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Lexpropriation indirecte en

droit international de
linvestissement
Mathilde Frappier
2011

Sommaire
Introduction
I Lexistence dune expropriation indirecte ............................................................................ 9
A Le critre de leffet unique: Lexpropriation indirecte entraine la mme dpossession
quune expropriation formelle ................................................................................................ 9
1 La ncessit dune atteinte substantielle, non phmre linvestissement .............. 10
2 La non prise en compte de lintention de lEtat daccueil, du maintien formel du droit
de proprit de linvestisseur et de lappropriation par lEtat daccueil de
linvestissement ................................................................................................................ 14
B Limpossibilit dignorer la nature de la mesure en cause: La protection du pouvoir
normatif de lEtat doit tre concilie avec la protection du droit de proprit de
linvestisseur......................................................................................................................... 17
1 La doctrine des police powers .............................................................................. 18
2 La dlimitation des objectifs lgitimes ....................................................................... 20
3 La rpartition des risques entre lEtat d'accueil et linvestisseur tranger ................. 24
II La licit dune expropriation indirecte ............................................................................. 28
A La difficile distinction entre conditions dexistence et conditions de licit de
lexpropriation indirecte ....................................................................................................... 28
1 Linversion du raisonnement classique dans les sentences Methanex et Saluka ....... 28
2 La pertinence de la distinction.................................................................................... 30
B - Linfluence de la nature de la mesure expropriatrice dans la dtermination du montant
de lindemnisation ................................................................................................................ 31
1 Lvolution des critres pertinents dans la dtermination du montant de
lindemnisation ................................................................................................................. 32
2 La modification des conditions conomiques gnrales par la mesure expropriatrice
.......................................................................................................................................... 32
Bibliographie

La

question de lexpropriation a toujours t au cur du droit international de

linvestissement dont les rgles visent protger linvestisseur tranger. En effet, quoi de plus
redout par linvestisseur tranger que de se voir priver sans son consentement de la proprit
de son investissement ? Jusquau milieu du XXe sicle le droit de proprit tait un droit
fondamental dont le respect tait jug primordial comme en tmoigne la

sentence

Goldenberg1. En consquence du principe coutumier de protection des droits acquis, toute


expropriation devait donner lieu au versement dune compensation par lEtat auteur de
lexpropriation. A la suite de la dcolonisation, de nombreuses expropriations ont eu lieu,
notamment avec laffirmation par les Etats de la souverainet permanente sur les ressources
naturelles qui a t consacre dans la rsolution 1803 (XVII) du 14 dcembre 1962 de
lAssemble gnrale des Nations Unies. Le dbat intense qui opposait alors pays dvelopps
et pays en dveloppement portait non pas sur le principe mme de lexpropriation qui a
toujours t admis au titre de la souverainet de lEtat, mais sur la dtermination du montant
de lindemnisation pour que celle-ci soit licite au regard du droit international gnral.
Aujourdhui, la question centrale concernant lexpropriation ne porte plus sur le montant de
lindemnisation. En effet, la priode des expropriations formelles avec transfert du titre de
proprit de linvestisseur lEtat semble dpasse. La multiplication des traits bilatraux
dinvestissement partir des annes 1970 a clarifi les rgles relatives lindemnisation qui
taient devenues floues.
A lheure actuelle, il y a une pression de plus en plus importante en faveur de
ladoption par les autorits tatiques de rglementations pour protger lenvironnement, la
sant publique ou encore lconomie nationale. Les Etats souverains se voient reconnatre par
le droit international le pouvoir de rglementer sur leur territoire dans lintrt gnral. Les
investisseurs ne sont plus gures effrays par un retrait formel de leur droit de proprit mais
ils cherchent se protger contre toutes les autres formes datteinte leur droit de proprit
quils pourraient subir dans les pays qui accueillent leurs capitaux. Les Etats, quils soient
dvelopps ou en dveloppement, sont en comptition pour attirer les capitaux trangers et
ont compris cette nouvelle proccupation des investisseurs. Avec les traits bilatraux
dinvestissement est apparue une clause dexpropriation tendue aux mesures deffet
quivalent lexpropriation2. Lide est quil peut y avoir une interfrence cause dune
1

Cf. Affaire David Goldenberg et fils c. Etat Allemand (Allemagne c. Roumanie), sentence arbitrale du 27
septembre 1928, Recueil des sentences arbitrales des Nations-Unies, vol. II, pp. 901-910
2
Les dispositions relatives lexpropriation sont trs similaires dun TBI lautre titre exemple le modle de
TBI allemand de 2008 en son article 4 (2) dispose Investments by investors of either Contracting State may not
directly or indirectly be expropriated, nationalized or subjected to any other measure the effects of which would

mesure tatique avec le droit de proprit de linvestisseur mais sans quil ny ait un transfert
du droit de proprit proprement parler mise en uvre par cette mesure. Linvestisseur se
plaint quil ne peut plus user, jouir et disposer de son droit de proprit comme il laimerait
mais il en est toujours titulaire en droit. Pour linvestisseur dont linvestissement a perdu toute
rentabilit quil soit toujours titulaire du titre de proprit ne change rien. Il faut viter les
lacunes dans la protection de linvestisseur. Ainsi il y a eu une prise en compte de la ralit
conomique par les Etats comme ce fut le cas par exemple pour la dtermination de la
nationalit de linvestisseur le critre du contrle tant souvent reconnu par les traits
bilatraux dinvestissement. Il faut dsormais faire la distinction entre lexpropriation directe,
une mesure tatique dont lobjet mme est le transfert de la proprit de linvestisseur lEtat
ou un tiers, et lexpropriation indirecte, une mesure tatique qui a pour effet de dpossder
linvestisseur mme si ce ntait pas son objet et sans pour autant lui retirer son droit de
proprit. Il y a dsormais une double protection du titre et de la substance de
linvestissement. Des investisseurs, sappuyant sur lautre innovation majeure des traits
bilatraux dinvestissement savoir la clause mixte de rglement des diffrends, pourraient
allguer devant un tribunal arbitral avoir t victime dune expropriation indirecte et en
consquence avoir droit une indemnisation la suite de mesures de rglementation prises
par les autorits tatiques, dans leur gestion courante des affaires publiques, ayant port
atteinte leur investissement. Il est ainsi crucial de dterminer quelle mesure peut quivaloir
une expropriation.
La notion de mesure deffet quivalent une expropriation dpasse largement le cadre
des instruments bilatraux de promotion et de protection des investissements. Elle se retrouve
notamment dans les accords de libre change dont certaines dispositions sont consacres la
protection de linvestissement, le plus fameux dentre eux tant lALENA dont le chapitre 11
est justement consacr la protection des investissements3, dans des accords multilatraux

be tantamount to expropriation or nationalization , le modle de TBI indien de 2003 en son article 5 dispose
Investments of investors of either Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or
subjected to measures having effect equivalent to nationalization or expropriation et le modle de TBI
colombien de 2007 prvoit en son article 6 Investments of investors of a Contracting Party in the territory of
the other Contracting Party will not be subject of nationalization, direct or indirect expropriation,
or any measures having similar effects
3
Selon lalina 1er de larticle 1110 Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser
ou exproprier un investissement effectu sur son territoire par un investisseur dune autre Partie, ni prendre une
mesure quivalant la nationalisation ou lexpropriation dun tel investissement

sectoriels tel que le trait de 1994 sur la Charte de lnergie 4 et mme dans les codes
dinvestissement des Etats.
Avec lapparition de cette clause protgeant linvestisseur contre les mesures ayant des
effets quivalents lexpropriation couple la possibilit offerte par les traits bilatraux
dinvestissement linvestisseur de saisir un tribunal arbitral mme en labsence de contrat
avec lEtat d'accueil, il y a eu lapproche des annes 2000 un dveloppement trs important
du contentieux relatif lexpropriation indirecte, notamment dans le cadre du chapitre 11 de
lALENA. De manire quasi-systmatique, linvestisseur invoquait son droit une
compensation aprs ce quil considrait tre une expropriation la suite de ladoption par
lEtat d'accueil dune mesure de rglementation gnrale qui portait atteinte son droit de
proprit. Autrefois, une telle mesure de rglementation gnrale pouvait tre conteste par
linvestisseur sur la base de la clause du traitement national ou de la clause de la nation la plus
favorise parce quelle tait discriminatoire. A prsent, elle peut aussi tre attaque sur le
fondement de la clause dexpropriation. Les Etats ont pris conscience du fait que cette clause
entrainait un risque de contentieux trs important qui interfrerait avec leur droit de
rglementer en matire denvironnement, de fiscalit, de sant publique, de protection des
travailleurs. Il y a eu en matire de rglementation environnementale un coup de tonnerre
provoqu par la sentence Metalclad5 qui fut trs critique.
Le problme est labsence de dfinition des termes de mesure ayant un effet
quivalent ou d expropriation indirecte dans les instruments relatifs linvestissement
alors que le risque dentrave au pouvoir normatif de lEtat d'accueil est bien rel.
Les arbitres saisis par les investisseurs trangers ont d dgager des critres pour dterminer
quand une mesure gouvernementale de rglementation gnrale pouvait constituer une
expropriation indirecte. Il apparait clairement que la question centrale est celle de lquilibre
trouver entre la protection de la proprit de linvestisseur tranger et la protection de la
possibilit pour lEtat dintervenir pour rglementer les conditions de linvestissement dans
lintrt gnral. Autrement dit, il faut dterminer dans quelle mesure le risque dune
rglementation gnrale qui viendrait indirectement impacter linvestissement doit tre
support par linvestisseur dont lopration par dfinition contient une part de risque.
En labsence dun systme darbitrage unifi et de rgle du prcdent, la jurisprudence
4

