CONTRATO DE FIDEICOMISO

I. ANTECEDENTES

Este contrato tiene sus antecedentes en la fiducia

romana. En sus inicios estuvo circunscrito a los actos
sucesorios y tuvo un carcter personal, adquiriendo la
naturaleza

de

derecho

real

partir

de

Justiniano.

Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y

concretamente, a la contratacin.
Debido a la influencia que tuvo la invasin de las islas
inglesas por los romanos, no fue extrao que el fideicomiso
se aplicara casi de inmediato, pero con matices muy
propios

de

la

mentalidad

independencia

de

los

anglosajones. Es as como crearon sus propios mecanismos,

a travs de tribunales especiales denominados equity. Se
form algo as como un derecho de propiedad desdoblado:
de un lado el propietario del bien, y del otro lado el
beneficiario del mismo. Con el correr de los aos y con el
peso de nuevas ideas fue concebido el trust, el cual pas
a las colonias inglesas en Amrica y que ms tarde cobr
un gran desarrollo en los Estados Unidos de Amrica y en
Canad.
En el Per, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente
en el Cdigo Civil de 1852 y que en el Cdigo Civil de 1936
apenas se hizo mencin al fideicomiso en los artculos
10240 y 18070, sobre la constitucin de hipoteca para
garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador y
para la emisin de bonos hipotecarios, respectivamente.
Algo similar sucedi en el Cdigo Civil de 1984. En la Ley

GSF

se

legisla

expresamente

sobre

el

contrato

de

fideicomiso, dedicndole 34 artculos a partir del Art. 241,

cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante
Resolucin N 1010-99 de 11 de noviembre de 1999.

II. MARCO LEGAL

El fideicomiso no estuvo presente en el Cdigo Civil de 1852 y
que en el cdigo civil de 1936 apenas se hizo mencin al
fideicomiso en los artculo 1024 y 1807, sobre la
constitucin de hipoteca para garantizar ttulos transitables
por endoso y para la emisin de bonos hipotecarios,
respectivamente algo similar sucedi en el Cdigo Civil de
1984, en la Ley GSF se legisla expresamente sobre el contrato
de fideicomiso, dedicndole 34 artculos a partir del Art. 241,
cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante
resolucin n1010-99 del 11 de Noviembre de 1999.
El fideicomiso fue definido y nombrado por primera vez en el
decreto legislativo N 770 que aprob el nuevo texto de la ley
general de instituciones bancarias y financieras y de seguros
en el ao 1993. En esta norma fue derogada y remplazada
por la ley n 26702 ley general del sistema financiero y del
sistema de seguros y orgnica de la superintendencia de
banca y seguros emitida en el ao de 1996
A raz de esta norma se emito otras que regulan las
operaciones bsicamente desde el punto de vista financiero
bancario como la resolucin de la superintendencia de banca
y seguros N1010-99 reglamento de fideicomiso y de las
empresas de servicios fiduciarios
Conforme al artculo de la ley N 26702, el fideicomiso es una
relacin jurdica por la cual una persona, llamada
fideicomitente, transfiere uno o ms bienes a otra persona,
llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos a favor de
aquel o de un tercero, denominado fideicomisario
constituyndose en patrimonio fideicometido.
En los ltimos aos, tanto las empresas y entidades del sector privado como
del sector pblico han venido aplicando diversos instrumentos financieros
para que le permitan asegurar el destino de sus recursos a las actividades y
garantizar su intangibilidad; adems de evitar el desvo de los recursos a otras
actividades. En este escenario surge cada vez con mayor agresividad el uso
del fideicomiso como instrumento financiero y de gestin. No obstante que en
el Per a partir del ao 1993 se regula y norma de manera especfica el
concepto del fideicomiso, aun cuando viene practicndose desde hace algunas
dcadas atrs. La necesidad o conveniencia de constituir el Fideicomiso
radica en que este instrumento es flexible, tanto en el tiempo que puede ser de

