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PRESENTE E FUTURO DA COISA JULGADA NO

PROCESSO COLETIVO PASSIVO: UMA ANLISE


DO SISTEMA ATUAL E AS PROPOSTAS DOS
ANTEPROJETOS

PRESENTE E FUTURO DA COISA JULGADA NO PROCESSO


COLETIVO PASSIVO: UMA ANLISE DO SISTEMA ATUAL E AS
PROPOSTAS DOS ANTEPROJETOS
PRESENT AND FUTURE OF THE RES JUDICATA IN THE DEFENDANT CLASS ACIONT: AN
ANALYSIS OF THE ACTUAL SYSTEM AND THE PROPOSITION OF THE LAW PROJECTS
Revista de Processo | vol. 256/2016 | p. 229 - 254 | Jun / 2016
DTR\2016\19757
___________________________________________________________________________________________
Ravi Peixoto
Mestre em Direito pela UFPE. Membro da Associao Norte e Nordeste de Professores de
Processo ANNEP. Membro do Centro de Estudos Avanados de Processo Ceapro.
Membro da Associao Brasileiro de Direito Processual ABDPRO. Procurador do
Municpio de Joo Pessoa. ravipeixoto@gmail.com
rea do Direito: Processual; Consumidor
Resumo: O presente artigo tem por objetivo avaliar a admissibilidade do processo
coletivo passivo no direito brasileiro, a despeito da inexistncia de um procedimento
especfico para essas aes. Passada a sua admissibilidade, passa o texto a estudar
como seria possvel construir o regime da coisa julgada para esses processos. Por fim,
analisam-se as propostas constantes dos anteprojetos sobre o processo coletivo.
Palavras-chave: Processo coletivo passivo - Admissibilidade no direito brasileiro Coisa julgada
Abstract: The present article aims to evaluate the admissibility of the defendant class
action in the brazilian law despite the inexistence of a regulated procedure. After the
discussion about its admissibility, the objective is to study the res judicata in the
procedures. In the end, there is an analysis of the law projects about the class actions.
Keywords: Defendant class action - Admissibility in the brazilian law - Res judicata
Sumrio:
1Introduo - 2Do processo coletivo passivo - 3O regime da coisa julgada no processo
coletivo passivo - 4Anlise do regime da coisa julgada passiva nos anteprojetos de
cdigos de processos coletivos - 5Concluso - 6Referncias bibliogrficas

1 Introduo

Um tema que ainda novo1 no Brasil, principalmente pela ausncia de regulamentao


expressa, o referente ao processo coletivo passivo, dentre outros motivos, pela
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ausncia de qualquer referncia ao tema em nosso ordenamento jurdico. A partir dessa


constatao, alguns autores chegam a propugnar a sua inadmissibilidade luz do direito
positivo ptrio pela ausncia de previso na legislao.
O processo coletivo passivo tem, como grande diferencial, o fato de que h uma
coletividade no polo passivo da relao jurdica. Estaria, em tais casos, em jogo uma
situao coletiva passiva.2 Em tais casos, o ente coletivo possui um dever jurdico ou um
estado de sujeio que deve ser implementado.3 O direito pleiteado pelo autor pode ser
de natureza individual ou coletiva, quando ser, a ao, duplamente coletiva. Note-se
que, ao pleitear direito individual, o autor age em seu prprio benefcio e no requerendo
um direito de natureza coletiva.
Aqui importante fazer uma ressalva no que diz respeito tentativa de pensar a ao
coletiva passiva como uma mera ao coletiva ativa s avessas, pela possibilidade de tal
equvoco gerar confuses no momento de definir se determinada demanda ser
configurada como espcie ativa ou passiva de processo coletivo.
Neste erro incorrem vrios autores, ao se utilizarem de exemplos de aes declaratrias
negativas, como a "(d)o empreendedor que ajuza ao declaratria de legalidade de
licenciamento ambiental, a administradora de carto de crdito que veicula ao
declaratria de legalidade de clusula de contrato de adeso instituio financeira que
pleiteia o reconhecimento da legitimidade da cobrana de determinada tarifa bancria", 4
no havendo, nesses casos, demanda coletiva passiva. 5No h, nos casos citados,
nenhum dever coletivo, sendo, de fato, uma ao coletiva ativa iniciada pelo ru.
preciso sempre atentar para a existncia de uma situao jurdica passiva, pois, como
bem aponta Antonio Gidi, "as verdadeiras demandas coletivas passivas so aquelas
propostas contra um grupo acusado de ter cometido um ilcito, no aquelas propostas
por um autor acusado de ter cometido um ilcito".6
A ao coletiva passiva pode ainda ser subdividida em originria ou derivada. 7 No
primeiro caso, no h nenhuma demanda anterior e, no segundo, haveria um processo
coletivo ativo originrio, sendo a ao passiva decorrente do primeiro processo. 8 O
exemplo clssico seria a existncia de uma ao rescisria de uma deciso coletiva, em
que o ente originariamente autor torna-se ru, admitida, por exemplo, no caso dos
sindicatos, conforme indicado no Enunciado 406, II, da Smula do TST.9 O CPC/2015
(LGL\2015\1656) tambm facilita a admisso da reconveno em processos coletivos,
desde que "para tal pretenso o substituto tenha legitimao extraordinria passiva", 10
conforme autoriza o art. 343, 5..
H, portanto, na ao coletiva derivada, uma inverso de polos advinda do processo
originrio, sendo importante tal classificao, uma vez que nas aes derivadas, mais
simples a sua admisso no ordenamento. Ela decorreria da mera existncia de um
processo coletivo ativo e no haveria a necessidade de anlise da existncia de previso
no ordenamento jurdico etc.
No direito estrangeiro, em termos de pases do civil law, h expressa previso apenas na
Noruega e em Israel, sendo tambm admitida na Colmbia, Paraguai, Venezuela,
Argentina e Chile, embora, nesses ltimos pases, no haja previso expressa. J nos

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pases de common law, todos reconhecem a sua possibilidade.11


