DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Lic. Mara de los ngeles Ruiz Vsquez

Trabajo de Investigacin Final

De la maternidad subrogada o alquiler de vientre

Franco Vera Vzquez

9A

DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

O ALQUILER DE VIENTRE
SUMARIO: I. Introduccin II. El aspecto legal, biolgico y biotico de la maternidad
subrogada III. Tratados internacionales en la materia IV. Derecho contractual V. Derecho
comparado VI. Anlisis y conclusin VII. Fuentes de consulta
Franco VERA VZQUEZ
I. INTRODUCCIN
El tema que plantea el documental Womb of the World (Vientre del Mundo) resulta ser de
especial inters para el derecho internacional privado, dados sus diversos matices o aristas
que pueden ser abordadas no slo desde el aspecto jurdico, esto es, que la maternidad
subrogada o el tambin denominado alquiler de vientre es un hecho que, siguiendo el
desarrollo del mundo globalizado y la modernidad de la sociedad, implica importantes retos
para la biologa y la tica.
Es as como en Vientre del Mundo se sigue, entre otros, el caso de una pareja
canadiense que, habindose enterado de que en la India la prctica del alquiler de vientre no
implica mayores complicaciones legales, sino la mera firma de un contrato como cualquier
otro, opta por acudir a la as llamada fbrica de bebs, una clnica a cargo de Nayana Patel,
mdico experta en fertilidad.
En virtud de lo anterior, en este trabajo se abordar, primeramente, el aspecto legal,
biolgico y biotico en trminos generales del alquiler de vientre.
Posteriormente, se profundizar en el estudio propio de nuestra disciplina, haciendo
mencin de los tratados internacionales existentes para la proteccin de la madre as como
de los menores, explicando adems el derecho contractual inherente a la maternidad
subrogada.
Habiendo precisado todos los elementos ya citados, se har uso de la herramienta del
derecho comparado para explicar la situacin que nos ocupa en el contexto mexicano en
relacin con aqul de la India y Canad.
Finalmente, se presenta una conclusin que retoma de manera muy puntual los
principales aspectos sujetos a anlisis a lo largo de esta breve investigacin.
II. EL ASPECTO LEGAL, BIOLGICO Y BIOTICO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

La maternidad es una realidad humana ntimamente ligada a la familia y al matrimonio,

instituciones o figuras jurdicas -segn sea la corriente doctrinal que se prefiera- de gran
relevancia para el derecho civil, mismas que con el transcurso de los aos se han visto
radicalmente transformadas, siendo objeto de controversia y no poco debate jurdico
alrededor del mundo.
En efecto, en nuestro tiempo no solamente consideramos a la familia como aquella
que se integra de padre, madre e hijos, sino que existe una pluralidad de estructuras (Scotti);
desde aquellas que aglutinan a tos o abuelos (ensambladas), las que constan de madre o
padre

soltero

(monoparentales),

las

formadas

por

parejas

del

mismo

sexo

(homoparentales).
Dadas las parejas homosexuales, al ser stas consideradas como un hecho de
impacto social en diferentes niveles, es que se comienza a legislar en torno a ellas. El
matrimonio, la seguridad social, la sucesin, y la formacin de una familia son algunos temas
de los que, en atencin a lineamientos internacionales -particularmente respecto a la
progresividad de los derechos humanos-, se han encargado los operadores jurdicos as
como los expertos en la materia.
Resulta ilustrativo para el tema del matrimonio y la familia el siguiente criterio de la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. EL ARTCULO 143 DEL
CDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA VULNERA LOS PRINCIPIOS DE
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN.
El citado precepto, al disponer que "el matrimonio es un contrato civil celebrado entre
un solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y
proporcionarse ayuda mutua en la vida", vulnera los principios de igualdad y no
discriminacin contenidos en el artculo 1o. de la Constitucin, al excluir
injustificadamente a las parejas del mismo sexo de la institucin del matrimonio. Si
bien la distincin que realiza dicha norma entre las parejas homosexuales y las
heterosexuales, al negar a las primeras la posibilidad de contraer matrimonio con base
en las preferencias sexuales, satisface la primer grada de un escrutinio estricto de la
2