corto o largo plazo (1), como en el objeto y magnitud econmica del mismo.
Una de sus principales ventajas es que permite separar activos en un
patrimonio autnomo e independiente, con calidad de inembargables, dado su
fin explcito y definido. Asimismo, se genera seguridad y estabilidad en el uso
y destino de los activos fideicometidos, los cuales debern orientarse al
cumplimiento de los objetivos, toda vez que el patrimonio fideicometido es
administrado de acuerdo a lo dispuesto en el acto constitutivo. El fideicomiso
que actualmente se aplica en el Per es esencialmente un contrato, el cual se
perfecciona mediante un acuerdo de voluntades referido a aspectos
estrictamente econmicos (acto constitutivo). La legislacin actual parece
haberle dado el matiz enteramente bancario al haber sido reglamentado en la
Ley General del Sistema Financiero y determinando que solo pueden
participar empresas de este sector como fiduciarios; sin embargo, el
fideicomiso parece contemplar ms aspectos econmicos y patrimoniales que
deben normarse y no resumirse en una operacin bancaria solamente.

III. DIFINICION
Un fidecomiso proviene (del latn fideicommissum, a
su vez de fides, "fe", y commissus, "comisin") es un
contrato en virtud del cual una o ms personas
(fideicomitente/s o fiduciante/s) transmiten bienes,
cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros,
de su propiedad a otra persona (una persona
fsica(existencia real, fsica o natural) o persona
jurdica, llamada fiduciaria) para que sta administre
o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio
de un tercero, llamado beneficiario, y se transmita, al
cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, al
beneficiario o a otra persona, llamado fideicomisario.
Al momento de la creacin del fideicomiso, ninguna
de las partes es propietaria del bien objeto del
fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato
por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin
lcito determinado, encomendando la realizacin de
ese fin a una institucin fiduciaria en todas las
empresas.

Los bienes afectados al fideicomiso no corren el riesgo

comercial del fiduciante (el que transmite la propiedad de los
bienes) ni del fiduciario (el propietario de los bienes
fideicomitidos luego del vencimiento del plazo del contrato),
puesto que el patrimonio que es objeto del fideicomiso no
puede ser perseguido por los acreedores de ninguno de ellos,
ni afectado por la quiebra de ambos o de alguno de ellos.
Ahora bien, es evidente que el fideicomiso, por sus cualidades
intrnsecas, constituye una eficaz herramienta no slo para el
mercado financiero, sino tambin para el desarrollo de
inversin en infraestructura y apoyo social. As, el fideicomiso
es una interesante alternativa como vehculo autnomo que
permite a los gobiernos locales y regionales, el manejo
eficiente y transparente de sus fondos pblicos, a fin de
desarrollar programas de apoyo al sector infraestructura y a
la microempresa en nuestro pas. En este contexto, se han
dado en los ltimos aos casos exitosos de fideicomisos
pblicos, como la estructura del fideicomiso de la regin San
Martn, utilizado para el financiamiento de obras de
infraestructura vial; o el caso de SEDAPAL, empresa que
recurri al fideicomiso para la puesta en marcha de sus
proyectos y para la reestructuracin de su deuda.4 Sin
embargo, a pesar de sus ventajas inherentes, el fideicomiso
an no se ha expandido lo suficiente en nuestro pas. As,
durante el ao 2010, el mercado fiduciario privado registr
146 operaciones, cifra que representa un crecimiento de 47%
frente al 2009 (cuando se concretaron 99 fideicomisos) y
donde los sectores infraestructura, construccin e inmobiliario
fueron los que tuvieron mayor preponderancia, mientras que
el fideicomiso de control financiero fue uno de los ms
demandados, con 53% del total de operaciones.5 En este
contexto, es innegable que existe en el Per un gran potencial
de crecimiento para el fideicomiso, el cual no puede ser
desperdiciado