Na atualidade, a despeito de opinies contrrias, tem se admitido, na praxe forense, a
existncia de diversas aes coletivas passivas, pois tanto o princpio do acesso
justia,12 como o princpio da efetividade da jurisdio e ainda o princpio da
inafastabilidade da jurisdio13 apontam para o seu cabimento. O STJ, por exemplo, em
conflitos coletivos de terra, nos casos em que algum pretende recuperar um terreno
invadido por uma coletividade de sujeitos vinculados a uma entidade despersonalizada,
tem adotado um tratamento coletivizado da demanda, por mais que no o admita
expressamente. Como seria invivel a citao de todos esses invasores, apenas os
lderes dos invasores so citados e apenas eles passam a fazer parte do polo passivo da
demanda. Os demais rus, supostamente desconhecidos, so citados apenas por edital. 14
Destaca a doutrina que, por mais que esse procedimento no se utilize do procedimento
da ao civil pblica, o regime coletivo. A sentena ser imposta aos demais invasores,
que no podero rediscutir o mrito, apenas podendo se opor caso demonstrem, por
exemplo, a ausncia de representatividade adequada.15
No seria razovel supor que, pela mera ausncia de regulamentao expressa, fosse
inadmitida a existncia da ao coletiva passiva.16 Nesses casos, importante a atuao
criativa do Judicirio,17 de modo a construir um procedimento que permita a tutela
efetiva de tais deveres coletivos.18 Como bem aponta Antonio Gidi, as aes coletivas
passivas so benficas ao ordenamento jurdico, pela sua capacidade de aumentar a
economia processual, o acesso justia, a efetivao do direito material e o
desencorajamento da prtica de condutas ilcitas.19
Para alguns doutrinadores, o grande bice existncia, de lege lata, dos processos
coletivos passivos seria o art. 6. do CPC/1973 (LGL\1973\5), uma vez que no haveria
previso expressa para a legitimao extraordinria no polo passivo de aes coletivas. 20
Para essa doutrina, o art. 6., ao exigir autorizao por lei para a legitimao
extraordinria, haveria o impedimento de uma construo a partir de outras normas do
ordenamento jurdico.
No entanto, conforme aponta Diogo Campos Maia, conferir interpretao restritiva a esse
dispositivo atentar contra o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, uma
vez que h casos que s podem ser resolvidos adequadamente pela demanda em face
de agrupamentos humanos.21 Esse princpio, inserto no art. 5., XXXV, da CRFB, deve
sempre ser interpretado como o direito de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional
adequada,22 no tendo carter meramente formal. Como bem afirma Jos de Moura
Rocha, "ao ser interpretada a lei, extraindo-se dela um certo significado no se pode
deixar de se ter em considerao todo o Direito".23
Toda essa construo resumida de forma bastante esclarecedora por Luiz Guilherme
Marinoni, que assim afirma:
"A compreenso do direito de ao como direito fundamental confere ao intrprete luz
suficiente para a complementao do direito material pelo processo e para a definio
das linhas desse ltimo na medida das necessidades do primeiro. Ou seja, a perspectiva
do direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional permite que o campo da
proteo processual seja alargado, de modo a atender a todas as situaes carecedoras
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de tutela jurisdiccional".24
Assim, o art. 6. do CPC/1973 (LGL\1973\5) deve ser interpretado no sentido de que a
legitimao extraordinria deve ser admitida no apenas nos casos em que haja
autorizao expressa, mas tambm nas hipteses em que ela possa ser identificada no
ordenamento jurdico enquanto sistema. 25 Com essa interpretao mais ampla, deve ser
permitido, ao indivduo ou ente coletivo que teve seu direito lesado, demandar contra
agrupamentos humanos de forma efetiva. Utilizando-se do exemplo de Diogo Campos
Maia, em que 80 famlias invadiram um prdio do INSS, s haveria tutela jurisdicional
adequada para a demanda do grupo. Contra o grupo, ao contrrio, haveria a necessidade
de processo judicial com cada uma das famlias atuando como litisconsortes passivas, o
que seria invivel.26
O CPC/2015 (LGL\2015\1656) modifica a redao do CPC/1973 (LGL\1973\5) e prev,
no art. 18, o seguinte: "Ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurdico". Ao se modificar a expresso "salvo
quando autorizado por lei" do art. 6. do CPC/1973 (LGL\1973\5), para "salvo quando
autorizado pelo ordenamento jurdico", a interpretao de que a legitimao
extraordinria apenas poderia ser criada por expressa autorizao legal no poder mais
ser sustentada, sendo possvel a sua identificao por meio do ordenamento jurdico
enquanto sistema,27 por exemplo, por derivao de normas constitucionais. Muito
embora j seja possvel uma interpretao ampliativa do texto normativo, o CPC/2015
(LGL\2015\1656) tem o potencial de auxiliar na maior abertura das possibilidades de
criao de legitimaes extraordinrias a partir de uma interpretao do ordenamento
jurdico como um todo e para a admisso dos processos coletivos passivos.
No mais, ainda seria possvel citar o art. 83 do CDC (LGL\1990\40) que, ao possibilitar
qualquer espcie de ao para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo referido
cdigo, pode ser interpretado como uma autorizao s aes coletivas passivas, tal qual
ocorre na autorizao para as class actions nos EUA, em que no se limita seu cabimento
para o polo passivo ou ativo.
Ada Pellegrini Grinover busca fundamentao para a sua admisso no art. 5., 2., da
Lei de Ao Civil Pblica afirmando que este, ao permitir que o Poder Pblico e
associaes legitimadas habilitem-se como litisconsortes de qualquer das partes,
permitiria a interpretao de que "a demanda pode ser intentada pela classe ou contra
ela".28 H, ainda, quem se utilize do art. 107 do CDC (LGL\1990\40), que permite a
conveno coletiva de consumo. Nesse artigo h a possibilidade de estabelecimento de
um ato bilateral entre fornecedores e consumidores acerca dos direitos e deveres das
partes e que, em caso de descumprimento permitiria o ajuizamento de ao coletiva
tendo, em cada polo, um representante de grupo.29
A partir do CPC/2015 (LGL\2015\1656), surge opinio doutrinria defendendo que
possvel identificar autorizao expressa para o cabimento da ao coletiva passiva. Esta
poderia ser admitida especialmente nas aes possessrias, em que haja dificuldade
para identificar todos os rus, atraindo a incidncia do art. 319, 3., do CPC/2015
(LGL\2015\1656), que autoriza a citao mesmo sem ter toda a identificao do ru.
Alm disso, o art. 554, 1. trabalha com aes possessrias em que figurem no polo

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passivo um grande nmero de pessoas, com a citao pessoal apenas daqueles que se
encontrem no local. Essas hipteses podem, por diversas vezes, envolver uma
coletividade no identificvel, unida entre si por circunstncias de fato (art. 81,
pargrafo nico, I, do CDC (LGL\1990\40)) ou jurdicas (art. 81, pargrafo nico, do
CPC/1973 (LGL\1973\5)). O mesmo texto normativo ainda exige a intimao do
Ministrio Pblico e, caso envolva pessoas em situao de hipossuficincia econmica,
tambm da Defensoria Pblica. No caso, tais entes iriam atuar como uma espcie de
legitimados coletivos, garantindo o devido processo legal para a eventual coletividade
no passvel de identificao.30
De qualquer forma, a despeito das controvrsias doutrinrias, admitindo-se ou no
academicamente a sua possibilidade, o processo coletivo passivo j uma realidade em
nosso ordenamento jurdico,31 motivo pelo qual se mostra necessria uma tentativa de
sistematizao da matria,32 auxiliando, assim, o dia a dia de nossos tribunais e
profissionais ao lidarem com o tema.33 Inclusive, na seara trabalhista, j se lida com
grupos no polo passivo h certo tempo, por meio dos dissdios coletivos, havendo certa
experincia, que pode ser utilizada para os demais ramos.34
Percebe-se, portanto, que as polmicas sobre o tema existem desde a sua prpria
admisso em nosso sistema. Afora a sua admisso, h, ainda, inmeros
questionamentos acerca do tratamento do processo coletivo passivo, razo pela qual se
escolheu, no presente artigo, limitar-se ao tema da coisa julgada. Optou-se por essa
restrio temtica tendo em vista ser ainda ponto em que ainda existe grande polmica
doutrinria, justamente pela falta de regulao expressa, havendo vrios
posicionamentos que sero analisados oportunamente.
De qualquer forma, imprescindvel a sistematizao da temtica a partir da admisso
de lege lata da ao coletiva passiva, de modo a dirimir as dvidas existentes sobre o
tema. Os projetos existentes, mesmo os j arquivados, preveem a introduo de uma
regulamentao expressa acerca do tema, dirimindo, de vez, as dvidas sobre sua
possibilidade, seu procedimento, legitimidade e coisa julgada.
Em seguida anlise das possibilidades admitidas com base na legislao atual,
objetiva-se fazer uma anlise das diferentes propostas existentes a respeito da
regulamentao da coisa julgada prevista nos inmeros projetos sobre o processo
coletivo.
2 Do processo coletivo passivo

