1. 1.

LOCACIN DE SERVICIOS DEFINICIN ARTCULO 1764 Por la locacin

de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a
prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado,
a cambio de una retribucin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 532 nc. 5),
1755 Y ss .. 1765 y ss. LEY 26887 arts. 295. 300 Comentario Jorge A.
Beltrn Pacheco El contrato de locacin de servicios es aquel contrato
tpico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado "locador"
asume, en la relacin jurdica obligatoria creada (como deudor), la
situacin jurdica de desventaja de deber jurdico (de prestacin de
hacer) por la que se compromete a realizar una conducta que tiene por
objeto un "servicio" (material o intelectual, conforme al ARTCULO 1765
del Cdigo Civil), teniendo el derecho subjetivo (como acreedor)
respecto del sujeto denominado "comitente o locatario" al pago de una
retribucin. Resulta importante indicar que el ARTCULO objeto de
anlisis establece ciertos rasgos distintivos de la locacin de servicios (o
arrendamiento de conducta): la inexistencia de subordinacin para con
el comitente; la temporalidad del servicio o la labor de destajo (trabajo
determinado). 1. Inexistencia de subordinacin Al establecerse esta
caracterstica, en el ARTCULO 1764 del Cdigo Civil, se busca diferenciar
a la locacin de servicios del contrato de trabajo, dado que este ltimo
tiene como carcter esencial a la subordinacin del trabajador respecto
del empleador ("prestacin personal de servicio en subordinacin y con
derecho a remuneracin"). As autores como Kipp y Wolff(1), Cabane- (1)
ENNECCERUS. Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de
Derecho Civil". Tomo 11-2, vol. 1, p. 433. Obra citada por: WOOLCOTT
OYAGUE, Olenka. "La responsabilidad civil de los profesionales". Ara
Editores. Lima, 2002, p. 166.
2. 2. U8S(2), Len Barandiarn(3l, citados por Woolcott (4) indican que: "el
contrato de locacin de servicios regula las prestaciones de servicios que
se caracterizan por la autonoma del prestador del trabajo frente a la
voluntad del acreedor, las cuales debido a la inexistencia del elemento
subordinacin, no configuran un verdadero contrato de trabajo, razn
por la que no son objeto de proteccin especial". As tenemos que,
efectuando una revisin histrica de la locacin de servicios,
inicialmente en el Derecho Romano se le conoci bajo el nombre de
locato conductio operarum" (trabajo de los hombres libres) para luego
reconocerse como locatio conductio operae" (aprovechamiento de la
actividad en s misma) en contraposicin de la "locato conducto operis"
(en donde se persigue un resultado concreto). En este contexto histrico,
la locatio conducto operarum" devino en lo que hoy conocemos como
"contrato de trabajo" mientras que la locatio conductio operae" y la
locatio conductio opers" se refieren a "la locacin de servicios" y "al
contrato de obra", respectivamente. De acuerdo con Von Gierke(5): "la

locato conductio operarum constituy en Roma el contrato por el cual se

ofreca la propia actividad permitindose que la energa laborativa del
deudor de trabajo sea puesta a disposicin de otro, para que este
aproveche de ella, organizando dicha labor (generalmente mediante su
inclusin dentro de un conjunto que combina prestaciones similares) y
dirigindola hacia la obtencin de una utilidad. Dado que lo adeudado es
un "efecto" indesligable de la personalidad del deudor del trabajo (la
actividad de este), el cumplimiento de la prestacin lo constituye en una
situacin de dependencia o subordinacin respecto de su acreedor. Por
otro lado, la locatio conductio opers, es aquella por la cual se ofrece un
opus o resultado de trabajo, no haciendo necesaria la inclusin del
deudor dentro de la organizacin y direccin del acreedor, ya que el
prestador de obra asume l la obligacin de organizar y dirigir el trabajo
para proporcionar el resultado esperado. Como lo adeudado es una obra
separable de la persona de dicho deudor, no se genera relacin de
obediencia de este respecto de su acreedor". Tal como se aprecia, la
esencia del contrato de prestacin de servicios recae en la autonoma
del prestador o locador, quien tiene los conocimientos tcnicos para
lograr la satisfaccin del inters del acreedor. (2) CABANELLAS,
Guillermo. "Compendio de Derecho laboral". Tomo 11. Editorial
Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires, 1968, p. 64. Obra citada por
WOOLCOK OYAGUE Olenka Op cit (3) LEON BARANDIARAN, Jos.
"Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo Editorial de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Lima, 1965, p. 463. Obra citada por WOOLCOK YAGUE, Olenka. Op. cil.
(4) WOOLCOK OYAGUE, Olenka. Op. cil. (5) VON GIERKE, Otto. "las raices
del contrato de servicios", cil. por SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Cita
de a obra de WOOLCOK OYAGUE, Olenka. Op. cil. El acreedor, al
momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio del
prestador o locador y es por ello que confa en su pericia o especialidad.
Es por tal razn que el ARTCULO 1766 del Cdigo Civil establece que: "El
locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo
su
3. 3. propia direccin y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la
colaboracin de otros esta permitida por el contrato o por los usos y no
es incompatible con la naturaleza de la prestacin". Del contenido del
presente ARTCULO apreciamos que la realizacin del servicio depende
de la "direccin y responsabilidad del prestador", es por ello que en el
caso de servirse de terceros, el locador deber dirigir personalmente la
realizacin del servicio asumiendo la responsabilidad por los hechos
dolosos o culposo de estos, conforme al ARTCULO 1325 del Cdigo Civil.
No obstante la apreciacin realizada, existe una tesis sustentada por
WOOLCOK (6) quien a partir de un estudio histrico postula que la

locacin de servicios no puede tener un carcter autnomo. As, indica

que en el Cdigo Civil francs (Code, 1804) se regul a "la locacin de
servicios como un contrato por el cual una persona (locador, servidor,
trabajador, criado u obrero) pone su actividad o trabajo personal al
servicio de otra (locatario, amo, patrn o empleador) frente a cuya
voluntad se subordina, a cambio de una remuneracin". As este
contrato regula todo tipo de relacin de servicios (incluida la relacin
laboral) siendo remitida dicha norma a Latinoamrica. En el Per, el
Cdigo Civil de 1852 refleja el esquema del Code y es por ello que "el
contrato de trabajo" es regulado dentro de las normas del Derecho Civil.
Luego de largas luchas y revueltas sindicales el Derecho Laboral logra su
autonoma y el contrato de trabajo se desliga del Cdigo Civil (tanto en
Francia como en el Per) recibiendo una proteccin especial el trabajador
frente a todo tipo de explotacin. Por esta razn, considera Woolcott que
"no puede sostenerse que ambos contratos (locacin de servicios y
contrato de trabajo) coexistan como figuras distintas ya que son el
mismo"(7). Del mismo modo indica que el Cdigo Civil italiano de 1942
no diferencia entre contrato de locacin de servicios y contrato de
trabajo. Tal como se aprecia, sostiene Woolcott, no existe justificacin
histrica para diferenciar ambas figuras jurdicas. Desde nuestro punto
de vista discrepamos de la posicin de Woolcott y consideramos que s
existe diferencia entre la locacin de servicios y el contrato de trabajo y
afirmamos la necesidad de "la autonoma conductual" en la prestacin
del servicio (en el primero de los cosos enunciados). Dicha autonoma se
manifiesta en la libertad de actuacin y decisin del deudor en la
realizacin del servicio siempre que acte de modo diligente y en la
bsqueda de satisfacer el inters del acreedor. (6) WOOLCOTT OYAGUE,
Olenka. Op. cit. (7) Del mismo modo se pronuncia SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo (op. cit.), quien indica, adems, que "si bien existen
actualmente prestaciones de servicios no sujetas a la proteccin laboral,
esto no se debe a que constituyan un contrato distinto al de trabajo, sino
a que no llegan a alcanzar los requisitos de goce que los legisladores
exigen para determinados derechos sociales y no est previsto un
rgimen especial para que las ampare. Si bien es cierto el acreedor
puede dar indicaciones o exteriorizar condiciones, estas podrn ser
evaluadas por el sujeto deudor a partir de sus conocimientos Y
cumplidas o no, segn sea el caso.
4. 4. No debemos confundir el poder de direccin del acreedor en una
relacin laboral (donde es el empleador quien determina cmo se usar
la energa laboral puesta a disposicin del trabajador), con el inters
manifiesto del acreedor en un contrato de locacin de servicios, que
sirve como pauta para el deudor en la adecuada satisfaccin del inters
de este. Adems, el Cdigo Civil alemn de 1900 (BGB) efecta una

