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Cadernos de Dereito Actual N 4 (2016), pp.

23-35 ISSN 2340-860X


ISSNe 2386-5229

Breves apontamentos para a arbitragem na Administrao


Pblica
Brief Notes for arbitration in Public Administration

Antnio Pereira Gaio Jnior1


Wesllay Carlos Ribeiro2

SUMRIO: 1. introduo. 2. A Arbitragem. 3. O Pblico e o Privado na Gesto Pblica. 4.


Antecedentes da Arbitragem no Brasil e sua aplicao na Administrao Pblica. 5. Lei
13.129 e os Novos Paradigmas da Arbitragem na Administrao Pblica. 6. Consideraes
Finais. 7. Referncias bibliogrficas.
RESUMO: Trata-se de artigo onde se procura investigar a possibilidade de aplicao do
Instituto da Arbitragem nos conflitos que envolvem a Administrao Pblica no Brasil. Para
isso, necessrio ser a anlise do contexto histrico legislativo pelo qual se apresentam as
bases legais da arbitragem em territrio brasileiro, avanando sobre a tendncia de
aproximao em parceria entre as gestes pblica e privada para melhor eficincia dos
servios pblicos ofertados populao e da, ensejando em caso de eventuais conflitos de
interesses, a possibilidade de aplicao do instituto o da Arbitragem na soluo dos mesmos,
procurando assim, evitar o uso da prpria jurisdio estatal, avolumada com milhares de
aes judiciais.
PALAVRAS-CHAVES: Arbitragem, Administrao Pblica, Soluo de Conflitos.
ABSTRACT: This is article which seeks to investigate the possibility of applying the
Arbitration Institute in conflicts involving the public administration in Brazil. For this need
will be the analysis of the legislative historical context by which to present the legal
arbitration facilities in Brazil, advancing on the trend approach in partnership between the
public and private managements to better efficiency of public services offered to the
population and hence, occasioning in the event of possible conflicts of interest, the
possibility of applying the Arbitration institute in solving them, thus seeking to avoid the use
of their state jurisdiction, beehive with thousands of lawsuits.
KEYWORDS: Arbitration, Public Administration, Conflict Resolution.

1. INTRODUO
A situao de morosidade do Judicirio no Brasil se tornou comum. Dentre os
muitos motivos que justificam esta lentido, pode-se citar a quantidade de demandas
relacionadas a atos do Poder Pblico. Neste sentido, dados do Conselho Nacional de Justia
referente ao ano de 2010 indicam que no Brasil 51% das aes judiciais se relacionam ao
1

Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra PT. Ps-Doutor em Direito pelo Ius Gentium
Conimbrigae. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-PT. Doutor em Direito pela
Universidade Gama Filho. Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho. Ps-Graduado em Direito
Processual pela Universidade Gama Filho. Professor Adjunto da Universidade Federal Rural do Rio de
Janeiro UFRRJ. Advogado, Consultor Jurdico e Parecerista.
2
Doutor em Direito pela Pontifica Universidade Catlica de Minas Gerais. Mestre em Direito pela
Universidade Estcio de S. Professor Adjunto pela Universidade Federal de Alfenas - UNIFAL.

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setor pblico, sendo deste total 38% relacionadas ao setor pblico federal, 8% ao setor
pblico estadual e 5% com o setor pblico municipal.3
De fato a prpria evoluo cultural e jurdica da sociedade revela que a
modernidade tardia no Brasil alcanada com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, importou na adio de um grande nmero de direitos aos cidados sem, contudo
incorporar igual nmero de condies oramentrias, materiais e outras com que a
administrao pblica pudesse se valer para que houvesse a efetivao de tais direitos. Tal
situao levou a antagnica situao de garantia de direitos de um lado e ausncia de sua
efetivao do outro. Assim, como toda pretenso resistida busca amparo, o Judicirio se viu
diante de diversas situaes as quais ansiavam por resposta e proteo.
Tentativas de melhorar a relao da administrao pblica com os administrados
tm sido buscadas e implementadas. A edio da Emenda Constitucional n19/1988, com a
incluso da eficincia como princpio informador da Administrao Pblica, foi uma delas.
Por outro lado, tambm foram editadas legislaes com o fito de promover a defesa
de direitos difusos e coletivos como a da ao civil pblica e a ao coletiva. Ainda merece
destaque a implementao das Leis relativas aos Juizados Especiais Estaduais, Federais e da
Fazenda Pblica como tentativas esperanosas de equalizar tempo e efetividade na
prestao da tutela jurisdicional, tendo os meios propcios soluo de conflitos, ex vi da Lei
de Arbitragem, os mesmos desideratos.
2. A ARBITRAGEM
Regulada no Brasil pela Lei n.9.307/96 (LA), de 23.09.1996, recebendo esta,
recentemente, modificaes operadas pela Lei n.13.129, de 26.05.2015, trata-se a
Arbitragem de meio propcio soluo de conflitos sobre direitos patrimoniais disponveis ou
transacionveis 4 , que, por meio de rbitro privado, escolhido pelas partes e destas
recebendo poderes, decide a controvrsia, possuindo tal deciso a mesma fora e efeitos
jurdicos decorrentes daquelas sentenas proferidas pelos rgos do Poder Judicirio.
Assim, temos que as partes, capazes, envolvidas em um conflito acerca de direitos
patrimoniais disponveis ou transacionveis possuem a faculdade de escolher uma pessoa,
3

