AULA 04 FILOSOFIA DO DIREITO

ESCOLA DO DIREITO LIVRE

Hermann Kantorowicz (1877-1940)

BIOGRAFIA
Jurista.
Natural da Posnnia, na antiga Polnia alem.
Em 1906, edita um manifesto intitulado (A luta pela cincia do direito).
Utilizava o pseudnimo de Gnaeus Flavius.
Muda-se em 1933 para os Estados Unidos, ensinando em Yale.

CONTEXTO HISTRICO JURDICO

Surge como reao contra:
O positivismo extremo da escola da exegese;
O positivismo utilitarista da jurisprudncia dos interesses;
Algumas formas de positivismo sociolgico
contraposio Orientao Doutrinal clssica, que delimita muito os poderes do
aplicador das leis,estando ele fadado a sempre obedecer norma.
DEFENSORES E TESES
ADICKES:

Nega a teoria das fontes

Sob alegao de que lei e costume no

criam o direito, ele nasce na convico

individual,
logo o juiz deve descobrir livremente o direito em sua conscincia.
O direito positivo um
limite convico do juiz, mas para
alm desta barreira ele pode formar
direito livremente.
BLOW :
Confere funo jurisdicional
a fora criativa de direito, ao
reconhecer um direito judicirio.
A lei no passa de ser um plano do
ordenamento jurdico que realizado
s pelo juiz.
KOHLER:
Estuda a teoria da interpretao, pondo luz a fora criadora da jurisprudncia.
EHRILICH:
Deu a contribuio sociolgica ao Movimento do Direito Livre
Em caso de silncio da lei, pode o juiz aplicar o direito livremente descoberto
consoante sua poca.
Vislumbra a existncia de um Direito da Sociedade, independente do Direito
legislado
A realidade jurdica divide-se em trs categorias:
a) O Direito da sociedade;
Prof Marianne Rios Martins
mriosmartins@terra.com.br

b) As regras de deciso em caso de conflito;

c) as proposies abstratas do Direito, que costumam ser chamadas de leis.

Direito da sociedade era constitudo por suas instituies bsicas (matrimnio,

famlia, posse, contrato, sucesso), que eram anteriores a toda e qualquer funo
legislativa.
Assim, este Direito da sociedade deveria prevalecer sobre o Direito legislado nas
decises judiciais.
KANTOROWICZ
o juiz deve decidir a seu arbtrio; a sentena no deve ser motivada; liberdade
em toda a linha;em uma palavra, o direito entra em sua fase voluntarstica.
H divergncias sobre a amplitude da livre criao do direito.
Alguns autores defendem tal
possibilidade somente nos casos de silncioda lei (analogia);
Outros, no mbito da interpretao lgica;
E h aqueles que defendem a criao do direito em qualquer hiptese.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS

Surgiu na Alemanha
irracionalismo gnoseolgico ;
voluntarista: 'o direito a vontade do juiz' (KANTOROW ICZ).
sustentava a desvinculao do juiz perante a lei no momento de decidir, pois
deveria buscar antes o sentido da Justia, mais do que aplicar a letra fria da lei.
Na aplicao do Direito ao caso concreto, o que deve prevalecer a idia do
Direito enquanto Justia;
A cincia do direito deveria desenvolver-se totalmente autnoma da lei, com
liberdade, criando as suas prprias definies e atuando por um procedimento
integralmente livre.
O direito deveria adaptar-se a constante mutao do fenmeno social;
A insuficincia dos silogismos e construes lgicas;
A inexistncia da plenitude da ordem jurdica;
EXISTNCIA DE LACUNAS
A Escola do Direito Livre critica :
O fetichismo da lei,
O dogma da completude da lei,
A monopolizao jurdica pelo Estado, enfim.
Preconiza a necessidade de o juiz ser criativo no desempenho de suas
atribuies, preenchendo as lacunas existentes no ordenamento jurdico.
A escola do Direito Livre contra o estadismo jurdico;
O Direito emanado do Estado lacunoso e tais lacunas s podem ser
preenchidas por intermdio do Direito livre.
Partindo do princpio que, na lei, h tantas lacunas como palavras na lei, acentua
a funo criadora do direito. Assim, considera que tem de haver um direito livre,
um direito extra-legal que se manifestaria para alm do direito legislado.
A lei defeituosa insuficiente;
O juiz deve corrigi-la e complet-la;
Nesta funo integradora ele pode guiar-se por momentos subjetivos, por
apreciaes de interesses, pelo seu prprio sentimento, criando no posto e ao
lado do direito positivo um direito livre judicirio.
Prof Marianne Rios Martins