regulacin amplia del "contrato de servicios" en su ARTCULO 611 ("por

el contrato de servicios, aquel que promete los servicios se obliga a la
prestacin de los servicios prometidos y la otra parte procurar la
remuneracin pactada. Puede ser objeto del contrato de servicios de
cualquier clase") englobando dentro de los contratos de servicios a los
contratos de prestacin de servicios (locacin, de carcter autnomo) y
al contrato de trabajo (subordinado). Como aspecto final de este primer
punto evaluado, es importante indicar que nuestro Cdigo Civil confunde
conceptos y coloca en el contenido del ARTCULO el trmino "trabajo"
que, como ha sido objeto de anlisis, resulta diverso a la "locacin de
servicios". 2. Por cierto tiempo o trabajo determinado El contrato de
locacin de servicios es temporal y no permanente. De este modo se
busca evitar que mediante la figura del contrato de locacin de servicios
se simule (oculte) un "contrato de trabajo" (simulacin relativa) o una
situacin de explotacin. As el ARTCULO 1768 del Cdigo Civil peruano
regula plazos mximos de ejecucin: "El plazo mximo de este contrato
es de seis aos si se trata de servicios profesionales y de tres aos en el
caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el lmite
mximo indicado solo puede invocarse por el locador". En el ARTCULO
citado se reconoce un derecho potestativo del locador o prestador del
servicio, as se indica que puede pactarse un lazo mayor al mximo"
pero el locador podr exigir su reduccin al lmite legal (esta es una
medida de proteccin del sujeto deudor). Del mismo modo se hace una
diferencia entre servicios profesionales y de otra ndole. Consideramos
que dicha diferencia resulta de una opcin legislativa puesto que puede
demandar igualo mayor tiempo la ejecucin de un servicio profesional
como la ejecucin de un servicio no profesional (oficio del plazo de
ejecucin, desde nuestro punto de vista, debera ser aquel necesario
para la realizacin del servicio segn su naturaleza y especial
complejidad. Cuando el ARTCULO se refiere a un "trabajo determinado"
alude a un plazo de ejecucin determinable que ser el necesario para la
consecucin del trabajo encomendado. El uso de la palabra "trabajo"
produce una serie de problemas, puesto que se puede interpretar
literalmente dicho significante atribuyndole como significado el logro de
"un resultado especfico" u obra que es propio del contrato de obra y no
de la locacin de servicios. Por tanto, al producir el contrato de locacin
de servicios una obligacin de medios y no una de resultados (tal como
se aprecia en el comentario que hemos realizado sobre el contrato de
prestacin de servicios), la frase "trabajo determinado" debe aludir a una
labor especfica brindada (para un propsito determinado) sin el
compromiso de lograr un resultado concreto.
5. 5. Ahora bien, dado el carcter conmutativo del contrato de prestacin
de servicios (dentro del que se encuentra la locacin de servicios),

siempre el deber de prestacin comprometido debe estar determinado

por lo que existira una "redundancia". No obstante, es posible que el
legislador haya puesto nfasis en el inters del acreedor y se pueda
entender la frase "trabajo determinado" como "aquellas especificaciones
del comitente respecto al servicio contratado que son expresadas en el
documento contractual". 3. Retribucin El derecho subjetivo del locador
tiene por objeto el pago de la retribucin comprometida, que implica una
ventaja patrimonial del prestador del servicio en contraprestacin a la
labor efectuada. Es importante indicar que el ARTCULO 1764 no impone
que la retribucin deba ser en dinero como lo seala, por ejemplo, el
ARTCULO 1529 para el precio de la compraventa. Tampoco el ARTCULO
1767 del Cdigo Civil establece precisin alguna respecto de la
naturaleza de la retribucin. Solo indica un criterio supletorio en caso no
se haya sealado la retribucin en el contrato. As establece que: "Si no
se hubiera establecido la retribucin del locador y no puede
determinarse segn las tarifas profesionales o los usos, ser fijada en
relacin a la calidad, entidad y dems circunstancias de los servicios
prestados". Por tanto, consideramos que la retribucin puede ser
dineraria como en especie, segn lo establezca el contrato. Si bien es
cierto la retribucin habitualmente es en dinero (unidades monetarias),
ello no puede ser impuesto sobre la voluntad de las partes. El carcter
dinerario de la retribucin es el resultado de una regulacin histrica del
contrato. Tal como lo hemos analizado en el primer punto de nuestro
comentario, existi una vinculacin directa entre la regulacin de la
locacin de servicios y el contrato de trabajo, y es en este ltimo donde
se establece que la remuneracin (equivalente a la retribucin) est
referida a la entrega de unidades monetarias. No obstante, el contrato
de trabajo ha sufrido variantes y la remuneracin no es solo el dinero
que se recibe por la puesta a disposicin de la energa laboral, sino
tambin todo aquello que implique una ventaja patrimonial para el
trabajador y que sea de libre disposicin, por voluntad del empleador. De
este modo, la retribucin tambin debe referirse a toda ventaja
patrimonial del locador, siendo la diferencia esencial (con la
remuneracin) que carece de carcter alimentista. Finalmente, el
ARTCULO 1770 del Cdigo Civil establece pautas para determinar
cuando nos encontramos ante un contrato de locacin de servicios y
cuando ante una compraventa, siendo el principal rasgo distintivo la
especial valoracin que el acreedor realiza sobre la conducta del deudor
valorando el servicio prestado por encima del resultado concreto (bien
vendido y los materiales usados para tal propsito). As seala que: "Las
disposiciones de los ARTCULOS 1764 a 1769, son aplicables cuando el
locador proporciona los materiales, siempre que estos no hayan sido
predominantemente tomados en consideracin. En caso contrario, rigen
las disposiciones sobre la compraventa".

6. 6. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. "Compendio de Derecho Laboral".

Tomo 11. Editorial Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires, 1968;
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de
Derecho Civil". Parte general. Tomo 11-2, Vol. 1. Traduccin espaola por
Bias Prez Gonzales y Jos Alguer. 38 edicin. Bosch. Barcelona, 1966;
LEON BARANDIARAN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano".
Tomo 1. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965; SANGUINETI RAYMOND,
Wilfredo. "El contrato de locacin de servicios". Cultural Cuzco. Lima,
1988; VON GIERKE, Otto. "Las rarces del contrato de servicios". 18
edicin.
Civitas.
Madrid;
WOOLCOTT
OYAGUE,
Olenka.
"La
responsabilidad civil de los profesionales". Ara Editores. Lima, 2002 .
JURISPRUDENCIA "La naturaleza jurdica del contrato mercantil de
transporte deviene en inconsistente en cuanto a su denominacin,
porque la lectura de las clusulas denotan la existencia de prestaciones
recprocas dirigidas a la prestacin de servicios de carcter personal
configurndose el contrato de locacin de servicios, de tal manera que
deber cumplirse de acuerdo a la buena fe y comn intencin de las
partes". (Exp. N" 50-96-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia
Civil, tomo 1, p. 305) "En el contrato de locacin de servicios es esencial
la estipulacin de una retribucin por el servicio prestado". (Ejecutoria
Suprema del 22110/86, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
Jurisprudencia", p. 123)
7. 7. OBJETO DEL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS ARTCULO 1765
Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1403 Comentario Manuel Muro
Rojo Sera errneo decir que el ARTCULO 1755 del Cdigo Civil vigente
no tiene antecedente en el Cdigo de 1936, pues bienvistas las cosas el
numeral 1549 de este ltimo Cdigo, que no obstante es antecedente
directo del actual ARTCULO 1768 -referido al tema del plazo mximo de
la locacin de servicios- haca referencia, sin lugar a dudas, a la clase de
servicio que podan ser objeto de este contrato. En efecto, el ARTCULO
1549 del Cdigo derogado aluda -a propsito de los plazos mximos- a
los servicios "profesionales", a los servicios de "carcter tcnico" y a los
servicios "materiales". Tal dstincin no era pues desconocida en la
legislacin anterior. En el Cdigo vigente el ARTCULO correspondiente al
1549 derogado, en cuanto a los plazos mximos de la locacin (o sea el
1768), menciona solo a los servicios "profesionales" y a "otra clase de
servicios". El ARTCULO 1762 ubicado en la parte general (prestacin de
servicios) contiene alusiones a los servicios "profesionales" y "tcnicos".
Y el ARTCULO 1765, que ahora comentamos, es una norma ad hoc que
s puntualiza los servicios que pueden ser objeto de la locacin, diciendo:
"toda clase de servicios materiales e intelectuales". Ntese, pues, que

