ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente.

Caso: Privacin
injusta de la libertad de ciudadano que fue sindicado por el presunto delito
de extorsin / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR
PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara administrativa y
extracontractualmente responsable a la Fiscala General de la Nacin. Niega
pretensiones. Exonera de responsabilidad al Ministerio de Defensa - Polica
Nacional / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Absolucin. Aplicacin
del principio de in dubio pro reo
La Sala encuentra demostrado que el seor Alirio Montilla Garay fue capturado el
da 6 de noviembre del 2000 en la estacin principal de polica del municipio de
Anapoima- Cundinamarca , quien una vez puesto a disposicin de la Fiscala
Primera (1) Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de la MesaCundinamarca, fue encarcelado en la Crcel del Circuito Judicial de ese municipio.
(...) a travs de Resolucin de preclusin de fecha 18 de octubre de 2001 ,
proferida por la Fiscala Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito
Especializados Sub Unidad de Secuestro y Extorsin , ces toda investigacin por
el delito de extorsin a favor del seor Alirio Montilla Garay, dado que de las
pruebas que lo vincularon resultaron endebles y deleznables, como quiera que
partieron de supuestos testigos de odas y en consecuencia, no se lleg al
convencimiento pleno ni a la certeza de que el sindicado haya cometido las
conductas punibles por las que era investigado, dando aplicacin al principio de in
dubio pro reo, y por lo que orden su libertad inmediata. De las anteriores
probanzas, se concluye que el seor Alirio Montilla Garay fue privado injustamente
de su libertad entre el 6 de noviembre del 2000 y el 19 de octubre de 2001, en
virtud de un proceso penal adelantado en su contra y que luego fue cesado a su
favor, porque no se tuvo la certeza que el sindicado haya cometido el hecho
punible. (...) En conclusin, se revocar la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, toda vez que la entidad demandada -Fiscala
General de la Nacin, fue la entidad que emiti las providencias que decidieron
privar de la libertad al seor Alirio Montilla Garay, y porque al estudiar de fondo el
asunto se determin que el accionante fue absuelto en aplicacin del principio de
in dubio pro reo sin que se haya demostrado culpa exclusiva de la vctima.
RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA
DE LA LIBERTAD - Reconoce 80 SMLMV a vctima directa, a cnyuge y a
hijos
VULNERACION DE LOS DERECHOS A LA LIBERTAD, LA FAMILIA, LA
INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR - Ya se reconocieron por concepto del
dao moral / VULNERACION DE LOS DERECHOS A LA INTEGRIDAD, LA
HONRA, EL BUEN NOMBRE, EL TRABAJO Y EL DEBIDO PROCESO - No se
prob
DAO FISIOLOGICO, DAO A LA SALUD - Niega. Ya se encuentra
subsumido en el dao moral
RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES A TITULO DE LUCRO
CESANTE / LUCRO CESANTE DEBIDO O CONSOLIDADO - Reconoce con
base al salario mnimo legal mensual vigente / LUCRO CESANTE FUTURO Niega. No se acredit el perjuicio material solicitado
RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES A TITULO DE DAO
EMERGENTE - Niega. No se prob el perjuicio material solicitado
MEDIDAS DE REPARACION NO PECUNIARIAS QUE NO HICIERON PARTE DE
LA CAUSA PETENDI DE LA DEMANDA - No concede, no reconoce
LLAMAMIENTO EN GARANTIA AL FISCAL DEL CASO - No condena por
cuanto no se demostr que el llamado en garanta actu con dolo o culpa
grave

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogot D.C., siete (7) de julio del dos mil diecisis (2016).
Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2003-02195-01(41547)
Actor: ALIRIO MONTILLA GARAY Y OTROS
Demandado: LA NACION - RAMA JUDICIAL Y OTROS
Proceso: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que neg las pretensiones de la

demanda toda vez que al estudiar de fondo el asunto se determin que el
accionante fue absuelto en aplicacin del principio de in dubio pro reo que sin que
se haya demostrado culpa exclusiva de la vctima. / Restrictor: Presupuestos de la
responsabilidad del Estado- El derecho a la libertad individual- Imputacin de
responsabilidad al Estado por privacin injusta de la libertad- Unificacin
jurisprudencial sobre la indemnizacin del perjuicio moral en los casos de privacin
injusta de la libertad.
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora 1 contra la
sentencia proferida por la Sala de Decisin de la Subseccin B, Seccin Tercera
del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 16 de febrero de
2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.

ANTECEDENTES

1. La demanda.
En demanda presentada el 20 de octubre de 2003 2 contra la Nacin- Fiscala
General de la Nacin, - Direccin Ejecutiva de la Administracin Judicial- y
Ministerio de Defensa -Polica Nacional-, el seor Alirio Montilla Garay actuando
en calidad de vctima directa y en representacin de sus menores hijos Wilson
Javier Montilla Quintero y Mara Anglica Montilla Izquierdo, y la seora Mara
1

En cumplimiento a lo sealado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de
Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Seccin Tercera aprob que los expedientes que estn para
fallo con relacin a: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas
de la libertad, podrn fallarse por las Subsecciones, sin sujecin al turno, pero respetando el ao de ingreso a
esta Corporacin.
2
Fls.2-27 del C.1