Selon larticle 13 Les investissements dun investisseur dune partie contractante raliss dans la zone dune
autre partie contractante ne sont pas nationaliss, expropris ou soumis une ou plusieurs mesures ayant des
effets quivalents une nationalisation ou une expropriation
5
Cf. CIRDI ARB(AF)/97/1, Affaire Metalclad Corporation c. Mexique, sentence du 30 aot 2000, 40 ILM 36
(2001)

arbitrale en la matire est peu claire, casuistique, avec des tests qui varient en fonction des
tribunaux arbitraux pour distinguer entre mesures de rglementation gnrale et
expropriations indirectes donnant droit indemnisation si une compensation na pas t
verse de son propre chef par lEtat. Comme les instruments protgeant linvestisseur dune
expropriation indirecte sont multiples, les juges ou arbitres qui ont eu connatre de cette
notion sont aussi multiples ce qui ne favorise pas luniformit (se sont prononcs la Cour
permanente de justice internationale, la Cour international de justice, le tribunal du
contentieux Iran-Etats-Unis, les tribunaux arbitraux ad hoc et ceux constitus sous lgide du
CIRDI ou de la CNUDCI, les cours rgionales de protection des droits de lHomme). La
question se pose de savoir si un mme concept peut tre interprt de la mme manire en
Droit international public, en Droit international conomique et en Droit international des
droits de lHomme. Etant donn le sujet qui nous est donn, les dveloppements se
concentreront sur la jurisprudence internationale relative linvestissement. Nous verrons
cependant que les techniques de conciliation entre intrt du propritaire et intrt de lEtat
dgages par les juges nationaux ou les juges rgionaux de protection des droits de lHomme
confronts des questions dexpropriation indirecte peuvent fournir des pistes de rflexion
intressantes.
Avant dintroduire la position dveloppe par ce mmoire, une clarification du
vocabulaire simpose. La distinction doit tre faite entre les termes expropriation indirecte ,
mesure deffet quivalent , expropriation de facto et expropriation rampante .
Lexpropriation est dite de facto lorsquil y a dans les faits un transfert des attributs du droit
de proprit lEtat d'accueil mais sans acte lgislatif ou administratif pour fonder ce
transfert. Il ny a pas de doute possible quant lintention de lEtat de sapproprier
linvestissement mais le fondement juridique intervient par la suite. Rien ne diffrencie alors
lexpropriation de facto de lexpropriation directe si ce nest le moment dintervention de la
base lgale. Lexpropriation indirecte met en jeu ds le dpart un acte juridique. Quand bien
mme celui-ci ne respecterait pas le due process of law, il na pas pour objet dexproprier
mais seulement pour effet de porter atteinte au droit de proprit de linvestisseur do lide
dexpropriation indirecte . La nature de la mesure ayant pour effet de porter atteinte au
droit de linvestisseur sera parfois prise en compte et aboutira ne pas la qualifier
dexpropriation indirecte do la petite distinction qui peut tre faite entre mesure ayant un
effet quivalent et expropriation indirecte. Seule la mesure qualifie dexpropriation indirecte
donnera lieu indemnisation. Concernant les termes expropriation rampante , lide est
quil ny a pas encore expropriation indirecte mais que celle-ci ne serait tarder. Leffet sur le

droit de proprit natteint pas encore le niveau requis pour quil y ait expropriation mais des
mesures ont dj t prises en ce sens. Cela peut poser de nombreux problmes quant la
question de savoir quand un recours peut tre exerc par linvestisseur lencontre de lEtat
d'accueil (est-ce lorsque la mesure est adopte ? est-ce lorsquelle est mise en uvre ou
encore est-ce quil faut attendre une accumulation de mesures ?). Les termes expropriation
indirecte sont bien ceux qui nous intressent ici puisquil sagit de savoir quand un Etat sera
contraint de respecter les conditions imposes par le droit international pour quune mesure
constitutive dune expropriation soit licite (existence dun intrt public, respect du due
process of law, absence darbitraire, non discrimination et surtout compensation).
Il faut rappeler que les traits bilatraux dinvestissement ont considrablement largi la
notion dinvestissement et du mme coup le champ dapplication de la clause dexpropriation
incluant lexpropriation indirecte. La question se pose de la dfinition de linvestissement ou
du droit de proprit de linvestisseur puisque cest justement ce qui peut tre expropri
indirectement et faire lobjet dune protection au titre de la clause dexpropriation. Cette
question trs intressante ne fait pas lobjet des dbats les plus importants en doctrine et
rclamerait elle seule des dveloppements trop importants pour pouvoir tre inclus dans ce
mmoire. Il faut se contenter de rappeler linclusion des droits contractuels et des droits
portant sur des biens incorporels6. De mme ltude de lensemble des mesures7 qui peuvent
constituer une expropriation indirecte, bien que non dpourvue dintrt, tournerait
rapidement au catalogue et ferait perdre de vue la ncessit premire qui est de dterminer
quand une mesure est indirectement expropriatrice indpendamment de la forme spcifique

Cf. CPJI, Affaire relative certains intrts allemands en Haute-Silsie polonaise, arrt sur le fond du 25 mai
1926, Srie A n7
Dans cette affaire la cour avait jug que lexpropriation par le gouvernement polonais dune usine contrle par
des intrts allemands avait entrain lexpropriation des brevets, les deux tant inextricablement lis, alors mme
que le gouvernement polonais nentendait pas les saisir aussi.
Il y ainsi depuis longue date reconnaissance de la possibilit dexproprier des biens incorporels.
Concernant les droits contractuels, il ne faut pas confondre violation de la clause parapluie et violation de la
clause dexpropriation indirecte mais avec linclusion des droits contractuels dans la dfinition de
linvestissement dans la plupart des traits bilatraux dinvestissement la question de la protection des droits
contractuels par la clause dexpropriation ne pose plus de problme ainsi dans CIRDI ARB/97/3, Affaire
Compai de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal c Rpublique Argentine, sentence du 20 aout
2007, 7.5.4 le tribunal affirme there can be no doubt that contractual rights are capable of being
expropriated (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/VivendiAwardEnglish.pdf).
Par le pass, les dbats portaient surtout sur les droits ns des concessions ptrolires en ce sens voir R. Higgins
The Taking of Poperty by the State: Recent Developments in International Law , Recueil des cours de
lAcadmie La Haye, 1982, vol. 176, pp. 347-354
7
Cf. G. Aldrich, What Constitutes a Compensable Taking of Property? The decisions of the Iran-United States
Claims Tribunal , American Journal of international law, 1994, vol. 88, pp. 585-610 pour un panorama de
lensemble des mesures dont le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis a eu connatre

quelle revt. Il faut se contenter de rappeler les termes de la sentence Pope & Talbot8 selon
lesquels la nationalisation, la confiscation, la prise de contrle de linvestissement, la direction
au jour le jour des oprations de linvestissement, la dtention des employs, la supervision du
travail des employs, linterfrence avec les activits des dirigeants ou des actionnaires, le
prlvement dune partie des bnfices autrement que par des mesures dimposition,
lobstacle fait au versement des dividendes aux actionnaires, linterfrence dans la nomination
des dirigeants et toute autre action retirant linvestisseur le contrle plein et la proprit de
linvestissement sont des mesures susceptibles dtre expropriatrices. La mesure pour
constituer une expropriation doit dans tous les cas tre imputable lEtat or il ne faut pas
oublier que les conduites de tous les agents et organes de lEtat lui sont imputables en droit
international. Il arrive que la mesure de rglementation mise en cause par linvestisseur nait
pas t prise par les autorits gouvernementales centrales mais par des agences
gouvernementales indpendantes de lEtat selon son droit interne ou par des collectivits
locales.
La notion dexpropriation indirecte implique de sinterroger sur la confrontation entre
la protection du droit de proprit de linvestisseur des interfrences tatiques et la protection
du droit de rglementer de lEtat daccueil dans lintrt gnral. Cette tension entre deux
types dintrts se traduit galement par des tensions en doctrine et en jurisprudence avec des
positions plus ou moins favorables lun ou lautre. Dun ct il y a lintrt priv de
linvestisseur et de lautre lintrt public poursuivi par lEtat d'accueil mais il sagit aussi de
la confrontation entre deux intrts publics. LEtat d'accueil souverain veut conserver la
possibilit de rglementer, sans avoir indemniser les investisseurs trangers dont les
investissements pourraient tre atteints par ses rglementations, mais il veut aussi attirer ces
mmes investisseurs trangers. LEtat est confront deux exercices conflictuels de sa
souverainet qui sont, dune part, lacceptation en faveur des investisseurs dans les traits
bilatraux dinvestissement de lobligation de compenser en cas dexpropriation indirecte, et,
dautre part, la possibilit de fixer et de modifier tout moment les conditions conomiques
gnrales dans lesquelles se dveloppe toute activit conomique sur son territoire. Il est
vident que la nature particulire de la mesure de rglementation gnrale qui pourrait tre
considre comme expropriatrice et en consquence donner lieu indemnisation ne peut pas
tre ignore. Alors que les mesures formelles dexpropriation navaient dautre objet et
dautre effet que de transfrer le droit de proprit de linvestisseur lEtat d'accueil, les
8

Cf. CNUDCI, Affaire Pope & Talbot Inc. c. Gouvernement du Canada, sentence partielle du 26 juin 2000,
Hasting international and comparative Law Review, 2000, n3-4, p. 431 et s., 100

mesures qui sont qualifies dexpropriation indirecte

ont un double effet. Nous nous

attacherons, tout au long de ce mmoire, dmontrer que la spcificit de lexpropriation


indirecte par rapport lexpropriation directe, du fait de la nature des mesures en cause, a des
implications tant dans la dtermination de lexistence mme dune expropriation indirecte (I)
que dans lapprciation de sa licit (II).

I Lexistence dune expropriation indirecte


Les arbitres ont dgag, au fil des sentences, des critres permettant didentifier une
mesure constituant une expropriation indirecte. Lenjeu pour linvestisseur est lobtention
dune indemnisation en contrepartie de latteinte son droit de proprit. Dans un premier
temps les arbitres se sont concentrs uniquement sur leffet de la mesure en cause (A). Cela
aboutissait respecter la lettre et lesprit des traits bilatraux dinvestissement qui insistent
tous sur les mesures ayant un effet quivalent lexpropriation mais cela faisait perdre
compltement de vue la spcificit de la mesure tatique. La mesure en cause a un objet autre
que celui dexproprier et poursuit souvent un intrt gnral. Cet lment ne saurait tre
ignor, ce qui a conduit dans un deuxime temps les arbitres prendre en compte la nature de
la mesure (B).