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. 100 maiores litigantes. Brasilia, 2011. Disponvel
em:<//http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas- judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.p
df>. Acesso em: 08 de setembro de 2015.
4
Cabe frisar aqui que, no caso, a ressalva feita acerca de direitos transacionveis, a despeito de o
prprio texto legal indicar direitos patrimoniais disponveis (art. 1) como aqueles passveis de
soluo pela arbitragem, possui razo de ser. Ainda que o direito possa ser indisponvel, no significa
que seja impossvel de ser transacionado como v. g., os alimentos. Nisso, o direito de alimentos ,
verdadeiramente, indisponvel, no entanto, quanto ao quantum referente a ele, o mesmo no podemos
sustentar idntica indisponibilidade, dada a possibilidade de ser objeto de transao, disponvel nestes
termos.
No mesmo sentido, ver dentre outros, LA CHINA, Srgio (LArbitrato: Il Sistema e lexperienza.
Milano: Giuffr, 1999, p.27-28), para quem il necessario rispetto di una certa disciplina non significa
che la stessa sai adottada a tutela di diritti assoluti della persona o di status assimilabili a quelli
familiari e coniugali ( e troppo corrivi si oggi nel parlare di status e statuti del lavoratore,
dellimpeditore,... senza rendersi conto delle pericolose implicazioni di um uso improprio del
linguaggio); tambm CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Lei n 9.307/96. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 1997, p.13.
Nesta seara, merece ainda acostar apontamento de NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa
Maria de. (Cdigo de Processo Civil Comentado.10 ed. So Paulo: RT, 2007, p.1393): disponvel o
direito sobre o qual as partes podem dispor, transigir, abrir mo. Em suma, todo direito que puder ser
objeto de transao (CC 841; CC/16 1035) pode ser examinado e julgado por meio de juzo arbitral.

Antnio Pereira Gaio & Wesllay C. Ribeiro

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fsica ou jurdica para solucionar especfica lide, deixando de lado a prestao jurisdicional
estatal.
fato que, conforme apontado alhures, com a percepo de que a atividade
jurisdicional estatal tem sido deveras incipiente, isto em decorrncia de uma srie de fatores,
quer de origens procedimentais, administrativas ou operacionais e at mesmo de quadros,
vem crescendo a conscincia de que fundamental pacificar5, mesmo que esta no decorra de
obra eminentemente estatal desde que seja por mtodo eficiente e protetor das liberdades
fundamentais do cidado.6
Nesta toada, vlido afirmar ser a arbitragem, efetivamente, um foro privilegiado e
propcio para a concretizao do direito agredido, seja por meio de uma composio
amigvel ou mesmo atravs da convergncia dos esforos dos litigantes no sentido de
lograrem de maneira clere, sem atropelos s garantias essenciais do devido processo legal,
da segurana jurdica e da justia da deciso, a soluo da controvrsia.
Por outro lado, dvidas no restam ter a arbitragem, no tocante ao seu
desenvolvimento como um mtodo propcio soluo de litgios, natureza tipicamente
processual, configurando-se, verdadeiramente, em instrumento hbil para tal satisfao do
direito molestado.
Insta anotar que o Processo, em sua formao e realizao, se coloca como
instrumento apto efetivao das garantias constitucionais, levando-se consigo toda uma
5

A poltica do consenso deve ser estimulada como tnica essencial na formao jurdica do operador do
direito hodierno, sendo perceptvel, sem exigir muitos esforos, o despreparo deste, sobretudo no campo
prtico, com as mais diversas modalidades instrumentais, fora do aparato jurisdicional estatal, v.g.,
conciliao, mediao e arbitragem.
Em feliz apontamento, estreitando laos com o assunto, assinala CAPPELLETTI: Numa poca em que se
falou demasiadamente e com frequncia sobre revolues culturais, vale a pena sublinhar o carter
genuinamente revolucionrio do movimento em prol do acesso justia, no somente no mbito da ao
prtica, seno tambm quanto ao mtodo de pensamento e mais particularmente do mtodo de anlise
jurdica.
Se, na verdade, no terreno da ao, a mudana aportada e projetada foi radical, tendo-se dado um
sentido novo e com contedo ideia j por si mesma revolucionria, no plano do pensamento, em
troca, foi tal, que se transformaram completamente os temas e modos de anlise cientfica do jurista
moderno. CAPPELLETTI, Mauro. Processo, Ideologias e Sociedade. Vol. I. trad. e notas de Elicio de
Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2008. p. 391.
6
O prprio Estado Brasileiro, em prtica reiterada diante das Cortes Arbitrais Internacionais,
reconhece a eficincia da Arbitragem como meio propcio satisfao de contendas em uma
diversidade de matrias, o que, certamente, deveria funcionar como poltica de incentivos prtica de
tal via instrumental resolutiva de conflitos em territrio ptrio.
Disso, bem j noticiava Arnold Wald h bons anos, ratificando a aludida ideia incentivadora: A
exemplo dos ltimos anos, o de 2007 representou uma fase de consolidao da arbitragem nacional e
internacional no Brasil. O instituto tem sido cada vez mais utilizado por empresas brasileiras e recentes
dados da Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (CCI) mostram que o
Brasil se tornou o maior usurio da arbitragem na Amrica Latina e j est em quarto lugar no ranking
mundial da CCI, atrs apenas dos Estados Unidos, da Frana e da Alemanha (WALD, Arnold. Brasil
lidera uso de arbitragem na Amrica Latina. In: Revista Consultor Jurdico, disponvel em:
http://www.consultorjuridico.com.br , acesso em 26de novembro de 2015).
Para conhecimento mais amplo do instituto da Arbitragem como meio propcio soluo de conflitos
em mbito internacional, mais precisamente no que se refere a conflitos comerciais e resilio de
controvrsias em blocos econmicos tais como Mercosul e Unio Europeia, ver, por todos, GAIO
JNIOR. Antnio Pereira. O Consumidor e Sua Proteo na Unio Europeia e Mercosul - Pesquisa
Conjuntural como Contribuio Poltica Desenvolvimentista de Proteo Consumerista nos Blocos.
Lisboa: Juru Editorial, 2014; GAIO JNIOR, Antnio Pereira; MACHADO GOMES, J. M.. Compndio de
Direito Econmico. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005.