Eugenia Izquierdo Bernal en calidad de cnyuge de este, mayores de edad,

solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los
perjuicios ocasionados con la privacin injusta de la libertad y la tortura padecida
por el seor Alirio Montilla Garay, y que en consecuencia, sean condenados al
pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados, los cuales se estimaron
aproximadamente en ochenta y dos millones ciento treinta y siete mil ochocientos
treinta pesos ($82137.830) y novecientos veintinueve millones seiscientos mil
pesos ($929600.000), respectivamente.
2. Los hechos en que se fundan las pretensiones
Como consecuencia de la denuncia realizada por los seores Hctor Rubio
Pealoza, lvaro Moya Ariza y Mara Leonor Cucaita Moreno el da 7 de octubre
del 2000, respecto a los hechos extorsivos que venan siendo vctimas, el
departamento de Polica de Cundinamarca procedi a coordinar un operativo para
dar con la captura en flagrancia de los denunciados.
As las cosas, el da 6 de noviembre del 2000 cuando el denunciante Hctor Rubio
Pealoza proceda a hacer el pago de un milln de pesos ($1000.000) a uno de
los extorsionadores (seor Luis Alfonso Ospitia Serrano), miembros de la Polica
Nacional procedieron a darle captura en situacin de flagrancia, momento en el
que acept la participacin de otras cuatro (4) personas, entre ellas, la del seor
Alirio Montilla Garay, el cual fue capturado ese mismo da en un puesto de control
de la Polica, lugar en el que fue objeto de insultos y malos tratos por parte del
comandante de la Dijin de ese municipio segn lo manifiesta en su demanda,
siendo puesto inmediatamente a disposicin de la Fiscal de turno de la URI.
Una vez capturado, la polica dispuso el allanamiento de la residencia del seor
Montilla Garay, quedando semi destruida, y el da 20 de noviembre de 2000, la
Fiscala Segunda (2) Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de La
Mesa, le resolvi situacin jurdica imponindole medida de aseguramiento
consistente en detencin preventiva en su contra, como presunto responsable en
calidad de coautor del delito de extorsin en concurso homogneo.
Finalmente, la Fiscala Delegada ante los Jueces Penales del Circuito
Especializado de Bogot en interlocutorio de fecha 18 de octubre de 2001, decidi
precluir la investigacin penal a favor del seor Alirio Montilla Garay, en aplicacin
del in dubio pro reo, dado que las pruebas que vincularon a estas personas son
endebles y deleznables.

En ese orden de ideas, sostuvo el apoderado de la parte actora que su poderdante

estuvo privado de su libertad desde el 6 de noviembre de 2000 hasta el 19 de
octubre del 2001.
3. El trmite procesal.
Admitida la demanda3 y notificada a los demandados de la existencia del proceso,
estos dieron respuesta al escrito demandatorio 4 sealando ambos con relacin a
los hechos que se atienen a lo probado dentro del proceso, y pidieron las pruebas
que consideraron necesarias. Frente a las pretensiones, el Ministerio de Defensa
Polica Nacional- propuso como excepciones la Falta de Legitimacin por Pasiva,
mientras que por su parte la Fiscala General de la Nacin sostuvo que las
decisiones que se dictaron en contra del hoy actor en el presente proceso, fueron
conforme al marco de la ley, por lo que no habra lugar a declarar una falla de
servicio en su contra; por otro lado, solicit el llamamiento en garanta del
funcionario que conoci del caso y que dispuso la medida de aseguramiento en
contra del demandante, seor Fiscal Julio Real-, por lo que el A quo dispuso su
citacin5 de conformidad al artculo 315 del C.P.C. modificado por la ley 794 de
2003.
Decretadas y practicadas las pruebas6, se corri traslado para alegar7, oportunidad
que aprovecharon las partes.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La Sala de la Subseccin B, de la Seccin Tercera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de febrero de 20118, decidi negar en
su totalidad las splicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones
que se resumen as:
En primer lugar se pronunci respecto de la excepcin de falta de legitimacin por
pasiva planteada por la demandada Ministerio de Defensa Polica Nacional-, de
la cual concluy que no estaba llamada a prosperar, por cuanto de los hechos de
la demanda la parte actora alega la causacin de un dao antijurdico atribuible a
la Polica Nacional.

Fl.30 del C.5.

Fls.42-46, 47-61 del C.5.
5
Fls.74-75 del C.5.
6
Fl.86 del C.5.
7
Fl.152 del C.5.
8
Fls.201-219 del C.Ppal
4

En ese sentido, el A quo procedi a estudiar de fondo las pretensiones de la

demanda, quien indic que el rgimen de responsabilidad aplicable al caso sub
examine es el objetivo, razn por la que pas a verificar si la privacin padecida
por el actor tena el carcter de injusta o si existe alguna causal que haya
justificado su adopcin en contra del sindicado.
As las cosas, el Tribunal de primera instancia consider que dado el acervo
probatorio que reposaba en el expediente penal en contra del seor Alirio Montilla
Garay, se acredit que existan indicios graves de responsabilidad que motivaron
su privacin, reprochndole a este, que si hubiera sido ms prudente en su trato
de amistad que sostuvo con las personas que resultaron implicados en la
extorsin investigada, no hubiera generado que la autoridad competente lo
vinculara a la investigacin por los hechos denunciados; por lo anterior, declar
como probada la culpa exclusiva de la vctima como hecho exoneratorio de
responsabilidad a favor de las entidades demandadas, y en consecuencia, neg
las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION

Contra lo as decidido se alz la parte demandante 9con fundamento en las
siguientes razones:
La apoderada de la parte actora, procedi a hacer un recuento de lo surtido dentro
del trmite del proceso penal que se adelant en contra de su poderdante, en el
cual concluy que el argumento en el que se fundament la culpa exclusiva de la
vctima acreditada por el A quo carece de sustento jurdico, por cuanto no puede
decirse que lo procedente hubiera sido evitar tales proximidades (amistad con los
implicados en la extorsin) ms an a sabiendas que en el municipio se
comentaba una situacin tan atpica como lo era la extorsin, ya que
directamente el ponente supone que el accionante conoca a las personas que
formaban parte de estas actividades extorsivas.
Agreg, que en el caso sub examine no se encontraron configurados ninguno de
los elementos que componen la culpa exclusiva de la vctima como causal
eximente de responsabilidad del Estado, dado que el haber tenido trato con los
responsables del ilcito no hace que su conducta sea gravemente culposa, y
mucho menos que esta haya contribuido directamente a su privacin. Por tanto
concluy, que al no existir dolo o culpa del seor Montilla, al encontrarse un dao
antijurdico y al haber una relacin de causalidad entre ste y el actuar de la
9

Mediante escrito del 6 de mayo de 2011 (Fol.221-246 del C.Ppal.).

administracin, se genera una responsabilidad objetiva por parte de las

demandadas.
Finalmente y en atencin a las circunstancias del caso, solicit que se decreten
medidas de reparacin integral consistentes en garantas de no repeticin y
satisfaccin a los demandantes por parte del Estado Colombiano de conformidad
con lo sealado por la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
Por consiguiente, adems de pedir la revocatoria de la sentencia proferida por el A
quo, rog para que se decretaran las medidas de reparacin integral sealadas en
su escrito de apelacin.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO
El Ministerio Pblico guard silencio en este asunto.
No advirtindose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a
desatar la alzada previas las siguientes
V. CONSIDERACIONES
1.

Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relacin con la responsabilidad del Estado, la Carta Poltica de 1991 produjo su

constitucionalizacin al erigirla como garanta de los derechos e intereses de los
administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condicin, situacin o inters.
De lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin, clusula general de la
responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como
fundamento la determinacin de un dao antijurdico causado a un administrado y
la imputacin del mismo a la administracin pblica, tanto por su accin como por
su omisin, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, dao especial,
riesgo excepcional o cualquier otro.
En sntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la
demostracin del dao antijurdico y de su imputacin a la administracin.
El dao consiste en el menoscabo del inters jurdico tutelado y la antijuridicidad
en que l no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a

la Carta Poltica o a una norma legal, o, porque es irrazonable, sin depender de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administracin. 10.
La imputacin no es otra cosa que la atribucin fctica y jurdica que del dao
antijurdico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para
ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas pblicas,
la concrecin de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la
atribucin en el caso concreto.
Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede
ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparacin, sino
que debe contribuir con un efecto preventivo11 que permita la mejora o la
optimizacin en la prestacin, realizacin o ejecucin de la actividad administrativa
globalmente considerada.
2.

El derecho a la libertad individual

Dentro del catlogo de derechos contenido en la Constitucin Nacional, la garanta

de la libertad ocupa un especial e importantsimo lugar, esto es, la posicin de
derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el
ordenamiento democrtico y vincula a todas las manifestaciones del poder pblico
y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a
quien se le impone el velar por la reparacin integral de los perjuicios.
Es por esto que la limitacin o restriccin al derecho de libertad lleva consigo la
configuracin de un dao antijurdico que, en principio, el ciudadano no est
obligado a soportar, en tanto no haya una razn jurdica que imponga tal carga,
como es la comisin de una conducta punible, caso en el cual el particular puede
ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.
3.

Imputacin de responsabilidad al Estado por privacin injusta de la

libertad

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privacin injusta de la

libertad en su construccin normativa y jurisprudencial ha pasado por las
siguientes etapas:

10

Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

En consecuencia, la funcin de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni nica ni
primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se tratara de una
institucin socialmente absurda: ineficiente. PANTALEN, Fernando. Cmo repensar la responsabilidad
civil extracontractual (Tambin de las Administraciones pblicas), en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.
11

En la primera etapa se consider que deba aplicarse la teora subjetiva o

restrictiva, segn la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la
decisin judicial de privacin de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es
decir, que deba demostrarse el error judicial 12.
Tambin se sostuvo que dicho error deba ser producto de la violacin del deber
que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una
valoracin seria y razonable de las distintas circunstancias del caso13.
As las cosas, tal declaratoria de responsabilidad proceda porque la privacin de
la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara
en situacin de flagrancia o porque se realiz sin orden judicial previa.
Dijo entonces el Consejo de Estado:
Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigacin relacionada con el
aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede
inferirse que fue indebida su retencin. La justificacin de la medida aparece
plausible y nada hace pensar que en ella mediarn circunstancias extralegales o
deseos de simple venganza.
La investigacin de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona
sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la
absolucin final que puedan stas obtener no prueba, per se, que hubo algo
indebido en la retencin. Este extremo, de tan delicado manejo, requera pruebas
robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.14

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consider que la privacin injusta de

la libertad por error judicial comprenda casos diferentes a los contemplados en
el artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal, 15-16 eventos aquellos en los
cuales la vctima debe demostrar lo injusto de su detencin toda vez que en los del
artculo 414 se presumen:
En este orden de ideas, fuera de los casos sealados en el artculo 414 del Cdigo
de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privacin
injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnizacin de perjuicios por
esta causa, el demandante debe demostrar que la detencin preventiva que se
dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habindose producido la
detencin preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no
12

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.
14
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.
15
Otros casos de detencin injusta, distintos de los tres previstos en el artculo 414 del Cdigo de
Procedimiento Penal, podran ser, por va de ejemplo, los siguientes: detencin por delitos cuya accin se
encuentra prescrita; detencin por un delito que la legislacin sustrae de tal medida de aseguramiento;
detencin en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el
ejercicio de la accin penal, etc.
16
Decreto 2700 de 1991, artculo 414. Indemnizacin por privacin injusta de la libertad. Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podr demandar al Estado indemnizacin de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existi, el
sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua hecho punible, tendr derecho a ser indemnizado por la
detencin preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa
grave.
13

ser otra que el error jurisdiccional17

En la tercera, que es la que prohja la Sala actualmente, sostiene que se puede

derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privacin injusta de la
libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusin de
la investigacin), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privacin
se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es
desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas pblicas soportables que una
persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para
luego resultar absuelto del cargo imputado.
Y es que en un Estado Social de Derecho la privacin de la libertad slo debera ser
consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio
universal de la presuncin de inocencia establecido en el artculo 29 de la
Constitucin.
En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso
administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una
persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisin judicial, lo que
constituye un dao antijurdico a la luz del artculo 90 de la C.P, debe ordenar su
reparacin.
En sntesis, la privacin injusta de la libertad no se limita a las hiptesis previstas en
el artculo 414 del Decreto 2700 de 1991 y adems no interesa que ella sea
intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del pas o para cambiar
de domicilio.
Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artculo 68 de la
Ley 270 de 1996 al disponer que [q]uien haya sido privado injustamente de la
libertad podr demandar al Estado reparacin de perjuicios, sin perder de vista que
el artculo 70 de esa misma Ley prev que [e]l dao se entender como debido a
culpa exclusiva de la vctima cuando sta haya actuado con culpa grave o dolo, o no
haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerar de
responsabilidad al Estado.
4.

Unificacin jurisprudencial sobre la indemnizacin del perjuicio moral

en los casos de privacin injusta de la libertad

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Seccin Tercera del

Consejo de Estado, la reparacin del perjuicio moral derivado de la privacin
17

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

injusta de la libertad se determina en salarios mnimos mensuales vigentes, a

partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la
cercana afectiva existente entre la vctima directa y aquellos que acuden a la
justicia en calidad de perjudicados, y el trmino de duracin de la privacin de la
libertad, as:
NIVEL 1
NIVEL 2
NIVEL 3
NIVEL 4
Vctima directa, cnyuge Parientes en el 2 Parientes en el 3 Parientes en el
4 de
o compaero (a)
perjuicio moral derivado de la
de
de
consanguinidad
permanente y parientes en
y afnes hasta el
privacin injusta de la libertad el 1 de consanguinidad consanguinidad consanguinidad
2
Trmino de privacin injusta
50% del
35% del
25% del
Reglas para liquidar el

NIVEL 5
Terceros

damnifcados
15% del

Porcentaje de la

Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la

SMLMV
100

Vctima directa
SMLMV
50

Vctima directa
SMLMV
35

Vctima directa
SMLMV
25

Vctima directa
SMLMV
15

Superior a 12 e inferior a 18

90

45

31,5

22,5

13,5

Superior a 9 e inferior a 12

80

40

28

20

12

Superior a 6 e inferior a 9

70

35

24,5

17,5

10,5

Superior a 3 e inferior a 6

50

25

17,5

12,5

7,5

Superior a 1 e inferior a 3

35

17,5

12,25

8,75

5,25

Igual e inferior a 1

15

7,5

5,25

3,75

2,25

en meses
Superior a 18 meses

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de

los compaeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable adems la prueba de la
relacin afectiva; y para el nivel 5 slo se exige la prueba de la relacin afectiva.
5.