los numerales 1762, 1765 Y 1768 utilizan nomenclaturas distintas pero

no excluyentes, de manera que no debe haber confusin. Creemos que
lo que realmente quiere destacar el ARTCULO 1765 es el hecho de que,
a travs del contrato de locacin de servicios, s puede convenir: a) Que
la actividad del locador, su hacer, sea la prestacin de un servicio que
suponga un cambio del esta o de cosas en el mundo material, sin que
importe desde luego el resultado e s mismo, ya que ello es propio del
contrato de obra; por ejemplo. el caso del pintor con cuya actividad se
convertir una pared descuidada en una pared reluciente; o del plomero
que utilizando su energa reemplazar las caeras viejas y oxidadas por
caeras nuevas; e incluso el mdico que es contratado para una
operacin de ciruga; en todos estos casos, con independencia del
resultado, existe una actividad que da lugar a cambios de orden
material; y esta actividad puede implicar servicios de orden profesional o
tcnico.
8. 8. b) Que la actividad del locador, su quehacer, sea la prestacin de un
servicio que no implique ningn cambio material del estado de cosas,
sino que se trate de actividades intelectuales o inmateriales, aun cuando
en determinados casos aquellas se plasmen documental mente;
pinsese en el caso de un abogado que disea una estrategia de
defensa y esta se expresa en un informe escrito; o el anlisis que se
encarga a un auditor sobre los sobre costos o la situacin financiera de
una empresa y cuyas conclusiones se expresan igualmente por escrito; o
la evaluacin de un enfermo que se solicita a un mdico para que este
determine el diagnstico. En estos casos las prestaciones son
principalmente intelectuales o inmaterales; y eventualmente puede
tratarse de servicios profesionales o tcnicos. Pese a lo dicho, es claro
que no existe actividad material que no tenga una cuota de actividad
intelectual, como tampoco existe actividad intelectual que no se
concrete de algn modo en una forma de expresin material, como
correctamente explica Arias Schreiber (pp. 733-734). En tal sentido, es
vlido sostener que, en rigor, todas las prestaciones que son objeto de
una locacin de servicios tienen una cuota de produccin intelectual y
otra de expresin material, solo que, dependiendo del caso concreto,
pueden presentarse principalmente las siguientes variables en un
contrato de este tipo: i) que la actividad intelectual sea exclusiva,
pudiendo existir una expresin material solo para comunicar aquella; ii)
que exista una actividad intelectual en mayor proporcin y una actividad
o expresin material en menor proporcin; iii) que exista actividad
intelectual y actividad material en igual medida, de modo que sea difcil
distinguir si una prima sobre la otra; iv) que exista una actividad
material en mayor proporcin y una actividad intelectual en menor
proporcin; v) que exista solo actividad material (aunque se dice con

fundamento que esto ltimo es bastante improbable). En suma, los

servicios objeto del contrato no tienen necesariamente que ser
materiales, estando totalmente superada en la actualidad la antigua
doctrina que circunscriba el "arrendamiento de servicios" a aquellos
(DIEZ-PICAZO, p. 455). As, pues, conforme a lo ya expresado en este
comentario, terminamos concluyendo con Len Barandiarn que la
actividad que debe realizar el locador puede referirse a cualquier
trabajo: material, intelectual o mixto; y, agrega el Maestro, puede
consistir en un solo hecho o en una serie o conjunto de hechos
sucesivamente realizables. DOCTRINA ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis
del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta
Jurdica. Lima. 2006; DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de
Derecho Civil". Vol. 11. 28 edicin. Tecnos. Madrid, 1980; LEN
BARANDIARN. Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima,
1993' REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima,
1985 .
9. 9. JURISPRUDENCIA Antes de iniciar su gestin profesional, el abogado
debe concertar con su cliente el monto y la forma del pago de sus
honorarios, de acuerdo con el Cdigo de tica Profesional, estimndose
dicho monto en funcin a la importancia de los servicios en la cuanta
del asunto, el xito obtenido y su trascendencia, la dificultad de las
cuestiones jurdicas debatidas, la experiencia, reputacin y especialidad
del abogado, su grado de participacin en el estudio, planteamiento y
desarrollo del asunto, y los honorarios acostumbrados a similares
servicios". (Exp. N 636-94-Lima, Ledesma Narvez, Marianella.
Ejecutorias, Tomo 1, p. 56) CARCTER PERSONAL DEL SERVICIO
ARTCULO 1766 El locador debe prestar personalmente el servicio, pero
puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de auxiliares y
sustitutos si la colaboracin de otros est permitida por el contrato o por
los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestacin.
CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1149,1325, 1328, 1772, 1793 nc. 1) C. de
C. arto 280 Comentario Manuel Muro Rojo El ARTCULO 1766 no tiene
antecedente en el Cdigo peruano de 1936; su fuente se halla en la
disposicin contenida en el ARTCULO 2232 del Cdigo Civil italiano. La
norma contiene, en primer trmino, una regla general, que consiste en
precisar que el servicio debe ser prestado personalmente por el locador.
Esto responde a la naturaleza de los contratos relacionados con la
prestacin de servicios, que se entienden intuito personae, pues "es
usual la celebracin de este contrato en contemplacin a las cualidades
del que ha de prestarlo" (DIEZ-PICAZO, p. 455). Sin embargo, en doctrina
y en la mayora de legislaciones, se admite la posibilidad del concurso de
terceros, de modo que "tratndose de servicios de complejidad tcnica

se acepta que (el locador) se valga de auxiliares y colaboradores que

trabajen bajo su direccin, si ello no se encuentra prohibido en el
contrato y es conforme a los usos profesionales. Tales usos integran en
gran medida el contenido contractual ( ... ), porque no es normal la
redaccin previa del modo en que el (locador) ha de prestar el servicio"
(DIEZ-PICAZO, p. 455). En otras palabras, si bien" ... no es indiferente,
pues, quin proporcione el servicio; (que) en principio ha de realizarlo la
propia persona que se
10.10. comprometi para ello como locador, ( ... ) esto no significa que no
pueda utilizar a su vez la ayuda y cooperacin de un tercero; por
ejemplo, un abogado que es auxiliado por otro en una defensa forense,
bajo responsabilidad del primero, sin que se venga a constituir ninguna
relacin contractual entre el autorizado para obtener el servicio y dicho
tercero" (LEON BARANDIARAN, p. 459). En tal sentido, no es cuestionable
pues que el Cdigo vigente, en esta parte, haya incorporado un rgimen
de excepcin permitiendo la colaboracin de terceros en la locacin de
servicios; el cual ha sido regulado con aparente cuidado al establecerse
que solo proceder si el contrato o los usos lo permiten, y en ambos
casos siempre que no sea incompatible con la naturaleza de la
prestacin, conforme al texto del ARTCULO 1766. Lo que s podemos
cuestionar en la norma es que dicho rgimen de excepcin es ms
abierto de lo que debera, considerando que deriva de una regla general
fundada en el carcter intuito personae de la prestacin, como ya hemos
visto. Efectivamente, en nuestra opinin la norma comentada contiene
dos excesos: a) Primero; no establece parmetros en cuanto al servicio
en el cual pueden participar terceros auxiliares o cooperadores, salvo la
previsin final y obvia de que la colaboracin no debe ser incompatible
con la naturaleza de la prestacin, o sea, entendemos, que no debe ser
intuito personae, pues si lo fuera no cabra posibilidad de ninguna
colaboracin de terceros. Cuando decimos que no hay parmetros, nos
referimos a que, de no ser la prestacin intuito personae, entonces la
colaboracin de terceros procede en cualquier caso, sin ms. Distinto
sera si la norma hubiera previsto que tal colaboracin solo se d cuando
se trate de "servicios de complejidad tcnica", como dice Dez-Picazo, u
otro parmetro similar que permita en los hechos la salvaguarda la regla
general y el contrato de locacin de servicios sea ejecutado en la
medida de lo realmente posible por el propio locador, quien solo podr
contar con ayuda externa cuando el servicio tenga elementos
especialsimos o que contenga aspectos de complejidad que amerite la
asistencia de terceros. b) Segundo; la norma permite al locador que se
valga de "auxiliares" y "sustitutos", y aqu tal parece que tambin se
perjudica la regla general para aquellos casos en que la prestacin no
sea intuito personae. Sin duda valerse de auxiliares no es lo mismo que