medida, pues persigue una finalidad imperiosa consistente en la proteccin a la

organizacin y desarrollo de la familia, consagrada en el artculo 4o. constitucional; no
supera la segunda grada del anlisis, ya que no est directamente conectada con esa
finalidad, debido a que, como lo ha sostenido esta Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, la Constitucin protege a la familia como realidad social, es decir, todas
las formas y manifestaciones de familia que existen en la sociedad, entre las
que se encuentran las homoparentales conformadas por padres del mismo sexo
con hijos (biolgicos o adoptivos) o sin ellos. En este sentido, la distincin resulta
claramente sobreinclusiva porque quedan comprendidas en la definicin de
matrimonio las parejas heterosexuales que no acceden a esta institucin con la
finalidad de procrear, lo que muestra la falta de idoneidad de la medida para cumplir
con la proteccin de la familia como realidad social, y que se contrapone a lo
sostenido por este alto tribunal en el sentido de que ha desvinculado el
matrimonio de la funcin procreativa. Por otro lado, resulta subinclusiva porque
excluye injustificadamente del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales que
estn situadas en condiciones similares a las parejas heterosexuales, lo que ocasiona
que se les prive de obtener los beneficios tangibles e intangibles que otorga dicha
institucin a estas parejas y a los nios que decidan criar.
Amparo en revisin 581/2012. 5 de diciembre de 2012. Unanimidad de cuatro votos.
Ausente: Alfredo Gutirrez Ortiz Mena. Ponente: Arturo Zaldvar Lelo de Larrea.
Secretario: Arturo Brcena Zubieta.
No obstante, debe precisarse que, en lo referente a la maternidad subrogada, a ella no
acudirn exclusivamente familias homoparentales. Si bien es un hecho notorio que para que
stas logren procrear es necesario alguna tcnica de reproduccin asistida 1, ello no impide
1 Se denominan Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA) a todas aquellas tcnicas mediante las

cuales se trata de aproximar en forma artificial a las gametas femenina (vulos) y masculina
(espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo.Estas tcnicas suelen utilizarse cuando los
tratamientos mdicos o quirrgicos no estn indicados o no han sido exitosos.
Las primeras tcnicas de reproduccin asistida fueron desarrolladas para el tratamiento de casos de
infertilidad masculina, como problemas coitales o baja movilidad de los espermatozoides, asistiendo
al depsito de los mismos en la vagina. Estas tcnicas de inseminacin vaginal fueron luego
reemplazadas por las inseminaciones cervicales e intrauterinas, a fin de aproximar ms los
3

que parejas heterosexuales o padres o madres solteras se sujeten tambin a los

procedimientos propios de la maternidad subrogada, ya sea que estn impedidas
biolgicamente para tener hijos o incluso por la simple manifestacin de su voluntad para tal
efecto.
Como lo ha permitido advertir la tesis transcrita, la familia es una realidad social con
diferentes manifestaciones, y stas son protegidas, pero hasta qu extremo?
En ese sentido, para comprender el aspecto legal de la maternidad subrogada, nos
ser til conocer primero algunas de las acepciones de maternidad, para as poder
establecer un concepto ms prximo al tema que nos ocupa; as como la parte de derecho
mercantil que involucra esta figura (la cual se detallar en el apartado IV). Luego, en este
mismo subtema, se hablar de los problemas jurdicos que surgen por el alquiler de vientre,
en concreto acerca de la filiacin, patria potestad y nacionalidad, propios del derecho
internacional privado, as como de la postura biotica que resulta.
Alma Armbula Reyes (Armbula, 2008), investigadora parlamentaria, expresa que:
La maternidad puede ser definida desde cuatro puntos de vista, primero, atendiendo a la
raz latina de la que procede, esto es, su significado etimolgico, en segundo lugar por su
significado gramatical, en tercer lugar desde su perspectiva biolgica, y finalmente por su
significado jurdico, tanto en la ley como en la doctrina, y en seguida explica cada uno de
ellos. Etimolgicamente: La palabra madre procede del latn "mater/matris", la cual a su
vez deriva del griego "matr/matrs", cuyo significado es madre. En principio, la idea de
maternidad no se asociaba a esta palabra, pues el ttulo de mater fue conferido a Minerva,
espermatozoides al vulo.
Las Tcnicas de Reproduccin Asistida se pueden clasificar en:
De Baja Complejidad: cundo la unin entre vulo y espermatozoide se realiza dentro de la trompa
de Falopio.
Coito programado
Inseminacin intrauterina
De Alta Complejidad: cundo la unin entre vulo y espermatozoide tiene lugar en el laboratorio, lo
que implica la necesidad de extraer los vulos del organismo de la mujer.
Fertilizacin in vitro
Inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI)
Nascentis. Especialistas en Fertilidad, Tcnicas de Reproduccin Asistida. Consultado en lnea el
diecinueve
de
noviembre
de
dos
mil
diecisis
en:
http://www.nascentis.com/uploads/File/tecnicas_reproduccion_asistida.pdf

Diana y Vesta, todas ellas reputadas diosas vrgenes. Por este motivo, dicho trmino sirvi
para denominar a la mujer que viva honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin
importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta. Gramaticalmente nos remite
al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, en donde por maternidad se
entiende estado o cualidad de madre. Desde la perspectiva biolgica, asevera que la
maternidad se sustenta en una intensa relacin derivada del embarazo y la lactancia y que
la afectividad y cuidado maternos son esenciales en la formacin de la personalidad de
los menores, sobre todo durante sus primeros aos de vida. Ahora pasaremos de lleno al
significado jurdico. La autora ya citada indica que, por un lado, la maternidad forma parte de
la institucin jurdica de la filiacin, la cual establece un vnculo entre la madre y el
descendiente, y que por el otro, sta puede ser abordada desde la acepcin de la maternidad
compartida, la cual est ntimamente relacionada con la maternidad subrogada. As tenemos,
segn los grados de intervencin de las mujeres en la procreacin, lo siguiente: a.
Maternidad plena: es la que une la relacin biolgica (gentica y gestativa), con el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican la maternidad. b. Maternidad
gentica: es la de quien se convierte en donante de vulos. c. Maternidad gestativa: cuando
la mujer lleva adelante la gestacin de un embrin a partir de un vulo donado. d. Maternidad
legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad
sin que existan entre ellos vnculos biolgicos.
Habiendo agotado algunas de las principales acepciones de maternidad, Luciana B.
Scotti precisa que:

La maternidad subrogada es el compromiso entre una mujer,

llamada mujer gestante, a travs del cual sta acepta someterse a tcnicas de
reproduccin asistida para llevar a cabo la gestacin en favor de una persona o pareja
comitente, llamados l o los subrogantes, a quien o a quienes se compromete a entregar el
nio o nios que pudieran nacer, sin que se produzca vnculo de filiacin alguno con la mujer
gestante, sino con l o los subrogantes, y continua: En los ordenamientos donde el
recurso a la maternidad subrogada est ms generalizado se instrumenta a travs de
acuerdos comerciales, por los cuales el individuo o pareja comitente paga a la madre
subrogada una suma dineraria, dirigida a compensar los gastos razonables y bsicos
derivados de la gestacin, ms una cantidad adicional a la agencia que acta de

intermediaria, que es la encargada de buscar la candidata idnea a madre subrogada y de

formalizar el acuerdo entre las partes
Ahora, profundizaremos en los problemas jurdicos y bioticos que implica la
maternidad subrogada.
Como ya se ha adelantado en prrafos precedentes, las implicaciones jurdicas de la
maternidad subrogada son complejas, y de manera muy general se pueden reducir a tres
aspectos: la filiacin, la patria potestad y la nacionalidad. En ese tenor, podemos hacer las
siguientes preguntas: Quin es la madre: La que paga para que otra se someta a algn
procedimiento de reproduccin asistida; la que gesta y da a luz al beb solicitado; o, si es el
caso, la que aporta el material gentico? Quin de todas ellas tiene mejor derecho para ser
reconocida como madre? Cul de todas ellas, segn se desarrolle el caso en concreto,
podr ejercer la patria potestad sobre la persona que nace? Cul es el estatus jurdico del
infante? Cul sera la nacionalidad del menor: La de la subrogante, la de la gestante, la de
la donante, la del lugar donde nazca o la del lugar donde vaya a residir? Pueden los
menores exigir alimentos al padre donante del material gentico? Recibir una remuneracin
por gestar y dar a luz a un beb puede considerarse como un empleo? Qu mecanismos
protectores, como tratados o leyes, existen a favor de las mujeres y de los menores?
Existen reglas para fijar la suma dineraria que se otorga a favor de los intermediarios? Del
mismo modo, desde una postura afn a la biotica, es dable cuestionar lo siguiente:
Independientemente del supuesto mejor derecho de la subrogante, as determinado por el
contrato de maternidad subrogada, acaso la gestante no es tambin una mujer con
emociones y necesidades muy particulares que requieren ser clarificadas y atendidas en
consecuencia, ms all del dinero que recibe a cambio? Qu queda de ese lazo tan ntimo
que se crea durante el embarazo, entre la madre y el beb? En atencin a lo anterior,
puede la madre gestante exigir la filiacin an cuando sta, en virtud de un contrato, no le
sea otorgada? Qu pasa si es voluntad de la madre gestante interrumpir el embarazo? Es
el alquiler de vientre una forma de explotacin y trfico humano?
Hacia la parte final de este trabajo trataremos de dar respuesta a algunas de las
interrogantes planteadas.
III. TRATADOS INTERNACIONALES EN LA MATERIA
6

Si bien no hay un instrumento que en concreto regule la maternidad subrogada,

existen diversos tratados internacionales cuya finalidad es proteger a los menores, a la
familia y a las mujeres. Citaremos dos, de los cuales transcribiremos las disposiciones
relacionadas, esencialmente de manera indirecta, con algn aspecto del tema que nos
ocupa:
Convencin sobre los derechos del nio:
Artculo 1
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayora de edad.
Artculo 2
1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin
y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de
otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos
fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el
nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la
condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares.
Artculo 6
1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del nio.
7

Artculo 7
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con
su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo
aptrida.
Artculo 11
1. Los Estados Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos de
nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promovern la concertacin de acuerdos
bilaterales o multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes.
Artculo 16
1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputacin.
2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques.
Artculo 18
1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin
fundamental ser el inters superior del nio.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente

Convencin, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza
del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado
de los nios.
3. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los nios
cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de
guarda de nios para los que renan las condiciones requeridas.

Artculo 21
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de
que el inters superior del nio sea la consideracin primordial y:
a) Velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables
y sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible
en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado
con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento
que pueda ser necesario;
b) Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio
de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de
origen;

c) Velarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de
origen;
d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de
adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para
quienes participan en ella;
e) Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la
concertacin de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro de
este marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de
las autoridades u organismos competentes.

