HISTORIA DEL PENSAMIENTO JURDICO

La teora de la historia del derecho en Ricardo

Zorraqun Bec

Hugo Vilches Fuentes

Universidad

Arturo

Prat

de

Iquique

Chile
Direccin para correspondencia

RESUMEN
El artculo estudia las ideas del profesor Ricardo Zorraqun Bec, historiador del
derecho indiano y del derecho argentino, que desde ambas especialidades salta a la
historia del derecho como ciencia en sus relaciones con la historia y con el derecho.
Palabras clave: Ricardo Zorraqun Bec - Teora de la historia del derecho.

ABSTRACT
This articles explores the ideas of Professor Ricardo Zorraqun Becu, historian of
Colonial law and Argentinean law, who, from these two specialties, starts devoting
himself to the history of law as a science in its relations to history and law.
Key words: Ricardo Zorraqun Becu - Theory of the history of law.

I. INTRODUCCIN
En medio de la laudable irrupcin de estudios de historia del derecho en nuestro
pas, echamos de menos una reflexin ms amplia acerca de los mtodos y fines de
esta disciplina, en suma, una teora. Pero, en abono de una razonable exculpacin
por esta falta, pensamos que dicha reflexin se encuentra implcita en los trabajos
de esta disciplina, y que slo queda una tarea interna de hacerla ms explcita, ora
directamente por sus mismos autores, osa por medio de la exgesis para extraerla
y hacerla ms evidente.
Nosotros pensamos que todo trabajo de investigacin cientfica precisa, para su
adecuado desarrollo, de un aparato conceptual, de un mtodo y de la declaracin
de unos fines. Todos constituyen una exigencia procedimental-intelectual mnima
para obtener conocimiento nuevo. La formacin de sistemas de conocimientos,

resultados de esa investigacin, conforma una disciplina de carcter cientfica. Sin

embargo, nuestra creatividad nos lleva an ms all de los lmites de los
descubrimientos cientficos, formulando sistemas filosficos que intentan explicar el
sentido de los eventos y los fines ltimos o, segn como se mire, los principios,
sirvindose, desde luego, del producto cientfico.
La historia y el derecho no escapan a estas constantes, como tampoco la historia
del derecho; esta ltima con algunas variantes, dada su singularidad, tanto porque
est compuesta de la reunin de dos disciplinas y, en relacin con esta ltima,
cuanto por la especial visin que se debe tener del derecho pretrito en su
necesaria distincin del derecho vigente y su relacin con l.
Ambas disciplinas, separadamente consideradas, han contado y cuentan con
notables y numerosos tericos que las proveen de sustento y justificacin; sin
embargo, y a pesar de ello, no se ha logrado conformar a cabalidad su respectiva
matriz disciplinar1. Y en cuanto a la historia del derecho, parece ser que la reunin
de ambas disciplinas integrantes supone la existencia de una teora propia debido a
su legtima aspiracin de conseguir su autonoma en el concierto de las dems
ciencias, y particularmente frente a la propia historia y al derecho, individualmente
considerados. Pero nada impide, pensamos, que la historia del derecho pueda
obtener para s parte del mtodo propiamente histrico, as de la sistemtica o
dogmtica jurdica, para una formulacin propia, como lo puede hacer respecto de
la terminologa y conceptualizacin, y de los fines a los que tiende.
Adems, apreciamos que existen diversas etapas en el ter humano en su
pretensin de conocer y aprehender la realidad. Primero, la investigacin, actividad
consciente y deliberada, ejecutada con la ayuda de unos conceptos, terminologa y
mtodo; segundo, que la suma de esa actividad lleva a formular criterios
coherentes que conforman una teora, que responde a la pregunta de cmo debe
hacerse o conducirse esa ciencia; y finalmente, en el plano filosfico, tratamos de
explicar el sentido y significacin de lo andado, el por qu y el para qu de esta
actividad.
Mi inquietud por estos aspectos me ha llevado a hacer un comentario crtico a las
ideas del historiador del derecho argentino Ricardo Zorraqun Bec, en torno a su
teora de la historia del derecho, para lo cual me sirvo de una monografa suya 2, en
la que aporta una visin de resulta de inters en torno a la comprensin de la
investigacin histrico-jurdica y sus orientaciones metodolgico-crticas3.