No Brasil, sofremos, em parte, com o mesmo problema encontrado nos EUA. Nesse pas,
embora haja previso expressa do processo coletivo passivo,35 no h um tratamento
adequado sobre o procedimento a ser utilizado, bem como o regime da coisa julgada. 36
De forma resumida, o procedimento da defendant class action americana difere da
plaintiff class actions. Naquele pas necessria a comprovao, pelo autor, de que se
trata de uma ao coletiva passiva, conquanto na plaintiff class actions, isso seria nus
do representante adequado (ente coletivo). Da mesma forma, ao autor incumbir a

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demonstrao de que o membro da classe demandada o representante adequado. 37


Outro detalhe seria a inadmissibilidade do right to opt out,38 pois do contrrio, todos os
representados acabariam por exerc-lo.
perceptvel que, para a disciplina do processo coletivo passivo, no basta apenas
inverter o regime ativo para o passivo. Essa inverso pura e simples mostra-se
inadequada em alguns casos em que o processo simplesmente no teria qualquer
eficcia perante os legitimados passivos. 39 O regime deve ser, portanto, adaptado
realidade do processo coletivo passivo, com a observao das suas particularidades.
No ordenamento jurdico brasileiro, no h o costume da criao de todo um
procedimento ope judicis, mas em face da impossibilidade de a atividade legislativa
acompanhar a evoluo das sociedades complexas, passa a ser necessrio que o
intrprete, em alguns casos, realize um esforo argumentativo para solucionar os novos
tipos de conflitos no previstos pelo texto normativo.40
Muito embora no seja o tema prprio deste artigo, importante mencionar a questo
da legitimidade, porque, a depender do caminho adotado, diferente tambm ser a
posio adotada para o regime da coisa julgada. No Brasil, para a ao coletiva ativa,
muito embora seja mencionado costumeiramente que a legitimao seria ope legis, pelo
fato de os legitimados j estariam inseridos na legislao, h vozes na doutrina em
sentido contrrio41 e at algumas manifestaes na jurisprudncia.42 Para esses autores,
haveria um sistema misto, j que alm de estar presente na legislao, haveria uma
anlise in concreto da atividade da parte para ser auferida a sua legitimidade.43
Transferindo esse entendimento para o processo coletivo passivo, entendemos a
necessidade de valorizao do controle in concreto da representao exercida pelo
legitimado, uma vez que a escolha do legitimado passivo feita pelo autor e, admitindose uma modalidade ope legis, seria muito mais cmodo ao autor simplesmente buscar o
elemento mais fraco, de modo a aumentar as suas chances de vitria. Como bem aponta
Camilo Zufelato, ao se referir ao coletiva passiva, a representatividade adequada
"trata-se de condio imprescindvel ao processo, sem a qual no h como se admitirem
as aes", sendo uma exigncia de natureza constitucional, ligada ao contraditrio.44
Cabe aqui uma observao ao autor Jordo Violin que defende caber ao demandado a
demonstrao da sua representao adequada, posio esta que atenta contra a
efetividade do prprio processo coletivo passivo, tendo em vista que, inserindo tal nus
para o ru,45 a sua postura de inrcia em faz-lo daria a entender, para o magistrado,
que ele no seria o representante adequado. De certa forma, ele seria forado a
reconhecer a ausncia de representatividade adequada, sob pena de gerar forte prejuzo
para os representados, que teriam uma atuao processual frgil, dificultando o seu
direito a um processo justo. Mais adequada a utilizao da interpretao dada no
direito americano, que transfere esse nus ao autor que deve, ao propor a demanda,
demonstrar que o ente escolhido como legitimado passivo adequado, de modo a
impedir prticas que violem a efetividade do processo.46
Inclusive, essa situao mais uma hiptese em que se demonstra que, para a
construo de um procedimento adequado para as aes coletivas, no se pode
simplesmente inverter o raciocnio aplicado s aes coletivas ativas. Muito embora, em
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uma ao coletiva ativa, caso seja utilizado o controle ope judicis da representao
adequada esse nus seja do sujeito coletivo, tal lgica simplesmente no se mostra
adequada nos processos coletivos passivos, sob pena de diminuir bastante a efetividade
de tais processos. No processo coletivo passivo, esse nus deve ser do autor, seja ele
detentor de um direito individual ou coletivo e no do ru.
3 O regime da coisa julgada no processo coletivo passivo
3.1 Breves notas sobre a coisa julgada no processo coletivo ativo

A coisa julgada, no regime coletivo, tratada de modo bastante diverso do adotado nas
aes individuais. Isso porque nessas, ela atinge apenas aqueles que participaram
efetivamente do processo, tendo eficcia apenas inter partes alm de ser, via de regra,
formada pro et contra, ou seja, independentemente do resultado do processo. Esse
regime da coisa julgada justificado, dentre outros motivos, pelo fato de que apenas as
partes que tiveram possibilidade de exercer o contraditrio e a ampla defesa que
poderiam se sujeitar diretamente aos efeitos da coisa julgada.47
No entanto, com o surgimento dos novos direitos transindividuais, percebeu-se que o
regime clssico da coisa julgada era, em geral, inadequado para a definio 48 de tais
litgios, sendo necessria toda uma reforma no entendimento da doutrina sobre a
temtica.
O Brasil adotou, para o processo civil coletivo, regime regulado pelo art. 103 do CDC
(LGL\1990\40), em que a coisa julgada nos processos coletivos obedece trs regimes
diversos, a depender da espcie de direito ou interesse tutelado.
Nos direitos difusos e coletivos, para os representantes coletivos, o regime da coisa
julgada ser secundum eventum probationis, ou seja, a coisa julgada material s ser
produzida se a demanda for julgada improcedente e houver provas suficientes para a
demonstrao dos fatos alegados na demanda. Caber, ento, ao ru, demonstrar a
"suficincia" das provas, para que a improcedncia impea a utilizao de uma nova ao
coletiva, com base em novas provas. Em relao aos substitudos, o regime da coisa
julgada ser secundum eventum litis, s havendo a extenso dos seus efeitos se a
demanda for julgada procedente. A bem da verdade, a questo est ligada prpria
origem desses direitos, uma vez que, pelo seu carter eminentemente coletivo, sequer
poderiam ser veiculados por meio de ao individual, pois a causa de pedir seria sempre
diversa da coletiva.
Nos direitos individuais homogneos, o regime para os representantes coletivos igual.
J no caso dos substitudos, a coisa julgada s ter eficcia erga omnes, sendo formada
secundum eventum litis quando julgada procedente. Assim, julgada improcedente, no
atingir os substitudos que no tiverem intervindo como litisconsortes, sendo possvel
que eles se utilizem, posteriormente, de ao individual contendo o mesmo tema julgado
anteriormente.
Cabe, aqui, um esclarecimento. Quando se fala em coisa julgada secundum eventum litis
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nas aes coletivas, est se referindo sua extenso para beneficiar os titulares dos
direitos individuais e no sua formao em relao aos entes coletivos. Antonio Gidi
afirma o seguinte:
"A coisa julgada sempre se formar, independentemente de o resultado ser pela
procedncia ou pela improcedncia. A coisa julgada nas aes coletivas se forma pro et
contra. O que diferir com o 'evento da lide', no a formao ou no da coisa julgada,
mas o rol de pessoas por ela atingida".49
Sendo assim, havendo instruo suficiente, a coisa julgada, independentemente do
resultado, ser formada em face dos entes coletivos, mas s atingir os titulares
individuais do direito em questo se a demanda for julgada procedente. Este , em
suma, o regime da coisa julgada no processo coletivo ativo, passando-se agora ao tema
inserido no processo coletivo passivo e a possibilidade ou no da utilizao de tal regime
e as adequaes necessrias.
3.2 A coisa julgada no processo coletivo passivo