Cmo y para qu sirve el fideicomiso

El fideicomiso sirve de marco y sustento jurdico para la
asignacin de beneficios econmicos derivados de la
propiedad de ciertos bienes, conforme a la voluntad de su

dueo y con efectos hacia el futuro. Es un modo de

disposicin de la propiedad que "ata" los bienes a un destino
determinado, en inters de personas distintas de aquella que
recibe la propiedad. Su inters prctico deriva precisamente
de tres atributos: Los bienes en cuestin son enajenados por
su dueo, quien los transfiere "a ttulo fiduciario". No es lo
mismo que la transmisin de la propiedad a ttulo oneroso o
gratuito, pero se trata de un acto de disposicin del titular. La
transferencia "a ttulo fiduciario" rodea a los bienes de
inmunidad respecto de los acreedores de quien los recibe, as
como de los acreedores del dueo original y de los
destinatarios finales de los bienes. Los bienes quedan
amparados por un rgimen de administracin conforme a su
naturaleza y al destino previsto. El fideicomiso sirve para
instrumentar donaciones en vida del instituyente y tambin
para establecer disposiciones de ltima voluntad o a
instituciones de beneficencia y entidades de bien pblico que
aprovechan el beneficio para su objeto especfico. El
fideicomiso sirve para articular las relaciones de ndole
comercial que deseen crear entre s, el dueo original de los
bienes y sus contrapartes en un negocio, el fideicomiso cobija
con igual facilidad tanto operaciones individuales promovidas
por empresas constructoras de edificios y viviendas, como
grandes fondos de inversin con multitud de participantes. El
contrato de fideicomiso puede ser esquematizado como un
tringulo equiltero donde la base es la relacin entre el
dueo de los bienes (fiduciante) y las personas a las cuales
ha elegido como destinatarias de los mismos (beneficiarios).
El fiduciante decide disponer de ellos a favor de un fiduciario,
para cumplir un fin determinado, el primer paso
generalmente es dado por el fiduciante, quien busca o elige
un fiduciario en vista a pactar con l las condiciones de un
acuerdo que puede tener extensas proyecciones en el tiempo.
El rol del fiduciante, como impulsor de los actos que han de
llevar a la constitucin del fideicomiso, consiste en:
La designacin del fiduciario, en virtud de la confianza
que se deposita en l
La decisin de desposeerse de ciertos bienes de su
propiedad y transferirlos al fiduciario

 La especificacin de los fines para los cuales es

instituido
el
fideicomiso
y,
en
particular,
el
nombramiento de los beneficiarios en inters de

quienes habr de actuar el fiduciario.

Resea del Fideicomiso en el Per

El sistema financiero peruano descubre el fideicomiso en tiempos en que se
desarrollaban las grandes reestructuraciones financieras de empresas, sea en el
marco de la ley concursal o en el mbito privado. Famosas son las
reestructuraciones en el sector pesquero o en sector industrial y no falt
alguna en el sector construccin. Por ello, el principio de los aos 2000 estuvo
marcado por el uso del fideicomiso de garanta, como herramienta para
otorgar a los acreedores un instrumento que blindara los activos y le otorgara
cierta preferencia sobre los activos de la compaa en el marco de una
liquidacin extra-indecopi.
Hasta el ao 2003 no era frecuente encontrarse con fideicomisos sobre
derechos de cobro o flujos dinerarios, es recin con el crecimiento econmico
y la participacin de la inversin privada en grandes proyectos de inters
nacional como fueron Antamina y Camisea que el fideicomiso de
administracin de flujos adquiere un papel importante y se desarrolla hasta ser
el fideicomiso preferido en las estructuras de financiamiento actuales.
Asimismo, el fideicomiso de apoyo a obras se incorpora en el ao 2005 como
consecuencia de la mayor inversin pblica en infraestructura, as aparece el
fideicomiso vinculado a las obras de mantenimiento de carreteras, obras para
nuevas carreteras, puentes, entre otros. Es con esta experiencia previa que las
instituciones financieras y las instituciones privadas adoptan el fideicomiso
como herramienta de apoyo a la inversin privada y a partir del 2006 se
desarrolla este fideicomiso que en el ao 2007 ha representado ms del 30%
del total de los fideicomisos privados en el mercado.
En el ao 2006 se genera un fideicomiso para apoyar la compra de empresas,
principalmente en el sector pesquero. Cuando se inician los procesos de
adquisicin y fusin existan varios problemas, el primero es un fideicomiso
de seriedad de la oferta por el cual el adquirente constituye un fideicomiso de
flujos y acciones con el precio para la compra y las acciones de la compaa
objetivo, de tal forma que al final del proceso es el fiduciario el que realiza el
intercambio, de esta forma no existe la posibilidad de negativa al final del
proceso, tanto del comprador como del vendedor. A este fideicomiso en La
Fiduciaria lo hemos denominado fideicomiso escrow y hasta la actualidad
tiene una alta demanda en adquisiciones de empresas.