II. NATURALEZA DE LA HISTORIA DEL DERECHO: IDEAS PARA

UNA TEORA
Nuestro autor cree que es conveniente analizar peridicamente las bases, mtodos,
objetivos y naturaleza de las disciplinas o ciencias que cultivamos, porque de ese
anlisis ha de surgir con mayor precisin lo que hay que hacer. El renovado estudio
de los principios fundamentales de una labor intelectual cualquiera puede servir
para encauzarla adecuadamente, esto es, definir mejor lo que es y lo que ha de
proponerse.
Lo primero que hay que atender es el ttulo de esta materia. En l se incluyen dos
disciplinas perfectamente diferenciadas, autnomas, que tienen mtodos, objetos y
finalidades muy diversos. La historia se ocupa del pasado; el derecho contempla un
ordenamiento actual. Aquella se funda en la investigacin de los hechos ocurridos;
ste trabaja con ideas, conceptos o realidades que requieren ms reflexin y
anlisis que bsqueda de datos. La primera aspira a mostrar un panorama social
caduco; el segundo nos exhibe un sistema normativo que rige a una comunidad

humana en el presente. Parecen entonces disciplinas antitticas, que no pueden

llegar a formar una nueva individualidad.
Para resolver este problema hay que definir historia y derecho. Ambos tienen doble
significado: i) historia son los hechos y la relacin de esos hechos. ii) derecho es un
ordenamiento que regula ciertos aspectos de la vida social y tambin designa la
ciencia que estudia ese ordenamiento.
Cul debe ser, entonces, el objeto de la disciplina histrico-jurdica? El derecho
pretrito fue siempre un sistema, es decir, un conjunto de reglas y principios
entrelazados destinados a ordenar la vida humana en sociedad; entonces parece
ms adecuado a esa naturaleza, aunque no en forma idntica, a la que utiliza la
ciencia del derecho vigente. Pero que hay que tener presente la distincin de
presente y pasado, y reconocer que no tienen iguales mtodos y objetivos.
Entonces, en historia del derecho, la palabra "derecho" debe interpretarse y
utilizarse como ciencia que analiza y reconstruye un rgimen jurdico del pasado. El
que debe entenderse como un rgimen en conexin con otros y con la evolucin de
los mismos, hacia dentro, y con el contacto con los dems regmenes o sistemas
jurdicos, hacia fuera.
Si se unen ambos tipos de conocimientos el derecho es un producto histrico. Las
normas aparecen y cambian a lo largo del tiempo, evolucionan y se transforman al
comps de los acontecimientos, las ideologas o las circunstancias sociales.
Entonces es correcto afirmar que podemos estudiar el derecho en su desarrollo
histrico.
Pero surge una dificultad. Cuando aparece una norma, por los canales debidos, es
un acontecimiento histrico, y tambin pasa a formar parte del sistema jurdico.
Ese sistema o rgimen jurdico va a ser actual en cada poca del pasado. As ese
sistema debera ser objeto de estudio de la misma manera como lo es el derecho
contemporneo, analizndolo como sistema y conforme a los conceptos que hoy
predominan, cumpliendo una funcin ms exegtica que histrica.
Esto es precisamente lo que no debe ser nuestra disciplina, puesto que sera una
obra histrica pero sin el elemento evolutivo y no podra estudiarse de acuerdo con
las doctrinas de su poca.
Tambin hay un problema inverso. El derecho del pasado, por lo tanto no vigente,
al perder su carcter obligatorio deja de ser normativo, por lo que no podramos
considerarlo derecho, ya que ha perdido su pretensin de regular la conducta
humana actual, por lo que no puede existir una historia del derecho, de algo que ha
dejado de serlo. El derecho derogado ha desaparecido en cuanto derecho, que no
cumple el objetivo tenido en vista al sancionarlo.
Entonces, debemos decir "historia de lo que fue derecho" o "historia de los sistemas
jurdicos pasados". No estudiamos el derecho, sino hechos, que fueron derecho en
su oportunidad, pero debemos contemplar esos hechos como integrantes de un
sistema, aunque ese sistema haya dejado de serlo. Porque si lo contemplramos
slo como una sucesin de acontecimientos el conjunto perdera toda coherencia.
Estas realidades parecen paradojas, pero son importantes para definir la verdadera
naturaleza de nuestra materia, teniendo presente los dos elementos que la
componen. La historia debe ser concebida como una ciencia que analiza los hechos
pasados. Y el derecho, aunque haya perdido su vigencia, debe ser estudiado como
un sistema. Lo correcto es: la historia nos proporciona los datos que debemos