A Le critre de leffet unique: Lexpropriation indirecte entraine la mme


dpossession quune expropriation formelle
Larticle 31 de la Convention de Vienne sur le droit des Traits 9 invite rechercher le
sens ordinaire des termes expropriation indirecte et mesure ayant un effet quivalent
que lon trouve dans les instruments conventionnels relatifs linvestissement. Il faut aussi
prendre en compte lobjet et le but de ces instruments qui sont la promotion et la protection
des investissements trangers ce qui est souvent rappel dans leur prambule et dans leur
intitul. Ainsi nest-il pas logique dinterprter le plus largement possible la clause
dexpropriation indirecte en faveur dune protection maximale de linvestissement ? 10
9

Faite Vienne le 23 mai 1969. Entre en vigueur le 27 janvier 1980. Nations Unies, Recueil des Traits, vol.
1155, p. 331, article 31 al 1er Un trait doit tre interprt de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer aux
termes du trait dans leur contexte et la lumire de son objet et de son but.
10
Cf. R. Dolzer, Indirect Expropriations: New Developments? , N.Y.U Environmental Law Review, 2002, vol.
11, p. 73

10

Lexpropriation indirecte recouvrirait toute mesure adopte par lEtat daccueil, quel que
soit son motif, qui prive linvestisseur tranger de lusage, des bnfices ou du contrle de ses
avoirs au mme titre que le ferait une mesure formelle dexpropriation 11. Cest en cela que
consiste la doctrine de leffet unique qui se concentre uniquement sur leffet de la mesure
pour la qualifier ou non dexpropriation indirecte. Aucun autre critre nentre en ligne de
compte.
En quoi consiste donc leffet sur linvestissement de la mesure dexpropriation
indirecte qui doit tre quivalent leffet dune expropriation directe ? Il faut pour quil y ait
expropriation quil y ait dpossession de linvestisseur comme sil ne possdait plus son
titre de proprit. La dpossession signifie une interfrence avec linvestissement telle que
linvestisseur est priv de ses attributs de proprit. Lexpropriation directe dans un intrt
public rclame une compensation, ainsi, que lexpropriation indirecte en raison dune mesure
de rglementation prise dans lintrt public entraine aussi une compensation ne devrait pas
choquer. Dans les deux cas linvestisseur est priv de lexercice de son droit de proprit mais
l o il y a une diffrence cest que la rglementation na pas pour objet dexproprier et lEtat
ne veut pas sapproprier linvestissement. Lquivalence entre expropriation indirecte et
expropriation directe stablit uniquement du point de vue de leffet de la mesure.

1 La ncessit dune atteinte substantielle, non phmre linvestissement


Linvestisseur tablit son capital sur le territoire de lEtat d'accueil parce quil entend
faire des profits. Ainsi linvestissement ne doit pas tre priv de toute rentabilit sinon il
devient inutile. Il faut aussi que linvestisseur conserve la matrise de son investissement. Il
faut quil dcide au jour le jour de la direction donner son investissement ce qui est le
propre dun propritaire. La dpossession dpend donc dune part du contrle, de lusage, de
la jouissance de linvestissement et dautre part de la capacit de linvestissement gnrer
des profits. Dans la sentence Starett Housing Corp. c. Iran12 le tribunal du contentieux IranEtats-Unis a affirm :
it is recognized by international law that measures taken by a State can interfere with
property rights to such an extent that these rights are rendered so useless that they must be
deemed to have been expropriated
11

Cf. Y. Nouvel, Lindemnisation dune expropriation indirecte , International Law FORUM du droit
international: the journal of the International Law Association, 2003, vol. 5, p.198
12
Cf. Sentence Starret Housing Corp. c. Iran, 1983, Iran-US CTR, vol. 4, p. 154

11

Il faut une atteinte linvestissement telle quelle correspond une dpossession de


linvestisseur comme sil navait plus son titre de proprit. Le degr datteinte dtermine
ainsi lquivalence dune mesure avec une expropriation directe. Lintensit de latteinte au
droit de linvestisseur est lie leffet de la mesure gouvernementale. Les mesures
gouvernementales qui peuvent entrainer une dpossession de linvestisseur sont trs varies 13.
Le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis a constamment, dans les affaires concernant des
privations de la proprit la suite de la rvolution iranienne, appliqu la doctrine de leffet
unique. Il suffisait aux requrants de montrer quils avaient subi une atteinte substantielle
leur droit de proprit pour obtenir une indemnisation14.
Dans le cadre de lALENA, la sentence Metalclad15 a t la premire condamner un
Etat une indemnisation pour une mesure ayant un effet quivalent une expropriation. En
lespce, une socit amricaine avait investi des capitaux au Mexique pour construire une
usine de traitement des dchets. Les autorits fdrales mexicaines avaient donn leur accord
linvestisseur amricain et mme accord les permis requis mais les autorits locales taient
fermement opposes au projet. Malgr ladoption dune entente, le gouverneur de lEtat o
lusine tait implante cra une zone cologique de protection des cactus qui incluait le site
dimplantation de lusine. En consquence de cette mesure, lusine na jamais pu commencer
fonctionner. La sentence, rendue par un tribunal constitu dans le cadre du mcanisme
additionnel du CIRDI, condamna le Mexique indemniser linvestisseur amricain hauteur
de prs de 17 millions de dollars amricains. Ce qui tait avant tout reproch au Mexique tait
un manque de transparence au titre de larticle 1105 de lALENA relatif au traitement juste et
quitable mais le tribunal a aussi retenu que le classement en zone protge du site
dimplantation de lusine constituait une expropriation au titre de larticle 1110 de lALENA.
Le tribunal se concentra uniquement sur leffet de la mesure :
expropriation under NAFTA includes not only open, deliberate and acknowledged
takings of property, such as outright seizure or formal or obligatory transfer of title in favour
of the host State, but also covert or incidental interference with the use of property which has
the effect of depriving the owner, in whole or in significant part, of the use or reasonably-tobe-expected economic benefit of property even if not necessarily to the obvious benefit of the
host State 16 (italiques ajouts)
13

Cf. Sentence Pope & Talbot Inc. c. Gouvernement du Canada (2000), op. cit.
Cf. G. Aldrich, What Constitutes a Compensable Taking of Property? The decisions of the Iran-United States
Claims Tribunal , op.cit.
15
Cf. Affaire Metalclad Corporation c. Mexique (2000), op cit.
16
Ibid., 103
14

12

A la suite de cette sentence, la question sest pose de la capacit des tats prendre
des mesures efficaces de protection de lenvironnement sans devoir verser des montants
considrables

des

investisseurs

trangers.

Lhostilit

des

organisations

non-

gouvernementales de protection de lenvironnement sest manifeste. Ces organisations


voient dun mauvais il que des investisseurs trangers soient indemniss pour expropriation
alors que lEtat intervient dans un intrt public

17

. Les termes reasonably-to-be

expected economic benefit utiliss par le tribunal ouvrent des perspectives importantes pour
linvestisseur sur lesquelles nous reviendrons dans la partie (B).
Dans la sentence Santa Elena18, le tribunal a affirm:
There is ample authority for the proposition that a property has been expropriated
when the effect of the measures taken by the state has been to deprive the owner of title,
possession or access to the benefit and economic use of his property (italiques ajouts)
De mme Selon les arbitres dans la sentence Sempra 19 il faut une privation
substantielle du droit de proprit. La qualification dexpropriation indirecte rclame plus
quun simple impact ngatif ( adverse effects ) de la mesure gouvernementale sur
linvestissement. Il faut un investisseur qui nest plus en contrle de son investissement ou
que la valeur de linvestissement ait t compltement annihile.
La question se pose de savoir combien de temps linterfrence avec le droit de
proprit doit perdurer pour constituer une expropriation indirecte. Lorsque lun des attributs
de la proprit est atteint mais seulement temporairement est-ce que le degr datteinte est
suffisant pour constituer une mesure ayant un effet quivalent une expropriation ?
Lexpropriation formelle entraine un retrait perptuel du droit de proprit. Est-ce quil faut
pour quune mesure ait un effet quivalent une expropriation quelle entraine une
dpossession sans aucun espoir dune reprise en main par linvestisseur de son
investissement ? Dans la sentence Tippetts 20 , le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis a
affirm quune compensation tait due pour expropriation lorsque linvestisseur tait priv des
droits fondamentaux de proprit et que cette privation ntait pas simplement phmre .
George Aldrich, qui sigeait au sein du tribunal, reconnait que la question de la dure de
linterfrence est importante mais il affirme aussi que le tribunal na jamais eu de problme
17

Cf. A. Prujiner, Lexpropriation, lALENA, et laffaire Metalclad , International Law FORUM du droit
international: the journal of the International Law Association, 2003, vol. 5, pp. 205-214 pour une analyse
complte de limpact de la sentence Metalclad
18
Cf. CIRDI ARB/96/1, Affaire Compaia del Desarrollo de Santa Elena S.A. c. Rpublique du Costa Rica,
sentence du 17 fvrier 2000, 39 ILM 1317 (2000), 77
19
Cf. CIRDI ARB/02/16, Affaire Sempra Energy International c. Rpublique dArgentine, sentence du 28
septembre 2007, 284-285 (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/SempraAward.pdf)
20
Cf. Sentence Tippetts c. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, 1984, Iran-US CTR, vol.6, p. 225

13

pour considrer que la nomination temporaire par le gouvernement iranien de dirigeants


au sein de socits amricaines constituait des expropriations dans la mesure o, dans les
faits, ces nominations ne seraient probablement pas temporaires ne serait-ce que parce que
plusieurs annes staient coules avant que les affaires ne vinrent devant le tribunal21. Il
reconnait que le terme phmre peut tre ambigu. Ce qui est certain cest que la
condition que la privation ne soit pas simplement phmre rclame une certaine dure de
latteinte pour quil y ait un effet quivalent une expropriation mais cela ne signifie pas que
la privation des droits de linvestisseur doit tre dfinitive. La question de la dure de
latteinte rejoint bien sur celle du degr de latteinte. Il parait vident quune atteinte
prolonge est une atteinte dautant plus substantielle linvestissement. Dans la sentence S.D.
Myers 22 , un investisseur amricain spcialis dans le traitement des PCB, des substances
hautement toxiques, voulait pntrer le march canadien. Il avait obtenu, aux Etats Unis, la
leve de linterdiction de limportation des PCB du Canada vers les Etats-Unis. Les autorits
canadiennes, qui navaient pas t consultes par les autorits amricaines, ont interdit
temporairement lexportation des PCB empchant ainsi linvestisseur dexporter depuis le
Canada vers son usine californienne de traitement. Selon le tribunal:
An expropriation usually amounts to a lasting removal of the ability of an owner to
make use of its economic rights although it may be that, in some contexts and circumstances,
it would be appropriate to view a deprivation as amounting to an expropriation, even if it were
partial or temporary.
In this case the closure of the border was temporary () [The claimant] testified that
this delay had the effect of eliminating SDMIs competitive advantage () it does not support
the proposition on the facts of this case that the measure should be characterized as an
expropriation 23
Ainsi une mesure mme temporaire qui empcherait linvestisseur dexercer son droit
de proprit peut constituer une expropriation indirecte. Cependant, la simple perte dun
avantage comptitif, du fait dune interdiction dexporter temporaire, ne constitue pas une
atteinte suffisante pour quil y ait expropriation indirecte. De nouveau les critres de la dure
et du degr de latteinte se recoupent. Est-ce que la perte dun simple avantage comptitif qui
durerait dans le temps pourrait constituer une atteinte substantielle entrainant dpossession ?
Le but de linvestisseur est de faire des profits or ces profits peuvent ncessiter de bnficier
21

Cf. G. Aldrich, What Constitutes a Compensable Taking of Property? The decisions of the Iran-United States
Claims Tribunal , op.cit., p. 192-193
22
Cf. CNUDCI, S.D.Myers c Canada, 1e sentence partielle du 13 novembre 2000, 40 ILM 1408
23
Ibid., 184-185

14

davantages sur ses concurrents. Cependant, si par ailleurs linvestisseur garde le contrle,
lusage de son investissement et que linvestissement na pas perdu toute valeur, il pourrait
avoir du mal dmontrer une atteinte substantielle son droit entrainant une dpossession
quivalant une expropriation.