Caso concreto

Solicit la apoderada de la parte demandante se revoque la sentencia de primera

instancia que neg las pretensiones de la demanda al considerar que en el caso
sub examine no se encontraron configurados ninguno de los elementos que
componen la culpa exclusiva de la vctima como causal eximente de
responsabilidad del Estado, dado que el haber tenido trato con los responsables
del ilcito no hace que su conducta sea gravemente culposa, y mucho menos que
esta haya contribuido directamente a su privacin.
As las cosas, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la
sentencia de primera instancia que neg las pretensiones de la demanda, o si por
el contrario, se debe revocar la decisin del A quo imputndole responsabilidad a
los demandados por la privacin de que fue objeto el seor Alirio Montilla Garay.
Dado lo anterior, la Sala encuentra demostrado que el seor Alirio Montilla Garay
fue capturado el da 6 de noviembre del 2000 en la estacin principal de polica del
municipio de Anapoima- Cundinamarca 18, quien una vez puesto a disposicin de la
18

Fls.1-3 del C.5.

Fiscala Primera (1) Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de la MesaCundinamarca, fue encarcelado en la Crcel del Circuito Judicial de ese
municipio19.
Una vez escuchado en indagatoria el da 9 de noviembre del mismo ao 20, la
Direccin Seccional de la Fiscala General de la Nacin de la MesaCundinamarca remiti dicha investigacin a la Unidad de Fiscalas Delegadas ante
el Juzgado Penal del mismo municipio, mediante provedo del 15 de noviembre del
200021, en la que a su vez dio apertura formal a la investigacin por el delito de
extorsin en concurso con tentativa de extorsin (sic).
En ese mismo sentido en providencia del 20 de noviembre de 2000 22, la Fiscala
Segunda

(2)

Delegada

ante

los

Juzgados

Municipales

de

la

Mesa-

Cundinamarca, impuso medida de aseguramiento consistente en detencin

preventiva en contra del encartado, por ser presunto responsable del delito ya
referido en prrafos anteriores, ordenando su permanencia en la Crcel del
Circuito de esa localidad23.
Ahora bien, dicha decisin fue objeto de apelacin por la defensa del seor
Montilla Garay, siendo confirmada en su totalidad en segunda instancia por la
Fiscala Diecinueve (19) Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogot y
Cundinamarca mediante provedo del 15 de enero del 2001 24.
Sin embargo, a travs de Resolucin de preclusin de fecha 18 de octubre de
200125, proferida por la Fiscala Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito
Especializados Sub Unidad de Secuestro y Extorsin 26, ces toda investigacin
por el delito de extorsin a favor del seor Alirio Montilla Garay, dado que de las
pruebas que lo vincularon resultaron endebles y deleznables, como quiera que
partieron de supuestos testigos de odas y en consecuencia, no se lleg al
convencimiento pleno ni a la certeza de que el sindicado haya cometido las
conductas punibles por las que era investigado, dando aplicacin al principio de in
dubio pro reo, y por lo que orden su libertad inmediata 27.
19

Fl.28 del C.3.

Fls. 37-40 del C.3.
21
Fl.80 del C.3.
22
Fls.92-103 del C.3.
23
Fl.107 del C.3.
24
Fls.152-156 del C.3.
25
Fls.194-204 del C.5.
26
Fls.146-162 del C.3.
27
Mediante Oficio N.252 D.E. de fecha 11 de abril de 2006 (Fl.33 C.2.) el Instituto Penitenciario y
Carcelario INPEC- certific ante el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, que el seor Alirio Montilla
Garay, estuvo privado de su libertad en el Establecimiento Penitenciario de la Mesa Cundinamarca desde el 7
de noviembre del 2000 hasta el 19 de octubre del ao 2001, ordenada mediante oficio 2312 emanado de la
Fiscala Especializada de Bogot.
20

De las anteriores probanzas, se concluye que el seor Alirio Montilla Garay fue
privado injustamente de su libertad entre el 6 de noviembre del 2000 y el 19 de
octubre de 2001, en virtud de un proceso penal adelantado en su contra y que
luego fue cesado a su favor, porque no se tuvo la certeza que el sindicado haya
cometido el hecho punible.
As que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la parte demandante solicit que se declarara
administrativamente responsable al Ministerio de Defensa Polica Nacional-, por
los hechos de tortura que segn el libelista se produjeron contra la humanidad del
seor Montilla Garay, esta Corporacin manifiesta que negar las pretensiones
respecto de este demandado toda vez que del acervo probatorio allegado al
plenario no se acreditaron los hechos en que hicieron consistir su pretensin; por
el contrario, la Sala encontr en el plenario un documento denominado acta del
estado de salud del hoy demandante de fecha 8 de noviembre del 2000 28, rendida
ante la Procuradura Delegada para el Ministerio Pblico en asuntos penales, en el
que se consign que no presenta maltrato, ni lesiones externas aparentes ()
as como la misma declaracin de este en el que sostiene que no he sido
maltratado (), documento que a luces de los principios de interpretacin
probatoria, se acogen como vlidas, pues no fue objeto de tacha ni cuestionada su
autenticidad por la parte actora dentro del proceso; adems dado que la misma la
emite la Procuradura Delegada para el Ministerio Pblico en Asuntos Penales,
rgano de control cuya funcin principal es velar por el cabal cumplimiento de las
funciones de los servidores pblicos, as como la proteccin de los derechos
fundamentales de los Colombianos, la Sala la tendr en cuenta para despachar
dicha pretensin.
En conclusin, se revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, toda vez que la entidad demandada -Fiscala General de la
Nacin, fue la entidad que emiti las providencias que decidieron privar de la
libertad al seor Alirio Montilla Garay, y porque al estudiar de fondo el asunto se
determin que el accionante fue absuelto en aplicacin del principio de in dubio
pro reo sin que se haya demostrado culpa exclusiva de la vctima.
6.

