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  • Aspectos Gerais de Concessões de Serviços Públicos e Parcerias Público-Privadas: Contratação Pública e Infraestrutura

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    Aspectos gerais de concessões de serviços públicos e parcerias público-privadas: contratação pública e infraestrutura

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    Aspectos Gerais de Concessões de Serviços Públicos e Parcerias Público-Privadas: Contratação Pública e Infraestrutura

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    ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVIGOS PUBLICOS E PARCERIAS PUBLICO-PRIVADAS: CONTRATAGAO PUBLICA E INFRAESTRUTURA IRENE PATRICIA NOHARA 1, CONSIDERAGOES INTRODUTORIAS © objetivo do presente artigo é refletir acerca dos aspectos gerais ncessdes de servigos piblicos em relagio as parcerias péblico-pri- nites das Econmico e Infiaestratara, izado pelo jurista rofessor titular do Depar- o de Direito Econémico, Financeiro e Tributirio da Faculdade extualizacio geral do surgi- década de noventa, expondo principais caracteristicas, para na sequéncia contrasta-lo com as esses patrocinada e administrativa, subjacentes & proposta das cha~ blico-privadas. abordagem dos pressupostos de criagio do mo- de parceria piblico-privada € a exposigio das vantagens das 89 IRENE PATRICIA NOHARA. “pseudo-vantagens” de sua adogio no cenario nacional. Sera procedida uma desmistificacio de algumas diferencas que sio comumente identi- ficadas entre a concessio comum e os novos modelos de concessio, para que eles sejam compreendidos adequadamente. Pretende-se alertar para alguns efeitos que a adogio indiscrimina~ da da modalidade concessio administrativa pode provocar,assunto ainda pouco trabalhado em Ambito doutrinirio. De outra feita, no se ignora que algumas atividades, mormente as que se relacionam com a construgio de infraestrutura (que & neces- sariamente associada a prestagio do servigo no modelo das patcerias piblico-privadas), sio indissociveis da expertise do setor privado, que pode também gerenciar atividades-meio na prestagio de servigos de forma mais eficiente, a depender do contexto em que é utilizada 2, INFRAESTRUTURA E DESENVOLVIMENTO E uma premissa comum a alegagio de que a disposigao de infraes- trutura adequada é um fator que contribui para o desenvolvimento de um Pais, Por infraestrutura objetiva-se designar, gresso mado, © conjunto de equipamentos ¢ servigos necessirios 4 realizacio das atividades produtivas. Infraesteutura é fundamental ndo apenas para escoar a produgio, ‘mas também para a utilidade pablica no geral. O funcionamento, por exemplo, de escolas e hospitais piblicos depende de uma infraestrutura adequada. Surte efeitos no desenvolvimento das atividades produtivas de tum pais que exista um sistema de transportes aéreo, terrestre ou mesmo ‘uma malha de metré suficiente para suprir as necessidades da populacio. As pessoas necessitam cotidianamente de equipamentos urbanos. Ademais, no se pode deixar de refletir que, do ponto de vista mais profiundo, a definigio contemporanea de desenvolvimento leva em con sideragio outros fatores, para além dos exclusivamente econémicos.' * HACHEM, Daniel Wunder. A maximizasio dos 90 ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVICOS PUBLICOS E, Logo, quando se fala em processo de desenvolvimento, hi muitos outros fatores a serem considerados além do actimulo de riqueza e do cresci- mento do Produto Interno Brute. Segundo expée Gilberto Bercovici, além do aumento quantita- tivo do produto nacional, o desenvolvimento reclama transformagSes estruturais socioeconémicas que importem em melhoria qualitativa dos padres de vida dos cidadios, proporcionando elevacio do bem- estar social.? Por conseguinte, a premissa da presente anilise € que a moderni- za¢io dos equipamentos deve set acompanhada por um projeto de de~ senvolvimento, 0 que requer dos gestores piblicos mais atengio no momento de elaboragio do edital da concorréncia, Se efetivamente se deseja um processo de desenvolvimento equi- librado e que promova, portanto, o bem-estar social, nio adianta construiit editais de licitagao para contratagio da construgio e do fornecimento de servigos como 0s ofertados num verdadeito “aeroporto de Dubai", caso 0 custo excessivo dessa atualidade na infraestrutura provocar exter nalidades que alijem significativa parcela dos futuros beneficiarios. Trata-se da ideia difundida por Bercovici de que apesar de se pressupor que a modernizagio deva acompanhar 0 desenvolvimento, “quando nio ocorre nenhuma transformagio, seja social, seja no sistema produtivo, no se esti diante de um processo de desenvolvimento, mas da simples modernizagio”.