No caso do polo passivo, devem ser analisadas duas situaes diversas que merecem,
tambm, um regime diverso, no que toca coisa julgada. O primeiro caso o das aes
duplamente coletivas, em que h dois entes coletivos litigando e o segundo o da ao
coletiva passiva ordinria, em que h um indivduo no polo ativo e um grupo no polo
passivo.
3.2.1 As aes duplamente coletivas

No caso da ao duplamente coletiva, o regime da coisa julgada no deve ser analisado


sob o prisma do art. 103 do CDC (LGL\1990\40). Nesse caso, por existirem grupos em
ambos os lados, com base em direitos coletivos, no deve ser aplicado o regime do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
A expanso da coisa julgada deve ser produzida pro et contra, em face da existncia de
dois polos equivalentes, independente da espcie de direito coletivo. Diogo Campos Maia
sustenta que "se se enfrentarem direitos de natureza distinta, neste caso, prevalecer a
regra do de natureza mais abstrata". 50 Assim, "a regra de formao da coisa julgada dos
direitos difusos precede dos direitos coletivos em sentido estrito que, por sua vez,
precede dos direitos individuais homogneos".51
No parece haver motivos para diferenciar o regime da coisa julgada, a depender da
espcie de direito coletivo, pois o que importa, no caso, a existncia de grupos nos
dois polos e no a espcie de direito em questo. 52 O regime diferenciado da coisa
julgada s deve ser admitido quando um dos polos no um ente coletivo.53
3.2.2 As aes coletivas passivas ordinrias

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No caso da ao coletiva passiva ordinria, o tema mais complexo, no sendo possvel


nem a utilizao do regime tradicional da coisa julgada e nem a mera transposio do
art. 103 do CDC (LGL\1990\40), que, na hiptese, no ser capaz de solucionar todos os
problemas de forma eficaz, como ser demonstrado.
3.2.2.1 Direitos difusos e coletivos

Quanto aos direitos difusos e coletivos strictu sensu Diogo Campos Maia prope a
inverso pura e simples do art. 103 do CDC (LGL\1990\40); defende que "a sentena de
improcedncia sempre far coisa julgada. A deciso de procedncia, no entanto, s far
coisa julgada se baseadas em provas suficientes para formar o convencimento do
julgador".54 Ele insere, portanto, o nus da prova no autor individual, que dever trazer
elementos aos autos capazes de gerar o convencimento adequado do julgado. 55 Finaliza
a sua colocao afirmando que "a coisa julgada envolvendo direitos difusos e coletivos
em sentido estrito no prejudicar interesses e direitos individuais dos integrantes da
coletividade".56
Jordo Violin traa outro caminho, por no entender possvel que o nus da prova recaia
no autor individual. Para o autor, que afirma ser necessria a anlise da representao
adequada, a "sentena de procedncia contra a coletividade s far coisa julgada se
houver representao adequada".57 Sendo assim, defende que a mera inverso dos incs.
I e II do art. 103 do CDC (LGL\1990\40) no seria perfeita, por resultar na distino
dentre "procedncia com provas suficientes" e "procedncia por insuficincia de
provas",58 o que no parece ser logicamente possvel. Seria ilgico admitir-se uma
sentena de procedncia baseada na insuficincia de provas. Note-se que, de fato, a
sentena de improcedncia sempre estar apta formao da coisa julgada, havendo
certa polmica quanto aos casos em que pode ser prolatada sentena de procedncia,
havendo contraposio das posies assumidas pelos autores citados.
No caso da procedncia, coadunamos com as crticas realizadas por Jordo Violin em
relao a posicionamento de Diogo Campos Maia e de Ada Pellegrini Grinover. Ocorre que
seria por demais rigoroso deixar todo o nus da prova ao encargo do autor, "que dever
se esmerar para provar todo o alegado, com o objetivo de conseguir obter sentena de
procedncia com fundamento nas provas dos autos".59
Mais razovel, para esse caso, seria a posio em que seria analisada a representao
adequada como pressuposto para a extenso dos efeitos da coisa julgada 60 e no a
"suficincia de provas". Portanto, havendo a configurao da representao adequada, a
coisa julgada ser produzida na procedncia, no cabendo a anlise sobre a suficincia
de provas, ou no.61 No entanto, tendo em vista que a representao adequada seria um
requisito de eficcia do processo coletivo, possvel ao substitudo, ou mesmo a outro
legitimado coletivo passivo demonstrar, posteriormente, a inexistncia de representao
adequada.62
Um exemplo pode facilitar a afirmao: se, em determinado processo, houver o
resultado da procedncia em razo da insuficincia de atividade probatria sobre um fato
impeditivo do direito do autor, poder haver a demonstrao de que isso foi causado pela
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representao inadequada do legitimado passivo, no sendo, portanto, eficaz o processo.


Perceba-se que a falta de atividade probatria no gera, necessariamente, a
representao inadequada, at porque, se assim o fosse, voltaramos posio de Diogo
Campos Maia que defende a imposio de todo o nus probatrio ao autor. O desafio da
parte autora, no caso, no sentido da argumentao sobre a representao adequada
do legitimado passivo, de forma a impedir futuras alegaes sobre essa representao.
Em suma, ocorre o seguinte na ao coletiva passiva que verse sobre direitos difusos e
coletivos: a sentena de improcedncia sempre produzir a coisa julgada, apta a atingir
todos os substitudos. No entanto, no caso da procedncia, o regime diverso, pois a
extenso dos efeitos da coisa julgada depender do preenchimento do requisito de
eficcia da representao adequada.
3.2.2.2 Direitos individuais homogneos