estudiar jurdicamente. Nuestra tarea ser as inicialmente descriptiva y luego

teortica.
Lo primero en cuanto es necesario reunir los antecedentes de la investigacin; y lo
segundo, porque es necesario reconstruir, sobre la base de esos datos, el sistema
que existi en determinada poca, agregndole, a veces, la organicidad que los
contemporneos no supieron darle.
Otro elemento que debe tenerse presente es que el derecho derogado ha dejado de
ser un deber ser. Parece que nuestro autor, con esto, quiere decir que ha pasado a
ser "un lo que debi ser". Aqu introduce una nocin kelseniana de lo que es el
derecho vigente y el derogado.
Piensa de la historia, en cambio, que es la ciencia de lo que fue, de los hechos
pasados. El derecho, al perder obligatoriedad normativa pasa de un "deber ser" a
"un ser", aunque nosotros pensamos que tambin la historia del derecho puede ser
el recuento de lo que debi ser, normativamente hablando, no haciendo ficcin, sino
conforme lo que dispona el derecho.
Sin embargo, Zorraqun Bec cree que esos hechos, que fueron derecho, conservan
un contenido jurdico, no desde el punto de vista de su primitiva esencia que ha
desaparecido, sino en cuanto forman parte de un proceso histrico dentro del cual
fueron derecho. Y entonces es preciso estudiarlos como tales, en tanto constituyen
el sistema u ordenamiento que imper en cada poca del pasado. Dice que
seguiremos hablando en lo sucesivo de un derecho pretrito, en el entendido que
ya no tiene todas las caractersticas del vigente.
Ha de ser necesario vincular al rgimen jurdico pretrito que se investiga con las
ideas imperantes de su poca, no con las actuales. Se podr, como ejercicio
confrontar lo anterior con las realidades polticas, sociales o econmicas
contemporneas y analizar las consecuencias que tuvieron esas normas o las
resistencias que provocaron, e incluso elaborar teoras que interpreten o
perfeccionen las doctrinas y soluciones de la poca.
Luego de esto seala: es una conclusin fundamental que la historia del derecho es
historia por su mtodo (de investigacin) y es derecho por su objeto 4 (en cuanto
versa sobre un sistema que tuvo carcter normativo, es decir, derecho que existi
en el pasado). Ambas partes de la materia son indispensables y deben integrarse
recprocamente.
Este avance en los conocimientos y sistematizacin del pasado jurdico no puede
ser sino obra de un historiador especializado en la ciencia del derecho, o de un
jurista consagrado al estudio de pocas anteriores, porque es indispensable utilizar
ambos tipos de conocimientos para componer una obra que necesariamente debe
reunirlos y ensamblarlos. Seran dos ciencias que se conjugan?
Cuando nuestro autor se pregunta si esta materia tiene autonoma cientfica,
distinta de la historia y del derecho, piensa que la respuesta es ardua, pero parece
que es positiva, ya que tiene una especializacin que le permite distinguirse
claramente la historia del derecho de las dems historias (ej., Historia Universal,
de Amrica o de Chile) las que se ocupan de hechos puramente histricos, sin otro
agregado, mientras que aquella analiza lo que en su momento integraba un sistema
jurdico, es decir, rene la doble caracterstica de ser histrico y de haber sido un
ordenamiento obligatorio.