Artculo 35
Los Estados Partes tomarn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para
cualquier fin o en cualquier forma.
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer
Artculo 5
Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con
miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de
cualquier otra ndole que estn basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;

10

b) Garantizar que la educacin familiar incluya una comprensin adecuada de la

maternidad como funcin social y el reconocimiento de la responsabilidad comn de
hombres y mujeres en cuanto a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de
que el inters de los hijos constituir la consideracin primordial en todos los casos.
Artculo 16
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres:
a) El mismo derecho para contraer matrimonio;
b) El mismo derecho para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio slo por su
libre albedro y su pleno consentimiento;
c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasin de
su disolucin;
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea
su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de
los hijos sern la consideracin primordial;
e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y
el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los
medios que les permitan ejercer estos derechos;
f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y
adopcin de los hijos, o instituciones anlogas cuando quiera que estos conceptos existan
en la legislacin nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la
consideracin primordial;

11

g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a
elegir apellido, profesin y ocupacin;
h) Los mismos derechos a cada uno de los cnyuges en materia de propiedad,
compras, gestin, administracin, goce y disposicin de los bienes, tanto a ttulo gratuito
como oneroso.
2. No tendrn ningn efecto jurdico los esponsales y el matrimonio de nios y se
adoptarn todas las medidas necesarias, incluso de carcter legislativo, para fijar una edad
mnima para la celebracin del matrimonio y hacer obligatoria la inscripcin del matrimonio
en un registro oficial.

IV. DERECHO CONTRACTUAL

Es conveniente mencionar que el alquiler de vientre, dentro de la generalidad de la
legislacin civil y mercantil, viene a ser un contrato atpico, puesto que mezcla diferentes
elementos de otros, tales como el de arrendamiento, la prestacin de servicios, la comisin o
la agencia.
Retomando la definicin expresada en el apartado II de este trabajo, tenemos que:

Las partes que intervienen son la mujer gestante, los subrogantes o comitentes, y,

en su caso, la agencia intermediaria.

Obligaciones de las partes:
o La mujer gestante tiene la obligacin de someterse a alguna tcnica de
reproduccin asistida a favor de los subrogantes o comitentes, as como de
entregarles al recin nacido (puesto que no hay lugar a la filiacin entre ella
y aqul). Para con la agencia intermediaria, tiene la obligacin de seguir las
disposiciones que sta le indique.
o Los subrogantes o comitentes tienen la obligacin de pagar a la mujer
gestante una cantidad monetaria equivalente a los gastos que implica la
gestacin, as como una suma adicional por el servicio que presta la agencia
intermediaria.
12

o La agencia intermediaria tiene la obligacin de establecer un canal de

comunicacin entre los subrogantes o comitentes y la mujer gestante que
haya seleccionado como mejor candidata en atencin al objeto del contrato,
as como procurar que ste se cumpla, para lo cual, deber encargarse del
cuidado de la madre gestante y de los trmites administrativos que se

requieran para tal efecto.

Derechos de las partes:
o La mujer gestante tiene derecho a recibir una cantidad monetaria
equivalente a los gastos que implica la gestacin, as como a ser cuidada
por la agencia intermediaria.
o Los subrogantes o comitentes tienen derecho a que se les entregue el
recin nacido, as como a tener comunicacin con la madre gestante y a que
la agencia intermediaria se encargue de los trmites administrativos.
o La agencia intermediaria tiene derecho a recibir una suma dineraria por sus
servicios.

No obstante, en el Cdigo Civil para el Estado de Tabasco se tienen disposiciones

especficas que a continuacin se transcriben:
ARTCULO 380 Bis 1. Gestacin por Contrato
La gestacin por contrato se efectuar a travs de la prctica mdica, mediante la cual
una mujer gesta el producto fecundado por los padres contratantes, cuando la madre
pactante padece imposibilidad fsica o contraindicacin mdica para llevar a cabo la
gestacin en su tero.
ARTCULO 380 Bis 2. Formas de Gestacin por Contrato
La gestacin por contrato, admite las siguientes modalidades:
I. Subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios vulos y
que, despus del parto, entregue el recin nacido a la madre contratante mediante adopcin
plena; y
II. Sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su
vientre un embrin obtenido por la fecundacin de gametos de la pareja o persona
contratante.
13

