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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA B

AUTOS: G.Y., EN REPRESENTACION DE SU HIJA MENOR c/ G., Y C/


OMINT SA s/ PRESTACIONES MEDICAS

//doba,

nueve de noviembre

del ao dos mil diecisis.-

Y VISTOS:
Estos

autos

caratulados:

G.Y.

EN

REPRESENTACION DE SU HIJA MENOR c/ OMINT SA s/ PRESTACIONES


MDICAS (Expte. N FCB 8265/2015/CA2), venidos a conocimiento del
Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la demandada en
contra de la resolucin de fecha 11.04.16 dictada por el seor Juez Federal de
Ro Cuarto, obrante a fs. 162/167 de autos, y en la que decidi: ///Cuarto,
11 de abril de 2016 RESUELVO : 1. ACOGER favorablemente la accin de
amparo impetrada por la Sra. G.Y.C. en nombre y representacin de su hija
menor G.G.I. en contra de OMINT S.A. de Servicios, conforme los
fundamentos dados precedentemente. Consecuentemente, se consolida lo
ordenado cautelarmente, debiendo la Obra social accionada arbitrar los
medios conducentes a fin de otorgar cobertura al 100% de 4 latas mensuales
de leche NEOCATE GOLD de 400 grs., 2 latas de

Nutrosa de 400 grs.

mensual y Floratil por 10 sobres (2 por da), como mnimo hasta los dos aos
y medio de vida. Con costas a la parte demandada. 2. Regular los honorarios
profesionales de la Dra. Ana Paula CELIZ en la suma de PESOS CUATRO
MIL QUINIENTOS ($4.500). 3. Protocolizar la presente y hacerla saber,
personalmente o por cdula.- F do.: CARLOS ARTURO OCHOA JUEZ
FEDERAL.Y CONSIDERANDO:
I. Que la apelante fundamenta su recurso a fs.
Fecha de firma: 09/11/2016
168/175 manifestando que el decisorio en crisis lo agravia en primer trmino
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
por cuanto la prestacin objeto de estos actuados no se encuentra prevista en
Firmado por: LILIANA DEL VALLE NAVARRO,
Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA
#24723820#166129955#20161109134201990

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el PMO, siendo que ello fue considerado por el a quo y no obstante hizo
lugar al amparo. Considera que la actora no cuenta con ningn derecho ni por
contrato con su mandante ni desde el punto de vista de la Ley 26.682 a exigir
a Omint S.A. que solvente la cobertura de leche medicamentosa ms all del
ao de vida del menor. Agrega que las prestaciones exigibles a las empresas
de medicina prepaga son las establecidas en el Programa Mdico Obligatorio
aprobado por la Resolucin 939/00, y en el caso de autos la obligacin de
brindar leche medicamentosa ms all del ao de vida no se encuentra
contemplada en el PMO ni en su modificacin actual al PMOE; por lo que
considera que tanto el alcance de la cobertura mdica contratada por la
amparista, como el rgimen de las leyes vigentes en la materia, determinan
que no existe ningn tipo de obligacin de cubrir la prestacin solicitada.
Concluye que exigirle a su mandante que cubra en forma obligatoria la
prestacin mdica requerida por la actora atenta contra el art. 19 de la CN.
Agrega el recurrente que el a quo no acata el fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin L.,E.S. c/ CEMIC s/Amparo (L.85.XLVII), del
20/05/14, ni explica por qu razn se aparta del criterio sustentado por el
mismo.
Tambin le agravia que la resolucin recurrida
considere de manera dogmtica el accionar de Omint S.A. como pertinente
para la procedencia del amparo. Sostiene que no existe arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta en el accionar de su representada, como as tampoco
seala el sentenciante las razones por cuales entendi procedente la va
elegida, por lo que entiende que la sentencia dictada la convierte en un acto
invlido atento la falta de fundamentacin requerida por la norma de rito.
Fecha de firma: 09/11/2016
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
Firmado por: LILIANA DEL VALLE NAVARRO,
Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA
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Por ltimo se agravia por la imposicin de


costas a su parte ya que considera que existen elementos para apartarse del
criterio objetivo de la derrota. Considera que no ha mediado conducta alguna
de OMINT S.A. en contravencin con el ordenamiento jurdico que le fuera
impuesto, ni violacin a las clusulas del contrato que las partes libremente
firmaron.
Corrido el traslado de ley, la accionante y el
seor Defensor Pblico Oficial contestan agravios (escritos de fs. 189/197 y
fs.