2 La non prise en compte de lintention de lEtat daccueil, du maintien formel


du droit de proprit de linvestisseur et de lappropriation par lEtat daccueil
de linvestissement
a Lintention de lEtat d'accueil
Dans la sentence Biloune 24 , le tribunal souligna que

les motivations derrire la

conduite litigieuse du gouvernement ghanen ntaient pas claires mais qutablir ces
motivations ntait pas ncessaire pour que le tribunal arrive une conclusion. Dans la
sentence Phillips25, le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis souligna de mme quil navait
pas besoin de dterminer lintention du gouvernement iranien et que lobligation pour le
gouvernement dindemniser en cas dexpropriation dune proprit trangre ne dpendait pas
de la preuve que lexpropriation tait intentionnelle. Lintention derrire la mesure semble
donc indiffrente la qualification indirectement expropriatrice ou non dune mesure. Cela
offre une protection importante linvestisseur. Il serait en effet trop facile que lEtat puisse
sexonrer de toute responsabilit en prtendant simplement quil navait pas lintention
dexproprier. Dautant que rapporter une intention nest pas toujours vident.
Est-ce quil faut vraiment mettre de ct le but et lobjet de la mesure tatique ? Est-ce
quil ne faudrait pas un quilibre entre leffet de la mesure et lintention de lEtat derrire
cette mesure ? Est-ce que, peu importe les motivations de lEtat d'accueil, par exemple la
protection de lenvironnement ou de la sant publique, partir dun certain degr datteinte
linvestissement il y aura forcment expropriation indirecte ? Selon la doctrine de leffet
unique, cest aux autorits tatiques de payer le prix de leur politique quand bien mme il
sagit de protger lenvironnement ou la sant publique. Ainsi, peu importe quune mesure
poursuive un intrt gnral, ds lors quelle cause indirectement une atteinte substantielle
un investissement, il y a obligation de compenser parce quil y a expropriation indirecte.
Selon la sentence Tippetts:
24

Cf. Affaire Biloune c. Ghana Investments Centre, sentence du tribunal ad hoc du 27 octobre 1989, 95 I.L.R.
183, 209
25
Cf. Sentence Phillips Petroleum Co. Iran c. Rpublique Islamique dIran, 1990, Iran-US CTR, vol. 21, p. 285

15

The intent of the government is less important than the effects of the measures on the
owner, and the form of the measures of control or interference is less important than the
reality of their impact. 26
Bien sr, il nest pas fait interdiction lEtat d'accueil dadopter une mesure de
rglementation gnrale poursuivant un intrt public lgitime mais il doit savoir quil ne
pourra chapper son obligation de compenser les ventuelles dpossessions qui en
rsulteront pour les investisseurs trangers. Le cot que peut reprsenter une mesure de
rglementation gnrale ne doit pas tre support par linvestisseur tranger mais par
lEtat. La question se pose ncessairement de la lgitimit dune telle protection de la
proprit prive face des mesures tatiques qui poursuivent un intrt gnral et qui nont
pas pour but dexproprier. Dautant que la sentence Tippetts affirme que lintention est moins
importante que leffet de la mesure mais pas que lintention est compltement hors de propos.
Dans la sentence Phelps Dodge 27 , le gouvernement iranien invoquait des objectifs
conomiques et sociaux pour justifier la mesure litigieuse. Aux yeux du tribunal du
contentieux Iran-Etats-Unis, ces objectifs, quand bien mme il les comprenait, ne
constituaient pas une dfense valable. Le gouvernement iranien devait indemniser
linvestisseur qui avait t expropri indirectement.

b Le maintien formel du droit de proprit de linvestisseur


Selon le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis dans la sentence Tippetts 28 : A
deprivation or taking of property may occur () even where legal title to the property is not
affected .
Ainsi ds lors quune mesure prive linvestisseur de manire substantielle de son
investissement il sagit dune expropriation donnant lieu compensation mme si le titre de
proprit reste intact et que linvestisseur est toujours physiquement en possession de son
bien. Le critre conomique prvaut sur le critre juridique. Lide est toujours que ce qui
compte cest que leffet de dpossession de la mesure soit le mme que celui dune
expropriation directe. Pour ce qui est de leffet de lexpropriation directe qui consiste retirer
son titre juridique de propritaire linvestisseur celui-ci est sans pertinence pour quil y ait
expropriation indirecte.
26

Cf. Sentence Tippetts c. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran (1984), op. cit.
Cf. Sentence Phelps Dodge Corp. c. Rpublique Islamique dIran, 1986, Iran-US CTR, vol. 10, p. 121
28
Cf. Sentence Tippetts c. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran (1984), op. cit.
27

16

c Lappropriation par lEtat d'accueil de linvestissement


Dans la sentence Tippetts29, le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis avait soulign
que le terme deprivation tait prfrable au terme taking bien que les deux termes
soient largement synonymes parce que le terme taking pouvait tre entendu comme
impliquant que les autorits iraniennes avaient acquis quelque chose de valeur ce qui ntait
pas requis. Selon le professeur Nouvel, lappauvrissement du patrimoine priv ne
saccompagne pas ncessairement dun enrichissement du patrimoine public ... cest donc
sous le seul rapport de la dpossession que le mesure doit tre quivalente une
expropriation30. A noter lutilisation du terme pas ncessairement ce qui implique quil
peut effectivement y avoir appropriation par lEtat d'accueil du patrimoine de linvestisseur
mais que cela nest pas requis pour quil y ait expropriation indirecte. Peu importe que lEtat
acquiert linvestissement conscutivement la dpossession de linvestisseur du moment quil
y a dpossession de linvestisseur il y aura expropriation. Pour le professeur, exiger quune
acquisition fasse suite la dpossession reviendrait exiger que la mesure soit identique une
expropriation directe or quivalence ne vaut pas dire identit. Dans le cadre de lALENA, un
tribunal arbitral a affirm dans la sentence Metalclad :
expropriation under NAFTA includes () covert or incidental interference with the
use of property which has the effect of depriving the owner, in whole or in significant part, of
the use or reasonably-to-be expected economic benefit of property even if not necessarily to
the obvious benefit of the host State 31 (italiques ajouts)
Bien que cette position semble tre largement partage, la sentence Lauder32 en 2001 a
affirm que la mesure en cause ntait pas une mesure deffet quivalent une expropriation
parce quelle ne bnficiait pas la Rpublique-Tchque. La sentence Tecmed33 en 2003 a
raffirm le point de vue classique :
the term [expropriation] also covers a number of situations defined as de facto
expropriation, where such actions or laws transfer assets to third parties different from the
expropriating State or where such laws or actions deprive persons of their ownership over
29

Ibid.
Cf. Y. Nouvel, Les mesures quivalant une expropriation dans la pratique rcente des tribunaux arbitraux,
Revue gnrale de droit international public, 2002, p. 89
31
Cf. Affaire Metalclad Corporation c. Mexique (2000), op cit.,103
32
Cf. CNUDCI, Affaire Lauder c. Rpublique Tchque, sentence du 3 septembre 2001 (accessible en ligne
ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/LauderAward.pdf)
33
Cf. CIRDI, ARB(AF)/00/2, Affaire Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Mexique, sentence du 29 mai
2003, 43 ILM 133, 113
30

17

such assets, without allocating such assets to third parties or to the Government (italiques
ajouts)
A noter que dans cette sentence sur laquelle nous reviendrons le tribunal utilisait les
termes expropriation de facto pour viser les mesures ayant un effet quivalent une
expropriation sans tre des expropriations au sens formel du terme.
Le problme de la doctrine de leffet unique est que, mme si elle permet de
neutraliser les mesures arbitraires et discriminatoires de lEtat d'accueil lgard de
linvestisseur, elle ne permet pas de distinguer entre une mesure de rglementation gnrale
qui nest que la ralisation dun risque politique que linvestisseur a assum lorsquil a tabli
son capital sur le territoire de lEtat d'accueil et une mesure qui ne respecte pas le standard
minimum de traitement et dont les consquences doivent effectivement tre supportes par
lEtat d'accueil.

B Limpossibilit dignorer la nature de la mesure en cause: La protection


du pouvoir normatif de lEtat doit tre concilie avec la protection du droit
de proprit de linvestisseur
Nimporte quelle rglementation adopte par lEtat d'accueil peut avoir un impact sur
linvestissement. Les Etats quils soient dvelopps ou en dveloppement interviennent tous
pour rglementer les activits conomiques et sociales sur leur territoire. Pour ne citer que
quelques exemples

les

rglementations

durbanisme, fiscales, sanitaires,

sociales,

environnementales peuvent toutes concerner linvestisseur tranger. Si lEtat daccueil fixe un


salaire minimum ou des zones protges o certaines activits conomiques sont interdites
cela constitue des interfrences avec le droit de linvestisseur dusage et de contrle de son
investissement. Ainsi, la doctrine de leffet unique emporte un risque trs important datteinte
la libert normative des Etats. Au sein de lOCDE, labandon du projet de lAccord
Multilatral sur lInvestissement 34 est en partie li aux dbats quant ltendue de la
protection offrir aux investisseurs trangers face au pouvoir souverain de rglementation de
lEtat. Selon le tribunal dans la sentence S.D. Myers35:
34

Le projet de texte consolid en date du 24 avril 1998, DAFFE/MAI(98)7/REV1, est accessible en ligne
ladresse http://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1f.pdf
le groupe de ngociation a adress la question de la distinction entre rglementation gnrale et expropriation
indirecte dans le rapport du Prsident au Groupe de ngociation en date du 4 mai 1998, DAFFE/MAI(98)17,
accessible en ligne ladresse http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng9817f.pdf
35
Cf. Sentence S.D.Myers c Canada (2000), op. cit., 281-282 et 285

18

The general body of precedent usually does not treat regulatory action as amounting
to expropriation. Regulatory conduct by public authorities is unlikely to be the subject of
legitimate complaint under Article 1110 of the NAFTA, although the Tribunal does not rule
out that possibility.
Expropriations tend to involve the deprivation of ownership rights; regulations a lesser
interference. The distinction between expropriation and regulation screens out most potential
cases of complaints concerning economic intervention by a state and reduces the risk that
governments will be subject to claims as they go about their business of managing public
affairs.
() [The tribunal] must look at the real interests involved and the purpose and effect
of the government measure.