Existen diferencias fundamentales entre la ciencia del derecho y la historia. Sus

mtodos y finalidades son distintos. El jurista analiza las normas e instituciones
desde un punto de vista lgico, el historiador las percibe evolutivamente,
investigando sus orgenes y sus cambios. La ciencia jurdica realiza la exgesis y la
comparacin de las normas, formulando conceptos generales para llegar a su
encadenamiento racional y a las construcciones que las renen. La historia del
derecho, en cambio, trata de conocer cmo ha sido un sistema en tiempos
anteriores, pero no para hacer su exgesis. En esto nuestro autor cae en
contradiccin cuando seala que ello es pertinente hacerlo acerca de una norma
derogada. A nuestro parecer, la historia del derecho no hace ficcin, en tanto no
debe decir hoy cmo debi de interpretarse la norma, sino cmo se interpret
efectivamente dicha norma.
La historia se ocupa de un pasado jurdico inmutable, le interesa investigar las
razones de los cambios ocurridos en el derecho y las ideas que los inspiraron, cmo
era el sistema jurdico en vigor en dicha poca, sus normas, las consecuencias de
su aplicacin y las circunstancias polticas, sociales y econmicas que explican el
contenido de dichas normas o las resistencias que provocaron.
Por consiguiente, la historia del derecho no puede confundirse con ninguna de las
dos ciencias que aparecen en su ttulo, en tanto enfoca el derecho pretrito de un
modo completamente distinto que el actual, y se separa de la historia porque tiene
un objeto especial que es eminentemente jurdico.
Piensa nuestro autor que sus riesgos son los siguientes: si hacemos de ella una
disciplina histrica, corremos el riesgo de no penetrar en el anlisis profundizado
del derecho. Si la incorporamos en la ciencia jurdica, existe el peligro de aplicar al
pasado los criterios actuales y de considerarla como una prolongacin hacia tiempos
anteriores al contemporneo.
Por todas estas razones es que nuestra disciplina puede ser considerada una ciencia
autnoma, distinta de las que la componen y con individualidad cientfica propia.

III. POSICIN DE LA HISTORIA DEL DERECHO FRENTE A LA

IDEA DEL DERECHO
Zorraqun Bec piensa que para completar el panorama de estas ideas hay que
preguntarse qu es el derecho, o bien qu derecho estudiamos, y seala que es
extrao que muchos cultores de nuestra disciplina no se detienen en un tema tan
importante. Se da por supuesta o se adopta una definicin adecuada al concepto
actual o a determinada postura filosfica, sin indagar ms a fondo.
Desde la Antigedad hasta el presente se han dado numerosas definiciones del
derecho. En todo caso, nuestro autor se referir al que hoy llamamos derecho
objetivo. Pero, an as, ha sido contemplado el derecho de muy distintas maneras,
aunque l las reduce a tres5 que, desde cierto punto de vista, puede ser
considerado tambin como uno solo: i) normas sancionadas por la autoridad
competente; ii) las que son reconocidas o aplicadas efectivamente en la realidad
humana, y iii) la que se adecua a un ideal de justicia y a otros valores que le dan
un fundamento tico.
El primero es derecho positivo, el segundo derecho vigente en cuanto es aplicado y
observado, y el tercero el derecho justo, que respectivamente corresponden a los
enfoques ya clsicos: del positivista, el sociolgico y el iusnaturalista.