* A ressalva é importante, pois eventualmente a atualidade e a mo- dernidade do servigo podem provocar entusiasmo por parte daqueles gue realizam, por exemplo, um Procedimento de Manifestagao de Interesse para obter a colaboragio técnica da iniciativa privada, mas os gestores Ibidem, o1 IRENE PATRICIA NOHARA piiblicos devem estar sempre atentos aos principios gerais da concessio, como a modicidade das tarifas ¢ a generalidade ou igualdade dos usuarios, que, no mais das vezes, fancionam com uma “dindmica reversa” da en- contrada no mercado, pois enquanto neste alguns servigos sio disponiveis apenas para 0s que tenham poder aquisitivo suficiente para a contratacio em padrdes elevados, os servicos piblicos se voltam, por outro lado, a beneficiar 0 maior néimero possivel de individuos, nio podendo gerar ccustos que discriminem ou privilegiem de maneira infundada os usuarios, vistos de uma perspectiva isondmica Em suma, crescimento sem desenvolvimento € mera moderniza~ ‘gio, que pode nao contribuir para a melhoria das condigdes de vida da maioria da populacio em geral, uma vez que 0 progresso técnico pode set limitado a0 estilo de vida e a0 padrio de consumo tio somente de uma minoria privilegiada Para que os projetos de infraestrutura efetivamente contribuam 205 objetivos presentes na Constituigao, relacionados com a garantia do desenvolvimento nacional numa proposta de sociedade livre, justa e solidaria, com a redugao das desigualdades e a promogio do bem de todos (conforme incisos do art. 3* da Lei Maior), faz-se necessirio que as metas econémicas sejam cotejadas simultancamente com aspectos sociais (¢ ambientais também). Para exemplificar a complexidade da discussio, basta que se refli- ta acerca do sistema prisional: que representa um dos segmentos de atividades em que a utilizagio do modelo de parceria pliblico-privada é bastante polémica. A privatizagio em sentido lato, que, para parcela da doutrina’, envolve também as concessées, jé desperta desconfiangas tam- bém no Brasil tendo em vista algumas repercussdes negativas que ocor reram principalmente nos Estados Unidos, um dos paises que se destacam_ pelo pioneirismo da privatizagio de presidios. A privatizagio dos presidios foi acompanhada nos Estados Unidos pelo aumento da populagio carceriria, sendo que, segundo a anilise de “DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parerias na. Ab 2011... 92 ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVICOS PUBLICOS E. Minhoto,’ tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos, 0s indicadores apontam para manutengio em unidades privadas dos mesmos problemas, no: iugas, mortes por negligéncia, dentincia de maus-tratos ¢ rebelides; também se observa a atuagio dos lobbies no Congresso em favor de um direito penal maximo; a corrupsio, isto é,a tentativa de segmentos em- presariais interessados de oferecer vantagens aos juizes norte-americanos para aumentar 0 niimero de condenagées, sio exemplos de fatores que afistam um idedrio de politica criminal vista como “progressista”, sobre~ tudo quando a garantia, ofertada pelo Estado, do niimero de presos passa a ser um elemento constante dos contratos de parceria piiblico-privada, 0 que provoca um conflito entre 0 interesse piblico focado na ressocializa~ io (bem como na diminuicio da populacio carceriria), de um lado, € 0 interesse econémico lucrativo do setor privado que seri preenchido com © incremento ou manutengio do nimero de pessoas encarceradas. E, portanto, legitima a preocupagio de pesquisadores empiricos e de socidlogos acerca dos impactos que esse modelo tem no sentido de desarticular as politicas de redugio da criminalidade por meio de penas alternativas ou de um direito penal exclusivamente preocupado em punir com a privagio da liberdade os crimes que envolvam lesio aos bem juridicos mais relevantes em termos sociais.° * MINHOTO, Laurindo Dias. Privtizagao de presdos ¢ criminalidade. Sio Paulo: Max 1ad, 2000, Passim, Segundo expée,"o experimento concteto norte-americano & ico tem demonstrado que as prisdes pri presaando servigos neces mais bara ‘tampot 1do os problemas In. MINHOTO, ido Dias. As prises do mercado. v. 55-56, .40. © Segundo a acirrada critica de Loic Wacquant a hegemonia da ideologia do mercado nos Estados sfasando-a legiada, que consegue parti- cipar da economia questi social sendo alcada i perspecti Loic the poor the neoliberal government of soci Duke University Press, 2009. p. xv cde" pretensa” escola individual WACQUANT, insecurity: Durban, NC: 93 IRENE PATRICIA NOHARA Actescente-se a isso que o fator trabalho, sem protegio da CLT, passa a ser visto até como uma forma nao apenas da remigio de pena, mas também de viabilizar em alguns casos 0s projetos complementares, que buscam receitas alternativas, adn concessio, No sistema atual existe a selecio dos presos que vio para 0 presidio gerido por parceria piiblico-privada, sendo afastados alguns que cometeram crimes mais violentos. idas, em geral, na sistematica da Em suma, daf a politica de ressocializagZo criminal tem o potencial de transformar-se em um “grande negécio”, 0 que é problematico, pois a mercantilizag3o da atividade de punic3o nao deixa de ser uma postura de afronta & dignidade humana. A vantagem do novo modelo & comparativa em relagio & situagio preciria de muitos dos presidios piblicos; por outro lado, a0 se fomen- tar indiretamente um dircito penal maximo € o consequente incremen- to do contingente de presos, que passa a ser de interesse dos investidores, quantias significativas de recursos piblicos serio direcionadas 20 pro- gressivo encarceramento de pessoas em detrimento do investimento em politicas sociais que promoveriam de fato melhores condigdes de redu- fo da criminalidade. Portanto, a parceria piblico-privada nio pode ser um modelo abordado de um viés essencialmente econémico, pois hi fatores sociais a serem cotejados. Ainda, no caso dos presidios, existem dificuldades técnicas, do ponto de vista do Direito Administrativo, na diferenciagio entre atividades-meio de atividade-fim, relacionada com a privagio da liberdade, pois os atos extroversos de poder de policia’ nio admitem delegacio. Sio consideradas atividades-meio, por exemple, hotelaria, alimen- tacio e limpeza,*jé vigilincia localiza-se numa zona indeterminada, uma ‘com base no -no, Min, Sydney Sanches, . 