valerse de sustitutos. En el primer caso se entiende que el locador

ejecuta la prestacin personalmente y es apoyado por terceros que, en
la labor de auxilio, ejecutan - debidamente instruidos- algunos trabajos
menores o de rango subalterno, lo que supone que el locador se
mantiene en la ejecucin de los componentes fundamentales del servicio
contratado. En el segundo caso, el asunto es bien distinto, pues el
locador podra llegar a sustituirse en la persona de un tercero en cuanto
a la ejecucin de la prestacin, lo que supone que podra ser totalmente
reemplazado. Al respecto Arias Schreiber comenta que "si bien a simple
vista parecera que el ARTCULO 1766 adolece de una grave desviacin
puesto que no se limita al auxilio y se extiende a la sustitucin, en
realidad esta ltima es vlida y no desnaturaliza al precepto, por cuanto
en todo tiempo el locador est obligado a dirigir y ser siempre
responsable por la adecuada ejecucin del contrato" (ARIAS SCHREIBER,
p. 735). Esto es cierto,
11.11. pues conforme a la norma el locador puede valerse de terceros "bajo
su propia direccin y responsabilidad", empero puede ser que esto no
sea lo que realmente quiera el comitente, quien ha contratado al locador
precisamente por sus cualidades. En conclusin, opinamos que la
posibilidad de ejecutar un servicio con auxilio o colaboracin de terceros
debera operar para casos muy especiales; y adems debera regularse
restrictivamente esta posibilidad limitndola solo al auxilio, habida
cuenta que hablar de sustitucin implica que el locador, si bien contina
siendo responsable frente al comitente -salvo que tambin se pacte la
exoneracin de responsabilidad en virtud del ARTCULO 1325 del Cdigo
Civil en la prctica desnaturaliza el contrato de locacin de servicios y
violenta la causa por la cual este fue celebrado, al operar una suerte de
apartamiento o cesin de las obligaciones contractuales. DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984".
Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006; DiEZ-PICAZO,
Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 28 edicin.
Tecnos. Madrid, 1980; LEN BARANDIARN, Jos. ''Tratado de Derecho
Civil". Tomo V. WG Editor. Lima, 1993; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios".
Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985. DETERMINACIN DE LA
RETRIBUCIN ARTCULO 1767 Si no se hubiera establecido la retribucin
del locador y no puede determinarse segn las tarifas profesionales o los
usos, ser fijada en relacin a la calidad, entidad y dems circunstancias
de los servicios prestados. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1759. 1764.
1791 Comentario Juan Carlos Esquivel Oviedo El ARTCULO bajo
comentario contiene una norma supletoria, que solo es aplicable ante la
ausencia de acuerdo de las partes para fijar el monto de la retribucin a
pagarse al locador por la prestacin de sus servicios. Como el contrato

de locacin de servicios es oneroso, no puede presumirse que en caso

de que no se haya fijado la retribucin este sea gratuito. En
consecuencia, si en el contrato no se pact el monto de la retribucin,
las partes debern fijarlo tomando en cuenta las tarifas profesionales o
los usos,
12.12. que son los criterios orientadores sealados en la norma; claro est
que no habr inconveniente en que se utilicen otros criterios para fijar la
retribucin. En nuestra opinin, en mrito a dichos criterios la retribucin
se fijar de acuerdo a lo que en el mercado cuesta el servicio contratado,
es decir, segn las reglas de la oferta y la demanda. En una economa
social de mercado el valor de los bienes y los servicios se fijan por la
oferta y la demanda, sancionndose cualquier clase de concertacin. Por
ello cuando la norma se refiere a las tarifas profesionales y a los usos,
esto debe interpretarse como que se refiere a las reglas del mercado. En
relacin a los usos, se expres que "hay que suponer que las partes
conocan cunto aproximadamente representa un determinado servicio,
cuando (sic) es lo usual que se pague por l, de modo que ni el acreedor
a la retribucin ni el deudor de ella podran pretender apartarse de lo
que
discrecionalmente
debe
estimarse
como
el
quantum
correspondiente por tal retribucin, pues hay fundamentalmente que
suponer que quisieron adecuarse a ese quantum"(1). (1) LEON
BARNDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima,
1991, p. 453. En consecuencia, como la referencia a las tarifas
profesionales y a los usos debe entenderse a las reglas del mercado, no
proceder que el locador trate de imponer las tarifas mnimas
establecidas por los colegios profesionales, si en el mercado el servicio
est cotizado por debajo de ella. Las tarifas establecidas por los colegios
profesionales solo tienen un carcter referencial careciendo de valor
legal alguno (2). Sobre el particular, el Tribunal de Defensa de la
Competencia del INDECOPI, en la Res. N 229-97 - TDC/INDECOPI,
determin que el Colegio Farmacutico del Per vena realizando una
prctica restrictiva de la libre competencia, al fijar el sueldo mnimo de
sus afiliados, que trabajan en relacin de dependencia o de manera
independiente, pues tal prctica limita la libertad de eleccin de los
mismos y de quienes los contratan, provocando un comportamiento
uniforme de sus afiliados en el mercado. Ahora bien, ante la falta de
determinacin de la retribucin por las partes, corresponder hacerlo a
un tercero, ello se desprende de la norma, ya que la falta de acuerdo
entre las partes elimina la posibilidad de que ellas mismas puedan
fijarla. El tercero puede ser designado por las partes, pues en aplicacin
del ARTCULO 1407 del Cdigo Civil el objeto de la obligacin puede ser
determinado por un tercero. Si las partes tampoco llegan a un acuerdo
respecto a este tema, entonces podrn demandar que el rgano

jurisdiccional fije el monto de la retribucin. El tercero o el juez al

momento de fijar la retribucin debern tener en cuenta la calidad del
servicio, su entidad, el tiempo que demore ser satisfecho y el grado
13.13. de dificultad existente, entre otros factores (3), es decir, se deber
evaluar el tiempo de duracin del servicio y la dedicacin prestada por el
locador para el cumplimiento del mismo. Evidentemente la calidad del
servicio es un elemento que influye en el monto de la retribucin, por
cuanto mientras mejor sea el servicio brindado mayor ser su valor. Por
tanto, el tercero o el juez tendrn que evaluar si el servicio prestado fue
brindado de manera satisfactoria o no. (2) En ese sentido se pronunci la
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimientos de la Corte superior de
Lima en el Exp. N" 4661-99. En efecto, en dicho caso se seal que:
"Tratndose de un contrato de locacin de servicios por el cual el locador
se haya obligado a prestarle al comitente sus servicios profesionales
como abogado patrocinante en un determinado proceso, y habindose
establecido el pago de la retribucin por dichos servicios mediante pacto
de cuota litis, la Tabla de Tarifas Profesionales fijada por el Colegio de
Abogados de Lima no tendr carcter vinculante, en tanto que su
observancia no es obligatoria". Por el contrario, la Sala de Procesos
Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima, en el Exp.
N" 17021-97, estableci que: "No resulta determinante recurrir a la Tabla
de Honorarios Mnimos del Colegio de Abogados de Lima, porque se
refiere a monto mnimos y se aplican solo cuando no se hubieran
pactado los honorarios y estos tuvieran que ser fijados por los jueces".
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984". Coleccin completa. Tomo 1. Contratos, parte general y contratos
nominados. Gaceta Jurdica. Lima, 2006, p. 735. Ahora bien, cuando la
norma hace referencia a que se tendr que tomar en cuenta la entidad
de los servicios prestados, significa que el tercero o el juez, segn sea el
caso, debern evaluar las caractersticas, dimensiones o complejidad de
la prestacin objeto del contrato. Estos elementos que conforman la
entidad determinan que exista una diferenciacin en la valorizacin de
los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran importancia
para su valorizacin, pues hay servicios "altos" y "bajos" por la calidad y
responsabilidad que demanden(4). El tiempo de duracin del servicio y
la dedicacin prestada por el locador tambin son elementos que deben
ser tomados en cuenta por el tercero o por el juez a efectos de
determinar el monto de la retribucin, ya que mientras mayor sea el
tiempo invertido para la prestacin del servicio, la retribucin ser
mayor. Sobre el particular, se ha expresado que el tiempo es un
elemento de juicio muy digno de tomarse en cuenta, debiendo
ponderarse, de un lado, la mayor extensin cronolgica que haya
comprendido y, de otro lado, la intensidad del servicio en cuanto haya