Qu posicin debe adoptar la historia del derecho frente a estos distintos modos
de concebir su objeto? Piensa que las tres, sin descartar ninguna y sin ceirse a
ninguna teora en particular. Para la historia del derecho, derecho es todo lo que ha
existido como tal, ya norma, prctica o idea jurdica. Esto da una amplitud y
variedad que hemos de poner en evidencia al analizar los grandes temas que debe
considerar la historia del derecho.
1. Las ideas jurdicas
El derecho formulado en normas es siempre un producto de la inteligencia humana.
El legislador, tericamente, debe proceder guindose por la virtud de la prudencia,
y con la finalidad de alcanzar la justicia y el bien comn. Por consiguiente, las ideas
que han precedido y orientado la formacin del derecho, lo explican y son su
fundamento terico, por lo que merecen ser estudiadas como parte de la historia
jurdica.
Dentro de este campo de las ideas incluye las llamadas fuentes materiales, esto es,
los factores religiosos, morales, polticos, sociales, econmicos que influyen en la
produccin y dan contenido a las normas. Esos sistemas o circunstancias externas
no actan en forma mecnica, sino que gravitan sobre las autoridades u rganos
creadores de derecho6. As las ideas son las verdaderas promotoras del contenido
que ha de tener el derecho.
Con frecuencia aparecen tambin ideologas de tendencias filosficas, polticas,
sociales o econmicas que aspiran tambin a cambiar el derecho. Si lo consiguen,
estas ideologas se convierten en una parte fundamental del sistema jurdico en la
medida que le dan sus bases intelectuales y su orientacin dogmtica.
La doctrina de los juristas (antecedentes metajurdicos de la norma al igual que las
dems fuentes materiales) tambin es fuente importante de derecho. Puede
eventualmente inspirar a legisladores, y con frecuencia influye sobre los
magistrados. En Roma los responsa prudentium llegaron a ser obligatorias para los
jueces7.
Este aspecto de las fuentes materiales se relaciona estrechamente con la conocida
divisin entre historia externa e interna del derecho. Ya haba sostenido nuestro
autor que carece de importancia cientfica y slo puede tenerla para fines didcticos
o de mtodo pedaggico. Pero an en esos casos la separacin entre fuentes e
instituciones ha sido ya abandonada, para realizar un anlisis integral de cada tema
o aspecto estudiando sus antecedentes y su contenido, caractersticas y
transformaciones.
2. La formacin y los cambios del derecho
Despus de conocer las razones que dieron origen a un determinado ordenamiento
o regulacin institucional, deben estudiarse las formas jurdicas que stos
adoptaron y su evolucin ulterior. El derecho no es un sistema esttico.
Precisamente en esto radica la esencia de su historicidad. El derecho se transforma
lenta y parcialmente a lo largo del tiempo. Nunca ocurre un cambio total
inmediatamente.
Estos cambios se ponen en evidencia a travs de las fuentes formales, que son la
manifestacin exteriorizada de la voluntad creadora del derecho. La fuente es el
medio de produccin y la norma su contenido. En todo derecho lo que importa es la
disposicin obligatoria inserta en la norma.