Liquidacin de perjuicios

6.1. Perjuicio moral

28

Fl.56 del C.3.

Como se dej dicho en el punto 4 de las consideraciones, la Seccin Tercera del

Consejo de Estado determin la tasacin del perjuicio moral en atencin al trmino
de duracin de la privacin y el nivel de cercana afectiva existente entre la vctima
directa y los perjudicados.
En este expediente se encuentra acreditado que Alirio Montilla Garay comparece
al proceso como la persona que fue privada injustamente de la libertad, Mara
Eugenia Izquierdo Bernal como cnyuge de este29; Wilson Javier Montilla Quintero
y Mara Anglica Montilla Izquierdo como hijos de aquel30, parentescos que se
encuentran demostrados con los correspondientes registros civiles.
Asimismo, se encuentra acreditado que la privacin injusta de la libertad de que
fue vctima el seor Montilla Garay tuvo lugar entre el 6 de noviembre del 2000 y el
19 de octubre de 2001, esto es, 11 meses y 13 das.
Lo anterior significa, que los demandantes se encuentran en el primer nivel de
parentesco de la tabla pero en el tercer rango indemnizatorio, esto es, el
correspondiente al periodo de privacin superior a nueve (9) meses e inferior doce
(12) meses, cuya cuantificacin se limita a 80 s.m.l.m.v. respectivamente.
En consecuencia, la Sala reconocer por concepto de perjuicio moral las
siguientes sumas:
Nivel
1
1
2

Demandante
Alirio Montilla Garay (Victima)
Mara Eugenia Izquierdo Bernal (Cnyuge)
Wilson Javier Montilla Quintero (Hijo)

Indemnizacin
80 s.m.l.m.v
80 s.m.l.m.v
80 s.m.l.m.v

Mara Anglica Montilla Izquierdo (Hija)

80 s.m.l.m.v

6.2. Dao extrapatrimonial.

La apoderada de la parte actora, solicit bajo el ttulo de Dao o perjuicio
extrapatrimonial, el pago de seiscientos (600) s.m.l.m.v., a favor de cada uno de
los demandantes, el cual lo hizo consistir en la violacin de diferentes derechos
fundamentales, como el de la libertad, la integridad, la honra y el buen nombre, la
familia, el trabajo, a la intimidad personal y familiar, el debido proceso, que
padecieron sus poderdantes con ocasin a la privacin injusta de la libertad de
Alirio Montilla Garay
29

Partida de Matrimonio emitida por la Dicesis de Girardot en el que consta que el seor Alirio Montilla
Garay y la seora Mara Eugenia Izquierdo Bernal, contrajeron matrimonio el da 1 de noviembre de 1997.
(Fl. 5 del C.2.).
30
Registros civiles de nacimiento de Wilson Javier Montilla Quintero y Mara Anglica Montilla Izquierdo,
en el que se acredita su parentesco como hijos de la vctima directa, seor Alirio Montilla Garay (Fls.3-4 del
C.2.).

De acuerdo a lo anterior, y una vez visto el acervo probatorio del plenario, para la
Sala solo se encuentra probado la vulneracin de los derechos a la libertad, la
familia, la intimidad personal y familiar, los cuales se debern entender como
subsumidos bajo el concepto del dao moral reconocido en los parmetros de la
Sentencia de Unificacin del 28 de agosto del 2014 de la Seccin Tercera del
Consejo de Estado, tal y como se seal en el punto 7.1. de esta providencia.
6.3. Dao Fisiolgico.
La apoderada de la parte actora, solicit bajo el ttulo de Dao Fisiolgico, el
pago de cien (100) s.m.l.m.v., a favor del seor Alirio Montilla Garay, el cual lo hizo
consistir en que todo el momento de la reclusin no pudo realizar otras
actividades vitales, que, aunque no producen rendimiento econmico, si hacen
agradable la existencia.
Conforme a lo anterior, de acuerdo a lo sostenido por la jurisprudencia de la Sala
Plena de la Seccin Tercera de esta Corporacin, el dao fisiolgico deber
entenderse bajo el mismo dao a la salud, del cual se entiende como cualquier
violacin a la integridad psicofsica de la persona, susceptible de ser comprobada
por parte del mdico legal, que empeore el estado de bienestar de la persona
lesionada, en cualquiera de las manifestaciones de su vida, y con independencia
de su capacidad para producir rditos31.
As las cosas, de acuerdo con la citada definicin observa la Sala que esta no se
enmarca dentro de la pretensin de dao fisiolgico solicitada por el actor; no
obstante, se encuentra que los hechos en que el apoderado hizo consistir el dao
se encuentran subsumidos en el dao moral, el cual ya se encuentra reconocido
en esta decisin en el punto 6.1, razn por la cual este reconocimiento se negar.
6.4. Perjuicio Material a Ttulo de Lucro Cesante.
6.4.1. Lucro Cesante Debido.
Ahora bien, la apoderada de la parte demandante solicit bajo el ttulo de lucro
cesante debido la suma correspondiente de quince millones ochocientos cuarenta
y ocho mil novecientos noventa y un pesos ($15848.991) a favor del seor Alirio
Montilla Garay, por concepto de los ingresos dejados de percibir por este durante
el tiempo que dur privado injustamente de su libertad, en razn de un milln cien
31

CORTS, Edgar. Responsabilidad civil y daos a la persona. El dao a la salud en la experiencia italiana,
un modelo para Amrica Latina?. ob., cit., p.132.

mil

pesos ($1100.000),

suma

que

afirm

su

apoderado

que

perciba

mensualmente su poderdante al momento de su privacin.