711.2002, DJ A propésito, ver: MAGULLO, Marcela Qu a. tn, DAL POZZO,A 1. As parcerias 10 Neves; VALIM, ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVIGOS PUBLICOS E.. ver que 0 uso da forga para conter uma rebeliio nio é algo que seja delegivel a0 particular, nem mesmo as consequéncias das atividades realizadas no presidio para a remicio da pena, assunto afeto nio apenas, 4 Administracio Pablica, mas principalmente ao Poder Judiciario. 3. DESDOBRAMENTO DO MODELO DE CONCESSOES As concessdes sio tidas como descentralizagdes. Tecnicamente, contemplam descentralizagdes por colaboracio.A utilizagao das conces- ses no mundo variou no tempo. Conforme enfatiza Trajano de Miran da Valverde,’ 0 modelo de associagio entre capital do Estado e dos par- ticulares foi efetivada desde o século XVI € comego do XVII, para fins de colonizagio (no capitalismo mercantilista). ‘Com o capitalismo industrial, no entanto, houve a utilizagio mais, intensiva do modelo da sociedade de economia mista, sobretudo na Alemanha, que teve seu auge em meados do século XIX até inicio do século XX, [As concessies também se proliferaram no cenério europeu do comego do século XX. Contudo, posteriormente, com a retomada da \¢io da clausula rebus sic stantibus"’ e da restauragio do equilibrio econdmico-financeiro, 0 modelo foi sendo substituido progressivamente pelas sociedades de economia mista, que passaram a oferecer ao Estado Bruno; FREIRE, André Luie (Coord). Paceras Piblic-Privadas"Teoria geral eaplicagio nos setores de infrestrutura, Belo Horizonte: Férum, 2014, p. 410, * VALVERDE, Trajano de Miranda, Sociedades anénimas ou companias de economia mista, Revista de Divito A 1991. p. 30, isttio: Selegio Histérica. Rio de Janeiro: Renovar, sta de Dito Adh 991. p. 257-270. case pode ser considerado 0 de 1916, sendo conhecido como caso de gi ho de Estado, em que a Companhia de tluminagio citou revisio de earifis| ILCENOHARA, vo: Seleio Historica, Rio de Janeiro: 95 IRENE PATRICIA NOHARA. condigdes mais lucrativas, uma vez que, de acordo com Caio Tacito,"® as cliusulas de garantia de juros e a extensio dada a teoria da imprevisio foram forcando o Poder Pablico a participar progressivamente das perdas na exploragio do servigo concedido. Depois, expe Bilac Pinto, as empresas péiblicas foram modelos que demonstraram afastar a disparidade de interesses entre o capital publico e os investidores privados, tendo vigorado por tum tempo como modelagem ideal No Brasil, o processo de proliferagio de empresas estatais ocorreu nas décadas de 60 e 70, tendo sido refreado intensivamente na década de 90, com a privatizagio em larga escala. Nesta época, a concessio de setvicos pablicos foi retomada a partir da alegago da necessidade de ‘cumprimento das metas de ajustes fiscais impostas pelos organismos fi- nanceiros internacionais. Logo, conforme aborda Caio Ticito",a utilizago maior ou menor das concessdes de servigos piiblicos foi alternada por tendéncias,em que, tal qual um movimento pendular,em um momento historico a conces- sio passa a ser instrumento utilizado com expressio pelo Estado, depois diminui a intensidade de uso, sendo retomada num momento posterior. ‘Ticito situa a retomada do péndulo para a exploragio privada de atividades produtivas, ainda que sob a vigilincia do poder de pol admi ograma Nacional de Desestatizagao de Fernando Col- lor.'* Pode-se considerar, todavia, que o auge do movimento de privati- zagio ocorreu nos governos de Fernando Henrique Cardoso. Curiosa~ mente, a atual Lei de Concessdes de Servigos Piiblicos (Lei n. 8.987/95) niciativa do entio Senador Fernando Henrique Cardoso, tendo sido sancionada em 13 de fevereiro de 1995, pouco mais de um més apés sua posse como Presidente da Reptiblica istrativa, no. Op.cit.p. 729. 96 ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVICOS PUBLICOS F. Conforme definicao contida no art. 2%, II, da Lei n. 8.987/95, concessio de servico piblico é a “delegagio de sua prestacio, feita pelo poder concedente, mediante licitagio, na modalidade de concorréncia, 4 pessoa juri para seu desempenho, por sua conta ¢ risco e por prazo determinado”’ fica ou consércio de empresas que demonstre capacidade Delegagio indica a transferéncia contratual do exercfcio do servi- iblico, pois a titularidade é estatal, conforme determina o art. 175 da Constituigio. Tal dispositivo determina que incumbe ao Poder Pi blico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessio ou per- missio, sempre através de licitago, a prestagio de servigos piiblicos.. Uma consequéncia de 0 servigo pablico ser de titularidade do Estado é a possibilidade de sua encampacio, que indica a retomada do servigo pelo poder concedente durante 0 prazo da concessio, por mo- tivo de interesse piblico, mediante lei autorizativa especifica ¢ apés prévio pagamento de indenizacio. ‘A concessio teri prazo determinado. Se houver encampagio, 0 prazo determinado indica que 0 concessionério seri indenizado em fungio do tempo de execugio do contrato que Ihe foi suprimido. Celso Anténio Bandeira de Mello" ¢ Margal Justen Filho" entendem que a indenizagio deve abranger, neste caso, tanto danos emergentes como Iucros cessantes prazo da concessio deve ser estabelecido no edital de licitagio, € no contrato, no entanto, nio ha previsio legal de um prazo maximo, sendo tal questio aferida, entre outros fatores, em fangio do tempo necessirio para a amortiza¢io do investimento pela concessionaria. A. fixacio do prazo depende, portanto, da universalizagio de um servico adequado e acessivel por meio de tarifs médicas, mas que permitam simultaneamente 3 concessiondria auferir lucro da atividade prestada, BANDEIRA DE MELLO, Celso Ant6nio. Curso de Divito Adn 49.773, Sio Paulo: tivo, Sie. Paulo: Saraiva, 2008. 