199/200vta.,

respectivamente),

solicitando

se

rechace

el

recurso

interpuesto con costas.


II. Haciendo una breve resea de la presente
causa,

vemos

que

la

demanda

es

articulada

por

la

Sra.

G.Y.V.

en

representacin de su hija menor de edad G.G.I., en contra OMINT S.A., con


el objeto de que en forma inmediata se le provea la cobertura integral del
100% del tratamiento en orden a la enfermedad de su hija (alergia
alimentaria) consistente en cuatro latas mensuales de la leche NEOCATE
GOLD de 400 grs., dos latas mensuales de Nutrosa de 400 grs. y Floratil x10
(2 por da), recalcando que la cantidad requerida es al tiempo de la demanda,
y que la misma depender de los biberones de acuerdo al avance de la edad
de la menor, lo que ser establecido por su mdico tratante, debiendo
continuar con el tratamiento hasta los dos aos y medio de vida como
mnimo. Solicita medida cautelar.Corrida la vista al Sr. Fiscal, este evaca la
Fecha de firma: 09/11/2016
misma a fs. 17. Mediante
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
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Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA

resolucin de fecha 16/03/15 (fs.18/21) el a quo

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hace lugar a la medida cautelar peticionada. Recurrida la misma por la


accionada, se concede el recurso en relacin y con efecto devolutivo.
Previo a su elevacin, y con fecha 8.04.15 la
demandada contesta traslado de la presente accin (fs. 51/62).
Mediante resolucin de fecha 24.11.15 este
Tribunal confirma la medida cautelar dispuesta (fs. 112/114) y se remiten las
actuaciones a Juzgado de origen.
Producida

la

prueba

ofrecida,

con

fecha

11/04/16 el seor Juez de primera instancia dicta sentencia, mediante la cual


admite la presente accin, consolida lo ordenado cautelarmente, y ordena a
OMINT S.A. arbitre los medios conducentes a fin de otorgar cobertura del
100% de 4 latas mensuales de leche NEOCATE GOLD de 40 grs., 2 latas de
Nutrosa de 400 grs. mensual y Floratil por 10 sobres (2 por da), como
mnimo hasta los dos aos y medio de vida, con costas a la demandada.
En contra de dicha resolucin la accionada
interpone recurso de apelacin (fs. 168/175). Concedido el mismo con efecto
devolutivo por el Inferior, se le corre traslado a la accionante y al Defensor
Pblico Oficial, quienes contestan agravios mediante escritos obrantes a fs.
189/197 y fs. 199/200vta, respectivamente.Una vez radicada la causa en esta Alzada, se
ordena la vista al Sr. Fiscal General y cumplimentada la misma (fs. 204vta.)
pasan los presentes autos a resolucin de esta Sala.
Fecha de firma: 09/11/2016
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
Firmado por: LILIANA DEL VALLE NAVARRO,
Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA
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III. Previo a ingresar al estudio de los agravios


y como premisa fundamental, corresponde destacar en primer trmino que la
salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad y
eficacia en la proteccin de este derecho se puede alcanzar mediante
numerosos procedimientos complementarios, con la formulacin de polticas
en