No caso dos direitos individuais homogneos, a professora Ada Pellegrini Grinover


defende a to s inverso do art. 103 do CDC (LGL\1990\40), ou seja, a sentena de
procedncia no atingiria os representados.63
Outra a posio defendida por Diogo Campos Maia, que, por entender inadequada a
mera reverso do art. 103, III, do CDC (LGL\1990\40), prope a utilizao do regime
atinente aos direitos transindividuais, cabendo, da mesma forma, ao autor individual o
nus probatrio integral.64
Flvia Hellmeister Clito Fornaciari, afirma que, "com base na lei posta, de se rejeitar
qualquer pretenso que verse sobre direitos individuais homogneos, pois a ao passiva
seria incua".65 Segundo a autora, a simples inverso do regime da coisa julgada ativa
seria completamente inefetivo e no seria possvel a construo de outro regime de lege
lata sobre o tema.
Jordo Violin realiza uma proposta de lege lata a partir de uma mudana de perspectiva,
em que, "ao invs de se pensar no legitimado coletivo como um representante do grupo,
deve-se encar-lo como um representante dos interesses do grupo". 66 Para o autor, uma
vez configurada a representao adequada, haveria a expanso dos efeitos da sentena
para a esfera individual dos representados.67 Essa parece ser a interpretao mais
adequada. A posio de Ada Pellegrini torna o processo coletivo passivo intil, por no
obrigar os representados e a de Diogo Campos Maia impe um nus da prova
excessivamente rigoroso.
De toda forma, haver, no processo coletivo passivo, a necessidade de anlise do regime
da representao adequada, do qual ele bastante dependente. Como a coisa julgada
ir atingir os representados, no havendo como admitir que eles no possam ser por ela
abrangidos, sob pena de se mutilar toda a eficincia do processo, mais do que no
processo coletivo ativo, a questo da representatividade adequada ainda mais
relevante, sendo o ponto nevrlgico para se verificar a configurao da coisa julgada no
caso concreto.
perceptvel que ainda h bastante polmica em relao ao tema, em face da
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inexistncia de tratamento legal especfico, o que acaba requerendo um exerccio


interpretativo da doutrina e da jurisprudncia. Portanto, afigura-se imprescindvel ao
magistrado, ao proferir deciso julgando um processo coletivo passivo, que este aponte
o regime da coisa julgada adotado, de modo a permitir s partes terem conhecimento do
comportamento a ser tomado aps o trnsito em julgado, que pode ser diametralmente
diverso a depender da posio adotada.
4 Anlise do regime da coisa julgada passiva nos anteprojetos de cdigos de
processos coletivos

Existem diversos anteprojetos que propem um novo tratamento ao processo coletivo,


em especial ao passivo, quando, pela primeira vez pode vir a receber meno expressa
na legislao.68 Muito embora no exista anteprojeto com possibilidade de ser aprovado
em curto prazo no Brasil, afigura-se importante uma anlise crtica das diferentes
anlises proposta pelos nossos cdigos, de modo a contribuir para o estudo da temtica.
O primeiro texto analisado o proposto pelo Cdigo Modelo de Processos Coletivos,
elaborado pelo Instituto Ibero-americano de Direito Processual, que, em seu art. 36,
dispe o seguinte:
"Coisa julgada passiva: interesses ou direitos difusos - Quando se tratar de interesses ou
direitos difusos, a coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os membros do grupo,
categoria ou classe".
A opo boa,69 pois a coisa julgada, em face da impossibilidade de fracionamento da
situao jurdica passiva, nos casos de interesses ou direitos difusos, ter eficcia erga
omnes, sendo pro et contra, ou seja, formada independente do resultado. Por
conseguinte, sendo a demanda julgada procedente ou improcedente, vincular todos os
membros do grupo representado.
Vale mencionar que o Cdigo Modelo no realiza a distino entre direitos difusos e
coletivos, como se infere do se art. 1., em que h apenas a diviso entre os difusos e
os individuais homogneos. Consoante bem percebe Elton Venturi, opo adequada,
"na medida em que em ambos os casos, em caso de procedncia da ao coletiva, os
efeitos da coisa julgada sero extensveis erga omnes" e pela inexistncia de distines
ontolgicas entre eles.70 Dessa forma, quando nos referimos aos direitos difusos, luz do
Cdigo Modelo, inserimos nessa categoria, tambm, os atuais direitos coletivos.
O mesmo Cdigo dispe sobre a coisa julgada no caso dos interesses individuais
homogneos em seu art. 37:
"Coisa julgada passiva: interesses individuais homogneos - Quando se tratar de
interesses ou direitos individuais homogneos, a coisa julgada atuar erga omnes no
plano coletivo, mas a sentena de procedncia no vincular os membros do grupo,
categoria ou classe, que podero mover aes prprias ou defender-se no processo de
execuo para afastar a eficcia da deciso na sua esfera jurdica. Pargrafo nico.
Quando a ao coletiva passiva for promovida contra o sindicato, como substituto
processual da categoria, a coisa julgada ter eficcia erga omnes, vinculando
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individualmente todos os membros, mesmo em caso de procedncia do pedido".


A proposta no boa. De acordo com o art. 37, a coisa julgada pro et contra, tendo
eficcia erga omnes, mas apenas no plano coletivo. Ela no ir vincular os membros do
grupo representado, o que no aconselhvel, por acabar atingindo frontalmente a
eficincia do processo coletivo passivo.71 Fredie Didier Jr. utiliza-se de um exemplo para
demonstrar a inadequao da proposta: uma Universidade ingressou com ao
possessria contra uma associao de estudantes por conta da invaso de um de seus
prdios.72 Adotado o art. 37, a ao no teria nenhuma efetividade, pelo simples fato da
impossibilidade de sua execuo em face dos alunos.
perceptvel, portanto, que o Cdigo Modelo de Processos Coletivos, ao tratar da coisa
julgada perante direitos individuais homogneos inefetiva, tornando o processo quase
intil. Tal inadequao ainda mais ressaltada pelo seu pargrafo nico, que impe a
vinculao dos membros do sindicato. No razovel que apenas os membros do
sindicato estejam vinculados pela coisa julgada e, nos demais casos, no.
Ainda sobre a coisa julgada, mesmo que indiretamente, importante mencionar o art.
38,73 o qual se refere aplicao, ao processo coletivo passivo, das disposies acerca
do processo coletivo ativo no que forem compatveis. Sendo assim, adota-se, para o
processo coletivo passivo, o requisito da representatividade adequada (art. 2.), 74
permitindo-se, assim como defendido, que a coisa julgada seja formada pro et contra e
possa vincular os representados independente do resultado da demanda.
H, ainda, o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, elaborado pelo
instituto brasileiro de direito processual, que regula a coisa julgada no processo coletivo
passivo em seu art. 39:
"A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou
classe, aplicando-se ao caso as disposies do artigo 12 deste Cdigo, no que dizem
respeito aos interesses ou direitos transindividuais".
A proposta de incio boa, por vincular os membros do grupo no caso de procedncia da
demanda. No entanto, o cdigo padece de um vcio inexplicvel, pois no prev a
existncia do processo coletivo passivo que trate de direitos individuais homogneos. 75
No sabemos o motivo para tamanha limitao ao coletiva passiva, vcio esse que
atinge frontalmente sua efetividade, sendo, portanto, um projeto ainda mais inefetivo do
que aquele proposto pelo Instituto Ibero-americano de direito processual, que, pelo
menos, admite esse tipo de processo coletivo perante qualquer tipo de direito coletivo.
O Cdigo de Processo Coletivo: um modelo para pases de direito escrito, elaborado por
Antonio Gidi, deve tambm ser analisado devido grande importncia do autor na
evoluo doutrinria acerca dos processos coletivos. Esse cdigo prev uma boa e
simples soluo ao afirmar, em seu art. 28.1, o seguinte:
"O membro do grupo ser vinculado pela sentena coletiva independentemente do
resultado da demanda, ainda que no seja membro da associao que o representou em
juzo".
Assim, o modelo proposto por Antonio Gidi, que deve ser pensado a partir da
representatividade adequada, disciplinada pelo art. 18, interessante. Isso porque no
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sofre das limitaes daquele anteprojeto elaborado pelo Instituto Ibero-Americano, que
acaba por limitar a efetividade desse tipo de processo.
Em sentido semelhante, dispe o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos, elaborado no mbito dos programas de ps-graduao da UERJ e UNESA
aponta o seguinte:
"Art. 43. Coisa julgada passiva - A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os
membros do grupo, categoria ou classe".
Ainda sobre o referido anteprojeto importante mencionar que, em sua exposio de
motivos,76 Alusio Gonalves de Castro Mendes refora o cuidado do anteprojeto em
solucionar o problema da efetividade da ao coletiva passiva, ao estender a coisa
julgada aos membros do grupo representado, independente da espcie de direito
coletivo, vinculando os membros do grupo tambm nas aes que versem sobre direitos
individuais homogneos.
Esse , em suma, o panorama dos anteprojetos de cdigos de processo coletivo que
tratam do processo coletivo passivo. Pela breve anlise realizada, tanto o Anteprojeto
Original, como o elaborado no mbito dos programas de ps-graduao da UERJ e
UNESA, parecem ser o que maiores cuidados tiveram com a disciplina da coisa julgada
na ao coletiva passiva, por construrem um modelo que , ao mesmo tempo, simples e
efetivo.
5 Concluso