Ce qui est intressant c'est que les arbitres semblent affirmer que la distinction entre
rglementation gnrale et expropriation indirecte ne pose pas de problme et que les Etats ne
devraient pas tre inquits dans leur pouvoir de rglementation. Ils font rfrence un
ensemble de prcdents mais ils nen citent aucun. Ils restent prudents et ne rejettent pas la
possibilit quune mesure de rglementation gnrale soit effectivement considre comme
quivalente une expropriation et en consquence donne lieu indemnisation. Ils semblent
dire que la distinction entre rglementation et expropriation indirecte est une question de
degr de linterfrence mais dans le mme temps affirme quil faut sintresser au but de la
mesure et aux intrts en jeu. Lide est celle dune conciliation des intrts de linvestisseur
et de lEtat d'accueil. En labsence de lignes directrices donnes par les textes 36, cest aux
arbitres de trouver le juste quilibre et de dterminer au cas par cas quelle rglementation peut
donner lieu compensation et quelle rglementation ne donnera pas lieu compensation bien
quelle affecte linvestissement.

1 La doctrine des police powers

36

Il faut cependant signaler que le projet de Convention de Harvard sur la responsabilit internationale des Etats
pour les dommages causs aux trangers des professeurs Sohn et Baxter (1961) et la 3 e reformulation du droit
rgissant les relations extrieures des Etats-Unis de lAmerican Law Institue (1987) mettaient dj part les
rglementations gnrales
Pour ne citer que cette dernire A state is not responsible for loss of property or for other economic
disadvantage resulting from bona fide general taxation, regulation, forfeiture for crime, or other action of the
kind that is commonly accepted as within the police powers of states, if it is non-discriminatory 712 (g)

19

Les police powers de lEtat sont la traduction de sa souverainet. LEtat se voit


reconnatre par le droit international le pouvoir de rglementer les activits sur son territoire.
Selon la doctrine des police powers , des mesures gnrales de rglementation prises par
les autorits tatiques de lEtat d'accueil dans la gestion des affaires publiques ne seront pas
des mesures ayant un effet quivalent lexpropriation. A linverse de la doctrine de leffet
unique, la nature particulire de la mesure susceptible dtre attaque par linvestisseur est
prise en compte. Lide nest pas que le fait que lEtat agisse dans le cadre de ses police
powers empche toute qualification dexpropriation indirecte peu importe leffet de la
mesure sur linvestisseur. Une telle position serait contraire au but des instruments relatifs
linvestissement qui poursuivent la promotion et la protection des investissements trangers
(lun nallant pas sans lautre).
Leffet de la mesure nest pas nglig mais il nest plus le seul facteur pris en compte
pour dterminer sil y a eu expropriation indirecte ou non. Selon Newcombe37, le but de la
clause dexpropriation indirecte nest pas daccorder une protection extensive linvestisseur
mais uniquement de sassurer quil est protg contre des conduites arbitraires et contre
lappropriation par lEtat de ses avoirs. Lorsque lEtat intervient dans le cadre de ses police
powers , linvestisseur pourrait supporter des pertes conomiques importantes sans pour
autant que lEtat nengage sa responsabilit pour expropriation indirecte et lui doive
compensation. La seule sentence o il a t fait rfrence la doctrine des police powers
par le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis est la sentence Sedco38 :

[it is] an accepted principle of international law that a State is not liable for
economic injury which is a consequence of bona fide regulation within the accepted police
power of states (italiques ajouts)
Sil y a effectivement prise en compte de la nature de la mesure, il ne suffit pas lEtat
dinvoquer lexercice de ses police powers pour que la mesure ne constitue pas une
expropriation indirecte. Il faut que la mesure en question consiste en un exercice de bonne foi
par lEtat de ce qui est gnralement accept comme tant dans ses police powers . La
question est ds lors de savoir ce qui rentre dans les police powers de lEtat. Quels intrts
prminents de lEtat une mesure de rglementation gnrale peut-elle poursuivre pour
37

Cf. A. Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law , in Les aspects
nouveaux du droit international de linvestissement, Centre dEtude et de recherche de lAcadmie de Droit
International de La Haye, Martinus Nijhoff, 2007, p. 392
38
Cf. Sentence Sedco, Inc. c. National Iranian Oil Co, 28 octobre 1985, Iran-US CTR, vol.9, p.248, 275

20

chapper ventuellement la qualification dexpropriation indirecte ? Il faut souligner


quavec la doctrine des police powers larbitre aura une marge dapprciation plus
importante quavec la doctrine de leffet unique. Il ne sagit plus de se contenter de
dterminer si linvestisseur a t priv substantiellement de son droit de proprit ce qui
nimplique pas une grande subjectivit mais si lEtat a de bonne foi exercer son pouvoir de
rglementation gnrale.

2 La dlimitation des objectifs lgitimes


La possibilit qua lEtat de rglementer sans risque de contentieux dans lintrt
gnral est limite par lEtat lui-mme lorsquil conclut des instruments relatifs
linvestissement avec des clauses dexpropriation indirecte. Il serait donc logique que ce soit
lEtat lui-mme qui dfinisse les intrts prminents en faveur desquels il peut agir sans tre
inquit par des rclamations dinvestisseurs trangers pour expropriation indirecte. Ce sont
donc dans les traits bilatraux dinvestissements ou dans les accords de libre-change dans
leurs dispositions relatives lexpropriation indirecte quune telle exception la protection
de linvestisseur devrait se trouver. Pourtant mme les nouveaux modles39 ayant accueilli la
doctrine des police powers noffrent que peu dindication. Ils posent une prsomption en
faveur des mesures de rglementation prises pour la protection dun objectif lgitime de bien
public en citant lexemple de la protection de lenvironnement, de la sant publique et de la
scurit mais ils insistent sur une analyse au cas par cas. Des objectifs tels que la protection de
lenvironnement ou de la sant publique qui sont reconnus par la grande majorit des pays
quils soient en dveloppement ou dvelopps ne poseront sans doute pas de problme. En
effet, les Conventions sur la protection de lenvironnement par exemple ont t trs largement
ratifies. A linverse, des objectifs de redistribution des profits ou de collectivisation des
moyens de production qui peuvent tre parfaitement en accord avec la politique interne de
lEtat d'accueil peuvent poser problme parce quils ne correspondent plus la pratique

39

Lannexe B.13(1) au modle canadien de 2004 rclame une analyse casuistique avec la prise en compte, entre
autres facteurs, de limpact conomique de la mesure, le degr dinterfrence de la mesure avec les attentes
raisonnable de linvestisseur et la nature de la mesure. Il est prcis quune mesure non discriminatoire adopte
et applique pour protger des objectifs lgitimes de bien public telle que la sant, la scurit et lenvironnement
ne constitue pas une expropriation indirecte sauf lorsquelle est si svre par rapport son objectif quelle ne
peut raisonnablement tre considre comme adopte et applique de bonne foi.
Lannexe B au modle amricain de 2004 contient une disposition trs similaire et prvoit qu part
circonstances exceptionnelles, une rglementation non discriminatoire adopte et applique pour protger des
objectifs lgitimes de bien public telle que la sant publique, la scurit et lenvironnement ne constitue pas une
expropriation indirecte ( ces deux modles sont accessibles en ligne sur le site http://ita.law.uvic.ca/).

21

internationale majoritaire. Si lEtat rglemente en faveur de ce quil considre tre un objectif


lgitime en quoi la lgitimit de cet objectif pourrait-elle tre remise en cause par un tribunal
arbitral ? Tout dpend de la bonne foi de lEtat. Il faut que la mesure ait un lien avec lobjectif
lgitime invoqu et il faut que cette mesure soit dans une certaine mesure au moins apte
remplir cet objectif. Trois types de rglementations qui pourraient justifier quil ny ait pas
expropriation indirecte malgr une atteinte linvestissement seront tudies brivement
savoir les mesures de protection de lenvironnement et de la sant publique, les mesures de
protection de lordre public et de la moralit, et la fiscalit. Il ny a pas bien sr parmi ces
objectifs la protection des capitaux nationaux, un tel objectif tant contraire aux instruments
relatifs linvestissement qui posent quasiment tous un principe de traitement national au
stade de lexploitation de linvestissement et surtout au principe coutumier de non
discrimination.
Concernant les mesures de rglementation visant protger lordre public, certains
biens ne peuvent pas faire lobjet dun droit de proprit ou peuvent tre saisis ou confisqus
aprs une condamnation pnale. Il y a aussi dans la plupart des ordres internes la possibilit de
rquisitionner certains biens pendant les priodes de guerre. De telles mesures, si elles ne sont
pas arbitraires ou discriminatoires, ne pourront pas constituer des expropriations indirectes
donnant droit compensation. Concernant lutilisation par lEtat de ses pouvoirs de
rglementation gnrale pour protger la moralit publique, cela est plus problmatique. Si,
par exemple, un Etat dcide de fermer tous les lieux publics de consommation de boissons
alcoolises et quun investisseur tranger avait bti un vritable empire de brasseries sur son
territoire. Comment un arbitre priv pourrait til dterminer ce qui est une utilisation lgitime
par lEtat de ses police powers pour protger la moralit publique ? Il devra sans doute
prendre en compte la pratique internationale mais celle-ci ne sera que de peu daide dans un
domaine o chaque Etat a sa propre vision. Pour linvestisseur, il y aurait peut tre la
possibilit de sappuyer sur certains instruments de protection des droits de lHomme.
Concernant les rglementations en faveur de la protection de lenvironnement et de la
sant publique, la difficult est de dterminer quels types de risques et de quel degr une
mesure doit-elle viser pour justifier quil ny ait pas compensation en cas de dpossession de
linvestisseur. Dans la sentence Methanex 40 , le tribunal a pris en compte les preuves
scientifiques dmontrant le risque que reprsentait ladditif lessence MTBE qui avait t
interdit par les autorits amricaines. En lespce, il sagissait dun rapport soumis par les
40