Adems del conocimiento de las fuentes materiales y formales, es preciso conocer

los motivos que les dieron origen. Este es el problema de las causas. La
historiografa clsica enseaba que el pasado era una sucesin cronolgica de
hechos encadenados por su vinculacin causal, aplicndose a la historia el criterio
de las ciencias naturales, llegndose a un determinismo casi absoluto, pues dada
una causa indefectiblemente se produca un efecto. Esta concepcin ha sido
abandonada8.
Nuestro autor piensa que en la historia no hay que buscar causas, sino motivos y
finalidades que el hombre tiene en mente cuando acta, aunque no debe
desconocerse que, a veces, el acto humano est condicionado por circunstancias
exteriores. Pero lo relevante es que la historia debe investigar las razones del obrar
humano; por consiguiente, el estudio de la evolucin del derecho no comprende
slo el de las fuentes formales, sino tambin el proceso psicolgico e intelectual que
le ha dado origen.
Cree finalmente que el rechazo del determinismo histrico implica el rechazo de la
filosofa marxista, segn la cual el derecho sera la consecuencia, no del desarrollo
del espritu humano, sino de las condiciones materiales de la vida, de los modos de
produccin y de distribucin de la riqueza. La estructura econmica de una sociedad
hara surgir las ideas jurdicas, morales, religiosas, convertidas as en una
superestructura o epifenmeno de aquel factor fundamental cuyos cambios
determinaran la evolucin del derecho y de los dems sistemas normativos.
3. El derecho positivo
Conocidas las ideas jurdicas que han influido en la produccin de normas, y las
razones de su establecimiento, hay que estudiar su contenido jurdico. Se refiere
aqu slo al derecho positivo, es decir, al que ha sido sancionado por la autoridad
competente siguiendo las formas establecidas y con carcter obligatorio. Hay s una
diferencia fundamental entre la ciencia del derecho y la historia. El mtodo ser
entonces distinto. La historia del derecho debe estudiar a ste de modo ms
descriptivo que exegtico, y si se ha de realizar interpretacin debe hacerse con los
criterios utilizados en la poca que se estudia.
Otra tarea que a veces es indispensable acometer es la reconstruccin del sistema
jurdico. Es frecuente que las normas que se conocen no son suficientes para
hacernos comprender una institucin o realidad jurdica. En estos casos el
historiador del derecho debe investigar con detenimiento la cuestin que le
preocupa, para construir una teora que la permita resolver esas interrogantes,
realizando una doble examen, histrico y jurdico, buscando en las dems fuentes
de la historia, que no son de naturaleza jurdica y examinarlos desde el punto de
vista del derecho.
4. El derecho vigente
Nuestra materia no debe limitarse al conocimiento de las normas expedidas por la
autoridad competente, sin penetrar en el derecho que realmente se aplic.
Referimos aqu a todas las formas de alteracin colectiva del derecho positivo
imperante.
En primer lugar, aparece la ignorancia de la ley, situacin que se produjo con
frecuencia en la Antigedad y hasta en pocas modernas, dando origen a un
derecho vulgar o a la falta de aplicacin de las normas vigentes. En segundo lugar,
ocurrieron movimientos colectivos de resistencia a la ley o actitudes de oposicin
deliberada, como las que se produjeron en los siglos XVI y XVII respecto de las

normas que prohiban el comercio o de las que reglamentaban la condicin y el

trabajo de los indios en Amrica. Aqu resulta interesante estudiar las razones de
esta aceptacin social de una postura antijurdica. Un tercer aspecto reside en la
aparicin de costumbres contra legem, que establecieron un derecho distinto al
legislado. Las Partidas admitan la fuerza derogatoria de la costumbre, pero la
Recopilacin de Castilla la negaba, y la doctrina no dio una respuesta uniforme a
este problema. Un cuarto caso fue el de la costumbre praeter legem, que
completaba las lagunas de la ley, y cuya existencia debe tambin investigarse,
puesto que integraba el derecho imperante.
As, adems de conocer el derecho, resulta indispensable observar cmo funcion,
de qu manera fue interpretado y aplicado, en qu medida tuvo vigencia y si
surgieron costumbres contrarias o supletorias. Esto implica estudiar la vida real del
derecho, que no debe confundirse con la historia social o econmica. Se trata de la
historia jurdica, pero enfocada con visin realista. Diramos que es la historia del
impacto y consecuencia sociolgica de la aplicacin judicial del derecho.
Con excepcin de algunas teoras que aparecen en el siglo XIX, la doctrina jurdica
de todos los tiempos ha sostenido que el derecho debe ajustarse a criterios o
ideales superiores, los que le dan fundamento y legitimidad, y su carcter
obligatorio deriva de esa correspondencia.
El primero de esos requisitos o ideales es la justicia, segn una concepcin que,
esbozada por Aristteles, fue expuesta con mayor exactitud por los juristas clsicos
de Roma, especialmente Ulpiano y perfeccionada por Santo Toms. Desde entonces
esta teora no fue superada. En trminos simples, ella consiste en dar a cada uno lo
que le corresponde de acuerdo a la relacin jurdica de que se trate: el impuesto al
Estado, la pena merecida al delincuente, el pago de lo que se debe al acreedor, o el
salario a quin trabaja. A veces, la determinacin de lo justo no es fcil de realizar,
puesto que lo merecido debe graduarse en virtud de varios factores; pero en todo
caso debe finalmente determinarse.
Esta justicia debe aplicarse a las relaciones entre particulares y a las de stos con el
Estado o los grupos comunitarios. Pero en otros aspectos del derecho no se percibe
con claridad el vnculo entre los sujetos activo y pasivo, y entonces ya no ser la
justicia, sino la nocin amplia de bien comn la que debe tomarse como principio
ordenador del derecho. El historiador del derecho puede y debe analizar si un
sistema, una institucin o una norma cumplieron estos requisitos superiores que
esas nociones establecen. La funcin ms elevada de toda actividad cientfica
consiste en formular juicios de valor, y en nuestro caso determinar en qu medida
se lograron aquellos fines del derecho.
Podr sostenerse que esta tarea no corresponde al historiador sino el filsofo. Tal
opinin sera errnea. El historiador puede juzgar una poca pretrita y el jurista
hacer la crtica del derecho que analiza. Siendo el juicio la funcin ms importante
que corresponde a quien cultiva estas disciplinas, no hay inconveniente en
adjudicar a los historiadores del derecho esta valiosa y necesaria posibilidad, puesto
que es el coronamiento de su obra.
De este modo, la tarea del historiador del derecho es muy amplia, y va desde la
bsqueda minuciosa de los datos hasta la formulacin de juicios de valor de la vida
del derecho, y la eleva a alturas superiores en este campo de la ciencia. Esta
valoracin por el historiador del derecho tambin influir en la aparicin de otras
perspectivas para revalorizar posteriormente

