UNIVERSIDADE

DE

C O IM B R A

Boletim
d a

Faculdade de Direito
VOL.

XLIV

COIMBRA 1968

o
O
SEGUNDO

PROBLEMA

DA

QUALIFICA

O NOVO DIREITO
INTERNACIONAL
PRIVADO PORTUGUS (*)

li:E!

1. O presente estudo' tem por escopo defin

ir, esclarecer
c justificar a posio assumida pelo novo Cdigo Civi
l portugus
ante o problema da qualificao em DIP.
(*)

A bibliografia sobre o tema da qualificao em D

IP vastssima
c ns limitar-nos-cmos a mendonar aqui os estudos (alguns
deles contidos
cm obras de carcter geral) mais relevantes e mais recentes;
no ser feita,
porm, qualquer descriminao quanto aos trabalhos monogrfic
os de autores
portugueses.
Vide: Ejibel, Das Prohlem der Qualifikation, in ZAIP, 1931
, pp, 241-288;
Ago, Teoria dei DIP, 1934, Regies gnrales des conflits de l
ois, in Rec. des
Cours, 58 (1936, IV), pp. 247 e segs., esp. 313 e sags., e Lezi
oni di DIP, 1939
c 1955, pp. 68 e segs,; Neuner, Der Sinn der internat
iotialprivatreMichen
Norm, 1932, e Die Atiknpjuttg im IPR, in ZAIP, 1934, pp. 81 e segs.
; Ro bertson,
ChaTocterzation in the Confti of Laws, 1940; Wengl er,
Die Qualifikation
der materiellen Rechtsstze im IPR, in Festschrift f. M. "Wolff, 1
954, pp. 337 e
segs,, e Rflxions sur la technique des qualifications en DIP, in R.e
v. crit., 19S4,
pp. 661 e segs.; Rigaux, La thorie des gualifications en DI
P, 1956; Wolff,

Das IPR Deutscblands, 1949, pp. 44 e segs.; Raape, IPR, 1961, p

p. 107 e segs.;
Kegel, IPR, 1964, pp. 90 e segs.; Gama e Silva, As qu
alificaes em DIP,
So Paulo, 1952; Dias Rosas, As qualificaes em DIP, 1948; Fe
rbbr Correia,

O problema das qualificaes em DIP, in Rev. de Direito e

Est. Sociais, V,
1949-1950, pp. 43-85, e Lies DIP, 1963, pp.
e segs.; Baptista
Machado, Sobre o objecto da norma de conflitos e a
qualificao em DIP
(diss, de hcenciatura), 1960; Ferrer Correia e Baptista

de
354
sua
Ma c

ha do, Conflitos

dc leis, separata do Boi. do Min. da Justia, 1964, pp. 3748; I. Magalhes

C o l a o , Da qualificao em DIP, 1964; Taborda Fersbiba, Con
sideraes sahre
o problema das qualificaes em DIP, in Sdentia luridica, c
omos VIU e IX,
c in Ncderlands Tijdschrift voor Intemationaal Recht, 1962,
pp. 493-501.
Estudo
que no essencial reproduz o texto da confer
nda fdta pelo
A. em Viena, na sterrdchische GleselUchaft fr Rec
htsvergleichung,
cm 6 de Junho de 1968. Para efeitos de publicao, aqude texto
sceu depois
certas alteraes, adaptaes e aditamentos.
t .S40