materia

de

salud,

la

aplicacin

de

programas

elaborados

por

la

Organizacin Mundial de la Salud (OMS) o la adopcin de instrumentos


jurdicos concretos. Adems, el derecho a la salud abarca determinados
componentes aplicables en virtud de la ley y reconocidos en numerosos
instrumentos de derecho internacional.
As, el prrafo 1 del art. 25 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos afirma que: toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y en
especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los
servicios sociales necesarios. Del mismo modo, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales contiene en su articulado
(prrafo 1 del art. 12) que los Estados Partes reconocen el derecho a toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental..,
mientras que en el prrafo 2 del art. 12 se indican, a ttulo de ejemplo,
diversas medidas que debern adoptar a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho.
Adems, el derecho a la salud se reconoce, en
Fecha de firma: 09/11/2016
particular, en el inciso IV) del apartado e) del artculo 5 de
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Firmado por: LILIANA DEL VALLE NAVARRO,
Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA

la Convencin
Discriminacin

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Racial, de 1965; en el apartado f) del prrafo 1 del artculo 11 y el artculo


12

de

la

Convencin

sobre

la

eliminacin

de

todas

las

formas

de

discriminacin contra la mujer, de 1979; as como el art. 24 de la Convencin


sobre los Derechos del Nio, de 1989. Varios instrumentos regionales de
derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma
revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,
de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos

Humanos

en

Materia

de

Derechos

Econmicos,

Sociales

Culturales, de 1988 (art. 10), tambin reconocen el derecho a la salud.


Analgicamente, ha sido proclamado por la Comisin de Derechos Humanos,
as como tambin en la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993
y en otros instrumentos internacionales (Observacin Gral. N 14 del Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre el art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Humanos, Econmicos, Sociales y Civiles).
En

nuestra

jurisprudencia,

la

CSJN

ha

reconocido el derecho a la salud como comprendido dentro del derecho a la


vida -garantizado por la C.N. y conforme a tratados internacionales con
rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art.12, inc. c) del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4
y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1, del art. 6
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Fallos: 323:1339;
329:4918 y disidencia de los Jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni en Fallos:
332:1346, entre otros).
Siendo el derecho a la vida el primer derecho de
Fecha de firma:
la09/11/2016
persona humana reconocido por la
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
garantizado por la autoridad pblica con
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Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA

Constitucin Nacional, debe ser


acciones positivas, sin perjuicio de
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las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de medicina prepaga (Fallos: 323:3229; 328:4640;
329:4618).
Asimismo la misin judicial no se agota con la
remisin a la letra de la ley, sino que de acuerdo a las particularidades de la
causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios
constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicacin
mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos
fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupacin por arribar a
una decisin objetivamente justa en el caso concreto; lo cual ira en
desmedro del propsito de afianzar la justicia enunciado en el Prembulo
de la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284).
IV. Ingresaremos al tratamiento del recurso de
apelacin. As, la Ley 24.754 establece en su art. 1 que A partir del plazo
de 90 das de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que
presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus
planes

de

cobertura

mdico

asistencial

las

mismas

"prestaciones

obligatorias" dispuestas por obras sociales , conforme lo establecido por las


leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones (propio
el resaltado).
En este sentido, cabe remitirse a la Resolucin
N 201/2002

del Ministerio de Salud en cuanto prev Disponer que los

Agentes del Seguro debern adaptar todos sus programas de prestacin y


control, as como sus contratos a los efectos de garantizar el Programa
Fecha de firma: 09/11/2016
Mdico Obligatorio de Emergencia
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
2).
Firmado por: LILIANA DEL VALLE NAVARRO,
Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA

(PMOE) a todos sus beneficiarios (art.

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As, en el Anexo I se establece Atencin del


recin nacido hasta cumplir un ao de edad. Todo con cobertura al 100%
tanto en internacin como en ambulatorio y exceptuado del pago de todo
tipo de coseguros para las atenciones y medicaciones especficas. Esta
cobertura comprende:c) A fin de estimular la lactancia materna no se
cubrirn las leches maternizadas o de otro tipo, salvo expresa indicacin
mdica, con evaluacin de la auditora mdica .
Ahora bien, a fs. 155/156 de los presentes autos
obra