Finalmente, en esto reside la utilidad de la historia del derecho, no slo profundizar

la cultura jurdica, sino dar la indispensable perspectiva para poder discernir lo
bueno y lo malo, las consecuencias benficas o desfavorables de una regulacin
institucional y la adecuacin de las normas a los principios de justicia y de bien
comn que constituyen su ltima finalidad.

IV. CONCLUSIONES
Nuestro autor hace importantes contribuciones con su teora al aclarar aspectos que
podramos usar como instrumental para realizar la tarea de la investigacin
histrico-jurdica. En primer lugar, es necesario atender a la adecuada comprensin
de la materia, debido a que est compuesta de dos disciplinas diversas, que, a
pesar de contener muchos presupuestos distintos, conforme con las exigencias de
sus fines, pueden conciliar sus postulados de manera de transformarse la historia
del derecho en una disciplina autnoma.
En la bsqueda de la naturaleza y el objeto de la historia del derecho, se concluye
que ella es historia por su mtodo de investigacin, y es derecho por su objeto,
concebido como aquel sistema normativo que existi en el pasado. Ambas materias
deben integrarse recprocamente. El especialista debe saber trabajar
indistintamente ambas disciplinas para que pueda realizar satisfactoriamente su
adecuada compenetracin, sin hacer de ella una disciplina histrica o jurdica, sino
fundindolas para alcanzar as una individualidad cientfica propia.
El historiador del derecho debe tener, a juicio de nuestro autor, una certera mirada
acerca de cul es la exacta idea de derecho y la ms apropiada. Ello porque la
historia del derecho debe adoptar una posicin frente a los distintos modos de
concebir su objeto, por lo que habiendo hoy tres grandes ngulos para entender el
derecho, conforme con la postura iusnaturalista, positivista y realista o sociolgica,
nuestra disciplina debe entender que las tres son de importancia, sin desechar
anticipadamente ninguna, porque ellas estn presentes en el debate perenne
acerca de qu es el derecho.
Derecho histrico es todo lo que ha existido en relacin con cualquier tiempo y
lugar del pasado: normas, prctica e ideas, que ponen en evidencia la amplitud y
variedad de los temas por considerar en la historia del derecho en relacin con los
grandes temas como son las ideas que produjeron derecho, la formacin del mismo
y los elementos que concurrieron a ella y los motivos de la adopcin de
determinadas formas jurdicas.
Es vital comprender que el derecho cambia a travs del tiempo, no de modo radical,
sino lenta y parcialmente. Hay una dialctica de continuidad versus cambio en el
acontecer histrico-jurdico, lo que podemos observar al estudiar las fuentes
formales en las que el derecho se expresa. Y en este juego no hay que buscar
causas, sino finalidades, tratando de entender ms los "para qu" que los "por qu"
de los cambios del derecho, rechazando todo determinismo histrico en su
interpretacin.
El material bsico y punto de partida es el derecho positivo y la forma de su
sistema en la poca que se estudia. Sin embargo, no debe dejar de estudiarse qu
se aplic de ese derecho, cunto del mismo recibi aceptacin, como as tambin su
inobservancia y sus razones; en suma, la realidad del derecho.
Por ltimo, siendo el derecho un instrumento de materializacin de una aspiracin
humana ideal-valrica, individual y colectiva: la justicia y el bien comn, como
ltimos fines, a la historia del derecho cabe indagar, dado un derecho histrico