podido exigir dedicacin temporal notable(5). Por ltimo, aparentemente

del texto de la norma en comentario, el tercero o el juez no debern
tomar en cuenta la valorizacin del servicio en el mercado; ello no es as,
pues la norma seala que tambin se tendrn en cuenta las dems
circunstancias. En nuestra opinin dentro de las circunstancias se debe
incluir al mercado. En efecto, el mercado es un elemento que
necesariamente debe ser tomado en cuenta para determinar la
retribucin, ya que permite conocer la valorizacin promedio del servicio
de acuerdo a las reglas de la oferta y la
14.14. demanda y del nivel socioeconmico de las partes, razn por la cual
estimamos que este elemento es de suma importancia para fijar la
retribucin. DOCTRINA ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin completa. Tomo 1. Contratos,
parte general y contratos no minados. Gaceta Jurdica. Lima, 2006; LEON
BARNDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima,
1991. (4) LEON BARNDIARAN, Jos. Op. cit.. p. 453. (5) LEON
BARNDIARAN. Jos. Op. cit., p. 453. Ahora bien, cuando la norma hace
referencia a que se tendr que tomar en cuenta la entidad de los
servicios prestados, significa que el tercero o el juez segn sea el caso,
debern evaluar las caractersticas, dimensiones o Complejidad de la
prestacin objeto del contrato. Estos elementos que conforman la
entidad determinan que exista una diferenciacin en la valorizacin de
los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran importancia
para su valorizacin, pues hay servicios "altos" y "bajos" por la calidad y
responsabilidad que demanden(4l. El tiempo de duracin del servicio y la
dedicacin prestada por el locador tambin son elementos que deben
ser tomados en cuenta por el tercero o por el juez a efectos de
determinar el monto de la retribucin, ya que mientras mayor sea el
tiempo invertido para la prestacin del servicio, la retribucin ser
mayor. Sobre el particular, se ha expresado que el tiempo es un
elemento de juicio muy digno de tomarse en cuenta, debiendo
ponderarse, de un lado, la mayor extensin cronolgica que haya
comprendido y, de otro lado, la intensidad del servicio en cuanto haya
podido exigir dedicacin temporal notable(5). Por ltimo, aparentemente
del texto de la norma en comentario, el tercero o el juez no debern
tomar en cuenta la valorizacin del servicio en el mercado; ello no es as,
pues la norma seala que tambin se tendrn en cuenta las dems
circunstancias. En nuestra opinin dentro de las circunstancias se debe
incluir al mercado. En efecto, el mercado es un elemento que
necesariamente debe ser tomado en cuenta para determinar la
retribucin, ya que permite conocer la valorizacin promedio del servicio
de acuerdo a las reglas de la oferta y la demanda y del nivel
socioeconmico de las partes, razn por la cual estimamos que este

elemento es de suma importancia para fijar la retribucin. DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984". Coleccin completa. Tomo 1. Contratos, parte general y contratos
nominados. Gaceta Jurdica. Lima, 2006; LEON BARNDIARAN, Jos.
"Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima, 1991.
15.15. (4) LEON BARNDIARAN, Jos. Op. cit., p. 453. (5) LEON
BARNDIARAN, Jos. Op. cit., p. 453. PLAZO MXIMO DEL CONTRATO
ARTCULO 1768 El plazo mximo de este contrato es de seis aos si se
trata de servicios profesionales y de tres aos en el caso de otra clase de
servicios. Si se pacta un plazo mayor, el lmite mximo indicado solo
puede invocarse por el locador. Comentario Manuel Muro Rojo El contrato
de locacin de servicios tiene naturaleza temporal y ello se reconoce en
la norma bajo comentario, la misma que descansa en su antecedente del
Cdigo de 1936, donde el ARTCULO 1549 estableca los mismos plazos
mximos de duracin, aunque con matices algo diferentes: seis aos en
el caso de servicios profesionales o tcnicos, y tres aos en el caso de
servicios materiales. En principio cabe mencionar la justificacin que se
ha expuesto sobre esta norma. Al respecto Cornejo -citado por Len
Barandiarn- ha escrito, comentando la disposicin correspondiente del
Cdigo Civil de 1852, que: "importando una restriccin notable a la
libertad individual, no sera admisible en el Derecho moderno un
contrato de locacin de servicios a largo plazo, y mucho menos por toda
la vida; una estipulacin as, importara la enajenacin de la propia
libertad. De ah la necesidad de la determinacin legal de un plazo
mximo para la duracin del contrato de locacin" (LEON BARANDIARAN,
p. 454). La doctrina es, pues, unnime en considerar la importancia de
una norma como esta, a efectos de evitar vnculos de duracin ilimitada,
que podran sacrificar excesivamente la libertad de una de las partes
(CARNEVALI, p. 681) o ser depresivo para la libertad individual (DIEZPICAZO, p. 456), siendo el fundamento entonces la inenajenabilidad de
la libertad humana, ya que una obligacin de prestar servicios por ms
de seis o tres aos, parecera una esclavitud convencional o el resultado
de una explotacin del dbil por el poderoso (BEVILAQUA, p. 264, cito
por LEON BARANDIARAN, pp. 454-455), pudiendo resultar el locador una
suerte de siervo del locatario al prolongarse sus servicios
indefinidamente en el tiempo (ARIAS SCHREIBER, p. 736). Bajo esta
premisa, la duracin del contrato de locacin de servicios presenta las
siguientes variables:
16.16. a) Que las partes pacten un plazo de duracin que est por debajo
de los lmites legales establecidos en el ARTCULO 1768, en cuyo caso no
hay ningn problema y el contrato concluye automticamente en la
fecha de vencimiento Que las partes no convengan ningn plazo o que
pacten uno de duracin indeterminada. A nuestro juicio, ante el silencio

de la norma, aqu ocurren dos cosas: primero, que al no haber plazo

convencional o ser este indefinido, debe aplicarse el mximo legal, es
decir, debe entenderse que, dependiendo del tipo de servicio
contratado, la relacin jurdica durar seis o tres aos, luego de los
cuales concluir definitivamente el contrato. Segundo, que dentro del
plazo de ejecucin del servicio, antes de que se cumplan los seis o tres
aos, cualquiera de las partes puede poner fin al contrato, en aplicacin
de la norma general prevista en el ARTCULO 1365 del Cdigo Civil,
activando el mecanismo all establecido (cosa similar ocurre en los
contratos de suministro y arrendamiento de duracin indeterminada,
ARTCULOs 1613 y 1703, respectivamente). Cabe sealar que esta
solucin estaba prevista en el articulo 1550 del Cdigo de 1936 que s
regulaba la posibilidad de que el contrato de locacin de servicios no
tuviera plazo o que este no pudiera acordarla; o, como dice Len
Barandiarn (p. 455), con la llegada del trmino ad quem, no
requirindose decisin judicial alguna y ni siquiera declaracin de
denuncia por cualquiera de los contratantes. b) Que las partes pacten un
plazo de duracin que est por encima de los lmites legales a que se
contrae el ARTCULO 1768, es decir que se contraten servicios
profesionales por ms de seis aos o cualquier otro servicio por ms de
tres aos (el Cdigo de 1936 inclua entre los primeros tambin a los
servicios tcnicos, los que ahora, al no ser mencionados junto con los
servicios profesionales, han pasado al segundo grupo teniendo un lmite
mximo de tres aos). En este caso, conforme a la parte final del
numeral 1768, si se pacta un plazo mayor el lmite mximo puede ser
invocado (solo) por el locador. El contrato no es pues nulo, como s lo era
en el Cdigo de 1936 -segn opinin de Len Barandiarn (p. 455}- en
cuanto al exceso del plazo pactado, lo que en buena cuenta significaba
que cualquier pacto por encima del plazo mximo legal se reduca a este
(es que el ARTCULO 1549 del Cdigo anterior no contena regla adicional
en semejante o diferente sentido a la parte final del actual numeral
1768). Ello no ocurre en el Cdigo vigente, es ms, podra decirse que la
situacin es exactamente la inversa, pudiendo incluso subsistir el plazo
pactado en exceso (por encima de los seis o tres aos, segn el caso).
En efecto, como quiera que la norma faculta al locador a invocar el plazo
mximo, este puede no hacerlo, de modo que el contrato de locacin de
servicios podra eventualmente continuar por todo el plazo convenido en
exceso. Obviamente si el locador invoca el derecho que le confiere la
norma, el contrato concluye al sexto ao o al tercer ao, segn el tipo de
servicio de que se trate inferirse de la naturaleza del contrato o de la
costumbre del lugar (este numeral 1550 estara hoy subsumido en el
citado ARTCULO 1365 del Cdigo vigente).