Neste ensaio, tivemos o objetivo de contribuir para a evoluo dos estudos a respeito do
processo coletivo passivo, que ainda necessita de bastante discusso no Brasil, de modo
que se construa um procedimento adequado ao direito material lesionado.
Parece possvel admitir, de lege lata, a admisso do processo coletivo passivo no
ordenamento jurdico brasileiro, em especial, pelas alteraes legais promovidas pelo
CPC/2015 (LGL\2015\1656), que amplia a possibilidade da legitimao extraordinria.
A admisso do processo coletivo passivo exige um tratamento especfico a respeito da
representatividade adequada, sem a qual no seria possvel admitir a formao de uma
coisa julgada que possa atingir os representados. Especificamente sobre o regime da
coisa julgada no mbito do processo coletivo passivo ainda alvo de grande polmica
doutrinria, sendo importante a busca contnua de uma interpretao que permita a
maior efetividade ao processo, ao mesmo tempo em que preserve o devido processo
legal.
Existem diversos anteprojetos de cdigos de processos coletivos que preveem
expressamente a existncia da ao coletiva passiva, embora alguns deles ainda
possuam um regime muito tmido acerca da coisa julgada, que acabaria por retirar parte
de sua efetividade. importante mencionar tanto o projeto do professor Antonio Gidi,
como o liderado por Aluisio Gonalves Castro Mendes, que se destacam no tratamento
do tema.

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regulamentao legal. In: GOZZOLI, Maria Clara et al. (coord.). Em defesa de um novo
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1 Sobre os antecedentes da ao coletiva passiva, em que demonstrado que suas
origens so antigas, datando do ano de 1199: RODRIGUES NETTO, Nelson. Subsdios
para a ao coletiva passiva brasileira. Revista de Processo. vol. 149. So Paulo: Ed. RT,
jul. 2007, verso digital. De acordo com Camilo Zufelato, "a primeira ao de classe que
se tem notcia teve origem em 1199 na Inglaterra, e era exatamente uma ao contra
coletividade" (ZUFELATO, Camilo. Ao coletiva passiva no direito brasileiro: necessidade
de regulamentao legal. In: GOZZOLI, Maria Clara et al. (coord.). Em defesa de um
novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover.
So Paulo: Saraiva, 2010. p. 95).
2 Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. a definem como "deveres e estados de sujeio
indivisveis e deveres e estados de sujeio individuais homogneos (indivisveis para
fins de tutela, mas individualizveis em sede de execuo ou cumprimento)" (DIDIER
JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 6. ed. Salvador:
JusPodivm, 2011. vol. 4, p. 412).
3 GUERRA, Mrcia Vitor de Magalhes. Ao coletiva passiva: uma anlise quanto
formao do grupo demandado. In: ZANETI JR., Hermes (coord.). Processo coletivo.
Salvador: JusPodivm, 2015. vol. 8, p. 305. Coleo Repercusses do Novo CPC.
4 TOZZI, Thiago. Ao coletiva passiva: conceito, caractersticas e classificao. Revista
de Processo. vol. 205. So Paulo: Ed. RT, mar. 2012, verso digital. Incidindo no mesmo
equvoco: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao
para agir. 4. ed. So Paulo: Ed. RT, 2004. p. 184-196. Diversos outros exemplos citados
por outros autores podem ser encontrados em GIDI, Antonio. Rumo a um cdigo de
processo civil coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. p. 350-354.
5 DIDIER JR., Fredie, ZANETI JR., Hermes. Curso de direito... cit., p. 416.
6 GIDI, Antonio. Rumo... cit., p. 354.
7 MAIA, Diogo Campos. Ao coletiva passiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 54.
8 O STJ j afirmou, em um caso concreto, que: "Pelo panorama legislativo atual, a
disciplina da coisa julgada nas aes coletivas incompatvel com o pedido de
declarao incidental formulado pelo ru, em face do sindicato-autor", negando, assim a
utilizao da ao coletiva passiva incidental (REsp 1.051.302/DF, 3. T., j. 23.03.2010,
rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28.04.2010).

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9 "O Sindicato, substituto processual e autor da reclamao trabalhista, em cujos autos


fora proferida a deciso rescindenda, possui legitimidade para figurar como ru na ao
rescisria, sendo descabida a exigncia de citao de todos os empregados substitudos,
porquanto inexistente litisconsrcio passivo necessrio."
10 Sobre a reconveno no processo coletivo e a formao das aes coletivas passivas
derivadas a partir do CPC/2015 (LGL\2015\1656): DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR.,
Hermes. O CPC (LGL\2015\1656)-2015 e a reconveno em processo coletivo. In:
ZANETI JR., Hermes (coord.). Processo coletivo. Salvador: JusPodivm, 2015. vol. 8.
Coleo Repercusses do Novo CPC.
11 GRINOVER, Ada Pellegrini; MULLENIX, Linda; WATANABE, Kazuo. O processo coletivo
nos pases de civil law e common law: uma anlise de direito comparado. 2. ed. So
Paulo: Ed. RT, 2011. p. 237 e 283. Note-se que quando se fala que todos os pases de
common law a admitem, o universo est limitado aos pases analisados na obra citada.
12 DIDIER JR., Fredie. Situaes jurdicas coletivas passivas: o objeto das aes
coletivas passivas. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE). n. 26. Salvador:
Instituto Brasileiro de Direito Pblico, abr.-jun. 2011. Disponvel em:
[www.direitodoestado.com/revista/REDE-26-ABRIL-2011-FREDDIE-DIDIER.pdf]. Acesso
em: 30.12.2015; VIOLIN, Jordo. Ao coletiva passiva: fundamentos e perfis. Salvador:
JusPodivm, 2008. p. 112.
13 MENDES, Aluisio Gonalves Castro. A legitimao, a representao adequada e a
certificao nos processos coletivos e as aes coletivas passivas. Revista de Processo.
vol. 209. p. 261. So Paulo: Ed. RT, 2012,
14 STJ, REsp 362.365/SP, 4. T., j. 03.02.2005, rel. Min. Barros Monteiro, DJ
28.03.2005, p. 259.De forma semelhante, afirmou o STJ, que: "Como os autores
ocupavam irregularmente, juntamente com vrias outras pessoas, bem imvel
pertencente Terracap, no necessria a qualificao, individualizao e citao de
cada um dos invasores, tendo em vista a precariedade da situao exsurgida pela
conduta dos prprios ocupantes da rea" (STJ, REsp 977.662/DF, 4. T., j. 22.05.2012,
rel. Min. Lus Filipe Salomo, DJe 01.06.2012, grifos nossos).