Es as como, frente a esta modalidad de perjuicio, la Sala no encontr dentro del
plenario prueba que permitiera establecer los ingresos que el seor Alirio Montilla
Garay perciba de su actividad econmica en el momento en que fue privado de la
libertad, pues si bien reposa en el expediente constancia de trabajo emitida por la
Cooperativa COOVIPORFAC LTDA- en ella se deja consignada que la fecha de
ingreso al cargo fue el 12 de diciembre de 2001, esto es, con posterioridad al
momento de la privacin, motivo por el cual no se podr considerar esta prueba
para establecer el monto de sus ingresos.
Sin embargo, a pesar de no existir prueba alguna que permita establecer los
ingresos mensuales que devengaba el aqu demandante, esta Subseccin
reconocer la existencia del perjuicio material a ttulo de lucro cesante siguiendo la
jurisprudencia de esta Corporacin, en la que se ha sealado que de conformidad
con las reglas de la sana crtica se puede concluir que una persona en edad
productiva devenga por lo menos un salario mnimo legal 32, y por tanto la Sala
proceder a indemnizar perjuicios materiales en dicha modalidad con base en el
salario mnimo legal vigente33 para la fecha de esta providencia, de modo que la
Sala tomar este valor como ingreso base de liquidacin, valor sobre el cual se
liquidar el lucro cesante correspondiente a la vctima con fundamento en la
siguiente frmula:
S= Ra

(1 + i)n-1
i

S = Es la indemnizacin a obtener
Ra = Es la renta actualizada que equivale al salario que devengaba la vctima, en
este evento $689.455
i= Inters puro o tcnico: 0.004867
n= Nmero de meses que comprende el perodo indemnizable; desde el da de la
captura (6 de noviembre de 2000) hasta la fecha en que recobr su libertad (19 de
octubre de 2001), esto es, 11,4 meses

32

() En caso de no poder determinarse el ltimo salario mensual del seor Hincapi Jaramillo, se tendr
en cuenta el monto del salario mnimo para la poca del accidente (julio 15 de 1984), pues estando probado
que trabajaba en todo caso tendra que devengar por lo menos dicho salario mnimo () - Consejo de
Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de mayo de 1990, Exp. NS-121, C.P.:
Clara Forero de Castro. Esta tesis ha sido reiterada por la Corporacin en mltiples fallos, entre otros por Sala
de lo Contencioso Administrativo - Seccin Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 15504,
C.P.: Alier Eduardo Hernndez Enrquez; Sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P.: Mara Elena
Giraldo Gmez; Sentencia de 11 de abril de 2002, Exp. 13227, C.P.: Alier Eduardo Hernndez Enrquez;
Sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 18902, C.P.: Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 25 de julio de
2011, Exp. 19434, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
33
Que es lo que por lo menos habra de percibir una persona econmicamente productiva.

S= $689.455

(1 + 0.004867)11,4-1
0.004867

S= $8061.770.
En este orden de ideas, corresponde al seor Alirio Montilla Garay, por concepto
de lucro cesante, la suma de OCHO MILLONES SESENTA Y UN MIL
SETECIENTOS SETENTA PESOS ($8061.770).
6.4.2. Lucro Cesante Futuro.
Por otro lado, el libelista solicit bajo el ttulo de indemnizacin futura el
reconocimiento de SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y
OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($61288.839) a favor de
la vctima directa, correspondiente a la disminucin de sus ingresos en un 60% de
lo percibido con anterioridad a su detencin, como consecuencia del proceso
penal que se sigui en su contra. Indemnizacin esta, que el actor pretende le sea
liquidada desde la fecha de presentacin de la demanda hasta la fecha de
ejecutoria de la sentencia contenciosa administrativa.
Teniendo en cuenta lo solicitado por la apoderada de la parte actora frente a la
indemnizacin futura actualizada, considera pertinente la Sala precisar que este
reconocimiento no tiene vocacin de prosperidad, en consideracin a que los
emolumentos solicitados desbordan el periodo en que el seor Montilla Garay
estuvo privado de su libertad, esto es, entre el 6 de noviembre del 2000 y el 19 de
octubre del 2001; contrariando as, lo preceptuado frente a los elementos
constitutivos para la existencia del dao como lo son, el de ser personal, cierto y
directo34; razones por las cuales esta Subseccin no reconocer ningn valor por
este perjuicio.
6.5. Perjuicio Material a Ttulo de Dao Emergente.

34

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de julio de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa, Exp.31.304 Ahora bien, los elementos constitutivos del dao son: (1) la certeza del dao; (2) el
carcter personal, y (3) directo. El carcter cierto, como elemento constitutivo del dao se ha planteado por la
doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En
efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el dao pueda ser reparado debe ser cierto, esto es,
no un dao genrico o hipottico sino especfico, cierto: el que sufre una persona determinada en su
patrimonio:
[] tanto doctrinal como hipotticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos
necesarios para que proceda la reparacin econmica de los perjuicios materiales, es indispensable que el
dao sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipottico, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque
no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el dao sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda
alguna sobre su ocurrencia. La existencia es entonces la caracterstica que distingue al dao cierto, pero, si la
existencia del dao es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la
existencia del perjuicio y la determinacin en su indemnizacin. De igual forma, para que el dao se
considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema ser siempre el mismo: probar la
certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio
aparezca como la prolongacin cierta y directa de un estado de cosas actual.

Solicit la apoderada de la parte demandante se le reconozcan perjuicios

materiales en la modalidad de dao emergente al seor Alirio Montilla Garay, ya
que con la privacin injusta de que fue objeto vio menoscabado su patrimonio, al
tener que recurrir a los servicios de un profesional del derecho que le permitiera
ejercer su derecho de defensa, el cual fue estimado en la suma de cinco millones
de pesos ($5000.000).
De acuerdo a lo anterior y al acervo probatorio allegado al plenario, la Sala
concluye que no har reconocimiento alguno por este concepto, toda vez que no
se aport ningn tipo de prueba que determinara el pago efectivo de dicho valor.
6.6. Medidas no pecuniarias.
Ahora bien, dentro del recurso de apelacin el libelista solicit bajo el concepto de
reparacin integral las siguientes medidas no pecuniarias: (1). Que el Estado
Colombiano, investigue, juzgue y sancione a los responsables de sta privacin
injusta, tanto al fiscal que profiri medida de aseguramiento, como a los policas
que tuvieron que ver con los hechos acontecidos. (2). Que el Estado colombiano,
ofrezca una Disculpa pblica y reconocimiento de responsabilidad, en el caso sub
examine. (3). Que el Estado colombiano, garantice el cumplimiento de los
derechos humanos por parte de sus agentes. Que inicie una capacitacin en
Derechos Humanos, y el trato adecuado a quienes estn privados de la libertad,
en las estaciones de Polica y centros carcelarios, y (4). Que el Estado
colombiano ofrezca tratamiento mdico y psicolgico a las vctimas que as lo
deseen.
As pues, de acuerdo con lo sealado por la jurisprudencia de esta Corporacin 35
el estudio de la controversia jurdica y la decisin del juez encuentra lmites en las
pretensiones de la demanda y en los hechos exceptivos alegados en la
contestacin, sin que sea jurdicamente viable modificar la causa petendi al
introducir nuevos hechos o argumentos de forma extempornea, que lo es,
siempre que se hace en oportunidad diferente a la legalmente prevista para la
modificacin, adicin o correccin de la demanda. Por lo tanto, desconocer lo
anterior, implica violar el principio de congruencia.
De otra parte, tampoco es posible tener en cuenta los argumentos diferentes a los
plasmados en la demanda y expuestos por el apelante en su recurso, con el fin de
fabricar otras pretensiones, pues ello quebrantara adems los derechos
fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa que tiene el