DOUTEINA

Tem o direito intemaonal privado por misso determinar

a lei ou leis aplicveis s relaes privadas internacionais e
principalmente atravs das denominadas normas de conflitos
que dela se desempenha Por seu turno, a nornu de conflitos
realiza a fimo a que chamada adjudicando determinada
matria ou sector de regulamentao jurdica determinada
tarefa normativa ao ordenamento indicado
por certo elemento
da situao de facto, o elemento ou factor de conexo. O DIP
actua, assim, por adstrio de funes normativas aos diferentes
sistemas de direito. Cada tuna das suas normas.
designa um
sector ou domnio jurdico determinado e define o critrio
mediante o qual h~de buscar-se o ordenamento
competente

o PROBLEMA DA QUAUnCAO

41

em. tal domnio. ReaUzar o enlace de certa matria ou tarefa

normativa com dado elemento da situao factual, em ordem
a tomar possvel o fim que o DIP se
prope, eis em que consiste
a funo e o objectivo especfico de toda a norma de conflitos.
atravs de conceitos
tcnico-jurdicos que a norma de
conflitos procede delimitao do seu mbito, isto , demar
cao do domnio jurdico em que relevar a conexo por
ela fixada
De tal circunstncia decorrem delicados
problemas,
' A outra via
que se oferece ao legislador para atingir aquele fim consiste,
como sabido, na criao de normas dc direito internacional
privado material.
Podem acaso existir
normas que recorram, para a demarcao do seu
mbito, a puros conceitos de facto; mas ho-dc ser exemplares extremamente
raros, e no conhecemos nenhum deles no sistema de conflitos portugus.

Veja-se a este propsito I. Magalhes C o l a o , op. cit., pp, 46 e segs., 87

e segs. daro que a tais regras, onde
porventura existam, no quadra a
perspectiva defuiida nas linhas precedentes,
3 Outrotanto se nSo
pode dizer pelo que toca ao factor de conexo.
Nessa parte da norma, so conceitos de facto os
que se nos deparara as mais
das vezes. Parece-nos estar justamente aqui a causa de os
problemas liga
dos conexo carecerem de especificidade
pelo menos, daquela precisa
nota de especificidade que singulariza o
ptoblema da qualificao em DIP;
por isso que os no incluiremos neste estudo.
no
H,
entanto, uma conexo, cumpre acentu-lo, cuja problemtica
muito se assemelha i correspondente ao mbito da norma de conflitos:
quere
mos referir-nos nacionaKdade.

42

c)

DOUTEINA

a da comparao dos direitos.

da norma, atinentes
pertencentes uns teoria da interpretao
outros ao momento da sua aplicao; no seu conjimto, esses
da qualificao em DIP.
problemas constituem a famosa questo
2. O primeiro de tais problemas o da interpretao dos
conceitos a que vimos de fazer referncia; o do critrio geral
a utilizar nessa tarefa interpretativa. Se esses conceitos fossem
de facto, certo as normas
puramente descritivos ou conceitos
dc conflitos no nos proporiam qualquer problema especfico
dc qualificao. Todo o problema suscitado por elas se resu
miria ento em descrever as situaes factuais abrangidas na
cada situao concreta
previso normativa e em subsumir
do foro, A operao
categoria apropriada do direito de conflitos
da qualificao em DIP no se distinguiria pois, essencialmente,
da que sempre cabe realizar no plano e no momento da apli
Mas s muito raramente
cao dos preceitos de direito material.
o da
o legislador de conflitos enveredar por tal caminlio

ao elaborar as suas
utilizao de puros conceitos de facto
normas.
So, pois, conceitos tcnico-jurdicos os que as normas
de DIP utiHzam com vista a demarcar o mbito de relevncia
das diferentes conexes. Trata-se de conceitos-quadro, aptos a
receber uma multiplicidade de contedos, conceitos de extenso
muito varivel, desde aqueles que designam uma das grandes
divises clssicas do sistema de direito privado (direitos reais,
direitos de crdito), at aos que referem um tipo determinado
de negcio jurdico (ex., o contrato de seguro), ou inclusive
um aspecto parcial da regulamentao de um negcio (ex.,
a forma externa do casamento).
Pois a primeira questo que a se nos pe, como dissemos,
a do critrio geral da interpretao de tais conceitos. Tradi
das trs
cionalmente, esta questo resolvida a partir de uma
kx
a da iex fori; bj z da
causae;
perspectivas seguintes: a)
o