15 ARENHART, Srgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais homogneos: para


alm da proteo dos interesses individuais homogneos. So Paulo: Ed. RT, 2013. p.
203-204.
16 Seguindo essa orientao, tem-se como exemplo Arruda Alvim, Hugo Nigro Mazzili,
Pedro da Silva Dinamarco, dentre outros, todos citados por Antonio Gidi (GIDI, Antonio.
Rumo... cit., p. 341, nota de rodap 330).

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17 Por todos: HASSEMER, Winfried. Sistema jurdico e codificao: a vinculao do juiz


lei. In: HASSEMER, Winfried; KAUFMANN, Arthur (org.). Introduo filosofia do
direito e teoria do direito contempornea, 2 .ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2009. p. 283."O direito, no sentido exacto do termo, no se encontra nem
s na norma, nem apenas no caso, mas na sua recproca referncia, na sua relao."
KAUFMANN, Arthur. Prolegmenos a uma lgica jurdica e a uma ontologia das relaes.
Fundamento de uma teoria do direito baseada na pessoa. Boletim da Faculdade de
Direito. vol. LXXVIII. p. 193. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2002).

18 Como bem afirma Luiz Guilherme Marinoni, ao tratar do direito fundamental


efetividade da tutela jurisdicional, como sendo de eficcia vertical com repercusso
lateral, permitindo a compreenso de que a jurisdio venha a suprir "a omisso do
legislador em proteger um direito fundamental material e em dar ao juiz os instrumentos
- ou as tcnicas processuais - capazes de conferir efetividade proteo jurisdicional dos
direitos - sejam fundamentais ou no -, sem que com isso se retire da parte atingida
pela atuao jurisdicional o direito de fazer com que o seus direitos sejam considerados
diantes do caso concreto" (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed.
So Paulo: Ed. RT, 2010. p. 89-90).
19 GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos:as
aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: Ed. RT, 2007. p. 391.
20 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada. 2. ed. So Paulo:
Ed. RT, 2007. p. 470; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So
Paulo: Ed. RT, 2002. p. 324.
21

MAIA, Diogo Campos. Op. cit., p. 73.

22 NERY JR., Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal. 9. ed. So Paulo:


Ed. RT, 2009. p. 172.
23 ROCHA, Jos de Moura. A interpretao e as leis processuais. Revista Acadmica. vol.
LXXIII. p. 23. 1986.
24 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 3. ed. So Paulo:
Ed. RT, 2010. p. 23.
25 Nesse sentido: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre o problema da
efetividade do processo. Temas de direito processual civil - Terceira srie. So Paulo:
Saraiva, 1984. p. 33-36; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de
Processo Civil comentado. 11. ed. So Paulo: Ed. RT, 2010. p. 190.
26

MAIA, Diogo Campos Medina. Op. cit., p. 73.

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DO SISTEMA ATUAL E AS PROPOSTAS DOS
ANTEPROJETOS

27 DIDIER JR., Fredie. Fonte normativa da legitimao extraordinria no novo Cdigo de


Processo Civil: a legitimao extraordinria de origem negocial. Revista de Processo. vol.
232. p. 71. So Paulo: Ed. RT, mar. 2014.
28 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas ibero-americanas: novas questes sobre a
legitimao e a coisa julgada. Revista Forense. vol. 361. p. 7. Rio de Janeiro: Forense,
maio-jun. 2002. Criticando a posio de Ada Pellegrini, por fundamentar a existncia da
ao coletiva passiva com base no art. 5., 2., da lei da Ao Civil Pblica: GIDI,
Antonio. Rumo... cit., p. 345-346.
29 FORNACIARI. Flvia Hellmeister Clito. Representatividade adequada nos processos
coletivos. Tese de Doutorado. So Paulo: USP, 2010. p. 98.
30 COSTA, Susana Henriques; FRANCISCO, Joo Eberhardt. Uma hiptese de defendant
class action no CPC (LGL\2015\1656)? O papel do Ministrio Pblico na efetivao do
contraditrio nas demandas possessrias propostas em face de pessoas desconhecidas.
Revista de Processo. vol. 250. So Paulo: Ed. RT, dez.-2015. passim.
31 TJRS, ApCiv 7002682154, 22. Cm. Cv., j. 11.12.2008, rel. Rejane Maria Dias de
Castro Bins - Ao Civil Pblica movida em face do MST; TJRS, AGTR 70005527601, 16.
Cm. Civ., j. 11.02.2003, rel. Alexandre Mussoi Moreira - foi reconhecida a legitimidade
do MST para ser demandado. Ambos os exemplos foram retirados de: PEREIRA, Rafael
Caselli.Ao
coletiva
passiva
(defendant
class
action)
no
direito
brasileiro.Processos Coletivos. vol. 2. n. 3. Porto Alegre, 1 jul. 2011. Disponvel em:
[www.processoscoletivos.net/doutrina/25-volume-2-numero-3-trimestre-01-07-2011-a30-09-2011/114-acao-coletiva-passiva-defendant-class-action-no-direitobrasileiro].Acesso em: 22.11.2014.Em sentido contrrio, j apontou o STJ pela
inadmissibilidade da ao coletiva passiva (STJ, REsp. 1.021.302/DF, 3. T., rel. Min.
Nancy Andrighi, DJe 28.04.2010). No entanto, como visto anteriormente, na nota de
rodap 13, o mesmo tribunal, por vezes, tem tratado coletivamente sujeitos passivos em
determinados casos. Ou seja, de certa forma, no admite formalmente a ao coletiva
passiva, mas, materialmente, por vezes, trata coletivamente os sujeitos passivos de
determinados processos.

32 Concluso semelhante percebida na exposio de motivos do Anteprojeto de Cdigo


brasileiro de processos coletivos ao afirmar que: "A jurisprudncia brasileira vem
reconhecendo o cabimento da ao coletiva passiva originria (...), mas sem parmetros
que rejam sua admissibilidade e o regime da coisa julgada" (DIDIER JR., Fredie; ZANETI
JR., Hermes. Curso de direito... cit., p. 479).
33 VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 93.
34 SANTOS, Ronaldo Lima dos. Defendant class actions. O grupo como legitimado
passivo no direito norte-americano e no Brasil. Boletim Cientfico da Escola Superior do
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ANTEPROJETOS

Ministrio Pblico da Unio. Braslia, jan.-mar. 2004. p. 148-150.