97 IRENE PATRICIA NOHARA “Por conta e risco” & expressio que indica que concessionario, em tese, assume sozinho os ganhos e também as perdas que vier a softer com a exploragio do servigo piblico delegado, sendo cada vez menos comum, no entanto, que 0 concessionirio arque com “todos” os riscos que porventura possam ocorrer. Ressalte-se que a Administragio nao ira assumir os riscos extraor- dinarios decorrentes do contrato administrativo; mas quando o isco é imprevisivel, quanto 4 ocorréncia ou 4 consequéncia, anormal, a vontade das partes € que onere excessivamente 0 contrat, é possivel aplicar a cléusula rebus sic stantibus, que também tem 0 condio de deso- nerar contratado a partir tanto da revisio das cléusulas contratuais, quanto da extingio do contrato, ‘Além das receitas alternativas, complementares, acess6rias ou deri- vadas de projetos associados 3 concessio, é comum, ainda, que haja por parte do Poder Piblico. Segundo expée André Luiz Freire,"” um. jo pode, por exemplo, no ambito de uma politica social, custear totalmente o valor das tarifas de transporte urbano de passageiros, sem que se desnature a relagio juridica entre os usuarios e 0 concessionério. Portanto, conforme seri visto, nio € 0 “por conta € risco” que diferencia inerentemente a concessio comum das modalidades de con- cessio da Lei de Parcerias Péblico-Privada; por outro lado, hd efetiva~ mente um maior protagonismo da concessionéria comum, uma vez que © art. 31, VIII, da Lei de Concessdes determina que incumbe apenas 3 concessionaria “captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessirios 4 prestagio do servico”, sendo tal incumbéncia compartilhada no mo- delo de parceria péblico-privada Extinta a concessio, retornam ao poder concedente, que deve assumir imediatamente 0 servigo, todos os bens reversiveis, os direitos e privilégios transferidos a0 concessionirio, conforme previsio no edital € no contrato. ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVIGOS PUBLICOS E... A indicagio dos bens reversiveis deve constar do edital de licitagio, conforme preceitua 0 art. 18, X, da Lei n, 8.987/95. Os bens reversiveis podem ser méveis, como materiais, miquinas, equipamentos € mobili- rios, ou iméveis, a exemplo das estagdes subterrineas do metré, instala- ges de distribui¢io de energia elétrica ou redes de comunicacio; pii- blicos (recebidos da Administragi0) ou de propriedade do concession’ rio, que sejam entregues na extingio da concessio. Fundamental, ainda, que a concessiondria mantenha atualizado 0 inventirio e o registro de bens vinculados 4 concessio, para que sejam_ acompanhados os investimentos feitos para a manutengio dos bens, 0 que inclui a compra de novas pegas on equipamentos, condicio relevan- te para que © contratado obtenha indeniza¢io ao final da concessio (se nko houver amortizagio dos investimentos feitos). fandamento genérico da indenizagio & extraido do art. 36 da Lei n, 8.987/95, que determina que a reversio no advento do termo contratual far-se-4 com a indeniza¢io das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversiveis, ainda nio amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com 0 objetivo de garantir a continuidade e a lidade do servigo. 4, SURGIMENTO DO MODELO DE PARCERIAS PUBLICO-PRIVADAS E ASPECTOS GERAIS As parcerias piblico-privadas surgiram no cenario nacional a wugeridas” pelos organismos de finan jento internacionais, tendo sido inspiradas no modelo inglés. Foram \duzidas em Ambito internacional na década de 80, pelo governo de Margaret Thatcher, tendo sido retomadas em 1992 pelos conservadores laterra por meio da formula denominada de Programa de Finan- wento Privado (Private Finance Initiatives ~ PFI). Em 1997, os PFls foram transformados nas Public-Private Partner- ships, Objetivou-se expandir investimentos piblicos sem 0 comprome- 10 do orgamento ¢ da divida do governo, a partir de um sistema 99 IRENE PATRICIA NOHARA em que os recursos necessirios 4 consecugio dos servigos piblicos provém inicialmente do setor privado."” Em suma, as parcerias piblico-privadas representam alteragSes no regime de concessdes de servicos piiblicos, tendo sido engendradas para atrair investimentos em infraestrutura, como, por exemplo, a construgio de estradas, hidrelétricas, ferrovias, estidios, hospitais, instalagdes portus- rias, num cendrio de comprometimento do orgamento estatal. Optou-se por alterar o regime de concessdes existente, com vistas a tentar criar um mecanismo mais atraente aos investidores privados. No entanto, o regime juridico das parcerias piblico-privadas nio & exata~ mente de “parceria”, como €, por exemplo, um convénio. Compreende modalidades especificas de contratos de