Cf. ALENA, Sentence Methanex Corporation c. Etats-Unis, sentence finale du 3 aout 2005, 101-102
(accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/MethanexFinalAward.pdf)

22

Etats-Unis qui selon le tribunal ntait pas scientifiquement incorrect. Le rapport refltait une
approche scientifique, objective et srieuse. Il avait fait lobjet dun dbat ouvert et inform
avec notamment des audiences publiques. De tous ces lments, le tribunal a conclu que la
mesure dinterdiction du MTBE dont se plaignait linvestisseur canadien tait fonde sur des
fondements

scientifiques

raisonnables

( reasonable

scientific

grounds ). Ainsi

si

linvestissement gnre un risque pour lenvironnement ou la sant publique qui est soutenu
par des preuves scientifiques raisonnables obtenues par des mthodes objectives,
transparentes et srieuses (ce qui nest pas sans rappeler lAccord sur les mesures sanitaires et
phytosanitaires de lOMC), lEtat d'accueil pourra rglementer sans risque dexpropriation
indirecte. Il faut bien sr que lEtat soit de bonne foi c'est--dire que la mesure adopte ait un
lien avec lobjectif poursuivi et quelle permette de ragir au risque sanitaire ou
environnemental.
Concernant les mesures de taxation, les Etats souverains ont bien sr le pouvoir de
dterminer le taux des impts et des taxes qui peuvent tre trs levs. Pour quune mesure de
taxation puisse constituer une expropriation indirecte donnant lieu compensation, il faudrait
des circonstances particulires. A titre dexemple, dans laffaire Revere Copper

41

linvestisseur amricain avait conclu un accord en 1967 avec le gouvernement jamacain qui
fixait le montant des impts dus pour une dure de 25 ans. Il tait prvu quaucune autre taxe
ou charge financire ne serait impose linvestisseur et que le gouvernement ne porterait pas
atteinte aux droits de linvestisseur concernant le projet dexploitation de mines de Bauxite.
Cependant, un nouveau gouvernement a accd au pouvoir en 1972 et a annonc son intention
daugmenter de manire drastique les revenus perus par lEtat au titre de lexploitation des
mines de Bauxite. Une loi fut passe en ce sens en 1974. Linvestisseur subit des pertes
importantes du fait de cette augmentation des taxes dont il devait sacquitter jusquen 1975 o
il cessa toute activit. En lespce, il sagissait seulement pour linvestisseur de faire jouer la
garantie quil avait obtenue auprs dune agence gouvernementale jamacaine.
Le problme est quune mme mesure de rglementation peut poursuivre plusieurs
objectifs. Si une mesure protectrice de lenvironnement est aussi un moyen de soutenir les
socits nationales est ce que cette discrimination entrainera une obligation de compenser les
investisseurs trangers ? Il faudra sans doute sappuyer sur la ncessit et la proportionnalit
de la mesure en cause quant lobjectif invoqu de protection de lenvironnement. Une

41

Cf. Sentence Revere Copper and Brass, Inc. c. Overseas Private Investment Corporation, 1980, 56 ILR 258

23

mesure trop svre par rapport lobjectif invoqu par lEtat pourra tre la preuve dune
mauvaise foi et dune volont de discriminer. Le problme est quune mesure lgitime et
applique de bonne foi peut dans les faits tre discriminatoire. Dans la sentence S.D. Myers42,
le tribunal tait parvenu la conclusion que la mesure dinterdiction gnrale des exportations
de PCB, sous couvert de proccupations environnementales, avait t adopte avant tout pour
protger les entreprises canadiennes. Le tribunal a soulign que la proccupation
environnementale invoque par le Canada pouvait tre atteinte par des mesures moins
restrictives quune interdiction gnrale dexporter.
Selon Newcombe43, il faut distinguer les cas o lEtat acquire des bnfices publics
(un bien, un service) auquel cas il doit compensation pour cette acquisition et les cas o lEtat
agit pour protger la population dun danger li la proprit (un risque pour la sant, des
nuisances, une pollution) et arbitre entre des intrts conflictuels auquel cas aucune
compensation ne sera due linvestisseur. Le problme est que cette distinction nest pas
vidente mettre en uvre. Par exemple, lorsque lEtat retire un permis dexploitation quil
avait pralablement accord pour une dure indfinie en se basant sur des rglementations
environnementales, il agit pour protger la population et lenvironnement des risques lis
lexploitation de linvestissement mais en mme temps il peut rcuprer lusage et le contrle
du site sur lequel tait implant linvestissement.
Pour terminer sur les objectifs lgitimes quune mesure de rglementation tatique
peut poursuivre, il faut dire un mot des mesures qui

mettent en uvre les obligations

internationales de lEtat d'accueil. La sentence Santa Elena 44 a affirm que le fait que
lobligation de protection de lenvironnement, laquelle le Costa Rica entendait se conformer
avec la mesure litigieuse, soit dorigine internationale ne changeait rien. Nanmoins, le fait
que la mesure litigieuse excute une obligation internationale signifie que deux obligations
internationales de lEtat d'accueil peuvent se retrouver en conflit. Dune part, il y a
lobligation internationale qui conduit lEtat adopter une mesure qui peut porter atteinte un
investisseur tranger et dautre part, il y a lobligation internationale qui rsulte de la clause
dexpropriation indirecte. Laquelle de ces deux obligations internationales doit primer ? A
42

Cf. Sentence S.D.Myers c Canada (2000), op. cit., le tribunal sest notamment appuy sur la Convention de
Ble, invoque par la Canada lappui de son interdiction dexporter, qui impose aux Etats parties lorsquils
entendent adopter des mesures protectrices de lenvironnement, dadopter celle qui est la plus compatible avec le
libre change lorsquils ont leur disposition toute une srie de mesures.
43
Cf. A. Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law , op. cit., pp. 433-435
44
Cf. Sentence Compaia del Desarrollo de Santa Elena S.A. c. Rpublique du Costa (2000), op.cit., 71

24

supposer bien sr que lEtat d'accueil et lEtat de nationalit de linvestisseur soient tous les
deux lis par ces deux obligations internationales, il ny a plus qu esprer quil y ait une
clause de primaut dans lun des deux instruments en cause45.

3 La rpartition des risques entre lEtat d'accueil et linvestisseur tranger


Lorsquune rglementation est adopte et quelle porte atteinte de la mme manire
que sil sagissait dune mesure formelle dexpropriation au droit de proprit de
linvestisseur, est ce que le simple fait quelle ait t prise de bonne foi en faveur de la
protection dun intrt lgitime exonre lEtat de toute responsabilit ? Pour chaque mesure
de rglementation gnrale, il faut dterminer qui, de linvestisseur ou de lEtat d'accueil, doit
supporter le risque que constitue, pour la valeur dun investissement tranger, ladoption par
lEtat d'accueil de cette mesure. Il y a dans la doctrine des police powers une prsomption
en faveur de la non qualification en expropriation indirecte dune mesure de rglementation
gnrale prise de bonne foi par lEtat dans un intrt lgitime. Cela signifie til que quel que
soit limpact de la mesure sur linvestissement, y compris sa destruction totale, il ny aura pas
de compensation ? Comment renverser cette prsomption ?

a La confrontation entre leffet et la nature de la mesure dans la sentence Tecmed


Il y avait dj dans la sentence S.D. Myers 46 la trace dune telle confrontation. Le
tribunal avait en effet soulign que lobjectif de protection environnementale que poursuivait
la mesure litigieuse pouvait tre atteint par une mesure moins restrictive quune interdiction
gnrale dexporter. Dans la sentence Tecmed 47 , linvestisseur espagnol avait obtenu un
permis des autorits mexicaines pour exploiter un site de traitement des dchets dangereux.
Le permis fut initialement dlivr pour une dure indfinie mais, la suite dune
rglementation des autorits environnementales mexicaines, il fut remplac par un permis
renouvelable tous les ans. La nouvelle rglementation devait permettre de contrler plus
facilement les sites qui ne respectaient pas les normes environnementales. En 1998, les
autorits mexicaines refusrent linvestisseur le renouvlement de son permis. Ce refus fut
avant tout motiv par une forte opposition locale, la dangerosit du site pour la sant ou
45

Cf. Y. Nouvel, Les mesures quivalant une expropriation dans la pratique rcente des tribunaux arbitraux,
op. cit., pp. 97-101 sur la question des mesures prises en excution dune obligation internationale
46
Cf. Sentence S.D.Myers c Canada (2000), op. cit.
47
Cf. Sentence Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Mexique (2003), op. cit.

25

lenvironnement nayant pas t dmontre. Selon le tribunal, les activits conomiques et


commerciales de linvestisseur ont t entirement et irrvocablement dtruites par le refus de
renouveler le permis. Lactivit de traitement des dchets dangereux ne pouvait plus tre
poursuivie et linvestisseur ne pouvait pas se rorienter vers une autre activit le site tant
contamin. Le tribunal souligne galement que le site avait perdu toute valeur sur le march
immobilier. Concernant la valeur de linvestissement, lensemble des activits conomiques et
commerciales y tant lies tant dfinitivement dtruites, celle-ci a aussi t irrmdiablement
dtruite. Le tribunal conclut as far as the effects of such Resolution are concerned, the
decision can be treated as an expropriation 48(italiques ajouts). Nanmoins le tribunal ne
sarrte pas l et considre quil doit examiner si la mesure qui a motiv le refus de renouveler
le permis, compte tenu de ses caractristiques et pas seulement de ses effets, constitue une
mesure expropriatrice49. Le tribunal affirme que les mesures de rglementation ne sont pas
per se exclues du champ de lexpropriation indirecte. En plus de limpact financier ngatif de
ces mesures, il faut examiner pour dterminer si elles sont expropriatrices, si elles sont
proportionnelles lintrt public quelles entendent protger. Pour cela, il faut dterminer si
ces mesures sont raisonnables compte tenu de leur but et prendre en compte limpact
conomique de ces mesures sur linvestissement et les attentes lgitimes de linvestisseur. Il
faut, selon le tribunal, une relation raisonnable de proportionnalit entre la charge impose
linvestisseur et lobjectif poursuivi par la mesure50. Cela ne veut pas dire quil faut que la
mesure soit la moins attentatoire possible aux droits de linvestisseur mais simplement quil
ne faut pas, compte tenu de lobjectif poursuivi par la mesure gouvernementale, que
linvestisseur subissent titre individuel un cot excessif et paie seul pour une mesure qui
profite lensemble de la population de lEtat daccueil. Ce contrle de proportionnalit est
directement inspir de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme
dailleurs cite par le tribunal. Il appelle prendre en compte les attentes de lgitimes de
linvestisseur.