35

Ver Exp.20.083.

demandado, que fue vinculado para responder por los hechos de la demanda y no
por otros36.
Por otro lado, en sentencia de unificacin del 28 de agosto del 2014 37 la Seccin
Tercera del Consejo de Estado, unific la jurisprudencia en materia de medidas de
reparacin no pecuniarias, en la cual estableci que para que se concedieran
dichas medidas se deberan analizar las circunstancias especficas del caso,
siendo necesario que se acredite la violacin arbitraria al derecho internacional de
los derechos humanos. Y que en cumplimiento del principio sustancial de la
restitutio in integrum, el fundamento procesal del principio de congruencia debe
ceder.
De acuerdo a lo expuesto, la Sala encuentra que lo solicitado dentro del recurso
de apelacin por el libelista como Reparacin Integral, no hizo parte de la causa
petendi de la demanda, de manera que para esta Subseccin no habra lugar a
conceder dichas pretensiones.
Sin embargo, esta Subseccin considera necesario precisar que si bien la parte
demandante hace radicar su solicitud de reparacin integral con medidas no
pecuniarias en la privacin injusta de la libertad y la supuesta tortura padecida por
el actor, la cual como qued dicho en prrafos anteriores no fue acreditada con el
material probatorio allegado al expediente, para la Sala las medidas de reparacin
otorgadas en los acpites 6.1, 6.4 y 6.5 de esta sentencia, son suficientes para
resarcir los perjuicios causados al seor Montilla Garay y su familia, sin que se
vislumbre una violacin arbitraria al derecho internacional de los derechos
humanos que d lugar al reconocimiento de medidas de carcter no pecuniario
pretendidas por el actor.
7. Llamamiento en Garanta.
Previo a abordar el anlisis de la responsabilidad del llamado, la Sala debe
precisar que en este tipo de casos debe darse cumplimiento a lo consagrado en el
artculo 90 de la Carta Poltica, segn el cual el Estado est llamado a repetir
contra sus agentes cuando haya sido condenado (o se haya conciliado) a la
reparacin de los daos y los perjuicios causados como consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de tales agentes.

36

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencias de 18 de marzo de 2004. Exp: 14.733 CP Mara Elena
Giraldo Gmez; 25 de marzo de 2004. Exp: 26.071. CP Mara Elena Giraldo Gmez; junio de 2005. Exp:
15.537. CP Mara Elena Giraldo Gmez; y de 28 de julio de 2005. Exp: 15.492. CP Mara Elena Giraldo
Gmez.
37
Ver sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp.26.251.

Antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001, el llamamiento en garanta 38 dentro de

los procesos contenciosos administrativos de reparacin directa estaba prevista y
regulada en el artculo 217 del C.C.A, interpretado sistemtica y armnicamente
con lo establecido en el artculo 77 de la misma codificacin.
De manera que, establecida la responsabilidad de la entidad demandada por la
privacin injusta de la libertad del seor Alirio Montilla Garay y determinada la
tasacin de los perjuicios causados, deber la Sala resolver la procedencia del
llamamiento en garanta que formul la Fiscala General de la Nacin en contra del
seor Julio Real en calidad de Fiscal Segundo (2) Delegado ante los Juzgados
Municipales de la Mesa- Cundinamarca y que fue aceptada por el A quo mediante
auto del 10 de marzo de 200439.
En el presente caso, se observa que el llamamiento en garanta fue formulado
dentro de la oportunidad procesal pertinente y con el lleno de los requisitos
formales exigidos por la Ley, como quiera que est demostrado la existencia de un
vnculo legal entre el funcionario llamado en garanta, el Fiscal Julio Real y la
Fiscala General de la Nacin, ya fue quien profiri la providencia del 20 de
noviembre de 200040, a travs de la cual se decidi imponer medida de
aseguramiento en contra del hoy accionante.
Ahora bien, previo a abordar el anlisis de la conducta desplegada por el llamado
en la decisin que priv de la libertad al aqu accionante, la Subseccin considera
necesario poner de presente que en el escrito de contestacin de la demanda, en
donde la Fiscala General de la Nacin solicit el mencionado llamamiento, no se
38

Procesalmente el precedente de la Sala sostiene: En los procesos contencioso administrativos es

procedente la denuncia del pleito y el llamamiento en garanta, observando las exigencias que al respecto
consagra el Cdigo de Procedimiento Civil. Entre los requisitos que el legislador seala para el efecto hay
unos de tipo formal y son los mencionados en el inciso segundo del artculo 54 y los del artculo 55 del
Cdigo de Procedimiento Civil, se ha sealado que el auto recurrido debe revocarse porque no se satisfizo la
exigencia formal de allegar la prueba siquiera sumaria del derecho a formular el llamamiento. Sucede que,
adems de las formalidades aludidas, tambin debe satisfacerse un requisito sustancial, de fondo, consistente
en que la parte (actora o demandada) que denuncia el pleito o llama en garanta, afirme tener una relacin
sustancial por ley o, por contrato, con la persona denunciada o llamada, a la cual no se extiendan los efectos
de la sentencia y que en virtud del mencionado vnculo jurdico deba indemnizar total o parcialmente el
perjuicio que le pueda causar el fallo, o deba reembolsarle todo o una parte de lo que aquella deba satisfacer
en cumplimiento de la sentencia. De lo anterior se colige que si el derecho invocado por quien formula la
denuncia o el lamamiento (sic) tiene su apoyo en un acuerdo de voluntades celebrado con el tercero a quien
pretende vincular al proceso, es lgica la aplicacin de la exigencia formal de que al escrito de denuncia o
llamamiento se acompae prueba siquiera sumaria del acuerdo o convencin que se invoca. Pero si el
derecho pretendido por quien promueve la denuncia o el llamamiento tiene su fundamento directamente en la
ley, es obvio que no tiene aplicacin al caso la exigencia formal de que se allegue "la prueba siquiera
sumaria del derecho a formularla" (art. 54 inc. 2 C. de P. C), porque esa no es una cuestin fctica,
susceptible de probarse sumariamente, sino un aspecto de derecho alegable por la parte que hace la
denuncia o llamamiento y cuyo examen de fondo har el fallador en la sentencia al desatar el litigio. Por lo
tanto, no prospera la impugnacin formulada con base en que falta la prueba siquiera sumaria del derecho a
formular el llamamiento Auto de 14 de abril de 1988. Exp.4724. Puede verse tambin Auto de 10 de
diciembre de 1993. Exp.8840; Auto de 29 de junio de 2000. Exp.17677; Auto de 8 de agosto de 2002,
Exp.22179; Auto de 11 de octubre de 2006, Exp.32324; Auto de 8 de febrero de 2007. Exp.29666; Auto de 31
de enero de 2008. Exp.34419; Auto de 3 de marzo de 2010, Exp.37828.
39
Fls.74 y 75 del C.1
40
Fls.92-103 del C.3.