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carga tipicamente comandada pela sua exata noo de que, mais do que um meio estatal
caracterstico para a tentativa de realizao prtica do justo, revela-se instrumento social e
democrtico eivado de direitos e garantias imperativas que devem ser respeitadas em sintonia
com o estado democrtico que se presencia em dado tempo e espao.
Em firme e exata lio, Fazzallari, para quem il processo civile, nei vari tipi,
sempre coordinato all diritto sostanziale, pondo parte a teoria do processo como relao
jurdica, afirma que o processo vale pelo prprio fato do processo, como tcnica de
composio de manifestaes em conflito, conforme existe no processo judicial, mas no s
nesse, visto tambm, v.g., nas negociaes de pretenses laborativas, na construo de
vontade em meio ao debate assemblear nas empresas ou na formao da vontade colegiada
7
, depreendendo-se a, notadamente, a prpria via arbitral como processo, encontrando-se,
pois, na mesma, estrutura processual adequada8, propcia e, por isso, til a instrumentalizar
um conflito de interesses, tudo mediante as relaes jurdicas que se desenvolvem em seu
bojo entre os interessados por meio do respeito ao contraditrio.
Atesta ainda o eminente professor:
A prescindere dagli ordinamenti statuali ingenere, e non solo dal
nostro, si colgono processi allinterno di gruppi per cosi dire
transnazionali, a coesione pi o meno spiccata: si pensi ai processi
arbitrali, retti dalle varie leges mercatoriae che legano, al di sopra dei
confini statuali, gli operatori economici in questo o quel settore. 9
No se pode sobejar neste compasso que, centrando-se em uma anlise sob o
ponto de vista eminentemente pragmtico, sabido que, sendo o processo instrumento
pelo qual a jurisdio opera, est ele relacionado, em regra, ao conjunto de atividades
7

FA ZZALARI, Elio. Istituzioi di Diritto Processuale. 7 ed. Padova: CEDAM, 1994, p. 12.
Fundamental asseverar aqui que o STF, em firme sintonia com a ideia do devido processo legal e sua
aplicabilidade extensiva aos pleitos que envolvem, em um estado de direito, a proteo plena de
quaisquer ameaas ou mesmo leso aos direitos plenos do cidado comum, assegurando uma proteo
democrtica dos interesses privados, expressou no RE, n. 201.819-8, que os direitos fundamentais
devem ser respeitados nas relaes privadas, pontuan-do, assim, que em todo processo que se
desenvolva em associaes e outras entidades privadas deve-se respeitar o direito ampla defesa e
ao contraditrio. A apreciao dessa matria foi concluda depois de meses de discusso na 2 Turma
do Supremo Tribunal Federal.
Reforando o presente entendimento no julgado, o Ministro Celso de Mello expressou a ideia supra
de maneira responsvel, pautado, inclusive, em horizontes democrticos, ao afirmar que a tese de que
o estatuto das liberdades pblicas no se restringe esfera das relaes verticais entre o Estado e o
indivduo, mas tambm incide sobre o domnio em que se processam as relaes de
cartermeramente privado, reconheceu que os direitos fundamentais projetam-se, por igual, numa
perspectiva de ordem estritamente horizontal.

Em sntese, portanto, ainda que as relaes jurdicas que se relacionam em processos


administrativos, o direito das associaes privadas no absoluto e comporta restries, que do lugar
ao prestgio dos direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal. No caso concreto,
decidiu-se pela no concesso de recurso Unio Brasileira de Compositores (UBC) que excluiu um de
seus scios do quadro da entidade sem o amplo direito defesa.
A ideia do processo como entidade democrtica e instrumento de perquirio pela busca do justo
deve refletir como fundamento principal, seja em quaisquer ambientes em que se busque atravs do
mesmo, a soluo de pretenses relativas a direitos resistidos ou no.
8
Dallesperienza di diritto privato emergono, invece, i processi arbitrali (in cui si realizza uma sorta
di giustizia privata)( ); ma, come rilevato, non pu escludersi altro impiego della struttura processuale
nellambito Ed ai fini dellesercizio della autonomia privata. FA ZZALARI, Elio. Ob. cit. , p. 11-12.
9
Idem, p.13.

Antnio Pereira Gaio & Wesllay C. Ribeiro

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instrumentalizadas no sentido de se dar soluo lide, implementadas atravs de um