Em rigor, a dilucidao

PROBLEMA DA QUALIHCAO

43

deste ponto deveria ser

precedida pela definio da natureza

do objecto que os referidos conceitos

tcnico-jurdicos pretendem
designar. Mas, a bem da clareza da exposio, a soluo deste
problema ter de ficar para mais tarde.
a) Segundo a teoria da qualificao da lex fori, a deter
minao do contedo dos aludidos conceitos obtm-se recor
rendo ao direito material da ordem jurdica local. Os contedos
subsumveis ao conceito-quadro de dada norma de conflitos
seriam precisamente os
correspondentes a esse mesmo conceito,
como conceito prprio do sistema de regras materiais da lei
do foro; os conceitos-quadro das normas de conflitos teriam,
assim, exactamente o mesmo valor que os seus homlogos do
direito interno da lex fori.
Veremos adiante as razes
por que este ponto de vista
no pode admitir-se nos termos em
que acaba de ser formulado;
veremos tambm, ao mesmo tempo, qual o valor a atribuir
tese da prevalncia da lei do foro
quanto ao aspecto referido.
b) Em mellior posio do que a exposta no est, certa
mente, a teoria da qualificao lege causae se que algum
autor responsvel defendeu alguma vez a srio a ideia de
que
h que deferir lei designada pela norma de conflitos a defi
nio do conceito-qiudro utilizado por essa mesma norma.
Na verdade, a inviabilidade de tal ideia coisa
que a todos
se impe prima fade. O recurso lex causae com esse
objectivo
redundaria, com efeito, em converter a norma de conflitos
numa norma em branco. O legislador, tendo escolhido a
conexo relevante, desinteressar-se-ia de definir ele
prprio
o domnio em que a conexo relevante; teria fixado a conse
quncia jurdica e, todavia, renunciado a recortar ele prprio a
hiptese em que a mesma consequncia opera. Isto o mesmo
que dizer que o legislador teria desistido de estabelecer uma
verdadeira norma jurdica,

A terceira soluo, finalmente, a que sustenta, sobre

tudo pela voz de R a b e l a necessidade de construir e inter
todos os sistemas
pretar a norma de conflitos em funo de
Com
de
desencadear.

jurdicos cuja aplicao ela

susceptvel
direito nuterial deter
preendida estritamente em fimo de mn
dar satisfao
de
mostra-se
a
conflitos
minado,
regra
incapaz de
no com
Cm
foi
criada.
efeito,
s necessidades para que
e
acometer-se
nacionais
instrumentos puramente
que pode
Para
levar-se a cabo uma empresa propriamente internacional.
efeitos do art. 23. da EGBGB, por ex., no deve entender-se
tal o prprio BGB, mas
por tutela s o que entende por
mundo
civilizado. Fora
isso
no
o que se entende em geral por
considerar abrangida na previso da referida norma de conflitos
toda a instituio jurdica que tenha por finalidade regular a
representao ou a proteco das pessoas total ou parcialmente
incapazes e no sujeitas ao poder paternal.
Na interpretao das normas de conflitos, o recurso ao
direito comparado , pois, de preceito. S pelo mtodo da
o contedo dos
comparao jurdica se toma possvel apurar
do
DIP.
diferentes conceitos utilizados pelas normas
A importncia de que se reveste o direito comparado
d)
nos quadros do direito de conflitos inegvel. O DIP por
natureza um direito aberto a todas as instituies e contedos
e a sua perspectiva
jurdicos conhecidos no mundo civilizado
necessariamente supra-sistemtica: uma perspectiva que forosa
mente transcende o horizonte do sistema jurdico interno e
a linha de contornos dos respectivos conceitos. Na categoria
normativa prpria de cada regra de conflitos, ho-de poder
incluir-se os vrios preceitos e institutos estrangeiros que, no
ordenamento a que pertencem, se proponham realizar a mesma
vista ao aludir
funo social que o legislador do foro teve em
c)

'
44

DODTMNA

a tal categoria, ou uma funo substancialmente anloga.