17.17. d) Que las partes no celebren el contrato por un plazo, sino para un
trabajo determinado, segn es factible por mencin expresa del
ARTCULO 1764; sin que ello se confunda con el contrato de obra, donde
se contrata un resultado, pues en este caso la expresin "trabajo
determinado" est en funcin del tiempo que puede significar la
ejecucin del servicio y no debe confundirse con el contrato a plazo
indeterminado; por ejemplo, cuando se contrata a un fotgrafo para
retratar personas y paisajes durante un viaje tipo tour, en cuyo caso el
trabajo es especfico por el tiempo de duracin del viaje; o cuando "una
persona contrata los servicios de un criado para que lo acompae en un
viaje, o contrata un vigilante para que quede al cuidado de su casa
entretanto dure un viaje que va a hacer, o contrata un operario para que
haga un determinado servicio, o contrata empleados para el servicio de
un banquete. En cualquiera de estos casos, claro est que el contrato
versa sobre servicios determinados, quedando la duracin del contrato
fijada por el tiempo necesario para el desempeo del servicio realizado"
(CARVALHO SANTOS, T. XVII, p. 266, cit. por LEON BARANDIARAN, p.
456). En este supuesto se entiende que el contrato concluir una vez
satisfecho el servicio, empero se plantea la hiptesis de que el servicio
contratado requiera un tiempo mayor al lmite mximo legal establecido
por el ARTCULO 1768; o sea que se trate de un "trabajo determinado"
que puede durar ms de seis o tres aos, respectivamente. Arias
Schreiber, amparado en el carcter de orden pblico de la mencionada
norma, sostiene que el locador podr liberarse de satisfacer la
prestacin pendiente (una vez cumplido el tiempo mximo legal), sin
responsabilidad alguna y con derecho del locatario o comitente a una
disminucin de la retribucin. No compartimos esta opinin, por cuanto
estimamos que la razn de ser del contrato en estos casos, es el servicio
especfico contratado que est destinado a satisfacer un inters y
necesidad del comitente, independientemente del plazo y del resultado.
Finalmente cabe aadir, por un lado, que obviamente, los contratos de
locacin de servicios podrn concluir por causas o mecanismos comunes
a cualquier contrato (resolucin por incumplimiento o imposibilidad,
mutuo disenso, etc.). Y, por otro lado, es pertinente precisar que, pese a
la existencia de los plazos mximos de seis y tres aos establecidos en
la norma comentada, nada impide que los mismos sean renovados una
vez ocurrido su vencimiento, lo que requerir de una prrroga expresa o
de la celebracin de un nuevo contrato. DOCTRINA ARIAS SCHREIBER,
Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin completa.
Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2005; CARNEVALI, Ugo. "Gli effetti del
contratto. En: "Istituzioni di Diritto Privato". Acura di Mario Bessone.
Ottava edizione. G Giappichelll Editore. Torino, 2001; DIEZ-PICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. "Si~tema de Derecho Civil". Vol. 11. 28 edicin.
Tecnos. Madrid, 1980; LEN BARANDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho

Civil". Tomo V. WG Editor. Lima, 1993; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia

(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios".
Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985.
18.18. CONCLUSIN ANTICIPADA DEL CONTRATO ARTCULO 1769 El locador
puede poner fin a la prestacin de servicios por justo motivo, antes del
vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al
comitente. Tiene derecho al reembolso de los gastos efectuados ya la
retribucin de los servicios prestados. CONCORDANCIAS: c.c. art.1768
Comentario Rger A. Merino Acua 1. La conclusin unilateral del
contrato como especie del derecho de desistimiento En principio, el
plazo de vigencia de la relacin contractual derivada del contrato de
prestacin de servicios es establecido por las partes. Esta situacin tiene
un lmite impuesto por una norma de carcter imperativo: el ARTCULO
1768 que establece los plazos mximos en que se puede pactar este
contrato, que pueden ser de seis aos en el caso de servicios
profesionales y tres en el caso de otra clase de servicios. El ARTCULO
1769, sin embargo, establece un supuesto de extincin de la relacin
contractual distinto al cumplimiento del plazo pactado por las partes, al
mutuo disenso o a la limitacin legal establecida en el ARTCULO 1768.
Este supuesto sera la voluntad unilateral del locador, pero siempre que
se cumpla con una serie de requisitos. Bien vistas las cosas se estara
configurando un derecho potestativo (ROPPO, p. 542) por el que, sin la
intervencin de la otra parte, se decide extinguir la relacin contractual.
Ser potestativo porque se afecta directamente la esfera Jurdica ajena,
encontrndose la otra parte en un estado de sujecin, es decir, sometida
a la voluntad del locador que ejerce este derecho. Este derecho en
realidad es una especie del llamado derecho de desistimiento,
separacin o receso. El derecho de desistimiento a veces es equiparado
a la revocacin o se le entiende como una subespecie de la resolucin
(BlANCA, p. 698). Consideramos que dicho instituto no podra ser
equiparado a la revocacin, en tanto esta opera como una forma de
restitucin de manifestaciones de voluntad encaminadas a la perfeccin
de un negocio jurdico, mientras el desistimiento se ejercera
directamente sobre una relacin jurdica que tiene total vigencia (BETTI)
19.19. Cabe sealar tambin que tcnicamente no estamos aqu ante una
resolucin, porque este remedio opera cuando se presentan vicisitudes
en la prestacin establecida por las partes (incumplimiento,
imposibilidad sobreviniente, excesiva onerosidad) y, justamente por ello,
est sometido a otros presupuestos y requisitos para su ejercicio. Por el
contrario, el desistimiento tiene su presupuesto en el inters conjunto de
las partes (desistimiento convencional), o en situaciones particulares de
cada tipo contractual que ameritaran su ejercicio (desistimiento legal).
Si bien el desistimiento convencional tendra su razn de ser en la

autonoma privada, el fundamento del desistimiento legal tiene una

justificacin opuesta. En efecto, este derecho potestativo implica
necesariamente una excepcin importante al principio de obligatoriedad
de los contratos (DI MAJO, p. 220), por lo que tendra que tener un
fundamento bastante relevante. En ese sentido, se afirma que desde los
tiempos de la codificacin napolenica (y por razones de disfavor frente
a formas ms o menos disimuladas de servidumbre personal que se
remiten a la poca feudal), la prohibicin de sustraerse unilateralmente
a obligaciones contractuales no se aplica cuando se trate de contratos
estipulados por tiempo indeterminado (BIGLlAZZI GERI, BRECCIA,
BUSNELLI Y NATOLl, p. 1008). Sin embargo, en la actualidad se distingue
entre desistimiento ordinario y desistimiento extraordinario (PADOVINI,
p. 1234). El primero sera aquel que se fundamenta justamente en evitar
vnculos de duracin ilimitada, que podra sacrificar excesivamente la
libertad de una de las partes (CARNEVALI, p. 681), mientras el segundo
se ejercera frente a un contrato a tiempo determinado, pero en el que
existe una "justa causa" para alejarse del mismo. En relacin a esta
diferenciacin, se habla de desistimiento de liberacin, de autotutela y
de arrepentimiento. El primero sera justamente el llamado desistimiento
ordinario en tanto implicara sustraerse a un vnculo contractual que, de
lo contrario, pesara en modo intolerable sobre la libertad, como sucede
con los contratos a tiempo indeterminado (ROPPO, p. 550). Asimismo, el
desistimiento de autotutela se manifestara en una facultad otorgada por
la ley para que una parte se defienda contra eventos sobrevenidos que
amenazan sus intereses contractuales, este remedio no se ejerce, a
diferencia del anterior, amparado en el sometimiento a un plazo
indeterminado, sino que es ejercitable solo en presencia de
determinados presupuestos y requisitos, fuera de los cuales sera
injustificado, estos presupuestos podran ser "la justa causa",
"justificados motivos" o "graves motivos", frmulas amplias que
engloban las ms diversas situaciones. As, en la experiencia italiana se
pone como ejemplo la necesidad de introducir notables variaciones al
proyecto de obra, la necesidad de que el depositario utilice el bien
depositado, SI el asegurador verifica un agravamiento Injustificado del
riesgo contratado por el asegurado, etc. (ROPPO, p. 553). por ltimo, el
llamado desistimiento de arrepentimiento sera aquel que la ley da a
alguna parte, sin vincularla a presupuesto alguno, solo porque entiende
oportuno -en una lgica de especial proteccin a la parte- consentir a
ella de cambiar de idea respecto al contrato ya concluido. En la
legislacin comparada
20.20. este derecho se ve con ms fuerza en el derecho de los
consumidores, aqu se manifiesta como un mecanismo de proteccin a la
parte dbil de la relacin contractual, y se ejerce dentro de un plazo