concessio, as quais se aplica 0 regime da Lei n, 11.079/2004. HA duas modalidades basicas de parcerias piblico-privadas: a con- cessio patrocinada e a concessio administrativa. A concessio patrocinada, de acordo coma definicao contida no art. 22, § 28, da Lei n. 11.079/2004, €a concessio de servigos pablicos ou de obras piiblicas de que trata a Lei 1, 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usui- rigs, contraprestacio pecuniiria do parceiro pablico ao parceiro privado. Enquanto a concessio é, em tese, remunerada somente por tarifas, regra que softe as mencionadas mitigagdes priticas, pois além das recei- tas alternativas, admite-se, conforme art. 17 da Lei n. 8.987/95, que a concessio comum seja subsidiada; na concessio patrocinada, além das tarifas cobradas dos usuarios, o Poder Pablico arca também com uma contrapresta¢io pecuniaria paga ao parceiro privado. ‘A remuneracio do Poder Piblico nao pode corresponder como, regra geral a mais de 70% da remuneragio paga, exceto se houver autorizacio legislativa especifica. Esta Gikima regra é aplicada somente ngo prazo, mas 0 mbolso de caixa do Poder Pablico. ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVICOS PUBLICOS E... pata as concessbes patrocinadas, pois nas concessdes administrativas 100% da remuneragio é paga pelo Poder Pablico. Concessio administrativa 6, por sua vez, 0 contrato de prestagio de servigos de que a Administragio seja usvaria direta ou indireta, ainda que envolva execucio de obra ou fornecimento ou instalagio de bens. A Lei n. 11.079/2004 prevé trés vedagdes & celebragio de parce- ria péblico-privada: (1) quanto a0 valor, pois nao admite que seja menor do que 20 milhdes de reais; (2) quanto ao prazo, que nio podera ser inferior a cinco anos, sendo 0 limite maximo de duragio 35 anos, in- cluindo eventual prorrogagio; (3) quanto 4 matéria, porque nio poder ter objeto nico 0 fornecimento de mio de obra, o fornecimento instalagio de equipamentos ou a execucio de obra publica ‘Trata-se de caracteristica propria da parceria piblico-privada que, antes da celebragio do contrato, haja a constituigio de uma sociedade de propésito especifico incumbida especificamente de implantar e gerir 0 objeto da parceria. Tal sociedade pode assumir a forma de companhia aberta. E vedado 4 Administracio Publica ser titular da maioria do capi- tal votante da sociedade de propésito especifico. (Os contratos de parceria pablico-privada admitem contraprestagio por ordem bancéria; cessio de créditos nio tributirios; outorga de di- reitos em face da Administragio Pablica; outorga de direitos sobre bens piiblicos dominicais e outros meios admitidos em lei Hé também a possibilidade, disciplinada no art. 6% da Lei n, 11.079/04, de previsio de pagamento a0 parceiro privado de remu- neragio variavel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padroes de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Ressalte-se que tal sistemitica representa um risco ao setor privado, sobretudo diante de Poderes Concedentes cujas atuacdes sejam potencialmente arbitritias Outro aspecto de duvidosa efetivagio,” ainda em fase de experi- mentagio, é a cliusula de atualizagio automatica — essa sim bastante m Juarez Freitas € cético com relagio & operatividade pritica da atwalizasi0 jo seria efeivivel pela mera subsungio legal. Segundo alega, 101 IRENE PATRICIA NOHARA. vantajosa ao particular, segundo a qual haveri atualizagio automitica de valores baseada em indices e férmulas matemiticas que serio aplicadas sem necessidade de homologagio pela Administracio Piblica, exceto, conforme prevé o art. 5%,§ 1°, da Lei n. 11.079/2004, se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 dias apés apresenta 40 da fatura, res fundamentadas na lei ou no contrato para rejeicio da atualizacio. ‘Como a experincia com as concessées comuns demonstra que a pretensio de transferéncia dos riscos da esfera piiblica para a privada nio passa de quimera que funciona, no Brasil, de uma forma bastante distan- Giada do idealizado, pois nio raro o Poder Concedente, para manejar a politica tarifiria, acaba operando todo um sistema de subsidios inclusi- ve tributirios, para no reajustar, mesmo diante de indices inflacionirios especificos, o Poder Pablico, que detém a titularidade de planejamento da politica tarifiria que tecai sobre os servigos piblicos, nem sempre Promove o reajuste tal qual delimitado no contrato,arcando com medidas, compensatérias para a garantia da modicidade da tarifa, 0 que nao deso- nera o empresariado de ter de negociar a continuidade de seus contratos. 5. PROBLEMATICAS TECNICAS DAS PARCERIAS PUBLICO-PRIVADAS NO QUADRO DO REGIME DAS CONCESSGES Muito provavelmente 0 maior beneficio pritico do sistema de arcerias para 0 parceiro privado se dé no sistema de garantias previsto na Lei de Parcerias Paiblico-Privadas, que contemplam também garantias “somente a abies scp noe} dese como ot ces mpanese ssn ees ura dr fos us de FREITAS Jaren rears paleo pe urns Augco News VALIMI, Reick AURELIO, Bray ERR Ao Pio: sr el ean Fru 207.24 > Parsn vso maapofidads dol 3 “ find elo sbencona esa eo com oni, ver:VALIM, Rafael Ramires Araujo. A. i ran Tee Domo) PUC. So Pl 102 ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVIGOS PUBLICOS E... voltadas para que a Administragao Pablica assegure © cumprimento das obrigagSes pecuniérias assumidas So garantias faculkativas