O PAPEL DO JUIZ
Juiz parcial, ideologicamente engajado com determinado grupo de interesses ;
Desvinculao do juiz perante a lei no momento de decidir, pois deveria buscar
antes o sentido da Justia, mais do que aplicar a letra fria da lei
O juiz deve agir no apenas atravs da Cincia Jurdica mas tambm pela sua
convico pessoal.
Nessa ocasio o magistrado no estaria usando seu poder de decidir apenas,
mas sua funo de legislador, seu poder legiferante, com o animus de aplicar o
Direito que sua concepo perceber justo.
Baseavam-se no art. 1 do Cdigo Civil Suo, que determina: em caso de
ausncia de uma disposio de lei aplicvel, o juiz julga com base no direito
consuetudinrio, sendo que em caso da ausncia de um costume, decide com
base que estabeleceria, se fosse legislador.
Liberao do jurista em relao ao estatismo e, portanto, a liberao do intrprete
da submisso absoluta aos textos legais, que inclusive poder deixar de lado em
certas oportunidades;
Poderia estar embasado na lei ou fora desta, ou seja, o magistrado, na busca
pela Justia, poder at mesmo decidir contra legem.
O magistrado, porm, no pode usurpar os domnios do legislador. A autoridade
do juiz cinge-se aos limites da lei, e, no exerccio da sua atividade, os
fundamentos para estabelecer a sua convico residem nos fins sociais e no bem
comum.
A grande contribuio da Escola do Direito Livre residiu na fora criadora atribuda
ao magistrado em motivar as suas decises, repercutindo na formao valiosa da
atual jurisprudncia.
"A independncia da cincia do direito frente lei a independncia do juiz frente
ao legislador
O juiz deve decidir de acordo com a lei, entretanto, se esta no for "justa", se esta
prescindir dvidas, deve ser deixada de lado, cabendo ao juiz assumir o papel de
legislador do caso especfico.
Ao julgador incumbe encontrar a soluo justa, buscando depois as fontes que
possam fundamentar a soluo dada.
Aceita o papel legiferante do juiz:
a)quando h lacunas no ordenamento jurdico
b) quando a norma aplicvel seja considerada injusta.
O BOM JUIZ MAGNAUD
Magistrado Francs
Apelidado de o bom juiz Magnaud, em face de suas audaciosas e irreverentes
decises contra o texto expresso das leis, protegendo os humildes e em face dos
ricos.
sempre decidia os conflitos de interesses luz do seu critrio pessoal de Justia.
Tribunal Chteau-Thierry, Frana
CASO LOUISE MENARD
Foi julgado por Magnaud
A mulher estava desempregada e com filhos passando fome;
Prof Marianne Rios Martins

Roubou comida
O juiz a absolveu, mesmo no havendo no CP a furto famlico

A IMPORTNCIA DO FATO SOCIAL

A "verdade do direito" tem seu lugar na sociedade e no no papel.
Escola do Direito Livre toma sobretudo o fato social como fonte da realidade
jurdica.
a lei uma fonte do direito, mas, junto, ou superior a ela existem fatores naturais
ou sociais que o jurista deve levar em conta
O ordenamento jurdico, no deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser
livre em sua realizao e constituir-se de convices numa relao de tempo e
espao;
O Direito Positivo no deve ser apenas imposto pelo Estado, mas tambm
legitimado pela sociedade em razo de suas necessidades.
O Direito no deve ser formado por dogmas inquestionveis, mas sim, respeitar
os fatos ocorridos no mbito social e suas conseqncias prticas.
Importncia da : organizao dos sindicatos, dos grupos de presso, dos
pequenos partidos;
O direito um fato social, que no pode ser enquadrado nas molduras rgidas do
ordenamento jurdico traadas pelo Estado;
DIREITO NATURAL X DIREITO LIVRE
No confundir a escola do direito livre com o direito natural,
Direito Natural = um conjunto de valores naturais, inerentes ao homem e
imutveis.
Direito Livre= um conjunto de fatores naturais, valorativos e mutveis, de
acordo com a problemtica social e o caso concreto.
PRINCIPAIS CRTICAS
Receio pela instaurao do governo dos juzes (Ditadura do Judicirio)
Revolta dos juzes contra as leis, o que no seria desejvel estender-se
Constituio;
Incentiva o subjetivismo e o arbtrio do juiz;
Ameaa a ordem, as garantias jurdicas e negar segurana, certeza e estabilidade
nas relaes jurdicas ( Insegurana Jurdica)
REFERNCIAS:
ARNAUD,Andr- Jean (Org.). Dicionrio Enciclopdico de Teoria e de Sociologia do
Direito. Rio de Janeiro: Ed. Renovar,1999.
FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Lder, 2002.
FERREIRA, Edis. A hermenutica jurdica na obra de Francesco Ferrara. Revista Jurdica
UNIJUS. Vol. 1, n.1, 1998. Disponvel em :
http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_7.pdf. Acesso em 20 mai 2006.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997.
MALISKA, Marcos Agusto. Introduo Sociologia do Direito de Eugen Ehrlich. Curitiba:
Juru Editora,2001.
MARTINS FILHO, Ives Granda. O blico e o ldico no direito e no processo. Disponvel
em:
<http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_67/Artigos/Art_Min_Ives.htm>
Acesso 20 mai 2006.
NASCIMENTO, Amauri M. Compendio de direito do trabalho. So Paulo, LTr, 1972.

Prof Marianne Rios Martins

SOUTO, Cludio e FALCO, Joaquim (Orgs.). Sociologia e Direito. So Paulo: Editora

Pioneira, 1999.

Prof Marianne Rios Martins