encadeamento de atos donde se depreende a palavra processo = pro + cedere: pender
para frente, ir adiante, caminhar, progredir bem como das relaes jurdicas desenvolvidas
neste caminhar relao jurdica processual. Neste passo, evidencia-se a prpria via
arbitral como composta de um procedimento do qual participam as partes interessadas,
em posies antagnicas, tendo cada uma delas nus, obrigaes, direitos e deveres
tpicos da situao de instaurao do conflito em sede arbitral, portanto, no se
diferenciando, macroscopicamente, da via jurisdicional do processo.
No tocante ao desenvolvimento da arbitragem, cabe aqui, de passagem, apontar a
existncia das denominadas Arbitragem Institucional e Arbitragem Ad Hoc.
A primeira se d quando as partes optam por escolher uma pessoa jurdica de
direito privado constituda para esse fim, sendo, em regra, tal pessoa jurdica denominada
de cmara de arbitragem.
A ttulo organizacional, a cmara de arbitragem funciona como um pequeno juzo,
possuindo regulamento prprio ao qual as partes estaro submetidas, constando tambm de
secretaria, sistema de intimao, sala de audincias etc.
J, no que se refere segunda, arbitragem ad hoc, as partes podem escolher uma
pessoa fsica como rbitro, acordando-se sobre todo o procedimento arbitral ao qual se
submetero.
3. O PBLICO E O PRIVADO NA GESTO PBLICA
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 representa o marco no
processo de redemocratizao do Brasil, pois que, notadamente, implementou importantes
preceitos garantidores da liberdade dos indivduos.
Todavia, para autores como Bresser Pereira 10 , embora inegveis os avanos, a
CRFB/88 manteve algumas diretrizes burocrticas que impedem maiores avanos, ficando
aqum de uma esperada reforma administrativa que possa posicionar o pas na vanguarda
de outros modelos de administrao pblica, processo este que face onda neoliberal vinha
sendo implementado desde o incio da dcada de 80 na Inglaterra e nos Estados Unidos,
refletindo em diversos pases do mundo. Esse processo de reforma somente tomou ares de
efetiva adequao aos padres brasileiros durante o governo do ento presidente Fernando
Henrique Cardoso. Nesta presidncia foi elaborado pelo ento Ministro de Administrao
Federal e Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser Pereira, o chamado Plano Diretor de
Reforma do Aparelho do Estado - PDRAE, o qual foi devidamente aprovado pela Cmara da
Reforma do Estado em 21 de setembro de 1995 e referendado pelo Presidente da Repblica,
sendo publicado em novembro do mesmo ano.
Um dos pontos centrais do PDRAE foi a modificao no aparelhamento do Estado
para a prestao de servios pblicos, almejando um Estado menos executor e prestador de
servio, a fim de que possa assumir um papel de coordenador, regulador e provedor de
servios. Neste contexto, a desconcentrao e a descentralizao seriam a tnica na
Administrao Pblica. A primeira redividindo a competncia dentro de diferentes nveis da
administrao pblica direta e a segunda pela promoo de parcerias entre o Estado e a
sociedade.
10

BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Os primeiros passos da reforma gerencial do Estado de 1995.


Revista Brasileira de Direito Pblico. Ano 6. n. 23. Out/dez. 2008, p. 145-186.

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Neste processo de construo de parcerias entre Estado e Sociedade, o terceiro


setor passa a ter papel relevante, sobretudo nas reas de sade, educao, cultura, cincia
e tecnologia e meio ambiente.11
Por outro lado, ainda como forma de descentralizao, tambm ganha relevncia as
parcerias na administrao pblica via contratos com o setor privado, por meio dos quais a
iniciativa privada passa a atuar como delegatria de servios pblicos. Neste interim, a
prtica da concesso e das Parcerias Pblico-Privadas ganha relevo.
Reflexo deste novo modelo de gesto pblica, que embora no totalmente
implementado, a aproximao do Setor Pblico estatal, com o pblico no estatal e com o
setor privado. A Administrao Pblica at ento indiferente a processos e mecanismos de
gesto privada, passa a buscar novas ferramentas, meios e mtodos que possibilitem o
alcance de novas diretrizes que inspiradas no princpio constitucional da eficincia,
possibilitem uma gesto pblica mais clere, eficaz, econmica e fulcrada no resultados e no
atendimento das demandas e necessidades dos cidados.
Deu-se incio a um processo de interao entre pblico e privado na gesto pblica
at ento no experimentado no sistema jurdico e administrativo brasileiro. Essa onda de
reforma traz possibilidades e desafios em diversas reas e uma delas que tem relevante
papel no setor de servios pblicos. O servio pblico, dada a imperatividade da
manuteno da sua prestao em face de princpios como o da continuidade e da
essencialidade faz necessrio a existncia de meios propcios e cleres para a resoluo de
conflitos, o que fez a arbitragem se tornar uma alternativa atraente.
4. ANTECEDENTES DA ARBITRAGEM NO BRASIL E SUA APLICAO NA
ADMINISTRAO PBLICA
bem verdade que o instituto da Arbitragem, muito antes do monoplio da
Jurisdio estatal j se encontrava em prtica no mundo.
Trata-se, por isso, de um instituto milenar, encontrando sua prtica em todo o
mundo.12
Destarte, no que se refere mais precisamente ao Brasil, tem-se notcia da
Arbitragem j desde a Constituio do Imprio de 1824, cujo texto art. 160 indicava
que nas causas cveis, poderiam as partes eleger juzes rbitros, com decises
irrecorrveis, desde que convencionado pelas partes interessadas na soluo da demanda.
Em 26 de julho de 1831, houve a previso do uso da arbitragem nos litgios que
envolviam seguro e ainda, com o advento da Lei n. 108, de 11 de outubro de 1837, nos
dissdios referentes locao de servios.
Com o advento do Cdigo Comercial Brasileiro, em 1850, foi institudo o juzo
arbitral necessrio para causas entre scios de sociedades comerciais, locaes, entre
outras. O Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850, de elevado significado para o
Direito Comercial, contemplou sobre a matria arbitral, distinguindo a arbitragem obrigatria
daquela facultativa, vindo o sistema de arbitragem compulsria a ser revogado pela Lei
n.1.350, de 1866, permanecendo, no entanto, a arbitragem facultativa.

