y con carcter
inalienable por lo cual el principio regulador de las desigualdades econmicas y sociales resulta
supeditado a l. El sistema general de libertades tendr siempre prioridad sobre las disposiciones
econmicas, por lo cual la regulacin de estas ltimas no podr concebirse a costa del recorte de las
primeras.
La formulacin final de los principios de la justica es la siguiente: primer principio, cada persona ha
de tener un derecho igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas; segundo principio, las
desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para mayor
beneficio de los menos aventajados y unido a que los cargos y las funciones sean asequibles para
todos; primera norma de prioridad, los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden
lexicogrfico y por lo tanto las libertades bsicas solo pueden ser restringidas en favor de la libertad
en s misma; segunda norma de prioridad,
el segundo principio de la justicia es
lexicogrficamente anterior al principio de la eficacia y al que maximiza la suma de ventajas y a
igualdad de oportunidades es anterior al principio de la diferencia; concepcin general, todos los
bienes sociales primarios han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribucin
desigual de uno o de todos esos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados. Estos
constituyen el fundamento dialgico-moral y extra-sistmico de todo ordenamiento jurdico positivo y
tambin son un criterio de interpretacin y legitimacin de todas las medidas que el estado tome en
torno a la sociedad.

Momento jurdico-poltico (consensual-contractual): 4 factores adicionales se desprenden del

planteamiento Rawlsiano como definitorios de un paradigma consensual del derecho: en primer
lugar, la consideracin de normas de prioridad que son la de la libertad y la de la justicia sobre la
eficacia y el bienestar; en segundo lugar, un principio de resistencia ciudadana la cual est
determinada por la existencia de mecanismos constitucionales que garanticen la objecin de
conciencia y la desobediencia civil frente a todo procesos de discusin; en tercer lugar, la dinmica
dialgica de las visiones omnicomprehensivas que define los lmites de la regla de mayora; en
cuarto lugar, el auditaje y el control pblicos que tiene en la corte suprema de justicia o constitucional
su principal expresin estructural, en la medida en que es la encargada de la proteccin
constitucional.
A continuacin encontramos los constructos que nos trae este momento en la obra rawlsiana.
1 democracia y pluralismo razonable: un supuesto congreso constituyente selecciona, los
principios de justicia que regularan la estructura bsica de la sociedad sin consignarlos en el
ordenamiento jurdico positivo. Esta etapa la configuran las deliberaciones al interior del congreso
legislativo y la aplicacin jurisdiccional de las normas en casos de conflicto especficos.
Los principios de justicia fueron concebidos no para hacer virtuosas a las personas sino a las
instituciones pues estas deben regular los conflictos e identidades de intereses de la sociedad, al
garantizar con su imparcialidad el sistema de cooperacin social que las rige y la estructura general
bien ordenada que debe caracterizarlas.
El fundamento normativo de este pluralismo debe ser una concepcin poltica de la justicia que se
oriente por los principios de justicia sealados. Un rgimen democrtico pleno para ser duradero y
seguro no puede estar dividido por doctrinas confesionales y clases sociales hostiles, sino ser libre y
voluntariamente respaldado por una mayora sustancial de sus ciudadanos y grupos sociales
polticamente activos.
2 el consenso entrecruzado: este vienen a ser el instrumento procedimental de convivencia poltica
democrtica, donde los diferentes grupos de inters o colectividades humanas son escuchados y
sus visiones omnicomprensivas de justicia son tenidas en cuenta y solo a travs de l se garantiza
su participacin en las decisiones de poltica que posteriormente incidirn en un ordenamiento
jurdico, que garantice bienes sociales primario y no solo libertades polticas.
Solo una concepcin poltica de la justicia puede servir de base al consenso estructurado puesto que
en ella los principios y los valores polticos constitucionales son lo suficientemente amplios como
para integrar y superar los valores que entran en conflicto.
La concepcin de justicia ms razonable para un rgimen democrtico es, ampliamente liberal en
sentido factico, no doctrinario. Cuando un consenso entrecruzado mantiene y alienta esta
concepcin, ella no es incompatible con los valores fundamentales, morales o psicolgicos de la
ciudadana, pues las virtudes de cooperacin poltica que posibilita un rgimen constitucional son y
deben ser macro-virtudes.
La etapa constitucional satisface los principios procedimentales de convivencia poltica, autonoma y
neutralidad que se aceptan sin incluir ni suponer ideas fundamentales sobre la sociedad y la
persona. Define procedimientos polticos de un sistema constitucional democrtico.
Momento posjuridico-politico (social-contextual)
Todo producto jurdico queda sometido a la refrendacin ultima de la ciudadana y de las diferentes
visiones omnicomprehensivas que la componen. Esta refrendacin ciudadana mediante
procedimientos legales pre establecidos garantizados constitucionalmente por medio de la protesta y
la presin ciudadana. Ellos no es ms que la evidencia de que la construccin de la constitucin
poltica de una nacin es un proceso permanente y que en la vida cotidiana de los pueblos y la

ciudadana, no en los recintos institucional-burocrtico de los estados donde se renueva y se