b La prise en compte des attentes lgitimes de linvestisseur


Linvestisseur qui tablit son capital sur le territoire de lEtat d'accueil espre faire des
profits. Il prend en compte les conditions conomiques gnrales offertes par lordre juridique
48

Ibid. 117
Ibid. 118
50
Ibid. 122
49

26

de lEtat d'accueil lorsquil dcide dinvestir. Il sait et il accepte (il peut mme en jouer) que
son investissement sera soumis aux conditions conomique gnrales de lEtat d'accueil.
Il ne peut pas sattendre ce que ces conditions soient immuables mais il peut
raisonnablement sattendre une certaine stabilit et prvisibilit du cadre juridique sans
laquelle le risque quil supporterait serait trop important et linciterait ne pas investir dans
cet Etat. Pourquoi prendre en compte les attentes lgitimes des investisseurs trangers ? Les
investisseurs trangers ne sont pas reprsents dans les instances politiques de lEtat d'accueil
qui produisent les rglementations qui peuvent affecter leurs investissements. Les
changements dans les conditions conomiques gnrales simposent eux sans quils ne
puissent rien faire si ce nest retirer leur capital du territoire de lEtat d'accueil ce qui nest pas
toujours possible et entrainera de toute faon des pertes importantes 51 . Le risque de
changement des conditions conomiques gnrales est dautant plus important pour les
petits et moyens investisseurs qui ont souvent des activits moins diversifies, ne sont pas
forcment assurs et ne peuvent pas forcment faire valoir un contrat conclu avec lEtat
d'accueil.
Le problme est de dfinir les attentes lgitimes de linvestisseur. Est ce quil faut
sappuyer sur lhistorique politique de lEtat d'accueil ou sur les Conventions internationales
quil a pu conclure ? Lorsquun investisseur a une activit de traitement des dchets
dangereux par exemple, est ce quil peut avoir des attentes lgitimes au maintien par lEtat de
lautorisation dexporter ces dchets ? Bien sur tout investissement comporte un risque (cest
dailleurs une condition dexistence mme dun investissement) et seules seront prises en
compte les attentes raisonnables ou lgitimes de linvestisseur52. LEtat na pas compenser
les risques commerciaux normaux que supporte linvestisseur et les prvisions trop optimistes
quil a faites53.

51

Cf. A. Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law , op. cit., pp. 437-441
Cf. Affaire Metalclad Corporation c. Mexique (2000), op cit., 103 thus, expropriation under NAFTA
includes () covert or incidental interference with the use of property which has the effect of depriving the
owner, in whole or in significant part, of the use or reasonably-to-be-expected economic benefit of property
53
Cf. CIRDI, mcanisme additionel, ARB(AF) /00/3, Affaire Waste Management Inc. v. Etats-Unis du Mxique,
sentence du 30 avril 2004, 177 In the Tribunals view, it is not the function of the international law of
expropriation as reflected in Article 1110 to eliminate the normal commercial risks of a foreign investor, or to
place on Mexico the burden of compensating for the failure of a business plan which was, in the circumstances,
founded on too narrow a client base and dependent for its success on unsustainable assumptions about customer
uptake and contractual performance. A failing enterprise is not expropriated just because debts are not paid or
other
contractual
obligations
are
not
fulfilled.
(accessible
en
ligne

ladresse
http://ita.law.uvic.ca/documents/laudo_ingles.pdf)
52

27

Il y a un recoupement possible avec le standard du traitement juste et quitable qui est


le domaine de prdilection de la protection des attentes lgitimes de linvestisseur. Une
mesure qui est considre comme expropriatrice compte tenu des attentes lgitimes de
linvestisseur peut aussi violer le standard du traitement juste et quitable54.
Les attentes lgitimes de linvestisseur peuvent sappuyer sur les contrats quil a pu
conclure avec lEtat daccueil ou sur les lois que celui-ci a pu adopter. Les clauses de
stabilisation et les clauses dactualisation du droit applicable auront la valeur de prsomptions
datteinte ou au contraire dabsence datteinte linvestissement55. Il ne faut cependant pas
confondre les attentes lgitimes de linvestisseur et les intrts protgs juridiquement. Il ny
a pas une obligation en droit international gnral qui impose lEtat de respecter les contrats
quil a conclu avec les investisseurs trangers (et en matire conventionnelle linterprtation
des clauses parapluies fait dbat). Il faut trouver un quilibre entre le respect par lEtat de ses
engagements internes pris envers des investisseurs trangers et la possibilit quil a dagir de
bonne foi dans lintrt public et de modifier unilatralement un contrat ou une loi en exerant
ses police powers .
De manire assez originale, la sentence LG&E c. Argentine56a affirm :
in evaluating the degree of the measures interference with the investors right of ownership,
one must analyze the measures economic impact its interference with the investors
reasonable expectations and the measures duration
Il sagirait ici de prendre en compte les attentes lgitimes de linvestisseur au stade de
la dtermination de leffet de la mesure et plus au stade de la confrontation entre effet et
nature de la mesure. Cela conduit introduire un lment subjectif dans lapprciation de
lexistence ou non dune dpossession ce qui nest pas forcment souhaitable mais ce qui
montre que, si les arbitres ont tendance placer le degr datteinte linvestissement au
centre de leurs proccupations pour dterminer sil y a expropriation indirecte ou non, ils
trouvent difficile de ne prendre aucun autre critre en compte.

54

Cf. Affaire Metalclad Corporation c. Mexique (2000), op cit, le tribunal a conclu une violation la fois de
larticle 1105 et de larticle 1110 de lALENA
55
Cf. Y. Nouvel, Les mesures quivalant une expropriation dans la pratique rcente des tribunaux arbitraux,
op. cit., p. 86
56
Cf. CIRDI (ARB/02/1), Affaire LG&E c. Argentine, sentence du 3 octobre 2006, dcision sur la responsabilit,
46 ILM 36, 190

28

II La licit dune expropriation indirecte


Les conditions de licit dune expropriation sont les mmes quelle soit directe ou
indirecte. Ces conditions qui sont prsentes dans lensemble des instruments relatifs
linvestissement sont labsence de discrimination, lexistence dun intrt public, le respect du
due process of law et la compensation de linvestisseur. En principe et en toute logique, il faut
dj que le tribunal soit arriv la conclusion quil y a expropriation pour que la licit de la
mesure en cause soit apprcie. Ce raisonnement qualification puis rgime juridique n'est
pourtant pas toujours vident suivre en matire d'expropriation indirecte, les mmes critres
tant pris en compte aux deux stades du raisonnement (A).De plus, la nature particulire des
mesures de rglementation gnrale qui peuvent constituer une expropriation indirecte va
avoir un impact sur les conditions de licit, le cas chant, de lexpropriation indirecte et
notamment sur le montant de la compensation due l'investisseur (B).

A La difficile distinction entre conditions dexistence et conditions de


licit de lexpropriation indirecte
Si la doctrine des police powers est applique, lorsque linvestisseur considre
quune rglementation gnrale est une expropriation indirecte il doit dmontrer que lEtat a
agit de mauvaise foi. Linvestisseur doit dmontrer que lexercice par lEtat de son pouvoir de
rglementation gnrale dans lintrt public avait par exemple des vises protectionnistes. Il
peut ainsi y avoir recoupement avec lobligation de traitement national. En labsence de
mauvaise foi de lEtat dans lexercice de ses pouvoirs de rglementation gnrale, il y a
seulement la ralisation dun risque politique que linvestisseur a assum et dont il doit, en
consquence, supporter seul le cot. La question est cependant de savoir ce que recouvrent les
termes bonne foi . Est quil sagit de vrifier que la mesure ntait pas discriminatoire et
arbitraire ce qui est une condition de licit et non en principe dexistence de lexpropriation
indirecte ?

1 Linversion du raisonnement classique dans les sentences Methanex et Saluka


Dans deux sentences de 2005 et 2006, le tribunal arbitral qui avait t saisi a invers le
raisonnement habituel pour se concentrer dabord sur les conditions de licit de
lexpropriation indirecte avant de voir sil y avait effectivement expropriation indirecte. Ces

29

deux sentences ont donn lieu de vifs dbats en doctrine57. Dans la sentence Methanex58, la
mesure en cause tait linterdiction par les autorits californiennes de certains additifs
lessence. Selon le tribunal :
In the Tribunals view, Methanex is correct that an intentionally discriminatory
regulation against a foreign investor fulfils a key requirement for establishing expropriation.
But as a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a public
purpose, which is enacted in accordance with due process and, which affects, inter alios, a
foreign investor or investment is not deemed expropriatory and compensable unless specific
commitments had been given by the regulating government to the then putative foreign
investor contemplating investment that the government would refrain from such regulation.59

Ainsi une rglementation non discriminatoire, prise dans un intrt public et respectant
le due process of law ne serait pas une expropriation indirecte (le tribunal rserve lhypothse
o il faudrait prendre en compte les attentes lgitimes de linvestisseur). Le tribunal a en
consquence regard sil existait un intrt public, sil y avait ou non discrimination et si le
due process of law avait t respect. Comme le tribunal a conclu que linterdiction
californienne avait t pris dans un intrt public, ntait pas discriminatoire et respectait les
procdures rgulires, il sen suivait selon lui que la requte de linvestisseur au titre de
larticle 1110 de lALENA ne pouvait tre accueillie. Linterdiction tait une mesure licite de
rglementation et pas une expropriation indirecte60. Il semblerait que cela implique que pour
quil y ait expropriation indirecte il faut une mesure illicite, expropriation indirecte signifiant
expropriation indirecte illicite lorsquune rglementation gnrale est vise.
Le tribunal dans la sentence Saluka61 en 2006 a repris le mme raisonnement citant
expressment le prcdent Methanex. Au paragraphe 253 de la sentence le tribunal affirme
que la question principale, si ce nest la seule, est de dterminer si la mesure litigieuse est
licite ou illicite. Le tribunal rappelle lexception des police powers et rappelle que celle-ci
nest pas absolue. Au paragraphe 266, le tribunal affirme que si la mesure adopte par la

57

Cf. C.Knahr, Indirect Expropriation in Recent Investment Arbitration , Austrian review of international and
European law, 2007, vol. 12, pp. 85-102
58
Cf. Sentence Methanex Corporation c. Etats-Unis(2005), op.cit.
59
Ibid. 7
60
Ibid. 15
61
Cf. CNUDCI, Affaire Saluka Investments BV c. Rpublique Tchque, sentence partielle du 17 mars 2006,
245-278 (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/Saluka-PartialawardFinal.pdf)

30

Rpublique-Tchque respecte les conditions poses par la clause dexpropriation du Trait


bilatral dinvestissement applicable, il ne pourra pas sagir dune expropriation indirecte.
Cette approche qui tend assimiler conditions dexistence et conditions de licit de
lexpropriation indirecte est plus favorable lEtat qu linvestisseur. En effet, un Etat qui
agit de manire non discriminatoire, en accord avec le due process of law et dans un intrt
public lgitime ne sera jamais tenu de payer une compensation linvestisseur mme si la
mesure de rglementation en cause entraine une dpossession de linvestisseur.