Por ltimo y no por ello son menos importantes, se tienen los fideicomisos
sociales, esta herramienta se desarrolla a partir de la concesin del proyecto
minero Las Bambas o el proyecto Toromocho en el cual se constituyeron
fideicomisos de apoyo a las comunidades de la zona de influencia del
proyecto minero. Ese fue el principio, en la actualidad los fideicomisos
sociales han evolucionado, la forma de administrar el dinero y de lograr que
el dinero sirva para los fines establecidos en la negociacin entre la compaa
minera y las comunidades es bastante ms sencilla y se cumplen los objetivos
de manera ms simple y efectiva.
Existen otros fideicomisos como los fideicomisos pblicos, los
testamentarios, los vitalicios y muchos otros, algunos de estos estn regulados
expresamente en la ley y otros inclusive han sido aplicados; pero son muy
pocos. Es por ello que no han sido incorporados en esta breve historia de los
fideicomisos en el Per

ESTRUCTURA DEL FIDEICOMISO

OBJETIVOS DEL FIDEICOMISO

Un fideicomiso puede constituirse a travs de un contrato o de un testamento.

Mientras tanto, el plazo o la condicin que se estipulen al dominio fiduciario
no podrn superar los 30 aos, a excepcin que el beneficiario del fideicomiso
fuese una persona incapaz, es decir, quien sufre de alguna discapacidad y en
este caso entonces el fideicomiso podr perdurar hasta la muerte de esta
persona o hasta que cese su discapacidad.
La principal misin del fideicomiso es la asignacin de determinados
beneficios econmicos que proceden de bienes que se disponen y de acuerdo
a la decisin del titular de los mismos, y con una visin y efecto hacia el
futuro, es decir, el fideicomiso permite que esos beneficios y los bienes estn
a disposicin de alguien.
Una cuestin importante para sealar al respecto de este contrato y que incide
directamente en su eleccin cuando especialmente lo que se quiere es proteger
los bienes de alguien es que aquellos bienes objeto de fideicomiso no se vern
afectados por alguna persecucin o demanda que pueda iniciar un acreedor
del fiduciante o del fiduciario. Ni siquiera la quiebra puede obrar en su contra.
III.1. CARACTERSTICAS RELEVANTES DEL FIDEICOMISO
Garanta en la ejecucin del gasto . Con el patrimonio
fideicometido se garantiza el cumplimiento de los objetivos
descritos en el contrato toda vez que los activos dados en
fideicomiso son administrados de acuerdo a las instrucciones
impartidas por el Fideicomitente en el acto constitutivo.
Garanta de cumplimiento de objetivos . El plazo de los
fideicomisos permite asegurar la continuidad de las
actividades orientadas al cumplimiento de los objetivos del
fideicomiso
Autonoma
e
independencia
del
patrimonio
Fideicometido.
La autonoma e independencia del
patrimonio respecto al patrimonio de los participantes lo
libera de los riesgos legales, econmicos y financieros que
puedan afectar a stos lo cual genera seguridad ante
embargos, quiebras financieras, situaciones de insolvencia
entre otros .
Especializacin de la administracin del instrumento.
La ley N 26702 establece y norma la calidad de los
fiduciarios, los cuales estn permanentemente supervisados