previstas exemplificativamente no art. 8° da Lei n. 11,079/04: a vinculagio de receitas, observada a vedagio de vinculagio de receitas de impostos; a instituicio ou utilizagio de fiundos cespeciais previstos em lei: a contratagao de seguro-garantia com com- panhias seguradoras no controladas pelo Poder Pablico; a garantia prestada por organismos internacionais ou instituigdes financeiras que rio sejam controladas pelo Poder Pablico ¢ as garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade, Sio previsdes que procuram assegurar medidas compensat6rias, para os riscos assumidos. No entanto, conforme exposto, existem alguns mecanismos que reptesentam tio somente pseudo-vantagens, isto é, vantagens que, ne fundo, nao sio tio transformadoras assim. em relagio a0 modelo de concessdes comuns que, aliis, se aplica subsidiariamente 20 regime disciplinado especificamente na Lei de PPPs. Do ponto de vista do investidor privado, a reparticio objetiva dos riscos é um fator que, via de regra, nfo supre toda inseguranga ofertada por contratos que durario de 5 a 35 anos. Trata-se de mecanismo que advém de priticas contratuais anglo-saxis que posstiem uma dinimica diferente daquela tradicionalmente encontrada no Brasil, em que o con- trato pode ser revisto tanto pelo Judicifrio, como pela Administracio Pablica, desde que se preserve 0 equilibrio econdmico. Mesmo 0 uso da arbitrage nio garante uma maior seguranga de respeito aos contratos, tada a possibilidade de previsio de sinistros sendo ainda situagio de permanente iminéncia de crise Outra pseudo-vantagem do ponto de vista da Administragio Pi blica €a economia de recursos, mote de incorporacio da modelagem de parceria piblico-privada no Brasil, pois 0 modelo inglés previa desem- bolso de recursos piblicos apés a disposigio do servigo. cao de fundos expeciais so consideradas ‘Op.cit.p. 803. 103 TRENE PATRICIA NOHARA. ‘Também no Brasil, 0 modelo inicial contemplou a previsio de que, em parcerias que envolvessem construcio de infraestrutura € pos teriormente prestagio de servigos, a contraprestacio da Administragio Piblica seria obrigatoriamente precedida da disponibilizacio do servico objeto do contrato de parceria piblico-privada, Ocorre que a Medida Proviséria n, 575/2012 alterou a sistemati- ca legal, possibilitando com que o Poder Piblico aporte” recursos no projeto antes da disponibilidade dos servicos. Objetivou-se com tal medida desonerar tributariamente 0 aporte piblico para construgio ¢ aquisi¢io de bens reversiveis, ainda durante a fase de investimentos do parceiro privado. Tanto 0s gastos so expresivos ¢ ameagam comprometer 0 orga- mento pablico, que hi limites legais para celebracao de parcerias piabli- co-privadas, que, ressalte-se, sio, todavia, periodicamente expandidos Assim, jogar para os governos subsequentes nio implica que nao haja {gastos significativos. No caso da concessio patrocinada, hi a conjungio entre a re- muncragio do Poder Piblico e as tarifas pagas pelos usuirios dos servigos, mas na concessio administrativa 100% da remunetagio é de responsabilidade da Administra¢io Pablica, podendo, portanto, a concessio administrativa representar uma das grandes fugas do direito pablico. Assim, a maior critica que se pode fizer, do ponto de vista pabli- 0, sobre o sistema de parcerias pal -o-privadas se di nos rumos de utilizagio da modalidade concessio administrativa, que representa, con- forme visto, contrato de prestagio de servigos de que a Administracio seja a ususiria direta ou indireta, ainda que envolva execugio de obra ou fornecimento ¢ instalagio de bens. Dir-se que o art. 12 da Lei n. 4.320 jf poss que o aporte é em adiantamento de recurso piiblica, que, na sistematiea das parcerias, piblico-privadas, seriam vertidos somence posterior {va o aporte, mas nio se pode negit 104, ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVICOS PUBLICOS E... Quando surgiram as concesses administrativas era dificil delimitar na pritica sua aplicagio, diante da obscuridade da definigio encontrada na Lei das PPPs. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro,” a primeira vis- ta dava impressio de que enquanto a concessio patrocinada seria utili zada para delegagio de servicos piblicos, a concessio administrativa seria modalidade voltada a atividade material prestada 20 Poder Pablico, que nao teria caracteristicas de servico péblico, mas de um mero sexvigo. Também se extrai da leitura da obra de Celso Antonio Bandeira de Mello tal percepgio, 1 medida que dada definicio legal, acrescida a0 fato de que na concessio administrativa nio esti previstatarifa, a Admi- nistragio como usuaria pagaria uma remuneragio contratual como outra qualquer, 0 que, no fando, descaracterizaria, na leitura do juspu- blicista, a parceria como uma concessio.”* ‘Acrescenta, no entanto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro que quan- do a lei menciona a Administragio como usuéria indireta, dai se descor~ tina também uma hipétese em que os usuarios diretos sejam terceiros, aos quais a Administracao presta servigos pablicos. A concessio administrativa tem potencial de recair sobre atividades- ara que a Administragio seja a usuéria direta de um servigo con tratual, ou sobre servigos sociais’* nio privativos do Estado, pois estes si0 FETRO, Maria Sylvia Zanella, Parris na Adminisragio Plc, 8. e4. S20 Paulo: Ha, neste ponto, a possv juridica dos servigos prestds pela Carlos Ari Sundfeld, educagio e sade so servigos piblicos 6 quando o Estado 0 presen, mesmo tempo atividade estarale atividade dos particulates rdamentos de 4. ed. Sio Paulo: Malheiros, 2003. p. 84. i Eros Grau e Celso yuadrar saide © educagio no rol de mercadorias eservigos como outros posibilidade de delegacio a partic cn Herren. Controle sca ds sevigor pics, Sio Paulo: Max Limonad, 1999. p. 150-154. 