lo

resuelto

por

la

Gerencia

de

Control

Prestacional

de

la

Superintendencia de Servicios de Salud, la que manifiesta que en funcin de


la Resolucin citada en el prrafo precedente, sera la Auditora Mdica
de la empresa de medicina prepaga y/o obra social juntamente con el mdico
tratante los que debern evaluar la cobertura de la leche prescripta.
De lo expuesto surge que la empresa demandada
se encuentra obligada por la citada norma, a cubrir como mnimo lo
establecido por la Resolucin 201/2002. Sin embargo, tal como lo expone en
su resolucin la Superintendencia de Servicios de Salud antes citada, deber
la demandada juntamente con el mdico tratante, evaluar la cobertura de la
leche prescripta .
En este sentido, no puede dejar de observarse la
patologa que padece la menor G.G.I. y sus prescripciones mdicas. Su
mdico tratante Dr. Carlos A. Rezznico, certifica a fs. 7/9 que G.G.I.
Fecha de firma:
09/11/2016 Alergia Alimentaria manifestada por diarreas recurrentes, rechazo de
padece
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
frmulas y cada de peso, ha tenido mltiples cambios de frmula incluidas
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las de hidrolizado proteico como Nutriln Pepti Junior y Nutramigen Lipil ,


no tolerando ninguna. Tampoco ha tolerado ningn otro aporte proteico como
conejo y pollo. Debido al estado clnico de la paciente se indica frmula
elemental Neocate Gold con lo que ha mostrado buena tolerancia y cese de la
diarrea. Se indica continuar con Neocate Gold hasta los dos aos y medio de
vida como mnimo (propio el subrayado).
Luego,

certifica

que

la

menor

padece

ALERGIA ALIMENTARIA SEVERA MLTIPLE MANIFESTADA POR


DIARREAS RECURRENTES, RECHAZO DE FORMULAS Y CAIDA DE
PESO.

HA

NINGUNA.

TENIDO

CAMBIOS

TAMPOCO

HA

DE

FRMULANO

TOLERADO

NINGN

TOLERANDO

OTRO

APORTE

PROTEICO DEBIDO AL ESTADO CLINICO DE LA PACIENTE SE INICIA


FRMULA ELEMENTAL NEOCATE GOLD CON LA QUE HA MOSTRADO
BUENA TOLERANCIA Y CESE DE LA DIARREA (fs. 9).
De

lo

expuesto

surge

que

la

prescripcin

mdica de la leche en cuestin, se debe a que la menor padece un cuadro de


alergia alimentaria severa mltiple y que no tolera ninguna de las opciones
que el mdico tratante manifiesta haber intentado . En este sentido, lo
requerido se vuelve un elemento vital necesario para la subsistencia de la
menor, en consecuencia, este Tribunal considera que sin perjuicio de que no
se encuentra expresamente incluida en la Resolucin 201/2002, atento la
patologa en cuestin y encontrndose en juego el derecho a la vida de una
menor, la cobertura de la misma por parte de la demandada, hace a la
efectiva prestacin del servicio de salud, atento consistir en un medicamento
Fecha de firma: 09/11/2016
necesario para vivir.
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En relacin al rol de las empresas de medicina


prepaga, entendemos oportuno destacar lo expuesto por el Mximo Tribunal
en cuanto a que no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen
pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a
proteger las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e
integridad de las personas (v. arts. 3, Declaracin Universal de Derechos
Humanos; 4 y 5, Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75,
inc. 22, de la Ley Fundamental), tambin adquieren un compromiso social
con sus usuarios"Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un
instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la
economa, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad
psicofsica, salud y vida de las personas, as como tambin que ms all de
su constitucin como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su
cargo una trascendental funcin social que est por encima de toda cuestin
comercial ("Sartori" Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y
Maqueda) (C. 595. XLI. Recurso de hecho: Cambiaso Pres de Nealn,
Celia Mara Ana y otros c/ Centro de Educacin Mdica e Investigaciones
Mdicas).
Slo a mayor abundamiento y sin perjuicio
que no sea a la fecha de este decisorio una norma aplicable , conforme su
art. 4 cabe destacar que con fecha 9/11/2016 se public en el Boletn Oficial
la Ley N 27.305, la cual prev en lo pertinente las entidades de medicina
prepagaas como tambin todos aquellos agentes que brinden servicios
mdico asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurdica que posean, incorporarn como prestaciones obligatorias y a
Fecha de firma:
09/11/2016 a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura
brindar
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
medicamentosa para consumo de quienes padecen alergia
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integral de leche
a la protena de la