estableci con claridad en que consisti la conducta dolosa o gravemente culposa

del agente. Por el contrario, en el mismo escrito la defensa planteada por dicha
entidad, expres que la decisin de la detencin preventiva proferida por el Fiscal
de conocimiento, no fue arbitraria sino soportada en graves indicios de
responsabilidad que lo habilitaban para hacer uso de la facultad de proferir la
medida de aseguramiento () 41, circunstancia que le indica a la Sala que
efectivamente el Fiscal del caso, actu conforme a los lineamientos establecidos
en la normatividad penal para proferir medida de aseguramiento en contra del
accionante.
Por otra parte, con relacin al presupuesto inicial para estructurar la
responsabilidad del servidor o funcionario, esto es, que la conducta se haya
realizado a ttulo de dolo o culpa grave, la Sala observa que del acervo probatorio
no se puede establecer que la conducta del seor Julio Real fue irregular o
arbitraria, ya que la providencia que priv de la libertad al accionante fue proferida
con el lleno de los requisitos legales y teniendo en cuenta el material probatorio
que reposaba en la investigacin penal.
De manera que, ante la ausencia de prueba que le indique a este Juzgador que
efectivamente el llamado fue negligente en el cumplimiento de las funciones que
legal y reglamentariamente le haban sido asignadas como Fiscal de
conocimiento, le resulta a la Subseccin imposible acceder a la peticin de
condenar al agente que en el desempeo de su cargo restringi la libertad de un
ciudadano.
En conclusin, se condenar nicamente a la Fiscala General de la Nacin, por
no encontrarse demostrado que el llamado en garanta actu con dolo o culpa
grave al momento de proferir la providencia que priv de la libertad al seor Alirio
Montilla Garay.
En mrito de lo expuesto la Subseccin C de la Seccin Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en
nombre la de la Repblica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE
REVOCAR la sentencia proferida el 16 de febrero de 2011 por la Subseccin B de
la Seccin Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y en
su lugar se dispone:
41

Fl.11 del C.1.

PRIMERO: DECLARAR responsable a la FISCALA GENERAL DE LA

NACIN- de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la
privacin injusta de la libertad de que fue vctima el seor Alirio Montilla Garay.
SEGUNDO: CONDENAR a la FISCALA GENERAL DE LA NACIN- a pagar a
ttulo de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes las siguientes sumas:

Nivel
1
1
2
2

Demandante
Alirio Montilla Garay (Victima)
Mara Eugenia Izquierdo Bernal (Cnyuge)
Wilson Javier Montilla Quintero (Hijo)
Mara Anglica Montilla Izquierdo (Hija)

Indemnizacin
80 s.m.l.m.v
80 s.m.l.m.v
80 s.m.l.m.v
80 s.m.l.m.v

TERCERO: CONDENAR a la FISCALA GENERAL DE LA NACIN a pagar

perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Alirio Montilla
Garay la suma de OCHO MILLONES SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS
SETENTA PESOS ($8061.770).
CUARTO: NEGAR las dems pretensiones de la demanda, conforme a la parte
motiva de esta providencia.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 176 y 177 del Cdigo
Contencioso Administrativo, para lo cual se expedir copia de la sentencia de
segunda instancia, conforme al artculo 115 del Cdigo de Procedimiento Civil.
SPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

GUILLERMO SNCHEZ LUQUE

Magistrado
Aclar voto Cfr. Rad. 37100/16
ACLARACIN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

PRIVACIN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aclaracin de voto / PRIVACIN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - El Dao antijurdico slo se configura una vez
medie una decisin absolutoria o su equivalente / DAO ANTIJURDICO - Por
privacin de la libertad: Impone aplicar ttulo de imputacin desarrollados
por la jurisprudencia
El deber de reparar en eventos de privacin de la libertad no se fundamenta
exclusivamente en la existencia de una decisin judicial que ordene su restriccin,
() sino que es preciso que medie una decisin absolutoria o equivalente, pues
solo en ese momento el dao deviene en antijurdico. Adicionalmente, no basta
que el dao tenga la connotacin de antijurdico, pues el artculo 90 de la
Constitucin Poltica exige que sea imputable al Estado, conforme a los ttulos que
la jurisprudencia administrativa ha venido construyendo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
SUBSECCIN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Radicacin nmero: 73001-23-31-000-2005-01471-01(37100)
Actor: LEONARDO ENRQUE PREZ CORREDOR Y OTROS
Demandado: NACIN-RAMA JUDICIAL, FISCALA GENERAL DE LA
NACIN
Referencia: ACCIN DE REPARACIN DIRECTA (ACLARACIN DE VOTO)

Temas: Privacin de la libertad-El dao antijurdico slo se configura una vez

medie una decisin absolutoria o su equivalente. Privacin de libertad-La
imputacin del dao antijurdico impone recurrir a los ttulos que ha construido la
jurisprudencia.
ACLARACIN DE VOTO
El deber de reparar en eventos de privacin de la libertad no se fundamenta
exclusivamente en la existencia de una decisin judicial que ordene su restriccin,
como seala la providencia objeto de la aclaracin, sino que es preciso que medie
una decisin absolutoria o equivalente, pues solo en ese momento el dao
deviene en antijurdico.
Adicionalmente, no basta que el dao tenga la connotacin de antijurdico, pues el
artculo 90 de la Constitucin Poltica exige que sea imputable al Estado, conforme
a los ttulos que la jurisprudencia administrativa ha venido construyendo.

GUILLERMO SNCHEZ LUQUE

Magistrado