concreto,

el

grado

de

realizacin

prctica

de

esas

aspiraciones

fines.

NOTAS
Esta idea est formulada en el sentido de Kuhn. Conforme a su postulado,
planteado para las ciencias de la naturaleza y, aparentemente, con pretensiones
generales, el Derecho y la Historia, entonces, no contaran con un "paradigma"
universalmente aceptado, lo que, al parecer, afectara a casi todas las ciencias
humanas, razn por la cual no habran adquirido an plena madurez. La idea de
"paradigma", este autor, la denomina posteriormente "matriz disciplinar". Vid.
Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas (Santiago de Chile,
2000), pp. 35 ss. y 268 ss.
[ Links ]
1

Para la elaboracin de este trabajo, Zorraqun Bec, Ricardo, Apuntes para una
teora de la historia del derecho. Originalmente publicado en Revista del Instituto
de
Historia
del
Derecho
Ricardo
Levene 24
(Buenos
Aires,
1978).
[ Links ] Nosotros hemos usado la versin publicada de El Mismo, Estudios de
Historia del Derecho (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992), III, pp. 461484.
[ Links ]
2

En nuestro medio he encontrado sobre el tema un planteamiento de inters y

digno de discutir en torno a una concepcin de la Historia del Derecho de los
ltimos siglos, en Palma Gonzlez, Eric,Reflexiones en torno a una concepcin
polifactica para una historia del derecho de los siglos XIX y XX, en Ius et
Praxis (Talca, 1997), pp. 325-350.
[ Links ]
3

El profesor Merello, sobre este punto, dice algo similar: "la Historia del Derecho es
una ciencia jurdica por su contenido e histrica por su mtodo. No se trata en
consecuencia de concebir la asignatura-disciplina como una materia puramente
histrica, en que la evolucin jurdica se estudia sin ms importancia ni de modo
diverso que el conjunto de los otros elementos culturales que integran el complejo
social": Merello Arecco, talo, Historia del Derecho (Valparaso, 1989), p.
18.
[ Links ]
4

Esta percepcin de nuestro autor se ajusta a lo que concibe ms actualmente en

el concepto de derecho, como una "tridimensionalidad", en el sentido usado por
Falcn y Tella, Mara Jos. Concepto y fundamento de la validez del
derecho (Madrid, 1994), pp. 29 ss.
[ Links ]
5

La expresin "autoridades" est usada en sentido amplio considerando a todos los

grupos sociales, incluyendo el Estado y a la Iglesia, fundadores todos de
instituciones de derecho.
6

La labor en un derecho de juristas es diversa de aquella que se realiza en un

derecho legal. Son los "modos de proceder jurdico"; vase Guzmn Brito,
Alejandro, La fijacin del derecho. Contribucin al estudio de su concepto y de sus
clases y condiciones (Valparaso, 1977), pp. 35 ss.
[ Links ]
7

La investigacin de las causas tiende a conocer el "por qu" de los

acontecimientos. Pero como el derecho se dicta para el futuro, en nuestra materia
debemos preguntarnos sobre todo el "para qu" de una reforma del sistema, es
decir, su finalidad; vase Maravall, Juan Antonio, Teora del saber histrico(Madrid,
1958), pp. 118 ss.
[ Links ]
8

Direccin para correspondencia: Profesor de Historia del derecho en la

Escuela de Derecho de la Universidad Nacional Arturo Prat. Direccin postal:
Avenida
Arturo
Prat
N
2120,
Iquique,
Chile.
Correo
electrnico:
c.e.: hvilches@unap.cl