refrenda.
A continuacin se abordan los constructos que constituyen este momento:
1 el equilibrio reflexivo: estas situaciones le permitirn al individuo ir acomodando los principios
contractualmente asumidos con sus propias convicciones sobre la justicia, proveniente de las
condiciones sociales y psicolgico-vitales donde se producen. Rawls establece tres etapas donde las
expresa: Moralidad de la autoridad de la asociacin y de los principios. El equilibrio que Rawls no
concibe como algo inmutable si no sujetos a trasformaciones permanentes. Se trata de buscar
argumentos convincentes que permitan aceptar como vlidos el procedimiento y los principios
derivados. Se busca confrontar el sentido de justicia que todo ciudadano llega a desarrollar a travs
de su existencia social.
La racionalidad dialgico-moral se convierte en deliberativa, tico-contextual en la medida en que se
enmarca en situaciones sociales concretas que el individuo cuanto a sujeto a moral y el ciudadano,
se compromete a cumplir dado que ha sido fruto de un procedimiento consensual de la decisin de
su libre eleccin racional. El equilibrio reflexivo es la polea que permite articular la dimensin poltica
con la individual dndole al ciudadano la posibilidad de replantear los principios de justicia la
estructura social que se deriva de ellos cuando sus convicciones as lo sugieran. Para el autor la
voluntad general no puede ser impuesta con el argumento de ser moralmente legitima solo por ser la
mayoritaria, esta tiene que ser subsumida libremente por el individuo, o la minora como sujeto social
en todo tiempo y lugar.
La razn pblica: la pluralidad de razones publicas solo es justificable si se hacen de acuerdo con
una constitucin, cuya esencia es su aceptacin por parte de todos los ciudadanos a la luz de
ideales y principios plausibles, considerados razonables y racionales de los cuales devienen el
principio de legitimidad liberal.
Segn Rawls toda sociedad tiene un modo de fijar sus fines en un orden de prioridades y tomar sus
decisiones de acuerdo con este que el indica como su razn, que es un poder intelectual y moral
arraigado a las capacidades de sus miembros los cuales comparten una posicin de igual
ciudadana y buscan el bien pblico, que ser la concepcin bsica de la justiciaEsta significa que los principios de justicia imponen limites a los modelos de vida permisibles y los
planes de vida ciudadanos que los transgreden no son legtimos ni moralmente justificable.
En una sociedad democratica la razn publica se traduce en una razn ciudadana donde sus
miembros como un cuerpo colectivo de ciudadanos ejercern un poder poltico y coercitivo uno
respecto de otros, al promulgar leyes o enmendar la constitucin cuando as lo requiera. Las
connotaciones establecidas en la ciudadana democrtica imponen el deber moral de explicar de qu
manera los principios y polticas que se defienden bajo argumentos racionales deben ser
congruentes con los valores polticos de la razn pblica. Es as que la razn pblica debe regir el
modo en que los ciudadanos votan en asuntos esenciales de la constitucin o en las cuestin de
justicia bsica.
Legitimidad consensual prejuridica: un primer criterio de legitimidad consensual del orden jurdico
positivo lo constituye un procedimiento dialgico para concretar los principios de justicia desde los
cuales deben regirse las instituciones. El procedimientos de argumentacin permite a la ciudadana
discutir la problemtica social, desde un modelo consensual que garanta la imparcialidad de los
contenidos concertados. El procedimiento consensual determina un modelo de democracia
participativa que concibe al ciudadano capaz de legitimar o deslegitimar las instituciones sociales
desde su concepcin concertada de justicia lo que hace de la ciudadana el epicentro de la discusin
argumentada.

Un segundo criterio lo constituye la discusin pblica sobre la concepcin de justicia que debe regir
la estructura bsica de la sociedad. La dinmica y la estabilidad del sistema poltico se logra
primordialmente porque los ciudadanos, los grupos sociales a que pertenecen y los sujetos poltico
colectivos a travs de los cuales se manifiestan, afirman as las instituciones por considerar que
estas satisfacen un ideal de justicia pblica.
Toda transgresin estatal o de cualquier grupo que atente contra estos principios se convierte en
fuente de deslegitimacin o la posibilidad de ejercer acciones institucionales alternativas que
garanticen su adecuada realizacin.
2 validez consensual jurdica
Un primer factor de validez consensual a nivel poltico-institucional lo constituye las figuras de
resistencia ciudadana como la objecin de conciencia y la desobediencia civil cuando los principios
de justicia no fueran adecuadamente desarrollados por el estado o fueran amenazados o vulnerados
por determinados grupos socialesUn segundo factor las polticas pblicas no son evaluadas desde el constructor hipottico de las
posicin original, tambin supone como condicin jurdico procedimental de estas, un mecanismo de
concertacin poltica denominada consenso traslapado o entrecruzado en las perspectiva de
garantizar un pluralismo razonable entre los diferentes sujetos colectivos sociales. El tercer factor lo
constituira la expresin institucional de la razn publica concretada en el tribunal supremo de justicia
o constitucional no solo desde el marco jurdico constitucional y jurisprudencial si no desde la
concepcin publica de justicia concertada.
3 eficacia consensual posjuridica
La democracia consensual se legitima en la medida en que la posibilidad de disenso es no solo
respetada si no que puede ser subsumida por el orden institucional. La prioridad de lo razonable
sobre lo racional, de la justica sobre el orden jurdico, la eficacia y el bienestar, la posibilidad de
valorar la realidad social desde un principio moral externo a esta pero que alienta y se entronca en la
vida institucional, poltica y econmica de una sociedad, como la condicin incondicionada.