2 La pertinence de la distinction
Avec la volont de sloigner de la doctrine de leffet unique et de prendre en compte
la nature de la mesure, il y a un risque fort de recoupement entre dtermination et licit dune
expropriation indirecte. Pour qualifier ou non une mesure dexpropriation indirecte, la
doctrine des police powers invite prendre en compte le fait quil sagit dune mesure de
rglementation gnrale qui poursuit un intrt public lgitime. Ensuite, dans lapprciation
de la licit, le cas chant, de la mesure expropriatrice, il faut de nouveau vrifier que la
mesure poursuit un intrt public et quelle nest pas discriminatoire. Il peut y avoir une
expropriation directe motive par un intrt priv, distinct de celui de l'Etat, ce qui rend
lexpropriation illicite. Par contre, si dans lapprciation de lexistence dune expropriation
indirecte il y a prise en compte uniquement de la nature rglementaire de la mesure il ne
pourra y avoir expropriation indirecte quen labsence dintrt public lgitime donc
forcment quune expropriation indirecte illicite. Cela ne sera pas le cas sil y a prise en
compte de la nature de la mesure mais avec un contrle de proportionnalit par rapport
leffet de la mesure sur linvestissement comme dans la sentence Tecmed. Il pourrait alors y
avoir une expropriation indirecte licite avec une mesure qui poursuit un intrt public lgitime
mais qui serait considre comme expropriatrice parce que son effet sur linvestissement est
trop svre. La question se pose nanmoins de lintrt de qualifier une mesure expropriatrice
de licite ou dillicite aujourdhui que le montant de lindemnisation ne dpend plus de la
licit de la mesure. Ce qui compte finalement cest seulement de savoir sil y a ou non une
expropriation indirecte pour savoir si linvestisseur a ou non droit une indemnisation.
Pour les mesures formelles dexpropriation que la mesure soit licite ou non cela ne
change rien quant au principe de la compensation. En effet, lEtat doit indemniser
linvestisseur dans tous les cas parce quil y a transfert de la proprit lEtat or celui-ci ne
peut pas senrichir indment au dtriment des particuliers. Dans le cas de lexpropriation

31

indirecte, lEtat ne sapproprie pas forcment linvestissement. Est ce que, comme le dfend
Newcombe, il ne faudrait pas mettre laccent sur lappropriation ou non par lEtat de
linvestissement pour faire la diffrence entre expropriation indirecte

et rglementation

gnrale plutt que sur les conditions de licit de lexpropriation (intrt public,
discrimination, arbitraire et due process of law) qui ne doivent jouer que dans un second
temps ?
Le raisonnement des sentences Methanex et Saluka na pas t suivi par les sentences
subsquentes62. Les tribunaux continuent prendre en compte de manire primordiale leffet
de la mesure et lintensit de linterfrence avec linvestissement pour dterminer lexistence
ou non dune expropriation indirecte. Cependant, il faut noter une nette rticence considrer
que des mesures gouvernementales constituent des mesures expropriatrices. Ainsi en 2007
seulement deux sentences sont arrives la conclusion quil y avait eu expropriation
indirecte63. Cela montre probablement que sous couvert de se contenter de leffet de la mesure
sur linvestissement, il y a une prise en compte de la nature de la mesure par les arbitres pour
dterminer lexistence ou non dune expropriation indirecte. Cela a au moins lavantage
dviter lassimilation entre existence et licit de la mesure, licit qui ne sera apprcie
quen cas deffet tel sur linvestissement que la mesure sera qualifie dexpropriation
indirecte.

B - Linfluence de la nature de la mesure expropriatrice dans la


dtermination du montant de lindemnisation
Pour terminer cette tude de limpact de la nature particulire des mesures pouvant
constituer une expropriation indirecte il faut sintresser lindemnisation. Il est admis en
droit international gnral64 quen cas dexpropriation directe ou indirecte il y a une obligation
dindemnisation pour lEtat d'accueil, dfaut il y aura spoliation. Ce qui nous intresse ici

62

Cf. par exemple la Sentence Siemens AG c. Rpublique Argentine, CIRDI (ARB/02/8), sentence du 6 fvrier
2007, 267-273 (accessible en ligne ladresse http://ita.law.uvic.ca/documents/Siemens-Argentina-Award.pdf)
De manire trs classique le tribunal commence par vrifier que le droit en question tait expropriable, puis sil y
a eu expropriation et enfin si celle-ci tait licite ou illicite.
63
Ces deux sentences sont les sentences Siemens et Vivendi, op. cit., tandis que quatre autres tribunaux ont eux
conclu labsence dexpropriation indirecte dans les sentences Sempra, op. cit., Enron Corporation c.
Rpublique Argentine (CIRDI ARB/01/3), Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie (CIRDI ARB/05/8) et PSEG
c. Rpublique de Turquie (CIRDI ARB/02/5) (toutes sont accessibles en lignes sur le site http://ita.law.uvic.ca)
64
Selon les arbitres dans la sentence Shahin Shaine Ebrahimi (1994), Iran-US CTR, vol. 20, p. 170 et s., 94
customary international law acknowledge[s] that a states sovereign right to nationalize include[s] a general
duty to compensate

32

c'est de voir comment la nature de la mesure indirectement expropriatrice peut permettre de


diminuer le montant d par lEtat au titre de lindemnisation.

1 Lvolution des critres pertinents dans la dtermination du montant de


lindemnisation
Classiquement, le montant de lindemnisation dpendait de la licit ou de lillicit
de lexpropriation. Une expropriation licite ne donnait lieu indemnisation que sur la base du
damnum emergens et une expropriation illicite donnait lieu indemnisation sur la base la
fois du damnum emergens et du lucrum cessans. Lincitation pour lEtat d'accueil respecter
le droit international et notamment le trait bilatral dinvestissement conclu avec lEtat de
nationalit de linvestisseur tait plus forte mais la ralit conomique ntait absolument pas
prise en compte. Aujourdhui, lors du calcul du montant de lindemnisation, les arbitres
prennent en compte la rentabilit des avoirs expropris. Bien sr la rentabilit est apprcie
sans tenir compte de la mesure expropriatrice au jour de lexpropriation. Lorsque lavoir
expropri tait rentable, les arbitres recherchent le gain manqu. Au contraire lorsque lavoir
expropri navait pas prouv sa rentabilit, lindemnisation ne couvrira que la dpense en pure
perte. Selon le professeur Nouvel 65 , dans lvaluation du quantum de lindemnisation,
lavoir rentable a pris la place de lexpropriation illicite et lavoir non rentable a pris la place
de lexpropriation licite . Ce nouveau critre permet de mieux prendre en compte la ralit
du dommage subi par linvestisseur qui est dautant plus important que son investissement
tait rentable. Par contre, cela pose problme pour les investissements rcemment tablis qui
nont pas encore fait la preuve de leur rentabilit. Lapprciation des dpenses en pure perte
ne pose pas de problme mais il est par contre difficile de prvoir, pour un investissement qui
avait prouv sa rentabilit, quels auraient t, en labsence de la mesure expropriatrice, les
gains futurs raliss par linvestisseur. Il faut sappuyer sur les bnfices passs puisque
lavoir a dj prouv sa rentabilit mais lorsque la mesure expropriatrice a pour objet de
modifier les conditions conomiques gnrales cela ne suffit plus.

2 La modification des conditions conomiques gnrales par la mesure


expropriatrice
Les conditions conomiques gnrales forment lenvironnement dans lequel sinscrit
linvestissement tranger. Ces conditions conomiques gnrales peuvent tre modifies par
65

Cf. Y. Nouvel, Lindemnisation dune expropriation indirecte , op. cit., p. 199

33

une mesure de rglementation gnrale adopte par lEtat d'accueil. Cette mesure pourra alors
avoir un double effet. Dune part, la mesure modifiera les rgles applicables
linvestissement, dautre part, la mesure pourra constituer une expropriation indirecte de
linvestissement. Les nouvelles conditions conomiques gnrales qui sappliquent
linvestissement doivent tre prises en compte dans lapprciation de ce quaurait t la
rentabilit future de cet investissement rentable expropri.
Linvestisseur lorsquil a tabli son investissement sur le territoire de lEtat d'accueil a
accept ces conditions conomiques gnrales et il a accept le risque que constitue un
ventuel changement de ces conditions. Son investissement (sauf circonstances particulires
telles quune clause de stabilisation) nest pas impermable lvolution de ces conditions.
Lorsque la mesure expropriatrice modifie les conditions conomiques gnrales sur lesquelles
linvestissement expropri sappuyait et quelle supprime toutes les perspectives raisonnables
de gains futurs seul le damnum emergens pourra tre pris en compte dans lindemnisation.
Cela revient prendre en compte la mesure expropriatrice au moment de la dtermination du
montant de lindemnisation mais uniquement en ce quelle a modifi les conditions
conomiques gnrales et a, du mme coup, annihil tout espoir de rentabilit futur de
linvestissement expropri dans les nouvelles conditions conomiques gnrales. Ce double
effet de la mesure indirectement expropriatrice ne se retrouve pas dans les expropriations
formelles qui ont pour origine un acte, peu importe sa valeur dans la hirarchie des normes
internes, dont le seul destinataire est linvestisseur expropri et le seul effet est la
dpossession de celui-ci. Il ny a pas de modification de lenvironnement dans lequel
sinscrivait linvestissement expropri donc des profits futurs pourraient toujours tre
ventuellement envisags.

La nature de la mesure indirectement expropriatrice est donc nouveau prendre en


compte sur le terrain du montant de lindemnisation due par lEtat linvestisseur. Son double
effet (modification des conditions conomique gnrales et expropriation indirecte

de

linvestisseur) peut conduire nindemniser que les dpenses en pure perte, mme si
linvestissement avait prouv sa rentabilit, parce que des gains futurs, dans les nouvelles
conditions conomiques gnrales, ne pourraient plus tre raisonnablement esprs.

34

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