105, IRENE PATRICIA NOHARA. considerados gratuitos, ou seja, prescindem de tarifa se ofertados pelo Poder Pablico. Abrangeria também algo “nao privativo do Estado” em simultineo desenvolvimento com a atividade privada, mas que sera prestado indire- tamente pelo Estado, sem a cobranga de tarifa, isto é,com contraprestacio integral do Poder Piiblico para assegurar sua gratuidade (que adviria, paradoxalmente, da prestagio “direta” do Estado). Em suma, muito embora se trate de um sistema de delegacao, 0 que afasta 0 conceito de privatizagio em sentido restrito,” nao se pode deixar de consideri-lo, do ponto de vista amplo, uma forma reflexa de privatizacio, inimaginavel sob o sistema tradicional das concessées. Nesta perspectiva, esta modalidade representa, em potencial, um instrumento que torna indistintas as fronteiras entre 0 piiblico e o pri- vado, provocando problemas de complexo equacionamento, ainda mais porque retrata uma situagio em que quem fari a gestda do serviga para 0 Poder Piiblico seri a iniciativa privada. Um exemplo de concessio administrativa, premiada em Washington,” foi o Hospital do Subiirbio, em Salvador. Trata-se da na anilise (efor mantida aps alterago toda processa tempos) € anterior crag da Lei de Parcerias Pablico-Privadas, lidade de delegaeio via concessio adn legilagio nos ilkimos 0 sendo compatvel, Pietro que a palavra prvatizacio pos estaria compreendido 0 movi do Estado por meio da concessio de servigas pik aferides por pautas geradas desde lade, de suas caracterisicas, de ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVICOS PUBLICOS E... primeira parceria piblico-privada do Brasil no setor de satide, tendo sido leita, em meados de 2012, uma das cem iniciativas “mais inovadoras” do mundo pela KPMG, empresa internacional de consultoria ¢ auditoria. E hospital pablico, construido pelo governo da Bahia, administra~ do, operado e equipado pela iniciativa privada desde setembro de 2010. A empresa Prodal Saitde venceu a licitagio pata a concessio, cujo cor trato prevé duragio de dez anos em leilio realizado na BM&F Bovespa. (Os servigos prestados s2o gratuitos,sendo a contraprestagio anual maxi- ma paga pelo Poder Concedente a concessioniria, caso esta logre atingit 0s indicadores quantitativos e de desempenho previstos no contrato. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,” a concessio administrativa pode ser vista como uma terceirizagio da gestio do servigo, podendo ou no envolver obra, fornecimento ¢ instalagao de bens. Na pritica, € forma de delegagio que mais se aproxima do que ocorre com as orga~ nizages sociais, sé que com um regime juridico diverso, pois enquanto 2 organizagio social é associagio ou fundacdo sem fins lucrativos, a con- cessionaria atua com objetivo lucrativo. © ponto de inflexio mais delicado dessa modalidade de parceria seta diferenciar a atividade-fim nio terceirizivel, Segundo expoe Tarso Cabral Violin, muitos entes da Administragio Pablica vém firmando par~ cerias com 0 terceiro setor para fugit dos limites de gastos de pessoal fix2- dos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no entanto, assevera que:"qualquer terceitizagio a ser realizada pela Administragio Péblica, independente- mente do instrumento a ser utilizado, apenas seri licita se © objeto for a execugio de alguma atividade-meio do drgio ou entidade estatal”.” Logo, ja da para intuir que, num futuro ndo muito distante, muitas das concessdes administrativas, festejadas atualmente como “inovadoras”, povoario as causas submetidas a0 Poder Judicidrio. * DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcrias na A Adis, 2011. p. 154 © VIOLIN, Tasso Cabral, Estado, Ordem Social e Privatizas das organizagbes soc 47.379, 2008 CIA NOHARA. Um fato que merece reflexio € que como 0 Estado perde par~ cela de ingeréncia na gestio da atividade que, simultinea ¢ parado- xalmente, presta “direta ¢ indiretamente”, hi a possibilidade do co~ nhecido uso da extensio jurisprudencial” do regime de responsabili- dade diante da culpa in vigilando, 0 que pode provocar “no fim das contas” 0 conhecido “duplo pagamento” dos trabalhadores pelo Poder Pablico, caso cle nao fiscalize adequadamente a gestio da ini- ciativa privada. ‘Ademais, 0 Estado acaba se despindo aos poucos de algumas ati- vidades, provocando um impacto na sustentabilidade da gestio pablica fatura, pois sera mais complicado, principalmente ao término da gestio, retomar 0 servigo com a mesma eficiéncia das atividades por anos ali desenvolvidas pela iniciativa privada, haja vista a necessidade de ampla adaptagio do regime juridico, o que o tornard sem davida mais depen- dente da iniciativa privada E evidente que em algumas 4reas, conforme dito, a iniciativa pri- vada possui maior know how para executar os servigos, mas na parte exclusiva da gestio de servigos em atividades-fim do Estado € equivo- cado tomar-se por pressuposto que a iniciativa privada seja sempre mais eficiente.” Um