35 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. "Class action" e mandado de segurana coletivo. So
Paulo: Saraiva, 1990. p. 21-22.
36 GIDI, Antonio. A class action... cit., p. 393.
37 VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Defendant class action brasileira: limites propostos
para o "Cdigo de Processos Coletivos". In: MENDES, Alusio Gonalves Castro;
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (org.). Direito processual coletivo e o
anteprojeto de Cdigo brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Ed. RT, 2007. p. 312,
nota de rodap n. 11.
38 GIDI, Antonio. A class action... cit., p. 405.
39 No por acaso que alguns dos projetos de Cdigo de Processos Coletivos, ao
tratarem da ao coletiva passiva inserem um artigo afirmando que as disposies
relativas ao processo coletivo ativo aplicam-se, no que couber, ao processo coletivo
passivo.Com raciocnio semelhante: VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 40.

40 Veja-se, por exemplo, a afirmao de Eduardo Fonseca da Costa ao lecionar que


possvel "aos juristas a oxigenao de diplomas antigos, sem reescrever-se a literalidade
de um nico dispositivo" (COSTA, Eduardo Fonseca da. Uma arqueologia das cincias
dogmticas do processo. In: DIDIER JR., Fredie. (org.). Teoria do processo: panorama
doutrinrio mundial. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 215, segunda srie).
41 Um dos principais artigos sobre o tema advm da pena do professor Antonio Gidi:
GIDI, Antonio. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta.
Revista de Processo. vol. 108. So Paulo: Ed. RT, 2002. Ainda sobre o tema: GRINOVER,
Ada Pellegrini. Op. cit., p. 6; VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 78-82.Sobre o tema, fazendo
um panorama atual do estado da arte da representao adequada, inclusive, com
algumas propostas: MACDO, Lucas Buril de. O controle judicial da representao
adequada: notas ao tratamento legal e doutrinrio e proposta de adequao
constitucional de seus efeitos. Revista de Processo. vol. 227. So Paulo: Ed. RT, jan.
2014.

42 Veja-se, por exemplo, a posio do STJ, que analisa a legitimidade das associaes e
sindicatos a partir da sua pertinncia temtica ou nexo de finalidade. Nesse sentido: STJ,
AgRg no REsp 901.936/RJ, 1. T., j. 16.10.2008, rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.03.2009.
43 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito... cit., p. 212-213.

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44 ZUFELATO, Camilo. Op. cit., p. 128-129.


45 VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 138-139.
46 Para conferir uma posio crtica sobre o tema da representao adequada nos
diversos Anteprojetos de Cdigos regulando o processo coletivo: ANDRIGHI, Ftima
Nancy. Reflexes acerca da representatividade adequada nas aes coletivas passivas.
In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Camia
(coord.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao
professor Srgio Shimura. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 340-346.
47 Sobre a evoluo da viso da doutrina acerca da relao entre contraditrio e coisa
julgada: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites subjetivos da eficcia da eficcia da
sentena e da coisa julgada civil. So Paulo: Ed. RT, 2006. p. 106-124.
48 De forma semelhante: PORTO, Sergio Gilberto. A coisa julgada civil. 4. ed. So Paulo:
Ed. RT, 2011. p. 14-15; MANCUSO, Rodolfo. Ao civil pblica. 12. ed. So Paulo: Ed. RT,
2011. p. 354.
49 GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 73. No
mesmo sentido, concordando com Antonio Gidi: CUNHA, Leonardo Carneiro da. A funo
do Supremo Tribunal Federal e a fora de seus precedentes: enfoque nas causas
repetitivas. In: PAULSEN, Leandro (coord.). Repercusso geral no recurso extraordinrio:
estudos em homenagem Ministra Ellen Gracie. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011. p. 59.
50 MAIA, Diogo Campos. Op. cit., p. 147.
51 Idem, ibidem.
52 No mesmo sentido: VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 145.
53 Em sentido semelhante, sem diferenciar a coisa julgada pela natureza mais ou menos
abstrata dos direitos: GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 9.
54 MAIA, Diogo Campos. Op. cit. p. 142.
55 Idem, p. 143.
56 Idem, ibidem.
57 VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 142. Com posio semelhante: VIGLIAR, Jos Marcelo
Menezes. Op. cit., p. 317.
58 VIOLIN, Jordo. Op. cit., 142.

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59 MAIA, Diogo Campos. Op. cit., p. 142.


60 Da mesma forma: ZUFELATO, Camilo. Op. cit., p. 132.
61 VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 142. Da mesma forma: FORNACIARI. Flvia Hellmeister
Clito. Op. cit., p. 151.
62 Como bem aponta Antonio Gidi: "At mesmo a formao da coisa julgada no preclui
a questo da representao adequada: se o grupo ou alguns dos membros no forem
adequadamente representados em juzo, eles no podero legitimamente ser vinculados
pela sentena dada em uma ao coletiva" (GIDI, Antonio. A representao adequada...
cit., p. 66-67).
No mesmo sentido: VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 148.

63 GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 8.


64 MAIA, Diogo Campos. Op. cit., p. 145.
65 FORNACIARI. Flvia Hellmeister Clito. Op. cit., p. 153.
66 VIOLIN, Jordo. Op. cit., p. 144.
67 Idem, ibidem.
68 O projeto da nova lei da ao civil pblica, que foi rejeitado pelo CCJ em 17.03.2010
no previu, em nenhum momento, a ao coletiva passiva originria, portanto, no ser
analisado.
69 No mesmo sentido: DIDIER JR., Fredie. Comentrios ao art. 36. In: GIDI, Antonio;
MAC-GREGOR, Eduardo (coord.). Comentrios ao cdigo modelo de processos coletivos:
um dilogo ibero-americano. Salvado: JusPodivm, 2009. p. 439.
70 VENTURI, Elton. Comentrios ao art. 1.. In: GIDI, Antonio; MAC-GREGOR, Eduardo
(coord.). Comentrios ao cdigo modelo de processos coletivos: um dilogo iberoamericano. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 34.
71 Com crtica semelhante: GIDI, Antonio. Notas crtica al Anteproyecto de Cdigo
Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Disponvel em: [www.gidi.com.br/publications/index.html]. Acesso em: 19.11.2014. Mais
recentemente, reforou o mesmo autor as crticas ao anteprojeto: GIDI, Antonio.
Rumo... cit., p. 357-359.
72 DIDIER JR., Fredie. Comentrios ao art. 37. In: GIDI, Antonio; MAC-GREGOR,
Eduardo (coord.). Comentrios ao cdigo modelo de processos coletivos: um dilogo
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ibero-americano. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 443.


73 Aplicao complementar s aes passivas - Aplica-se complementariamente s
aes coletivas passivas o disposto neste Cdigo quanto s aes coletivas ativas, no
que no for incompatvel.
74 "Art. 2. Requisitos da ao coletiva - So requisitos da demanda coletiva: I - a
adequada representatividade do legitimado."
75 "Art. 38. Aes contra o grupo, categoria ou classe - Qualquer espcie de ao pode
ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo personalidade jurdica, desde
que apresente representatividade adequada artigo 20, I, a, b e c), se trate de tutela de
interesses difusos ou direitos difusos e coletivos (artigo 4., incisos I e II) e a tutela se
revista de interesse social." Percebeu essa limitao inexplicvel: GIDI, Antonio. Rumo...
cit., p. 363.
76 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito... cit., p. 501.

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