ARTCULO 380 Bis 3. Condicin de la Gestante

La Secretara de Salud del Gobierno del Estado determinar el perfil clnico,
psicolgico y social de la madre gestante previamente a su contratacin, para comprobar
que su entorno social sea estable, libre de violencia y su condicin fsica y psicolgica sea
favorable para el adecuado desarrollo de la gestacin.
Ninguna mujer que padezca alcoholismo, drogadiccin, tabaquismo o alguna
toxicomana podr ser contratada como madre gestante.
Pueden ser contratadas como gestantes slo las mujeres de entre veinticinco y hasta
treinta y cinco aos de edad que tengan una buena salud biopsicosomtica y que hayan
dado su consentimiento de manera voluntaria para ser gestante subrogada o sustituta,
habiendo adquirido plena informacin acerca del proceso, previa a la manifestacin de su
consentimiento.
La gestante, para poder celebrar contrato de gestacin, deber acreditar, mediante
dictamen mdico expedido por institucin oficial de salud, que no estuvo embarazada
durante los trescientos sesenta y cinco das previos a la implantacin de la mrula y que no
ha participado en ms de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento; lo que no
impedira que pueda donar el vulo para la fecundacin in vitro o portar al producto
fecundado en su vientre mediando conocimiento del cnyuge o concubino.
En caso de que la gestante sustituta o su cnyuge demanden la paternidad o
maternidad, solamente podrn recibir, previo reconocimiento de su cnyuge, la custodia del
producto de la inseminacin, nicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la
madre o padre contratantes.
La voluntad que manifiesten las partes para la realizacin del contrato de gestacin
deber constar de manera indubitable y expresa. Los derechos y obligaciones que de l
emanen son personalsimos, no habiendo lugar a la representacin legal; no obstante las
partes podrn ser asesoradas por sus abogados, si as lo requieren. El contrato de gestacin
lo firmarn la madre y el padre contratantes con la gestante y, si fuera el caso, su cnyuge o
concubino, as como un intrprete, de ser necesario, debiendo quedar asentados el lugar,
ao, mes, da y hora de su otorgamiento. El contrato deber ser firmado ante notario pblico,
quien estar obligado a exigir de los contratantes la presentacin del dictamen mdico que
14

demuestre el cumplimiento de los requisitos y condiciones sealados en los prrafos primero

a cuarto de este artculo.
Las instituciones y clnicas de reproduccin humana asistida, as como el personal
mdico especializado en esta materia, debern estar previamente acreditados y autorizados
por la Secretara de Salud del Gobierno del Estado para la prestacin de esos servicios; las
clnicas debern contar con la licencia sanitaria correspondiente.
Las instituciones que realicen este procedimiento y el control prenatal, debern enviar
un informe mensual a la Secretara de Salud del Gobierno del Estado, con copia del
expediente clnico conforme a la legislacin federal aplicable a la materia, adems de lo que
seale la legislacin estatal.
Las instituciones que brinden atencin obsttrica, resultado del procedimiento de
reproduccin asistida, debern informar el nacimiento a la Secretara de Salud del Gobierno
del Estado, durante las primeras veinticuatro horas de ocurrido el mismo y el tipo de atencin
brindada; esta notificacin deber incluir la copia del certificado de nacimiento del o los
recin nacidos.
Los notarios pblicos que participen en la celebracin de contratos para estos
procedimientos, debern informarlo en un plazo de veinticuatro horas a la Secretara de
Salud y al Registro Civil del Estado, mediante copia certificada del instrumento celebrado
entre las partes.
ARTCULO 380 Bis 4. Nulidad de Contrato de Gestacin
El contrato de gestacin ser nulo si se realiza bajo las siguientes circunstancias:
I. Exista algn vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas;
II. No cumpla con los requisitos y formalidades que seala este Cdigo;
III. Se establezcan compromisos o clusulas que atenten contra el inters superior del
nio y la dignidad humana;
IV. Intervengan agencias, despachos o terceras personas; y
V. Se establezcan compromisos o clusulas que contravengan el orden social y el
inters pblico.
La nulidad del documento no exime a las partes contratantes de las responsabilidades
adquiridas y derivadas de su existencia. Los profesionales o personal de salud que realicen
15

esta prctica mdica debern acreditar que cumplen con la autorizacin de la Secretara de
Salud del Gobierno del Estado, debiendo informar ampliamente de las consecuencias
mdicas y legales por la implantacin de pre embriones y embriones en el cuerpo de una
mujer gestante. Actuarn con estricto apego al secreto profesional, respecto a la identidad de
las personas que intervienen en la implantacin. El mdico tratante deber solicitar los
documentos que acrediten que las personas que van a intervenir, cumplen con las
formalidades y requisitos legales y fsicos.
ARTCULO 380 Bis 5. Requisitos del Contrato de Gestacin
El contrato de gestacin deber ser suscrito por las partes, previo cumplimiento por
parte de los contratantes de los siguientes requisitos:
I. Ser ciudadanos mexicanos;
II. Poseer plena capacidad de goce y ejercicio de sus derechos;
III. La mujer contratante debe acreditar, mediante certificado mdico expedido por el
mdico tratante de la institucin acreditada, que posee una imposibilidad fsica o
contraindicacin mdica para llevar a cabo la gestacin en su tero y que cuenta entre
veinticinco y cuarenta aos de edad;
IV. La mujer gestante debe otorgar su aceptacin pura y simple para que se lleve a
cabo en su tero la implantacin de la mrula y reconocer su obligacin de procurar el
bienestar y el sano desarrollo del feto durante el periodo gestacional y a concluir la relacin
contratada, respecto al o los recin nacidos y los padres contratantes una vez producido el
nacimiento; y
V. La gestante cumpla con los requisitos establecidos en el presente Cdigo.
Para los efectos de la fraccin III del presente artculo, el mdico tratante
adicionalmente deber extender y solicitar los certificados mdicos que acrediten los
supuestos correspondientes. El mdico tratante realizar los exmenes mdicos previos a la
transferencia y que sean necesarios de la salud fsica y mental de la mujer gestante, para
corroborar que no posee ningn padecimiento que ponga en riesgo el bienestar y el sano
desarrollo del feto durante el perodo gestacional. La mujer gestante, el padre y la madre
contratantes, debern someterse a los estudios que establezca la Secretara de Salud del
Gobierno del Estado y que garanticen la salud de los implicados.
16