11

COSTA, F. L. Brasil: 200 anos de Estado; 200 anos de administrao pblica; 200 anos de reformas.
Revista de Administrao Pblica, v. 42, n. 5, 2008, p. 829-874.
12
Sobre um estudo aprofundado das bases histricas s quais repousa o instituto da Arbitragem bem
como a figura do rbitro, ver, por todos, CLAY, Thomas. L Arbitre. Paris: Dalloz, 2001.

Antnio Pereira Gaio & Wesllay C. Ribeiro

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Em 1894, a Lei n. 221 veio regular o procedimento arbitral no mbito da Justia


Federal, sendo que, posteriormente, com o Decreto n. 3.084 de 1898, regulamentou seu
procedimento. Segundo estes dispositivos, as partes seriam livres para recorrer das decises
sem embargo de clusula impeditiva inserta no compromisso.
Vale ressaltar que, com a Proclamao da Repblica os estados federados foram
autorizados a legislar sobre processo, logo, tambm, sobre arbitragem, tendo os Cdigos
Processuais de Minas Gerais, So Paulo e Bahia, regulado dispositivos acerca do instituto da
arbitragem.
Com a Constituio Federal de 1934 e concentrada a competncia legislativa
relativa a processo civil aos auspcios da Unio, foi promulgado o Cdigo de Processo Civil de
1939, este que facultou a composio de pendncias judiciais e extrajudiciais, em qualquer
tempo, atravs da via arbitral, quaisquer que fossem os valores envolvidos, condicionando,
no entanto, que o conflito se relacionasse com direitos patrimoniais disponveis.
No que toca ao Cdigo Civil de 1916, este dedicou os arts. 1.037 a 1.048 ao
compromisso arbitral, assim como soluo de pendncias judiciais e extrajudiciais
condicionadas escolha de rbitros, expressando a irrecorribilidade dos julgamentos, salvo se
pactuado pelas partes.
A Constituio Federal de 1937, em seu art. 18, alnea d, permitiu aos estados
federados legislar sobre as organizaes pblicas, objetivando-se ainda a possibilidade de
conciliao extrajudicial dos litgios ou mesmo deciso arbitral.13
Posteriormente, as Constituies que se seguiram 1946, 1967 e EC de 1969 no
fizeram referncia arbitragem, o que no foi impedimento para que o Cdigo de Processo
Civil Brasileiro, institudo pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ratificasse o juzo
arbitral, que veio regulamentado no Livro IV (Dos procedimentos especiais), Ttulo I (Dos
procedimentos especiais de jurisdio contenciosa), Captulo XIV (Do juzo arbitral),
atualmente revogado.
Ao contrrio de Constituies anteriores, a Constituio Federal de 1988 veio ratificar,
explicitamente, a arbitragem, ao fazer referncia expressa mesma nos 1 e 2 do art.
114, possibilitando o exerccio da via arbitral no que se refere aos dissdios coletivos do
trabalho.14
13

Art 18 Independentemente de autorizao, os Estados podem legislar, no caso de haver lei


federal sobre a matria, para suprir-lhes as deficincias ou atender s peculiaridades locais, desde que
no dispensem ou diminuam as exigncias da lei federal, ou, em no havendo lei federal e at que
esta regule, sobre os seguintes assuntos:
(...)
d) organizaes pblicas, com o fim de conciliao extrajudiciria dos litgios ou sua deciso
arbitral;(...).
14
Vale ressaltar neste nterim que O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por sua Quarta Turma,
julgou recurso, em Agravo de Instrumento, no qual o objeto principal da discusso refere-se
aplicabilidade da Lei da Arbitragem nos dissdios individuais da Justia do Trabalho e sua
constitucionalidade (TST. AIRR.22761/2002-900-02-00.5. DJ 20.04.2007).
Nesta feita, o reclamante pretendia demonstrar a inaplicabilidade da Lei n 9.306/97, sustentando
que sua aplicao, no mbito da Justia do Trabalho, inconstitucional, indicando violao do disposto
nos artigos 7, XXIX, a, e 5, XXXV, da Constituio Federal, e que a indisponibilidade dos direitos
trabalhistas no compatvel com o instituto da arbitragem.
ACORDARAM os Ministros, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, por no
haver, no caso em tela, nenhum bice aplicabilidade da Lei n 9.307/96, e que os fatos e provas
trazidos aos autos, no apresentaram nenhuma incompatibilidade com os princpios do Processo do
Trabalho, e que nesse contexto, o prazo para o reclamante requerer a decretao de nulidade da

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O panorama do juzo arbitral, no entanto, verdadeiramente tomou outro realce