por organismos competentes. Esta situacin garantiza que la

ejecucin del fideicomiso ser conforme a lo dispuesto en el
acto constitutivo.
Versatilidad del Fideicomiso.
La constitucin del
fideicomiso se adapta a las necesidades de los actores, los
objetivos y el plazo. Su constitucin es flexible y puede
utilizarse como instrumento a corto o largo plazo, se adeca a
las necesidades empresariales, polticas y sociales de toda
clase de entidades pblicas o privadas. Esta caracterstica le
permite promover el desarrollo de proyectos a todo nivel de
gobierno, evita mantener organizaciones complejas y
constituye un instrumento de solucin para cualquier
actividad que requiera seguridad en su ejecucin.
Irrevocabilidad: que impide cambios de instrucciones
posteriores en contra del objetivo del fideicomiso
Carcter exclusivo: en la misma medida que el derecho de
propiedad, y dada su naturaleza es oponible a todos
Enembargabilidad: no puede ser embargado salvo pacto
contrario
Indelegabilidad: consiste en el hecho de que las
instrucciones contractuales deben ser cumplidas por el
fiduciario, al ser instrucciones basadas en la confianza del
fideicomitente.
Temporalidad: su vigencia tiene una extensin limitada en el
tiempo.

III.2.ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO

De lo mencionado, entonces, se desprende que el Fideicomiso es un
contrato que consta de cuatro elementos:
El fiduciante (quien decide transferir los bienes a otra parte, de los
cuales, a propsito, deber tener sobre ellos la autoridad plena)
fiduciario (el que recibe los mencionados bienes y que tiene como
principal y primera obligacin administrar a los mismos con prudencia y
diligencia, es decir, aunque no sean bienes propios que los administre

como si lo fuesen, actuando entonces en conformidad con la confianza

que se ha depositado en l. El Fiduciario puede estar encarnado tanto
por una persona fsica como jurdica)
Beneficiario. (es aquel individuo a favor del cual se ha abierto el
fideicomiso sin que sea el destinatario final de los bienes en cuestin. El
beneficiario puede ser tanto una o varias personas fsicas y jurdicas).
Fideicomisario. (Es el destinatario final de los bienes, regularmente el
beneficiario y el fideicomisario son la misma persona, aunque tambin
puede que se d que no sean la mima persona, puede estar encarnado
por un tercero o por un fiduciante).

III.3. CLASES DE FIDEICOMISO

Existen diversos tipos de fideicomisos, que son
definidos por el plazo de vigencia, su objeto, el tipo de
activos:
Fideicomiso en Garanta: Los bienes integrados en el
patrimonio fideicometido estn destinados a asegurar el
cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o
por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El
fideicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al
fiduciario la ejecucin o enajenacin de acuerdo al
procedimiento establecido en el acto constitutivo.

Fideicomiso de Titulizacin:

El fideicomitente, se
obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de
activos en favor del fiduciario para la constitucin de un
patrimonio at- nomo, denominado patrimonio fideicometido,
sujeto al dominio fiduciario de ste ltimo y afecto a la
finalidad especfica de servir de respaldo a los derechos
incorporados en valores, cuya suscripcin o adquisicin
concede a su titular la calidad de fideicomisario.
Fideicomiso Testamentario: El fideicomitente transmite la propiedad
fiduciaria de bienes determinados al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designa en el testamento (fideicomisario) y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condicin al beneficiario o al fideicomisario.

Fideicomiso de administracin de fondos : Son aquellos fideicomisos

en los cuales se transfieren los fondos a un fiduciario para que los administre
conforme a lo establecido por el fideicomitente, destinando stos o sus frutos al

cumplimiento de una determinada finalidad, sobre la base de las instrucciones

que el fideicomisario emita.