Una vez que sea suscrito el instrumento jurdico ante Notario Pblico, deber ser
aprobado por el Juez competente, a travs de procedimiento judicial no contencioso, en el
que se reconozca el vnculo entre los contratantes y el feto, a su vez que la gestante y, en su
caso, su cnyuge o concubino renuncien a cualquier derecho de parentesco con el recin
nacido. El Instrumento aprobado deber ser notificado en sus efectos a la Secretara de
Salud del Gobierno del Estado.
Se autoriza nicamente la implantacin de hasta dos embriones fecundados en un
mismo procedimiento de reproduccin asistida.
V. DERECHO COMPARADO
Como ha quedado asentado en el apartado inmediato anterior, la regulacin en
materia de maternidad subrogada del Estado de Tabasco vigente desde el trece de enero
de este mismo ao- es punta de lanza para que el resto de los poderes legislativos locales, y
particularmente el Congreso de la Unin, tomen cartas en el asunto.
Ahora bien, para hacer uso de la herramienta del derecho comparado, nos parece til
sintetizar las particularidades de las disposiciones que se han implementado en Tabasco, a
efecto de sealar con mayor precisin aqullas que tienen lugar en India y Canad (dado que
estos son los pases de los cuales se hizo mencin en el documental visto, y que
actualmente, en el caso del primero de los citados, viene a ser una especie de paraso
comercial de la maternidad subrogada).
Esencialmente, el Cdigo Civil Para el Estado de Tabasco presenta las siguientes
soluciones y aspectos positivos:

Provee un marco conceptual suficiente (artculo 380 Bis).

Da respuesta a la interrogante de respecto a qu pasa con la utilizacin de gametos
tras la muerte de alguno de los cnyuges o concubinos, expresando que slo ser
vlido el consentimiento expresado en vida, segn las formalidades del Cdigo

(artculo 380 Bis).

Dispone que se presumir madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta ltima
provea o no el vulo, y resuelve el problema de la filiacin a travs de la figura de la

adopcin plena (artculo 380 Bis).

Ofrece dos modalidades de contrato de gestacin, sustituta y subrogada (artculo 380
Bis 2).
17

Las circunstancias de nulidad son claras, y, en cuanto a la proteccin del menor y de

la madre gestante, nos parece muy atinado del legislador establecer como una de
ellas las clusulas que atenten contra el inters superior del nio y la dignidad humana

(380 Bis 4).

La Secretara de Salud del Gobierno del Estado tiene un papel preponderante en
verificar el estndar mdico indispensable para llevar a buen puerto el objeto del

contrato (artculo 380 Bis 3, 5 y 6).

Participan para la formalizacin de ste los notarios pblicos y los jueces, a efecto de
evitar controversias y asentar claramente los derechos y obligaciones de las partes

(artculo 380 Bis 3 y 5).

El artculo 380 Bis 7 trata de las responsabilidades de todos los intervinientes:
El contrato de gestacin carece de validez cuando haya existido error o dolo respecto

a la identidad de los padres contratantes por parte de la mujer gestante, en cuyo caso estn
a salvo sus derechos para demandar civilmente los daos y perjuicios ocasionados y
presentar denuncias penales, en su caso.
Asimismo, podr la gestante demandar a la madre y al padre contratantes el pago de
gastos mdicos, en caso de patologas genticas y las que deriven de una inadecuada
atencin y control mdico prenatal y postnatal.
Ser obligacin de los padres contratantes garantizar con una pliza de seguro de
gastos mdicos mayores, expedido por una institucin de seguros establecida legalmente en
territorio nacional, que cubra los gastos originados en la atencin del embarazo, parto y
puerperio, a favor de la gestante sustituta o subrogada.
Se harn acreedores a las responsabilidades civiles aquellos mdicos tratantes que
realicen la implantacin o fecundacin de embriones humanos sin su consentimiento y sin la
plena aceptacin de las partes que intervienen.
Los notarios pblicos que indebidamente den fe o certifiquen contratos de gestacin
sin apego a las disposiciones jurdicas aplicables, sern separados definitivamente de su
encargo, en trminos de la Ley de la materia, sin demrito de las dems responsabilidades o
delitos en que incurran.
Otras cuestiones relevantes, acerca de requisitos y candados que expresa el cuerpo
normativo ya citado, se resumen as:
18

En principio, el contrato de gestacin parte de la premisa de que los contratantes

acuden a l cuando la madre pactante padece imposibilidad fsica o contraindicacin
mdica para llevar a cabo la gestacin en su tero (artculo 380 Bis 1), lo que sin
duda, excluye a las personas que, por mero ejercicio de su voluntad en tal sentido,

quieran contratar. Adems, en ningn caso incluye a las madres o padres solteros.
Las mujeres en caso de que demanden la paternidad o maternidad, solamente
podrn recibir la custodia del producto de la inseminacin, nicamente cuando se

acredite la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes (380 Bis 3).