com o incio dos estudos em torno do Anteprojeto de Lei objetivando a
institucionalizao da Arbitragem como meio propcio e efetivo de solucionar conflitos,
por meio de julgamento especializado e clere no mbito do sistema jurdico ptrio, com
atributos prprios, inclusive desvencilhando-se de qualquer necessidade homologatria
perante o Poder Judicirio, do laudo arbitral expedido pelo juzo arbitral (hoje,
denominado sentena arbitral pela prpria lei).
Isto veio a lume quando, ao final de 1991, o Instituto Liberal de Pernambuco,
atravs do que se denominou Operao Arbiter, juntamente com representantes de
entidades de classe e juristas, avanou na discusso em torno da elaborao de um projeto
de lei que possibilitasse a utilizao da via arbitral de maneira mais efetiva, conforme j
apontado em linhas anteriores. E mais, que guardasse respeito com os princpios
constitucionais respaldados pela Carta Maior, tais como o da liberdade e igualdade no acesso
justia.15
Em 1992, foi apresentado e discutido o anteprojeto de arbitragem brasileira no
Seminrio Nacional sobre Arbitragem Comercial, sendo aquele entregue ao ento Senador
da Repblica, Marco Maciel, que apresentou o mesmo no Congresso Nacional, para a anlise
e votao, fazendo assim a defesa do que seria o Projeto de Lei n. 78.
Uma vez aprovado, foi sancionada pelo Presidente da Repblica a Lei de Arbitragem
Lei n. 9.307/96 esta publicada no Dirio Oficial da Unio em 24 de setembro de 1996, com
entrada em vigor sessenta dias aps tal publicao.
H de se realar que a presente lei tratou no somente de substituir o ineficiente
modelo de juzo arbitral, at ento previsto em nossa legislao (arts. 1072 a 1.102 do
sentena arbitral no pode ser o previsto no artigo 7, XXIX, da Constituio Federal, mas sim aquele
previsto no artigo 33, 1, da Lei de Arbitragem, ou seja, no prazo de at 90 (noventa) dias aps o
recebimento da notificao da sentena arbitral ou de seu aditamento.
Disponvel em http://www.arbitrare.com.br/noticia_inteira.php?cod=18, acesso em 28.10.2015.
Mais recentemente, o TST, na mesma toada decidiu ser cabvel o instituto da Arbitragem aos
dissdios individuais do Trabalho, como se transcreve na ementa do AIRR n.1475/2000-193-05-00,
publicado no DJ 17.10.2008, tendo como Relator o Min. Pedro Paulo Manus:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUZO ARBITRAL. COISA JULGADA. LEI N
9.307/96. CONSTITUCIONALIDADE. O art. 5, XXXV, da Constituio Federal dispe sobre a garantia
constitucional da universalidade da jurisdio, a qual, por definir que nenhuma leso ou ameaa a direito
pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio, no se incompatibiliza com o compromisso arbitral e
os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei n 9.307/96. que a arbitragem se caracteriza como forma
alternativa de preveno ou soluo de conflitos qual as partes aderem, por fora de suas prprias
vontades, e o inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal no impe o direito ao como um dever,
no sentido de que todo e qualquer litgio deve ser submetido ao Poder Judicirio. Dessa forma, as partes,
ao adotarem a arbitragem, to-s por isso, no praticam ato de leso ou ameaa direito. Assim,
reconhecido pela Corte Regional que a sentena arbitral foi proferida nos termos da lei e que no h vcio
na deciso proferida pelo juzo arbitral, no se h de falar em afronta ao mencionado dispositivo
constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei n 9.307/96. Despicienda a discusso em torno dos
arts. 940 do Cdigo Civil e 477 da CLT ou de que o termo de arbitragem no vlido por falta de juntada
de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentena arbitral observou os
termos da Lei n 9.307/96 a qual no exige a observao daqueles dispositivos legais e no tratou da
necessidade de apresentao de documentos (aplicao das Smulas ns 126 e 422 do TST). Os arestos
apresentados para confronto de teses so inservveis, a teor da alnea a do artigo 896 da CLT e da
Smula n 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
15
Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei 9.307/96. 3 ed. So Paulo:
Atlas, 2009, p.27-28.

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Ordenamento Processual Civil), como tambm concedeu tratamento qualitativo dentro de


padres atuais a questes como, p. ex., a conveno de arbitragem e o prestgio
manifestao da vontade, logicamente, respeitando os bons costumes e a ordem pblica (art.
2, 1), adaptao aos textos legais conexos (arts. 41 e 42), publicidade do acesso ao Poder
Judicirio para os eventualmente prejudicados por vcios decorrentes da sentena arbitral (art.
33), eficcia dos tratados internacionais na matria em questo (art. 34), avanando,
inclusive, em tema relativo postura tica dos rbitros, equiparando-os no exerccio de suas
funes judicantes e, mesmo em razo delas, a um servidor pblico, para efeitos de legislao
penal, ex vi do art. 17.
Por fim, ainda neste item, vale pontuar que o instituto da Arbitragem no sistema
ptrio, foi objeto de Projeto de Lei n. 7108/14, cujo projeto original foi elaborado por uma
comisso de juristas, presidida pelo ministro do Superior Tribunal de Justia (STJ), Luis
Felipe Salomo e que desembocou na aprovao da Lei n.13.129, de 26 de maio de 2015,
esta que procura consolidar algumas das prticas j reconhecidas pelos tribunais brasileiros
bem como questes outras de contedo polemizado, como v.g., as regras para
aplicabilidade da Arbitragem nos contratos da Administrao Pblica.
Em sntese apertada, o texto da novel Lei retro referida amplia o mbito de
aplicao da arbitragem e dispe sobre a escolha dos rbitros quando as partes recorrem a
rgo arbitral, a interrupo da prescrio pela instituio da arbitragem, a concesso de
tutelas cautelares e de urgncia nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentena
arbitral, e revoga dispositivos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Cabe ressaltar que, vrias destas questes j eram enfrentadas pela doutrina e
jurisprudncia.
Por outro lado, vale frisar que o Instituto da Arbitragem recebeu ateno da Lei 13.
105 de 16 de maro de 2015 o Novo Cdigo de Processo Civil ptrio - com dispositivos
reguladores de sua prtica, sobretudo, diante de eventuais necessidades de participao do
rgo judicante estatal.
Dentre tais disposies, destaca-se:
a) A extenso da denominada Execuo Itinerante prtica na Sentena
Arbitral, conforme ditada pelo art. 516, pargrafo nico.
b) A regulao da denominada Carta Arbitral (art.237, IV).
Conforme expressa o inciso IV do art. 237, ser expedida a carta:
IV arbitral, para que rgo do Poder Judicirio pratique ou
determine o cumprimento, na rea de sua competncia territorial, de
ato objeto de pedido de cooperao judiciria formulado por juzo
arbitral, inclusive os que importem efetivao de tutela provisria.
Com relao aos possveis atos constantes de realizao por carta arbitral, em
rol no exaustivo, esclarece o 2 do art. 69, alguns deles:
2 Os atos concertados entre os juzes cooperantes podero
consistir, alm de outros, no estabelecimento de procedimento para:
I - a prtica de citao, intimao ou notificao de ato;
II - a obteno e apresentao de provas e a coleta de depoimentos;
III - a efetivao de tutela provisria;