regime integralmente privado no contempla freios i demis- sio de funcionirios, nio ha necessidade de concurso piblico ¢ os traba- Ihadores sio celetistas, 0 que nio Ihes assegura estabilidade, contratagio realizada sem sendo a itagio, Certamente representars uma forma ™ Como se encontra na atual redagio da Stimula n. 331 do Tribunal Superior do ‘Trabalho. Segundo Maria Paul Dallai Bucci, “a qualidade da prestacio de servigos no Brasil ‘ muito baixa, mesmo no imbito privado”. BUCCI, Maria Paula Dalla 1. Sdo Paulo: Saraiva, 2002 p. 187. Ademais, hi ica, que seguem a risca © regime juridico- ‘dministrativo, mas que niem por isso sio ineficientes, a exemple da Controladoria Geral da Uniio, do Banco Central e da Policia Federal, conforme demonstra pesquisa apresentada em Washington por Sérgio Praga e outros dois autores norte-americanos, no paper State Capacity an [National States: mapping the archipelago of excellence 108 ada de apadrinhamento para os “associados” da empresa vence= Ticitagio, que tem os gastos absorvidos pela contraprestaga0 do Vruler Piblico, mas que nio tera de lictar para contratar, no caso do al pablico, por exemplo, medicamentos, insumos, instrumentos cirrgicos € Indaga-se: seria possivel subverter a nogio de servigo piblico stado por hospital pbc como se fosse mera atividade privada? se constatar que a concessio administrativa far uma das maiores oficializagdes de um reygime paralelo 20 direito piiblico. Ela veio de forma discret esilen- viowa (como aguelas tevolucdes de que fala Paulo Bonavides)," mas sito pode deixar de ser apreciada do ponto de visa crtico pela dou- ros Direito Administrativo preocupada com a sustentabilidade do senvolvimento nacional. Pelo exposto pode~ tem 0 potencial de se torn: ara corroborar com o fendmeno da fuga do regime juridico udiministrativo, cada vez mais criativa a mente do gestor piblico. Como nna frase de Stendhal, extraida da obra La Chartreuse de Parme: © amante sonha com mais frequéncia encontrar sua amada que ‘o marido em vigiar sua mulher, 0 prisioneiro sonha com mais frequéncia se libertar do que o carcereiro em fechar sua porta por isso quasquer que sejam os abstculos,o amante © 0 prisio- neito sio sempre mais bem sucedidos." Zelmo Denari utiliza-se deste raciocinio para explicar o fenémeno dtu cxncio seal tida como uma pritica iltcita wtilizada para se esquivar do ‘cumprimento de uma obrigagio teibutria,afirmando que & natural que, © Que em verdide configuram vewadeirosgolps insicacionais dsfechadon contr © rubada ea De pl eomonlao pt eco: desea a de Estado institucional. Sio Paulo: Malheiros, ‘Constituigio ¢a tecolonizacio pelo gol 2004 p.5. +-Tradusida ivremente por: SANTOS, Sandro Roberto dos, Como fica o planejnen sv Thnchaee diamte da denominada norma geral antieisio? Revista Pina de Dice “Trbutdio, Belo Horizonte, a, 5, n. 30, p. 145, nov. /dez, 2007 109 IRENE PATRICIA NOHARA. dando asas a uma imaginagio criativa ¢ fértil, haja muitos que logrem escapar do alcance de diversas imposigdes tributirias. Nesta dtica, também a utilizagio da concessio administrativa € um instrumento inequivoca- mente “inovador” para se burlar, dentro dos quadros da parceria plblico-privada, toda uma sistemitica de regime jurfdico piblico. Se sera tida por “terceitizagao” licita ou ilicita, somente o Poder Jud ciério poder dar a iltima palavra, caso reconhega 0 cendrio que jé € intuido pela doutrina mais atenta do Direito Administrativo brasileiro Resta saber se a “inovacio” iri se espalhar ¢, em caso positive, em qual velocidade, o que representa, a nosso ver, algo que precisa set acom~ panhado com tum olhar eritico por parte daqueles que se preocupam com 0s impactos futuros da colonizac3o dos espa¢os pablicos pelas pri- ticas de gestio privadas, que também possuem as suas vicissitudes. 6. CONCLUSAO Investimento em inffaestrutura é considerado um fator que pro- picia o desenvolvimento das atividades econdmicas de um pais. Conta do, 0 projeto de desenvolvimento nacional deve se abster de analisar exclusivamente fatores econdmicos de eficiéncia de cada modelo ado- tado, sendo imprescindivel cotejé-los com aspectos sociais, 0 que torna, por exemplo, 0 sistema de parceria pablico-privada na construcio dos presidios um assunto bastante controvertido. No caso dos presidios, além das dificuldades técnicas na diferen- ciagio entre atividades-fim ¢ atividades-meio passiveis de transferéncia 4 iniciativa privada, existe um conffito latente entre o interesse piiblico ‘em um direito penal minimo, que contemple mais penas alternativas ¢ simultaneamente a tedugio dos encarceramentos, ¢ de outro lado, © interesse econdmico dos grupos empresariais do setor que se pautam em ‘contratos que preveem que a Administragao ser responsivel pelo ‘for- necimento’ de um néimero minimo de presos, 0 que provoca, conforme ‘visto, nos Estados Unidos, externalidades no desejiveis ética da mercantilizagio da sangio estatal ém da questio 110 ASPECTOS GERAIS DE CONCESSOES DE SERVIGOS PUBLICOS © ‘Asparcerias pdblico-privadassio espécies de concessio, que podem ser patrocinadas ou administrativas, sendo a Lei Geral de Concessies (Lei n. 8.987/95) direcionada as concessdes atualmente denominadas cqmuns, Para diferencia-las, poder-se-ia alegae que enquanso 2 COD ceaaBes correm “por conta € risco” do concessiondrio, que 2morei25=

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