Los contratantes requieren ser ciudadanos mexicanos (artculo 380 Bis 5).
Como permiten advertir los puntos precedentes, los artculos del Cdigo Civil

tabasqueo apuntan a evitar que la prctica de la maternidad subrogada se comercialice, y

este es precisamente el punto principal de contraste con las disposiciones de India.
En efecto, en agosto de este ao, el gobierno indio present un proyecto de ley con el
objeto de establecer requisitos ms rigurosos para la maternidad subrogada, entre otros: Que
ella slo podrn acudir parejas infrtiles, casadas durante un periodo igual o mayor a cinco
aos, y que la mujer gestante habr ser un familiar cercano. Las motivaciones del proyecto
se fundamentan en el carcter comercial de nuestro tema, pues se estima que es un
verdadero negocio, valuado en dos punto tres billones de dlares al ao (BBC News, 2016).
Investigando un poco ms a fondo, la clnica de fertilidad y la casa de mujeres
gestantes vista en el documental poco tienen de semejante con el hospital de Akanksha, el
cual sin duda alguna puede ser catalogado, segn nuestras normas, como uno de tercer
nivel dado el alto grado de especialidad y recursos mdicos.
Adems, a diferencia de lo expresado en Vientre del Mundo, el alquiler de vientre es
permitido en Canad pero no en su modalidad comercial o compensada, sino de forma
altruista. El fundamento de tal aserto es la Assisted Human Reproduction Act, de 2004, de la
cual resaltamos lo siguiente:

El consentimiento informado es un principio que debe ser promovido para someterse a

alguna tcnica de reproduccin asistida.

Las personas que decidan someterse a alguno de dichos procedimientos no deben ser

discriminadas en razn de su orientacin sexual o estado civil.

Los fines comerciales de la reproduccin, al levantar preocupaciones mdicas y
ticas, justifican su prohibicin.
19

La prohibicin recae en toda forma de promocin y enajenacin de material gentico y

servicios afines a la maternidad subrogada (incluso el reembolso no es debido).

La Agencia de Reproduccin Humana Asistida es la encargada de proteger y
promover la salud y seguridad, la dignidad humana y los derechos humanos de los

canadienses, y alentar la aplicacin de principios ticos.

Las contravenciones a la ley se castigan con pena de prisin de dos a diez aos, y
multa de cien a quinientos mil dlares.
En el siguiente apartado retomaremos los aspectos ms relevantes de este trabajo y

se concluir con nuestra postura en torno al tema.

VI. ANLISIS Y CONCLUSIN

Habiendo agotado los temas propuestos al inicio de este texto, nos queda por dar
respuesta a las principales interrogantes que la maternidad subrogada o el alquiler de vientre
arrojan el estudio que es propio del derecho internacional privado.
Como qued asentado en las primeras lneas, los avances tecnolgicos del mundo
han modificado radicalmente ciertas estructuras sociales que hasta hace apenas treinta aos
se haban visto apenas trastocadas. Es as como el matrimonio, la familia, y particularmente
la reproduccin se han vuelto temas de gran inters y constante debate. Inmersa en ellos, la
maternidad subrogada es un hecho social que involucra cuando menos tres aspectos: el
legal, el biolgico y el biotico.
Tal como ha quedado asentado, el Derecho, acorde con las necesidades sociales, ha
comenzado a legislar en la materia. De tal suerte que en Mxico (en el caso concreto de
Tabasco), India, y Canad, existen regulaciones especficas.
En dos de los cuerpos normativos citados, estos son, el Cdigo Civil para el Estado de
Tabasco y la Assisted Human Reproduction Act, vemos una clara influencia de instrumentos
internacionales, como la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, en tanto que existe una
preocupacin cuando menos legislativa- por el inters superior del nio y la dignidad
humana. En este respecto, la ley canadiense supera en parte a las disposiciones mexicanas,
20

dado que no discrimina en razn de la orientacin sexual y el estado civil de las personas. En
Tabasco, no pueden contratar los solteros. Asimismo, en India, dada la liberalidad con la que
se ha desarrollado la prctica de la maternidad subrogada (esto es, que con la mera
voluntad, y no por cuestiones mdicas, se puede contratar), se han buscado formas de
poner ms candados a las personas que buscan someterse a dichos mtodos
(nacionalizando la contratacin, como sucede en Mxico y Canad, con tal de evitar la
comercializacin).
Mientras que en Mxico e India es permitido que el alquiler de vientre sea
remunerado, en Canad expresamente est prohibido, debiendo ste ser altruista, pues con
ello se pretenden evitar problemas mdicos y ticos.
Tanto en Mxico como en Canad, existe un rgano estatal encargado de la
regulacin de la maternidad subrogada: La Secretara de Salud del Gobierno del Estado (de
Tabasco) y la Agencia de Reproduccin Humana Asistida, respectivamente.
En Mxico se prev un apartado de responsabilidades de los intervinientes
(contratantes, gestante, instituciones mdicas, notarios), pero no es tan especfico como
aqul de Canad, por lo que hace a la punibilidad aplicable.
Finalmente, derivado de los diferentes cuestionamientos que el tema acarrea, nos
permitimos expresar, a manera de conclusin, que es adecuada el abordaje que de la
maternidad subrogada hace la ley de Canad por los siguientes motivos:

La reproduccin es un tema que de suyo es controversial, ms an si tras ella viene

indisolublemente unido el tema de la orientacin sexual y el estado civil.