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IV - a efetivao de medidas e providncias para recuperao e


preservao de empresas;
V - a facilitao de habilitao de crditos na falncia e na
recuperao judicial;
VI - a centralizao de processos repetitivos;
VII - a execuo de deciso jurisdicional.
c) Preservao da confidenciabilidade da Arbitragem quando houver
necessrio apoio ao exerccio de atos por parte do Poder Judicirio (Cooperao entre
rbitros e juzes), conforme expressa o CPC, mais especificamente no art.188, IV e com a
seguinte redao:
Art. 189. Os atos processuais so pblicos. Tramitam, todavia, em
segredo de justia os processos:
(...)
IV que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de
carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem
seja comprovada perante o juzo.
Quanto a utilizao da Arbitragem pela Administrao Pblica, o instituto sempre se
cercou de certa polmica em razo da natureza jurdica dos direitos submetidos
Administrao Pblica. No obstante tal questo, fato que diversos normativos especficos
admitem a participao da Administrao Pblica em arbitragens: Lei n 5.662/71, art. 5
(BNDES); Decreto lei n 1.312/74, art. 11 (emprstimos); Lei n 8.693/93, art.1,
8(transporte ferrovirio); Lei n8.987/95, art. 23-A (concesses artigo este acrescido
pela Lei n 11.196/05); Lei n9.472/97, art. 93, XV (telecomunicaes); Lei n 9.478/97,
art. 43, X (petrleo); Lei n10.848/04, art. 4, 6 (Comercializao de Energia Eltrica);
Lei n11.079/04, art. 11 (Parcerias Pblico-Privada).
Castro, 16 citando Tibrcio, 17 demonstra esta divergncia doutrinria ao apresentar
trs correntes diferentes sobre a matria. A primeira, defendida por Adilson de Abreu
Dallari, sustenta que a arbitragem seria legtima em qualquer contrato administrativo uma
vez que o art. 54 da Lei n 8666/93 prev a aplicao subsidiria aos contratos
administrativos dos princpios da teoria geral dos contratos. A segunda, sustentada por Caio
Tcito, diz que a existncia de leis que autorizam a Administrao a submeter-se
arbitragem em determinadas situaes autorizaria de forma generalizada a adoo da
arbitragem em qualquer circunstncia. A terceira sustenta o argumento de que a arbitragem
estaria apenas autorizada de forma genrica para as sociedades de economia mista e
empresas pblicas exploradoras de atividade econmica, as quais, por fora do art. 173,
1, da Constituio Federal de 1988, esto sujeitas ao regime jurdico de direito privado.
Fato que, verdadeiramente, Arbitragem no se situa como contedo de Direito
Administrativo, mas de Direito Civil e mesmo de Direito Processual Civil, conforme assentou
o Supremo Tribunal Federal no AI 52.181, RTJ 68/382.
Entende-se, nesta toada, ser a questo da aplicao da Arbitragem em sede de
conflitos envolvendo a Administrao Pblica, quer Direta como Indireta. de ordem
objetivamente clara e permissiva, cabendo to somente a prpria Administrao firmar
respectiva clusula compromissria para fins de valer o seu uso.
16

CASTRO, A. R. Fundamentos constitucionais da arbitragem no setor pblico. Monografia apresentada

Universidade
Gama
Filho
em
Braslia/DF.
Disponvel
em:
http://portal2.tcu.g
ov.br/portal/pls/portal/pls/ portal/docs/2054322.PDF. Acesso em 30 de dezembro de 2013.
17
TIBCIO,
C.
Arbitragem
e
administrao
pblica.
Disponvel
em:
http://cbar.org.br/site/blog/noticias/valor-economico-arbitragem-e-administracao-publica. Acesso em
30 de dezembro de 2013.

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Assim que nos Contratos de Concesso de Obras e Servios Pblicos