determinado normativamente que puede ser de siete a diez das a partir

de la celebracin del contrato, por tal razn, se le ha llamado en esta
sede desistimiento de proteccin (SACCO, p. 697), el mismo que
recientemente ha sido tratado en la doctrina nacional auspiciando su
futura regulacin (ESPINOZA ESPINOZA, p. 359). En la regulacin del
Cdigo Civil peruano pueden encontrarse varios ejemplos de estos tipos
de desistimiento. En el rgimen general, por ejemplo, se regula el
desistimiento de liberacin para todo contrato tpico o atpico de
duracin indeterminada (ARTCULO 1365); este derecho lo tendrn
ambas partes, y tendrn que ejercerlos con un preaviso notarial con
treinta das de anticipacin. Por su parte, puede observarse la facultad
de desistirse del contrato como mecanismo de autotutela en los casos
del depsito (ARTCULO 1833), secuestro (ARTCULO 1865) y en la
prestacin de servicios (ARTCULO 1769), en los cuales deben fundarse
en una "justa causa" para ejercerlo, mientras en el contrato de obra el
comitente podr desistirse si previamente indemniza al contratista
(ARTCULO 1786). Por su parte, se ejerce este derecho sin necesidad de
cumplir con algn requisito o presupuesto, en el mandato con
representacin (ARTCULO 1808). La disparidad del tratamiento es
sorprendente. Se necesita "justa causa" en los casos de la locacin de
servicios, el depsito y el secuestro, y en estos casos solo puede ejercer
este derecho el deudor del servicio (el locador y depositario); por otro
lado, en el mandato pueden ejercer este derecho ambas partes, y en el
contrato de obra solo puede ejercerlo el comitente, pero con el deber de
indemnizar por los trabajos realizados. Esta disparidad de tratamiento,
empero, tiene razn de ser en el hecho de que el desistimiento satisface
funciones muchas veces diversas (PADOVINI, p. 1234; ROPPO, p. 550),
que deben, por lo tanto, analizarse en el caso concreto. 2. Justificacin
del desistimiento .En el caso que nos ocupa, sin embargo, parece
bastante difcil entender la rallo de esta figura. En el Derecho
comparado, para el caso de la prestacin de servicios se establece el
derecho de desistimiento de una manera bastante diferente. As, en el
Derecho alemn, el pargrafo 624 concede al deudor del servicio un
derecho extraordinario de denuncia a los contratos de servicios
sometidos a plazos mayores de cinco aos. Este derecho protege al
deudor del trabajo ante una excesivamente larga limitacin de su
libertad (MEDICUS, p. 529). Se tratara pues de un desistimiento de
liberacin. En el Derecho espaol, para los contratos de locacin de
servicios a plazo indeterminado, se ha seguido esta orientacin por obra
de la jurisprudencia (ALBALADEJO, p. 282). Por otro lado, el Derecho
alemn tambin prev el desistimiento de autotutela pero, a diferencia
del modelo peruano, lo prev para ambas partes. As, segn el pargrafo
626 el deudor y el acreedor del servicio en cualquier tiempo

21.21. pueden denunciarlo por causa importante (MEDICUS, p. 530).

Finalmente, el pargrafo 627, concede tan solo a un limitado grupo de
relaciones de servicio este derecho, pero en aras de una proteccin a
una de las partes del contrato (desistimiento de proteccin), estos
servicios presuponen una especial confianza (por ejemplo, mdicos,
abogados), por lo que el comitente puede denunciar (rectius, desistirse
de) la relacin contractual en cualquier momento por la prdida de dicha
confianza, incluso sin la existencia de una causa importante (MEDICUS,
ibid). En el Derecho italiano no se ha regulado el contrato de prestacin
de servicios tal y como lo tenemos en nuestro Cdigo Civil, sino que esta
figura se asemejara al contrato de appalto, por medio del cual el
encargado est obligado a realizar una obra o un servicio a favor del
comitente. En el Codice se prev el desistimiento unilateral solo del
comitente (ARTCULO 1671), en forma similar a la regulacin peruana del
contrato de obra (ARTCULO 1786). El encargado (equivalente al
locatario) no tendra la facultad de desistirse del contrato a plazo
determinado, pero si al de plazo indeterminado pues de acuerdo a la
normativa del Codice se aplicara en forma supletoria lo establecido para
el suministro (ARTCULO 1677), y en esa sede se reconoce que si el plazo
no es determinado cualquiera de las partes puede desistirse del contrato
dando un preaviso (ARTCULO 1569). Como podemos observar el
tratamiento del desistimiento en la prestacin de servicios tiene razn
de ser bsicamente cuando no se estableci plazo en el contrato,
teniendo su fundamento en la liberacin del vnculo. En el Derecho
alemn, sin embargo, se prev tambin el desistimiento como autotutela
en los casos de contratos a plazo determinado cuando haya un "motivo
justo", teniendo este derecho ambas partes del contrato. En nuestro
Cdigo Civil el fundamento del derecho de desistimiento no puede ser la
liberacin del locador, dado que el ARTCULO 1768 establece un lmite
razonable que impedira la limitacin de la libertad del locatario: el plazo
mximo de este contrato es de seis aos si se trata de servicio
profesionales y de tres aos si se trata de otros servicios, adems, el
plazo mayor siempre estar en beneficio del locador, dado que este
ARTCULO permite que solo l pueda denunciar la sobrelimitacin de
este plazo de acuerdo a su inters. Entonces, es obvio que el
fundamento del derecho de desistimiento en este caso es la autotutela a
la que tendra derecho el locador por "justo motivo". Esta solucin tiene
dos crticas insalvables. La primera, es que si se quera seguir el modelo
alemn, se debi haber previsto este derecho para ambas partes y no
5010 para el locador, y ello en atencin a que ambas partes tendran la
misma posibilidad de tener "justos motivos" para desistirse del contrato.
La otra razn es que se reconduce el problema a una clusula normativa
general, los "justos motivos", esta disposicin constituye una frmula
amplia y elstica (ROPPO, p. 552), que el juez en cada caso debe

analizar e integrar; sin embargo, como ha sido ya enfatizado en la

doctrina nacional (LEON, p. 304) la recurrencia a clusulas normativas
generales no es lo ms adecuado en pases como el Per donde la
judicatura no est lo suficientemente preparada para integrar estas
normas.
22.22. A ello se debe agregar que si el fundamento de esta disposicin era
la existencia de imprevistos perjuicios o la variacin de las
circunstancias que determinen la prdida o la disminucin de la aptitud
del locador para prestar adecuadamente el servicio (DE LA PUENTE Y
LAVALLE, p. 450), estas situaciones siempre podran reconducirse a
figuras como la excesiva onerosidad de la prestacin o la imposibilidad
sobreviniente, que justamente son remedios que operan frente al
cambio de circunstancias que afectan a una de las partes en el ejercicio
del programa contractual establecido. 3. Requisitos para ejercer el
derecho de desistimiento Pese a las consideraciones precedentes, el
derecho de desistimiento en la prestacin de servicios est regulado, y
debemos por ello analizar los requisitos y efectos del ejercicio de este
derecho. As, es necesario reconocer que existen dos requisitos
esenciales: 1) la existencia del justo motivo, y 2) la ausencia de perjuicio
al comitente. Cuando tenemos figuras como la excesiva onerosidad de la
prestacin o imposibilidad sobreviniente, se deja muy poco espacio para
la aplicacin del justo motivo. En efecto, en la doctrina nacional se pone
como nico ejemplo de justo motivo, el hecho de mudarse a una
localidad lejana (ARIAS SCHREIBER, p. 736). En lo que respecta a la
carga probatoria es evidente que el locador deber probar el justo
motivo, mientras el comitente ser quien deba demostrar que con la
brusca finalizacin del contrato est sufriendo perjuicios, que podrn ser
materiales o personales (ARIAS SCHREIBER, p. 736), de esta manera se
restringe mucho ms la posibilidad de ejercer este derecho, toda vez que
el perjuicio puede ser de diversa ndole, desde econmico hasta moral,
por lo que el comitente siempre podra oponerse al desistimiento
alegando un determinado dao. Por otro lado, debemos sealar que la
norma en comentario no establece cmo se ejercera este desistimiento.
En la doctrina se entiende que el ejercicio de este derecho es recepticio,
va dirigido a la contraparte y produce efecto en el momento en el cual la
contraparte toma conocimiento del mismo (ROPPO, p. 542). En lo que
respecta a la forma, se seala tambin que se necesitara la misma
forma requerida para el contrato del que se quiere desistir (ROPPO, ibd);
asimismo, el desistimiento puede ser del todo libre o vinculado a
presupuestos, los mismos que pueden ser genricos (por ejemplo, "justa
causa"), o a veces definidos en detalle. En nuestro caso, tenemos un
requisito genrico constituido por la justa causa y un requisito especfico
que implica no causar dao con el ejercicio de este derecho. Los efectos