Op. t. pp. 243 e segs,

O PROBLEMA DA QUALIHCAO

As

45

categorias de coneso no so moldes vazios, mas so certa

mente formas elsticas. Ora, s o mtodo comparativo permite
captar nas instituies dos diversos pases, para alm das dife
renas de carcter tcnico-jurdico que por vezes levantam
entre elas barreiras que se diriam intransponveis, uma essncia
e um destino comuns.
O recurso ao direito comparado, no momento da apli
cao das normas de conflitos e da subsuno aos seus conceitosquadro dos contedos jurdicos que se ofeream, portanto
indispensvel. No que toca, porm, ao momento da definio
in abstracto dos referidos conceitos, delimitao das categorias
correspondentes s diversas nornaas de conflitos de um sistema,
outro, se bem cuidamos, o aspecto que sobretudo importa
sublinhar. Rabel entendia que os conceitos-quadro do DIP
deveriam defmir-se por um processo de abstraco, a partir
dos diferentes sistemas jurdico-materiais. Ora a verdade que
um tal mtodo deixa na sombra um lado o mais essencial
da questo, ou seja, a descoberta do juzo de valor que est
na base de cada regra de conflitos e que o nico elemento
capaz de iluminar e recortar o mbito da respectiva categoria
normativa.
Todo o sistema de regras de conflitos deve ser preordenado
satisfao de determinados interesses, que esto na base das
relaes privadas internacionais. Ao elaborar essas normas,
o legislador nacional deve proceder de modo tal que a cada
matria ou zona de regulamentao jurdica venha a corres
ponder a conexo mais adequada, em funo dos interesses
que em cada lun desses vrios sectores devam considerar-se
prevalecentes.
Determinar para cada preceito de direito internacional
privado o juzo de valorao de interesses que o informa, cons
titui por certo o momento mais relevante do respectivo pro-

ccsso interpretativo essa ideia que nos h-de guiar na defi

nio dos limites do conceito-quadro do preceito considerado;
pois evidente que a interpretao de toda a norma de conflitos,
como a de qualquer norma jurdica, s pode ser uma inter
pretao teleolgica.
Ora se o DIP tem fins prprios a cumprir, que no cabe
identificar com os objectivos perseguidos pelo prprio direito
material, logo por aqui se deixa ver que a interpretao dos
seus conceitos tem de ser conduzida com certa autonomia. Mani
festamente, pertencendo a norma de conflitos lexfori, lex fori
tem de pertencer tambm a sua interpretao. S que por
kx fori no podemos ns entender aqui a lex materialis, seno a
lex formalis, o direito internacional privado dessa lei. Seria
erro grave supor que o contedo e limites dos conceitos prprios
do direito de conflitos se obtm necessariamente e apenas por via
dc uma simples referncia automtica aos conceitos homlogos
do respectivo sistema de preceitos materiais. Uma teoria da
qualificao lege fori concebida nestes termos acanhados, logo
a um primeiro exame se revela gravemente desajustada ao
esprito do direito internacional privado; e isto nos fora a
rcjeit-la sem mais,
No decorre, porm, daqui que o ncleo da previso
legal, no caso da norma de conflitos, no seja constitudo por
aqueles preceitos e institutos civis que o conceito utilizado
exprime no direito interno j e x fori (mas sem prejuzo do
que adiante se dir acerca da qualificao dos contedos jurdicos
estrangeiros). Todavia, alm desse ncleo existir muitas vezes
uma zona perifrica constitida por outros complexos nornu1
Ideia hoje corrente na doutrina (cfr. por todos Kegel, IPR, p, 102).
Nela vimos insistindo desde o cit. estudo de 1949, onde escrevemos {p.. 78 da
Rcv. cit.}: Mas o verdadeiro prinrpio a reter nesta matria que a norma
dc conflitos carece de ver o seu mbito delimitado carece de ser inter
pretada luz do juzo de valorao de interesses em que assente o seu pre
ceito.

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