e nas Parcerias Pblico-Privadas (PPPs), tudo que diga respeito a
direito patrimonial disponvel, isto , tudo que tenha reflexo
econmico pode ser dirimido por arbitragem. No est em discusso
ato administrativo, mas clusulas contratuais que regulam a equao
econmico-financeira do contrato.18
Por tudo, independe de qualquer condio, seno da qualidade do direito em
questo (sua disponibilidade), bem como da autoridade que ter competncia para tanto no
mbito da prpria Administrao, cabendo levar em considerao a natureza do contrato a
ser firmado, avaliando se abrigar ali o instituto da arbitragem como mtodo de soluo de
conflitos oriundos daquele contrato, ou no.
Assim, sendo a Arbitragem instrumento hbil para a soluo de uma contenda e
tendo a Administrao Pblica optado por ele, firmando da clusula compromissria ou
compromisso arbitral atos voluntrios - importante se far atentar para a vedao do
venire contra factum proprium, devendo ser respeitadas como de forma definitiva e
irretratvel.19
Em verdade, insta afirmar que a principal justificativa em se optar pela arbitragem
nos contratos privados e pblicos fundamentalmente de ordem econmica. Alis, A
arbitragem, instrumento jurdico, tambm ferramenta econmica.
Estudos demonstram que esta clusula gera economia nos custos de transao, isto
, se o contratante privado tiver conhecimento que a Administrao Pblica optar pela
soluo de conflitos por arbitragem, o preo do servio ou fornecimento de bem objeto do
contrato ser menor. Poder gerar uma economia de at 58% nos custos do processo, se
optar pela arbitragem em vez de demanda judicial. 20
5. LEI
13.129
E
OS
NOVOS
PARADIGMAS
DA
ARBITRAGEM
NA
ADMINISTRAO PBLICA
A edio da Lei 13.129, de 26 de maio de 2015 veio a alterar vrios dos dispositivos
das Leis n. 9.307/1996 (LA) e n. 6.404/1976, pondo termo a especficas questes que, em
tese, atentavam contra a aplicao da arbitragem em sede de conflitos onde se encontrava
presente a Administrao Pblica.
Digitada lei, portanto, amplia os espectros da LA, ao prever a aplicao da
arbitragem no mbito da administrao pblica direta e indireta, facultando a possibilidade
do uso de dito instrumento de pacificao social para fins de dirimir conflitos relativos a
direitos patrimoniais disponveis21, ex vi do 1 do art.1 da LA.
Pois bem. Foi mais alm a Lei n.13.129/15 ao promover modificaes na LA, pode
estabelecer agora, por meio do 2 do art. 1, a autoridade competente para convencionar a
Conveno de Arbitragem, nos seguintes termos:
2 A autoridade ou o rgo competente da administrao pblica
direta para a celebrao de conveno de arbitragem a mesma para
a realizao de acordos ou transaes.

18

LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica no precisa de regra posterior.


Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2015-jan-05/arbitragem-administracao-publica-nao-regraposterior. Acesso em 30.06.2016.
19
No mesmo sentido, PEREIRA, Cesar A. Guimares; TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e Poder Pblico:
o esboo de um consenso e os novos desafios. In: PEREIRA, Cesar A. Guimares; TALAMINI, Eduardo
(Coords.). Arbitragem e Poder Pblico. So Paulo: Saraiva, 2010, p.11.
20
Ibidem.
21
Sobre a extenso do significado dos ditos direitos patrimoniais disponveis, confira o item I do
presente trabalho.

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DIREITO PBLICO

Cadernos de Dereito Actual N 4 (2016)

Nota-se, portanto, que necessidade de vinculao da competncia da autoridade


administrativa para a validade da supracitada conveno, estabelecendo, conforme j dito
em linhas atrs, requisito essencial para a correta instrumentalizao de eventual
arbitragem em sede de contrato administrativo.
Ainda avanando um pouco mais, acrescentado LA foi o 3 ao art. 2, onde reza
que a arbitragem qual envolva a administrao pblica ser sempre de direito e,
inegavelmente, respeitar o princpio da publicidade.
que a prpria LA reza em seu art. 2, caput o seguinte:
Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das partes.
Assim, sendo a arbitragem por equidade a opo desejada pelas partes como critrio
para a soluo exitosa da demanda, o rbitro poder distanciar-se das normas legais quando
da apreciao do conflito, dado que nesta modalidade o julgamento orientar-se- pela
compreenso do que seja mais justo luz do juiz arbitral, logicamente, observando ele
determinados princpios sociais e morais em tudo anlogos queles que inspiram o legislador
quando da elaborao da norma legal. 22
De outro modo, em se tratando da arbitragem de direito, esta representada pela
opo qual os rbitros se orientam pela aplicao das normas jurdicas positivadas, faculta
s partes escolher quais leis sero consideradas para o enfrentamento da questo conflitante,
ficando limitados to somente pela manuteno da ordem pblica e dos bons costumes (art.
2, 1 da LA). Sob esta modalidade, pode-se ainda convencionar que a arbitragem seja
norteada pelos princpios gerais de Direito, nos usos e costumes locais, ou ainda em regras
internacionais de comrcio (art. 2, 2 da LA).
6. CONSIDERAES FINAIS
Com a edio da Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, tem incio um novo estgio na
resoluo de conflitos envolvendo a Administrao Pblica, onde se permite legislativamente
e de forma, agora abrangente, o que j vinha sendo colocado de forma pontual e esparsa
por legislaes especificas, alm de debatido e defendido por diferentes correntes
doutrinrias.
Outrossim, a autoridade ou o rgo da administrao pblica ao realizar algum
acordo ou transao est autorizada a celebrar a conveno de arbitragem, caso o conflito
envolva direitos patrimoniais disponveis ou transacionveis. A arbitragem ganha corpo
como meio de resoluo de conflitos envolvendo a administrao pblica.
Todavia, no despiciendo comentar que a aplicao da arbitragem dever levar
em conta os princpios da Administrao Pblica, em especial, aqueles que tratam da coisa
pblica como o da indisponibilidade do interesse pblico, da publicidade, entre outros. Alm
disso, o mbito da arbitragem na administrao pblica ser sempre de direito.
A Lei 13.129/2015 se alinha a tendncia principiada com a proposta de reforma do
aparelho do Estado, buscando paramentar o Estado com instrumentos que possibilitem
alcanar a eficincia que props como princpio constitucional trazido pela EC 19/98.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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em:<//http://www.cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 08 de setembro de
2015.
22

No mesmo sentido, ver ALVIM, J. E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem Interno. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000, p. 197.

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