del ejercicio de este derecho, es decir, la extincin de la relacin

contractual, operaran inmediatamente con el conocimiento por parte
del comitente de la denuncia o aviso recepticio que emita el locador,
claro est, siempre que se cumpla con los requisitos antes sealados. De
esta manera, es importante resaltar la diferencia con relacin a un
contrato de prestacin de servicios a tiempo indeterminado, porque aqu
el aviso tendra que hacerse por carta notarial y con una anticipacin de
treinta das (ARTCULO 1365 del Cdigo Civil).
23.23. En trminos generales, debemos sealar que el desistimiento
regulado en el ARTCULO en comentario es totalmente injustificado, pues
existen mecanismos de proteccin cuando el negocio jurdico sufre
alteraciones en su proyeccin temporal (excesiva onerosidad,
imposibilidad sobreviniente), a esto cabe agregar el trato diferenciado
injustificado del ARTCULO en mencin, que no prev esta tutela para
ambas partes, atentando de esta manera contra el derecho a la
igualdad; por ltimo debe resaltarse que la remisin a los "justos
motivos" como prerequisito para ejercer este derecho se constituye en
una frmula, por lo dems, inoperante en un sistema jurdico en el que la
gran mayora de jueces no tienen la capacidad para integrar clusulas
normativas generales. 4. Derechos derivados del ejercicio del
desistimiento Si se ejerce el desistimiento en esta sede, surgiran
automticamente dos derechos para el locador: el reembolso de los
gastos efectuados y la retribucin de los servicios prestados. Esta
solucin debera ser vista con mucho cuidado, toda vez que es usual que
en el contrato se pacte que los gastos en que incurre el locador son
cubiertos por la retribucin del servicio prestado, por lo que no podran
exigirse estos dos derechos autnomamente. Es as que el juzgador
debe tener en cuenta la operacin econmica en concreto, antes que la
mera descripcin normativa. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. "Derecho
Civil". Tomo 11, Derecho de Obligaciones, Vol. segundo, Los contratos en
particular y las obligaciones no contractuales. 108 edicin. Jos Maria
Bosch Editor. Barcelona, 1997; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis
del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin completa. Tomo 1,
Contratos parte general y contratos nominados. Gaceta Jurdica. Lima,
2006; BEDI, Emilio. "Teora general del negocio jurdco". Traduccin de
Martn Prez. Comares. Granada, 2000; BlANCA, Massmo. "Diritto Civile".
Tomo 111. 11 contratto. Nuova ristampa con aggiornamento. Giuffr
Editore. Milano, 1998; BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco; NATOLl, Ugo. "Derecho Civil". Tomo 1. Vol. 2.
Hechos y actos jurdicos. Traduccin de Fernando Hinestrosa. 18 edicin.
Universidad Externado de Colombia, 1992; CARNEVALI, Ugo. "GIi effetti
del contratto". En: "Isttuzoni di Diritto Privato". A cura di Mario Bessone.
Ottava edizione. G. Giappchell Editore. Torino, 2001; DE LA PUENTE Y

LAVALLE, Manuel. "Prestacin de servicios". En: REVOREDO DE DEBAKEY,

Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI. 38 edicin. Lima, 1988; DI MAJO, Adolfo. "La
celebracin del contrato". En "Estudios sobre el contrato en general".
Traduccin de Leysser Len Hilario. Ara Editores. Lima, 2003; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. "Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento".
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 94. Gaceta Jurdica. Lima, 2006;
LEN HILARIO, Leysser. "El sentido de la codificacin civil". 18 edicn.
Palestra Editores. Lima, 2004; MEDICUS, Dieter. "Tratado de las
24.24. relaciones obligacionales". Vol. 1. Edicin espaola de ngel Martnez
Sarrin. Bosch. Barcelona, 1995; PADOVINI, Fabio. "11 recesso". En: "11
contratto in generale". Tomo 11. A cura di Enrico Gabrielli. Unione
Tipografico-Editrice Tornese (UTET). Torino, 1999; ROPPO, Vincenzo. "11
Contratto". "Trattato di Diritto Privatto" a cura di Giovanni ludica e Paolo
Zatti. Giuffr Editore. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo y DI NaVA, Giorgio.
"11 contratto". Tomo 11. En: "Trattato di Diritto Civile", diretto da Rodolfo
Sacco. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET). Torino, 1993.
NORMAS APLICABLES EN CASO QUE EL LOCADOR PROPORCIONE LOS
MATERIALES ARTCULO 1770 Las disposiciones de los ARTCULOS 1764 al
1769, son aplicables cuando el locador proporciona los materiales,
siempre que estos no hayan sido predominantemente tomados en
consideracin. En caso contrario, rigen las disposiciones sobre la
compraventa. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1529 y SS., 1764 a/1769
Comentario Manuel Muro Rojo Para explicar este ARTCULO debemos
empezar diciendo que para la prestacin de servicios (en las
modalidades de locacin y de obra), se suelen utilizar materiales e
instrumentos; los primeros son bienes o elementos que se transforman o
que unidos a otros dan lugar a algo nuevo; los segundos son
herramientas para ejecutar un acto o actividad relacionada con el objeto
del contrato. As, sern materiales un pedazo de tela; una cantidad de
ladrillos; una cierta cantidad de cemento o yeso; un galn de pintura;
etc., mientras que sern instrumentos el bistur del cirujano; la silla
especial y los implementos del dentista; la escalera, brochas y rodillos
del pintor; la computadora y libros del abogado, etc. Hecha esta
diferenciacin es claro que la norma regula solo lo relativo a los
materiales, pues se asume que el prestador cuenta con los instrumentos
para el ejercicio de su profesin u oficio (aunque excepcionalmente el
comitente puede proveer aquellos; p.e. el caso del guardin no sujeto a
relacin laboral a quien se provee de un arma de fuego); por eso
creemos que se equivoca Arias Schrebier (p. 737) cuando, refirindose a
los materiales, cita como ejemplo el del "cirujano (que) emplea su
instrumental". En segundo lugar, en los hechos, los materiales que se
emplean para la ejecucin del contrato pueden ser proporcionados por el

locador o por el comitente, dependiendo del caso concreto. Arias

Schreiber (p. 737) dice que es usual que los proporcione el locador (y es
que no distingue entre materiales e instrumentos); empero parece ser
que el legislador de 1984 consideraba la
25.25. tesis de que pudieran ser ambas partes las que proporcionen los
materiales (no distingue tampoco entre estos y los instrumentos), pues
en el ARTCULO 1819 del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) se
deca que: "Las disposiciones de este captulo (de locacin de servicios)
son aplicables tambin cuando el trabajador proporciona la t ria ( ... )" (el
subrayado es nuestro), con lo que se entenda que en la mente el
legislador en principio los materiales eran ms bien proporcionados por
el emitente, pudiendo serio tambin por el locador (al que denomina
erroneamente trabajador"). En cualquier caso, la realidad supera a la
norma y, en ese sentido, caben ambas posibilidades como ya hemos
dejado expuesto. Asimismo, conviene aclarar que la expresin
"materiales", a efectos de la regulacin que contiene el ARTCULO 1770
(para que eventualmente el contrato !';ea considerado como de
"compraventa"), no se refiere a todos aquellos materiales que el
prestador utiliza al momento de ejecutar el contrato, sino solo a aquellos
bienes que transformados o unidos de cierta manera a otros se entregan
finalmente en una forma distinta al comitente; razn por la cual nos
parece que una norma como esta no debera estar en el captulo sobre
locacin de servicios, sino en el captulo sobre el contrato de obra, tal
como suceda en el Cdigo Civil de 1936, en cuyo ARTCULO 1553,
referido al contrato de obra (o empresa), se deca que cuando el
empresario (contratista) pona los materiales haba una venta.
Consideramos que esto es as porque lo que se contrata en la locacin
de servicios es la actividad del locador y no un resultado, por lo que
parece poco probable que las partes "tomen en consideracin
predominantemente los materiales", como sugiere potencialmente el
numeral 1770. Tal eventualidad podra darse ms bien en el marco de un
contrato de obra, donde no solo el comitente espera un resultado
concreto, sino que adems es factible que los materiales s sean
predominantemente tomados en cuenta. Por esa razn es que la norma
del ARTCULO 1773, ubicada dentro de las disposiciones sobre el
contrato de obra, seala como regla general que los materiales
necesarios para la ejecucin de la obra deben ser proporcionados por el
comitente, de modo que tericamente se reduciran las posibilidades de
que se califique al contrato como de compraventa. Empero, el mismo
ARTCULO 1773 contiene dos excepciones: que por costumbre o pacto
distinto los materiales sean proporcionados por el contratista. En tales
casos y habida cuenta que lo que se contrata es un resultado y no una
actividad del prestador del servicio, cabe la posibilidad, como ya dijimos,

de que el contrato pueda convertirse en uno de compraventa. A este

respecto sostiene Len Barandiarn (p. 465), que si el material ya fue
proporcionado de antemano por el autor de la obra, desde luego hay una
venta, porque el comitente se encuentra ante una cosa ya hecha y si lo
adquiere pagando un valor, en rigor est procediendo como si fuera un
comprador. Sin negar esta Posibilidad, el Maestro precisa que el numeral
1553 del Cdigo anterior se refiere ms bien al caso de una cosa an no
hecha y que ha de hacerse en virtud del Contrato (de obra) que se
celebra; sin embargo, tal
26.26. parece que en ese caso pueden las partes dar un valor
preponderante a los materiales, con lo que igualmente puede variar la
calificacin del contrato. DOCTRINA ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis
del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta
Jurdica. Lima, 2006; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de
Derecho Civil". Vol. 11. 28 edicin. Tecnos. Madrid, 1980; LEN
BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima,
1993' REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
Exposicin de motivos'; comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima,
1985.