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leche vacuna (APLV), as como tambin de aquellos que padecen desrdenes,


enfermedades o trastornos gastrointestinales y enfermedades metablicas,
las que quedan incluidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO) y
contina diciendo Ser beneficiario de esta prestacin cualquier paciente,
sin lmite de edad , que presente la correspondiente prescripcin del mdico
especialista que as lo indique (propio el resaltado).
Lo expuesto es a los fines de contextualizar la
problemtica en cuestin, la que claramente resulta trascendente y excede la
situacin particular de algunas personas, ya que ha generado actividad y
discusin en el mbito legislativo. En este sentido, entendemos oportuno
resaltar la necesidad de que en casos como el de autos, cuando a partir de
una patologa como la que padece la menor, la leche se convierte en un
elemento

necesario

para

su

subsistencia,

corresponde

que

la

entidad

prestataria del servicio de salud, otorgue la cobertura de la misma.


Bajo estos parmetros y toda vez que -como fue
sealado en considerandos precedentes- se encuentra en juego el derecho a la
vida y a la salud que coadyuven a adquirir el mejor estndar de vida de la
menor G.G.I., surge la obligacin de la demandada de brindar la ntegra
cobertura

propiciada

en

los

presentes.

En

consecuencia,

corresponde

confirmar la resolucin de fecha 11 de abril de 2016 dictada por el seor


Juez Federal de Ro Cuarto en todo lo que decide y ha sido motivo de
agravios.VI. Las quejas sobre la imposicin de costas de
Fecha de firma: 09/11/2016
primera instancia a la accionada deben ser
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
reflejan correctamente el resultado arribado
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desestimadas, puesto que ellas


en la instancia de grado y se
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adecuan a las pautas de vencimiento contempladas en el art. 68, 1ra. parte


del CPCCN., al haberse reconocido en su totalidad las prestaciones
requeridas por la amparista en beneficio de su hija menor.VII. Las razones expuestas autorizan a rechazar
el recurso de apelacin deducido por la representacin jurdica de la
demandada y confirmar en todo lo que decide y ha sido motivo de agravios la
resolucin de fecha 11 de abril de 2016 (fs. 162/167) dictada por el seor
Juez Federal de Ro Cuarto. Imponer las costas de la Alzada a la demandada
recurrente OMINT S.A.- (conf. art. 68, 1ra. parte del CPCCN), difirindose
las regulaciones de honorarios para su oportunidad.
Por ello;
SE RESUELVE:
I. Rechazar el recurso de apelacin deducido
por la representacin jurdica de la demandada y confirmar en todo lo que
deciden y han sido motivo de agravios la Resolucin de fecha 11 de abril de
2016 (fs. 162/167) dictada por el seor Juez Federal de Ro Cuarto.
II. Imponer las costas de la Alzada a la
demandada recurrente OMINT S.A.- (conf. Art., 68, 1ra. parte del CPCCN),
difirindose las regulaciones de honorarios para su oportunidad.
III. Protocolcese y hgase saber. Cumplido,
publquese y bajen.Fecha de firma: 09/11/2016
Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
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A BE L G . S NC H E Z TO R R E S

L U I S R O B E RTO R U E D A

L I L I A N A N AVA R RO

MI GUEL H. VI LLA NUEVA


S E C R E TA R I O D E C M A R A

Fecha de firma: 09/11/2016


Firmado por: ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES,
Firmado por: LUIS ROBERTO RUEDA,
Firmado por: LILIANA DEL VALLE NAVARRO,
Firmado por: MIGUEL H. VILLANUEVA, SECRETARIO DE CAMARA
#24723820#166129955#20161109134201990

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