Consecuencia de lo anterior, la libertad de una persona de optar por formar una familia

o tener hijos no puede verse coartada de forma alguna.

Acorde a nuestro tema, la libertad de una persona, especialmente de una mujer, de
optar por someterse a alguna tcnica de reproduccin asistida, tampoco puede

coartarse.
El consentimiento informado es un principio de gran relevancia, pues con l se
pretende materializar efectivamente (y con menor grado de disconformidad) la

maternidad subrogada.
Como bien se apunta en la Assisted Human Reproduction Act, a fin de evitar
problemas mdicos y ticos, la maternidad subrogada debe ser altruista. La
comercializacin de esta prctica en India se debe, precisamente, a que las clnicas
21

intermediarias como la los Patel se aprovechan del contexto de pobreza imperante en

India.
Sin embargo, no podemos llegar al extremo de la postura canadiense, consistente en
que cualquier reembolso a la madre gestante es castigado, puesto que, bajo la misma
idea del contexto y realidad econmica de los pases, no en todos se puede vivir un
embarazo con las facilidades requeridas para el buen nacimiento del beb. De ah que

atemperar dicha disposicin sea lo ms adecuado.

Una retribucin acorde a la capacidad econmica y nivel de vida de la madre gestante

debe ser determinada en cada caso por la autoridad competente.

Finalmente, la frontera no debe ser un obstculo insuperable para la concertacin de
la maternidad subrogada, en el entendido de que, en virtud del principio del
consentimiento informado, la filiacin es de quien va a recibir al menor, y por ende, la
nacionalidad ser la misma de aqul.

VII. FUENTES DE CONSULTA

Akanksha Hospital and Reasearch Institute. Consultada en lnea el veinte de noviembre de
dos mil diecisis en: http://ivf-surrogate.com/
Armbula Reyes, A. (2008). Maternidad subrogada. Consultado en lnea el diecinueve de
noviembre de dos mil diecisis en: http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/SPE-ISS-1408.pdf
BBC News. India unveils plans to ban surrogacy. (2016). Consultada en lnea el veinte de
noviembre de dos mil diecisis en: http://www.bbc.com/news/world-asia-india-37182197
Brena Sesma, I. (2012). La gestacin subrogada una nueva figura del derecho de familia?
Consultado

en

lnea

el

diecinueve

de

noviembre

de

dos

mil

diecisis

en:

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3155/10.pdf
Bolton, R. Maternidad subrogada. Consultada en lnea el veinte de noviembre de dos mil
diecisis

en:

http://www.enciclopediadebioetica.com/index.php/todas-las-voces/210-

maternidad-subrogada
22

CARE Mxico. Las leyes de subrogacin en Mxico. Consultada en lnea el diecinueve de

noviembre de dos mil diecisis en: http://www.subrogacionmexico.com/las-leyes
Gonzlez Martn, N. (2016). Aspectos transfronterizos de la gestacin por sustitucin.
Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol. XVI. UNAM. Consultado en lnea el
diecinueve

de

noviembre

de

dos

mil

diecisis

en:

http://www.redalyc.org/pdf/4027/402744477005.pdf
Nascentis. Especialistas en Fertilidad. Tcnicas de Reproduccin Asistida. Consultado en
lnea

el

diecinueve

de

noviembre

de

dos

mil

diecisis

en:

http://www.nascentis.com/uploads/File/tecnicas_reproduccion_asistida.pdf
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Principales tratados internacionales de derechos humanos. (2006). Consultado en lnea el
diecinueve

de

noviembre

de

dos

mil

diecisis

en:

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/CoreTreatiessp.pdf
Parliament of Canada. Assisted Human Reproduction Act, (2004). Consultada en lnea el
veinte

de

noviembre

de

dos

mil

diecisis

en:

http://www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?
DocId=2331611&Language=e&Mode=1&File=28
Profesionales por la tica. (2015). Vientres de alquiler. Consultado en lnea el veinte de
noviembre

de

dos

mil

diecisis

en:

http://www.bioeticaweb.com/wp-

content/uploads/2015/06/vientres_alquiler.pdf
Scotti, L.B. El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada: una realidad
colmada de interrogantes sin respuestas jurdicas. Consultado en lnea el diecinueve de
noviembre de dos mil diecisis en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-

23

derecho/revistas/1/el-reconocimiento-extraterritorial-de-la-maternidad-subrogada-unarealidad-colmada-de-interrogantes-sin-respuestas-juridicas.pdf
Surrogacy in Canada Online. Consultada en lnea el veinte de noviembre de dos mil diecisis
en: https://surrogacy.ca/surrogacy-in-canada/surrogacy-in-canada.html

24